ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2020 року Справа № 924/691/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Тимошенко О.М. , суддя Юрчук М.І.

секретар судового засідання Кравчук О.В.

за участю представніків:

позивача - Крамар А.В.

відповідача - Крук П.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Хмельницької міської ради на рішення господарського суду Хмельницької області, ухвалене 26.09.2019р., повне рішення складено 01.10.2019р.

у справі № 924/691/19

за позовом Хмельницької міської ради, м. Хмельницький

до товариства з обмеженою відповідальністю магазин "Лелека", м. Хмельницький

про стягнення грошей

В липні 2019 року Хмельницька міська рада звернулась до господарського суду Хмельницької області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю магазин «Лелека» про стягнення 259 333 грн. збитків, завданих невиконанням зобов`язання щодо сплати пайової участі у створені та розвитку інфраструктури м. Хмельницького.

В обґрунтування позовної заяви Хмельницька міська рада зазначає, що відповідач при здійснені (завершені) реконструкції нежитлових приміщень під магазин продовольчих товарів та аптеку з надбудовою мансардного поверху по Львівському шосе, 49 в м. Хмельницькому в порушення вимог ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» не уклав із міською радою договір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту та не сплатив на користь Хмельницької міської ради грошові кошти (пайову участь), що у відповідності до ст.ст.22, 1166 ЦК України призвело до понесення міською радою збитків у вигляді упущеної вигоди на суму 259 333 грн.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 26.09.2019 року у справі № 924/691/19, в позові Хмельницької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю магазин «Лелека» про стягнення 259 333 грн. збитків - відмовлено.

Позивач Хмельницька міська рада, не погоджуючись з ухваленим рішенням, звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Хмельницької області від 26.09.2019 року у справі № 924/691/19 скасувати та прийняти нове, яким позов задоволити у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник вказує:

- суд першої інстанції, обґрунтовуючи своє рішення, протиправно не взяв до уваги прийнятий Хмельницькою міською радою Порядок участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, затверджений рішенням сесії Хмельницької міської ради від 17.12.2008 року № 23, із внесеними змінами та доповненнями, яким чітко передбачено випадки, коли замовник будівництва не залучається до сплати пайової участі. Даний Порядок чинний та діє на території міста Хмельницького та є нормативно-правовим актом локальної дії;

- відповідно до Закону України «Про місце самоврядування в Україні» акти органів місцевого самоврядування є обов`язковими до виконання. При цьому, ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» чітко вказано, що порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування. Проте, суд у своєму рішенні навіть не зазначив про даний Порядок та не обґрунтував незастосування норм, передбачених вказаним Порядком;

- відповідно до п.1.7 Порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, до пайової участі у створенні інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста не залучаються замовники у разі здійснення будівництва, зокрема об`єктів соціальної інфраструктури, яке призначене для обслуговування мешканців відповідного мікрорайону дошкільний чи навчальний заклад, заклади медичного чи оздоровчого призначення, центри соціальної реабілітації чи соціальної допомоги, інтернати, будинки пристарілих, соціальні аптеки, будівлі побутового обслуговування, громадського харчування тощо, що зазначені у рішенні міської ради про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки. В рамках планового забезпечення відповідної території необхідним елементом соціальної інфраструктури згідно з генеральним планом міста та планом зонування території міста та після завершення передає цей об`єкт соціальної інфраструктури до комунальної власності міста Хмельницького. Об`єкт будівництва відповідача не підпадає під вказану підставу незалучення до пайової участі;

- критично сприймається також твердження суду, що не може братись до уваги лист Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.12.2015 року № 8/9-3725-15, наданий на запит виконавчого комітету Хмельницької міської ради, згідно якого аптека не відноситься до об`єктів соціальної інфраструктури, а тому замовник будівництва аптеки повинен сплачувати пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури;

- судом першої інстанції також було повністю проігноровано та не взято до уваги, що у даному випадку відсуне погодження органу місцевого самоврядування Хмельницької міської ради щодо спорудження об`єкту соціальної інфраструктури аптеки на земельній ділянці по Львівському шосе, 49, відсутні докази, що аптека є соціальною (лише в такому випадку замовники звільнені від сплати коштів пайової участі), окрім того, відповідачем не надано доказів, що аптека є необхідним елементом соціальної інфраструктури згідно з відповідною затвердженою містобудівною документацією на місцевому рівні (генеральний план населеного пункту, план зонування території, детальний план території).

Таким чином, на думку скаржника, судом першої інстанції поверхнево та однобічно розглянуто дану справу, не в повній мірі досліджено обставини справи та невірно застосовано норми чинного законодавства, результатом чого стало винесення незаконного рішення, яке з урахуванням положень ст.277 ГПК України підлягає до скасування /а.с. 143-146/.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду 04.11.2019 року, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Хмельницької міської ради на рішення господарського суду Хмельницької області від 26.09.2019 року у справі № 924/691/19, розгляд справи призначено на 27.11.2019 року об 11:00 год. /а.с. 136-137/.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.11.2019 року розгляд справи № 924/691/19 призначено режимі відеоконференції із господарським судом Хмельницької області /а.с. 161-162/.

12.11.2019 року ТОВ магазин «Лелека» подано до суду відзив на апеляційну скаргу (вх. № 37631/19 від 12.11.2019 року), в якому відповідач заперечує проти апеляційної скарги та зазначає, що особа, яка є замовником будівництва, та здійснює спорудження на земельній ділянці в складі об`єкта будівництва об`єктів соціальної сфери, не повинна залучатись до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, а відтак не повинна укладати договір про сплату пайової участі /а.с. 166-169/.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.11.2019 року у справі № 924/691/19, клопотання ТОВ магазин «Лелека» (вх.№ 38499/19 від 20.11.2019 року) про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у господарському суду Хмельницької області задоволено /а.с. 194-195/.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27.11.2019 року, відкладено розгляд справи № 924/691/19 на 09.01.2020 року об 11:00 год.; зобов`язано Хмельницьку міську раду подати до суду належної якості копію Порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, затвердженого рішенням сесії Хмельницької міської ради від 17.12.2008 року № 23, із внесеними доповненнями та змінами, а також обґрунтований розрахунок пайової участі ТОВ магазин «Лелека»; ухвалено судове засідання проводити в режимі відеоконференції із господарським судом Хмельницької області /а.с. 199-206/.

12.12.2019 року на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від ТОВ магазин «Лелека» надійшло письмове пояснення від 10.12.2019 року (вх. № 40895/19), у якому відповідач вказує на те, що декларація про готовність об`єкта до експлуатації, видана Державною архітектурною будівельною інспекцією у Хмельницькій області 05.04.2018 року серія та номер ХМ50, є свідченням того, що відповідач підтвердив приналежність будівництва до об`єкту соціальної інфраструктури.

ТОВ магазин «Лелека» звертає увагу, що в чинному законодавстві України не встановлено поняття та процедури погодження з органом місцевого самоврядування в рамках планового забезпечення відповідно території (мікрорайону, району) необхідного елементу соціальної інфраструктури. В свою чергу згідно ч.7 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» забороняється органам місцевого самоврядування вимагати від замовника будівництва надання будь-яких послуг, в тому числі передачі нежитлових приміщень у власній територіальної громади /а.с. 206-208/.

16.12.2019 року на виконання вимог ухвали суду від 27.11.2019 року Хмельницькою міською радою подано додаткові пояснення від 09.12.2019 року вих.№ 12-4776-02-14 щодо розрахунку пайової участі, яка підлягає сплаті ТОВ магазин «Лелека», а також копію Порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького /а.с. 224-240/.

В судовому засіданні 09.01.2020 року представник позивача Хмельницької міської ради та представник відповідача ТОВ магазин «Лелека» підтримали доводи та вимоги поданої апеляційної скарги та відзиві на неї відповідно.

Відповідно до част.1 ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

17.12.2008 року Хмельницькою міською радою прийнято рішення № 23 «Про затвердження Порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Хмельницького та визнання такими, що втратили чинність, рішень міської ради та пунктів рішень виконавчого комітету», пунктом 1 якого затверджено Порядок участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького згідно додатку (надалі-Порядок).

Порядок містить Додаток № 1 "Визначення зонального коефіцієнта (Кз)", Додаток № 2 "Методика розрахунку розміру пайової участі на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького" /а.с.227-240/.

20.11.2014р. Управлінням Державної архітектурно будівельної інспекції у Хмельницькій області зареєстровано декларацію за № ХМ 34 про початок виконання будівельних робіт замовником ТОВ магазин «Лелека» з «Реконструкція нежитлових приміщень під магазин продовольчих товарів та аптеку з надбудовою мансардного поверху за адресою: вул.Хмельнице шоск, 49, м.Хмельницький /а.с.211-213/.

10.03.2015р. Управлінням капітального будівництва Хмельницької міської ради направлено ТОВ магазин «Лелека» лист № 01-16-175, у якому зазначалося про необхідність укласти договір про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Хмельницького із Хмельницькою міською радою, у зв`язку з чим пропонувалося у 10-денний термін надати в управління документи за вказаним переліком для укладення такого договору /а.с.209/.

16.03.2015р. ТОВ магазин «Лелека» у відповідь на лист від 10.03.2015р. № 01-16-175 повідомлено Управління капітального будівництва про те, що Товариство не може залучатися до пайової участі у розвитку інфраструктури міста у зв`язку зі спорудженням об`єкту соціальної інфраструктури аптеки, що підтверджується листом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 09.11.2012р. № 7/15-18193, наказом Міністерства охорони здоров`я України від 28.10.2019р. № 385 /а.с.210/.

05.04.2018 року Управлінням Державної архітектурно будівельної інспекції у Хмельницькій області зареєстровано декларацію за № ХМ50 про готовність до експлуатації об`єкта, що класом наслідків належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1), в якій зазначено, що замовник ТзОВ магазин «Лелека» проводив реконструкцію нежитлових приміщень під магазин продовольчих товарів та аптеку з надбудовою мансардного поверху, за адресою: м.Хмельницький, вул.Львівське шосе, 49. Код класифікатора будівель та споруд ДК 018 2000 1230.1 Торгові центри, універмаги, магазини. Згідно з п.20 декларації, кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією: 980,2 тис. гривень, у тому числі витрати на будівельні роботи: 860,8 тис. гривень, витрати на машини, обладнання та інвентар: - тис.грн. /а.с.66-71/.

Відповідно до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва: Реконструкція нежитлових приміщень під магазин продовольчих товарів та аптеку з надбудовою мансардного поверху по вул. Львівське шосе, 49 у м. Хмельницький, складеного станом на 27.10.2014 року, вартість об`єкта будівництва складає 980,219 тис. грн. /а.с.72-76/.

03.06.2019 року Хмельницька міська рада (Департамент архітектури, містобудування та земельних ресурсів Управління капітального будівництва) звернулася до ТзОВ магазин «Лелека» із листом № 01-16-363, у якому зазначено про зобов`язання останнього протягом 20 днів підписати договір пайової участі у створенні і розвитку інженерно транспортної та соціальної інфраструктури міста. У разі незгоди з умовами договору та розміром пайової участі, позивач запропонував, у вищевказаний термін надати необхідну документацію та підтвердження кошторисної вартості об`єкта будівництва.

До вказаного листа Хмельницькою міською радою додано проект договору і розрахунок розміру пайової участі, які отримані 05.06.2019 року уповноваженою особою ТзОВ магазин «Лелека», що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення 240 /а.с.13-15/.

11.06.2019 року ТзОВ магазин «Лелека» надано відповідь на лист № 01-16-363 від 03.06.2019 року, у якій міститься відмова щодо укладання договору пайової участі у створенні і розвитку інженерно транспортної та соціальної інфраструктури міста, поскільки об`єктом будівництва є аптека, яка, на думку відповідача, є об`єктом соціальної інфраструктури, а відтак, враховуючи положення ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», замовники у випадку будівництва таких об`єктів не залучаються до сплати пайової участі /а.с.23/.

Згідно з розрахунком Управління капітального будівництва виконавчого комітету Хмельницької міської ради № 01-20/17 від 19.06.2019 року, виконаним на підставі п.2.5 Порядку пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, затвердженого рішенням міської ради від 17.12.2008 року № 23, та Декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 05.04.2018 року, розмір пайового внеску замовника ТОВ магазин «Лелека» відносно об`єкту реконструкція нежитлових приміщень під магазин продовольчих товарів та аптеку з надбудовою мансардного поверху по вул.Львівське шосе, 49 в м. Хмельницький, дорівнює 259 333 грн. /а.с.24/.

За таких обставин позивач звернувся до суду із позовом про стягнення з відповідача 259 333 грн. понесених збитків у формі упущеної вигоди, оскільки вважає, що у розумінні ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» відповідач є замовником, у якого існує обов`язок пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту шляхом перерахування коштів до відповідного місцевого бюджету, адже ТОВ магазин «Лелека» здійснено реконструкцію нежитлових приміщень, які не відносяться до об`єктів соціальної інфраструктури.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги в межах викладених скаржником доводів та вимог, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1, 3 ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують права та обов`язки. Цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.

Частиною 3 статті 178 Господарського кодексу України передбачено, що укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Згідно з ч.1 ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції чинній на час прийняття оскаржуваного рішення та спірних правовіднос між сторонами), порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Відповідно до ч.ч.2, 3, 5 ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Частиною 9 ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію.

Таким чином, положеннями статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено зобов`язання Замовника, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту (крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті), що має відбуватись згідно з Порядком залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, затвердженим органом місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Інших прямо визначених зобов`язань Замовника дана норма Закону не містить.

Стаття 73 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначає, що акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов`язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території.

Матеріалами справи встановлено, що 17.12.2008р. Хмельницька міська рада прийняла рішення № 23 про затвердження Порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Хмельницького.

Згідно з п.1.2 Порядку, замовник, який має намір здійснити будівництво об`єкта містобудування у м.Хмельницькому, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, крім випадків, передбачених пунктом 1.7 цього Порядку.

Згідно з п.1.3 Порядку, пайова участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького полягає у відрахуванні замовником, для забезпечення створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, коштів до місцевого бюджету.

Дія цього Положення поширюється на всіх замовників, незалежно від їх форми власності (п.1.5 Порядку).

Договір про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького (далі - договір про пайову участь) укладається між міською радою та замовником не пізніше п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію, а з 01.01.2013 року кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором (п.4.1 Порядку).

Наведене кореспондується із положеннями ч.2, ч.3, ч.9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", відповідно до яких замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію.

Таким чином, аналіз п.п.1.2, 1.3, 4.1 Порядку та ч.2, 3 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" дає підстави для висновку, що на замовника забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті покладено зобов`язання взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту шляхом перерахування замовником до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури на підставі договору про пайову участь між замовником та органом місцевого самоврядування, укладення якого є обов`язковим.

При цьому обов`язок ініціювати укладення договору про пайову участь покладено саме на замовника будівництва, оскільки цей обов`язок пов`язаний зі зверненням, передбаченим ч.9 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п.4.1 Порядку, замовника до органу місцевого самоврядування.

Оскільки органи місцевого самоврядування знаходяться поза межами процедури прийняття об`єктів будівництва в експлуатацію та позбавлені можливості контролювати момент її здійснення, відтак, неукладення такого договору з підстав невиконання замовником обов`язку щодо звернення до органу місцевого самоврядування з відповідною пропозицією свідчить про його ухилення від укладення.

Ухилення замовника будівництва від укладення договору про пайову участь до прийняття об`єкта нерухомого майна в експлуатацію є порушенням зобов`язання, прямо передбаченого чинним законодавством.

Судом встановлено, ТОВ магазин «Лелека» здійснено реконструкцію нежитлових приміщень під магазин продовольчих товарів та аптеку з надбудовою мансардного поверху, за адресою: м. Хмельницький, вул. Львівське шосе, 49, що підтверджується декларацію за № ХМ50 про готовність до експлуатації об`єкта, зареєстрованою 05.04.2018 року.

Згідно з п.20 декларації, кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією: 980,2 тис. гривень.

ТОВ магазин «Лелека» договір про пайову участь з Хмельницькою міською радою укладено не було, кошти пайової участі не сплачено.

Згідно зі статтею 22 ЦК особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

За змістом статті 1166 ЦК майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної особи або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника, збитками та вини.

Відсутність хоча б одного з вищевказаних елементів, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання ним взятих на себе зобов`язань.

Оскільки неукладення договору пайової участі свідчить про бездіяльність замовника у вчиненні передбачених законодавством обов`язкових дій щодо такого звернення та укладення договору, відповідна неправомірна бездіяльність є протиправною формою поведінки, внаслідок якої позивач був позбавлений права отримати кошти на розвиток інфраструктури населеного пункту, що охоплюється визначенням упущеної вигоди. При цьому наслідки у вигляді упущеної вигоди перебувають у безпосередньому причинному зв`язку із наведеною неправомірною бездіяльністю відповідача.

Таким чином, суд вважає, що наявні усі елементи складу цивільного правопорушення для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків.

При цьому, визначаючи розмір пайової участі, який підлягає сплаті, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.5 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Відповідно до п.5.2 Порядку, у разі виявлення та встановлення в єдиному реєстрі факту початку будівництва або введення об`єкта до експлуатації без укладення договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Хмельницького управління капітального будівництва Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів за наявності відповідної декларації проводить розрахунок розміру пайової участі, належної замовником до оплати, на підставі встановлених міською радою нормативів для одиниці створеної потужності.

Позивач при здійсненні розрахунку пайової участі вважав, що загальна кошторисна вартість будівництва (реконструкції) об`єкта не визначена, а тому застосував п.2.5 Порядку.

Відповідно до п.2.5 Порядку, у разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених наступних нормативів для одиниці створеної потужності: - норматив для нежитлових будівель та споруд, приміщень на рівні показника опосередкованої вартості будівництва об`єктів соціального призначення, які споруджуються на території України (з урахуванням ПДВ) в частині - адміністративні будинки, рекомендованої Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України з урахуванням зонального коефіцієнта (додаток № 1 "Визначення зонального коефіцієнта (Кз")).

Хмельницькою міською радою доказів встановлення нормативів для одиниці створеної потужності (рішень ради) не надано.

Натомість, колегія суддів вважає, що виявивши в єдиному реєстрі факт введення об`єкта відповідача "реконструкціz нежитлових приміщень під магазин продовольчих товарів та аптеку з надбудовою мансардного поверху, за адресою: м.Хмельницький, вул.Львівське шосе, 49" до експлуатації згідно з зареєстрованою 05.04.2018р. декларацією за № ХМ50 про готовність до експлуатації об`єкта Хмельницькій міській раді одночасно стало відомо про загальну кошторисну вартість будівництва (реконструкції) об`єкта, зазначену у п.20 декларації і яка складає 980,2 тис.грн.

А тому застосування п.2.5 Порядку для розрахунку пайової участі є необгрунтованим, поскільки цей пункт застосовується у разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена.

При цьому відповідачем в матеріали справи надано зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва за адресою: м.Хмельницький, вул.Львівське шосе, 49, який підтверджує загальну кошторисну вартість будівництва (реконструкції) об`єкта, зазначену у п.20 декларації /а.с.72-76/.

За змістом п.2.2 Порядку, у разі вартості об`єкта будівництва до 5,0 млн.грн. замовники у якості пайової участі мають вносити 7,5 % вартості об`єкта. Відповідно за розрахунком суду розмір пайової участі становить 73 515,0 грн. (980200,00 грн. х 7.5 %).

(аналогічний висновок щодо розрахунку розміру пайової участі у разі відсутності укладеного договору про пайову участь у розвитку інфрастуктури населеного пункту за наявності зареєстрованої декларації про готовність об`єкта до експлуатації викладено у постанові Верховного Суду від 13.12.2019р. у справі № 924/71/18).

Крім того, частиною 6 ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що: встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту; граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для нежитлових будівель та споруд.

Позивачем заявлено до стягнення 259 333 грн., що становить 26,4 % від 980 200 грн. - загальної кошторисної вартості реконструкції об`єкту відповідача.

А тому заявлена позивачем сума збитків є такою, що не відповідає вимогам ч.6 ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а також пункту 2.2 Порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, згідно якого відсоток пайової участі при будівництві (реконструкції) об`єкта до 5-ти млн. - складає 7.5 %.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів прийшла до висновку, що розмір збитків, завданих невиконанням ТОВ магазин "Лелека" обов`язку щодо сплати пайової участі складає 73 515,00 грн., який підлягає стягненню з відповідача.

Колегія суддів не погоджується з твердженням відповідача про віднесення об`єкта будівництва (аптеки) до об`єктів соціальної інфраструктури, зважаючи на таке.

Згідно з п.6 ч.4 ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва, зокрема об`єктів будівництва за умови спорудження на цій земельній ділянці об`єктів соціальної інфраструктури.

Нормами Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» не встановлено вимоги щодо складання переліку будівель соціальної інфраструктури.

Замовники будівництва підтверджують приналежність об`єкта будівництва до певних видів будівель шляхом надання до відповідного органу місцевого самоврядування підтверджуючих документів, в яких буде зазначено код будівлі відповідно до Державного класифікатора будівель і споруд ДК 018-2000, затвердженого наказом Держстандарту України від 17.08.2000 № 507, на рівні її підкласу (за п`ятим знаком), за яким будівля класифікується в системі статистичних спостережень. Такими документами можуть бути - Декларація про готовність об`єкта до експлуатації, Акт готовності об`єкта до експлуатації чи інший документ, обумовлений органом місцевого самоврядування у встановленому ним порядку залучення коштів пайової участі.

Судом встановлено, що відповідно до Декларації про готовність до експлуатації об`єкта № ХМ50, зареєстрованої Управлінням Державної архітектурно будівельної інспекції у Хмельницькій області 05.04.2018 року, замовником будівництва ТзОВ магазин «Лелека» завершено реконструкцію нежитлових приміщень під магазин продовольчих товарів та аптеку з надбудовою мансардного поверху.

В пунктах 1, 14 Декларації зазначено опис об`єкта будівництва, з якого вбачається, що загальна площа об`єкта складає - 199,3 кв.м., з якої площа торгового залу - 51,8 кв.м., площа аптечного залу - 24,5 кв.м. та допоміжна площа - 123,0 кв.м., та визначено його код - 1230.1, що згідно з Державним класифікатором будівель і споруд відноситься до групи 123 «Будівлі торговельні», клас 1230 «Будівлі торговельні», підклас - 1230.1 «Торгові центри, універмаги, магазини».

Отже, враховуючи співвідношення основних площ об`єкта будівництва за адресою: м. Хмельницький, вул.Львівське шосе, 49, вбачається, що головне призначення збудованого об`єкта - будівля торгівлі (Торгові центри, універмаги, магазини), що відображено у коді об`єкта будівництва 1230.1.

Згідно з листом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 22.07.2011 року № 23-11/6294/0/6-11, на який посилається відповідач, замовники об`єктів будівництва за умови спорудження на цій земельній ділянці об`єктів соціальної інфраструктури звільнені від сплати коштів пайової участі; зазначена норма застосовується у випадку, коли замовник будівництва об`єкта основного призначення на виділеній йому під таке будівництво земельній ділянці одночасно з будівництвом об`єкта споруджує на цій земельній ділянці об`єкт соціальної інфраструктури, який призначений для обслуговування мешканців відповідного мікрорайону чи району - дошкільний чи навчальний заклад, заклади медичного чи оздоровчого призначення, центри соціальної реабілітації чи соціальної допомоги, інтернати, будинки пристарілих, соціальні аптеки, будівлі побутового обслуговування, громадського харчування тощо, які замовник будівництва погоджується збудувати добровільно за погодженням із органом місцевого самоврядування в рамках планового забезпечення відповідної території (мікрорайону, району) необхідним елементом соціальної інфраструктури згідно з відповідною затвердженою містобудівною документацією на місцевому рівні (генеральний план населеного пункту, план зонування території, детальний план території). Звернуто увагу на те, що нормами Закону не встановлено умови обов`язкового передання таких об`єктів соціальної інфраструктури до комунальної власності населеного пункту /а.с.214-219/.

Відповідно до п.1.7.18 Порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, затвердженого рішенням Хмельницької міської ради від 17.12.2008 року № 23, до пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста не залучаються замовники у разі здійснення будівництва об`єктів будівництва за умови спорудження на цій земельній ділянці об`єктів соціальної інфраструктури у тих випадках, коли замовник будівництва об`єкта основного призначення на виділеній йому під таке будівництво земельній ділянці одночасно з будівництвом об`єкта споруджує на цій земельній ділянці об`єкт соціальної інфраструктури, який призначений для обслуговування мешканців відповідного мікрорайону, - дошкільний чи навчальний заклад, заклади, медичного чи оздоровчого призначення, центри соціальної реабілітації чи соціальної допомоги, інтернати, будинки пристарілих, соціальні аптеки, будівлі побутового обслуговування, громадського харчування тощо, що зазначається у рішеннях міської ради про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, в рамках, планового забезпечення відповідної території необхідним елементом соціальної інфраструктури згідно з генеральним планом міста та планом зонування території міста та після завершення передає цей об`єкт соціальної інфраструктури до комунальної власност і міста Хмельницького.

Таким чином, аналіз Порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, а також положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» дає підстави для висновку про те, що звільнення відповідача на законодавчому рівні від сплати пайової участі, як замовника у разі одночасного будівництва основного об`єкта та спорудження на цій земельній ділянці об`єкта соціальної інфраструктури, здійснюється за умови добровільного погодження спорудження замовником об`єкту соціальної інфраструктури із органом місцевого самоврядування, що попередньо зазначається у рішенні міської ради про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Разом з тим, матеріали справи не містять, а відповідачем не підтверджено відповідне погодження Хмельницькою міською радою спорудження об`єкту соціальної інфраструктури, зокрема, соціальної аптеки на земельній ділянці по Львівському шосе, 49, у м.Хмельницькому.

Крім того, відповідачем не надано доказів, що аптека є необхідним елементом соціальної інфраструктури згідно з відведеною затвердженою містобудівною документацією на місцевому рівні (генеральний план населеного пункту, план зонування території, детальний план території).

Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки № 178/ГП-25.1-04 від 09.10.2014р., видані управлінням містобудування та архітектури Хмельницької міської ради на об`єкт будівництва ТОВ магазин «Лелека» за адресою: м.Хмельницький, вул.Львівське шосе, 49, не містять застережень щодо будівництва (реконструкції) за даною адресою ні аптеки, ні соціальної аптеки /а.с.220/.

Суд звертає увагу, що згідно з п.6 розділу 3 Закону України «Про генеральну схему планування території України», до сфери розвитку соціальної інфраструктури законодавець відносить - з метою забезпечення громадян житлом і соціально-культурним обслуговуванням відповідно до гарантованих державою соціальних стандартів здійснити заходи щодо, в тому числі: розвитку мережі закладів і установ у сфері охорони здоров`я, освіти, культури, фізичної культури та спорту, торгівлі і громадського харчування, комунального господарства.

Згідно з п.13 розд.3 Показників проведення моніторингу реалізації Генеральної схеми планування території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України «Про забезпечення Закону України «Про генеральну схему планування території України» № 1291 від 29.08.2002, розвиток соціальної інфраструктури - забезпеченість населення (на 1000 осіб): - закладами охорони здоров`я (кількість лікарняних ліжок, відвідувань за зміну - в амбулаторно-поліклінічних закладах); - спортивними та фізкультурно-оздоровчими закладами (місць); - закладами культури та мистецтва (місць); - навчально-виховними установами (місць); - підприємствами торгівлі (кв. метрів торгової площі); підприємствами громадського харчування (місць); - підприємствами побутового обслуговування (робочих місць).

Отже, системний аналіз наведених положень дозволяє зробити висновок, що об`єкти забудови, які підпадають під категорію соціальної інфраструктури насамперед визначаються із розрахунку кількості осіб та кв. метрів відповідної площі спроможної забезпечити населення, що в даному випадку дорівнює 1 000 (одній тисячі).

Враховуючи вказане, колегія суддів дійшла до висновку, що в результаті реконструкції об`єкта будівництва загальною площею 199,3 кв.м, розташований за адресою: м. Хмельницький, вул. Львівське шосе, 49, відповідачем було збудовано в цілому будівлю торгівлі, що класифікується, як «Торгові центри, універмаги, магазини», яка в свою чергу не підпадає під дію положень ч.4 ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.1.7.8 Порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького.

Колегія суддів критично оцінює посилання відповідача на правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 14.05.2018р. у справі № 925/1187/17 щодо не залучення замовника будівництва до пайової участі у розвитку інфраструктури на підставі п.6 част.4 ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», поскільки у цій справі «…в складі об`єкту "Житлово-громадський комплекс" будувалися об`єкти соціального призначення: аптека, кабінет сімейного лікаря, спортивний (тренажерний) зал, центр духовної реабілітації, ігрові і спортивні майданчики, на будівництво яких видані окремі містобудівні умови і обмеження згідно наказу Департаменту архітектури та містобудування від 27.01.2017 року № 117» /а.с.91-97/.

Таким чином, суд першої інстанції не дослідивши у повній мірі обставини даної справи у тому числі не врахувавши затвердженого позивачем Порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, який згідно з положеннями ст.73 Закону України «Про місцеве самоврядування» є обов`язковим до виконання на відповідній території, дійшов до помилкового висновку щодо безпідставності заявленого позову, що призвело до прийняття незаконного рішення.

Таким чином, беручи до уваги встановлені під час розгляду справи обставини, суд апеляційної інстанції вважає, що вимоги позивача підлягають до задоволення частково, як такі, що підтверджені належними і допустимими доказами, а саме до стягнення підлягає 73 515,00 грн. збитків у формі упущеної вимоги, в решті вимог про стягнення в розмірі 185 818 грн. слід відмовити за безпідставністю.

Відповідно до част.1, 3 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст.76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст.77 ГПК України).

Згідно із п.2 ч.1 ст.275 ГПК України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, неповне зясування обставин, що мають значення для справи.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що оскаржуване рішення прийнято при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, відтак апеляційна скарга Хмельницької міської ради на рішення господарського суду Хмельницької області від 26.09.2019 року у справі № 924/691/19 підлягає частковому задоволенню. Суд апеляційної інстанції ухвалює нове рішення про часткове задоволення позову.

Відповідно до ст.129 ГПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Загальна сума заявлених позовних вимог 259 333,00 грн.

Загальна сума задоволених позовних вимог 73 515,00 грн.

Відношення задоволених позовних вимог до заявлених 28,35 %.

На підставі 129 ГПК України на відповідача покладається 1 102,82 грн. (259 333,00 грн. х 1,5 % х 28,35 %) судового збору за подання позовної заяви пропорційно розміру задоволених позовних вимог та 1 654,22 грн. (259 333,00 грн. х 1,5 % х 150% х 28,35 %) судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Хмельницької міської ради на рішення господарського суду Хмельницької області від 26.09.2019р. у справі № 924/691/19 задоволити частково.

Рішення господарського суду Хмельницької області від 26.09.2019р. у справі № 924/691/19 скасувати.

Ухвалити нове рішення.

Позов задоволити частково.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю магазин "Лелека" (вул.Тернопільська, 14, м.Хмельницький, 29000, ідентифікаційний код 14167962) на користь Хмельницької міської ради (вул.Гагаріна, 3, м.Хмельницький, 29000, ідентифікаційний код 33332218) 73 515,00 грн. збитків, завданих невиконанням зобов`язання щодо сплати пайової участі, 1102,82 грн. витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви.

У позові про стягнення 185 818,00 грн. збитків, завданих невиконанням зобов`язання щодо сплати пайової участі - відмовити.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю магазин "Лелека" (вул.Тернопільська, 14, м.Хмельницький, 29000, ідентифікаційний код 14167962) на користь Хмельницької міської ради (вул.Гагаріна, 3, м.Хмельницький, 29000, ідентифікаційний код 33332218) 1654,22 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Хмельницької області видати накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу № 924/691/19 повернути господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "15" січня 2020 р.

Головуючий суддя Крейбух О.Г.

Суддя Тимошенко О.М.

Суддя Юрчук М.І.