РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
м. Київ

09.01.2020Справа № 910/8608/19

Господарський суд міста Києва у складі:
судді Бондаренко Г. П.,

за участю секретаря Лебович А. О.,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали господарської справи

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Пирятинський делікатес" (вул. Наглого Марка,буд. 46, с. Дейманівка, Пирятинський район, Полтавська область, 37050)

до Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, Київ 35, 03035)

про часткове визнання недійсним та скасування рішення

За участю представників сторін:
Від позивача: Шаровка В. П. (ордер серія ДН № 081672);

Від відповідача: Кравченко О. К., довіреність № 300-122/03-82 від 08.07.2019).

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:
Товариство з обмеженою відповідальністю Пирятинський делікатес (далі позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі відповідач) про часткове визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200-р у справі № 20-26.13/267-16 щодо дій Товариства з обмеженою відповідальністю Пирятинський делікатес про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на думку позивача, рішення Антимонопольного комітету України прийняте з порушенням вимог законодавства, принципів об`єктивності, повноти та всебічності з`ясування та доведення обставин, а тому ґрунтується виключно на припущеннях, оскільки не підтверджене достатньою доказовою базою, доводи відповідача є необґрунтованими та недоцільними по відношенню до позивача.

Провадження у справі відкрито судом 09.07.2019, вирішено розгляд справи здійснювати у порядку загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначено на 06.08.2019, про що постановлено відповідну ухвалу.

23.07.2019 через відділ канцелярії суду від відповідача надійшла заява про продовження строку на подання доказів та відзиву на позовну заяву, в якій відповідач просив суд продовжити йому строк на подання відзиву та доказів у справі, у зв`язку зі складністю справи № 20-26.13/267-16, та відповідно складністю даної судової справи.

В судовому засіданні 06.08.2019 позивач подав клопотання про витребування доказів, в якому просив витребувати у Антимонопольного комітету України належним чином засвідчені копії матеріалів справи № 20-26.13/267-16 в частині, що стосується позивача.

В судовому засіданні 06.08.2019 суд продовжив відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву та оголосив перерву в підготовчому засіданні до 20.08.2019.

В судовому засіданні 20.08.2019 суд встановив позивачу строк для подання відповіді на відзив до 10.09.2019, та оголосив перерву в підготовчому судовому засіданні до 10.09.2019.

22.08.2019 через відділ канцелярії суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Пирятинський делікатес», в якому відповідач заперечував проти задоволення позовних вимог.

10.09.2019 через відділ канцелярії суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи та продовження строку підготовчого засідання, з метою забезпечення змагальності в процесі, адже відзив у справі відповідачем був поданий лише 22.08.2019.

Судове засідання призначене на 10.09.2019 не відбулося, у зв`язку з перебуванням судді Бондаренко Г. П. на лікарняному.

20.09.2019 суд ухвалою повідомив учасників справи про перенесення розгляду справи на 05.11.2019.

01.10.2019 через відділ канцелярії суду від відповідача надійшло клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні, з огляду на наявність в матеріалах справи № 20-26.13/267-16 конфіденційної інформації.

05.11.2019 через відділ канцелярії суду від позивача надійшло клопотання про призначення по справі комісійної економічної експертизи, в якому позивач просив призначити у справі комісійну судову експертизу на вирішення якої поставити питання: 1) Чи підтверджуються висновки в п. 12, 24, 44, 63, та 83 оскаржуваного рішення?; 2) Чи є схожою за оформленням тендерна документація позивача з іншими учасниками електронних закупівель, досліджених в оскаржуваному рішенні?

Також 05.11.2019 через відділ канцелярії суду від позивача надійшли клопотання про відкладення розгляду справи та відповідь на відзив.

В судовому засіданні 05.11.2019 суд протокольно (на місці) задовольнив клопотання відповідача про розгляд справи в закритому засіданні та відклав підготовче засідання на 21.11.2019.

21.11.2019 від відповідача через відділ канцелярії надійшли заперечення на клопотання про призначення комісійної економічної експертизи, в якому відповідач просив суд відмовити у задоволенні клопотання позивача про призначення експертизи у справі.

В судовому засіданні 21.11.2019 позивач подав клопотання про відкладення розгляду справи, в якому просив суд відкласти судове засідання та продовжити строк для подання додаткових доказів до 30.11.2019.

В судовому засіданні 21.11.2019 суд розглянувши на місці клопотання про призначення у справі судової експертизи, ухвалив відмовити у його задоволенні, оскільки позивач зазначив про можливість самостійно подати висновок експерта. Продовжив строк для подачі доказу (висновку експерта) до 05.12.2019 та встановив відповідачу строк для подачі пояснень до 17.12.2019. Також суд на місці ухвалив закрити підготовче провадження та призначити розгляд справи по суті на 17.12.2019.

05.12.2019 через відділ канцелярії суду від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів оригіналу висновку експерта № 04/10-19 від 25.10.2019.

16.12.2019 через відділ канцелярії суду від відповідача надійшли заперечення на клопотання ТОВ «Пирятинський делікатес» про долучення до матеріалів справи доказів.

В судовому засіданні 17.12.2019 суд задовольнив клопотання позивача про долучення доказу та оголосив перерву в судовому засіданні до 09.01.2020.

09.01.2019 в судове засідання учасники справи прибули, позивач надав суду в письмове вступне слово позивача (в порядку ст. 208 ГПК України). Сторони надали суду усні пояснення по суті справи, в яких позивач заявлені позовні вимоги підтримав в повному обсязі, а відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив.

Дослідивши матеріали справи, оглянувши долучені до матеріалів справи докази, заслухавши пояснення учасників справи, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:
I. Фактичні обставини, що стали підставою спору (підстави позову).
Як підтверджено матеріалами справи, 04.04.2019 Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду справи № 20-26.13/267-16 постановлене рішення № 200-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

В п. 12 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200 - р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано, що ТОВ «СТАТПОСТАЧ», ТОВ «АРТА ГРУП», ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР», ТОВ «ВІЙСЬКТОРГ», ТОВ «ВКФ «САВА», ТОВ «РЕКТАН», ТОВ «ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС», ТОВ «РЕГІОНАЛЬНА КЕЙТЕРИНГОВА КОМПАНІЯ», ТОВ «ВІЗИТ», ТОВ «АВІКА», ТОВ «ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Житомирській, Чернігівській, Полтавській, Сумській та Черкаській областях за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000319-b).

За порушення, зазначене в п. 12 резолютивної частини вказаного рішення, накладено на ТОВ «ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС» штраф у розмірі 18 763 067, 00 грн (п. 19 рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200 - р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»).

В п. 24 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200 - р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано, що ТОВ «ВКФ «САВА», ТОВ «ПРОДВСЕСВІТ», ТОВ «ЧАС МРІЙ», ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР», ТОВ «ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР», ТОВ «РЕКТАН», ТОВ «СТАТПОСТАЧ», ТОВ «АРТА ГРУП», ТОВ «ВІЙСЬКТОРГ», ТОВ «РЕГІОНАЛЬНА КЕЙТЕРИНГОВА КОМПАНІЯ», ТОВ «ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС», ТОВ «ВІЗИТ», ТОВ «ВАЛЕТА С», ТОВ «Латоріца- 149 Темп», ТОВ «ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП», ТОВ «АВІКА», ПП «Збалансоване харчування», ТОВ «Ольміра», ТОВ «ГЕУС-ГРУП» вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Рівненській, Тернопільській, Хмельницькій, Чернівецькій, Закарпатській, Івано-Франківській, Львівській та Волинській областях за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000316-b).

За порушення, зазначене в п. 24 резолютивної частини вказаного рішення, накладено на ТОВ «ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС» штраф у розмірі 18 763 067, 00 грн (п. 35 рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200 - р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»).

В п. 44 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200 - р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано, що ТОВ «ВКФ «САВА», ТОВ «ЧАС МРІЙ», ТОВ «ПРОДВСЕСВІТ», ПП «Збалансоване харчування», ТОВ «Латоріца-Темп», ТОВ «ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР», ТОВ «РЕКТАН», ТОВ «ВІЙСЬКТОРГ», ТОВ «РЕГІОНАЛЬНА КЕЙТЕРИНГОВА КОМПАНІЯ», ТОВ «СТАТПОСТАЧ», ТОВ «АРТА ГРУП», ТОВ «ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС», ТОВ «ВІЗИТ», ТОВ «ВАЛЕТА С», ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР», НВФ «Істок-Днепр», ТОВ «АВІКА», ТОВ «ГЕУС-ГРУП» вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Харківській, Донецькій та Луганській областях за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000310-b).

За порушення, зазначене в п. 44 резолютивної частини вказаного рішення, накладено на ТОВ «ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС» штраф у розмірі 18 763 067, 00 грн (п. 56 рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200 - р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»).

В п. 63 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200 - р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано, що ТОВ «ЧАС МРІЙ», ТОВ «ВКФ «САВА», ТОВ «ПРОДВСЕСВІТ», ТОВ «ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР», ТОВ «РЕГІОНАЛЬНА КЕЙТЕРИНГОВА КОМПАНІЯ», ТОВ «РЕКТАН», ТОВ «СТАТПОСТАЧ», ТОВ «ВІЙСЬКТОРГ», ТОВ «ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС», ТОВ «АРТА ГРУП», ТОВ «ВІЗИТ», ТОВ «ВАЛЕТА С», ТОВ «Латоріца-Темп», НВФ «Істок-Днепр», ТОВ «ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП», ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР», ТОВ «АВІКА», ПП «Збалансоване харчування», ТОВ «ГЕУС-ГРУП» вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Дніпропетровській та Запорізькій областях за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000309-b).

За порушення, зазначене в п. 63 резолютивної частини вказаного рішення, накладено на ТОВ «ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС» штраф у розмірі 18 763 067, 00 грн (п. 72 рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200 - р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»).

В п. 83 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200 - р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано, що ТОВ «ВАЛЕТА С», ТОВ «ВКФ «САВА», ПП «Збалансоване харчування», ТОВ «РЕГІОНАЛЬНА КЕЙТЕРИНГОВА КОМПАНІЯ», ТОВ «ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС», ТОВ «Латоріца-Темп», ПП «АРТЕК-СОЮЗ», ТОВ «АВІКА» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом в Одеській, Миколаївській та Херсонській областях за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000303-b).

За порушення, зазначене в п. 83 резолютивної частини вказаного рішення, накладено на ТОВ «ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС» штраф у розмірі 18 763 067, 00 грн (п. 88 рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200 - р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»).

Рішення відповідача мотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами:
Торги № 2 (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000319-b)

(23-25) 17.03.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником було акцептовано пропозицію ТОВ «Візит». Ціна акцептованої пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) 400 787 498,40 грн. З ТОВ «Візит» укладено Договір від 25.03.2016 № 286/2/16/4 про закупівлю послуг;

Торги № 3 (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000316-b)

(31-33) 18.03.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником було акцептовано пропозицію ТОВ «ГЕУС-ГРУП». Ціна акцептованої пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) 444 902 667,17 грн. З ТОВ «ГЕУС-ГРУП» укладено Договір від 25.03.2016 № 286/2/16/5 про закупівлю послуг;

Торги № 4 (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000310-b)

(39-41) 17.03.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником було акцептовано пропозицію ТОВ «Авіка». Ціна акцептованої пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) 357 472 464,25 грн. З ТОВ «Авіка» укладено Договір від 25.03.2016 № 286/2/16/7 про закупівлю послуг;

Торги № 5 (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000309-b)

(47-49) 18.03.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником було акцептовано пропозицію ТОВ «ГЕУС-ГРУП». Ціна акцептованої пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) 410 262 262,52 грн. З переможцем укладено Договір від 25.03.2016 № 286/2/16/6 про закупівлю послуг;

Торги № 6 (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000303-b)

(55-57) 17.03.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником було акцептовано пропозицію ПП «Артек Союз». Ціна акцептованої пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) 345 499 943, 25 грн. З переможцем укладено Договір від 25.03.2016 № 286/2/16/8 про закупівлю послуг;

Торги № 7 (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000298-b)

(63-65) 23.03.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником було акцептовано пропозицію КНУ ім. Т. Г. Шевченка. Ціна акцептованої пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) 14 434 645, 50 грн. З переможцем укладено Договір від 30.03.2016 № 286/2/16/10 про закупівлю послуг;

(67) Аналіз цінових пропозицій: з проведених 7 торгів у 5 торгах переможцем визнано підприємства, що пропонували більш високу цінову пропозицію, тоді як учасники з більш низькою пропозицією відмовлялись від участі, маючи всі шанси на перемогу. Така поведінка не виглядає обґрунтованою, з економічної точки зору. Зокрема, нелогічною є поведінка компаній ТОВ «АРТА ГРУП» та ТОВ «СТАТПОСТАЧ», що брали участь у 5 торгах з найнижчими початковими пропозиціями та відносно низькими кінцевими пропозиціями, та відмовились від участі в усіх торгах.

Зокрема, компанія «ВІЗИТ», що брала участь у 5 торгах та визнана переможцем у 2 торгах № 319 та № 325, виходила на зазначені торги з початковою ціновою пропозицією, що була вищою за початкові пропозиції двох інших учасників, та вищою за кінцеву пропозицію восьми інших учасників. Водночас компанія обрала стратегію не знижувати початкову ціну в жодному з 5 торгів, що виглядає дещо самовпевнено за наявності більш дешевих пропозицій;

(69) Аналіз стратегії зниження ціни показав, що переможці торгів у зазначених вище групах, а саме, ТОВ «ВІЗИТ» та ТОВ «ГЕУС-ГРУП», не знижували свої цінові пропозиції на жодному з торгів, в яких брали участь, незважаючи на наявність значної кількості учасників, що брали участь у тендері з нижчою початковою ціновою пропозицією;

(86) Аналіз поведінки учасників, проведених за методом порівняння цінових 27 пропозицій з медіаною, показав подібне позиціювання початкової ціни:

- групи чотирьох учасників: ТОВ «ВІЗИТ», ТОВ «АРТА ГРУП», ТОВ «СТАТПОСТАЧ», ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР» на п`яти торгах (309, 310, 316, 319, 325);

- групи восьми учасників: ТОВ «ГЕУС-ГРУП», ТОВ «ВІЙСЬКТОРГ», ТОВ «ПРОДВСЕСВІТ», ТОВ «ЧАС МРІЙ», ТОВ «ВКФ САВА», ТОВ «ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС», ТОВ «РЕКТАН», ТОВ «ТРАНС-ЛОГІСТИК ЦЕНТР»;

(254) ТОВ «Пирятинський делікатес» брало участь у Торгах 2 -7.

У Торгах 2 ТОВ «Пирятинський делікатес» знижувало свою ціну на кожному раунді аукціону, в результаті чого ним була запропонована цінова пропозиція, яка за ранжуванням по принципу зниження ціни знаходилась на сьомій позиції.

У Торгах 3 ТОВ «Пирятинський делікатес» знижувало свою ціну на кожному раунді аукціону, в результаті чого ним була запропонована цінова пропозиція, яка за ранжуванням по принципу зниження ціни знаходилась на одинадцятій позиції.

У Торгах 4 ТОВ «Пирятинський делікатес» знижувало свою ціну на кожному раунді аукціону, в результаті чого ним була запропонована цінова пропозиція, яка за ранжуванням по принципу зниження ціни знаходилась на дванадцятій позиції.

У Торгах 5 ТОВ «Пирятинський делікатес» знижувало свою ціну на кожному раунді аукціону, в результаті чого ним була запропонована цінова пропозиція, яка за ранжуванням по принципу зниження ціни знаходилась на дев`ятій позиції.

У Торгах 6 ТОВ «Пирятинський делікатес» знижувало свою ціну на кожному раунді аукціону, в результаті чого ним була запропонована цінова пропозиція, яка за ранжуванням по принципу зниження ціни знаходилась на п`ятій позиції.

У Торгах 7 ТОВ «Пирятинський делікатес» знижувало свою ціну на кожному раунді аукціону, в результаті чого ним була запропонована цінова пропозиція, яка за ранжуванням по принципу зниження ціни знаходилась на другій позиції.

(255) Таким чином, можна стверджувати, що у Торгах 2 7 через відмову учасників цих торгів Замовником також могла бути розглянута цінова пропозиція ТОВ «Пирятинський делікатес»;

(256) Однак на Торги 2 7, незалежно від ранжування пропозиції, ТОВ «Пирятинський делікатес» надіслало до Замовника листи: на Торги 2 від 09.03.2016 № 1747, Торги 3 від 09.03.2016 № 1748, Торги 4 від 09.03.2016 № 1743, Торги 5 від 09.03.2016 № 1749 Торги 6 від 09.03.2016 № 1746, Торги 7 від 09.03.2016 № 1750, зареєстровані Замовником 09.03.2016, в яких ТОВ «Пирятинський делікатес» повідомляє про відмову від участі у переговорних процедурах закупівлі;

(259) Як вже зазначалось вище, пропозиція ТОВ «Пирятинський делікатес» по Торгам 2 7 за ранжуванням не займало першу позицію, отже, мало розглядатись Замовником лише після розгляду пропозицій учасників, які запропонували меншу ціну;

(260) Однак учасники по Торгам 2 7 відмовлялись від участі у переговорах за різних підстав;

(269) Інформацію про ранжування цінових пропозицій ТОВ «Пирятинський делікатес» могло отримати після завершення аукціону та в день його проведення, оскільки така інформація розміщується в оголошенні про проведення торгів і є публічною та загальнодоступною.

Водночас про відмову інших учасників торгів могло бути відомо ТОВ «Пирятинський делікатес» лише після публікації відповідних листів (тобто після 12.03.2016) або після отримання запрошення Замовника для проведення переговорів;

(272) Враховуючи, що ТОВ «Пирятинський делікатес» на Торгах 2 7 не займало першої позиції, а його цінова пропозиція мала розглядатись відповідно до черговості (сьома, одинадцята, дванадцята, дев`ята, п`ята, друга позиції), подання листа про відмову в участі у переговорній процедурі закупівлі за результатами Торгів 2 7 від 09.03.2016 було недоцільним та пояснюється тим, що ТОВ «Пирятинський делікатес» вже станом на 09.03.2016 володіло інформацією про наміри інших учасників;

(273) Таким чином, ТОВ «Пирятинський делікатес» було обізнано про дії інших учасників, необґрунтовано відмовляючись від участі у переговорах по Торгам 2 6, діяло узгоджено з іншими Відповідачами в інтересах переможців зазначених торгів, що свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку;

(474) Сімнадцять пропозицій було відкликано 09.03.2016, у цей день свої пропозиції відкликали: ТОВ «Авіка», ТОВ «Імпел Гріффін Груп», ТОВ «Візит», ТОВ «Пирятинський делікатес», ПП «Інтера», ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР»;

(475) Можна було очікувати, що у разі виникнення об`єктивних обставин, за умови існування конкуренції між відповідачами, листи про відкликання могли надходити у період переговорів із Замовником, зокрема, починаючи з моменту розкриття пропозицій (01.03.2016) і до акцепту пропозицій (Торги 1, 2, 4, 6 -17.03.2016, Торги 3, 5 18.03.2016, Торги 7 23.03.2016);

(476) У цьому випадку, по-перше, такі відмови не несли масового характеру, по-друге, зі збільшенням кількості таких листів із високою вірогідністю листи були б датовані протягом зазначеного періоду;

(477) Однак, у цьому випадку, наведена синхронність дій зазначених суб`єктів господарювання свідчить про координовану поведінку та вчинення дій цими суб`єктами господарювання на користь переможців відповідних торгів;

(478) Характерною обставиною, яка свідчить про координацію поведінки, є також те, що, якщо учасники брали участь у декількох торгах і далі відмовлялись від своїх пропозицій, то листи про відмову в участі у переговорах у таких учасників (за виключенням ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР» по Торгам 1) реєструвались однією датою або такі учасники відмовлялись від участі одним листом по всім торгам;

(479) За результатами аналізу та збору доказів у Справі було встановлено, що відповідачі, крім загальної координації під час участі у Торгах 1-7, координували свої дії в межах певних груп. Для цілей розслідування цієї Справи частину відповідачів було розділено на умовні групи, сформовані за сукупністю наступних обставин;

Група І. ТОВ «ВІЗИТ», ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР», ТОВ «СТАТПОСТАЧ», ТОВ «АРТА ГРУП».

Група ІІ. ТОВ «ВКФ «Сава», ТОВ «Регіональна кейтерінгова компанія», ТОВ «Авіка».

Група ІІІ. ТОВ «ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР», ТОВ «ПРОДВСЕСВІТ», ТОВ «ВІЙСЬКТОРГ», ТОВ «ЧАС МРІЙ», ТОВ «ГЕУС-ГРУП», ТОВ «РЕКТАН».

Група ІV. ТОВ «Латоріца-ТЕМП», ТОВ «Валета С», ПП «Збалансоване харчування», ПП «АРТЕК-СОЮЗ».

(654) Між ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР», ТОВ «ВІЙСЬКТОРГ», ПП «АРТЕК-СОЮЗ», ТОВ «ВІЗИТ», ТОВ «ПРОДВСЕСВІТ», ТОВ «ГЕУС-ГРУП», ТОВ «ЧАС МРІЙ», ТОВ «ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС», ПП «ЗБАЛАНСОВАНЕ ХАРЧУВАННЯ», ТОВ «ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР» і ТОВ «РЕКТАН», ТОВ «АВІКА», ТОВ «Регіональна кейтерингова компанія», ТОВ ВКФ «САВА», ТОВ «Статпостач», ТОВ «АРТА ГРУП», ТОВ «Готельно-ресторанний комплекс «Ріко» протягом 2016 року існували сталі господарські відносини, що підтверджується наступним;

(670) Відповідачі, а саме, ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР», ТОВ «ВІЙСЬКТОРГ», ПП «АРТЕК-СОЮЗ», ТОВ «ВІЗИТ», ТОВ «ПРОДВСЕСВІТ», ТОВ «ГЕУС-ГРУП», ТОВ «ЧАС МРІЙ», ТОВ «ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС», ПП «ЗБАЛАНСОВАНЕ ХАРЧУВАННЯ», ТОВ «ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР», ТОВ «АРТА ГРУП» і ТОВ «РЕКТАН», ТОВ «АВІКА», ТОВ «Регіональна кейтерингова компанія», ТОВ ВКФ «САВА», ТОВ «Статпостач», ТОВ «АРТА ГРУП», ТОВ «Готельно-ресторанний комплекс «Ріко», були пов`язані господарськими відносинами, що обумовило домовленості про результати Торгів №№ 1 6;

(676) Замовником проводились Торги 1-6 щодо забезпечення харчування, які покривали всю територію України, окрім окупованої частини та Кіровоградської і Вінницької областей;

(678) Отже, суб`єкт господарювання з кожної групи отримав перемогу у відповідних Торгах. При цьому жоден із суб`єктів господарювання, який не входив до жодної групи (окрім Торгів 7) перемоги за результатами Торгів не отримав;

(679) Таким чином, розподіл між групами за територіальним принципом став можливим завдяки існуванню домовленостей між суб`єктами господарювання в межах груп так і виникнення домовленостей між групами та іншими суб`єктами господарювання на етапі розкриття пропозицій та проведення переговорів з Замовником.

(688) Як свідчать матеріали справи, підтверджені зібраними доказами, Відповідачі були обізнані про участь кожного з них у Торгах №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6 та узгодили між собою спільну поведінку з метою забезпечення перемоги у Торгах № 1 і № 2 ТОВ «ВІЗИТ», у Торгах № 3 і № 5 ТОВ «ГЕУС ГРУП», Торгах № 4 ТОВ «АВІКА», у Торгах № 6 ПП «Артек-Союз»;

(689) Установлені Комітетом факти у своїй сукупності, а саме: економічний аналіз поведінки Відповідачів, відмова Відповідачів від укладення договорів, синхронність дій Відповідачів, наявність господарських відносин у вигляді взаємних розрахунків, взаємодія та наявність спільних господарських інтересів в межах груп Відповідачів, єдність інтересів Відповідачів у межах певних груп за територіальним принципом, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Відповідачами своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією;

(690) З огляду на вищезазначене, Відповідачі під час підготовки пропозицій для участі у Торгах №№ 1 6 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель;

(691) Внаслідок узгодженості поведінки Відповідачів право на укладення договору за результатами торгів одним із учасників (у Торгах № 1 і № 2 ТОВ «ВІЗИТ», у Торгах № 3 і № 5 ТОВ «ГЕУС ГРУП», Торгах № 4 ТОВ «АВІКА», у Торгах № 6 ПП «Артек-Союз» одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів;

(699) На подання з попередніми висновками у справі, яке було надіслано сторонам у справі, ТОВ «ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС» листом від 10.12.2018 № 101218/А (вх. № 8-01/14945 від 10.12.2018) надало свої зауваження та заперечення. Як свідчить подана ТОВ «ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС» відповідь, ТОВ «ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС» з висновками Комітету про порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції не згодне.

(700) Заперечення ТОВ «ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС» не можуть бути взяті до уваги, оскільки спростовуються матеріалами справи;

(701) Крім того, ТОВ «ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС» листом від 10.01.2019 № 100119/А (вх. № 8-08/353 від 11.01.2019) надав додатково зауваження та заперечення;

(709) у своїх запереченнях ТОВ «ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС» зазначає, що не вчиняло антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у поданні з попередніми висновками їх не віднесено до жодної з умовних груп, сформованих Комітетом за сукупністю обставин;

(710) Ці твердження не можуть бути взяті до уваги, оскільки матеріалами справи доведено вчинення зазначеним Відповідачем антиконкурентних узгоджених дій щодо забезпечення перемоги заздалегідь визначеним суб`єктам господарювання;

(711) Інші заперечення ТОВ «ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС» також не можуть бути взяті до уваги, оскільки спростовуються матеріалами справи або не стосуються предмета розгляду справи.

Підставами позову є обставини прийняття рішення з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

II. Предмет позову
Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 200-р від 04.04.2019 у справі № 20-26.13/267-16 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосуються позивача.

III. Доводи позивача у справі.
Так, згідно з доводами позивача викладеними в позовній заяві:

(1) твердження комітету викладені в оскаржуваному рішенні ґрунтуються виключно на допущеннях та припущеннях;

(2) доказова база Комітету, яка наведена в рішенні має істотне значення лише для деяких підприємств, і не може бути застосована до позивача;

(3) твердження Комітету щодо обізнаності позивача про наміри інших учасників не підтверджені жодними доказами та ґрунтуються на припущеннях, при цьому історія змін та уточнень поданих учасником пропозицій зберігається та стає доступною для перегляду всім користувачам Системи лише після закінчення аукціону;

(4) сам факт відкликання позивача своїх пропозицій участі в тендері не вказує на наявність координованої поведінки з іншими учасниками тендерних закупівель, за відсутності інших прямих або непрямих доказів;

(5) під час проведення торгів змови позивача з іншими учасниками виявлено не було;

(6) в оскаржуваному рішенні Комітетом не зазначено обґрунтування щодо синхронності дій позивача та інших учасників торгів та не обґрунтовано наявність господарських відносин між ними;

(7) в діях позивача відсутній склад правопорушення передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

(8) єдиною характерною ознакою наявності «координованої» поведінки суб`єктів господарювання позивача на користь переможців торгів Комітетом визначено відкликання п`ятьма підприємствами пропозиції щодо участі у тендері однією датою (09.03.2016);

(9) причиною відкликання своїх пропозицій позивачем стало з`ясування в ході торгів визначення «Послуг щодо забезпечення харчуванням за контрактом», зокрема, що мається на увазі організація роботи харчоблоків та їдалень в кожній окремо взятій військовій частині, а не постачання готової продукції;

(10) направлення позивачем листів щодо відкликання його пропозицій в одну дату з іншими учасникам, без надання додаткових доказів змови, не може саме по собі свідчити про обізнаність позивача про дії інших учасників;

(11) позивача не віднесено Комітетом до жодної умовної групи, в межах яких учасники координували свої дії;

(12) в оскаржуваному рішенні відсутнє будь яке обґрунтування розміру накладеного на позивача штрафу.

IV. Заперечення відповідача у справі.
Відповідач проти доводів позивача та задоволення позовних вимог заперечує з тих підстав, що при прийнятті оскаржуваного рішення Комітет діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом та що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

Зокрема, у своєму відзиві відповідач наводить наступні доводи проти задоволення позовних вимог:

(1) в торгах 2-7 через відмову інших учасників цих торгів цінова пропозиція позивача могла бути розглянута, проте і позивач 09.03.2016 відмовився від участі у переговорних процедурах закупівлі;

(2) подання листів про відмову від участі у переговорних процедурах закупівлі за результатами торгів 2-7 було недоцільним, і пояснюється тим, що ТОВ «Пирятинський делікатес» вже станом на 09.03.2016 володіло інформацією про наміри інших учасників;

(3) свідченням вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції стала синхронність його дій з іншими суб`єктами господарювання;

(4) у разі виникнення об`єктивних обставин, за умови існування конкуренції між суб`єктами господарювання, листи про відкликання могли надходити у період переговорів із замовником, зокрема, починаючи з моменту розкриття пропозиції (01.03.2016) і до акцепту пропозицій (торги 1, 2, 4, 6 17.03.2016, торги 3, 5 18.03.2016, торги 7 23.03.2016), однак дій учасників були синхроннимиЮ адже сорок пропозицій було відкликано 03.03.2016, чотирнадцять 04.03.2016 та сімнадцять 09.03.2016;

(5) на обставину щодо невідповідності предмету закупівель технологічній карті діяльності суб`єкта господарювання позивач звернув увагу лише на засіданні Комітету 11.12.2018, тобто після більше, ніж двох років після проведення торгів 2-7;

(6) на думку Комітету, з огляду на текст проекту договору, завантаженого замовником на майданчику «Прозоро», помилитися в кваліфікації предмета закупівлі неможливо;

(7) зміст п. 8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» не застосовується при кваліфікації порушення, вчиненого за п. 4 ч. 2 ст. 6 закону України «Про захист економічної конкуренції»;

(8) для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків;

(9) позивачем не доведено обставин, на які він посилається в позовній заяві, як на підставу своїх вимог щодо скасування рішення.

V. Оцінка судом доказів та висновки суду.
Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними рішення Антимонопольного комітету України № 200-р від 04.04.2019 у справі № 20-26.13/267-16 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, Суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до приписів статті 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Розглядаючи позов про визнання недійсним Рішення АМК, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку суб`єкта господарювання, а зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним (стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Статтею 1 Закону України Про захист економічної конкуренції, передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до статті 5 Закону України Про захист економічної конкуренції, узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч. 1 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
У пункті 12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з`ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.
У п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства також зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків, у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних згоджених дій.

З системного аналізу вказаних вище правових норм можна дійти висновку, що ключовими факторами, на підставі яких можливо встановити про вчинення позивачем під час участі в торгах відповідного порушення, є одночасна наявність у його діях та інших суб`єктів господарювання:
- узгодженість дії;
- такі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;
- відбулося спотворення результатів торгів.
Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах - учасниках таких дій.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання. Стосовно питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв`язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне. Тобто, презюмується, що такий зв`язок існує, якщо суб`єкт господарювання не доведе інше (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 зі справи N С-8/08).

Відтак, для визнання Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

При цьому, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відповідно до ст. 3 Закону України Про здійснення державних закупівель закупівлі здійснюються, зокрема, за принципами добросовісної конкуренції серед учасників та відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Враховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у державних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України Про здійснення державних закупівель торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

Комітетом у сукупності були установлені факти:

- економічний аналіз поведінки учасниками торгів;

- відмова учасників торгів від укладання договорів;

- синхронність дій учасників торгів;

- наявність господарських відносин у вигляді взаємних розрахунків;

- взаємодія та наявність спільних господарських інтересів в межах груп учасників торгів;

- єдність інтересів учасників груп у межах певних груп за територіальним принципом, які у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) учасниками торгів своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

Проте, суд вважає, що такі висновки, зроблені відповідачем при винесенні рішення N 200-р Комітетом є передчасними та відповідно помилковими, оскільки Комітетом не було враховано наступні обставини у даній справі:

- суб`єкти господарювання, в тому числі які діють на одному ринку, є вільними у здійсненні ними своєї господарської діяльності, і відповідно вправі вчиняти як доцільні з економічної точки зору дії так і не доцільні, в тому числі відмовлятися від участі в тих чи інших торгах;

- ТОВ «Пирятинський делікатес» не віднесено Комітетом до жодної умовної групи, в межах яких учасники координували свої дії: адреса товариства не співпадає з адресами інших учасників цих торгів; товариство не здійснює контроль один над одним з жодним іншим учасником торгів; ні учасники, ні члени органів управління товариства не входять до складу інших учасників та ніяким чином з ними не пов`язані; наймані працівники товариства не перебувають і не перебували у трудових чи будь яких цивільно правових відносинах з іншими компаніями, які брали участь у торгах; товариство не використовувало ні засобів зв`язку ні ІР адрес, чи електронних файлів, якими користувалося інші учасники ні під час підготовки до торгів ні для здійснення господарської діяльності в цілому;

- тип процедури закупівлі проведеною замовником - експеримент із застосування електронних засобів під час здійснення переговорної процедури закупівлі, в рамках якого відбір учасників для проведення переговорів із використанням електронних засобів здійснювався шляхом проведення електронного реверсивного аукціону, участь в якому мали право прийняти всі зацікавлені особи.
Статтею 42 Господарського кодексу України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ст. 43 Господарського кодексу України, підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.

Приписами ст. 43 Господарського кодексу України передбачено, що підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; вільного найму підприємцем працівників; комерційного розрахунку та власного комерційного ризику; вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом; самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

Зазначаючи в оскаржуваному рішенні про розподіл торгів між учасниками за певною "територіальною ознакою" Комітет водночас не навів в рішенні доводів, яким саме чином такий розподіл міг бути досягнутий. При цьому, твердження Комітету, що такий розподіл був досягнутий за рахунок здійснення учасниками торгів відмов від участі в них, спростовується змістом самого рішення, в якому зазначено, що участь в торгах 1-7 приймало всього 25 суб`єктів господарювання, з яких свої пропозиції відкликали не всі і не у всіх процедурах, і при цьому в рішенні не наведено доводів щодо здійснення узгодження дії між всіма цими 25 суб`єктами господарювання.

Не обґрунтовано в рішенні і принципу, за яким Комітет здійснив розподіл учасників торгів на групи (Група І - ТОВ «ВІЗИТ», ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР», ТОВ «СТАТПОСТАЧ», ТОВ «АРТА ГРУП», Група ІІ - ТОВ «ВКФ «Сава», ТОВ «Регіональна кейтерінгова компанія», ТОВ «Авіка», Група ІІІ - ТОВ «ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР», ТОВ «ПРОДВСЕСВІТ», ТОВ «ВІЙСЬКТОРГ», ТОВ «ЧАС МРІЙ», ТОВ «ГЕУС-ГРУП», ТОВ «РЕКТАН», Група ІV - ТОВ «Латоріца-ТЕМП», ТОВ «Валета С», ПП «Збалансоване харчування», ПП «АРТЕК-СОЮЗ») та не зазначено, як саме узгодженість дій відповідних груп могла призвести до спотворення результатів торгів за наявності учасників торгів, в тому числі позивача, які не входили до жодної із груп та за відсутності доказів комунікації між групами та між групами та учасниками торгів, не віднесеними до жодної із груп.

Предметом закупівлі були: «Послуги щодо забезпечення харчуванням за контрактом (харчування; послуги щодо забезпечення харчуванням, харчовими продуктами особового складу військових частин та військових навчальних закладів Збройних Сил України, інших осіб, які згідно з законодавством мають право на забезпечення харчуванням у стаціонарних та польових умовах та годування штатних тварин)».

Формулювання предмету закупівлі зазначене замовником дійсно може бути протрактоване, і як надання послуги з забезпечення харчування, шляхом постачання в військові частини виготовлених на підприємстві вже готових до вживання страв (в упаковці), і як організація роботи харчоблоків та їдалень в кожній окремо взятій військовій частині, а не постачання готової продукції.

Тому, суд дійшов висновку, що позивач, як суб`єкт господарювання, діяльністю якого є виготовлення харчової продукції у брикетах, дійсно міг при прийнятті рішення щодо участі у торгах трактувати предмет закупівлі на свою користь і не надати значення або не дослідити, на той момент, змісту п. 6.4.3. та 7.2.3. проекту договору завантаженого замовником на майданчику «Прозоро». В такому контексті, враховуючи з`ясування позивачем в ході проведення торгів, що під предметом закупівлі мається на увазі організація роботи харчоблоків та їдалень в кожній окремо взятій військовій частині, а не постачання готової продукції, відмова позивача від участі в торгах виглядає цілком логічною.

При цьому, суд погоджується з позивачем, що направлення ним листів щодо відкликання його пропозицій в одну дату з іншими учасникам торгів, без надання додаткових доказів змови, не може саме по собі свідчити про обізнаність позивача про дії інших учасників.

Суд також погоджується з позивачем, що фактично направлення позивачем відмови від торгів в одну дату з іншими учасникам торгів є єдиною обставиною, якою відповідач обґрунтовує свій висновок щодо вчинення позивачем порушення, жодних інших доводів та/або доказів, які б свідчили про вчинення позивачем правопорушення, відповідач не на наводить. Доказова база Комітету, яка наведена в рішенні має істотне значення для інших підприємств, не стосується позивача, і відповідно не може бути застосована до позивача.

Також, враховуючи тип процедури закупівлі, що проводився замовником шляхом проведення електронного реверсивного аукціону, та його специфіку, конкуренція під час проведення відкритих торгів реалізується учасниками торгів виключно на стадії можливості для будь-якого суб`єкта господарювання безперешкодно взяти участь у такому аукціоні та на стадії підготовки і подачі цінової пропозиції для участі.

Після проходження зазначених етапів, будь-які активні дії учасників торгів, що можуть викликати конкуренцію виключаються, оскільки далі результат торгів залежить лише від висновків та результатів оцінки конкурсною комісією прийнятих та не відхилених пропозицій.

Тобто, результат призведення чи можливість призведення до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення процедури аукціону можливий виключно на стадії підготовки учасником конкурсної пропозиції, прийняття учасником рішення брати участь в аукціоні та можливості безперешкодно взяти таку участь шляхом подачі конкурсної пропозиції.
Так, метою Закону України "Про здійснення державних закупівель" є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів. Проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції.

Учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників. Учасники торгів конкурували між собою, що відображено у цінових пропозиціях.
Дії позивача та застосування ним стратегії зниження ціни свідчать про те що позивач брав участь у торгах з реальною метою та поведінка позивача на торгах була змагальною та конкурентною.

Комітет, між іншим, в оскаржуваному рішенні взагалі не навів мотивів з яких ним були відхилені заперечення позивача. При цьому, на переконання суду зазначення Комітетом в рішенні, що твердження ТОВ «Пирятинський делікатес» не можуть бути взяті до уваги, оскільки матеріалами справи доведено вчинення ним антиконкурентних узгоджених дій щодо забезпечення перемоги заздалегідь визначеним суб`єктам господарювання та оскільки спростовуються матеріалами справи або не стосуються предмета розгляду справи (п. 710, 711 оскаржуваного рішення) не може вважатися виконанням Комітетом вимог п. 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 N 5.

Як свідчить зміст оскаржуваних судових рішень, висновки Комітету, покладені в основу рішення № 200-р, мають переважно імовірнісний характер, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах.

При цьому, суд звертає увагу учасників справи на ту обставину, що у рішенні Комітету відсутня будь-яка інформація щодо обізнаності позивача щодо участі інших учасників у відкритих торгах, не з`ясована наявність спільних економічних інтересів позивача та інших учасників при участі у Торгах, а також обставин обміну між вказаними особами інформацією поза межами укладених правочинів, не досліджено можливості впливу позивача на господарську діяльність інших учасників Торгів, механізму та способів такого впливу, при цьому відносин контролю між позивачем та іншими учасниками торгів Комітетом також встановлено не було.

Отже, на переконання суду Комітетом були неповно з`ясовані обставини, які мають значення для справи, недоведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що, в свою чергу, призвело до прийняття рішення N 200-р з порушенням положень частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді: невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильного застосування норм матеріального права.

На підставі викладеного, враховуючи приписи ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та задоволення позову.

Суд відхиляє інші доводи відповідача з огляду на таке.

Так, доводи Комітету, що факт подання більшості відмов учасниками торгів 03.03.2016, 04.03.2016 та 09.03.2019 свідчить про синхронність дій груп учасників торгів спростовуються тим, що подання відмов саме в зазначені дати може бути пояснено тим, що після розкриття пропозицій, яке відбулося 01.03.2016, більшість учасників оцінивши ситуацію впродовж декількох наступних робочих днів (03.03.2016, 04.03.2016, 09.03.2016) подали свої відмови, що виглядає цілком логічним, враховуючи, що дати акцепту замовником пропозицій прогнозувати, з огляду на кількість учасників торгів було складно.

Наявність господарських відносин між учасниками торгів, в тому числі, може пояснюватися специфікою відповідного ринку та взаємодією його учасників. Адже, ринок означає певний спосіб організації економічного життя, характерними ознаками якого є: самостійність учасників економічного процесу; комерційний характер їхньої взаємодії; суперництво (конкуренція) господарюючих суб`єктів; формування економічних пропорцій під впливом динаміки цін та конкурентної боротьби; ціни, що складаються на основі попиту та пропозиції.

Суб`єкти господарювання, в тому числі, які діють на одному ринку, є вільними у здійсненні ними своєї господарської діяльності, і відповідно вправі вчиняти як доцільні з економічної точки зору дії так і не доцільні, в тому числі відмовлятися від участі в тих чи інших торгах.

Щодо поданого позивачем в матеріали справи висновку експерта, суд зазначає наступне.

На вирішення експерта позивачем були поставлені питання: чи підтверджується нормативно та документально висновки рішення та чи підтверджується нормативно та документально висновки рішення щодо накладення штрафу на позивача. за своє суттю вказані питання є питаннями права, які не можуть бути предметом висновку експерта. З огляду на зазначеного вказаний висновок оцінений судом критично, однак даний висновок не спростовує і не підтверджує, викладених вище судом висновків.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст.ст. 76, 77, 78, 79 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В силу приписів ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Із зібраних у справі доказів вбачається, що при прийнятті оскаржуваного рішення Комітетом було неповно з`ясовано обставин справи, та що висновки викладені в рішенні не відповідають дійсним обставинам відповідної справи. Враховуючи зазначене, висновок Комітету про наявність з боку позивача акту недобросовісної конкуренції є передчасним та не підтверджується зібраними у справі доказами.

Докази надані суду відповідачем, не спростовують заявлені до нього позовні вимоги та не свідчать про відсутність, визначених ст. 59 Закону України Про захист економічної конкуренції, підстав для визнання недійсним оскаржуваного рішення.

Стаття 74 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

За таких обставин, оцінивши подані докази, які досліджені в судовому засіданні, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст. 13, 73-77, 86, 129, 182, 183, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:
1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Пирятинський делікатес" (вул. Наглого Марка, буд. 46, Дейманівка, Пирятинський район, Полтавська область, 37050; ідентифікаційний код 36313601) до Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код 00032767) про часткове визнання недійсним та скасування рішення задовольнити.

2. Визнати недійсним та скасувати п. 12, 19, 24, 35, 44, 56, 63, 72, 83, 88 рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200-р у справі № 20-26.13/267-16 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» щодо дій Товариства з обмеженою відповідальністю Пирятинський делікатес.

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, буд. 45; ідентифікаційний код 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Пирятинський делікатес" (вул. Наглого Марка, буд. 46, Дейманівка, Пирятинський район, Полтавська область, 37050; ідентифікаційний код 36313601) 1 921 (одну тисячу дев`ятсот двадцять одну) грн 00 коп. витрат по сплаті судового збору.

4. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Дата складення повного судового рішення: 20.01.2020.

Суддя Г. П. Бондаренко