ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

18.11.2019 м. Харків Справа № 905/1204/19

Господарський суд Донецької області у складі судді Ніколаєвій Л.В.,

при секретарі судового засідання Ісаковій А.В.,

розглянувши справу №905/1204/19

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ТАНК БМ»

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ»

про стягнення 405 224,30 грн.,

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ»

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «ТАНК БМ»

про стягнення 279 209,71 грн.,

за участю представників:

від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом): не з`явився

від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом): не з`явився

Суть спору: ТОВ «ТАНК БМ» звернулось до господарського суду Донецької області з позовом про стягнення з ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» 405 224,30 грн., з яких: 250 352,80 грн. - основний борг, 60 500,80 грн. - штраф, 65 468,76 грн. - пеня, 5 494, 03 грн. - 3% річних, 23 407, 91 грн. - інфляційні втрати.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем умов договору будівельного підряду №5 від 04.05.2018р. в частині оплати виконаних робіт.

17.07.2019р. господарським судом постановлено ухвалу про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі; розгляд справи за правилами загального позовного провадження; призначення підготовчого засідання на 06.08.2019р.

24.07.2019р. за вх. №14801/19 господарський суд одержав заперечення відповідача на відкриття провадження у справі, згідно з якими останній просить суд відмовити у відкритті провадження у справі на підставі п. 3 ч. 1 ст. 175 ГПК України або залишити позов без розгляду на підставі п. 3 ч. 1 ст. 226 ГПК України, з посиланням на справу №905/281/19 зі спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, за результатами розгляду якої ухвалено рішення ГСДО від 30.05.2019р. про часткове задоволення позовних вимог ТОВ «ТАНК БМ» та стягнуто з ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» на користь ТОВ «ТАНК БМ» 14 568 грн. основного боргу, 1 456,80 грн. штрафних санкцій, 1 350,63 грн. пені, 112,55 грн. 3% річних, 262,32 грн. судового збору. Також відповідач зазначає, що вказане рішення оскаржене ним в апеляційному порядку та ухвалою САГС від 05.07.2019р. відкрито апеляційне провадження.

Ухвалою суду від 06.08.2019р. підготовче засідання відкладено на 10.09.2019р.

15.08.2019р. за вх. №16380/19 господарський суд одержав відзив на позов, в якому відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову, з посиланням на те, що:

- по-перше, матеріали справи не містять доказів отримання відповідачем акту №1 виконаних робіт за жовтень 2018р. з додатками, даний акт не відповідає вимогам ч. ч. 4,6 ст. 882 ЦК України, оскільки не містить ні підпису обох сторін, ні вказівки на відмову відповідача від його підписання;

- по-друге, у жовтні 2018р. позивач залишив будівельний майданчик без повідомлення про готовність до передання робіт, виконаних за договором;

- по-третє, відповідач отримав поштою від позивача акт №1 виконаних робіт за жовтень 2018р. з додатками тільки 23.05.2019р. та відповідно до п. 5.5. договору протягом 5 робочий днів 29.05.2019р. направив на адресу позивача письмову відмову від його підписання;

- по-четверте, на даний час остаточна вартість робіт за договором не визначена, оскільки остаточний акт здачі-приймання виконаних робіт за договором не підписаний сторонами;

- по-п`яте, нарахування штрафних санкцій є необґрунтованим, оскільки сума заборгованості за договором сторонами не погоджена.

19.08.2019р. за вх. №16509/19 господарський суд одержав клопотання відповідача про зупинення провадження у даній справі до розгляду Східним апеляційним господарським судом апеляційної скарги у справі №905/281/19 за позовом ТОВ «ТАНК БМ» до ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» про стягнення заборгованості за договором підряду №5 від 04.05.2018р., з огляду на те, що одночасний розгляд справи № 905/1204/19 зі справою № 905/281/19 є об`єктивно неможливим та може призвести до прийняття різних судових рішень з одних і тих же правовідносин.

10.09.2019р. господарським судом постановлено ухвалу про задоволення клопотання відповідача та продовження строку проведення підготовчого провадження до 16.10.2019р.; про відкладення підготовчого засідання на 26.09.2019р.

Водночас, 16.08.2019р. ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» звернувся до господарського суду Донецької області із зустрічною позовною заявою про стягнення з ТОВ «ТАНК БМ» 279 209,71 грн., з яких: 260 700,71 грн. - витрати на усунення недоліків, 18 509 грн. - додаткові витрати.

В обґрунтування зустрічних позовних вимог позивач за зустрічним позовом (відповідач за первісним позовом) посилається на допущення відповідачем за зустрічним позовом (позивачем за первісним позовом) відступів від технології виконання робіт за договором будівельного підряду №5 від 04.05.2018р. та понесення позивачем за зустрічним позовом витрат на усунення відповідних недоліків.

16.09.2019р. господарським судом постановлено ухвалу про прийняття зустрічної позовної заяви для спільного розгляду з первісним позовом; об`єднано зустрічний позов з первісним позовом в одне провадження; підготовче засідання призначене на 26.09.2019р.

26.09.2019р. за вх.№19431/19 господарський суд одержав відзив відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом), в якому останній просить суд відмовити у задоволенні зустрічного позову з посиланням на те, що:

- по-перше, додаткові витрати позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом) у розмірі 116 960 грн. на повторні геологічні вишукування сталися не з вини відповідача за зустрічним позовом (позивача за зустрічним позовом), були виправдані некоректністю наданого позивачем за зустрічним позовом (відповідачем за первісним позовом) звіту геологічних вишукувань в частині відомостей проектних геологічних вишукувань та фактичних фізико механічних характеристик ґрунтів основи, у зв`язку з чим відповідач за зустрічним позовом (позивач за первісним позовом) зупинив проведення робіт та повідомив про такі обставини організацію, що здійснювала технічний нагляд і проектну організацію, які, в свою чергу, визнали звіт геологічних вишукувань невідповідним, а зупинення робіт - обґрунтованим;

-по-друге, витрати позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом) у розмірі 28 000 грн. на додаткові обстеження ЕХО методом цілісності тіл паль не можуть бути покладені на відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом), оскільки за умовами п.п. 3.2.,3.3. р.3 договору вхідний контроль пластичності бетонної суміші шляхом замірів осадки конуса перебував у компетенції саме позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом), та відповідач за зустрічним позовом (позивач за первісним позовом) не може нести відповідальність за вимогу авторського нагляду щодо проведення додаткових обстежень ЕХО методом цілісності тіл паль; водночас, на даний час в Україні немає діючого нормативно правового акту, який зобов`язує використовувати бетонолітну трубу під час укладення бетонної суміші в свердловину при улаштуванні буронабивних паль;

- по-третє, витрати позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом) на виправлення недоліку у зв`язку із затопленням палі № 137 внаслідок погодних умов (злива) не можуть бути покладені на відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом) відповідно до положень р. 10 договору;

- по-четверте, витрати позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом) у розмірі 115 740,71 грн. на виконання робіт з переувлаштування паль у кількості 3 шт. через те, що оголовки виконаних паль виявились браком, не відповідають дійсності, не підтверджені жодними доказами наявності браку, позивачем за зустрічним позовом (відповідачем за первісним позовом) не вказано номери цих паль, характеру браку та не додано до справи акт про визнання вказаних паль дефектними.

26.09.2019р. за вх. №19438/19 господарський суд одержав клопотання відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) про закриття провадження у справі на підставі п. 3 ч. 1 ст. 231 ГПК України, оскільки між сторонами у даній справі є рішення у справі суду №905/281/19 про той самий предмет, з тих самих підстав, яке набрало законної сили.

26.09.2019р. за вх. №19440/19 господарський суд одержав заяву відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) про залишення без розгляду клопотання останнього про відмову у відкритті провадження у справі або залишення первісного позову без розгляду, яке викладене у запереченнях за вх. №14801/19 від 24.07.2019р. та клопотання за вх. №16509/19 від 19.08.2019р. про зупинення провадження у справі №905/1204/19.

26.09.2019р. господарським судом у підготовчому засіданні 26.09.2019р. господарським судом постановлено ухвалу в протокольній формі, якою задоволено заяву відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) від 26.09.2019р. за вх. №19440/19 та залишено без розгляду клопотання останнього про відмову у відкритті провадження у справі або залишення первісного позову без розгляду, викладене у запереченнях за вх. №14801/19 від 24.07.2019р., та клопотання за вх. №16509/19 від 19.08.2019р. про зупинення провадження у справі №905/1204/19.

Одночасно, у підготовчому засіданні 26.09.2019р. господарським судом оголошено перерву у підготовчому засіданні до 10.10.2019р.

07.10.2019р. за вх. №20241/19 господарський суд одержав відповідь позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом) на відзив на зустрічний позов, в якому посилається на те, що:

- по-перше, витрати позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом) у розмірі 116 960 грн. на проведення повторного геологічного вишукування понесені з вини відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом), оскільки його висновки про невідповідність типів земельних ґрунтів базувалися тільки на припущеннях, останній не вказав, яким чином ним визначено невідповідність існуючого звіту геологічних вишукувань та фактичні фізико-механічні характеристики ґрунтів основи; він не має будь-якої ліцензії, сертифікату або спеціальної лабораторії з відповідним персоналом для визначення типу ґрунтів та їх відповідності або невідповідності технічній документації та визначення її коректності і можливості використання під час здійснення робіт; при цьому, креслення «план розташування паль» не можуть бути належними доказами невідповідності типів ґрунтів, зазначених у первісному звіті, наявним ґрунтам в місці виконання робіт, оскільки вони не містять обов`язкових ідентифікаційних ознак для такого документу як звіт, зокрема: дані виконавця цього плану, його підпису, в рамках якого договору ці креслення зроблені, дата їх виготовлення тощо, крім того, з них неможливо встановити які саме типи земельних ґрунтів не відповідали наявним в місці проведення робіт;

- по-друге, витрати позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом) на проведення обстеження ЕХО методом цілісності тіла паль у розмірі 28 000 грн. та придбання бетонолітної труби у розмірі 6 000 грн. зумовлені виконанням відповідачем за зустрічним позовом (позивачем за первісним позовом) буронабивних паль без використання бетонолітної труби, що суперечить БНіП 3.03.01-87 «Несучі та огороджувальні конструкції» та призвело до нерівномірного укладання бетонної суміші; крім того, використання бетонолітної труби при укладанні суміші в свердловину при улаштуванні буронабивних паль обумовлено складом робіт та розцінкою, прийнятою в локальних кошторисах та актах, та відповідні матеріали закладено в ціноутворення.

- по-третє, злива пішла під час виконання відповідачем за зустрічним позовом (позивачем за первісним позовом) робіт по заливці палі № 137, а отже останній був відповідальним за ці роботи та повинен був закрити палю від зливи, при цьому залита паля не могла бути відновлена, що зумовило її заміну на дві нові палі № 137/1 та № 137/2, внаслідок чого позивачем за зустрічним позовом (відповідачем за первісним позовом) понесено додаткові витрати у розмірі 115 740,71 грн.

10.10.2019р. господарським судом постановлено ухвалу в протокольній формі, якою відмовлено у задоволенні клопотання відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) за вх. №19438/20 від 26.09.2019р. про закриття провадження у справі.

При цьому, суд виходив з наступного:

Клопотання відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) про закриття провадження у справі № 905/1204/19 мотивовано тим, що є рішення суду у справі № 905/281/19 між тими самими сторонами, про той же предмет і з тих самих підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо суд встановить обставини, які є підставою для відмови у відкритті провадження у справі відповідно до пунктів 2, 4, 5 частини першої статті 175 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною другою статті 175 цього Кодексу.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 175 ГПК України суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо є таке, що набрало законної сили, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, або є судовий наказ, що набрав законної сили за тими самими вимогами.

В провадженні господарського суду Донецької області знаходилась справа № 905/281/19 за позовом ТОВ «ТАНК БМ» про стягнення з ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» 342 151,02 грн., з яких: 250 352,80 грн. основний борг, 60 500,80 грн. штраф 10% загальної вартості робіт по договору, 28 889,93 грн. пеня, 2 407,49 грн. -3% річних.

Спір у справі № 905/281/19 виник у зв`язку з невиконанням ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» умов договору будівельного підряду №5 від 04.05.2018р. в частині оплати виконаних ТОВ «ТАНК БМ» робіт у загальному розмірі 250 352,80 грн. згідно акту № 1 приймання виконання будівельних робіт за серпень 2018р. на суму 14 568 грн. та акту № приймання виконання будівельних робіт за серпень 2018р.на суму 235 784,80 грн.

Рішенням ГСДО від 03.06.2019р. у справі №905/281/19 позовні вимоги ТОВ «ТАНК БМ» задоволено частково. Стягнуто з ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» на користь ТОВ «ТАНК БМ» заборгованість у загальному розмірі 17 487, 98 грн., з яких: 14 568 грн. - сума основного боргу; 1 456,80 грн. - фінансова відповідальність за неналежне виконання вимог договору (10% загальної вартості робіт по договору); 1 350,63 грн. - пеня; 112,55 грн. - 3% річних; судовий збір у розмірі 262,32 грн. В решті позовних вимог відмовлено.

Вказане рішення суду мотивоване в т.ч. доведеністю обставин щодо неналежного виконання ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» умов договору будівельного підряду №5 від 04.05.2018р. щодо оплати виконаних ТОВ «ТАНК БМ» робіт згідно акту №1 приймання-передачі виконаних будівельних робіт за серпень 2018р. на суму 14 568 грн.

Постановою САГС від 09.09.2019р. апеляційну скаргу ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» задоволено. Рішення господарського суду Донецької області від 30.05.2019р. у справі №905/281/19 скасовано. Прийнято нове рішення, яким в позові відмовлено. Стягнуто з ТОВ «ТАНК БМ» на користь ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» судовий збір у розмірі 2 881,50 грн. та витрати на правову допомогу у розмірі 5 763 грн.

Суд апеляційної інстанції виходив, зокрема, з недоведеності виконання робіт ТОВ «ТАНК БМ» за договором будівельного підряду №5 від 04.05.2018р. згідно акту №1 приймання-передачі виконаних будівельних робіт за серпень 2018р. на суму 14 568 грн., з огляду на те, що вказаний акт містить посилання на інший договір - № 15 від 16.08.2018р., а також на те, що у матеріалах справи відсутні інші докази фактичного виконання робіт ТОВ «ТАНК БМ».

При цьому, зі змісту як рішення ГСДО від 03.06.2019р., так і постанови САГС від 09.09.2019р., вбачається, що відмова у задоволенні позовних вимог в частині стягнення з ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» заборгованості за договором будівельного підряду №5 від 04.05.2018р. згідно акту №1 приймання-передачі виконаних будівельних робіт за жовтень 2018р. на суму 235 784,80 грн. пов`язана з ненаданням ТОВ «ТАНК БМ» до матеріалів справи акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018р. на суму 235 784,80 грн. від 01.10.2018р., відомості ресурсів до акту приймання за жовтень 2018р., розрахунку №1-1 за жовтень 2018р. та розрахунку №1-2 за жовтень 2018р., та, відповідно, не доведенням ТОВ «ТАНК БМ» виникнення у ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» зобов`язання по оплаті цих робіт.

Спір у справі № 905/1204/19, що наразі розглядається, виник у зв`язку з невиконанням ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» умов договору будівельного підряду №5 від 04.05.2018р. в частині оплати залишкової вартості робіт у розмірі 250 352,80 грн., виконаних ТОВ «ТАНК БМ» згідно акту №1 від 01.10.2018р. приймання-передачі виконаних будівельних робіт за жовтень 2018р. на суму 605 002,80 грн.

З наведеного вбачається, що позовні вимоги у справі № 905/1204/19 ґрунтуються хоча і на одному і тому ж договорі, що і у справі № 905/281/19, але на інших обставинах та доказах, які не були предметом дослідження у справі №905/281/19, а отже предмет та підстави позовних вимог у справах №905/281/19 та № 905/1204/19 є різними.

Одночасно, у підготовчому засіданні 10.10.2019р. господарським судом оголошено перерву у підготовчому засіданні до 16.10.2019р.

11.10.2019р. за вх. № 20592/19 господарський суд одержав уточнену позовну заяву позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом).

16.10.2019р. за вх. №20886/19 господарський суд одержав заперечення відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом) на відповідь на відзив позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом), в яких посилається на те, що:

- по-перше, необхідність встановлення по завершенню буріння відповідності типу ґрунту основи даним інженерно геологічних вишукувань передбачена вимогами ДСТУ Н.Б.В.2.1.-2.8:2013 (п. 11.25 БНіП 3.02.01-87 MOD розділ «Набивні та буронабивні палі»), при цьому, у даному випадку, мова йшла не про аналіз ґрунтів, а про їх невідповідність повинен був бути пісок, а була глина (визначається візуально), тому палі були замінені лише на цій ділянці;

- по-друге, згідно зі звітом виконаних обстежень ЕХО методом цілісності тіла паль зауваження, які б могли вплинути на якість виконаних робіт по улаштуванню паль, відсутні;

- по-третє, положення п.п. 2.69, 2.70 розд. «Спеціальні методи бетонування» БНіП 3.03.01-87 «Несучі и огороджувальні конструкції» не можуть бути застосовані, оскільки профільним до цього виду робіт є ДСТУ-Н.Б.В.2.1.-28:2013 (будівельні норми та правила 3.2.01-87, MOD) «Настанова щодо проведення земляних робіт, улаштування основ та спорудження фундаментів», які не містять будь-яких обов`язкових умов щодо застосування бетонолітної труби;

- по-четверте, доказом того, що відповідач за зустрічним позовом (позивач за первісним позовом) не мав нести відповідальність за затоплення палі №137, є лист генерального підрядника МП «БДМ і Ко» №10 від 27.07.2018р.; при цьому, недолиту палю (отвір, свердловину) робітники накрили металевим листом, але оскільки була злива, то котлован (пальове поле) затопило потоком води й суглинку до 0,5 м.

У підготовчому засіданні 16.10.2019р. постановлено ухвалу в протокольній формі про задоволення заяви позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) про залишення без розгляду уточненої позовної заяви від 11.10.2019р. за вх. № 20592/19.

Одночасно, ухвалою суду від 16.10.2019р. закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 18.11.2019р.

Представник позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) у судовому засіданні 18.11.2019р. первісний позов підтримав та просив суд його задовольнити, проти зустрічного позову заперечив та просив суд відмовити у його задоволенні. Водночас, представник позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) надав до заяву про те, що докази на підтвердження понесених ним судових витрат будуть подані до суду протягом 5 днів після ухвалення рішення у справі в порядку ч. 8 ст. 129 ГПК України.

Представник відповідача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) у судовому засіданні 18.11.2019р. проти первісного позову заперечив та просив суд відмовити у його задоволенні, зустрічний позов підтримав та просив суд його задовольнити. Водночас, представник відповідача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) надав заяву про долучення до матеріалів справи документів на підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу.

У судовому засіданні 18.11.2019р. оголошено перерву до 18.11.2019р. о 16:30 год.

Після перерви представники сторін у судове засідання не з`явились.

На підставі ст.240 ГПК України у судовому засіданні 18.11.2019р. складено та підписано вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд встановив:

01.03.2018р. між МПП «БМД і КО» (генпідрядник) та ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» (субпідрядник, відповідач) укладено договір на виконання робіт №01/03-2018, за умовами п. 1.1 якого за завданням генпідрядника субпідрядник власними силами, з використанням власних матеріалів, технологічних та інших ресурсів, зобов`язується в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі, виконати протягом строку дії даного договору роботи з: Будівництва фізкультурно-оздоровчого комплексу з басейнами (типової будівлі басейну «H2O-CLASSIK»), розташованого в м. Краматорськ в районі вул. О. Тихого та Маяковського, а генпідрядник зобов`язується прийняти виконані роботи і оплатити їх в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі (п. 1.1. договору).

Ціна цього договору складає 8 219 455,37 грн., в тому числі ПДВ 20% - 1 369 909,23 грн. (п. 2.1. договору).

Субпідрядник зобов`язується своїми силами і засобами виконати усі роботи в обсязі і в строки, передбачені договором і передати роботи генпідряднику, у разі залучення до виконання робіт за цим договором третіх осіб, нести відповідальність за їх дії, як за свої власні (п. п. 5.1.1, 5.1.7 п. 5.1 договору).

Цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами. Строк цього договору починає свій перебіг у момент, визначений у п. 10.1 цього договору та закінчується в момент виконання сторонами прийнятих на себе обов`язків відповідно до умов даного договору (п.п. 10.1, 10.2 договору).

04.05.2018р. між ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» (замовник, відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом)) та ТОВ «ТАНК БМ» (підрядник, позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом)) укладено договір будівельного підряду №5, за умовами п. 1.1 якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується на власний ризик, власними та/або із залученими силами і засобами виконати та здати першому, відповідно до умов договору, комплекс робіт по влаштуванню пальового фундаменту буронабивного у кількості 204 шт. (276,32 м3) о 420 при будівництві об`єкта: «Будівництво фізкультурно-оздоровчого комплексу з басейнами (типової будівлі басейну «H2O-CLASSIK»), розташованого в м. Краматорськ в районі вул. О. Тихого та Маяковського» по завданню замовника (далі роботи), а замовник зобов`язується надати підряднику фронт робіт, забезпечити підрядника проектною документацією, здійснити приймання та сплатити вартість виконаних підрядником робіт.

Ціна договору та, відповідно, загальна вартість робіт підрядника за цим договором визначається сумою даних робіт та становить 605 002,80 грн. з ПДВ. Оплата здійснюється у такі етапи: передплата робіт підрядника в сумі 143 250 грн.; передплата за перебазування техніки та витрати на відрядження працівників 186 400 грн. у т.ч. ПДВ; подальша оплата здійснюється поетапно, згідно актів виконаних будівельних робіт. Остаточна вартість робіт, яку має сплатити замовник на користь підрядника, визначається на підставі підписаних сторонами актів здачі-прийняття виконаних робіт. (Остаточна оплата вартості виконаних робіт здійснюється протягом 15-ти робочих днів з моменту підписання сторонами акту здачі-приймання виконаних робіт (п. п. 2.1, 2.3, п.п. а) п. 2.4. договору).

Замовник в межах будівельного майданчика забезпечує передання підряднику в роботу матеріальних цінностей (армакаркаси, бетон) згідно умов цього договору. Замовник несе відповідальність за якість матеріалів власного постачання, що використовується при невиконання робіт за цим договором і у повному обсязі несе всі ризики, пов`язані із невиконанням/неналежним виконанням робіт, спричиненими недоліками або нестачею таких матеріалів (п. п. 3.1, 3.3 договору).

Строк виконання робіт за цим договором становить 60 робочих днів з дати підписання сторонами акту здачі-приймання будівельного майданчику (фронту робіт), та за умови безперебійного постачання будівельних матеріалів (армакаркаси, бетон). Підрядник зобов`язаний приступити до виконання робіт протягом 3 робочих днів з моменту підписання сторонами акту здачі-приймання будівельного майданчику (фронту робіт) та забезпечення замовником каркасів паль в обсягах не менше 50% від загальної потреби за договором. Строки виконання робіт подовжуються на відповідну кількість днів затримки в разі виникнення обставин непереборної сили (в т.ч. складні погодні умови, які не дають можливості проводити виконання робіт на об`єкті) (п. п. 4.1, 4.2, пп. а) п. 4.5. договору).

Приймання робіт оформлюється актом здачі-приймання виконаних робіт, підписаним уповноваженими представниками сторін. Датою прийняття виконаних підрядником та прийнятих замовником робіт є дата підписання сторонами актів здачі-приймання виконаних робіт. Підрядник направляє засобами поштового зв`язку (цінний лист з описом вкладення) або видати на руки (із відповідною позначкою про прийняття замовником на примірнику підрядника), або засобами кур`єрської доставки замовнику акт здачі-приймання виконаних робіт, а замовник зобов`язаний підписати його протягом 5 робочих днів з моменту отримання від підрядника та здійснити оплату в повному обсязі відповідно до умов п. 2.4. цього договору. У випадку невиконання або неналежного виконання робіт підрядником, замовник зобов`язаний направити підряднику засобами поштового зв`язку (цінний лист з описом вкладення) або видати на руки (із відповідною позначкою про прийняття підрядником на примірнику замовника) письмову мотивовану відмову від підписання акту здачі-приймання виконаних робіт протягом 5 робочих днів з моменту отримання від підрядника акту здачі-приймання виконаних робіт. У випадку отримання підрядником письмової мотивованої відмови від підписання акту здачі-приймання виконаних робіт у вказані строки, сторонами складається двосторонній акт з переліком недоліків виконаних робіт і строків їх усунення («Рекламаційний акт»). Після усунення таких недоліків сторони діють відповідно до п. 5.3. договору. У разі, якщо підрядник не визнає факт невиконання або часткового невиконання робіт, сторони зобов`язані підписати акт здачі-приймання виконаних робіт стосовно частини робіт, якість та належність виконання яких не оспорюється. Відносно непогодженої частини робіт питання розглядається відповідним судом у визначеному діючим законодавством порядку. Відмова від підписання замовником акту здачі-приймання виконаних робіт за відсутності мотивованої відмови підряднику у визначений договором строк та у встановленому порядку є фактом визнання повного і належного виконання підрядником своїх зобов`язань, а роботи вважаються виконаними належим чином, якісно, у встановлений строк і прийнятими замовником без претензій й зауважень. При цьому, сторони згодні, що датою прийняття виконаних робіт в такому випадку вважається дата підписання акту здачі-приймання виконаних робіт підрядником (п.п. 5.1, 5.2, 5.3, 5.5, 5.6 договору).

Замовник зобов`язаний: надати підряднику вихідні дані, необхідні для початку виконання робіт за цим договором (п. 6.1.1 п. 6.1 договору); перед початком робіт передати підряднику затверджену проектну документацію; копію технічного звіту про інженерно-геологічне вишукування; декларацію (дозвіл) про початок будівництва об`єкту (копія); документи на підтвердження правового статусу земельної ділянки; проектну позначку верха паль, винесену поряд, розбивку осей обноскою і виносками тощо (п. 6.1.2.).

Підрядник зобов`язаний: своєчасно повідомляти замовника про виявлені необхідні додаткові роботи, чи перешкоди, що заважають належному виконанню підрядником своїх зобов`язань за цим договором (п. 6.2.3. п. 6.2 договору); нести відповідальність згідно з умовами договору за якість виконаних робіт (п. 6.2.5. п. 6.2 договору); підрядник у разі невиконання замовником у строк зобов`язання щодо оплати вартості робіт за цим договором, має право притримати у себе виконавчу документацію, журнали виконання робіт, акти закриття прихованих робіт, інші документи, що відносяться до компетенції підрядника до повного виконання замовником зобов`язання щодо оплати вартості робіт за цим договором (абз. 2 п.6.2.7. п. 6.2 договору).

За невиконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність у порядку і розмірах, передбачених чинним законодавством України та положеннями цього договору. За прострочення замовником строків оплати виконаних робіт або інших платежів згідно умов договору, замовник сплачує підряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від несплаченої суми за кожен день прострочення платежу та одноразово виплачує штраф в розмірі 10% від загальної вартості робіт по договору. Підрядник несе відповідальність за якість виконаних робіт за договором. При неякісному виконанні робіт, підрядник зобов`язується усунути виявлені недоліки за власний рахунок протягом 14 календарних днів, про що складається відповідний акт. У разі перевищення підрядником 14-денного терміну усунення недоліків, згідно зазначеного акта, він зобов`язується сплатити на користь замовника неустойку в розмірі 1% від вартості неякісно виконаних робіт за кожен день прострочення виконання робіт по усуненню недоліків. У такому випадку сторони підписують акт здачі-приймання виконаних робіт (форму КБ-2в) після повного усунення підрядником виявлених недоліків (п. п. 9.1, 9.3, 9.4 договору).

Цей договір набирає чинності та вступає в силу з дня його підписання уповноваженими представниками сторін і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та умов договору. Закінчення строку цього договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії цього договору (п. 12.1. договору).

Згідно із додатком до договору «Договірна ціна №1» загальна вартість робіт по цьому договору складає 605 002,80 грн.

На виконання умов договору відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) здійснив передоплату у загальному розмірі 354 650 грн. (05.05.2018р.- 143 250 грн., 05.05.2018р. - 186 400 грн., 18.07.2018р. - 25 000 грн.), що підтверджується відповідними банківськими виписками по рахунку та платіжними дорученнями.

01.01.2018р. позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) складений акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018р., відповідно до якого загальна вартість виконаних робіт складає 605 002,80 грн.

08.10.2018р. супровідним листом позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) надіслав на юридичну адресу відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) вказаний акт №1 від 01.10.2018р., разом з відомістю ресурсів, розрахунком №1-1, розрахунком №1-2, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, однак 24.10.2018р. кореспонденція повернута у зв`язку із закінченням встановленого строку зберігання.

18.12.2018р. позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) надіслав на юридичну адресу відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) претензію про сплату заборгованості у розмірі 250 352,80 грн., пені - 14 074,64 грн. та штрафу 10% від загальної вартості робіт 60 500,80 грн., яка залишена відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) без задоволення.

17.05.2019р. супровідним листом позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) повторно надіслав на юридичну адресу відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) акт №1 від 01.10.2018р., разом з відомістю ресурсів, розрахунком №1-1, розрахунком №1-2, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат.

23.05.2019р. відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) отримав вказані документи та 29.05.2019р. надіслав позивачу за первісним позовом (відповідачу за зустрічним позовом) відмову від підписання акту № 1 за жовтень 2018р. з посиланням на:

- не ознайомлення підрядником з підписаною підготовленою виконавчою документацією, не надісланням (не переданням) її в повному комплекті (журнал заглиблення паль, акт закриття прихованих робіт по заглибленню паль, виконавча схема заглиблення паль);

- невідповідність дати акту даті прийняття виконаних робіт;

- понесення замовником витрат на виправлення недоліків при виконанні підрядником робіт та додаткових витрат, внаслідок відступлення підрядником від технології будівельних робіт у зв`язку з невикористанням бетонолітної труби під час укладання бетонної суміші в свердловину при улаштуванні буронабивних паль та відсутністю вхідного контролю пластичності бетонної суміші шляхом замірів осадки конуса; затримку підрядником виконання робіт внаслідок безпідставного підняття ним питання перед авторським наглядом про невідповідність звіту геологічних вишукувань; здійснення замовником оплати послуг автокрана при завантаженні та розвантаженні техніки підрядника; встановлення нових 2 паль у зв`язку із затопленням палі № 137 через погодні умови (злива); неправильність виконання підрядником робіт у зв`язку із наявністю відхилення прив`язки паль у плані від проектної більш допустимого БНіП; переувлаштування замовником паль у зв`язку із браком оголовок виконаних 3 паль.

Разом з відмовою відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) надіслав на підписання позивачу за первісним позовом (відповідачу за зустрічним позовом) акт приймання виконаних будівельних робіт за червень 2019р. на суму 354 650 грн. з посиланням на здійснення ним передплати вартості робіт у розмірі 354 650 грн. та наявність права на зменшення плати за роботу, виконану підрядником, на суму понесених ним витрат у розмірі 279 209,71 грн. згідно зі ст. 852 ЦК України.

Під час розгляду справи судом також встановлено, що 11.05.2018р. ТОВ «АТМ» (авторський нагляд) звернувся до генпідрядника МПП «БМД і КО» з листом №29 від 11.05.2018р., в якому повідомив про погодження прийнятого ТОВ «ТАНК БМ» рішення про зупинку виконання буронабивних паль на об`єкті: «Будівництво фізкультурно-оздоровчого комплексу з басейнами (типової будівлі басейну «H2O-CLASSIK»), розташованого в м. Краматорськ в районі вул. О. Тихого та Маяковського» у зв`язку з невідповідністю існуючого звіту геологічних вишукувань, та про підготовку ТОВ «АТМ» технічного завдання на повторне виконання геологічних вишукувань на даній ділянці будівництва з відповідними фізико-механічними характеристиками ґрунтів основи, яке буде видано офіційно 14.05.2018р.

22.05.2018р. між ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» (замовник, відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом)) та ФОП Ковальов ОСОБА_1 (виконавець) укладено договір підряду №22/05-18 на виконання комплексу геологічних робіт, згідно з п. 1.1. якого замовник доручає, а виконавець приймає на себе виконання геологічних вишукувань на об`єкті: фізкультурно-оздоровчого «H2O-CLASSIK» в м. Краматорськ, а саме: буріння свердловин 9 шт. по 20 м.п.; складання звіту. Вартість геологічних вишукувань за цим договором є договірною та складає 116 960 грн. (п.п. 1.1, 2.1 договору).

Вказані роботи виконані ФОП ОСОБА_2 (виконавець), а ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» (замовник, відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом)) прийняті та оплачені у розмірі 116 960 грн., що підтверджується актом здачі-приймання робіт та платіжними дорученнями №50 від 30.05.2018р. на суму 58 480 грн. та №30 від 15.08.2018р. на суму 58 480 грн.

11.07.2018р. ТОВ «АТМ» (авторський нагляд) звернувся до директора Департаменту капітального будівництва Донецької облдержадміністрації, представника технагляду департаменту капітального будівництва Донецької обладміністрації, директора генпідрядника МПП «БМД і КО», начальника Управління з гуманітарних питань Краматорської міської ради з листом №39 від 11.07.2018р., в якому повідомив про те, що у результаті огляду 27.06.2018р. представниками групи авторського нагляду ТОВ «АТМ» будівельних робіт на об`єкті: «Будівництво фізкультурно-оздоровчого комплексу з басейнами (типової будівлі басейну «H2O-CLASSIK»), розташованого в м. Краматорськ в районі вул. О. Тихого та Маяковського», було виявлено відступи від технології виконання будівельних робіт, а саме: укладання бетонної суміші в свердловину при улаштуванні буронабивних паль виконувалось шляхом вільного скиду без використання бетонолітної труби та не виконується вхідний контроль пластичності бетонної суміші шляхом замірів осадки конуса. У листі зазначено, що наявність цих відступів від технології виконання робіт може призвести до неповного заповнення свердловини та/або наявності пустот в тілі паль, що в свою чергу призведе до втрати їх несучої спроможності, тому необхідним є проведення обстеження ЕХО методом цілісності тіл паль, що виконані на 27.06.2018р. без використання бетонолітної труби; у випадку виконання буронабивних паль після 27.06.2018р. без бетонолітної труби, інші палі також підлягають обстеженню цілісності тіла ЕХО методом з отриманням відповідного висновку.

20.07.2018р. між ФОП Тригуб О.М. (виконавець) та ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» (замовник, відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом)) укладено договір №20-07-2018-ТО про проведення науково-дослідницьких, дослідно-конструкторських та технологічних робіт, за умовами якого замовник доручає, а виконавець бере на себе проведення наступних робіт: Інструментальне обстеження залізобетонних паль на об`єкті «Будівництво фізкультурно-оздоровчого комплексу з басейнами (типової будівлі басейну «H2O-CLASSIK»), розташованого в м. Краматорськ в районі вул. О. Тихого та Маяковського». Склад робіт обумовлено у Технічному завданні. Вартість робіт за даним договором визначається за домовленістю сторін та становить 28 000 грн. (п.п. 1.1, 1.2, 2.1 договору).

Вказані роботи виконані ФОП Тригуб О.М. (виконавець), а ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» (замовник, відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом)) прийняті та оплачені у розмірі 28 000 грн., що підтверджується актом здачі-приймання робіт від 23.07.2018р. та платіжними дорученнями №19 від 23.07.2018р. на суму 14 000 грн. та №29 від 06.08.2018р. на суму 14 000 грн.

Водночас, відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) придбав у ТОВ «Славбуд компані» бетонолітну трубу вартістю 6 000 грн., що підтверджується видатковою накладною №135 від 03.07.2018р. та платіжним дорученням № 7 від 06.07.2018р.

27.07.2018р. генпідрядник МПП «БМД і КО» звернувся до Департаменту капітального будівництва Донецької облдержадміністрації, ТОВ «АТМ», головного інженера проекту з листом №10 від 27.07.2018р., в якому повідомив, що під час проведення робіт по залиттю палі №137 на 1/2 раптово розпочалась злива, внаслідок чого потоком води, що включає суглинок, паля була затоплена, а розчистити її неможливо, та просив видати альтернативне рішення по улаштуванню даної палі.

Тією ж датою, ТОВ «АТМ» надав лист № 46 від 27.07.2018р. та фрагмент плану розташування паль в осях А-Б,8., згідно з якими прийнято альтернативне рішення щодо заміни палі № 137 двома новими палями № 137/1 та № 137/2.

Також, після обстеження виконаних робіт відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) виявлено брак оголовок виконаних позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) паль у кількості 3 шт., 04.11.2018р. між ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» (замовник, відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом)) та ТОВ «ВАДІ 2012» (підрядник) укладено договір будівельного підряду №28, за умовами якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується на власний ризик, власними та/або із залученням силами і засобами виконати та здати першому, відповідно до умов договору комплекс робіт по влаштуванню пальового фундаменту буронабивного у кількості 3 шт. (4,5 м3) о 420 при будівництві об`єкта: «Будівництво фізкультурно-оздоровчого комплексу з басейнами (типової будівлі басейну «H2O-CLASSIK»), розташованого в м. Краматорськ в районі вул. О. Тихого та Маяковського» по завданню замовника, а замовник зобов`язується надати підряднику фронт робіт, забезпечити підрядника проектною документацією, здійснити приймання та сплатити вартість виконаних підрядником робіт. Ціна договору та, відповідно, вартість робіт підрядника за цим договором визначається сумою даних робіт та становить 115 740,71 грн. з ПДВ (п.1.1. п. 2.1. договору).

Вказані роботи виконані ТОВ «ВАДІ 2012» (підрядник), а ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» (замовник, відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом)) прийняті та оплачені у розмірі 115 740,71 грн., що підтверджується актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018р. та платіжним дорученням № 135 від 21.12.2018р.

Крім того, ФОП Бондаренко В.А. (виконавець) та ФОП Гриндєй В.С. (виконавець) надані, а ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» (замовник, відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом)) прийняті послуги автокрана на загальну суму 12 509 грн. щодо розвантаження та завантаження техніки позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом), що підтверджується актами надання послуг №82 від 04.05.2018р. на суму 1 980 грн., №61 від 07.05.2018р. на суму 1 320 грн. актами здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-0000147 від 26.10.2018р. на суму 2 040 грн., №ОУ-0000166 від 02.11.2018р. на суму 7 169 грн.

Оплата цих послуг здійснена ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» (замовник, відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом)) у розмірі 11 460 грн., що підтверджується платіжними дорученнями №63 від 07.06.2018р. на суму 3 300 грн., №85 від 26.10.2018р. на суму 2 040 грн., №90 від 02.11.2018р. на суму 6 120 грн.

Не погоджуючись з відмовою відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) від підписання акта №1 від 01.10.2018р. приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018р. та посилаючись на неналежне виконання останнім умов договору в частині оплати вартості робіт у розмірі 250 352,80 грн., позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) 405 224,30 грн., з яких: 250 352,80 грн. - основний борг, 60 500,80 грн. - штраф, 65 468,76 грн. - пеня, 5 494,03 грн. - 3% річних, 23 407,91 грн. - інфляційні втрати.

В свою чергу, посилаючись на понесення витрат на виправлення недоліків, допущених позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) при виконанні робіт та додаткових витрат, які не передбачені договором, відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) звернувся до суду із зустрічним позовом про стягнення з позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) 279 209,71 грн., з яких: 260 700,71 грн. витрати на усунення недоліків, 18 509 грн. додаткові витрати.

Проаналізувавши наявні у справі докази та надавши їм правову оцінку, суд дійшов висновку про часткове задоволення первісного позову та про відмову у задоволенні зустрічного позову, з наступних мотивів:

Щодо первісного позову:

Відповідно до вимог ч.ч.1,2 ст.509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно з п.1 ч.2 ст.11 ЦК України однією із підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договір, який в силу вимог ч.1 ст.629 ЦК України є обов`язковим для виконання сторонами.

Статтею 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

За приписами ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

В силу положень ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника; якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника; замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

У ст. 852 ЦК України передбачено, що якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором; за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Згідно зі ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові; якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру; виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Статтею 858 ЦК України встановлена відповідальність підрядника за неналежну якість роботи. Так, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до ч. ч. 4, 6 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акту про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акту визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Отже, передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт (виявлені недоліки) у строк, визначений договором.

Відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду від 27.03.2018р. у справі №927/414/17, від 14.05.2018р. у справі №916/2726/17, від 19.06.2019р. у справі №910/6275/18.

Тобто, законом передбачено можливість складання акту та підписання його підрядником в односторонньому порядку, що спрямовано на захист інтересів підрядника, якщо замовник безпідставно ухиляється від належного прийняття виконаної роботи.

Як вище встановлено судом, на підставі укладеного між сторонами договору будівельного підряду №5 від 04.05.2018р., за дорученням відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) зобов`язався на власний ризик, власними та/або із залученими силами і засобами виконати та здати першому комплекс робіт по влаштуванню пальового фундаменту буронабивного у кількості 204 шт. (276,32 м3) о 420 при будівництві об`єкта: «Будівництво фізкультурно-оздоровчого комплексу з басейнами (типової будівлі басейну «H2O-CLASSIK»), розташованого в м. Краматорськ в районі вул. О. Тихого та Маяковського», а відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) - здійснити приймання виконаних робіт та сплатити їх вартість протягом 15-ти робочих днів з моменту підписання сторонами акту здачі-приймання виконаних робіт.

У розд. 5 договору сторони погодили порядок приймання робіт шляхом підписання відповідного акту здачі-приймання виконаних робіт. При цьому, сторони погодили порядок і строк підписання такого акту, зокрема, шляхом надіслання позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) на адресу відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) акта цінним листом із описом вкладеного, та його підписання останнім протягом 5 робочих днів з моменту отримання та оплати робіт в порядку п. 2.4 договору, або надіслання ним в цей же строк мотивованої відмови від його підписання у випадку невиконання або неналежного виконання позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) робіт.

Також сторонами погоджено, що відмова від підписання відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) акту здачі-приймання виконаних робіт за відсутності мотивованої відмови у визначений договором строк та у встановленому порядку є фактом визнання повного і належного виконання позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) своїх зобов`язань, а робіт - виконаними належим чином, якісно, у встановлений строк і прийнятими відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) без претензій й зауважень.

Обставини справи свідчать про те, що 08.10.2018р. позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) надіслав на підписання відповідачу за первісним позовом (позивачу за зустрічним позовом) акт №1 від 01.10.2018р. приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018р. на суму 605 002,80 грн. Разом з цим актом надіслано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2018р., відомість ресурсів, розрахунок №1-1, розрахунок №1-2.

Вказане поштове відправлення надіслано на юридичну адресу відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом): 84206, Донецька обл., м. Дружківка, вул. Енгельса, 10, яка вказана в ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

В свою чергу, позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) не отримано підписаний відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) акт або мотивовану відмову від його підписання, а 24.10.2018р. поштове відправлення повернуто у зв`язку з закінченням встановленого строку зберігання.

Надіслання поштового відправлення за належною адресою свідчить про добросовісне виконання позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) умов договору в частині виконання своєї частини зобов`язань щодо надання відповідачу за первісним позовом (позивачу за зустрічним позовом) акту на підписання. В той же час, не отримання відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) такого поштового відправлення у відділенні пошти зумовлено не об`єктивними причинами, а виключно суб`єктивною поведінкою останнього щодо отримання поштового відправлення.

В такому випадку день проставлення поштою відмітки про повернення поштового відправлення у зв`язку з закінченням встановленого строку зберігання вважається днем вручення відповідачу за первісним позовом (позивачу за зустрічним позовом) такого поштового відправлення (в т.ч. акта №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018р.).

Отже, з огляду на умови п. 5.6 договору, положення ст. 882 ЦК України, приймаючи до уваги відсутність мотивованої відмови відповідача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) від підписання акту у встановлені договором строк та порядку, вважається, що останнім визнано повне і належне виконання позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) своїх зобов`язань, а роботи - виконаними належним чином, якісно, у встановлений строк і прийнятими без претензій й зауважень.

Водночас, відмова відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) від 24.05.2019р. від підписання акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018р. здійснена останнім без дотримання порядку та строку, встановлених договором, та визнана судом немотивованою з огляду на наступне.

По перше, право на притримання позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) виконавчої документації у випадку невиконання відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) зобов`язання щодо оплати вартості робіт передбачено пп.6.2.7 п. 6.2 договору.

По друге, наявність певних зауважень щодо оформлення акту (в т.ч. щодо його дати) не може бути підставою для відмови від його підписання, таке питання вирішується шляхом вчинення обома сторонами спільних дій, направлених на врегулювання розбіжностей.

По третє:

- Національний стандарт України «Настанова щодо проведення земляних робіт, улаштування основ та спорудження фундаментів» ДСТУ-Н Б В.2.1-28:2013 (БНіП 3.02.01-87, MOD), який є профільним до такого виду робіт та яким керувався позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) під час їх виконання, не містить будь - яких обов`язкових умов застосування бетонолітної труби; при цьому, з протоколу №20-07-2018-ТО, який складений за результатами інструментального обстеження залізобетонних паль на об`єкті «Будівництво фізкультурно оздоровчого комплексу з басейнами (типової будівлі «Н2О CLASSIK» на виконання договору про проведення науково дослідницьких, дослідно конструкторських та технологічних робіт № 20-07-2018-ТО від 20.07.2018р., вбачається, що зауваження до якості стовбуру паль відсутні, тобто укладання бетонної суміші в свердловину паль шляхом вільного скидання не призвело до неповного заповнення свердловини та/або наявності пустот в тілі паль.

- відсутність вхідного контролю пластичності бетонної суміші шляхом замірів осадки конуса не впливає на якість проведення робіт по заповненню каркасної конструкції бетоном, про що посилався сам відповідач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) під час розгляду справи у суді.

По-четверте, порушення позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) питання щодо необхідності повторного проведення геологічних вишукувань та призупинення виконання ним робіт обумовлено невідповідністю першого звіту геологічних вишукувань, наданого відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом), та було погоджено генпідрядником МПП «ММД і КО», ТОВ «АТМ», яке здійснювало авторський нагляд, та Департаментом капітального будівництва Донецької обладміністрації, тобто такі дії позивача за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) є обґрунтованими.

По п`яте, обставини завантаження та розвантаження техніки позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) свідчать не про недоліки в роботі, а про можливе понесення відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) витрат, питання щодо чого вирішується в окремому порядку.

По - шосте, затоплення недолитої палі № 137 через зливу не може вважатись допущеним позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) недоліком під час виконання робіт за договором, оскільки пов`язано із природними умовами та жодним чином не залежало від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом).

По сьоме, обставини щодо виявлення відхилення прив`язки паль у плані від проектної більш допустимого БНіП, браку оголовок виконаних паль у кількості 3 шт. під час обстеження виконаних робіт не підтверджені відповідними доказами, зокрема, двостороннім рекламаційним актом (актом про недоліки) з переліком недоліків виконаних робіт і встановленням строків їх усунення в порядку умов п. п. 5.5, 9.4 договору; до того ж, відповідальність за якість матеріалів, що постачаються відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) та використовуються позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) при виконанні робіт за цим договором, а також за всі ризики, пов`язані із невиконанням/неналежним виконанням робіт, спричиненими недоліками або нестачею таких матеріалів, покладається саме на відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) відповідно до п. 3.3. договору.

Крім того, слід звернути увагу на те, що під час виконання робіт відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) не заявлялось про наявність будь - яких недоліків та не здійснювалось відмови від договору, право останнього щодо чого передбачено приписами ст. 849 ЦК України.

Водночас, договором встановлений порядок щодо виявлення недоліків за результатами виконаних робіт та порядок їх усунення (п.п. 5.5, 9.4 договору). Зокрема, про наявність таких недоліків має бути заявлено відповідачем за зустрічним позовом (позивачем за первісним позовом) (повідомлено позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом)), складено сторонами відповідний акт та надано позивачу за первісним позовом (відповідачу за зустрічним позовом) 14-денний термін для їх усунення. Тобто, саме на позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) покладено обов`язок усунення всіх недоліків своєї роботи, при цьому у випадку перевищення такого терміну останній несе відповідальність у вигляді сплати неустойки у розмірі 1% від вартості неякісно виконаних робіт за кожен день прострочення виконання робіт по усуненню недоліків.

В той же час, позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) може не погодитися із заявленими недоліками і в цьому випадку сторонами складається акт здачі приймання виконаних робіт стосовно частини робіт, якість та належність виконання яких не оспорюється, а відносно непогодженої частини робіт питання розглядається відповідним судом у визначеному діючим законодавством порядку.

У разі відсутності обставин непогодження позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) із заявленими недоліками, після повного усунення недоліків, сторонами підписується акт здачі приймання виконаних робіт (форма КБ 2в).

Отже, з огляду на те, що позивачу за первісним позовом (відповідачу за зустрічним позовом) не встановлювався 14-денний термін з метою надання останньому можливості усунення недоліків за свій рахунок, а також те, що договір не передбачає вчинення відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) будь - яких дій щодо усунення недоліків, суд вважає відповідні дії відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) безпідставними та такими, що вчинені на власний розсуд без дотримання встановленого договором порядку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. В силу вимог ч.1 ст.525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічні вимоги щодо виконання зобов`язань містяться і у ч.ч.1,7 ст.193 ГК України.

Між тим, обставини справи свідчать про те, що відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) не здійснено повну оплату виконаних позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) робіт, внаслідок чого у нього виник борг у розмірі 250 352,80 грн. із врахуванням здійсненої передплати у розмірі 354 650 грн. (605 002,80 грн. 354 650 грн. = 250 352,80 грн.).

За таких обставин, господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість та правомірність первісних позовних вимог в частині стягнення з відповідача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) основного боргу у розмірі 250 352,80 грн., а отже і про їх задоволення.

Відповідно до ч.1 ст.230 ГК України штрафними санкціями в цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання зобов`язання.

Згідно ст.549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

У ч. 2 ст.551 ЦК України встановлено, якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

В силу положень ст. ст. 1, 3 ЗУ «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Відповідно до ч. 6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Сплата замовником підряднику пені в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від несплаченої суми за кожен день прострочення платежу та одноразова виплата штрафу в розмірі 10% від загальної вартості робіт по договору за прострочення замовником строків оплати виконаних робіт або інших платежів згідно умов договору погоджені сторонами у п. 9.3. договору.

Розрахунок пені, який здійснений позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом), та згідно з яким розмір нарахованої відповідачу за первісним позовом (позивачу за зустрічним позовом) пені за період з 08.10.2018р. по 01.07.2019р. на суму 250 352 грн. становить 65 468,76 грн., перевірений господарським судом та встановлено, що позивачем невірно визначено початкову дату нарахування пені (із врахуванням настання строку остаточної оплати робіт - 21.11.2018р. з огляду на дату отримання відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) акту - 24.10.2018р. та умови п.п. 5.3, 2.4. договору), а також не враховано положення ч. 6 ст. 232 ГК України.

Тому, господарським судом самостійно, із врахуванням вірно визначеного періоду нарахування, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) періоду часу, протягом якого мало місце невиконання зобов`язання, положень ч. 6 ст. 232 ГК України, здійснено розрахунок пені, та встановлено, що розмір пені за період з 22.11.2018р. по 22.05.2019р. на суму 250 352 грн. становить 44 754,71 грн.

Розрахунок штрафу, який здійснений позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом), та згідно з яким розмір нарахованого відповідачу штрафу 10% від загальної вартості робіт за договором складає 60 500,80 грн., перевірений господарським судом та встановлено його відповідність умовам договору.

Відповідно до ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Розрахунок 3% річних, який здійснений позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) за період з 08.10.2018р. по 01.07.2019р. на суму 250 352 грн. становить 5 494,03 грн., перевірений господарським судом та встановлено, що позивачем невірно визначено початкову дату нарахування 3% річних (із врахуванням настання строку остаточної оплати робіт - 21.11.2018р. з огляду на дату отримання відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) акту - 24.10.2018р. та умови п.п. 5.3, 2.4. договору).

Тому, господарським судом самостійно, із врахуванням вірно визначеного періоду нарахування, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) періоду часу, протягом якого мало місце невиконання зобов`язання, здійснено розрахунок 3% річних та встановлено, що розмір 3% річних за період з 22.11.2018р. по 01.07.2019р. на суму 250 352 грн. становить 4 568,07 грн.

Розрахунок інфляційних втрат, який здійснений позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом), та згідно з яким розмір нарахованих відповідачу інфляційних втрат за загальний період жовтень 2018р. - червень 2019р. на суму 250 352 грн. становить 23 407,91 грн., перевірений господарським судом, та встановлено, що позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) невірно визначено початковий період нарахування інфляційних втрат (із врахуванням настання строку остаточної оплати робіт - 21.11.2018р. з огляду на дату отримання відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) акту - 24.10.2018р. та умови п.п. 5.3, 2.4. договору).

Тому, господарським судом самостійно, із врахуванням вірно визначеного періоду нарахування, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) періоду часу, протягом якого мало місце невиконання зобов`язання, а також роз`яснень, викладених у п. п. 3.1, 3.2 Постанови Пленуму ВГСУ від 17.12.2013р. № 14 «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов`язань», здійснено розрахунок інфляційних втрат та встановлено, що розмір інфляційних втрат за загальний період грудень 2018р. червень 2019р. на суму 250 352 грн. становить 11 203,66 грн.

За таких обставин, господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість та правомірність первісних позовних вимог в частині стягнення з відповідача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) пені у розмірі 44 754,71 грн., штрафу у розмірі 60 500,80 грн., 3% річних у розмірі 4 568,07 грн., інфляційних втрат у розмірі 11 203,66 грн.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, у зв`язку із частковим задоволенням первісних позовних вимог, витрати позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) по сплаті судового збору покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, виходячи із розміру, який встановлений законом та підлягав сплаті за подання даного позову 6 078,36 грн. При цьому, переплачена сума судового збору у розмірі 150,03 грн. може бути повернута позивачу за первісним позовом (відповідачу за зустрічним позовом) за ухвалою суду на підставі клопотання останнього в порядку ст. 7 ЗУ «Про судовий збір».

Питання щодо розподілу витрат позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) на правову допомогу не вирішується судом у зв`язку із наданням представником останнього у судовому засіданні 18.11.2019р. заяви про надання доказів, що підтверджують розмір судових витрат, понесених у зв`язку із розглядом справи протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду в порядку ч.8 ст.129 ГПК України.

Витрати відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) на правову допомогу за первісним позовом покладаються на останнього з урахуванням приписів ч. 9 ст. 129 ГПК України.

Щодо зустрічного позову:

Згідно з приписами ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Відповідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Частиною 1 ст. 225 ГК України визначено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Згідно з ч. 2 ст. 224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (ч. 1 ст. 225 ГК України).

Приписи ст. 49 ГК України встановлюють загальний для всіх підприємців обов`язок - не порушувати права та законні інтереси інших суб`єктів господарювання, а в разі їх порушення - нести майнову та іншу встановлену законодавством відповідальність за завдані шкоду і збитки.

Таким чином, з огляду на те, що витрати позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом) на усунення недоліків у розмірі 260 700,71 грн. та додаткові витрати у розмірі 18 509 грн. є за своєю суттю збитками останнього, то для застосування такого заходу відповідальності має бути встановлено наявність у діях відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом) усіх чотирьох елементів складу правопорушення (протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, вини).

При цьому, обов`язок доведення факту протиправної поведінки відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом), розміру завданих збитків, а також прямого причинного зв`язку між ними покладається на позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом) з документальним підтвердженням обґрунтованого розрахунку суми, що стягується на відшкодування заподіяних збитків. Відсутність або ж недоведеність хоча б одного елемента складу правопорушення, за загальним правилом, виключає настання відповідальності у вигляді відшкодування шкоди (збитків).

Щодо витрат позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом) на повторну геологію у розмірі 116 960 грн.

Підставою для покладення на відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом) таких витрат є необґрунтоване ініціювання ним питання про невідповідність першого звіту геологічних вишукувань, наданого позивачем за зустрічним позовом (відповідачем за зустрічним позовом), внаслідок чого призупинено виконання робіт та повторно проведено геологічні вишукування, які показали той самий результат. На підтвердження понесення таких витрат позивачем за зустрічним позовом (відповідачем за первісним позовом) надані договір підряду на виконання комплексу геологічних робіт №22/05-18 від 22.05.2018р., акт здачі-приймання робіт та платіжні доручення №50 від 30.05.2018р., №30 від 15.08.2018р.

Між тим, рішення відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом) про призупинення робіт у зв`язку з невідповідністю першого звіту геологічних вишукувань обумовлено тим, що під час виконання робіт встановлено невідповідність між типами земельних ґрунтів, фактично наявними в місці проведення робіт, і ґрунтами, наявними у першому звіту геологічних вишукувань (була глина замість піску, що визначається візуально) та несуча здатність паль довжиною 11 м не відповідала розрахунковому навантаженню. Наслідком застосування такого звіту могло стати порушення цілісності будівельної конструкції фізкультурно оздоровчого комплексу з басейнами (типової будівлі басейну «Н2О-CLASSIK»).

Більш того, таке рішення відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом) погоджено як генпідрядником МПП «БМД і КО», так і ТОВ «АТМ», яке здійснювало авторський нагляд, та за домовленістю з директором Департаменту капітального будівництва Донецької обладміністрації вирішено підготувати технічне завдання на повторне виконання геологічних вишукувань на відповідній ділянці будівництва з відповідними фізико механічними характеристиками ґрунтів, що вбачається зі змісту листа ТОВ «АТМ» №29 від 11.05.2018р.

При цьому, у матеріалах справи відсутній як перший звіт, так і другий, що унеможливлює порівняння їх результатів. Проте, плани розташування паль свідчать про виготовлення нових креслень по об`єкту й застосуванню іншого технічного рішення, зокрема, встановлення паль іншого діаметру та іншої несучої здатності шляхом заміни палів довжиною 11 м на палі довжиною 12 м).

Отже, приймаючи до уваги те, що дії відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом) є виправданими, а забезпечення відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом) проектною документацією є обов`язком позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом), суд дійшов висновку про відсутність підстав для покладення на відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом) витрат позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом) на повторне проведення геологічних вишукувань.

Щодо витрат позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом) на проведення додаткових обстежень ЕХО методом цілісності тіла паль у розмірі 28 000 грн. та витрат на придбання бетонолітної труби у розмірі 6 000 грн.

Підставою для покладення на відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом) таких витрат є відступлення ним від технології будівельних робіт, а саме укладення бетонної суміші в свердловину при улаштуванні буронабивних паль шляхом вільного скиду без використання бетонолітної труби, що встановлено ТОВ «АТМ» під час огляду 27.06.2018р. та вбачається з листа останнього №39 від 11.07.2018р. На підтвердження понесення таких витрат позивачем за зустрічним позовом (відповідачем за первісним позовом) надані договір про проведення науково-дослідницьких, дослідно-конструкторських та технологічних робіт №20-07-2018-ТО від 20.07.2018р. з технічним завданням, акт здачі-приймання науково технічної продукції (послуг) № 1 20 - 07 2018 ТО від 23.07.2018р. та платіжні доручення №19 від 23.07.2018р., №29 від 06.08.2018р., видаткову накладну № 135 від 03.07.2018р., платіжне доручення № 7 від 06.07.2018р.

Разом з цим, Національний стандарт України «Настанова щодо проведення земляних робіт, улаштування основ та спорудження фундаментів» ДСТУ-Н Б В.2.1-28:2013 (БНіП 3.02.01-87, MOD), який є профільним для цього виду робіт, не містять умов щодо обов`язкового застосування бетонолітної труби при укладенні бетонної суміші в свердловину при улаштуванні буронабивних паль.

При цьому, застосування саме вказаного стандарту підтверджується протоколом №20-07-2018-ТО, який складений за результатами інструментального обстеження залізобетонних конструкцій на об`єкті: «Будівництво фізкультурно-оздоровчого комплексу з басейнами (типової будівлі басейну «H2O-CLASSIK»), розташованого в м. Краматорськ в районі вул. О. Тихого та Маяковського».

Одночасно, з цього протоколу №20-07-2018-ТО вбачається, що зауваження до якості стовбуру паль відсутні, тобто укладання бетонної суміші в свердловину паль шляхом вільного скидання не призвело до неповного заповнення свердловини та/або наявності пустот в тілі паль.

Отже, не вбачається відступлення відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом) від технології будівельних робіт, а тому суд дійшов висновку про відсутність підстав для покладення на нього витрат позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом) як на проведення додаткових обстежень ЕХО методом цілісності тіла паль, так і на придбання бетонолітної труби.

Крім того, бетонолітна труба, яка придбана позивачем за зустрічним позовом (відповідачем за первісним позовом), є власністю останнього та лише передана у користування відповідачу за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом) для виконання робіт за договором (тобто не стала його власністю).

Щодо витрат позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом) на переувлаштування 3 шт. паль у розмірі 115 740,71 грн.

Підставою для покладення на відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом) таких витрат є виявлення браку оголовок виконаних паль у кількості 3 шт. На підтвердження понесення таких витрат позивачем за зустрічним позовом (відповідачем за первісним позовом) надані договір будівельного підряду № 28 від 04.11.2018р., акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018р., платіжне доручення № 135 від 21.12.2018р.

Між тим, матеріали справи не містять доказів, що підтверджують обставини щодо виявлення під час обстеження виконаних робіт браку оголовок виконаних паль у кількості 3 шт., відомостей щодо їх номерів та характеру браку. Не підтверджено матеріалами справи і те, що такий брак (у випадку його дійсного виявлення) зумовлений діями відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом).

Тому, суд вважає, що замовлення позивачем за зустрічним позовом (відповідачем за первісним позовом) виконання робіт по влаштуванню пальового фундаменту буронабивного у кількості 3 шт. (4,5 м3) о 420 при будівництві об`єкта: «Будівництво фізкультурно-оздоровчого комплексу з басейнами (типової будівлі басейну «H2O-CLASSIK»), розташованого в м. Краматорськ в районі вул. О. Тихого та Маяковського» за договором будівельного підряду № 28 від 04.11.2018р., здійснено на його власний розсуд.

Водночас, у будь - якому випадку відповідальність за якість матеріалів, що постачаються позивачем за зустрічним позовом (відповідачем за первісним позовом) та використовуються відповідачем за зустрічним позовом (позивачем за первісним позовом) при виконанні робіт за цим договором, а також за всі ризики, пов`язані із невиконанням/неналежним виконанням робіт, спричиненими недоліками або нестачею таких матеріалів, покладається саме на позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом), що вбачається зі п. 3.3. договору будівельного підряду №5 від 04.05.2018р.

Отже, приймаючи до уваги викладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для покладення на відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом) витрат позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом) на переувлаштування 3 шт. паль.

Щодо посилань позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом) на затоплення палі № 137 та встановлення двох нових паль № 137/1 та № 137/2.

Затоплення палі № 137 не може вважатись допущеним відповідачем за зустрічним позовом (позивачем за первісним позовом ) недоліком під час виконання робіт за договором, оскільки пов`язано із природними умовами та жодним чином не залежало від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом), що також вбачається з листа генпідрядника МПП «БМД і КО» №10 від 27.07.2018р., згідно з яким під час проведення робіт по залиттю палі №137 на 1/2 раптово розпочалась злива, внаслідок чого потоком води, що включає суглинок, паля була затоплена та розчистити її неможливо.

Щодо витрат позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом) на

послуги автокрана у розмірі 12 509 грн.

Підставою для покладення на відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом) таких витрат є понесення не передбачених договором витрат на завантаження та розвантаження техніки відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом). На підтвердження понесення таких витрат позивачем за зустрічним позовом (відповідачем за первісним позовом) надані акти надання послуг №82 від 04.05.2018р., №61 від 07.05.2018р., акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-0000147 від 26.10.2018р., №ОУ-0000166 від 02.11.2018р., платіжні доручення №63 від 07.06.2018р. на суму 3 300 грн., №85 від 26.10.2018р. на суму 2 040 грн., №90 від 02.11.2018р. на суму 6 120 грн.

Між тим, з цих актів не вбачається, що послуги автокрана надані щодо завантаження та розвантаження саме техніки відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом), яка знаходилась на об`єкті будівництва.

До того ж, згідно актів сума послуг автокрана складає 12 509 грн., а згідно платіжних доручень позивачем за зустрічним позовом (відповідачем за первісним позовом) сплачено лише 11 460 грн.

Отже, з огляду на викладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для покладення на відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом) витрат позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом) на послуги автокрана.

Наведене у сукупності свідчить про те, що позивачем за зустрічним позовом (відповідачем за первісним позовом) не доведено протиправної поведінки відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом), розміру завданих збитків, а також прямого причинного зв`язку між ними.

За таких обставин, суд дійшов висновку про необґрунтованість та неправомірність зустрічних позовних вимог, а отже і про відмову у їх задоволенні.

Відповідно до п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 4 ст. 129 ГПК України, у зв`язку з відмовою у задоволенні зустрічного позову, судові витрати, пов`язані з розглядом зустрічного позову (витрати по сплаті судового збору, витрати на професійну правничу допомогу) покладаються на позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом).

Керуючись ст. ст. 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

В И Р І Ш И В:

1. Первісний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ТАНК БМ» задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» (84206, Донецька обл., м. Дружківка, вул. Енгельса, буд. 10, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ТАНК БМ» (61052, Харківська обл., м. Харків, Холодногірський р-н, вул. Різдвяна, буд. 29-А, ) заборгованість у розмірі 250 352 (двісті п`ятдесят тисяч триста п`ятдесят дві) грн. 80 коп., пеню у розмірі 44 754 (сорок чотири тисячі сімсот п`ятдесят чотири) грн. 71 коп., штраф у розмірі 60 500 (шістдесят тисяч п`ятсот) грн. 80 коп., 3% річних у розмірі 4 568 (чотири тисячі п`ятсот шістдесят вісім) грн. 07 коп., інфляційні втрати у розмірі 11 203 (одинадцять тисяч двісті три) грн. 66 коп., судовий збір у розмірі 5 570 (п`ять тисяч п`ятсот сімдесят) грн. 70 коп.

3. В решті первісного позову відмовити.

4. Відмовити у задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ».

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст.241 Господарського процесуального кодексу України і може бути оскаржено в апеляційному порядку до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Донецької області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня складання повного рішення.

Повне рішення складено 28.11.2019р.

Суддя Л.В. Ніколаєва