ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"10" січня 2020 р.м. Одеса Справа № 916/2819/19

Господарський суд Одеської області у складі судді Смелянець Г.Є.,

при секретарі судового засідання Орлов О.О.

розглянувши у судовому засіданні справу №916/2819/19

за позовом Акціонерного товариства "Одесаобленерго"

до відповідача Фермерського господарства "Астор"

про стягнення 106 612,13 грн., -

за участю представників:

від позивача: Клименко Б.В. довіреність №208 від 17.05.2019р.

від відповідача: Андрєєв В.М. ордер ОД №332712 від 07.10.2019р., Корнієнко С.В. керівник

Суть спору: Акціонерне товариство "Одесаобленерго" звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом про стягнення з Фермерського господарства "Астор" вартості недорахованої електричної енергії у розмірі 106 612,13 грн. та судових витрат по сплаті судового збору у розмірі 1921 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що під час проведеної позивачем перевірки встановлено порушення відповідачем Правил користування електричної енергії, про що 15.02.2017р. складений відповідний акт про порушення, та за наслідками засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією здійснено розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії на суму 102 612,13 грн., яка підлягає до оплати відповідачем згідно рахунку-фактури №239/А , який направлений позивачу супровідним листом від 10.03.2017р. та одержаний останнім 18.03.2017р.

У відзиві за вх.№20967/19 від 15.10.2019р. відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі із посиланням на те, що акт про порушення №037101 від 1502.2017р. складений з грубими порушеннями процедури його складання, що регулюється Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою НКРЕ від 31.07.1996 р. №28 (з послідуючими змінами), особами, які не приймали участь при огляді та фотозйомці, акт складений зі слів одного з інспекторів. В контрольному огляді і технічній перевірці приймав участь лише один інспектор і лише через деякий час приїхали заступник начальника СТА і ще один інспектор. Також відповідач зазначає, що в акті засвідчено про цілісність пломб та індикаторів дії впливу постійного, змінного магнітного або електричного полів, в акті відсутні докази впливу на прилад обліку електричної енергії. Відповідач посилається на те, що Державна інспекція з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Південному регіоні у листі на ім`я відповідача пропонував позивачу провести повторно розгляд акту на комісії з розгляду актів про порушення у відповідності до вимог п.6.42 ПКЕЕ та рекомендувала комісії відкликати зазначений акт як неправомірний та скасувати виконанні за цим актом розрахунки недоотриманої електричної енергії та/або збитків. Також відповідач зазначає, що з надано позивачем відеозапису не вбачається тих обставин, на які посилається позивач у позові.

У відповіді на відзив за вх.№21601/19 від 21.10.2019р. позивач зазначає, що наявність високочастотного генератора, встановленого в КТП відповідача на момент перевірки, підтверджується, зокрема фотознімками та актом про порушення ПКЕЕ № 037101 від 15.02.2017р. Позивач також зазначає, що на момент складання Акту у керівника відповідача були відсутні заперечення щодо самого факту наявності високочастотного генератора, жодних доказів в обґрунтування відсутності генератора додано до акту не було. На думку позивача, лист Держенергонагляду не може вважатись доказом у розумінні положень ст.73 ГПК України, оскільки не є документом розпорядчого характеру, який встановлює певні факти або посвідчує наявність обставин.

У письмових поясненнях за вх.№25241/19 від 06.12.2019р. позивач зазначив, що відповідно до сертифікату відповідності та технічного паспорту індикатора магнітного поля МагнеТ, він призначений для фіксації лише постійного магнітного поля певної потужності, у зв`язку з чим, вказаний індикатор і не фіксував вплив електромагнітного випромінювання.

Окрім того, у підготовчому засіданні позивач надав до суду заяву свідка ОСОБА_1 , та заяву свідка ОСОБА_2 , в яких засвідчені обставини щодо складання акту та виявленого порушення.

Також заяву свідка ОСОБА_3 у підготовчому засіданні подав до суду і відповідач.

Ухвалою від 18.12.2019р. підготовче провадження закрито господарським судом та справу призначено до судового розгляду по суті.

На підставі ст. 240 ГПК України у судовому засіданні 10.01.2020р. за участю представників сторін оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та прокуратури, господарським судом встановлено:

18.05.2007р. між Відкритим акціонерним товариством "Одесаобленерго" (нині - Акціонерне товариство "Одесаобленерго", Постачальник, позивач) та Селянським фермерським господарством "Астор" (Споживач, відповідач) укладений договір про постачання електричної енергії, за умовами якого Постачальник електричної енергії подає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання на точках продажу визначені Графіком зняття показів засобів обліку електричної енергії, а Споживча оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Відповідно п.2.1 договору під час виконання умов цього договору з питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ).

Згідно з п.9.4 договору цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2007р. Договір вважається продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

25.09.2015р. сторонами складно акт про пломбування, в якому зафіксовані дані лічильника при пломбування та встановлено, що на кожуху електролічильника встановлено індикатор магнітного поля «Магнет».

26.11.2015р. складений акт технічної перевірки схеми обліку електричної енергії, в якому вказано про нормальну роботу приладу обліку - лічильника №0117691.

15.02.2017р. складений акт про порушення №037101, який підписаний представниками постачальника електричної енергії ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_5 та представником відповідачем Корнієнко С.В. , який є директором ФГ «Астор».

В акті встановлено, що споживач СФГ «Астор» порушив ПКЕЕ п.6.40 «вплив на роботу розрахункового механізму електролічильника зовнішнім електромагнітним полем, яка викликана дією високочастотного генератора, електроенергія споживається електролічильником не враховується».

Також акт містить наступні відомості:

- індикатор дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів №7523386 не порушений, не спрацював.

- пломби, які встановлені лічильнику не порушені

- перелік струмоприймачів, приєднаних до електричної мережі, та режим роботи: відсутня можливість перерахувати всі струмоприймачі, недопущені на територію.

- перелік об`єктів або струмоприймачів, відключених від електропостачання: відключення не здійснювалось.

Комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 28.02.2017р. за адресою: м. Біляївка, вул. Г.Плієва, 1, Біляївський РЕМ з 10:00 до 16:00.

Вказаний акт представником відповідача підписаний із зауваженнями: не встановлював.

До акту про порушення додаються: фотоматеріали, відеоматеріали.

28.02.2017р. проведено засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергію, оформлене протоколом №11 від 28.02.2017р.

Згідно з протоколом комісія Біляївського РЕМ розглянула акт про порушення ПКЕЕ №037101 від 15.02.2017р., складений на споживача СФГ «Астор», договір про користування електроенергії №239 від 18.05.2007р. Актом зафіксовано, що на об`єкті - фермерське господарство, за адресою: Одеська обл., Біляївський р-н, с. В.Балка, вул. Леніна, 1-Д виявлено порушення ПКЕЕ: п.6.40 «Вплив на роботу розрахункового механізму електролічильника зовнішнім електромагнітним полем, яка викликана дією високочастотного генератора. Електроенергія споживається, електролічильником не враховується». Також в протоколі вказано, що комісія Біляївського РЕМ прийняла рішення: провести перерахунок обсягу та вартості недорахованої електроенергії по дозволеної потужності згідно договору на поставку електроенергії 20 кВт з моменту останньої технічної перевірки (26.11.2015р.), тобто з 27.11.2015р. по 15.02.17р. - за 447 днів. Розрахунок обсягу та вартості необлікованої електроенергії внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, проводиться у відповідності до пункту 2.5. «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562 (з змінами та доповненнями) та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. під №782/12656. Обсяг недооблікованої електроенергії складає 50167 кВт/год на суму 106 612 грн. 13 коп., в т.ч. ПДВ. Акт розглядався у присутності директора Корнієнко С. В. В акті також зазначено, що абонент від підпису відмовився.

Протокол №11 від 28.02.2017р. засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергію, розрахунок величини вартості недоврахованої ел. енергії та рахунок-фактуру №239/А по акту порушення ПКЕЕ №037101 від 15.02.2017р. надіслані відповідачу поштою 10.03.2017р. та одержані відповідачем 18.03.2017р.

У листі Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Південному регіоні на звернення відповідача щодо процедури складення Акту про порушення від 15.02.2017 №037101 повідомлено наступне:

- зміст пункту 6.40 ПКЕЕ, на який наявне посилання у Акті, ніяк не стосується зазначеного у Акті порушення. Так, згідно п.6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі - Методика), затвердженої постановою НКРЕ від04.05.2006р. №562. При цьому, як слідує зі змісту Акту, жодна з вимог цього пункту ПКЕЕ споживачем не порушена. У п.2 Акту зазначено, що пломби не порушені, індикатор впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів М7523386 не порушено та він не спрацював. Таким чином у Акті відсутні докази впливу на прилад обліку електричної енергії;

- згідно п.4.6 Методики в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням меж балансової належності. Однак графічне зображення схеми підключення електроустановки із зазначенням меж балансової належності у Акті відсутнє;

- здійснення ПАТ «Одесаобленерго» відключення електроустановок відповідача під час складання Акту суперечить вимогам чинних нормативно-правових актів;

- враховуючи зазначене вище Інспекція Держенергонагляду в Південному регіоні пропонує ПАТ «Одесаобленерго» провести повторний розгляд Акту на комісії з розгляду Актів про порушення у відповідності до вимог п.6.42 ПКЕЕ та рекомендує комісії відкликати зазначений Акт, як неправомірний, та скасувати виконані за цим Актом розрахунки недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Проаналізувавши наявні у справі докази та надавши їм правову оцінку, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, з наступних мотивів.

Предметом позову у даній справі є стягнення з відповідача вартості недорахованої електричної енергії у розмірі 106 612,13 грн., яка розрахована у зв`язку з виявленим позивачем порушенням Правил користування електричною енергією.

В якості доказів, що підтверджують позовні вимоги позивачем до суду, серед іншого, надано:

- акт про порушення, із фотознімками та відеозаписом,

- заяви свідків-працівників позивача ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . щодо засвідчення обставин складання акту про порушення та виявлених порушень;

- сертифікат відповідності UA.OD.CI/0063-19 на індикатори магнітного поля МагнеТ, призначені для фіксування впливу на прилади обліку (електричної та теплової енергії, води, газу) магнітних полів, чутливістю 100 мТл, 50 мТл, термін дії з 21.11.2019р. до 17.08.2022р. та паспорт на індикатори магнітного поля МагнеТ.

В свою чергу відповідачем до матеріалів справи надано:

- лист Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Південному регіоні на звернення відповідача щодо процедури складення Акту про порушення від 15.02.2017 №037101;

заяву свідка ОСОБА_3 щодо засвідчення обставин проведення перевірки

Відповідно до ст.216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання. Господарсько-правова відповідальність базується на принципах, згідно з якими: потерпіла сторона має право на відшкодування збитків незалежно від того, чи є застереження про це в договорі; передбачена законом відповідальність виробника (продавця) за недоброякісність продукції застосовується також незалежно від того, чи є застереження про це в договорі; сплата штрафних санкцій за порушення зобов`язання, а також відшкодування збитків не звільняють правопорушника без згоди другої сторони від виконання прийнятих зобов`язань у натурі; у господарському договорі неприпустимі застереження щодо виключення або обмеження відповідальності виробника (продавця) продукції.

Згідно з ч.ч.1,2 ст.217 ГК України господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Відповідно до ст.218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Згідно зі ст.235 ГК України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Відповідно до ч.1 ст.237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.

Виходячи з положень ст.ст.216-218, 235-237 ГК України рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Відповідно до п.6.40 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. №28, зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 02.08.1996р. за №417/1442, чинних станом на дату виникнення спірних правовідносин (далі - ПКЕЕ) у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

Згідно з п.6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до п.6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Як вище встановлено господарським судом, в акті про порушення №037101 від 15.02.2017р., який складений в присутності керівника відповідача та підписаний останнім із зауваженнями встановлені порушення п.6.40 ПКЕЕ «вплив на роботу розрахункового механізму електролічильника зовнішнім електромагнітним полем, яка викликана дією високочастотного генератора, електроенергія споживається електролічильником не враховується».

Згідно з протоколом засідання комісії №11 від 28.02.2017р. перерахунок обсягу та вартості недорахованої електроенергії проведено відповідно до пункту 2.5. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562.

Відповідно до п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постанова Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. №562, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656, чинної станом на дату виникнення спірних правовідносин, (далі - Методика) методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);

4) пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку;

5) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника;

6) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку;

7) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку;

8) підключення на окремих площадках вимірювання електроустановок або струмоприймачів, не передбачених проектом, розрахунки за електричну енергію спожиту якими мають здійснюватися за іншою тарифною групою, ніж установлено для цієї площадки вимірювання.

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Згідно з п. 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006р. №122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно зі ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Згідно зі ст.78 ГПК України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Відповідно до ст.79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Отже, виходячи з того, що в акті про порушення встановлені ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, підписання цього акту про порушення відповідачем із зауваженнями, тобто незгодою відповідача із зафіксованими в акті порушеннями, господарський суд вважає, що належними і допустимими доказами у даній справі, які підтверджують встановлені а акті порушення, є висновок експертизи.

При цьому, такого висновку господарський суд дійшов з огляду на те, що ані з фотокарток, ані з відеозапису неможливо встановити наявності високочастотного генератора електромагнітного поля, а тим більш встановити вплив такого генератора на роботу електролічильника.

Пристрій, який зафіксовано позивачем на фотознімку, доданому до акту про порушення, не надає можливості суду встановити, що цей пристрій є саме високочастотним генератором, яким здійснюється саме електромагнітний вплив.

За таких обставин господарський суд не приймає до уваги посилання позивача на те, що індикатор дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів не спрацював з огляду на дію саме електромагнітного поля, а не магнітного або електричного.

Також судом на підставі ч.4 ст.236 ГПК України враховується висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду від 23.04.2019р. у справі №906/600/18, згідно з яким застосування до споживача оперативно - господарської санкції на підставі пункту 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією за відсутності відповідного висновку експертизи, якою встановлено факт втручання споживача в роботу приладу обліку, у відповідності до Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, є безпідставним.

При цьому, господарським судом не приймаються до уваги наявні в матеріалах справи заяви свідків з огляду на положення ч.2 ст.87 ГПК України, згідно з якою на підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах, та вимоги п.6.41 ПКЕЕ, яким у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки порушень ПКЕЕ оформляється акт порушень.

Посилання позивача на те, акт про порушення підписаний відповідачем з таким зауваженням «не встановлював», не спростовує наявності незгоди відповідача із зафіксованими в акті порушеннями.

Посилання позивача на те, що лічильник не було знято і направлено на експертне дослідження у зв`язку із неможливістю встановити факту впливу на цей лічильник електромагнітних полів високочастотного генератора не приймаються до уваги господарським судом, оскільки такі посилання не підтверджені відповідними належними і допустимими доказами у даній справі, зокрема, висновком експерта.

Таким чином позивачем не доведено належними та допустимими доказами порушення ПКЕЕ шляхом встановлення високочастотного генератора електромагнітного поля на приладі електролічильника, а отже не доведено наявності підстав для застосування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії, а тому у задоволенні позову АТ "Одесаобленерго" слід відмовити.

На підставі п.2 ч.4 ст.129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви у розмірі 1921 грн. покладаються судом на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України,

В И Р І Ш И В:

1. Відмовити Акціонерному товариству "Одесаобленерго" у задоволенні позову.

2. Судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви у розмірі 1921 грн. покладаються на Акціонерне товариство "Одесаобленерго".

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст.241 Господарського процесуального кодексу України і може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-Західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня складання повного рішення.

Повне рішення складено 17 січня 2020 р.

Суддя Г.Є. Смелянець