ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"27" грудня 2019 р.м. Одеса Справа № 916/1811/18

Господарський суд Одеської області у складі судді Невінгловської Ю.М.

при секретарі судового засідання: Горнович Л.О.

за участю представників:

від позивача: Іванова Г.В. (на підставі ордеру);

від відповідача: Буяклу Н.Я. (на підставі ордеру);

від третьої особи: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Дочірнього підприємства "Одеський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (65031, м. Одеса, вул. Грушевського, 49)

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Служби автомобільних доріг в Одеській області (65031, м. Одеса, вул. М.Грушевського, 49)

до відповідача: Підприємства „Тирас" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю (07668, Одеська обл., Біляївський р-н, с. Великий Дальник, вул. Мацька, 17А)

про зобов`язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

Суть спору: 27.08.2018 року позивач - Дочірнє підприємство "Одеський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою вх. ГСОО №1957/18 до відповідача - Підприємства „Тирас" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю, в якій просив суд зобов`язати відповідача виконати гарантійний ремонт дороги загального користування державного значення Т-16-27 КПП "Серпневе" - Тарутине - Арциз - Татарбунари, на ділянці км.25+230 - км.39+918, згідно договору субпідряду на надання послуг з поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення № 36, протягом одного календарного місяця з дня набрання законної сили рішенням суду по цій справі та передати виконані роботи Дочірньому підприємству „Одеський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" згідно акту приймання виконаних підрядних робіт, а також стягнути з відповідача судові витрати.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем умов договору субпідряду, що виявилось у відмові від здійснення гарантійного ремонту дороги. При цьому позивач наполягає, що 17.07.2018 року комісією у складі представників учасників справи був здійснений вибірковий контрольний обмір обсягів робіт виконаних за договором генпідряду за наслідками якого встановлено руйнування дорожнього одягу в обсязі 714 кв.м і руйнування ямкового ремонту в обсязі 87кв.м.

Ухвалою господарського суду від 12.09.2018 року (суддя Петренко Н.Д.), за даним позовом було відкрито провадження у справі №916/1811/18 за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 03.10.2018 року. Крім того даною ухвалою суду, в порядку ст. 50 Господарського процесуального кодексу України, до участі у даній справі було залучено Службу автомобільних доріг в Одеській області в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

03.10.2018 року до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву вх. ГСОО №20154/18 в якому він не погоджується з заявленими позовними вимогами та стверджує, що за фактом виконаних робіт між позивачем та відповідачем були підписані акти приймання виконаних будівельних робіт, а тому вважає, що відповідач несе обов`язок протягом гарантійного терміну по усуненню лише тих недоліків (дефектів), що утворились з його вини, в зв`язку з чим вважає позовні вимоги заявлені до нього безпідставно. Більш того, відповідач наполягає, що роботи були проведені ним відповідно до проектно-кошторисної документації та в повному обсязі, а також звертає увагу суду на те, що руйнування дорожнього одягу сталося не з вини відповідача, а стало наслідком дій третіх осіб, подій та явищ, які не залежать від волі та дій відповідача. Крім того, відповідач зазначає, що часткове руйнування дорожнього одягу могло стати наслідком недотримання технічних правил П-Г.1-218-113:2009 щодо експлуатаційного утримання дороги та у разі порушення вимог Порядку здійснення габаритно-вагового контролю та справляння плати за проїзд автомобільними дорогами загального користування транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів, вагові та/або габаритні параметри яких перевищують нормативні, затверджені Постановою КМУ №879 від 27.06.2007р., про дотримання яких відповідачу не відомо. Водночас відповідач звертає увагу суду на те, що лабораторним висновком наданим Службою автомобільних доріг Одеської області встановлено відповідність асфальтобетонної суміші, яка використовувалась відповідачем при проведенні робіт вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011. За таких обставин відповідач зазначає, що гарантійні зобов`язання відповідача не є безмежними, а стан дорожнього одягу залежить від якості проведеного поточного дрібного ремонту автомобільної дороги та вважає, що вина відповідача у частковому руйнуванні дорожнього одягу відсутня.

Ухвалою суду від 21.11.2018р., за відповідними клопотаннями сторін, у справі №916/1811/18 було призначено судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання:

1) яка причина руйнування дорожнього одягу, зазначеного в акті контрольних обмірів від 19.07.2018 року, автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-27 КПП "Серпневе-Тарутино-Арциз-Татарбунари" на ділянці км. 25+230 - км. 39+918?

2) чи існує причинно-наслідковий зв`язок між роботою, виконаною підприємством "ТИРАС" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю за договором підряду та руйнуванням дорожнього одягу, зазначеного в акті контрольних обмірів від 19.07.2018 року, автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-27 КПП "Серпневе-Тарутино-Арциз-Татарбунари" на ділянці км. 25+230 - км. 39+918?

3) яка технічна причина пошкоджень та руйнування автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-27 КПП "Серпневе"-Тарутино-Арциз-Татарбунари на ділянці км. 25+230 - км. 39+918; чи вплинула на це якість орбіт виконаних підприємством "ТИРАС" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю за договором субпідряду № 36 від 27.06.2017 року?

4) яка вартість ремонтно-будівельних робіт, проведення яких необхідне для усунення пошкоджень та руйнувань?

Проведення експертизи доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України із одночасним зупиненням провадження по справі до закінчення проведення експертизи.

Супровідним листом від 05.12.2018р. справу №916/1811/18 направлено до відповідної експертної установи для проведення експертизи.

18.02.2019р. до канцелярії суду від вищевказаної експертної установи надійшов лист щодо необхідності вирішення питання стосовно здійснення оплати експертизи, призначеної у справі №916/1811/18 із доданим до нього оригіналом рахунку для оплати 18-5907/5908/52 від 21.01.2019 року, а також з клопотанням експертної установи вх. ГСОО №2-738/19 про надання висновку дорожньої лабораторії за результатами обстеження деформацій дорожнього полотна з урахуванням виявлених пошкоджень та руйнування (вибоїн, колійності, вижимів, тріщин, просадок) дороги загального користування державного значення Т-16-27 КПП Серпневе-Тарутине-Арциз-Татарбунари, на ділянці км. 25+230-км.39+918 та забезпечити його прибуття і безперешкодний доступ до об`єкту дослідження.

Враховуючи вищевикладене, ухвалою Господарського суду Одеської від 19.02.2019р. провадження у справі № 916/1811/18 було поновлено, а розгляд клопотання судового експерта призначено до розгляду в засіданні суду на 11.03.2019р.

Відповідно до статті 15 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", пункту 9 статті 32 Господарського процесуального кодексу України, пункту 4.2.6. Засад використання автоматизованої системи документообігу в Господарському суді Одеської області, в редакції від 06.02.2019р. (протокол №17-01/2019), у зв`язку з перебуванням судді Петренко Н.Д. з 20.02.2019р. на тривалому лікарняному (відпустка у зв`язку з вагітністю та пологами), з метою запобігання порушення строків розгляду справи, було призначено повторний автоматичний розподіл справи №916/1811/18, за результатами якого справу №916/1811/18 передано на розгляд судді ОСОБА_1

З урахуванням викладеного, ухвалою суду від 26.02.2019 року справу №916/1811/18 суддею ОСОБА_1 було прийнято до свого провадження.

11.03.2019 року до суду від відповідача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи документів вх. ГСОО №4706/19, а саме: протокол випробування асфальтобетонної суміші № 285/15 від 18.10.2017 року; протокол випробування асфальтобетонної суміші № 286/15 від 18.10.2017 року; відомість Служби автомобільних доріг в одеській області Лабораторія з Контролю якості виробництва № 284/15 від 23.10.2017 року, протокол від 15.09.2017 року.

Ухвалою суду від 11.03.2019р. зазначене вище клопотання експертної установи було задоволено та вирішено провести призначену ухвалою Господарського суду Одеської області від 21.11.2018р. судову експертизу за наявними матеріалами, а провадження по справі № 916/1811/18 зупинено.

Супровідним листом від 25.07.2019р. справу №916/1811/18 направлено до відповідної експертної установи для проведення експертизи.

20.09.2019р. до канцелярії суду від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшов висновок №18-5907/5908 від 10.09.2019 року за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи разом із матеріалами судової справи.

Розпорядженням керівника апарату суду від 31.07.2019р., у зв`язку з прийняття Вищою радою правосуддя рішення №1925/0/15-19 від 23.07.2019р. про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Господарського суду Одеської області у відставку, з метою встановлення контролю за процесуальними строками розгляду справи №916/722/19 та строками проведення судової експертизи, призначено повторний автоматичний розподіл зазначеної справи, за результатами якого вказану справу розподілено судді Невінгловській Ю.М.

Враховуючи вищевикладене, ухвалою суду від 10.10.2019 року справа №916/1811/18 була прийнята до провадження Господарським судом Одеської області у складі судді Невінгловської Ю.М. із призначенням розгляду справи спочатку зі стадії підготовчого провадження.

У судовому засіданні від 23.10.2019 року судом було постановлено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання в порядку ст. 183 Господарського процесуального кодексу України, на 13.11.2019 року.

13.11.2019 року до суду від відповідача надійшли доповнення до відзиву вх. ГСОО №23540/19, згідно яких відповідач з урахуванням висновку судової експертизи наполягає на належному виконанні ним обов`язку щодо здійснених спірних робіт.

Водночас 13.11.2019 року до суду від відповідача надійшла заява вх. ГСОО № 23542/19 про покладення витрат за проведення у даній справі судової експертизи у розмірі 15444,00 грн. на позивача у справі.

У судовому засіданні від 13.11.2019 року судом було постановлено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання в порядку ст. 183 Господарського процесуального кодексу України, на 28.11.2019 року.

28.11.2019 року до суду від позивача надійшли заперечення на заяву щодо стягнення судових витрат вх. ГСОО 24665/19, згідно якої просив суд у задоволенні заяви відповідача про покладення витрат за проведення судової експертизи відмовити, оскільки експертиза була ініційована відповідачем, відсутні докази понесення таких витрат, а також враховуючи тяжкий фінансовий стан позивача.

У судовому засіданні від 28.11.2019 року судом було постановлено протокольну ухвалу, в порядку ст. 185 Господарського процесуального кодексу України, якою було закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 09.12.2019 року.

У судовому засіданні від 09.12.2019 року було оголошено перерву у розгляді справи до 27.12.2019 року.

У судовому засіданні 27.12.2019 року представник позивача позовні вимоги підтримав та просив суд позов задовольнити у повному обсязі.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Служба автомобільних доріг в Одеській області про дату, час та місце розгляду справи повідомлялася належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах справи поштовими повідомленнями про вручення судових відправлень, між тим, у судові засідання представник не з`являвся, про поважність причин відсутності суд не повідомлено, будь-якої позиції по суті спору не викладено.

Представник відповідача у судовому засіданні від 27.12.2019 року проти задоволення позову заперечував з підстав викладених у доповненнях до відзиву на позовну заяву.

В судовому засіданні 27.12.2019р. було оголошено вступну та резолютивну частини рішення та повідомлено, що повний текст рішення суду буде складено 08.01.2020р.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, оцінивши належність, допустимість доказів, суд встановив:

Як встановлено матеріалами справи, 16.08.2016 року між Службою автомобільних доріг в Одеській області (надалі - замовник) та ДП «Одеський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (надалі - виконавець) було укладено договір на надання послуг з поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення №13П, згідно якого виконавець зобов`язався у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій надати послуги: поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення, за рахунок коштів місцевого бюджету (інших бюджетів) та в обумовлений цим договором термін, а замовник зобов`язався прийняти надані згідно із цим договором та чинним законодавством України належним чином послуги після перевірки фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів передбачених на ці цілі на його рахунок.

У відповідності до пп. 1.2.1 договору, протяжність автомобільних доріг 3561,2 км. Перелік доріг що доручаються Виконавцю для надання послуг за предметом договору додається.

Пунктом 1.4 договору встановлено, що послуги виконуються виконавцем згідно актів дефектів затверджених замовником.

Пунктом 2.1 договору встановлено, що виконавець повинен надати передбачені цим договором послуги замовнику якість яких відповідає умовам та вимогам нормативних документів, зазначеним у пункті 1.3 цього договору та іншим діючим нормативними актами. Відповідальність за якість виконаних послуг, випробування матеріалів, устаткування несе виконавець.

За умовами п.2.2 договору, замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання послуг відповідно до частини першої статті 849 Цивільного кодексу України та у порядку, передбаченому цим договором. Замовник має право контролювати якість і обсяг матеріальних ресурсів до моменту їх використання для надання послуг та в процесі надання послуг на об`єкті. Замовник призначає свого представника, який постійно контролює якість виконаних виконавцем послуг, про що письмово повідомляє виконавця.

Умовами п.2.7 договору визначено, що виконавець гарантує якість та можливість експлуатації об`єкта виконаних робіт (наданих послуг) з наступними гарантійними термінами: а) організація та безпека дорожнього руху визначених СОУ 42.1-5:2013. відновлення або нанесення нової вертикальної та горизонтальної розмітки згідно ДСТУ 2587:2010: фарбою - 6 міс.; пластиком - 3 роки; полімерною стрічкою - 5 років; функціональна довговічність постійної розмітки повинна бути не менше ніж шість місяців, тимчасової - від одного до двох місяців; б) інші послуги передбачені класифікацією робіт з поточного дрібного ремонту - 1 рік з моменту їх прийняття, а на вироби, конструкції, елементи - відповідно до вимог нормативних документів.

Згідно п.2.8 договору, виконавець відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку. Перебіг гарантійного строку експлуатації об`єкта на якому виконані роботи (надані послуги) розпочинається з дати підписання акта виконаних робіт усіма сторонами договору і продовжується на строк, впродовж якого об`єкт на якому виконані роботи (надані послуги) не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, відповідальність за які несе виконавець. Для підкріплення своїх гарантійних зобов`язань, виконавець не пізніше ніж за два місяці до закінчення строку дії цього договору надає замовнику безумовну безвідкличну банківську гарантію на суму не менше ніж 2% від ціни цього договору та строком не менше ніж 400 календарних днів, яка пред`являється банку для сплати у випадку порушення виконавцем своїх гарантійних зобов`язань.

У п.2.9 договору встановлено, що замовник у разі виявлення впродовж гарантійного строку, визначеного пунктом 2.7 цього договору експлуатації на об`єкті виконаних робіт (наданих послуг) недоліків, відповідальність за які несе виконавець, зобов`язаний без затримки сповістити про це виконавця і запросити його для складання протягом 7 робочих днів відповідного акту з визначенням в ньому термінів усунення виявлених вад (недоліків).

У випадку відмови виконавця взяти участь у складанні вищевказаного акту, замовник має право зробити це за участю третьої сторони і надати акт виконавцю для усунення ним недоліків. Якщо виконавець не забезпечить усунення встановлених недоліків у визначені актом терміни, замовник може зробити це в односторонньому порядку або запросити іншого виконавця із компенсацією витрат на виконання цієї послуги за рахунок виконавця (п.2.10 договору).

У відповідності до умов п.2.11 договору, виконавець не нестиме відповідальності за вади об`єкта, що сталися внаслідок порушень замовника при експлуатації об`єкта(ів), природного зносу об`єкта виконаних робіт (наданих послуг) чи його частин, неправильної експлуатації об`єкта виконаних робіт (наданих послуг), а також неналежного його ремонту, здійсненого без участі виконавця, інших не залежних від нього обставин, а також за вади, відомі на момент початку надання послуг.

За умовами п. 4.1 договору, розрахунки проводяться замовником виключно виконавцю після підписання сторонами «Актів приймання виконаних будівельних робіт» (форма №КБ-2в) і «Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма №КБ-3), складених у відповідності з положенням чинних ДСТУ та СОУ, які складаються виконавцем і подаються для підписання замовнику не пізніше як за 5 робочих днів до кінця звітного місяця, або поетапної оплати замовником наданих послуг. Представник замовника на протязі п`яти робочих днів відповідно до погодженого сторонами графіку здачі виконаних обсягів робіт перевіряє виконання робіт згідно представленого акту і підписує його в частині фактично виконаних робіт, в межах виділених бюджетних асигнувань.

Приймання послуг здійснюється відповідно до фактичного періоду їх виконання, який визначається актами дефектів та первинними обліковими документами (журнали виконаних робіт, подорожні листи, наряд-завдання тощо). Оформлення календарних дат реєстрації форм (форми № КБ-2в та № КБ-3) буде здійснюватися відповідно до діючого порядку реєстрації вказаних форм, визначених Державною казначейською службою України (п.4.8 договору).

У відповідності до п.5.1 договору, термін надання послуг: 2016-2017 рр. з 16.08.2016 року до 29.12.2017 року.

За умовами п.5.5 договору, виконавець залучає субпідрядні організації за письмовим погодженням із замовником у порядку встановленому чинним законодавством і цим договором. Укладання субпідрядних договорів не створює будь-яких правових відносин (зобов`язань) між замовником і субпідрядником.

Згідно п. 5.8.1 та п. 5.8.3 договору, перед початком надання послуг, замовник спільно з виконавцем, погоджує склад та обсяги послуг і виконавець комісійно з замовником складають акт дефектів, відповідно до нормативних діючих документів. Розробка кошторисної документації покладається на виконавця. Виконавець подає на затвердження замовнику кошторисну документацію.

Як встановлено матеріалами справи, 27.06.2017 року на підставі договору №13П від 16.08.2016 року, укладеного між замовником - Служба автомобільних доріг в Одеській області та підрядником - ДП «Одеський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» було укладено договір субпідряду на надання послуг з поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення №36, згідно якого ДП «Одеський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України», як підрядник доручив, а Підприємство „Тирас" у вигляді ТОВ, як субпідрядник зобов`язується виконати власними або залученими силами, засобами і матеріалами на власний ризик послуги з поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення (надалі - послуги), а підрядник зобов`язується прийняти надані згідно із цим договором та чинним законодавством України належним чином послуги після перевірки фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів передбачених на ці цілі на його рахунок від замовника.

У відповідності до п.1.2 договору субпідряду (з урахуванням додаткових угод №1,2,3 до договору), найменування послуг: поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення автомобільних доріг: Р-71 Одеса-Іванівка- Ананьїв-Піщана-Хащувате-Колодисте-Рижавка-/М-05/, км 12+382-км 38+500 (окремими ділянками) (згідно рішення Біляївської р/р від 24.03.2017 року № 11/217- VІІ); М-15 Одеса- Рени (на м. Бухарест) за рахунок Державного бюджету (спец.фонд); Т-16-25 КПП «Кучурган-Біляївка-Маяки-Овідіополь» (Рішення Одеської обласної ради №355 VII від 21.03.2017р.); Т-16-27 КПП «Серпневе-Тарутино-Арциз-Татарбунари» на ділянці км 25+230- км 39+918 (Державний бюджет (спеціальний фонд) в розмірі 20 000,00 грн.). Протяжність автомобільних доріг державного значення - 3561,2 км.

Пунктом 1.6 договору субпідряду встановлено, що послуги виконуються субпідрядником згідно актів дефектів затверджених підрядником і замовником. Субпідрядник забезпечує розробку, затвердження та передачу підряднику кошторисної документації до початку робіт.

У пункті 2.1 договору встановлено обов`язок субпідрядника виконати передбачені цим договором послуги, якість яких відповідає умовам чинної нормативної документації та нормам і правилам, зазначеним у пункті 1.5 цього договору , зазначеним у пункті 1.3 цього договору та іншим діючим нормативними актами. Відповідальність за якість виконаних послуг, випробування матеріалів, устаткування несе виконавець.

Умовами п.2.4 договору визначено, що субпідрядник гарантує якість та можливість експлуатації об`єкта виконаних робіт (наданих послуг) з наступними гарантійними термінами: а) організація та безпека дорожнього руху визначених СОУ 42.1-5:2013. відновлення або нанесення нової вертикальної та горизонтальної розмітки згідно ДСТУ 2587:2010: фарбою - 6 міс.; пластиком - 3 роки; полімерною стрічкою - 5 років; функціональна довговічність постійної розмітки повинна бути не менше ніж шість місяців, тимчасової - від одного до двох місяців; б) інші послуги передбачені класифікацією робіт з поточного дрібного ремонту - 1 рік з моменту їх прийняття, а на вироби, конструкції, елементи - відповідно до вимог нормативних документів. Гарантійний строк встановлюється з моменту підписання сторонами акту виконаних робіт після завершення всіх послуг, передбачених договором. Перебіг гарантійного строку розпочинається з дати підписання акту приймання виконаних підрядних робіт усіма сторонами договору і продовжується на строк, впродовж якого об`єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків (дефектів), що виникли з вини субпідрядника відповідальність за усунення яких несе субпідрядник.

У п.2.5 договору субпідряду встановлено, що у разі виявлення у виконаних послугах недоліків (дефектів), що виникли з вини субпідрядника, підрядник протягом 20 днів після їх виявлення повідомляє про це субпідрядника і запрошує його для складання дефектного акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо субпідрядник не з`явиться без поважних причин у визначений в запрошенні строк, підрядник має право залучити до складення акту незалежних експертів, попередньо письмово повідомивши про це субпідрядника. Акт складений без субпідрядника у такому випадку надсилається йому для виконання протягом 3 днів після складання.

Субпідрядник зобов`язаний за свій рахунок усунути залежні від нього недоліки (дефекти), що утворилися внаслідок його вини в строки та в порядку, визначені в акті про їх усунення після одержання відповідної письмової вимоги. Якщо субпідрядник безпідставно не забезпечить виконання цієї вимоги, підрядник має право прийняти рішення, попередньо повідомивши про нього субпідрядника, про усунення недоліків (дефектів) власними силами або із залученням третіх осіб із відшкодуванням витрат та одержаних збитків за рахунок субпідрядника (п.2.6 договору).

У відповідності до умов п.2.7 договору субпідряду, субпідрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку.

За умовами п. 4.6 договору, здача-приймання виконаних робіт оформлюється актом приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2-в).

Відповідно до п.4.8 договору субпідряду, датою передачі послуг (робіт) від субпідрядника підряднику, вважається дата підписання акту приймання виконаних підрядних робіт (форма №КБ-2в) та Довідок про вартість виконаних підрядних робіт (форма №КБ-3). Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов договору субпідряду №36 від 27.06.2017р., відповідачем протягом періоду з жовтня 2017 року по грудень 2017 року виконано підрядні роботи на об`єкті будівництва: поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення Т-16-27 КПП «Серпневе-Тарутино-Арциз-Татарбунари» на ділянці км 25+230- км 39+918, що підтверджується наявними в матеріалах справи актами виконаних будівельних робіт за жовтень, грудень 2017 року за формою № КБ-2в та довідками про вартість виконаних підрядних робіт за формою № КБ-3 за відповідний період (том І а.с. 41-55), які підписані та скріплені печатками відповідних осіб.

Водночас матеріалами справи також підтверджується, що в подальшому відповідні роботи були також прийняті Службою автомобільних доріг в Одеській області, як замовником за договором №13 П від 16.08.2016 року, що вбачається із актів та довідок за формою № КБ-2в та № КБ-3 (том І а.с. 56-70).

Крім того, в матеріалах справи наявний акт контрольних обмірів у відповідності до якого загальна кількість робіт виконаних у період жовтень-грудень 2017р. виконано без завищень, однак у даному акті також було встановлено, що станом на 17.07.2018 року руйнування частини дорожнього одягу в обсязі 714 кв.м та ямкового ремонту в обсязі 87 кв.м (том І а.с. 71).

Разом з тим суд зазначає, що вказаний вище акт обміру підписаний підрядником та субпідрядником з поясненнями, про що зазначено у самому акті.

12.06.2018 року комісією було складено акт дефектів технічного огляду об`єкта (том І а.с. 73-), який затверджено Службою автомобільних доріг в Одеській області, у відповідності до якого за результатами технічного огляду автомобільної дороги державного значення загального користування Т-16-27 КПП «Серпневе» - Тарутине - Арциз - Татарбунари, на ділянці км 25+230 - км 39+918 на якій надавались у жовтні 2017 року послуги поточного дрібного ремонту за договором №13П від 16.08.2016 року встановлено, що в період експлуатаційного утримання об`єкту відбулося руйнування покриття у вигляді вибоїн, колійності, вижимів, значної сітки тріщин, просадок, які мають значну частину ділянки дороги і суттєво впливають на безпеку руху, втрачена несуча здатність покриття. На окремих ділянках покриття зруйновано на всю ширину проїзної частини, в зв`язку з чим було зобов`язано позивача відновити зруйновані ділянки дорожнього покриття, яке станом на 12.06.2018 року становило 450 кв.м.

Разом з тим з наявного в матеріалах справи листування між позивачем та відповідачем (том І а.с. 75-76, 78-80) вбачається що позивач звертався до відповідача щодо необхідності складення дефектного акту, усунення дефектів в межах гарантійного строку, однак відповідач відмовився від їх усунення у добровільному порядку, що стало підставою для звернення з відповідним позовом до суду про зобов`язання відповідача виконати гарантійні зобов`язання за договором субпідряду №36.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, оцінивши належність, допустимість доказів, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, повно, всебічно і об`єктивно з`ясувавши обставини справи, суд дійшов таких висновків:

Відповідно до ст. 175 Господарського кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

У відповідності до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно з частиною 2 статті 509 Цивільного кодексу України, зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 Цивільного кодексу України.

Положеннями п.1 ч.2 ст.11 Цивільного кодексу України встановлено, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договір, а в силу вимог ч.1 ст.629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

У відповідності до ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Враховуючи правову природу укладеного між сторонами договору, кореспондуючи права та обов`язки його сторін, суд дійшов висновку, що оцінка правомірності заявлених вимог має здійснюватись з урахуванням приписів законодавства, які регламентують правовідносини з договору підряду.

Положеннями ст. 837 Цивільного кодексу України визначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Приписами статті 857 Цивільного кодексу України встановлено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Згідно статті 859 Цивільного кодексу України, якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

Відповідно до статті 860 Цивільного кодексу України, перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду.

До обчислення гарантійного строку за договором підряду застосовуються положення статті 676 цього Кодексу, якщо інше не встановлено договором або законом.

Так, як вище встановлено судом, у п. 2.4 договору субпідряду визначено, що субпідрядник гарантує якість та можливість експлуатації об`єкта виконаних робіт (наданих послуг) з наступними гарантійними термінами: а) організація та безпека дорожнього руху визначених СОУ 42.1-5:2013, відновлення або нанесення нової вертикальної та горизонтальної розмітки згідно ДСТУ 2587:2010: фарбою - 6 міс.; пластиком - 3 роки; полімерною стрічкою - 5 років; функціональна довговічність постійної розмітки повинна бути не менше ніж шість місяців, тимчасової - від одного до двох місяців; б) інші послуги передбачені класифікацією робіт з поточного дрібного ремонту - 1 рік з моменту їх прийняття, а на вироби, конструкції, елементи - відповідно до вимог нормативних документів. Гарантійний строк встановлюється з моменту підписання сторонами акту виконаних робіт після завершення всіх послуг, передбачених договором. Перебіг гарантійного строку розпочинається з дати підписання акту приймання виконаних підрядних робіт усіма сторонами договору і продовжується на строк, впродовж якого об`єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків (дефектів), що виникли з вини субпідрядника відповідальність за усунення яких несе субпідрядник.

При цьому, жодною із сторін не заперечуються обставини щодо виявлення дефектів у гарантійні строки визначені договором №36.

Враховуючи викладене, з`ясовуючи питання наявності фактичних та правових підстав для застосування до відповідача відповідальності у вигляді усунення встановлених дефектів, шляхом виконання гарантійних зобов`язань суд вказує таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. В силу вимог ч. 1 ст. 525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічні вимоги щодо виконання зобов`язань містяться і у ч.ч. 1, 7 ст. 193 Господарського кодексу України.

У відповідності до ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 599 Цивільного кодексу України, зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Частиною 1 статті 858 Цивільного кодексу України визначено, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника, зокрема, безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк.

При цьому, слід зазначити, що роботи по договору виконано в порядку, з дотриманням норм законодавства та умов договору, а підставою позову є якість таких робіт.

Враховуючи позиції сторін, суд зауважує, що предметом доведення у даній справі є, перш за все встановлення обставин належного чи неналежного виконання відповідачем зобов`язань, в частині якісного виконання ремонтних робіт, з огляду на що суд зазначає про таке.

Під час розгляду справи, з метою встановлення наявності/відсутності недоліків виконаних відповідачем підрядних робіт з ремонту автомобільної дороги в рамках договірних зобов`язань за договором субпідряду №36, судом було призначено судову будівельно-технічну експертизу, оскільки таке питання потребує спеціальних знань.

Так судом було призначено судову будівельно-технічну експертизу на вирішення якої були поставлені питання: Яка причина руйнування дорожнього одягу, зазначеного в акті контрольних обмірів від 19.07.2018 року, автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-27 КПП "Серпневе-Тарутино-Арциз-Татарбунари" на ділянці км. 25+230 - км. 39+918? Чи існує причинно-наслідковий зв`язок між роботою, виконаною підприємством "ТИРАС" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю за договором підряду та руйнуванням дорожнього одягу, зазначеного в акті контрольних обмірів від 19.07.2018 року, автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-27 КПП "Серпневе-Тарутино-Арциз-Татарбунари" на ділянці км. 25+230 - км. 39+918? Яка технічна причина пошкоджень та руйнування автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-27 КПП "Серпневе"-Тарутино-Арциз-Татарбунари на ділянці км. 25+230 - км. 39+918; чи вплинула на це якість орбіт виконаних підприємством "ТИРАС" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю за договором субпідряду № 36 від 27.06.2017 року? Яка вартість ремонтно-будівельних робіт, проведення яких необхідне для усунення пошкоджень та руйнувань?

Відповідна ухвала суду про призначення експертизи набрала законної сили та оскаржена сторонами не була.

Згідно висновку експерта №18-5907/5908, складеного 06.09.2019р. (том І а.с.191-215), за результатом експертного дослідження експертом встановлено, що в період часу з 17.07.2018- (дата складання акту контрольних обмірів) по 19.06.2019 (момент натурного обстеження) площа пошкоджених та дефектних ділянок об`єкту дослідження збільшилась з 714м2 до 6240 м2, а також відсутністю даних з класифікації і видів дефектів та їх місця розташування (абриси), виявлених при проведені контрольних обмірів, на а/д загального користування державного значення Т-16-27 КПП «Серпневе - Тарутино - Арциз - Татарбунари» на ділянці км 36+448 - км 39+918, диференціювати дефекти, які виникли в період гарантійного строку експлуатації дороги та дефекти, які встановлені на момент проведення експертизи, не надається можливим. При цьому, експертом зазначено, що конкретизувати можливу причину (відсутність габаритно-вагового контролю автотранспортних засобів, незадовільний водовідвід, втома дорожнього одягу, консолідація водонасичених слабких грунтів, перезволоженням ґрунтів узбіччя тощо) виникнення дефектів, частини дорожнього одягу загальною площею 714 м2, зазначеного в акті контрольних обмірів від 19.07.2018 року, автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-27 КПП «Серпневе - Тарутино - Арциз - Татарбунари» на ділянці км 25+230 - км 39+918 не надається можливим. Водночас експертом було вказано, з огляду на склад робіт, які виконувало підприємство «Тирас» у вигляді ТОВ, стосуються поточного дрібного ремонту, відповідно до завдання, по влаштуванню тільки дорожнього покриття, а саме: засипання промоїн та ям; планування верху земляного полотна і основи автогрейдером XCMG GR165; влаштування вирівнювального шару із щільної асфальтобетонної суміші асфальтоукладальником VOGELE SUPER 1800; ущільнення асфальтобетонного шару котками гладковальцевими; планування узбіч: автогрейдером середнього типу ГС-14.02, тому роботи, які виконувались, не сприяли виникненню пошкоджень автомобільної дороги.

Більш того експертом зазначено, що причинно-наслідковий зв`язок між роботою, виконаною підприємством „Тирас" у вигляді ТОВ за договором підряду та руйнуванням дорожнього одягу, зазначеного в акті контрольних обмірів від 19.07.2018 не встановлено.

При цьому, експертом було встановлено, що відсутність габаритно-вагового контролю автотранспортних засобів, незадовільний водовідвід, втома дорожнього одягу, консолідація водонасичених слабких грунтів, перезволоженням ґрунтів узбіччя тощо, можливо сприяли виникненню пошкоджень і дефектів автомобільної дороги та стали технічними причинами руйнувань окремих ділянок автомобільної дороги державного значення Т-16-27 КПП «Серпневе - Тарутино - Арциз - Татарбунари» на ділянці км 25+230 - км 39+918.

За висновком експерта, якість робіт, виконаних підприємством „Тирас" у вигляді ТОВ за договором субпідряду №36 від 27.06.2017 року, не сприяла виникненню пошкоджень автомобільної дороги та не стала технічною причиною руйнування окремих ділянок автомобільної дороги.

Суд вважає за необхідне вказати, що відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

У відповідності до висновків Вищого господарського суду України, викладених у постанові пленуму №4 від 23.03.2012р. "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" у перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з`ясовувати: чи було додержано вимоги законодавства у призначенні та проведенні судової експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта, якщо проведення судової експертизи доручено окремій особі, і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Приймаючи до уваги, що експертне дослідження проведене відповідно до Закону України "Про судову експертизу" судовим експертом сектору будівельно-технічних та будівельно-оціночних досліджень ОНДІСЕ Ковальовим Костянтином Андрійовичем, який має вищу технічну освіту за спеціальністю інженер-будівельник, кваліфікацію судового експерта п`ятого класу за спеціальністю: 10.6 "Дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів", (свідоцтво №103, рішення №3(03), термін дії до 20.07.2023) стаж експертної роботи в ОНДІСЕ з 2018 року та судовим експертом сектору будівельно-технічних та будівельно-оціночних досліджень ОНДІСЕ Бондаренком Віталієм Григоровичем, який має вищу технічну освіту за спеціальністю інженер-будівельник, кваліфікацію судового експерта п`ятого класу за спеціальністю: 10.6 "Дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів", (свідоцтво №116, рішення №5(05), термін дії до 14.09.2023) стаж експертної роботи в ОНДІСЕ з 2018 року, містить докладний опис проведеного дослідження та обґрунтовані, чіткі висновки з поставлених запитань, враховуючи, що експерт, згідно до ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України, несе кримінальну відповідальність за відомості, викладені у висновку, суд, оцінивши висновок за правилами ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, не знайшов жодних обставин, які б дозволяли стверджувати про необґрунтованість, неправильність висновку чи суперечливість його іншим матеріалам справи.

Отже, встановивши, що експертне дослідження проведено відповідно до Закону України "Про судову експертизу" кваліфікованими судовими експертами, висновок експерта відповідає вимогам, встановленим ст. 98 Господарського процесуального кодексу України, суд, оцінивши висновок за правилами ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, не знайшов жодних обставин, які б дозволяли стверджувати про необґрунтованість, неправильність цього висновку, а відтак приймає його в якості належного, допустимого, вірогідного та достатнього доказу у розумінні ст.ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, зауважуючи при цьому про незаявлення сторонами клопотань про призначення повторної чи додаткової експертизи.

За таких обставин, враховуючи підтвердження, за наслідком проведення експертизи, обставин якісного виконання підприємством „Тирас" у вигляді ТОВ за договором субпідряду №36 від 27.06.2017 року ремонтних робіт, шляхом встановлення обставин того, що якість робіт не сприяла виникненню пошкоджень автомобільної дороги та не стала технічною причиною руйнування окремих ділянок автомобільної дороги, суд дійшов висновку про необґрунтованість заявлених позовних вимог ДП "Одеський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України", оскільки підстави з якими закон пов`язує необхідність виконання гарантійного ремонту відповідачем за договором №36 від 27.06.2017 року відсутні.

При цьому, при здійсненні відповідних висновків судом також враховуються обставини, що габаритно-ваговий контроль автотранспортних засобів на автомобільній дорозі загального користування державного значення Т-16-27 КПП „Серпневе-Тарутене-Арциз-Татарбунари" силами працівників Управління не здійснювався, що підтверджено листом №2090/31/7009-18 від 10.10.2018 року (том І а.с. 110) Управління Укртрансбезпеки в Одеській області Державної служби України з безпеки на транспорті.

Згідно ст. 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Частиною 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

У відповідності до ч.1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Частиною 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Між тим позивачем, в порушення вимог ст.ст. 73-74 Господарського процесуального кодексу України, не надано належних та достатніх доказів, з яких суд міг би дійти висновку про неналежну якість спірних робіт, які виконувались відповідачем.

З урахуванням викладеного, суд зазначає, що згідно наявних у матеріалах справи доказів, позивачем не доведено належними доказами порушення умов договору субпідряду №36 зі сторони підрядника в частині виконання спірних робіт, щодо їх якості, що виключає наявність вини відповідача у руйнуванні відповідного дорожнього полотна і, як наслідок, відсутні підстави для зобов`язання відповідача здійснити відповідні гарантійні ремонтні роботи, в зв`язку з чим у задоволенні позову слід відмовити у повному обсязі.

Приймаючи до уваги відмову у задоволенні позовних вимог, витрати по сплаті судового збору та витрати, пов`язані з проведенням експертизи, відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

При цьому, заперечення позивача щодо покладення судом на нього витрат пов`язаних з проведенням експертизи у розмірі 15444,00 грн. судом до уваги не приймаються, як необґрунтовані. Крім того, суд зазначає, що згідно акту №18-5907/5908, складеного експертною установою наперед було сплачено 30888,00 грн., що складає вартість проведеної експертизи.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1.У задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

2.Стягнути з Дочірнього підприємства "Одеський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (65031, м. Одеса, вул. Грушевського, 49; ) на користь Підприємства „Тирас" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю (07668, Одеська обл., Біляївський р-н, с. Великий Дальник, вул. Мацька, 17А; ) 15444/ п`ятнадцять тисяч чотириста сорок чотири/грн. витрат за проведення експертизи.

3.Судові витрати понесені позивачем відшкодуванню не підлягають та покладаються на позивача.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду через Господарський суд Одеської області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено 08 січня 2020 р.

Суддя Ю.М. Невінгловська