ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про призначення судової експертизи

та зупинення провадження у справі

"14" січня 2020 р. Справа№ 910/1082/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Іоннікової І.А.

Тищенко А.І.

секретар судового засідання: Білоус О.О.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 14.01.2020,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Хамстер Клаб»

на рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 (повний текст складено 26.07.2019.)

у справі № 910/1082/19 (суддя Спичак О.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Хамстер Клаб»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Славутич 7»

про зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Хамстер Клаб» (далі, позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом (із урахуванням заяв про зміну предмету та підстав позову від 10.04.2019 та 18.04.2019) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Славутич 7» (далі, відповідач) про зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Славутич 7» привести у відповідність до паспорту прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017 сезонний майданчик біля об`єкта за адресою: м. Київ, вул. Русанівська Набережна, буд. 4 шляхом знесення його частини, яка закриває фасад довжиною 10,6 м на висоту першого поверху та віконні прорізи площею біля 30 кв.м. нежитлового приміщення №200 (в літ.А), яке належить на праві приватної власності Товариству з обмеженою відповідальністю «Хамстер Клаб».

В обґрунтування позовних вимог (із урахуванням заяв про зміну предмету та підстав позову від 10.04.2019 та 18.04.2019) позивач посилається на те, що вказана вище тимчасова споруда розміщена відповідачем з порушенням вимог чинного законодавства в частині вимог щодо збереження меж фасаду стаціонарного (капітального) закладу та вільних проходів у вхідній (в`їзній) брамі будинку. До того ж, позивачем вказано, що розміщена відповідачем споруда за своєю площею перевищує 30 кв.м., що вказує на порушення Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, який затверджено Наказом №244 від 21.10.2011 Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України. Крім того, в якості підстави позову позивачем визначено саме невідповідність сезонного майданчика відповідача паспорту прив`язки №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017, оскільки його дійсна довжина становить більш як 21 м, тоді як паспортом передбачено 10,3 кв.м. Крім того, тимчасова споруда закриває фасад довжиною 10,6 м на висоту першого поверху та віконні прорізи площею біля 30 кв.м нежитлового приміщення №200 (в літ.А), яке належить на праві приватної власності Товариству з обмеженою відповідальністю «Хамстер Клаб».

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 у справі №910/1082/19 відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Приймаючи вказане рішення, суд дійшов висновку, що у матеріалах справи відсутні належні та допустимі у розумінні статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України докази того, що зведений відповідачем сезонний майданчик для харчування біля закладу громадського харчування за адресою: м. Київ, вул. Русанівська Набережна, 4, не відповідає паспорту прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017, що фактично виключає задоволення позовних про зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Славутич 7» привести у відповідність до паспорту прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017 сезонний майданчик біля об`єкта за адресою: м. Київ, вул. Русанівська Набережна, буд. 4 шляхом знесення його частини, яка закриває фасад довжиною 10,6 м на висоту першого поверху та віконні прорізи площею біля 30 кв.м. нежитлового приміщення №200 (в літ. А), яке належить на праві приватної власності Товариству з обмеженою відповідальністю «Хамстер Клаб». Водночас, як вбачається з наданих суду документів, тимчасова споруда відповідача не прилягає до зовнішніх стін будинку за адресою: м. Київ, вул. Русанівська Набережна, буд. 4, проте, фактично закриває частину фасаду та віконні прорізи нежитлового приміщення №200 (в літ.А), яке належить на праві приватної власності Товариству з обмеженою відповідальністю «Хамстер Клаб», у зв`язку з чим Товариство з обмеженою відповідальністю «Хамстер Клаб» не позбавлене права та можливості звернутись до суду з окремим позовом про усунення перешкод у користуванні майном - приміщенням №200 (в літ.А), яке розташоване за адресою: м. Київ, вул. Русанівська Набережна, 4.

Не погодившись з прийнятим рішенням, 02.09.2019 (про що свідчить відмітка Укрпошти Експрес на конверті), Товариство з обмеженою відповідальністю «Хамстер Клаб» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 у справі №910/1082/19 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Хамстер Клаб» у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає, що рішення суду прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

До апеляційної скарги додано також клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 у справі №910/1082/19.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.09.2019 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Хамстер Клаб» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 у справі №910/1082/19 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Михальської Ю.Б., суддів: Тищенко А.І., Скрипки І.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.09.2019 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Хамстер Клаб» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 у справі №910/1082/19 залишено без руху. Роз`яснено Товариству з обмеженою відповідальністю «Хамстер Клаб», що протягом 10 (десяти) днів з дня вручення даної ухвали про залишення апеляційної скарги без руху скаржник має право усунути вказані недоліки, надавши суду апеляційної інстанції докази сплати судового збору у розмірі 2 881,50 грн.

26.09.2019 представник апелянта через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду подав заяву про усунення недоліків апеляційної скарги у справі №910/1082/19, до якої додано платіжне доручення №289 від 25.09.2019 про сплату судового збору за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 у справі №910/1082/19 у розмірі 2881,50 грн.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2019 у справі №910/1082/19 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Хамстер Клаб» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 у справі №910/1082/19. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Хамстер Клаб» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 у справі №910/1082/19. Призначено до розгляду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Хамстер Клаб» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 у справі №910/1082/19 на 19.11.2019.

30.10.2019 представник відповідача через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду подав відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Хамстер Клаб» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 у справі № 910/1082/19, у якому просив суд залишити її без задоволення, а оскаржене рішення суду без змін. У відзиві відповідач наголошує на тому, що позивач в апеляційній скарзі помилково посилається на підзаконний нормативно-правовий акт, а саме на Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, який затверджено Наказом №244 від 21.10.2011 Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, оскільки спірна тимчасова споруда є майданчиком для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства та підпадає під дію норм Порядку розміщення майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства в місті Києві від 07.11.2013 №2027, затвердженого Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація). Відповідач наголошує, що сезонний майданчик знаходиться виключно відповідно до норм, передбачених паспортом прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017, що підтверджується фототаблицею з замірами тимчасової споруди, фототаблицями, самим паспортом прив`язки та технічним паспортом та свідоцтвом на право власності.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.11.2019 у справі №910/1082/19 оголошено перерву до 03.12.2019.

02.12.2019 від представника відповідача через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення, у яких відповідач наголосив на тому, що під час розгляду справи ним були надані всі правовстановлюючі документи, які підтвердили законність встановлення тимчасової споруди - майданчика для харчування біля закладів ресторанного господарства та її відповідність Паспорту прив`язки №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.12.2019 у справі №910/1082/19 оголошено перерву до 14.01.2020.

10.01.2020 від представника відповідача через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення, у яких відповідач зазначив, що з метою спростування доводів апелянта про невідповідність тимчасової споруди - майданчику для харчування за адресою м. Київ, вул. Русанівська Набережна, буд. 4 Паспорту прив`язки №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017 відповідачем було здійснено виїзд за вказаною адресою та складено фототаблиці (додані до пояснення), з яких вбачається, на його думку, що тимчасова споруда - майданчик для харчування знаходиться виключно відповідно до вимог вказаного Паспорту прив`язки та має відстань від стін фасаду групи приміщень 195 та 197. З огляду на це, твердження апелянта в частині того, що вказаний сезонний майданчик закриває віконні прорізи та частину фасадного приміщення не відповідають дійсності, оскільки вказаний сезонний майданчик відповідно до зазначених нормативних актів не прилягає до фасаду приміщення, яке належить позивачу, а також не прилягає до віконних прорізів. Також вказані норми були досліджені відповідними контролюючими органами при розробці Паспорту тимчасової прив`язки.

14.01.2020 від представника позивача через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення, у яких позивач наголосив на тому, що до позовної заяви були додані фотознімки сезонного майданчика (оновлені фотознімки додані до даних пояснень), з яких вбачається, що останній прилягає до фасаду приміщень позивача. Твердження відповідача, що між фасадом приміщень позивача та сезонним майданчиком є прохід шириною як мінімум півметра, є хибними та спростовуються даними фотознімками.

У зв`язку із перебуванням судді Скрипки І.М., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем у відпустці в період з 08.01.2020 по 21.01.2020, розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/73/20 від 11.01.2020 призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.01.2020 справу №910/1082/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Іоннікова І.А., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.01.2020 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Хамстер Клаб» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 у справі №910/1082/19 до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Іоннікова І.А., Тищенко А.І., розгляд справи вирішено здійснювати у судовому засіданні, призначеному на 14.01.2020.

У судове засідання 14.01.2020 з`явились представники сторін.

У судовому засіданні суд поставив на обговорення питання щодо можливості призначення у даній справі за ініціативою суду судової експертизи щодо визначення відповідності сезонного майданчику біля об`єкту за адресою м. Київ, вул. Русанівська Набережна, буд.4 (групи приміщень №195 та №197) Паспорту прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017.

Представник позивача не заперечував проти призначення у даній справі судової експертизи, зазначив, що позивач готовий понести витрати на її проведення.

Представник відповідача заперечував проти призначення у даній справі судової експертизи.

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, заслухавши думку та пояснення представників сторін, дійшла висновку щодо необхідності призначення у даній справі судової будівельно-технічної експертизи з огляду на наступне.

Як підтверджується матеріалами справи, 25.04.2003 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Хамстер Клаб ІНТЕРНЕЙШНЛ» (продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Хамстер Клаб» (покупець) було укладено договір купівлі-продажу нерухомості, відповідно до пункту 1.1. якого продавець продав, а покупець купив 15/100 частин нежилих приміщень, що знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Русанівська Набережна, буд.4.

Згідно пункту 2 вказаного правочину означені 15/100 частин (від нежилих приміщень в будинку площею 1968,4 кв.м.) становлять загальну площу 292,50 кв.м і згідно з інвентарною справою позначені як нежиле приміщення №200 (в літ.А) першого поверху.

Право власності Товариства з обмеженою відповідальністю «Хамстер Клаб» на нежиле приміщення №200 (в літ.А) загальною площею 292,5 кв.м., що складає 15/100 частин від нежилих приміщень в будинку площею 1968,4 кв.м., розташованому у місті Києві по вул. Русанівська Набережна, 4, було зареєстровано Київським міським бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об`єкти нерухомого майна 13.05.2003, що підтверджується наявним в матеріалах справи реєстраційним посвідченням.

Одночасно, згідно змісту свідоцтва №29830652 від 21.11.2014 про право власності, Товариство з обмеженою відповідальністю «Славутич 7» є власником нежилих приміщень закладу громадського харчування у м. Київ, по вул. Русанівська Набережна, буд.4, приміщення 195, 197 площею 624,8 кв.м.

Позивач в обґрунтування заявлених у даній справі позовних вимог (із урахуванням заяв про зміну предмету та підстав позову) та доводів апеляційної скарги зазначає, що відповідачем було здійснено прибудову до своїх нежитлових приміщень, яка фактично є більшою від визначеної паспортом прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017 у два рази, внаслідок чого закрито фасад довжиною 10,6 м на висоту першого поверху та віконні прорізи площею біля 30 кв.м. нежитлових приміщень №200, які належать Товариству з обмеженою відповідальністю «Хамстер Клаб». На думку позивача, тимчасова споруда відповідача зведена з порушенням Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, який затверджено Наказом №244 від 21.10.2011 Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України та Порядку розміщення майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів громадського харчування, затвердженого Розпорядженням Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №2027 від 07.11.2013. Означені обставини і стали підставою для звернення до суду з вимогами про зобов`язання привести у відповідність до паспорту прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017 сезонний майданчик біля об`єкта за адресою: м. Київ, вул. Русанівська Набережна, буд. 4 шляхом знесення його частини, яка закриває фасад довжиною 10,6 м на висоту першого поверху та віконні прорізи площею біля 30 кв.м. нежитлового приміщення №200 (в літ.А), яке належить на праві приватної власності Товариству з обмеженою відповідальністю «Хамстер Клаб». На підтвердження вказаного позивачем було, зокрема, надано до суду першої інстанції висновок експерта №14755 від 22.03.2019, який складено експертом Комашко Р.В. за замовленням позивача та яким встановлено фактичну довжину сезонного майданчика за адресою: м. Київ, вул. Русанівська Набережна, буд. 4, групи приміщень №195 та №197, під назвою «Pizzeria IL Molino» біля 21 м, що є більшою від визначеної паспортом прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017 у два рази (сторінка 10 Висновку). За висновками експерта розміщення сезонного майданчику біля об`єкту за адресою м. Київ, вул. Русанівська Набережна, буд.4 порушує умови пункту 2.3. Порядку розміщення майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів громадського харчування.

Відповідач проти задоволення позовних вимог та апеляційної скарги з вказаних підстав заперечує, посилаючись, у тому числі, на помилково здійснені заміри двох окремих споруд. За твердженнями відповідача споруда, яка прилягає до приміщення позивача, складає 10.30 метрів, що відповідає паспорту прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017, а споруда праворуч від входу загальною площею 39 кв.м. відповідно до технічного паспорту №К-5449 є нежитловим приміщенням громадського призначення, вбудованим у житловий будинок №4 та має позначку «А», що належить на праві власності відповідачу, а отже не є тимчасовою спорудою та ніякого відношення до паспорту прив`язки №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017 немає, а тому і не повинна була підпадати під заміри експерта. Таким чином, на переконання відповідача, твердження позивача щодо збільшення довжини сезонного майданчику та те, що його конструкції закривають фасад відповідача також не знайшли свого підтвердження. До того ж, відповідачем наголошено на безпідставності посилань позивача в якості обґрунтування позову на Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, оскільки відповідно до паспорту прив`язки тимчасова споруда є майданчиком для харчування біля стаціонарних закладів харчування, розміщення якої регулюється Порядком розміщення майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів громадського харчування, затвердженого Розпорядженням Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №2027 від 07.11.2013.

Відповідно до частин 1, 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (стаття 78 Господарського процесуального кодексу України).

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (стаття 79 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини 1, частини 5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно статті 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Відповідно до частин 1, 3 та 4 статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Відповідно до частини 1 статті 100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21.10.2011, передбачено, що підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив`язки.

Розпорядженням Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №2027 від 07.11.2013 було затверджено Порядок розміщення майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства в місті Києві. Цей Порядок регулює правовідносини, що виникають у процесі розміщення майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства в місті Києві.

Згідно пункту 4.1. Порядку розміщення майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства в місті Києві підставою для розміщення сезонного майданчика є оформлений в установленому порядку паспорт прив`язки. У розумінні даного Порядку паспорт прив`язки розміщення сезонного майданчика - комплект документів, у яких визначено місце встановлення сезонного майданчика на топографо-геодезичній основі М 1:500 та схему благоустрою прилеглої території сезонного майданчика.

Враховуючи наявність між сторонами спору щодо відповідності сезонного майданчику біля об`єкту за адресою м. Київ, вул. Русанівська Набережна, буд.4 (групи приміщень №195 та №197) Паспорту прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017, оскільки встановлення обставин щодо відповідності/невідповідності його розміщення даному паспорту прив`язки входить до предмету доказування у даній справі, має значення для правильного вирішення спору, прийняття законного і обґрунтованого рішення у даній справі та потребує спеціальних знань, а також з огляду на те, що відповідач заперечує проти експертного висновку, який складено експертом Комашко Р.В. за замовленням позивача, колегія суддів вважає, що наявні підстави для призначення у даній справі судової експертизи.

Відповідно до пункту 1.2.2. Розділу І Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №1950/5) (далі, Інструкція), одним із видів експертизи є будівельно-технічна експертиза.

Згідно пункту 5.1. Розділу ІІ Інструкції основними завданнями будівельно-технічної експертизи є, зокрема: визначення відповідності виконаних будівельних робіт та побудованих об`єктів нерухомого майна (будівель, споруд тощо) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення відповідності виконаних будівельних робіт, окремих елементів об`єктів нерухомого майна, конструкцій, виробів та матеріалів проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення технічного стану будівель, споруд та інженерних мереж, причин пошкоджень та руйнувань об`єктів та їх елементів.

Згідно пункту 1.8. Інструкції №53/5 експертизи та дослідження проводяться фахівцями, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності і внесені до Державного реєстру атестованих судових експертів.

Суд, керуючись правом, наданим йому частиною 3 статті 99 Господарського процесуального кодексу України, вирішив доручити проведення судової будівельно-технічної експертизи у даній справі Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, до експертної спеціальності якого відноситься, у тому числі, проведення будівельно-технічних експертиз.

Остаточний перелік питань, вирішення яких необхідно поставити на розгляд експерта, визначено судом.

Згідно частини 1 статті 102 Господарського процесуального кодексу України матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи.

Відповідно до частини 3 статті 102 Господарського процесуального кодексу України при визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів.

Для проведення судової будівельно-технічної експертизи Київському науково-дослідному інституту судових експертиз надаються матеріали справи №910/1082/19.

Водночас, колегія суддів зазначає, що згідно пункту 2.1. Інструкції експерт відповідно до процесуального законодавства наділений правом заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов`язаних із проведенням експертизи, що узгоджується із приписами частини 3 статті 102 Господарського процесуального кодексу України, якою визначено, що при визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів.

Отже, у випадку недостатності наявних у матеріалах справи доказів для надання експертом висновку на поставлене даною ухвалою питання, останній не позбавлений права звернутись до суду відповідно до процесуального законодавства про надання додаткових матеріалів.

Витрати по проведенню експертизи суд покладає на позивача, як на сторону, яка посилається на невідповідність розміщення спірного об`єкту паспорту прив`язки.

Відповідно до частини 4 статті 127 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, оплати робіт перекладача встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів.

Згідно до пункту 2 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України господарський суд має право зупинити провадження у справі за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

Враховуючи, що для проведення експертизи матеріали справи направляються до судово-експертної установи, а тому у цей період неможливо проводити відповідні процесуальні дії, провадження у даній справі підлягає зупиненню на підставі пункту 2 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 99, 100, 125, пунктом 2 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Призначити у даній справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

2. Визначити об`єкти, що підлягають дослідженню:

- об`єкт за адресою: м. Київ, вул. Русанівська Набережна, буд. 4, групи приміщень №195 та №197 під назвою «Pizzeria Il Molino».

3. На вирішення експерта поставити наступні питання:

- чи відповідає фактичне місцерозташування сезонного майданчику для харчування, а саме нежитлові приміщення заходу громадського харчування, що складаються з групи приміщень №195, №197 за адресою м. Київ, вул. Русанівська Набережна, буд.4, Паспорту прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017.

4. Попередити експерта про кримінальну відповідальність за дачу неправдивого висновку та за відмову від поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків відповідно до статей 384, 385 Кримінального кодексу України.

5. По закінченню експертизи висновок експерта подати господарському суду разом з матеріалами справи та даними щодо витрат, пов`язаних із проведенням експертизи.

6. Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Хамстер Клаб» (03150, м. Київ, вул. Велика Васильківська, буд.71/6; ) забезпечити попередню оплату вартості експертизи. Копію договору та документу на сплату вартості експертизи надати суду для вирішення питання розподілу судових витрат.

7. Матеріали справи №910/1082/19 передати Київському науково-дослідному інституту судових експертиз для проведення експертизи

8. Провадження у справі №910/1082/19 зупинити у зв`язку із призначенням судової експертизи.

Ухвала набирає законної сили в порядку, передбаченому статтею 235 Господарського процесуального кодексу України, та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до статей 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст ухвали складено 21.01.2020.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді І.А. Іоннікова

А.І. Тищенко