ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

09 січня 2020 року Справа № 906/456/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Петухов М.Г., суддя Грязнов В.В. , суддя Олексюк Г.Є.

секретар судового засідання Мазур О.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Телеінформаційні технології"

на рішення Господарського суду Житомирської області від 20.09.2019 р.

(ухвалене о 12:07 год. у м. Житомирі, повний текст складено 30.09.2019 р.)

у справі № 906/456/19 (суддя Кудряшова Ю.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Телеінформаційні технології"

до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Лесі Українки 38"

про зобов`язання вчинити певні дії

за участю представників сторін:

від позивача - Привіденцев В.М., Слівінський А.О.;

від відповідача - Сіра А.В.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Телеінформаційні технології" звернулося до суду з позовом про зобов`язання ОСББ "Лесі Українки 38" на виконання вимог Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж", з урахуванням пунктів 3, 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону, укласти господарський договір з Товариством з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Телеінформаційні технології щодо доступу товариства до елементів інфраструктури житлового багатоквартирного будинку №38 по вул. Лесі Українки в м. Житомирі, для забезпечення надання позивачем телекомунікаційних послуг мешканцям будинку. Також, позивач просить суд зобов`язати ОСББ "Лесі Українки 38" не чинити перешкод Товариству з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Телеінформаційні технології" у наданні телекомунікаційних послуг мешканцям житлового багатоквартирного будинку №38 по вул. Лесі Українки в м. Житомирі, а також в обслуговуванні телекомунікаційного обладнання позивача, забезпечивши безперешкодний доступ позивачу до всіх належних йому технічних засобів телекомунікацій.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 20.09.2019 р. у справі № 906/456/19 було відмовлено в задоволенні позову. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю ТРК (Телерадіокомпанія) "Телеінформаційні технології" на користь Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Лесі Українки 38" 5000 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

При ухвалені вказаного рішення суд виходив з того, що норми ст. 187 ГК України і ст. 238 Господарського процесуального кодексу України чітко передбачають, що у спорі про спонукання до укладення договору в резолютивній частині рішення вказують умови, на яких сторони зобов`язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору. День набрання чинності рішенням суду щодо переддоговірного спору вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначене інше. Отже, викладення змісту договору в судовому рішенні є обов`язковою умовою його повноти, законності та обґрунтованості. Не визначення судом умов договору, на яких його укладено, зумовлює неможливість набуття ним чинності разом з рішенням суду та нездатність цього способу захисту досягти мети, задля якої він передбачений законом, визнання прав та законних інтересів позивача.

Згідно п. 9 ст. 238 ГПК України у спорі, що виник при укладенні або зміні договору, в резолютивній частині вказується рішення з кожної спірної умови договору, а у спорі про спонукання укласти договір - умови, на яких сторони зобов`язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору.

Судом вказано, що в прохальній частині позовної заяви позивач не зазначає умови, на яких сторони зобов`язані укласти договір, а типового договору в даному випадку законодавець не передбачає.

Також судом зазначено, що в судовому засіданні представник позивача, на запитання суду щодо умов договору, не підтвердив, що договір, має бути укладений саме на тих умовах, що викладені в проекті, який надсилався відповідачу.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що позовна вимога щодо зобов`язання відповідача укласти договір з позивачем щодо доступу до елементів інфраструктури житлового багатоквартирного будинку №38 по вул. Лесі Українки в м. Житомирі, для забезпечення надання позивачем телекомунікаційних послуг мешканцям будинку, не підлягає задоволенню.

Відмовляючи в задоволенні позовної вимоги щодо зобов`язання ОСББ "Лесі Українки 38" не чинити перешкод ТОВ ТРК "Телеінформаційні технології" у наданні телекомунікаційних послуг мешканцям житлового багатоквартирного будинку №38 по вул. Лесі Українки в м. Житомирі, а також в обслуговуванні телекомунікаційного обладнання позивача, суд зазначив, що в ході розгляду справи, представник позивача повідомив, що телекомунікаційне обладнання в даний час працює, у зв`язку із чим суд дійшов до висновку, що позивачем не доведено вчинення відповідачем перешкод у наданні телекомунікаційних послуг мешканцям житлового багатоквартирного будинку №38 по вул. Лесі Українки в м. Житомирі, а також в обслуговуванні телекомунікаційного обладнання на даний час.

Не погоджуючись із ухваленим рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Телеінформаційні технології" звернулося з апеляційною скаргою до Північно-західного апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить рішення Господарського суду Житомирської області від 20.09.2019 р. у справі № 906/456/19 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задоволити частково, а саме зобов`язати ОСББ "Лесі Українки 38" не чинити перешкод Товариству з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Телеінформаційні технології" у наданні телекомунікаційних послуг мешканцям житлового багатоквартирного будинку №38 по вул. Лесі Українки в м. Житомирі, а також в обслуговуванні телекомунікаційного обладнання позивача, забезпечивши безперешкодний доступ позивачу до всіх належних йому технічних засобів телекомунікацій.

Скаржник вважає, що рішення господарського суду ухвалене як з помилковим застосуванням норм матеріального, так і з порушенням процесуального права.

На підтвердження своїх доводів, скаржник вказує наступне.

Оператор інформаційних послуг є власником будинкової розподільчої мережі та обладнання, що до неї входить, обліковує майно на своєму балансі.

Будинкові розподільчі мережі будувались за погодженням попередника відповідача -КВЖРЕП-15 та з дозволу співвласників багатоквартирного будинку, - його абонентів.

Згідно п. п. 2., 3. Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж", чинні на день набрання чинності цим Законом (04.06.2017р.) договори, предметом яких є доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, діють до завершення строку їх дії на умовах, визначених такими договорами.

На вимогу замовника або власника інфраструктури об`єкта доступу такі договори мають бути приведені у відповідність із частиною шостою статті 16 цього Закону у місячний строк з дня виставлення вимоги.

За технічні засоби телекомунікацій, розміщені до дня набрання чинності цим Законом на елементах інфраструктури об`єктів доступу всіх форм власності, одноразова плата за доступ не справляється.

Оператор телекомунікаційних послуг здійснює їх надання співвласникам багатоквартирного будинку №38 по вул. Лесі Українки в м. Житомирі з 2001р.

З кожним таким абонентом (за його письмовою заявою на ім`я керівника оператора, яка є невід`ємним додатком до Договору) укладено відповідний договір в якому співвласник майна багатоквартирного будинку надає письмову згоду на безоплатне використання місць загального користування, що є спільною сумісною власністю власників багатоквартирного будинку.

Таким чином, оператор телекомунікаційних послуг шляхом укладення відповідного договору з доступу до місць загального користування зі співвласниками багатоквартирного будинку, набув права користування ними, задля забезпечення виконання сторонами мети договору абонентського обслуговування.

Вказані договори є чинними, як на момент набрання Законом чинності, так і по сьогоднішній день.

Так, згідно п.1.1 Договору на абонентське обслуговування, підприємство надає доступ абоненту до програмної (інформаційної) послуги власної Телекомунікаційної мережі, а також проводить її технічне обслуговування.

Пунктом 2.1.3 Договору підприємство зобов`язалось проводити роботи з технічного обслуговування телекомунікаційної мережі між апаратною підприємства та абонентським вводом.

Одночасно, абонент пунктом 2.3.5. Договору зобов`язався забезпечити технічному персоналу оператора можливість проведення робіт з обслуговування, ремонту та інспекції телекомунікаційних мереж та супутніх пристроїв.

В п. 7.2. Договору, сторони погодили, що договір діє до моменту його розірвання, про що сторона має повідомити іншу за 1 місяць до дати розірвання.

Забезпечення абонентів - співвласників квартир у багатоквартирному будинку та членів їх сімей не може бути задоволено оператором іншим шляхом, як використанням місць загального користування у будинку для розміщення телекомунікаційного обладнання, необхідного для проходження цифрового сигналу до квартири абонента.

При зверненні до суду з позовом ТОВ Телерадіокомпанія "Телеінформаційні технології" повідомило, що з приводу протиправних дій керівництва ОСББ товариство звернулося до правоохоронних органів, у відзиві на позов відповідач викладених обставин не заперечив, а почав це робити після закриття підготовчого засідання, власне що і було підставою для заявлення відповідного клопотання про витребування матеріалів кримінального провадження у спростування позиції відповідача. Натомість суд відмовив у цьому.

Також, судом було відмовлено в позовній вимозі щодо зобов`язання відповідача не чинити перешкод позивачу у наданні телекомунікаційних послуг мешканцям житлового багатоквартирного будинку №38 по вул. Лесі Українки в м. Житомирі, а також в обслуговуванні телекомунікаційного обладнання позивача з посиланням на те, що обладнання наразі працює, однак:

- технічних працівників та інженерів оператора, в тому числі тих, що займаються забезпеченням роботи камер зовнішнього спостереження та інших систем безпеки м. Житомира не допускають до обладнання оператора з метою його ремонту та обслуговування;

- в під`їздах житлового будинку розміщено оголошення його мешканцям від керівництва ОСББ щодо необхідності переходу від TOB "ТРК "Телеінформаційні технології" до інших операторів;

- відбувається відкрите пошкодження цілісності цифрової мережі від розподільчої коробки до дверей абонентів.

При проведенні переговорів з відповідачем та при зверненні до суду позивач мав намір укладення договору, який би слугував правовою підставою для проведення оплати на утримання місць загального користування, або будь-яких інших обґрунтованих додаткових витрат ОСББ, натомість відповідач відмовився від підписанні договору з посиланням на Методику визначення розміру такої плати, наразі унеможливлюють це.

Враховуючи вищевикладене, Товариство з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Телеінформаційні технології" вважає, що вищевказане судове рішення є незаконним, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Від відповідача Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Лесі Українки 38" надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача, відповідно до якого просить оскаржене рішення суду першої інстанції залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

На спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі, вказує наступне.

Скаржником не було дотримано положення ч. 1-3 ст. 12, ст. 14, ст. 16 Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж", що позбавляє його ставити питання про зобов`язання відповідача укладати відповідний договір про доступ та є підставою для відмови у зобов`язанні укласти такий договір.

Надані позивачем заяви та абонентські договори є договорами із споживачами послуг, а не з власником (володільцем) інфраструктури об`єкта доступу, яким на сьогоднішній день є Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Лесі Українки 38".

Позивач не надав жодних документів на підтвердження факту того, що останній мав із ОСББ або КВЖРЕП, як управителями багатоквартирного житлового будинку належний договір на доступ.

Посилання апелянта на те, що на момент звернення з позовом відповідач чинить перешкоди в користуванні обладнанням не підтверджуються жодними доказами.

В той же час, позивач у судовому засіданні підтвердив, що на день розгляду справи у суді його обладнання підключено і здійснює свою діяльність у відповідному режимі. Перешкод доступу до обладнання немає.

Отже, вчинення відповідачем перешкод у наданні телекомунікаційних послуг мешканцям житлового багатоквартирного будинку №38 по вул. Лесі Українки в м. Житомирі, а також в обслуговуванні телекомунікаційного обладнання не доведено.

Згідно ст. 1 Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" доступ до інфраструктури об`єкта доступа - це право замовника на користування елементами інфраструктури об`єкта доступа для розміщення, модернізації, експлуатації та технічного обслуговування засобів телекомунікації відповідно до законодавства на підставі договору про доступ.

Отже, відсутність договору про доступ, свідчить про відсутність будь-яких прав на користування елементами інфраструктури, що унеможливлює звернення за захистом права якого не існує у правовому полі.

Щодо доказів, які було подано скаржником до апеляційної скарги та обґрунтовуються її вимоги, відповідач зазначає, що додаючи до апеляційної скарги нові документи, тобто нові докази, скаржник всупереч положенням ст. 269 ГПК України не зазначає поважних причин, які були перешкодою для подачі таких документів до суду першої інстанції та не надає докази неможливості їх подання.

За наведеного вище, позивач вважає, що оскаржене рішення є цілком законним, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Від фізичних осіб ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 надійшли заяви про залучення їх в якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача до участі у справі №906/456/19.

Мотивуючи вказані заяви, вказують на те, що вони та члени їх сім`ї є абонентами позивача та співвласниками будинку на праві спільної сумісної власності. Внаслідок протиправних дій керівництва ОСББ з перешкоджання оператору виконувати взяті на себе зобов`язання, вони позбавлені можливості в отримані телекомунікаційних послуг.

На їх думку, такими діями порушуються їхні права як співвласників багатоповерхового будинку, як абонентів, а відтак вирішення справи впливає на їх інтереси та права.

В судових засіданнях 09.12.2019 р. та 09.01.2020 р. представники позивача просили залучити ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 в якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача до участі у справі №906/456/19.

Представник відповідача в судовому засіданні 09.01.2020 р. заперечила проти задоволення заяв ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про залучення їх в якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача до участі у справі №906/456/19.

Розглянувши вказані заяви, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку про їх відхилення, з огляду на наступне.

За приписами ст. 50 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.

Якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору.

У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити до участі у справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 51 ГПК України якщо в результаті ухвалення судового рішення сторона може набути право стосовно третьої особи або третя особа може пред`явити вимоги до сторони, така сторона зобов`язана сповістити цю особу про відкриття провадження у справі і подати до суду заяву про залучення її до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору. До такої заяви повинні бути додані докази про направлення її копії особі, про залучення якої як третьої особи подана заява.

Поруч з тим, судом апеляційної інстанції береться до уваги, що залучення третіх осіб може відбутися до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. В той же час, ні вищевказані особи, ні позивач не подавали відповідні заяви до суду першої інстанції про залучення їх до участі в справі в якості третіх осіб.

Окрім того, як зазначалося вище, вказані особи мотивують свої заяви тим, що дії Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Лесі Українки 38" порушують їх права як співвласника багатоповерхового будинку та як абонентів, а тому вирішення справи вплине на їх інтереси та права.

Відповідно до преамбули Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку" цей Закон визначає правові та організаційні засади створення, функціонування, реорганізації та ліквідації об`єднань власників жилих та нежилих приміщень багатоквартирного будинку, захисту їхніх прав та виконання обов`язків щодо спільного утримання багатоквартирного будинку.

Частиною 4 статті 4 Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку" основна діяльність об`єднання полягає у здійсненні функцій, що забезпечують реалізацію прав співвласників на володіння та користування спільним майном співвласників, належне утримання багатоквартирного будинку та прибудинкової території, сприяння співвласникам в отриманні житлово-комунальних та інших послуг належної якості за обґрунтованими цінами та виконання ними своїх зобов`язань, пов`язаних з діяльністю об`єднання.

За приписами ст. 10 Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку" органами управління об`єднання є загальні збори співвласників, правління, ревізійна комісія об`єднання. Вищим органом управління об`єднання є загальні збори. Загальні збори скликаються і проводяться в порядку, передбаченому цим Законом для установчих зборів, правлінням об`єднання або ініціативною групою з не менш як трьох співвласників. Загальні збори скликаються не рідше одного разу на рік. Рішення загальних зборів, прийняте відповідно до статуту, є обов`язковим для всіх співвласників. Рішення загальних зборів оприлюднюється. У передбачених статутом або рішенням загальних зборів випадках воно може бути надане співвласникам під розписку або направлене поштою (рекомендованим листом). Співвласники мають право знайомитися з рішеннями (протоколами) загальних зборів, затвердженими такими рішеннями документами та робити з них копії.

До виключної компетенції загальних зборів співвласників відноситься:

затвердження статуту об`єднання, внесення змін до нього;

обрання членів правління об`єднання;

питання про використання спільного майна;

затвердження кошторису, балансу об`єднання та річного звіту;

попереднє (до їх укладення) погодження умов договорів, укладених на суму, що перевищує зазначену в статуті об`єднання, договорів, предметом яких є цінні папери, майнові права або спільне майно співвласників чи їх частина;

визначення порядку сплати, переліку та розмірів внесків і платежів співвласників;

прийняття рішення про реконструкцію та ремонт багатоквартирного будинку або про зведення господарських споруд;

визначення розміру матеріального та іншого заохочення голови та членів правління;

визначення обмежень на користування спільним майном;

обрання та відкликання управителя, затвердження та зміна умов договору з управителем, прийняття рішення про передачу функцій з управління спільним майном багатоквартирного будинку повністю або частково асоціації;

прийняття рішень про заснування інших юридичних осіб або участь у товариствах.

За рішенням загальних зборів можуть бути обрані представники від об`єднання, яким зборами надаються відповідні повноваження щодо оперативного вирішення нагальних питань шляхом скликання зборів представників. Статутом визначаються порядок скликання та голосування, перелік питань, які можуть вирішуватися зборами представників.

Збори представників не можуть вирішувати питання, які стосуються майнових прав співвласників, погіршують умови використання майна або умови проживання.

Кожний співвласник (його представник) під час голосування має кількість голосів, пропорційну до частки загальної площі квартири або нежитлового приміщення співвласника у загальній площі всіх квартир та нежитлових приміщень, розташованих у багатоквартирному будинку. Якщо одна особа є власником квартир (квартири) та/або нежитлових приміщень, загальна площа яких становить більш як 50 відсотків загальної площі всіх квартир та нежитлових приміщень багатоквартирного будинку, кожний співвласник має один голос незалежно від кількості та площі квартир або нежитлових приміщень, що перебувають у його власності.

Статутом об`єднання може бути встановлено інший порядок визначення кількості голосів, що належать кожному співвласнику на загальних зборах.

Для керівництва поточною діяльністю об`єднання обирається правління. Правління має право приймати рішення з питань діяльності об`єднання, визначених статутом.

Правління є виконавчим органом об`єднання і підзвітне загальним зборам.

Порядок обрання та відкликання членів правління, їх кількісний склад та строки обрання встановлюються загальними зборами.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку" управління багатоквартирним будинком здійснює об`єднання через свої органи управління. За рішенням загальних зборів функції з управління багатоквартирним будинком можуть бути передані (всі або частково) управителю або асоціації. Об`єднання самостійно визначає порядок управління багатоквартирним будинком та може змінити його у порядку, встановленому цим Законом та статутом об`єднання.

Згідно із ст. 14 Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку" співвласник має право: брати участь в управлінні об`єднанням у порядку, визначеному цим Законом і статутом об`єднання; обирати та бути обраним до складу статутних органів об`єднання; вимагати від статутних органів захисту своїх прав та дотримання співвласниками правил добросусідства;

Відповідно до ст. 18 Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку" об`єднання відповідно до цього Закону та статуту зобов`язане: забезпечувати виконання вимог статуту об`єднання; забезпечувати дотримання інтересів усіх співвласників при встановленні умов і порядку володіння, користування і розпорядження спільною власністю, розподілі між співвласниками витрат на експлуатацію та ремонт спільного майна; припиняти дії третіх осіб, що утруднюють або перешкоджають реалізації прав володіння, користування і розпорядження спільним майном співвласниками.

З вищенаведених норм законодавства вбачається, що об`єднання співвласників багатоквартирного будинку має забезпечувати реалізацію прав співвласників на володіння та користування спільним майном співвласників, належно утримувати багатоквартирний будинок та прибудинкову територію, сприяти співвласникам в отриманні житлово-комунальних та інших послуг належної якості. Особа-співвласник багатоквартирного будинку може брати участь в загальних зборах, котрі є вищим органом управління об`єднання співвласників багатоквартирного будинку.

У випадку, якщо на думку співвласників багатоквартирного будинку дії правління порушують їх права та інтереси, то такі співвласники мають право відповідно до ст. 6 Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку" скликати загальні збори та вирішити питання пов`язані з діяльністю об`єднання, його правління на таких зборах.

За таких обставин, апеляційний господарський суд приходить до висновку про відхилення заяв ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про залучення їх в якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача до участі у справі №906/456/19.

09.12.2019 р. та 09.01.2020 р. в судових засіданнях Північно-західного апеляційного господарського суду представники позивача підтримали доводи, наведені в апеляційній скарзі, стверджують, що судом першої інстанції при винесенні оскарженого рішення було порушено норми матеріального та процесуального права. З огляду на вказане, вважають, що рішення Господарського суду Житомирської області від 20.09.2019 р. у справі № 906/456/19 слід скасувати та ухвалити нове, яким позов частково задоволити.

Представник відповідача в судовому засіданні 09.01.2020 р. заявила, що з доводами апелянта не погоджується, вважає їх безпідставними, а оскаржене рішення таким, що відповідає встановленим обставинам справи та нормам закону. З огляду на зазначене, просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як убачається з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Телеінформаційні технології" на підставі ліцензії серії НР № 1324-п здійснює ліцензійний вид діяльності з надання населенню міста Житомира телекомунікаційних послуг, в тому числі, співмешканцям житлового багатоквартирного будинку №38 по вул. Лесі Українки (т. 1, а. с. 11).

Товариство з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Телеінформаційні технології" має укладені з мешканцями вищевказаного будинку письмові договори на абонентське обслуговування та дозвіл співвласника будинку у формі заяви на безоплатне та безперешкодне використання оператором приміщень загального користування житлового будинку (горище, дах, сходовий майданчик, підвал, технічний поверх, міжповерхові сходи тощо) для забезпечення надання абоненту телекомунікаційних послуг (т. 1, а. с. 13-17).

Позивач зазначає, шо між ним та Житомирським РЕМ (постачальником в житловий будинок електричної енергії) укладено Договір №642 від 28.09.2007 р. та відповідним актом розмежовано балансову належність електромереж та експлуатаційну відповідальність сторін, акт підписано попередником відповідача - КВЖРЕП-15 (т. 1, а. с. 45-48).

10.08.2016 р. було зареєстровано Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Лесі Українки 38" (т. 1, а. с. 82).

04.06.2017 р. набрав чинності, спеціальний у спірних правовідносинах Закон України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж", який визначає правові, економічні та організаційні засади забезпечення доступу до інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі для розташування технічних засобів телекомунікацій з метою забезпечення розвитку інформаційного суспільства в Україні.

На виконання вимог Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж", позивач з метою оформлення правовідносин доступу оператора телекомунікаційних послуг до об`єктів інфраструктури будинку з новим його балансоутримувачем - ОСББ "Лесі Українки 38" неодноразово направляв відповідачу пропозицію щодо укладення відповідного договору, до якої додавав проект договору (т. 1, а. с. 24-26, 29-32, 37-44).

В свою чергу відповідач вимагав надати звернення до власника інфраструктури відповідного об`єкта доступу щодо отримання доступу до інфраструктури об`єкта доступу з пропозицією укладання договору доступу; надати перелік обладнання, розміщеного в будинку № 38 по вулиці Лесі Українки та потужності цього обладнання; проектну документацію з доступу; технічні умови з доступу; кількість використовуваних елементів розподільної мережі та відомості про потужність кожного з елементів. Також, вимагав від позивача погасити заборгованість перед ОСББ "Лесі Українки 38" за раніше отримані в користування елементи інфраструктури об`єкта доступу, де самовільно, без укладання договору, було розміщено обладнання ТОВ ТРК "Телеінформаційні технології" та погасити заборгованість перед ОСББ "Лесі Українки 38" за використану електроенергію через лічильник ОСББ обладнанням TOB ТРК "Телеінформаційні технології" (т. 1, а. с. 97-98).

Як зазначає позивач, 25.03.2019 на телефон гарячої лінії оператора почали поступати повідомлення від мешканців будинку по вул АДРЕСА_1 Лесі Українки, 38 в м. Житомирі, з приводу відсутності сигналу телебачення та Інтернет з`єднання з провайдером.

Вказує, що аналогічні повідомлення надходили від КП "Міський інформаційний центр Житомирської міської ради", який використовує потужності мережі позивача для функціонування системи "Безпечне місто" (50 камер зовнішнього спостереження та 30 камер відео спостереження у навчальних закладах).

Повідомляє, що на місце події було направлено ремонтну бригаду для з`ясування причин, проте, інженерів було не допущено до належного позивачу обладнання і за таких обставин на місце події було невідкладно викликано слідчо-оперативну групу, яка зафіксувала такі неправомірні дії посадових осіб відповідача.

Позивач відмітив, що отримавши доступ до обладнання, було виявлено факт його виведення з ладу, внаслідок імпульсного перепаду напруги, електричні кабелі було перерізано.

Враховуючи вищевикладене, позивач вважаючи, що відповідач протиправно ухиляється від підписання договору, чинить неправомірні дії щодо перешкоджання ведення йому господарської діяльності з надання телекомунікаційних послуг, звернувся до суду із даним позовом.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних обставин справи.

Відповідно до преамбули Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" цим Законом визначено правові, економічні та організаційні засади забезпечення доступу до інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі для розташування технічних засобів телекомунікацій з метою забезпечення розвитку інформаційного суспільства в Україні, встановлено повноваження органів державної влади, органів місцевого самоврядування, визначено права та обов`язки осіб, які беруть участь у таких господарських відносинах.

Пунктом 2 статті 4 Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" передбачено, що доступ до інфраструктури об`єкта доступу здійснюється виключно на договірній основі.

Згідно з ч. 1 ст. 14 Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" власник інфраструктури об`єкта доступу має право:

1) вимагати укладення договору з доступу для надання доступу до інфраструктури відповідного об`єкта доступу;

2) визначати плату за доступ, що розраховується згідно з відповідною методикою визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, затвердженою відповідним державним органом;

3) перевіряти хід виконання замовником робіт відповідно до договору з доступу;

4) вимагати від замовника у порядку, встановленому договором з доступу, усунення порушень, виявлених за результатами перевірки виконання робіт, що здійснюються відповідно до договору з доступу;

5) відмовляти замовнику у видачі технічних умов з доступу, погодженні проектної документації з доступу та укладенні договору з доступу виключно з підстав, визначених цим Законом;

6) демонтувати (частково демонтувати) технічні засоби телекомунікацій, розміщені на елементах інфраструктури об`єкта доступу, відповідно до законодавства;

7) укладати із замовником договір з доступу після досягнення сторонами згоди щодо всіх істотних умов договору з доступу;

8) розривати договір з доступу у передбачених таким договором та/або законодавством випадках.

Статтею 16 Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" передбачено, що доступ до інфраструктури об`єкта доступу здійснюється на підставі договору з доступу між власником інфраструктури об`єкта доступу та замовником, що укладається відповідно до законодавства з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Укладення договору з доступу здійснюється після видачі замовнику технічних умов з доступу та погодження власником інфраструктури об`єкта доступу проектної документації з доступу.

Підставою для укладення договору з доступу є письмове звернення замовника, підписане уповноваженою належним чином його посадовою особою (представником), до якого додаються два примірники таких документів:

- проектна документація з доступу до інфраструктури об`єкта доступу (засвідчені замовником фотокопії проектної документації з доступу);

- проект договору з доступу.

Укладення договору з доступу здійснюється сторонами у строк, що не може перевищувати один місяць з дня надходження власникові інфраструктури об`єкта доступу документів, передбачених частиною другою цієї статті.

Ухилення від укладення договору з доступу є порушенням цього Закону. Спори, пов`язані з ухиленням від укладення договору з доступу, вирішуються в судовому порядку.

Власник інфраструктури об`єкта доступу може відмовити замовнику в укладенні договору з доступу з таких підстав:

- звернення щодо укладення договору з доступу підписано не уповноваженою належним чином посадовою особою (представником) замовника або складено з порушенням відповідних правил надання доступу до інфраструктури об`єкта доступу;

- ненадання замовником документів, передбачених частиною другою статті 16 цього Закону.

Відмова в укладенні договору з доступу з інших підстав, ніж визначені у цій статті, забороняється.

Тобто, вказаною нормою Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" законодавцем унормовано порядок укладання договору з доступу між власником інфраструктури об`єкта доступу та замовником.

Зокрема, для укладення договору з доступу до об`єкта інфраструктури необхідна наявність декількох умов, а саме:

- звернення замовника до власника інфраструктури об`єкта доступу з проханням щодо отримання (розробки) технічних умов з доступу;

- після отримання технічних умов з доступу, замовник самостійно розробляє проектну документацію з доступу відповідно до наданих йому технічних умов з доступу та погоджує проектну документацію з доступу відповідно до наданих йому технічних умов з доступу та погоджує проектну документацію з власником інфраструктури об`єкта доступу;

- подання замовником власнику інфраструктури об`єкта доступу письмового звернення з пропозицією укласти договір з доступу, до якого додається погоджена проектна документація з доступу до інфраструктури об`єкта доступу та проект договору з доступу.

В той же час, не додержання відповідного порядку, виключає можливість на погодження проектної документації.

За приписами ст. 12 Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" технічні умови з доступу розробляються та видаються власником інфраструктури відповідного об`єкта доступу замовнику в порядку, на умовах та у строк, що визначені правилами надання доступу до інфраструктури відповідного об`єкта доступу.

Технічні умови з доступу мають містити:

1) вихідні дані для розроблення замовником проектної документації з доступу;

2) перелік робіт, що мають бути виконані для доступу до елементів інфраструктури об`єкта доступу;

3) строк дії технічних умов з доступу;

4) наявні обмеження щодо доступу до певного елемента інфраструктури об`єкта доступу та/або порядку його експлуатації.

Отримання та виконання технічних умов з доступу є обов`язковими умовами здійснення доступу до елементів інфраструктури відповідного об`єкта доступу.

Відповідно до ч. 12 ст. 12 Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" у разі прийняття власником інфраструктури об`єкта доступу рішення про відмову у видачі технічних умов з доступу він у строк, що не перевищує 15 робочих днів з дня надходження заяви, письмово повідомляє про це замовника з обґрунтуванням причин відмови та внесенням іншої можливої альтернативної пропозиції щодо доступу до інфраструктури відповідних об`єктів доступу.

Однак, матеріалами справи не підтверджується дотримання позивачем вищевказаного, визначеного законодавством порядку укладання договору для надання доступу до інфраструктури відповідного об`єкта (буд. 38 по вул. Лесі Українки, 38 в м. Житомирі).

Поруч з тим, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що за приписами ч. ч. 3, 6 ст.179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він ґрунтований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання, органів державної влади чи органів місцевого самоврядування. Суб`єкти господарювання, які забезпечують споживачів, зазначених у ч. 1 цієї статті, електроенергією, зв`язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, зобов`язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг). Законодавство може передбачати обов`язкові умови таких договорів.

Згідно зі ст. 187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону, і в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду, якщо це передбачене угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеного в постанові від 20.11.2019 р. у справі № 757/46770/16-ц за законом можливе спонукання до укладення договору за рішенням суду за умови виникнення переддоговірного спору, зокрема з підстав, коли обов`язковість укладення договору прямо передбачена законом.

Поруч з тим, п. 9 ст. 238 ГПК України передбачено, що у спорі, що виник при укладенні або зміні договору, в резолютивній частині вказується рішення з кожної спірної умови договору, а у спорі про спонукання укласти договір - умови, на яких сторони зобов`язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору.

Враховуючи наведені приписи законодавства, у спорі про спонукання до укладення договору в резолютивній частині рішення вказують умови, на яких сторони зобов`язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору.

Як вбачається із позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Телеінформаційні технології", останнє просить зобов`язати ОСББ "Лесі Українки 38" на виконання вимог Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж", з урахуванням пунктів 3, 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону, укласти господарський договір з Товариством з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Телеінформаційні технології" щодо доступу товариства до елементів інфраструктури житлового багатоквартирного будинку №38 по вул. Лесі Українки в м. Житомирі, для забезпечення надання позивачем телекомунікаційних послуг мешканцям будинку.

В той же час, Товариство з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Телеінформаційні технології" звертаючись до суду, ні в прохальній частині позовної заяви, ні в додатках до неї, не визначив умови на котрих у випадку задоволення позову слід укласти договір щодо доступу товариства до елементів інфраструктури житлового багатоквартирного будинку №38, а типового договору в даному випадку законодавець не передбачає.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що позовна вимога щодо зобов`язання відповідача укласти договір з позивачем щодо доступу до елементів інфраструктури житлового багатоквартирного будинку №38 по вул. Лесі Українки в м. Житомирі, для забезпечення надання позивачем телекомунікаційних послуг мешканцям будинку, не підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання ОСББ "Лесі Українки 38" не чинити перешкод ТОВ ТРК "Телеінформаційні технології" у наданні телекомунікаційних послуг мешканцям житлового багатоквартирного будинку №38 по вул. Лесі Українки в м. Житомирі, а також в обслуговуванні телекомунікаційного обладнання позивача, суд бере до уваги таке.

Судом апеляційної інстанції звертається увага на те, що позивач просить саме не чинити перешкод в наданні послуг мешканцям багатоквартирного будинку та в обслуговуванні свого обладнання.

Вище судом встановлено, що позивач не виконав встановлений законом порядок укладення договору з доступу до об`єкта інфраструктури, не має укладеного договору, у зв`язку із чим обладнання позивача на даний час, розміщено в будинку відповідача всупереч вищенаведеним положенням чинного законодавства.

Поруч з тим, судом апеляційної інстанції береться до уваги те, що в судовому засіданні суду першої інстанції 19.09.2019 р. керівник позивача підтвердив, що обладнання працює.

Тобто, скаржником не доведено, що станом на момент прийняття рішення у даній справі відповідачем вчинялися перешкоди в наданні телекомунікаційних послуг мешканцям житлового багатоквартирного будинку №38 по вул. Лесі Українки в м. Житомирі та обслуговуванні телекомунікаційного обладнання.

Подані скаржником до суду апеляційної інстанції додаткові докази не можуть бути прийняті до уваги виходячи з наступного.

За приписами ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ст. 74 України).

Згідно із п. 2 ч. 2 ст. 42 ГПК України учасники справи зобов`язані, зокрема сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи.

Подані скаржником нові докази у справі датовані після ухвалення рішення у даній справі, а саме скаржник не наводить причин неможливості їх отримання та подання до суду першої інстанції, повідомлення суду першої інстанції про можливість отримання в подальшому таких доказів, у зв`язку із чим суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що подані скаржником нові докази не можуть бути прийняті судом апеляційної інстанції та відповідно їм не надається оцінка.

Доводи скаржника про те, що він на підставі договорів абонентського обслуговування та відповідних заяв співмешканців будинку набув права користування місцями загального користування спростовуються тим, що договір про доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу має бути укладено не з конкретними мешканцями багатоквартирного будинку, а з відповідачем, оскільки згідно приписів норм Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку" управління спільним майном співвласників здійснюється саме об`єднанням в порядку визначеному законом та загальними зборами об`єднання, а не кожним власником окремо.

В той же час, посилання скаржника на те, що в даному випадку слід застосувати п.п.2.,3. Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" не беруться судом до уваги, оскільки їх застосування можливе у випадку наявності договорів, предметом яких є доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, однак таких договорів позивачем не надано.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд погоджується із висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову, оскільки останній є безпідставним та недоведеним.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних в справі доказів.

В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, рішення Господарського суду Житомирської області від 20.09.2019 р. у справі № 906/456/19 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Телеінформаційні технології" - без задоволення.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275-279, 282 ГПК України, Північно-західний апеляційний господарський суд,

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Телеінформаційні технології" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 20.09.2019 р. у справі № 906/456/19 - без змін.

2. Справу № 906/456/19 надіслати Господарському суду Житомирської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, строках та порядку встановлених статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "11" січня 2020 р.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Грязнов В.В.

Суддя Олексюк Г.Є.