ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

17 січня 2020 року м. ОдесаСправа № 916/1453/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі судді Колоколова С.І.

розглянувши заяву директора ТОВа «Мрія-Катранка» про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді В.В.Бєляновський, К.В.Богатир

при розгляді апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Дністровська»

на рішення Господарського суду Одеської області від 25 вересня 2019 року, повний текст якого складено та підписано 07 жовтня 2019 року

у справі №916/1453/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Дністровська»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Мрія-Катранка»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Молокозавод»

про стягнення 2381040,09 грн.,

ВСТАНОВИВ:

30.10.2019р. до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Дністровська» (подана 25.10.2019р.) на рішення від 25.09.2019р., в якій скаржник просив скасувати оскаржене рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду 04.11.2019р. апеляційну скаргу залишено без руху; встановлено ТОВу «Агрофірма «Дністровська» строк для усунення недоліків, виявлених при поданні апеляційної скарги, а саме: надати до суду докази сплати судового збору у сумі 53537,40грн. протягом 7-ми днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 26.11.2019р. апеляційну скаргу повернуто у зв`язку із невиконанням скаржником вимог ухвали суду від 04.11.2019р.

13.12.2019р. до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга ТОВа «Агрофірма «Дністровська» (подана 10.12.2019р.) на рішення від 25.09.2019р., в якій скаржник просить скасувати оскаржене рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Разом з апеляційною скаргою подане клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення.

В обґрунтування клопотання позивач з посиланням на норми ст.ст.13,41,43,256 ГПК України, ст.129 Конституції України, практику Європейського суду з прав людини зазначає що директор ТОВ «Агрофірма Дністровська» Гіба М.О. лише 05.12.2019р. із тексту ухвали суду від 26.11.2019р. дізнався, що апеляційна скарга була залишена без руху і в подальшому повернута у зв`язку з не усуненням недоліків, у зв`язку з чим позивач не міг своєчасно забезпечити виконання вимог ухвали від 04.11.2019р. про залишення апеляційної скарги без руху. Із-за впливу вищевказаних обставин, ТОВ «Агрофірма Дністровська» була фактично позбавлена можливості реалізувати свої процесуальні права та обов`язки, зокрема усунути недоліки апеляційної скарги.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.12.2019р. (головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді В.В.Бєляновський, К.В. Богатир) поновлено ТОВу «Агрофірма «Дністровська» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Одеської області від 25.09.2019р. у справі №916/1453/19; відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВа «Агрофірма «Дністровська» на рішення господарського суду Одеської області від 25.09.2019р.; встановлено іншим учасникам справи строк до для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу, будь-яких клопотань з процесуальних питань до 16.01.2019р.; зупинено дію рішення господарського суду Одеської області від 25.09.2019р. у справі №916/1453/19; призначено справу №916/1453/19 до розгляду на 28.01.2020р., 10.00год.

14.01.2020р. до суду поштою надійшла заява директора ТОВ «Мрія-Катранка» про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді В.В.Бєляновський, К.В. Богатир від розгляду справи №916/1453/19.

В обґрунтування заяви (з посиланням на норми п.5 ч.1 ст.35 ГПК України) зазначено, що колегія суддів підлягає відведенню від розгляду даної справи з огляду наступного. Ухвалою від 18.12.2019 року у справі суд поновив апелянту строк на апеляційне оскарження на підставі ч.3 ст.256 ГПК України. Ухвалу вмотивовано тим, що: «...директор ТОВ «Агрофірма Дністровська» Гіба М.О. лише 05.12.2019р. із тексту ухвали суду від 26.11.2019р. дізнався, що апеляційна скарга була залишена без руху і в подальшому повернута у зв 'язку з не усуненням недоліків, таким чином позивач не міг своєчасно забезпечити виконання вимог ухвали від 04.11.2019р. про залишення апеляційної скарги без руху. Із-за впливу вищевказаних обставин, ТОВ «Агрофірма Дністровська» була фактично позбавлена можливості реалізувати свої процесуальні права та обов`язки, зокрема усунути недоліки апеляційної скарги.» В той же час, в матеріалах справи не має доказів того, що директор ТОВ «Агрофірма Дністровська» Гіба М.О. дізнався про недоліки апеляційної скарги, лише отримавши ухвалу суду про повернення апеляційної скарги саме 05.12.2019р. та нібито не отримував раніше ухвали суду про залишення апеляційної скарги без руху. Навпаки, в матеріалах справи (а.с. 244) міститься рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення 56, яким судом було направлено на адресу апелянта ухвалу суду про залишення апеляційної скарги без руху, відповідно до якого ухвала про залишення без руху була отримана ТОВ «Агрофірма Дністровська» 12.11.2019р. представником за довіреністю Севенюк. ТОВ «Мрія-Катранка» зазначає, що ця ж особа протягом всього часу розгляду справи судом систематично отримувала поштову кореспонденцію від імені ТОВ «Агрофірма Дністровська», що підтверджується відповідними рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення (а.с. 231, 237), а суд проігнорував вказані обставини. Суд проігнорував те, що апелянт не надав суду доказів звернення до відділу поштового зв`язку із претензіями щодо вручення ухвали суду не уповноваженій особі, не надав доказів того, що ця особа не мала повноважень на отримання кореспонденції, не пояснив, чому згадана особа, нібито не маючи повноважень на отримання поштової кореспонденції, тим не менш систематично її отримувала, про що очевидно свідчать матеріали справи. Тим самим суд просто повірив на слово апелянту в вигадку про «неотримання» ухвали про залишення апеляційної скарги без руху. Із матеріалів справи вбачається, що апелянт знав про необхідність усунення недоліків апеляційної скарги ще 12.11.2019р., недоліки апеляційної скарги усунуті вчасно не були, а апеляційна скарга було подана повторно лише 10.12.2019р., без належного обґрунтування поважності причин пропуску строку на апеляційне оскарження, із посиланням на обставини, які не підтверджені належними та допустимими доказами та повністю спростовуються матеріалами справи. Отримання апелянтом ухвали про залишення апеляційної скарги без руху 12.11.2019р. очевидно спростовує поважність причин пропуску строку на апеляційне оскарження 10.12.2019р. Вказані очевидні обставини суд з незрозумілих причин проігнорував, не встановлював та замовчав, що викликає обґрунтований сумнів у неупередженості та об`єктивності колегії суддів, адже такі прості обставини просто не могли бути не помічені колегією суддів апеляційного суду.

Крім того, абсолютно оціночні посилання суду на те, що сума судового збору у розмірі 53573,40грн. є доволі великою сумою, свідчить про спробу суду знайти додаткове виправдання пропуску строку, проте це виправдання є абсолютно надуманим. Додаткова надумана спроба суду виправдати причини пропуску строку викликає обґрунтований сумнів у неупередженості та об`єктивності колегії суддів. Судом не забезпечено внесення відомостей про реєстрації повторно поданої апеляційної скарги (перший запис зроблено тільки 18.12.2019р., тобто в день відкриття апеляційного провадження) з метою унеможливлення подання відповідачем заперечень проти відкриття апеляційного провадження та штучного зниження резонансності допущеного судом порушення, хоча цілком очевидно, що відповідач отримає апеляційну скаргу, направлену поштою, значно пізніше, ніж суд розгляне питання про відкриття провадження за апеляційної скаргою, яка подана суду через канцелярію суду, а тому цілком очевидно не встигне подати заперечення, якщо суд не опублікує відомості про реєстрації апеляційної скарги, що судом зроблено не було.

ТОВ «Мрія-Катранка» зазначило, що причиною відводу складу суду не є незгода із процесуальним рішенням суддів, а є саме те, що судді свідомо проігнорували абсолютно очевидні обставини, які свідчать про неповажність причин пропуску строку на апеляційне оскарження, не забезпечили належну реєстрацію та оприлюднення факту повторного подання апеляційної скарги, що унеможливило подання заперечень проти відкриття апеляційного провадження, що у своїй сукупності свідчить про їх упередженість на користь позивача, що є неприпустимим. У зв`язку із перебуванням судді В.В.Бєляновського з 02.01.2020р. по 17.01.2020р. у відпустці, розпорядженням керівника апарату суду №26 від 15.01.2020р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №915/1453/19.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.01.2020р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - М.А.Мишкіна, судді: К.В. Богатир, Л.В. Поліщук.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.01.2020 року визнано необґрунтованим заявлений директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Мрія-Катранка» відвід суддям М.А.Мишкіній та К.В. Богатирю у справі №916/1453/19. Справу №916/1453/19 передано на автоматизований розподіл для визначення судді в порядку, встановленому ст.32 ГПК України, для вирішення питання про відвід.

Ухвала мотивована тим, що поновлення строку на апеляційне оскарження є процесуальним рішенням суду, а відповідно до ч.4 ст.35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Крім того, колегією суддів зазначено, що заява директора ТОВ «Мрія-Катранка» в частині відводу від розгляду справи судді Бєляновського В.В. не розглядається, оскільки у зв`язку із перебуванням у відпустці з 02.01.2020р. по 17.01.2020р. він за розпорядженням керівника суду №26 від 15.01.2020р. щодо призначення повторного автоматичного розподілу судової справи був замінений на суддю Л.В. Поліщук.

За таких обставин, судова колегія дійшла висновку про необґрунтованість відводу суддям Мішкіній М.А., Богатирю К.В., заявленого ТОВ «Мрія-Катранка», оскільки викладені в ній доводи не свідчать про існування підстав для сумнівів у неупередженості суддів.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.01.2020 р. для розгляду заявленого відводу призначено суддю Колоколова С.І.

Розглянувши викладені у заяві доводи про відвід, суд вважає, що підстави для відводу суддям Мішкіній М.А., Богатирю К.В., у справі № 916/1453/19 відсутні, виходячи з наступного.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Згідно із ст.35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до ч.ч.1-3, 7-8,11 ст.39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Відповідно до ч.1 ст.7 ЗУ "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону.

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (рішення у справах "Морель проти Франції", пункти 45-50; "Пескадор Валеро проти Іспанії", пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (рішення у справі "Лука проти Румунії", пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (рішення у справах "Ветштайн проти Швейцарії", пункт 44; "Пабла Кю проти Фінляндії", пункт 30; "Мікалефф проти Мальти", пункт 96).

Європейський суд з прав людини вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту першого статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями.

Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі.

Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.

Стосовно об`єктивного критерію, то це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (BELUKHA v. UKRAINE, N 33949/02, § 49 - 52, ЄСПЛ, від 09 листопада 2006 року).

Також, відповідно до змісту п. 2.5. Бангалорських принципи поведінки суддів від 19 травня 2006 року, що схвалені Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН 27.07.2006 N 2006/23:

Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Нижче наведені приклади таких випадків:

1. У судді склалося реальне упереджене ставлення до якоїсь зі сторін або судді з його власних джерел стали відомі певні докази чи факти стосовно справи, яка розглядається.

2. Раніше при розгляді цього самого предмета спору суддя виступав як адвокат чи долучався до справи як важливий свідок.

3. Суддя чи члени його родини матеріально зацікавлені в рішенні у відповідній справі.

Суддя не може бути відсторонений від участі у розгляді справи в тому випадку, коли жодний інший суд не може бути призначений для розгляду даної справи або через терміновий характер справи, коли зволікання в її вирішенні може призвести до серйозної судової помилки.

Перевіряючи заяву про відвід в контексті наведених у ній доводів та враховуючи згадані вимоги закону, вважаю, що підстав для задоволення відводу немає.

Доводи, викладені заявником у заяві про відвід, не можна вважати об`єктивно обґрунтованими, оскільки вони не свідчать про упередженість та необ`єктивність суддів Південно-західного апеляційного господарського суду Мишкіної М.А. та БогатиряК.В., безпосередньо та однозначно не вказують на їх особисту небезсторонність чи упереджене ставлення до відповідача або особисту прихильність до іншого учасника справи, по суті опосередковують незгоду заявника з процесуальним рішенням суду, яким в даному випадку є поновлення строку на апеляційне оскарження ТОВ «Агрофірма «Дністровська», а отже не можуть бути підставою для відводу вказаних суддів.

Інших обставин, які б свідчили про те, що судді Мишкіна М.А. та Богатир К.В. прямо чи побічно заінтересовані у розгляді справи та про існування обставин, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності вказаних суддів не встановлено.

За таких обставин, суд вважає, що заявлений директором ТОВ «Мрія-Катранка» відвід суддям Мишкіній М.А. та Богатирю К.В. є необґрунтованим.

Отже, оскільки доводи, викладені ТОВ «Мрія-Катранка» у заяві про відвід, не містять даних про наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності суддів Мішкіної М.А. та Богатиря К.В., суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення заяви ТОВ «Мрія-Катранка ».

Керуючись ст.ст. 35, 38, 39, 234,235, 281 ГПК України, суддя

У Х В А Л И В:

У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Мрія-Катранка» про відвід суддів Мишкіної М.А. та Богатиря К.В. у справі №916/1453/19 - відмовити.

Ухвала в порядку ст.235 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя С.І. Колоколов