ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" січня 2020 р. Справа№ 910/8670/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Мартюк А.І.

Зубець Л.П.

при секретарі Рибчич А. В.

За участю представників:

від позивача за первісним позовом: Оплачков В.О. - адвокат

від відповідача за первісним позовом: Петрик Ю.М. - директор

від третьої особи: не з`явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Єврокон Україна»

на рішення Господарського суду міста Києва, ухваленого 21.10.2019, повний текст якого складений 25.10.2019,

у справі № 910/8670/19 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Солід Хаус»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Єврокон Україна»

про стягнення 470 062,67 грн. заборгованості

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Єврокон Україна»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Солід Хаус»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача за зустрічним позовом Товариство з обмеженою відповідальністю «БК-2016»

про стягнення 654 395,56 грн. збитків

ВСТАНОВИВ:

Первісний позов заявлено про стягнення з відповідача за первісним позовом основного боргу в сумі 363 083,00 грн. за виконані за договором субпідряду на виконання будівельних робіт № 02.12.064-05 від 16.07.2018, але неоплачені роботи, пені в сумі 73 462,14 грн., 3 % річних в сумі 6 177,38 грн. та інфляційних втрат в сумі 27 340,15 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем за первісним позовом умов вказаного договору, а саме невиконанням у встановлені договором строки обов`язку щодо оплати виконаних позивачем за первісним позовом робіт.

Зустрічний позов заявлено про стягнення з відповідача за зустрічним позовом збитків в сумі 654 395,56 грн., які складаються з витрат, понесених позивачем за зустрічним позовом на усунення недоліків у виконаних відповідачем за зустрічним позовом робіт за договором субпідряду на виконання будівельних робіт № 02.12.064-05 від 16.07.2018, в сумі 207 941,56 грн. та вартості робіт в сумі 446 454,00 грн., що залишись неприйнятими замовником (третьою особою) за договором підряду № ОМ-БК-ЄВ280518 від 28.05.2018 та виконання яких було предметом укладеного з відповідачем за первісним позовом договору субпідряду на виконання будівельних робіт № 02.12.064-05 від 16.07.2018.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем за зустрічним позовом умов договору субпідряду на виконання будівельних робіт № 02.12.064-05 від 16.07.2018, а саме наявністю недоліків у вже виконаних відповідачем за зустрічним позовом роботах.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.10.2019, повний текст якого складений 25.10.2019, у справі № 910/8670/19:

- первісний позов задоволено частково, до стягнення з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом присуджено 363 083,грн. заборгованості, 2 437,13 грн. пені, 208,90 грн. 3% річних, у задоволенні решти первісних позовних вимог відмовлено;

- у задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Частково задовольняючи первісний позов та відмовляючи у задоволенні зустрічного, суд першої інстанції виходив з того, що:

- враховуючи, що відповідачем за первісним позовом було прийнято виконані позивачем за первісним позовом роботи без будь-яких зауважень, відповідач за первісним позовом погодився з належним виконанням виконання таких робіт позивачем за первісним позовом та, відповідно до ч. 2 ст. 853 ЦК України, позбавив себе права посилатися на недоліки таких робіт, а також має обов`язок їх оплатити;

- крім того, умовами спірного договору передбачено чіткий порядок встановлення недоліків у виконаних субпідрядником роботах, який не був дотриманий відповідачем за первісним позовом;

- при розрахунку позивачем за первісним позовом сум пені, 3 % річних та інфляційних втрат останнім не було враховано пунктів 10.2 і 10.3 спірного договору, згідно з якими пред`явлені підряднику рахунки згідно з договором повинні бути оплачені протягом 10 календарних днів з дати їх отримання, а відтак, враховуючи, що рахунок на оплату від 03.06.2019 №10 на суму 302 569,17 грн. було надіслано відповідачу за первісним позовом разом із повідомленням № 1789 від 03.06.2019 та отримано останнім 14.06.2019, що підтверджується інформацією з офіційного сайту Публічного акціонерного товариства «Укрпошта», початком періоду нарахування сум пені та 3% річних є 25.06.2019 (оскільки 24.06.2019 є останнім днем оплати заборгованості).

Не погоджуючись з рішенням, 12.11.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю «Єврокон Україна» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21.10.2019 у справі № 910/8670/19 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісних позовних вимог та повністю задовольнити зустрічні позовні вимоги.

У апеляційній скарзі апелянт зазначив про те, що він вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають матеріалам справи, обставини, про які ним було вказано, не були враховані судом при ухваленні оспорюваного рішення, що призвело до прийняття завідомо незаконного та необґрунтованого рішення.

У обґрунтування вказаної позиції апелянт послався на ті ж самі обставини, що й під час розгляду справи в суді першої інстанції, а саме на те, що спірні роботи виконані позивачем за первісним позовом з недоліками.

Крім того, апелянт зазначив про те, що:

- сторони у договірному порядку дійшли згоди щодо того, якими документами підтверджується склад, обсяг і вартість виконаних робіт, а відтак, складення актів приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних робіт за формою № КБ-3 є обов`язковою умовою для настання строку оплати за договором, проте матеріли справи не містять доказів складення таких довідок, що свідчить про те, що строк оплати за спірним договором ще не настав;

- висновки суду першої інстанції про те, що апелянтом не надано жодних доказів повідомлення позивача за первісним позовом щодо наявності недоліків у виконаних роботах, не запрошено останнього для спільного складення акту виявлених недоліків або дефектів, відмови позивача за первісним позовом від участі у складенні такого акту або його складення з залученням третьої незацікавленої особи, не відповідають обставинам справи, оскільки саме під час розгляду спору сторін по суті апелянт надавав суду для ознайомлення оригінал письмового повідомлення про виявлення недоліків (дефектів), в якому просив 23.08.2019 направити уповноваженого представника на об`єкт будівництва для проведення огляду виконаних робіт та складення дефектного акту;

- враховуючи, що між сторонами відсутнє офіційне листування, не підписані довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою № КБ-3 (підписання яких є обов`язковою умовою відповідно до умов спірного договору та чинного законодавства), між сторонами не було досудового врегулювання спору, апелянт 15.10.2019 подав до суду першої інстанції клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи, у задоволенні якого судом першої інстанції було безпідставно відмовлено.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.11.2019 справа № 910/8670/19 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Зубець Л.П., Мартюк А.І.

При дослідженні матеріалів апеляційної скарги колегією суддів встановлено, що апеляційна скарга не відповідає вимогами ст. 258 ГПК України, яка встановлює вимоги до форми і змісту апеляційної скарги, оскільки заявником судовий збір сплачено в розмірі, меншому за передбачений законодавством на дату звернення з цією апеляційною скаргою.

За таких обставин, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.11.2019 апеляційну скаргу залишено без руху, апелянту надано час для усунення недоліків шляхом подання до Північного апеляційного господарського протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали доказів сплати судового збору в сумі 10 576,40 грн.

27.11.2019 від апелянта через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої додано платіжне доручення № 1995 від 25.11.2019 про сплату судового збору в сумі 10 576,40 грн.

За таких обставин, ухвалою від 02.12.2019:

- відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Єврокон Україна» на рішення Господарського суду міста Києва від 21.10.2019 у справі № 910/8670/19;

- встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень - до 13.12.2019;

- учасникам процесу роз`яснено, що відповідно до приписів ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (ч. 1); заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2);

- призначено справу № 910/8670/19 до розгляду на 18.12.2019 о 14:40;

- учасників судового процесу попереджено, що нез`явлення їх представників в судове засідання не є перешкодою в розгляді апеляційної скарги.

13.12.2019 до суду від позивач за первісним позовом надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач за первісним позовом, з посиланням на те, що з огляду на той факт, що апелянтом прийнято всі роботи без зауважень, не надано будь-яких доказів про письмове повідомлення позивача за первісним позовом про наявність недоліків та дефектів, не надано дефектного акту, не надано строку для усунення недоліків на підставі дефектного акту, не надано акту комісії, не надано експертних висновків, що свідчить про те, що апелянт вводить суд в оману, а витрати по усуненню недоліків та дефектів в розмірі 207 941,56 грн. та, як результат, збитки в розмірі 446 454,00 грн., не підтверджені документально, просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Крім того, позивач за первісним позовом просить стягнути з апелянта судові витрати (витрати на правову допомогу) в сумі 8 000,00 грн.

У зв`язку з перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) Калатай Н.Ф. у відпустці з 16.12.2019 по 26.12.2019, судове засідання призначене на 18.12.2019 не відбулось, з огляду на що ухвалою від 27.12.2019 розгляд справи призначено на 16.01.2020 о 12:20.

Станом на 16.01.2020 до Північного апеляційного господарського суду інших відзивів на апеляційну скаргу та клопотань від учасників справи не надходило.

Третя особа представників в судове засідання не направила, про причин неявки суду не повідомила.

Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників учасників в судове засідання не визнана обов`язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників третьої особи за наявними матеріалами апеляційного провадження.

Під час розгляду справи представник відповідача за первісним позовом апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі та просив її задовольнити, представник позивача за первісним позовом проти апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила таке.

16.07.2018 позивач за первісним позовом як субпідрядник (далі Субпідрядник) та відповідач за первісним позовом як підрядник (далі Підрядник) уклали договір субпідряду на виконання будівельних робіт № 02.12.064-05 (далі Договір) (а.с. 25-37 т. 1), в п. 1.1 якого погодили, що Підрядник доручає, а Субпідрядник зобов`язується на власний ризик, власними та/або залученими силами, засобами, матеріалами виконати та здати Підряднику відповідно до умов Договору та проектної документації комплекс основних робіт, а саме роботи з влаштування залізобетонного каркасу будівлі, які визначені в договірній ціні, що є додатком № 1 до Договору, на об`єкті будівництва, а Підрядник зобов`язується надати Субпідряднику фронт робіт, забезпечити Субпідрядника проектною документацією, здійснити приймання та сплатити вартість виконаних субпідрядником та прийнятих підрядником робіт та використаних ним при цьому матеріалів, комплектуючих виробів, обладнання, за винятком наданих підрядником, відповідно до умов Договору.

Згідно з п. 3.1 Договору сторонами погоджено одиничні розцінки, що визначені в договірній ціні (додаток № 1 до Договору). Фактична вартість робіт (ціна Договору) по Договором визначається на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт.

В пункті 9.1 Договору сторони погодили, що передача закінчених робіт Субпідрядником і приймання їх Підрядником проводиться згідно діючих норм і правил та оформлюється Актом виконаних робіт.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов Договору Субпідрядник виконав роботи на загальну суму 844 767,00 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи належним чином засвідченими копіями актів за вересень 2018 року № 1 на суму 771 327,00 грн., за жовтень 2018 року № 2 на суму 14 960,00 грн. та за листопад 2018 року № 3 на суму 58 480,00 грн. (а.с. 39-41 т. 1), які підписані уповноваженими представниками сторін та скріплені печатками.

Звертаючись до суду з первісним позовом, Субпідрядник посилається на те, що в рахунок оплати виконаних ним робіт Підрядник перерахував грошові кошти в сумі 481 684,00 грн., а відтак, неоплаченими залишились роботи на загальну суму 363 833,00 грн. (844 767,00-481 684,00).

Факт оплати робіт саме у вказаній сумі сторонами не заперечується та встановлено, зокрема, в акті звіряння взаємних розрахунків на 30.05.2019 (а.с. 43 т. 1), який підписаний представниками сторін та скріплений їх печатками.

04.06.2019 Субпідрядник направив Підряднику повідомлення № 1789 від 03.06.2019 (а.с. 44 т. 1), в якому просив сплатити наявний борг у сумі 363 833,00 грн. та до якого було додано рахунок № 10 від 03.06.2019 на суму 363 083,00 грн. (а.с. 42 т. 1). На доказ направлення вказаних документів до матеріалів справи залучені належним чином засвідчені копії фіскального чеку, опису вкладення та накладної з штрихкодовим ідентифікатором 598 (а.с. 45 т.1).

Підрядник на вказаний лист не відповів, заборгованість на сплатив, наслідком чого і стало звернення Субпідрядника до суду з первісним позовом про стягнення основного боргу в сумі 363 083,00 грн., пені в сумі 73 462,14 грн., 3 % річних в сумі 6 177,38 грн. та інфляційних втрат в сумі 27 340,15 грн.

Підрядник заперечив проти заявлених за первісним позовом вимог, зазначивши про те, що спірні роботи були виконані Субпідрядником з недоліками, які Підрядником виявлені після підписання актів приймання виконаних робіт, з огляду на що останній був змушений понести витрати на їх усунення, які Субпідрядник має відшкодувати Підряднику.

Звертаючись до суду з зустрічним позовом про стягнення з Субпідрядника збитків в сумі 654 395,56 грн., Підрядник зазначив про те, що вказана сума складається з витрат, понесених ним на усунення недоліків у виконаних роботах, в сумі 207 941,56 грн. та вартості робіт в сумі 446 454,00 грн., що залишись неприйнятими замовником (третьою особою) за договором підряду № ОМ-БК-ЄВ280518 від 28.05.2018 та виконання яких було предметом Договору.

З огляду на вищевикладене, для вирішення по суті як первісного, так і зустрічного позову слід встановити, чи були спірні роботи виконані Субпідрядником з недоліками і чи є у Підрядника правові підстави для відшкодування вартості робіт по усуненню недоліків за рахунок Субпідрядника.

Частиною 1 ст. 509 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2 ст. 11 ЦК України).

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно з ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом (ч. 3 ст. 875 ЦК України).

З огляду на предмет Договору та встановлені ним права та обов`язки сторін, за своєю правовою природою Договір відноситься до договорів будівельного підряду.

Статтею 882 ЦК України, яка визначає порядок передання та прийняття робіт за договором будівельного підряду, встановлено, що:

- замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття (ч. 1);

- замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами (ч. 2);

- замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника (ч. 3);

- передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною (ч. 4);

- акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими (ч. 5);

- замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою (ч. 6).

Водночас згідно з ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Частиною 2 ст. 853 ЦК України встановлено, що замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Умовами Договору, які є обов`язковими для сторін, визначено наступний порядок приймання-передавання робіт:

- передача закінчених робіт Субпідрядником і приймання їх Підрядником проводиться згідно з чинними нормами і правилами та оформлюється актом виконаних робіт (п. 9.1);

- Субпідрядник не пізніше 25 (двадцять п`ятого) числа звітного місяця готує два примірники акта виконаних робіт, підписує їх і надає Підряднику, крім того, надсилає їх Підряднику в електронному вигляді шляхом надіслання на адресу електронної пошти Підрядника . Підрядник за результатами прийому робіт на протязі 5 робочих днів з моменту отримання акту виконаних робіт направляє Субпідряднику або підписаний акт виконаних робіт, або мотивовану відмову від прийняття робіт (п. 9.2);

- у разі виявлення в ході приймання робіт чи частини робіт Підрядником будь-яких недоліків у роботах, він зобов`язаний письмово повідомити про це Субпідрядника та запросити його для складення відповідного дефектного акту, і Субпідрядник за власний рахунок зобов`язаний усунути виявлені недоліки в узгоджені сторонами в такому акті строки. Якщо Субпідрядник не бере участь в складенні дефектного акта протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту отримання відповідного повідомлення, Підрядник має право скласти дефектний акт самостійно та/або з залученням третіх осіб та надіслати такий акт Субпідряднику. У разі непідписання Субпідрядником зазначеного двостороннього акта протягом 5 (п`яти) робочих днів з дати його отримання від Підрядника та/або неусунення Субпідрядником дефектів у строк, визначений у дефектному акті, Підрядник набуває право усунути такі недоліки у роботах самостійно або доручити усунення недоліків у роботах третій особі, зменшивши при цьому суму актів (акта) виконаних робіт на вартість усунення недоліків у роботах, які виникли з вини Субпідрядника, шляхом пропорційного зменшення розцінок робіт у відповідних актах (акті) виконаних робіт в порядку письмового повідомлення. У разі підписання Субпідрядником зазначеного двостороннього акта, додаткові роботи з усунення недоліків, необхідність виконання яких виникла з вини Субпідрядника, або заміна неякісних матеріалів поставки Субпідрядника, виконуються Субпідрядником за власний рахунок. У випадку відмови Субпідрядника від визнання факту, що виконані ним роботи мають недоліки, недоробки, дефекти, висновок про відповідність робіт вимогам затвердженої проектно-кошторисної документації та будівельним нормам робить комісія, яку скликає Підрядник. До складу комісії входять представники сторін, а при необхідності також представники замовника, проектної організації, експерти з відповідних питань. Комісією складається акт про відповідність результатів робіт проектній документації, їх якості. Висновки комісії є обов`язкові для виконання сторонами. Сторони домовилися, що у випадку нез`явлення субпідрядника для участі в комісії та/або його відмови від підписання акта складений комісією акт є дійсним без підпису Субпідрядника за умови, якщо підрядником було письмово повідомлено Субпідрядника про дату та час скликання комісії (п. 9.4).

Водночас:

- згідно з п.п. 4.2.1 п. 4.2 Договору Підрядник зобов`язаний по закінченню виконання робіт (етапу робіт), за відсутності зауважень, прийняти належним чином виконані роботи, про що разом з Субпідрядником підписати відповідний акт виконаних робіт. При виявленні допущених в виконаних роботах відступів від умов Договору, недоробок чи інших недоліків, в тому числі прихованих, негайно заявити про них Субпідряднику;

- згідно п.п. 4.2.6 п. 4.2 Договору Підрядник зобов`язаний протягом 5 (п`яти) робочих днів підписати пред`явлені Субпідрядником акти виконаних робіт або в той же термін пред`явити свої заперечення, якщо в зазначений термін не пред`явлено заперечення і акти не підписані, то виконані роботи вважаються прийнятими без зауважень.

Отже, умовами Договору встановлений певний порядок прийняття робіт та фіксування недоліків, вимагати усунення яких за рахунок Субпідрядника має право Підрядник, зокрема те, що

- передача закінчених робіт оформлюється актом виконаних робіт, два примірники якого не пізніше 25 числа звітного місяця готує Субпідрядник, підписує їх і надає Підряднику, а також надсилає їх Підряднику в електронному вигляді за вказаною в Договорі адресою;

- Підрядник за результатами прийому робіт на протязі 5 робочих днів з моменту отримання акту виконаних робіт направляє Субпідряднику або підписаний акт виконаних робіт, або мотивовану відмову від прийняття робіт;

- якщо в зазначений термін не пред`явлено заперечення і акти не підписані, то виконані роботи вважаються прийнятими без зауважень.

Надані Підрядником акти виконаних робіт не містять дати їх підписання, проте, з огляду на відомості, які містяться в акті звірки розрахунків (а.с. 43), сторонами погоджено, що такі акти датовані 28.09.2018, 30.11.2018 та 30.11.2018 відповідно.

Посилання Підрядника на необхідність складення як актів приймання виконаних будівельних робіт, так і довідок про вартість виконаних робіт за формою № КБ-3 спростовуються змістом Договору, яким складення останніх не передбачено.

Колегія суддів зазначає й про те, що переліченими вище умовами Договору також визначена процедура виявлення недоліків у виконаних Субпідрядником роботах, якої Підрядник не дотримався, оскільки жодних доказів повідомлення Субпідрядника щодо наявності недоліків у виконаних роботах, запрошень Субпідрядника для спільного складання акта виявлених недоліків або дефектів, відмови Субпідрядника від участі у складанні такого акта, або складанні акта з залученням третьої незацікавленої особи Підрядником суду не надано.

Щодо посилань Підрядника на те, що саме під час розгляду спору сторін по суті він надавав суду для ознайомлення оригінал письмового повідомлення про виявлення недоліків (дефектів), в якому просив Субпідрядника 23.08.2019 направити уповноваженого представника на об`єкт будівництва для проведення огляду виконаних робіт та складення дефектного акту, колегія суддів зазначає про те, що, виходячи зі змісту Договору, виявлення недоліків у роботах має відбуватися під час їх приймання, тобто до моменту підписання акту виконаних робіт, з підписанням якого Підрядник фактично засвідчує те, що роботи вважаються прийнятими без зауважень та, відповідно, без недоліків, у той час як про недоліки виконаних робіт Підрядник фактично заявив лише в серпні 2019 року (після звернення Субпідрядника до суду з первісним позовом), тобто більше, ніж через сім місяців після підписання ним відповідних актів приймання виконаних робіт.

Підписавши в вересні та листопаді 2018 року відповідні акти, Підрядник позбавив себе права посилатись на недоліки виконаних Субпідрядником робіт.

При цьому колегія суддів зауважує на тому, що зі змісту зустрічної позовної заяви слідує, що недоліки, про які зазначено Підрядником (нешлифовані колони та стіни, наявність на стінах та колонах раковин, патьоків, напливів та залишків бетону, незароблені отвори під кріплення опалубки, присутні залишки фанери та монтажної піни, присутні виступи та впадини, відсутність виконавчої документації тощо), могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки), а відтак, за приписами ч. 2 ст. 853 ЦК України, прийнявши такі роботи без зауважень, Підрядник позбавив себе права посилатися на ці недоліки роботи.

З огляду на вказані обставини, призначення експертизи у цій справі для встановлення наявності вказаних Підрядником недоліків жодним чином не впливає на вирішення спору сторін по суті і, фактично, призведе лише до затягування розгляду цієї справи в суді.

Отже, враховуючи, що матеріалами справи підтверджується, що на виконання умов Договору Субпідрядником виконано роботи на загальну суму 844 767,00 грн., в рахунок оплати яких Підрядником перераховано грошові кошти в сумі 481 684,00 грн., неоплаченими залишились роботи на загальну суму 363 833,00 грн. (844 767,00-481 684,00).

За змістом ч. 1 ст. 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Згідно зі ст.ст. 525, 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

У п. 10.2 Договору сторонами погоджено, що розрахунки за Договором здійснюються на підставі виставлених Субпідрядником рахунків. Підставою для виставлення Субпідрядником рахунку за виконані роботи (частини робіт) є підписання сторонами відповідного акта виконаних робіт (частини робіт).

Згідно з п. 10.3 Договору пред`явлені Підряднику рахунки згідно з Договором повинні бути оплачені протягом 10 календарних днів з дати їх отримання.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, з наявних в матеріях справи доказів слідує, що рахунок на оплату спірних робіт (№ 10 від 03.06.2019 на суму 363 083,00 грн. - примітка суду) Субпідрядник направив Підряднику 04.06.2019 та триманий останнім 14.06.2019, що підтверджується інформацією з офіційного сайту Публічного акціонерного товариства «Укрпошта», а відтак, спірні роботи, з врахуванням вихідних днів, Підрядник мав оплатити в строк до 24.06.2019, а з 25.06.2019 вказане зобов`язання, відповідно, є простроченим.

Матеріали справи не містять доказів виконання Підрядником зобов`язання з оплати виконаних Субпідрядником за Договором робіт на загальну суму 363 833,00 грн. в порядку та в строки, встановлені Договором, а відтак, позовні вимоги за первісним позовом про стягнення основного боргу на загальну суму 363 833,00 грн. підлягають задоволенню Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Щодо вимог за первісним позовом про стягнення з Підрядника пені в сумі 73 462,14 грн., 3 % річних в сумі 6 177,38 грн. та інфляційних втрат в сумі 27 340,15 грн. слід зазначити таке.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до п. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно зі ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання, настають наслідки, передбачені договором або законом, в тому числі і сплата неустойки.

В силу ст. 230 ГК України, штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Згідно з п. 11.4 Договору за порушення термінів оплати виконаних робіт Підрядник сплачує за кожен день прострочення неустойку (пеню), розмір якої обчислюється від суми простроченого платежу з розрахунку подвійної облікової ставки Національного банку України, чинної в період, за який сплачується неустойка.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Дії Підрядника є порушенням грошових зобов`язань, тому є підстави для застосування встановленої Договором та законодавством відповідальності.

Водночас, з огляду на те, що, як вірно встановлено судом першої інстанції Субпідрядником, при розрахунку сум пені, 3 % річних та інфляційних втрат не враховано, що зобов`язання з оплати спірних робіт є простроченим з 25.06.2019, позовні вимоги про стягнення вказаних сум підлягають задоволенню за уточненим розрахунком суду з врахування періоду їх нарахування позивачем (по 01.07.2019 - примітка суду).

З огляду на вказані обставини суд першої інстанції правомірно задовольнив позовні вимоги про стягнення пені та 3 % річних за уточненим розрахунком суду в сумі 2 437,13 грн. та 208,90 грн. відповідно, та, з огляду на період нарахування (з 25.06.2019 по 01.07.2019), відмовив у задоволенні позовних вимог про стягнення інфляційних втрат. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Щодо вимог зустрічного позову слід зазначити таке.

Відповідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено; під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно зі ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Згідно ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.

Згідно статті 623 ЦК України, боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Згідно ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є,

1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

З огляду на зазначені норми законодавства, для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності, як відшкодування збитків, необхідною є наявність чотирьох умов: протиправної поведінки боржника, яка проявляється у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов`язання; наявності збитків; причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою та завданими збитками, що означає, що збитки мають бути наслідком саме даного порушення зобов`язання боржником, а не якихось інших обставин, зокрема, дій самого кредитора або третіх осіб; вини боржника.

Відсутність будь-якої з зазначених умов виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов`язку з відшкодування збитків, а доведення наявності всіх необхідних для стягнення збитків умов покладено на позивача.

З огляду на вказані вище обставини, Підрядником не доведено виконання Субпідрядником робіт з недоліками, та, відповідно, не доведено як протиправної поведінки Субпідрядника, яка проявляється у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов`язання, так і причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою та завданими збитками.

Колегія суддів зазначає й про те, Підрядником не доведено розміру заявлених до стягнення збитків, оскільки:

- на підтвердження понесення фактичних витрат на усуненні недоліків в сумі 207 941,56 грн. Підрядником надана Договірна ціна (Додаток № 6 до зустрічного позову), проте вказаний документ не свідчить а ні про те, що роботи Підрядником були виконані, а ні про те, що вказані роботи є саме роботами по усуненню недоліків у виконаних Субпідрядником роботах;

- інших доказів на підтвердження того, що залишись неприйнятими замовником (третьою особою) за договором підряду № ОМ-БК-ЄВ280518 від 28.05.2018 роботи в сумі 446 454,00 грн. крім наданої Підрядником довідки (а.с. 169 т. 1), матеріли справи не містять, проте вказана довідка складена Підрядником одноособово та не може бути як доказом того, що неприйнятими замовником (третьою особою) за договором підряду № ОМ-БК-ЄВ280518 від 28.05.2018 залишились роботи в сумі 446 454,00 грн., так і доказом того, неприйняті роботи є саме тими роботами, які виконувались Субпідрядником за Договором.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог за зустрічним позовом про стягнення збитків в сумі 654 395,56 грн. залишається без змін.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Єврокон Україна» задоволенню не підлягає, рішення Господарського суду міста Києва від 21.10.2019 у справі № 910/8670/19 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам, матеріалам справи і залишається без змін, оскільки підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати за подачу апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Щодо витрат Субпідрядника на правову допомогу, понесених в суді апеляційної інстанції, колегія суддів зазначає таке.

У відзиві на апеляційну скаргу Субпідрядник просить стягнути з Підрядника витрати на правову допомогу в сумі 8 000,00 грн.

На підтвердження факту понесення таких витрат Субпідрядником до матеріалів справи додані копії договору про надання правової допомоги (адвокатських послуг) № 1112/19-СХ від 11.12.2019, укладеного з Адвокатом Оплачко В.Д (СПД-ФО), платіжного доручення № 1807 від 11.12.2019 на суму 8 000,00 грн.

З вказаних документів слідує, що надана правова допомога становить правову допомогу щодо представництва інтересів Субпідрядника в якості позивача в Північному апеляційному господарському суді по справі № 910/8670/19 та складається з: опрацювання матеріалів, підготовки та подачі відзиву на апеляційну скаргу до суду (вартість 5 000,00 грн.) та супроводу справи в суді незалежно від кількості судових засідань, підготовки та подачі необхідних процесуальних документів (вартість 3 000,00 грн.).

Частина 1 ст. 123 ГПК України встановлює, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, серед іншого, належать витрати на професійну правничу допомогу, а також витрати, пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду. (п. 1 та п. 4 ч. 3 ст. 123 ГПК України).

Згідно з приписами ч. 2 ст. 16 ГПК України представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Частини 1 та 2 ст. 126 ГПК України встановлює, що:

- витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави;

- за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч. 3 ст. 126 ГПК України).

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності понесення адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, згідно з практикою Європейського суду з прав людини заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України»).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Частина 4 ст. 126 ГПК України встановлює, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 5 ст. 126 ГПК України).

Відповідно до приписів ч. 6 ст. 126 ГПК України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Клопотання про зменшення розміру витрат позивача на професійну правничу допомогу до суду апеляційної інстанції Підрядником не подавалося.

Надані позивачем документи в їх сукупності є достатніми доказами на підтвердження наявності підстав для відшкодування за рахунок Підрядника витрат на професійну правничу допомогу, оскільки вказані витрати пов`язані з розглядом справи в суді апеляційної інстанції, є підтвердженими, співмірними з ціною позову, а надання послуг адвокатом підтверджується наданими позивачем документами, а відтак, витрати Субпідрядника на професійну правничу допомогу, понесені у зв`язку з розглядом справи в суді апеляційної інстанції, підлягають стягненню з Підрядника у повному обсязі в сумі 8 000,00 грн.

Керуючись ст. 267-270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Єврокон Україна» на рішення Господарського суду міста Києва від 21.10.2019 у справі № 910/8670/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.10.2019 у справі № 910/8670/19 залишити без змін.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Єврокон Україна» (01013, м. Київ, вул. Будіндустрії, буд. 5; ідентифікаційний код 32302931) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Солід Хаус» (03113, м. Київ, пр. Перемоги, буд. 62-Б, оф. 1; ідентифікаційний код 39150883) витрати на професійну правничу допомогу, понесені у зв`язку з розглядом справи в суді апеляційної інстанції, в сумі 8 000 (вісім тисяч) грн.

4. Видачу наказу на виконання цієї постанови доручити Господарському суду міста Києва.

5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

6. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

7. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/8670/19.

Повний текст постанови складено: 21.01.2020

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді А.І. Мартюк

Л.П. Зубець