ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"03" січня 2020 р. Справа № 924/890/19

м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Танасюк О.Є., за участю секретаря судового засідання Виноградова Б.С., розглянувши матеріали справи

за позовом фізичної особи-підприємця Четвертухіної Раїси Григорівни, Хмельницька область, м.Красилів

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

про визнання недійсним та скасувати рішення від 26.06.19р. №13-р/к у справі №03-06/06-18 адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в частині: визнання, що дії фізичної особи-підприємця Четвертухіної Раїси Григорівни, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06 грудня 2017р. товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів аукціонів та накладено штраф у розмірі 68000 грн.

Представники сторін:

позивач: Бевза Ю.П. - адвокат згідно ордера від 21.06.2019р. №061777

відповідач: Логінова Т.Ю. - згідно довіреності №11 від 12.11.2019р.

У судовому засіданні згідно зі ст. 240 ГПК України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Процесуальні дії по справі.

23.08.2019р. до господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява фізичної особи-підприємця Четвертухіної Раїси Григорівни Хмельницька область, м.Красилів до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м.Хмельницький про визнання недійсним та скасувати рішення від 26.06.19р. №13-р/к у справі №03-06/06-18 адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в частині: визнання, що дії фізичної особи-підприємця Четвертухіної Раїси Григорівни, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06 грудня 2017р. товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів аукціонів та накладено штраф у розмірі 68000 грн.

Ухвалою суду від 28.08.2019р. вказану позовну заяву було залишено без руху та надано строк для усунення недоліків.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 10.05.2019р. відкрито провадження у справі №924/890/19, постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання.

09.10.2019р. судом продовжено строк підготовчого провадження у справі №924/890/19 на 30 днів, про що постановлено ухвалу від 19.10.2019р.

Ухвалою господарського суду від 02.12.2019р. закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті на 15:00 год. 24.12.2019р.

Ухвалою суду від 24.12.2019р. розгляд справи в судовому засіданні по суті відкладено на 10:00 год. 03.01.2020р.

Позиція позивача.

В обґрунтування заявлених позовних вимог фізична особа-підприємець Четвертухіна Р.Г. зазначає, що Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області не мало правових підстав збирати інформацію щодо узгодженої поведінки учасників аукціону, зокрема, вказує про відсутність правових підстав для збирання інформації, яка носить конфіденційний характер щодо зустрічі, яка відбулася 05.12.2017р. в приміщенні ресторану „Столичний".

Також вказує, що згідно відповіді на адвокатський запит №72/16/202/3244 від 12.07.2019р. Управління СБУ у Хмельницькій області повідомило, що за результатами перевірки інформації щодо використання додатку №9 до супровідного листа Управління від 19.01.2018р. №72/14/76/1-194 на предмет дотримання відомчих нормативно-правових актів було встановлено окремі порушення співробітниками Управління ряду вимог таких актів, за що винних осіб притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Відповідальність за достовірність інформації, викладеної в стенографічному записі, складеному за результатами аудіо розмов суб`єктів господарювання в ресторані „Столичний" від 05.12.2017р. несе особа, яка виготовила такий запис.

Позивач вважає, що адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України під час розгляду справи не було доведено обставин щодо порушень фізичної особи-підприємця Четвертухіної Раїси Григорівни, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06.12.2017р. товарною біржею „Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини. Зазначає, що недоведеність обставин, які мають значення для справи і які територіальним відділенням АМК визнано встановленими, є підставою для визнання недійсним рішення від 26.06.19р. №13-р/к у справі №03-06/06-18 адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в частині, що стосуються фізичної особи-підприємця Четвертухіної Раїси Григорівни.

Позиція відповідача.

Відповідач у відзиві від 25.09.2019р. №72-02/1660 проти позову заперечує. Зазначає, що за результатами аналізу документації, яка стосується проведення аукціону, наданої біржею (лист від 02.02.2018р. №10) та управлінням СБУ у Хмельницькій області (лист від 19.01.2018р. №72/14/76/1-194) було встановлено, що окремі учасники аукціону, в тому числі фізична особа-підприємець Четвертухіна Р.Г., узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі у торгах. Вказує, що у відділення не було на не має підстав піддавати сумніву офіційний лист управління СБУ у Хмельницькій області та докази, матеріали, документи, які до нього додавалися. Відповідач вважає, що не може братися до уваги лист управління СБУ у Хмельницькій області від 12.07.2019р., якому надана відповідь на адвокатський запит, який зроблений після прийняття рішення оскаржуваного рішення від 26.06.2019р.

Відповідь позивача на відзив відповідача.

Позивач у відповіді на відзив від 17.10.2019р. не погоджується із доводами відповідача про те, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Наголошує, що стенографічне розшифрування розмов в ресторані „Столичний" не є документом в розумінні законодавства України, так як не містить необхідних реквізитів: ким і коли складений, підпис особи, яка його склала. Окрім того, для ідентифікації голосів, розшифровка яких покладена в основу обвинувачення, необхідно володіти спеціальними знаннями. Звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні відомості про експерта, який здійснював зазначене стенографічне розшифрування розмов. Також зазначає, що в матеріалах справи відсутні відомості чим саме обґрунтовується штраф в розмірі 68000 грн.

Заперечення відповідача на відповідь на відзив позивача.

Відповідач у запереченні на відповідь на відзив від 05.11.2019р. №72-02/1850 стверджує, що лист управлінням СБУ у Хмельницькій області від 19.01.2018р. №72/14/76/1-194 та додатки до нього відповідають вимогам чинного законодавства, зокрема, ст. 41 Закону України „Про захист економічної конкуренції". Зазначені докази є законними, достатніми та достовірними, отримані законним шляхом, в порядку, встановленому законодавством про захист економічної конкуренції та не суперечить йому. Крім того, зазначає, що позивач чи інші учасники аукціону у разі непогодження з будь-якими діями, які проводило управління СБУ у Хмельницькій області могли оскаржити такі дії до вищестоящих органів або до суду.

Стосовно штрафних санкцій, які було застосовано до позивача, то відповідач вказує, що їх розмір відповідає нормам ч. 2 ст. 52 Закону України „Про захист економічної конкуренції", оскільки згідно інформації Головного управління ДФС у Хмельницькій області (лист від 17.01.2019р. №2019/10/22-01-57-08-14) дохід ФОП Четвертухіної Р.Г. за звітний період 2018р. становить 1497750,00 грн.

Розглядом матеріалів справи встановлено:

Рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.06.2019 р. №13-р/к у справі №03-06/06-18 визнано дії, з-поміж інших, фізичної особи-підприємця Четвертухіної Раїси Григорівни, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06 грудня 2017 року товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів аукціонів. За вчинення порушення, зазначеного у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вирішено накласти штраф на фізичну особу-підприємця Четвертухіну Раїсу Григорівну у розмірі 68000,00 грн.

Так, у рішенні зазначено, що Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (надалі - Відділення) здійснено державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері реалізації необробленої деревини у Хмельницькій області.

Зокрема, розглянуто лист Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області від 19 січня 2018 року №72/14/76/1-194 щодо антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання під час підготовки та проведення 06 грудня 2017 року товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018 року. Розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 16 лютого 2018 року №7-рп/к розпочато розгляд справи №03-06/06-18 відносно ряду суб`єктів господарювання, в тому числі фізичної особи-підприємця Четвертухіної Раїси Григорівни за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06 грудня 2017 року товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018 року та містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів аукціонів.

Фізичну особу-підприємця Четвертухіну Раїсу Григорівну визначено відповідачем, видом діяльності якого є оптова торгівля деревиною, будівельними матеріалами та санітарно-технічним обладнанням (КВЕД - 43.73), тому відповідач є суб`єктом господарювання в розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

У рішенні зазначено про встановлення таких обставин справи.

06 грудня 2017 року товарною біржею „Подільська" (надалі - Біржа) проведено аукціон по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018 року (надалі - Аукціон). Оголошення про проведення аукціону було розміщене в газеті „Є" №47В (1747) від 22.11.2017 року.

Згідно з реєстром заяв учасників Аукціону (лист Біржі від 02.02.2018 №10) для участі в Аукціоні документи подали 163 суб`єкти господарювання.

Здійснивши аналіз документації, яка стосується проведення Аукціону, наданої Біржею (лист Біржі від 02.02.2018 №10) та Управлінням Служби безпеки України у Хмельницькій області (лист від 19.01.2018 року №72/14/76/1-194) було встановлено, що окремі суб`єкти господарювання - учасники Аукціону, узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі в Аукціоні. Це підтверджується наступними, встановленими під час дослідження обставинами, які доводять факт узгодженої поведінки між учасниками на різних стадіях підготовки до участі в торгах.

Так, серед інших учасників, для участі в Аукціоні заяви та необхідні документи подали ФОП Четвертухіна Р.Г., ФОП Медведєва Л.В., ФОП Савранський С.О., ФОП Терещук О.В., ФОП Дзюблюк Б.М., ФОП Полятевич В.Т., ФОП Алілуйко М.М., ФОП Мазуркевич А.Й., ТОВ "Фірма Зеніт-Сервіс Плюс", ТОВ "Інтердерево", ТОВ "Дубава" (відповідачі у справі №03-06/06-18).

Кожен з відповідачів в заявках на участь вказував інформацію про осіб, які представлятимуть суб`єкта господарювання на Аукціоні або надавали відповідні довіреності для своїх представників, зокрема, ФОП Четвертухіну Р.Г. представляв представник Загоруйко Т.О. (згідно довіреності від 07.09.2017р. НМІ №821211).

Відповідачі у заявках на участь в Аукціоні вказували інформацію про номери лотів, в торгах на які вони бажали прийняти участь (Таблиця 2), серед яких ФОП Четвертухіна Р.Г. - лоти №№78,79,80,96,97,98,118,119,120,129,130,131,220,221,222,225,226,360,367,378,279,410,411,415,425,426,427,438,439,445,446,449,450,522,523,524,556,559,564,577,580,581,590,591,593,605,606,608,612,613,614,710,711,712,725,726,747,748,749,755.

У рішенні зазначено, що листом від 19 січня 2018 року №72/14/76/1-194 Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області повідомило Відділення про те, що представник ФОП Четвертухіної Р.Г. Загоруйко Т.О., ФОП Медведєва Л.В., представник ТОВ "Інтердерево" Ярощук В.М. представник ФОП Дзюблюк Б.М., Бойко Л.С., представник ТОВ "ФІРМА ЗЕНІТ-СЕРВІС ПЛЮС" Акчебаш А.В. та ФОП Алілуйко М.М. вступили в змову з метою розподілу лотів на Аукціоні і 05.12.2017 року близько 19.00 год. провели зустріч у ресторані „Столичний" (м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 10). Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області надало стенографічне розшифрування аудіозапису розмов вказаних суб`єктів господарювання щодо розподілу лотів, здійсненого 05.12.2017 року у ресторані "Столичний".

Також у рішенні вказано, що ФОП Медведєва Л.В. листом від 02.11.2018р. №12 та ТОВ „Інтердерево" листом від 31.10.2018р. №101 підтвердили зустріч відповідачів 05.12.2017р. у ресторані „столичний", під час якої, за інформацією ФОП Медведєвої Л.В. та ТОВ „Інтердерево", проводилося засідання громадської спілки „Асоціація деревообробників Хмельниччини" та надали відповідний протокол.

Ознайомившись з наданим стенографічним розшифруванням, Відділенням було встановлено, що представник ФОП Четвертухіної Р.Г. Загоруйко Т.О., представник ФОП Савранського С.О. Медведєва Л.В., ФОП Медведєва Л.В., представник ТОВ "Інтердерево" Ярощук В.М., представник ФОП Дзюблюк Б.М. Бойко Л.С., представник ТОВ "ФІРМА ЗЕНІТ-СЕРВІС ПЛЮС" Акчебаш А.В. та ФОП Алілуйко М.М. здійснили між собою та іншими учасниками Аукціону (ФОП Терещук О.В., ФОП Полятевич В.Т., ФОП Мазуркевич А.Й., ТОВ "Дубава") розподіл лотів, які планували придбати під час Аукціону, зокрема, для ФОП Четвертухіної Р.Г. - лоти №№ 78, 119, 120, 220, 225, 360, 378, 425, 445, 556, 577, 581, 605, 612, 725, 755.

Відділенням зроблено висновок про те, що вказане прямо підтверджує факт антиконкурентних узгоджених дій між відповідачами, в тому числі ФОП Четвертухіної Р.Г. та домовленості щодо поділу лотів між відповідачами, що підтверджується подальшою їх поведінкою під час Аукціону з метою спотворення конкуренції та придбання необробленої деревини за цінами нижче ринкових.

Також у рішенні повідомляється, що разом з листом від 19 січня 2018 року №72/14/76/1-194 Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області передало Відділенню відеозапис проведення Аукціону 06.12.2017 року. Здійснивши аналіз відеозапису та зведеного реєстру заявок Біржі за результатами Аукціону було встановлено, що Відповідачі жодного разу не брали участь в торгах один з одним, незважаючи на те, що при поданні заявок реєструвалися на участь у торгах по одних і тих самих лотах. До прикладу: на лот №78 зареєструвалися ФОП Четвертухіна Р.Г. та ФОП Медведєва Л.В., проте під час торгів ФОП Медведєва Л.В. жодного разу не підвищувала ціну, лот придбала ФОП Четвертухіна Р.Г.; на лот №79 зареєструвалися ФОП Четвертухіна Р.Г., ФОП Медведєва Л.В., ТОВ „Інтердерево", проте під час торгів ФОП Четвертухіна Р.Г. та ФОП Медведєва Л.В. жодного разу не підвищували ціну, лот придбало ТОВ „Інтердерево".

У рішенні вказується, що аналогічна ситуація спостерігається і на торгах щодо інших лотів, які Відповідачі розподілили між собою. Конкуренція на вказаних лотах виникала лише в окремих випадках, коли участь у торгах за лот брали інші суб`єкти господарювання, які не були учасниками змови.

Вищезазначений факт, на думку відділення, підтверджує відсутність конкуренції між Відповідачами під час участі у торгах. Отже, погоджену поведінку Відповідачів також підтверджує системна поведінка під час Аукціону, яка не може вважатися випадковим збігом обставин.

Як вказано у рішенні, за результатами проведеного Аукціону Відповідачі придбали та уклали договори купівлі-продажу необробленої деревини на наступні лоти, зокрема, ФОП Четвертухіна Р.Г. - лоти №№ 78, 119, 120, 220, 225, 360, 378, 425, 445, 556, 577, 581, 605, 612, 725, 755.

Здійснивши порівняльний аналіз переліку лотів, придбання яких узгодили Відповідачі 05.12.2017 року (Таблиця 3) та переліку лотів, які придбали Відповідачі 06.12.2017 року на Аукціоні (Таблиця 4), відділення відмітило, що Відповідачі придбали усі лоти, про які домовились попередньо 05.12.2017 р., зокрема, ФОП Четвертухіна Р.Г. з 16 узгоджених лотів придбав 16.

У рішенні Відділенням зроблено висновок про те, що відповідачі, узгодивши свої дії 05.12.2017 року щодо придбання лотів необробленої деревини на Аукціоні, сприяли придбанню один одному узгоджених заздалегідь лотів, що підтверджує спільну підготовку до Аукціону та антиконкурентний характер дій Відповідачів. Наведені обставини свідчать про те, що учасники докладали всіх зусиль для досягнення домовленості щодо придбання лотів з метою обмеження конкуренції на торгах та придбання необробленої деревини за цінами, нижчим від середніх по аукціону.

Так, провівши аналіз результатів Аукціону та зведеного реєстру заявок Біржі за результатами Аукціону відділенням було встановлене, що у більшості випадків Відповідачі придбали погоджені лоти за цінами, які були близькі до початкових та в середньому нижче цін на лоти, де були належні умови конкуренції. З поміж-інших, ФОП Четвертухіна Р.Г.: початкова вартість лотів - 1266100 грн., продажна вартість лотів - 1303150 грн., % зростання продажної від початкової вартості - 2,93; % зростання продажної від початкової вартості в цілому по аукціоні - 14,23.

Також, у рішенні зазначено, що за результатами перегляду відеозаписів (№№ООРК0588; СОРК0589; ОР010588; ОР020588; ОР030588; ОР040588) проведення Аукціону 06.12.2017 року, які були надані на оптичному диску разом з листом від 19 січня 2018 року №72/14/76/1-194 Управлінням Служби безпеки України у Хмельницькій області, було встановлено, що під час проведення Аукціону в залі неодноразово лунали вигуки, репліки, які підтверджують факт змови учасників торгів та були спрямовані на реалізацію антиконкурентної домовленості Відповідачів, що свідчить про обмін інформацією між Відповідачами при підготовці до Аукціону, зокрема щодо розподілу лотів між собою, та про узгоджену поведінку під час Аукціону щодо придбання лотів згідно розподілу.

Посилаючись на здійснення окремих телефонних дзвінків на відповідні телефонні номери, які відповідачі зазначали у заявках на участь в аукціоні, відділення вважає, що Відповідачі пов`язані між собою, що створює певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у вищезазначеному Аукціоні.

Кваліфікуючи порушення, відділення зазначило, що поведінка відповідачів становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів аукціонів.

У рішенні вказано, що погоджена поведінка учасників аукціону усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

З огляду на вищезазначене, відділення вважає, що, зокрема, ФОП Четвертухіна Р.Г. та інші відповідачі під час підготовки та проведення 06 грудня 2017 року товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018 року діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах аукціонів по реалізації необробленої деревини. Унаслідок узгодженості їх поведінки право на укладення договорів за результатами аукціону учасниками змови одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати аукціону, усунуто конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворено результат проведених торгів, порушивши право державних підприємств Хмельницького обласного управління лісового господарства, які реалізовують необроблену деревину через аукціон на отримання найбільш ефективного для них результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії.

Відділення дійшло висновку, що доказами і дослідженням усієї сукупності фактів, зібраними в процесі розгляду справи, доводиться, що дії відповідачів, в тому числі ФОП Четвертухіної Р.Г., які полягали у: проведенні зустрічі за день до проведення Аукціону з метою розподілу лотів між учасниками змови, дзвінками між мобільними телефонами окремих учасників змови за день до проведення Аукціону, відсутність змагальності у торгах за лоти, які були предметом розподілу між учасниками змови, придбання учасниками змови усіх лотів, щодо яких здійснювалась змова, придбання учасниками змови лотів за цінами значно нижче середніх по Аукціону, особливість поведінки учасників під час Аукціону, що були спрямовані на виконання умов домовленості між учасниками є узгодженою поведінкою, що стосується результатів аукціону по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018 року та обмежує право державних підприємств Хмельницького обласного управління лісового господарства на реалізацію своєї продукції за ринковими цінами, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності. Вищезазначені дії відповідачів, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06 грудня 2017 року товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018 року, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів аукціонів.

При визначенні розміру штрафу враховано, зокрема, що узгоджені дії учасників конкурсних процедур (торгів, тендерів, аукціонів), спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату (наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при заниженій ним ціні товару), належать до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у таких випадках вибір для продавця обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права продавця на реалізацію товару за цінами, сформованою в умовах конкуренції, що, у свою чергу, має результатом недоотримані доходи державних підприємств; обсяг ринку реалізації необробленої деревини, на якому було вчинено порушення.

Позивачу було надіслано лист Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2019 р. №72-02/1254 про накладення штрафу з витягом з рішення від 26.06.2019 р. №13-р/к.

На підставі довіреності від 07.09.2017р. серія НМІ 821211, зареєстрованої в реєстрі за №704 Четверухіна Р.Г. уповноважила Загоруйко Т.О. , Горенко Ж.О . , Четвертухіна В.О. , Хмельницьку О.Д. представляти інтереси позивача, як фізичної особи-підприємця, на публічних торгах з питань продажу необробленої деревини з правом підпису протоколів, договорів купівлі-продажу, бухгалтерських документів та всіх інших необхідних документів.

В матеріалах справи наявний лист від 19.01.2018 р. №72/14/76/1-194 управління Служби безпеки України у Хмельницькій області, яким останнє звернулось до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо вжиття заходів з метою проведення перевірки дотримання суб`єктами підприємницької діяльності вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції". У зазначеному листі повідомляється про те, що відділом по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління отримано інформацію щодо суб`єктів підприємницької діяльності регіону, які в порушення вимог п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", вчиняють антиконкурентні узгоджені дії під час проведення Товарною біржею "Подільською" аукціонів з реалізації необробленої деревини державними лісомисливськими господарствами.

До листа додано, зокрема: список учасників на аукціон з реалізації необробленої деревини на 06.12.2017р., серед яких під №16 значиться ФОП Четвертухіна Р.Г. (додаток №3), флеш накопичувач відеозаписів ТБ "Подільська" аукціону з реалізації необробленої деревини на 06.12.2017р. від 12.12.2017р. (додаток №8), стенографічне розшифрування аудіозапису зустрічі учасників аукціону з реалізації необробленої деревини, що відбулась 05.12.2017 в приміщенні ресторану "Столичний" по вул. Героїв Майдану, 10 у м. Хмельницькому (додаток №9).

У матеріалах справи наявна відповідь управління Служби безпеки України у Хмельницькій області від 04.12.2018 р., надана адвокату Дубичу Т.В. на адвокатський запит від 26.11.2018р., в якій зазначено, що управлінням не здійснювався аудіозапис зустрічі учасників аукціону з реалізації необробленої деревини від 05.12.2017 р. у приміщенні ресторану "Столичний", що розташований за адресою: м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 10. Стенограму запису учасників вказаного аукціону було отримано співробітниками ВБКОЗ УСБУ у Хмельницькій області оперативним шляхом та направлено на адресу Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Листом від 06.02.2019р. за №72/3/26/2156 управління Служби безпеки України у Хмельницькій області у доповнення до листа №72/3/26/1034 від 17.01.2019р. повідомило Адвоката Бевзу Ю.П., що співробітниками Управління не здійснювалися оперативно-технічні заходи або негласні слідчі (розшукові) дії щодо аудіозаписів розмов суб`єктів господарювання в ресторані "Столичний" від 05.12.2017; інформація щодо використання додатку №9 до супровідного листа Управління №72/14/76/1-194 від 19.01.2018р. перевіряється на предмет дотримання відомчих нормативно-правових актів.

Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області листом від 12.07.2019р. №72/16/202/3244 надано відповідь на адвокатський запит Бевзи Ю.П. №38 від 12.07.2019р., в якому зазначено, що за результатами перевірки інформації щодо використання додатку № 9 до супровідного листа Управління № 72/14/76/1-194 від 19.01.2018 на предмет дотримання відомчих нормативно-правових актів було встановлено окремі порушення співробітниками Управління ряду вимог таких актів, за що винних осіб притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Як було встановлено в ході перевірки, стенографічний запис розмов суб`єктів господарювання в ресторані "Столичний" від 05.12.2017 надано до Управління невстановленою особою, ідентифікація зафіксованих в аудіозаписі голосів співробітниками Управління не здійснювалась, процесуальні документи не складались, отримані матеріали в первісному стані були надіслані до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України для врахування в роботі. Відповідальність за достовірність інформації, викладеної в стенографічному записі, складеному за результатами аудіозаписів розмов суб`єктів господарювання в ресторані "Столичний" від 05.12.2017, несе особа яка виготовила такий запис.

Відповідачем до матеріалів справи надано:

- лист Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України від 30.01.2018 р. №01-27/02-295 до товарної біржі "Подільська" про надання інформації та документів щодо проведення аукціону з продажу необробленої деревини 06.12.2017р.;

- лист товарної біржі "Подільська" від 02.02.2018 р. №10 про надала інформації та витребуваних документів;

- порядок денний засідання адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.12.2018 р. (прийняття рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі №03-06/06-18 відносно 11 суб`єктів господарювання, що діють на ринку реалізації необробленої деревини (п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції")) та протокол засідання від 17.12.2017 р. №35 (вирішено визнати перенести розгляд питання про прийняття рішення);

- порядок денний засідання адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.06.2018 р. (зокрема, прийняття рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі №03-06/06-18 відносно 11 суб`єктів господарювання, що діють на ринку реалізації необробленої деревини (п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції")) та протокол засідання від 26.06.2018 р. №17 (вирішено, зокрема визнати дії, в тому числі фізичної особи-підприємця Четверухіної Р.Г. порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; за вчинене порушення накласти штраф, зокрема на фізичну особу-підприємця Четверухіну Р.Г. в сумі 68000,00 грн.);

- список осіб, які запрошені на засідання адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що відбудеться 26.06.2018 р.;

- витяги з протоколу засідання адміністративної колегії від 26.06.2018 р. №17 про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" Терещуком О., Крижанівським В. (представник ФОП Мазуркевича А.Й. за довіреністю), Кінцом А. (представник ТОВ "Фірма Зеніт Сервіс Плюс" за довіреністю), Ярощуком В. (директор ТОВ "Інтердерево", Кислюком В. (директор ТОВ "Дубава"), ФОП Медведєвою Л.В., Медведєвою Л.В. (представник ФОП Савранського С.О. за довіреністю);

- меморіальний ордер та платіжні доручення про плату окремими суб`єктами господарювання штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції згідно з рішенням №13-р/к від 26.06.2019 р.;

- податкової декларації про майновий стан і доходи Четверухіної Р.Г. за 2018 рік згідно якої сума одержаного доходу за період 2018р. становить 1497750,00 грн.

Позивач посилаючись на те, що відповідачем не було доведено обставин щодо порушень фізичної особи-підприємця Четвертухіної Раїси Григорівни, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06.12.2017р. товарною біржею „Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини, звернувся з позовом про скасування оскаржуваного рішення.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень абз. 1 ст. 1 та пп. 1, 5 ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель і одними з основних завдань якого є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Як слідує з оскаржуваного рішення від 26.06.2019р. № 13-р/к. дії фізичної особи-підприємця Четвертухіної Раїси Григорівни під час підготовки та проведення 06 грудня 2017р. товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018р., визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді атиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів аукціону.

Пунктом 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що крім іншого, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

За змістом ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Обов`язковою обставиною, яка повинна бути встановлена для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є погодженість (узгодженість) таких дій між суб`єктами господарювання (саме за антиконкурентні узгоджені дії настає відповідальність згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). Така погодженість (домовленість) має бути доведена органом Антимонопольного комітету України (навіть у випадку відсутності формалізованого документа (угоди, рішення тощо) між учасниками змови). При цьому, орган Антимонопольного комітету України зобов`язаний наводити докази узгоджених дій або ж у формі відповідних письмових угод чи рішень, або ж довести наявність погодженої поведінки між суб`єктами господарювання, та з`ясувати, що певні дії суб`єктів господарювання є результатом саме попередньої змови між ними (тобто результатом антиконкурентних узгоджених дій), а не результатом об`єктивних причин чи обставин (специфіки) того чи іншого товарного ринку, а також встановити, що такі дії були б неможливими без попередніх контактів (домовленостей) між конкурентами.

Для визначення дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки.

Положеннями ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" закріплено такі повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції як розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідування за цими заявами і справами (п. 1); прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, перевірка та перегляд рішень у справах, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п. 2).

Окремі особливості порядку розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі про захист від недобросовісної конкуренції органами Антимонопольного комітету України відповідно до Закону України "Про захист економічної конкуренції", Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначаються Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженими розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 р. №5 (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету №169-р від 29.06.98) (зі змінами) (далі - Правила розгляду справ).

Зокрема, у п. п. 29, 32 Правил розгляду справ зазначено, що при доведенні вчинення порушення залежно від обставин у справі може бути прийнято одне чи декілька рішень згідно зі статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

З рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №13-р/к від 26.06.2019р. у справі №03-06/06-18 вбачається, що останнє мотивоване тим, що дії, в тому числі ФОП Четверухіної Р.Г., які полягали у: проведенні зустрічі за день до проведення аукціону з метою розподілу лотів між учасниками змови, дзвінками між мобільними телефонами окремих учасників змови за день до проведення аукціону, відсутність змагальності у торгах за лоти, які були предметом розподілу між учасниками змови, придбання учасниками змови усіх лотів, щодо яких здійснювалась змова, придбання учасниками змови лотів за цінами значно нижче середніх по аукціону, особливість поведінки учасників під час аукціону, що були спрямовані на виконання умов домовленості між учасниками, є узгодженою поведінкою, що стосується результатів аукціону по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018р.

Такого висновку відділення дійшло з аналізу документації, яка стосується проведення аукціону, наданої біржею (лист біржі від 02.02.2018р. №10) та Управлінням Служби безпеки України у Хмельницькій області (лист від 19.01.2018р. №72/14/76/1-194).

Відділення, ознайомившись з наданим Управлінням Служби безпеки України у Хмельницькій області стенографічним розшифруванням аудіозапису розмов суб`єктів господарювання щодо розподілу лотів, здійсненого 05.12.2017р. у ресторані "Столичний", дійшло висновку, що окремі суб`єкти господарювання (в тому числі ФОП Четверухіна Р.Г.) здійснили між собою та іншими учасниками аукціону розподіл лотів, які планували придбати під час аукціону, зокрема, для ФОП Четверухіної Р.Г. - лоти №№ 78, 119, 120, 220, 225, 360, 378, 425, 445, 556, 577, 581, 605, 612, 725, 755 (п. 58 рішення).

Також у рішенні зазначено, що здійснивши аналіз відеозапису проведення аукціону 06.12.2017р., наданого разом з листом від 19 січня 2018р. №72/14/76/1-194 Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області, та зведеного реєстру заявок біржі за результатами аукціону, було встановлено, що відповідачі жодного разу не брали участь в торгах один з одним, не зважаючи на те, що при поданні заявок реєструвалися на участь у торгах по одних і тих самих лотах.

Положеннями ч. 2 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що обов`язок щодо збору доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладено саме на Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення незалежно від місцезнаходження доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів (аналогічні положення містяться у п. 12 Правил розгляду справ).

Збір доказів здійснюється органами чи посадовими особами Комітету, відділення незалежно від місця знаходження доказів. Службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін (п. п. 13, 23 Правил розгляду справ).

Судом враховується, що зі змісту наявних у матеріалах справи відповідей Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області, наданих на адвокатські запити (листи від 04.12.2018р., від 06.02.2019р. №72/3/26/2156. від 12.07.2019р. №72/16/202/3244) слідує, що співробітниками Управління не здійснювався аудіозапис зустрічі суб`єктів господарювання - учасників аукціону з продажу деревини в ресторані "Столичний" у м. Хмельницькому, також не здійснювалось стенографічне розшифрування розмов, ідентифікація зафіксованих в аудіо записі голосів співробітниками Управляння не проводилася. Більше того, стенографічний запис розмов суб`єктів господарювання в ресторані "Столичний" від 05.12.2017р. надано до Управління невстановленою особою, покладене в основу рішення відділення стенографічне розшифрування аудіозапису розмов не містить інформації про особу, підпису особи, відповідальної за його складання, та дати складання.

Будь-яких інших доказів на підтвердження факту участі позивача у зустрічі з метою узгодження дій щодо придбання лотів необробленої деревини на аукціоні, зокрема здійснення розподілу лотів, які планувалися до придбання під час аукціону, матеріали справи не містять.

Враховуючи зазначене, наявне у матеріалах справи стенографічне розшифрування аудіозапису розмов суб`єктів господарювання щодо розподілу лотів, здійсненого 05.12.2017р. у ресторані "Столичний", на яке посилається у рішенні відповідач, не дає можливості визначити та встановити факт участі представника фізичної особи-підприємця Четверухіної Р.Г. Загоруйно Т.О. у проведенні зустрічі за день до проведення аукціону з метою розподілу лотів між учасниками змови, оскільки, як вже зазначалось, зі змісту наданих на адвокатські запити листів Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області, оперативно-технічні заходи або негласні слідчі (розшукові) дії щодо аудіозаписів розмов суб`єктів господарювання в ресторані "Столичний" від 05.12.2017р. не здійснювалися; стенографічний запис надано до Управління невстановленою особою, яка і несе відповідальність за достовірність інформації, викладеної в стенографічному записі; співробітниками Управління ідентифікація зафіксованих в аудіозаписі голосів не здійснювалась, процесуальні документи не складались.

Із викладеного слідує, що відповідачем при прийнятті рішення в частині, що стосується позивача, безпідставно було враховано стенографічне розшифрування аудіозапису розмов суб`єктів господарювання, надіслане Управлінням Служби безпеки України у Хмельницькій області.

Крім того, посилання відповідача на відеозаписи проведення аукціону 06.12.2017р., під час якого лунали вигуки та репліки, у підтвердження факту змови позивача з іншими учасниками торгів, на здійснення окремих телефонних дзвінків на відповідні телефонні номери у підтвердження пов`язаності позивача з іншими учасниками, не можуть братися до уваги при встановленні узгодження поведінки фізичної особи-підприємця Четверухіної Р.Г., оскільки вигуки та репліки не стосувалися позивача (його представника), а наявність вхідних чи вихідних дзвінків представника позивача з іншими особами, які брали участь в аукціоні самі по собі не підтверджує вчинення антиконкурентних дій.

Судом також береться до уваги те, що лист Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області №72/14/76/1-194 датується 19.01.2018р., тобто складено після проведення аукціону 06.12.2017р.

Виходячи з вище зазначеного, суд доходить висновку про відсутність належних та допустимих доказів, які б підтверджували попередню домовленість фізичної особи-підприємця Четверухіної Р.Г. чи її представника Загоруйко Т.О. з учасниками аукціону та узгодженість поведінки позивача з іншими учасниками щодо придбання лотів на аукціоні 06.12.2017р., обізнаність позивача про узгодження учасниками своїх дій чи наявність його наміру погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, в тому числі шляхом обміну інформацією під час підготовки до аукціону.

З огляду на викладене, суд не приймає до уваги посилання відповідача у рішенні на те, що позивач придбав усі лоти, про які домовився попередньо 05.12.2017р., а саме: з 16 узгоджених лотів придбав 16, оскільки відповідна попередня домовленість, в якій брав участь позивач, як зазначено вище, доказами не підтверджена.

Крім того, як убачається зі змісту рішення, позивач у заявках на участь в аукціоні вказував інформацію про номери лотів, в торгах на які він бажає взяти участь, а саме: №№78,79,80,96,97,98,118,119,120,129,130,131,220,221,222,225,226,360,367,378,279,410,411,415,425,426,427,438,439,445,446,449,450,522,523,524,556,559,564,577,580,581,590,591,593,605,606,608,612,613,614,710,711,712,725,726,747,748,749,755 (п. 55 рішення). Разом з тим, за результатами проведеного аукціону позивач придбав та уклав договори купівлі-продажу необробленої деревини на лоти №№ 78, 119, 120, 220, 225, 360, 378, 425, 445, 556, 577, 581, 605, 612, 725, 755 (п. 64 рішення), чим спростовуються доводи відповідача, викладені в відзиві на позов, а також доводи відповідача, покладені в основу рішення щодо антиконкурентної узгодженої поведінки позивача та інших учасників щодо узгодження придбання позивачем саме 16 лотів.

Також з матеріалів справи вбачається, що відповідач не здійснював аналіз поведінки інших учасників аукціону (згідно з реєстром заяв учасників Аукціону (пункт 50 Рішення) для участі в Аукціоні документи подали 163 суб`єкти господарювання), що не були відповідачами у справі №03-06/06-18, яка розглядалася адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, але які брали участь в аукціоні, в тому числі щодо лотів, заявлених чи придбаних позивачем.

Судом враховується, що кожен суб`єкт господарювання має право встановлювати ціни за своїм власним переконанням з урахуванням власних економічних інтересів та визначати їх з метою отримання прибутку. Поряд з цим відповідачем не доведено відсутність інших факторів та умов, що могли вплинути на формування позивачем своєї цінової політики. Одночасно висновок відповідача щодо відсутності об`єктивних причин для вчинення відповідних дій має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 31.10.2019р. у справах №910/9883/17 та №910/10013/17.

Посилання відповідача в обґрунтування свого рішення на те, що ФОП Четвертухіна Р.Г. придбала погоджені лоти за цінами, які були близькі до початкових та в середньому нижче цін на лоти, де були належні умови конкуренції, судом не приймаються, оскільки, за відсутності інших доказів участі позивача в узгоджених діях, не утворюють достатньої сукупності та взаємозв`язку доказів для здійснення належної кваліфікації дій фізичної особи-підприємця Четвертухіної Р.Г. як антиконкурентних узгоджених.

Судом враховується, що у листі управління Служби безпеки України у Хмельницькій області від 04.12.2018р. зазначено, що управлінням не здійснювався аудіозапис зустрічі учасників аукціон з реалізації необробленої деревини від 05.12.2017р. у приміщенні ресторану "Столичний", що розташований за адресою: м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 10. Стенограму запису учасників вказаного аукціону було отримано співробітниками ВБКОЗ УСБУ у Хмельницькій області оперативним шляхом та направлено на адресу Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

При цьому, у листі від 06.02.2019р. управління Служби безпеки України у Хмельницькій області повідомило, що співробітниками Управління не здійснювалися оперативно-технічні заходи або негласні слідчі (розшукові) дії щодо аудіозаписів розмов суб`єктів господарювання в ресторані "Столичний" від 05.12.2017р.

Таким чином, на дату прийняття оскаржуваного рішення існували обставини, які викликали сумнів в доказах, які в подальшому були покладені в основу рішення, яким було притягнуто позивача до відповідальності за порушень антимонопольного законодавства.

Згідно з ч. 2 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Відповідно, відповідач при розгляді справи має обов`язок по збору доказів для встановлення обставин справи.

Судом береться до уваги, що згідно протоколу Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №17 від 26.06.2019р. Ю. Бевза звертав увагу Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на лист УСБУ у Хмельницькій області, де повідомлялося про те, що УСБУ у Хмельницькій області не проводилось слідчих дій і відносно даного питання проводиться службове розслідування. У протоколі Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України також зазначено, що Ю. Бевза надав копію листа та наголошував на відсутності доказів.

Беручи до уваги положення ч. 2 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідач на дату прийняття оскаржуваного рішення 26.06.2019р., з огляду на озвучені Ю. Бевзою заперечення, мав можливість перевірити дійсні обставини справи, витребувати докази у відповідних правоохоронних органів на підтвердження антиконкурентних дій ФОП Четверухіної Р.Г., зробити запити до таких органів задля встановлення порушень антимонопольного законодавства.

Для застосування штрафу відповідач повинен довести в сукупності: наявність протиправної домовленості (факту змови чи погодження іншим чином) між позивачем та іншими суб`єктами господарювання, спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі аукціону; що предметом такої домовленості були саме вказані відповідачем лоти; що мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції внаслідок узгодження позивачем відповідної поведінки, а не зумовлена специфікою відповідного ринку.

З матеріалів справи та змісту рішення слідує, що висновок відповідача в частині визнання дій фізичної особи-підприємця Четверухіної Р.Г. такими, що полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06 грудня 2017р. товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини, мають переважно ймовірнісний характер, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах узгодження безпосередньо фізичною особою-підприємцем Четверухіною Р.Г. (або її представником Загоруйко Т.О.) своєї конкурентної поведінки.

За ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Оцінюючи подані докази, суд вважає, що відповідачем було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи в частині, що стосується фізичної особи-підприємця Четверухіної Р.Г. Також не доведено обставин, які мають значення для справи і які в оскаржуваному рішенні визнано встановленими. Висновки, викладені у рішенні з приводу позивача, ґрунтуються на припущеннях, та, за відсутності належних, допустимих та достатніх доказів, не можуть вважатися такими, що відповідають дійсним обставинам справи.

Згідно зі ст. ст. 73, 76-79 Господарського кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

З огляду на зазначені вище обставини справи та вимоги законодавства, суд доходить висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат між сторонами.

Відповідності до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору покладається на відповідача у зв`язку із задоволенням позову.

У позовній заяві позивач зазначав про орієнтовний розрахунок витрат на правову допомогу в розмірі 10000,00 грн., однак не заявляв вимог (не подавав зави) про відшкодування (стягнення) таких витрат з відповідача, не надав детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, а також не надав доказів на підтвердження розміру судових витрат, які позивач сплатив або має сплатити у зв`язку з розглядом справи.

Керуючись ст. ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати недійсним та скасувати рішення від 26.06.2019р. № 13-р/к у справі № 03-06/06-18 адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в частині визнання дій фізичної особи-підприємця Четверухіної Раїси Григорівни, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06 грудня 2017р. товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів аукціонів та накладення штрафу у розмірі 68000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Стягнути з Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, (29000, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, буд. 54, код 21312821) на користь фізичної особи-підприємця Четверухіної Раїси Григорівни ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) 1921,00 грн. (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривня 00 коп.) судового збору.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ст. 241 ГПК України)

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів після його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ст. 256 ГПК України).

Апеляційна скарга подається в порядку визначеному ст. 257 ГПК України до Північно-західного апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 13.01.2020р.

Суддя О.Є. Танасюк

Віддрук. 4 прим.:

1 - до справи,

2 - позивачу ( АДРЕСА_1 )

3 - представнику позивача, адвокату Бевзі Ю.П. (29000, м.Хмельницький, вул. Подільська,85 , к.20)

4 - відповідачу - (29000, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, б. 54).

Всім рекомендованим з повідомленням.