ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" грудня 2019 р. м. Київ Справа № 911/2003/19

Суддя О.В. Конюх, при секретарі судового засідання Кулаковій С.С., розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом виробничого кооперативу «Фірма «Агробудпостач», м. Буча Київської області

до відповідача приватного акціонерного товариства «Київобленерго», м. Вишневе Києво-Святошинського району

про визнання незаконним та скасування рішення комісії від 08.08.2018.

з участю представників сторін:

від позивача: Островерхий С.А., адвокат, довіреність від 17.09.2019 №157;

від відповідача: Нечипоренко Я.І., адвокат, довіреність від 17.05.2019 №277;

СУТЬ СПОРУ:

позивач Виробничий кооператив «Фірма «Агробудпостач», м. Буча Київської області (далі по тексту ВКФ «Агробудпостач»), звернувся до господарського суду Київської області з позовом від 07.08.2019 до відповідача приватного акціонерного товариства «Київобленерго», м. Вишневе Києво-Святошинського району (далі по тексту ПрАТ «Київобленерго»), в якій просив суд визнати незаконним та скасувати рішення комісії ПрАТ «Київобленерго», оформлене протоколом №042 від 08.08.2018 про порушення ВКФ «Агробудпостач» Правил роздрібного ринку електричної енергії та визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії на суму 1 561 138,85 грн., та стягнути з відповідача сплачений позивачем судовий збір.

Позовна заява обґрунтована тим, що 01.03.2018 під час перевірки дотримання ПКЕЕ представниками ПрАТ «Київобленерго» на об`єкті споживача було виявлено порушення, а саме встановлення високочастотного генератора на корпусі лічильника, внаслідок чого не обліковувалась електроенергія, що споживалася. За результатами перевірки було складено Акт про порушення №К039711 від 01.03.2018, а також вилучено лічильник та високочастотний генератор, які були направлені на експертизу.

Рішенням комісії по розгляду акта №К039711 від 01.03.2018 вирішено, що акт підлягає розрахунку згідно пункту 2.1.3, 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, було здійснено розрахунок та споживачу було виставлено рахунок на оплату обсягу та вартості електроенергії, недооблікованої внаслідок виявленого порушення в сумі 1 561 138,85 грн.

Позивач твердить, що згідно пункту 6.40 ПКЕЕ у випадку виявлення явних ознак втручання у параметри розрахункових засобів обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу та вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення ПКЕЕ здійснюється згідно Методики, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, при чому належить до застосування формула 2.4 у порядку згідно пункту 2.5 Методики за період після останнього контрольного огляду приладу обліку до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. Однак із спірного рішення комісії вбачається, що розрахунок здійснено за період з 12.08.2015 по 01.03.2018 по тарифах, що діяли протягом періоду порушення. Позивач твердить, що здійснений відповідачем розрахунок є неправомірним та суперечить вимогам пунктів 2.5, 3.3 Методики та пункту 3.33 Правил користування електроенергією щодо періоду нарахування.

Позивач твердить, що ПрАТ «Київобленерго» мав право застосувати до ВКФ «Агробудпостач» оперативно-господарську санкцію в сумі 361 254,20 грн. за період з 01.09.2017 по 01.03.2018, решта суми є незаконно нарахованою. Позивач, посилаючись на ст. 237 ГК України, твердить, що оспорюване рішення є оперативно-господарською санкцією, законодавством визначено, що оперативно-господарські санкції скасовуються судом в повному обсязі, не передбачено можливості скасування її в частині здійснення перерахунку тощо, тому позивач просить суд визнати незаконним та скасувати рішення комісії, оформлене протоколом №042 від 08.08.2018 повністю.

Ухвалою від 13.08.2019 (суддя Кошик А.Ю.) прийнято заяву до розгляду, відкрито провадження у справі №911/2003/19, підготовче судове засідання призначено на 03.09.2019.

29.08.2019 від відповідача ПрАТ «Київобленерго» до суду надійшов відзив від 27.08.2019 на позовну заяву, у якому відповідач просить суд відмовити у позові в повному обсязі.

Заперечення мотивовані тим, що під час проведення перевірки 01.03.2018 за об`єкті відповідача за адресою м. Буча, вул. Кірова, 144 виявлено встановлення на корпусі лічильника високочастотного генератора, внаслідок чого електроенергія, що споживається на об`єкті, не обліковувалась.

Висновком експерта за результатами електротехнічного дослідження від 09.07.2018 №9099 встановлено, що при підключенні наданого на дослідження пристрою до джерела змінного струму напругою 220 В при встановленні потенціометру у положення максимум і при розміщенні його робочої частини (проводу з відгалуженнями) біля лицьової частини прозорої кришки лічильника, здійснюється високочастотний вплив на лічильник, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу.

08.08.2018 комісією з розгляду Актів прийнято рішення, оформлене протоколом №042, яким виявлене порушення кваліфіковано з вини споживача, вчинене прихованим способом, Акт про порушення №К039711 від 01.03.2018 підлягає перерахунку згідно п.5 п.5.5.5 ПРРЕЕ, пункту 2.1.3 Методики, пункту 2.5 Методики за період 933 днів з 12.08.2015 по 01.03.2018.

Відповідач твердить, що вказане рішення відповідає чинному законодавству, оскільки пунктом 2.5 Методики встановлено, що якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, період розрахунку визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття права власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

Відповідно відповідач твердить, що працівники ПрАТ «Київобленерго» діяли в межах своїх повноважень, оскаржуване рішення прийняте відповідно до закону, відтак позивачу слід відмовити у позові про його скасування повністю.

Ухвалою від 03.09.2019 відкладено підготовче судове засідання на 19.09.2019.

09.09.2019 від позивача до господарського суду надійшла відповідь від 09.09.2019 №154 на відзив, у якій позивач твердить, що твердження відповідача про те, що порушення було вчинене прихованим способом, не відповідає обставинам справи. Позивач твердить, що прихований спосіб або приховані дії частково були визначені у пункті 1.2 ПКЕЕ, які затверджені Постановою НКРЕ №28 від 31.07.1996, у якому зазначено, що прихована електропроводка це електрична проводка, яка приєднана до електричної мережі поза розрахунковим засобом обліку, яку представник постачальника без використання спеціальних технічних засобів або часткового демонтажу будівельних конструкцій, оздоблювальних матеріалів під час попереднього контрольного огляду або технічної перевірки не мав можливості виявити. За таких обставин позивач зробив висновок про те, що законодавець визначив прихований спосіб виключно як такий, при якому виявити порушення неможливо без використання спеціальних технічних засобів або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів.

Разом із тим, електролічильник на об`єкті споживача був установлений відповідно до пунктів 3.7, 8.1, 10.2 ПКЕЕ таким чином, щоб до нього була забезпечена можливість безперешкодного доступу. Законодавством постачальнику електроенергії надано право такого безперешкодного доступу. Відповідно позивач робить висновок про те, що дане порушення не могло вчинятися прихованим способом, оскільки для його виявлення було достатньо візуального огляду лицьової частини лічильника.

17.09.2019 до господарського суду найшли заперечення від 17.09.2019 на відзив, у яких відповідач твердить, що встановлений високочастотний генератор є мобільним пристроєм, який у будь-який момент (в тому числі і перед проведенням контрольного огляду) може бути від`єднаний від приладу обліку або вимкнений з мережі живлення, після чого вплив на лічильник припиниться. Крім того, лічильник знаходиться у РП-5 споживача під замком на його території. Тому виявлене порушення правомірно кваліфіковано як таке, що вчинено прихованим способом.

Ухвалою від 19.09.2019 підготовче провадження закрито, призначено справу до судового розгляду по суті на 08.10.2019.

В судовому засіданні 08.10.2019 (суддя Кошик А.Ю.) розпочато розгляд справи по суті, здійснено зясування обставин справи та дослідження доказів та оголошено про перехід до судових дебатів, судове засідання призначено на 12.11.2019.

У зв`язку із тимчасовим відстороненням судді Кошика А.Ю. від здійснення правосуддя відповідно до розпорядження керівника апарату господарського суду Київської області А.І. Кармазіна від 07.11.2019 №137-АР Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу справи №911/2003/19 вирішено здійснити повторний автоматизований розподіл справи №911/2003/19.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 07.11.2019 справа № 911/2003/19 передана на розгляд судді Конюх О.В., відповідно справа ухвалою від 08.11.2019 була прийнята нею до свого провадження.

Відповідно до частини 14 ст. 32 ГПК України у разі зміни складу суду на стадії підготовчого провадження розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

У разі зміни складу суду на стадії розгляду справи по суті суд повторно розпочинає розгляд справи по суті, крім випадку, коли суд ухвалить рішення про повторне проведення підготовчого провадження.

Відтак в судовому засіданні 12.11.2019 розпочато розгляд справи спочатку та оголошено перерву у судовому засіданні до 02.12.2019, про що присутні представники обох сторін були повідомлені особисто під розпис.

26.11.2019 від відповідача надійшло клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи від 26.11.2019, до якого були додані копії Актів технічної перевірки розрахункового засобу обліку від 11.08.2015, від 01.03.2018, Акту про порушення №К039711 від 01.03.2018 з Актом тимчасового вилучення, Акту-вимоги від 01.03.2018, протоколів від 14.03.2018 та від 08.08.2018, копії додатків до договору на постачання електроенергії, розрахунку до Акту про порушення на суму 1 561 138,85 грн. та матеріали фото- та відеофіксації технічної перевірки 01.03.2018.

Щодо вказаного клопотання суд зазначає, що необхідність дослідження вказаних документів та матеріалів була виявлена судом під час судового засідання 12.11.2019, у якому після зміни складу суду розгляд справи було розпочато спочатку. Враховуючи викладене, суд визнає поважними причини пропуску строку подання зазначених доказів, та враховуючи, що вони були подані із дотриманням порядку, передбаченого ст. 80 ГПК України із додаванням доказів їх направлення іншій стороні, суд клопотання задовольнив та залучив до справи подані додаткові докази.

В судовому засіданні 02.12.2019 продовжено з`ясування обставин справи та дослідження доказів та повторно оголошено перерву до 09.12.2019, про що присутні представники обох сторін були повідомлені судом особисто під розписку.

09.12.2019 від представника відповідача надійшли додаткові пояснення щодо розрахунку заборгованості по акту про порушення №К039711 від 01.03.2018.

В судовому засіданні 09.12.2019 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши позов Виробничого кооперативу «Фірма «Агробудпостач» до відповідача Приватного акціонерного товариства «Київобленерго», вислухавши пояснення представників сторін, всебічно та повно вивчивши наявні у матеріалах справи докази, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

відповідно до частини першої ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, зокрема, з правочинів.

01.08.2009 між ВКФ «Агробудпостач» (споживач) та ЗАТ «А.Е.С. Київобленерго» (постачальник) було укладено Договір про постачання електричної енергії №0063 (далі Договір), згідно якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує її вартість та здійснює інші платежі за умовами договору (пункт 1.1). Договором встановлено:

- Постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електроенергії для зняття показів, проведення їх технічної перевірки, повірки, заміни, ремонту, модернізації, переносу, інших робіт з експлуатації засобів обліку, до пристроїв релейного захисту, автоматики, зв`язку, які забезпечують регулювання навантаження, до пристроїв, які забезпечують вимірювання потужності, показників якості електроенергії, пристроїв комутації, що забезпечують можливість припинення чи обмеження постачання електроенергії, пристроїв компенсації реактивної потужності, електромереж та охоронних зон електромереж, електроустановок споживача для встановлення засобів обліку вимірювання потужності, контролю показників якості електричної енергії, для контролю дотримання встановлених режимів споживання електроенергії (пункт 3.1.5 Договору);

- Споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 за тарифами, що діяли протягом споживання електроенергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку, втручання в їх роботу, зняття пломб, споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених Методикою (пункт 4.2.3 Договору).

- У разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання Акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акт робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, яка складала акт (пункт 4.4 Договору);

- Облік електроенергії, спожитої споживачем та/або субспоживачами, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ (Правила улаштування електроустановок) та ПКЕЕ (Правила користування електричною енергією). У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються розрахунково згідно з вимогами додатку №4 «Порядок розрахунків за активну електроенергію» та додатку №5 «Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії» (пункт 7.1);

- Всі зміни та доповнення до цього договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими особами та скріплюються печатками обох сторін (пункт 9.1).

11.08.2015 постачальником здійснено технічну перевірку засобу обліку, опломбовано та передано на відповідальне зберігання споживачу лічильник НІК 2303 АРК1 №0073809 (розміщений в РУ 0,4 кВ РП-5 за адресою м. Буча, вул. Кірова 144) та пломби, встановлені на ньому, про що сторонами складено та підписано Акт №123690 технічної перевірки розрахункового засобу обліку від 11.08.2015 та Акт №168057 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому від 11.08.2015 (копії залучені до матеріалів справи).

01.03.2018 працівниками ПрАТ «Київобленерго» було проведено технічну перевірку розрахункового засобу обліку, в процесі якої було складено Акт про порушення №К039711 від 01.03.2018. В акті зафіксовано порушення пункту 6.40 ПКЕЕ, а саме «втручання в параметри розрахункового засобу обліку електроенергії з метою зміни його показів, а саме встановлення високочастотного генератора на корпусі лічильника, внаслідок чого електроенергія, що споживається, приладом обліку не обліковується.

Відповідно до Акту тимчасового вилучення до акту про порушення №К039711 від 01.03.2018 вилучено лічильник НІК 2303 АРК1 №0073809 та сторонній пристрій ВЧ-генератор.

Під час засідання комісії з розгляду акту №К039711, було вирішено вилучений прилад обліку та високочастотний генератор направити на експертне дослідження (рішення оформлене протоколом засідання комісії №198 від 14.03.2018).

У висновку експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження від 09.07.2018 №9099 вказано, що при підключенні наданого на дослідження пристрою в пластмасовому корпусі чорного кольору до джерела змінного струму напругою 220 В та частотою 50 Гц. при положенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимуму (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (чорного проводу з відгалуженнями) біля лицьової частини прозорої кришки лічильника НІК 2303 АРК1 №0073809, здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу.

Рішенням комісії по розгляду Акту №К039711 від 01.03.2018, оформленим протоколом від 08.08.2018 №042, постачальником за Договором ПрАТ «Київобленерго» застосовано до споживача за Договором ВКФ «Агропостач» оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування вартості недооблікованої електричної енергії в сумі 1561138,85 грн. за 933 дні з 12.08.2015 (11.08.2015 дата останньої технічної перевірки) по 01.03.2018 відповідно до пунктів 2.1.3, 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562.

Відповідно до ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку.

Частиною 1 ст. 236 ГК України визначено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Відповідно до ч. 2 ст. 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним.

За змістом вищенаведених норм рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу до сплати вартості недоврахованої електричної енергії є оперативно-господарською санкцією, а відповідно до частини 2 ст. 237 ГК України у разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції.

У відповідності до свого права, передбаченого вищенаведеними нормами, споживач ВКФ «Агробудпостач» звертався до господарського суду з вимогою скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії, оформлену протоколом від 08.08.2018 №042, посилаючись на недоведеність факту порушення ПКЕЕ, проведення технічної перевірки без попередження та за відсутності директора та працівників споживача, підписання енергетиком споживача Акту про порушення без повноважень, без належного розуміння суті подій та наслідків під диктовку працівників постачальника, не встановлення під час експертного дослідження факту втручання споживача в роботу лічильника.

Рішенням господарського суду Київської області від 06.12.2018 у справі №911/1845/18, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2019 у позові ВК «Фірмі «Агробудпостач» було відмовлено повністю.

Відтак, позивач повторно звернувся до господарського суду з позовом у даній справі №911/2003/19 про визнання недійсним та скасування рішення комісії ПрАТ «Київобленерго», оформленого протоколом №042 від 08.08.2018 з інших підстав, а саме з підстав невідповідності закону здійсненого розрахунку суми обсягу та вартості недооблікованої електроенергії, із посиланням на пункт 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562.

Відповідно до пункту 2 частини 1 ст. 175 ГПК України суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо є таке, що набрало законної сили рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, або є судовий наказ, що набрав законної сили за тими самими вимогами. Згідно до пункту 3 частини 1 ст. 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо суд встановить обставини, які є підставою для відмови у відкритті провадження у справі відповідно до пунктів 2,4,5 частини першої статті 175 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною другою ст. 175 цього Кодексу.

Суд дослідив рішення господарського суду Київської області від 06.12.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2019 у справі №911/1845/18, та встановив, що позов у справі №911/2003/19 поданий з інших підстав, в процесі розгляду справи №911/1845/18 сторони на невідповідність чинному законодавству розрахунку оперативно-господарської санкції не посилалися, у зв`язку з чим у суду відсутні підстави для закриття провадження у справі №911/2003/19, відкритої суддею Кошиком А.Ю. за позовною заявою з тими самими позовними вимогами, однак з інших підстав.

Втім, суд зазначає, що встановлення обставин проведення перевірки, складення Акту про порушення, надання оцінки законності діям представників постачальника під час її проведення, факт наявності порушення ПКЕЕ шляхом встановлення високочастотного генератора, який у ввімкненому стані повністю блокує облік електроенергії лічильником, вже досліджувалися судом під час розгляду справи №911/1845/18, відтак, суд розглядає справу в межах заявленого предмету та із заявлених підстав, врахувавши, що відповідно до частини 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Щодо законодавства, яке належить до застосування до спірних відносин, суд зазначає таке.

Пунктом 13 постанови НКРЕКП від 14.03.2018 №312 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електроенергії», було визначено, що постанова набирає чинності з дня, наступного за днем її опублікування в офіційному друкованому виданні - газеті "Урядовий кур`єр", крім пунктів 1 та 12, які набирають чинності з 11 червня 2018 року.

Пунктом 1 зазначеної постанови від 14.03.2018 №312 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії. Пунктом 12 зазначеної постанови визнано такою, що втратила чинність, постанову Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року N 28 "Про затвердження Правил користування електричною енергією".

Відповідно до ст. 58 Конституції України Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Офіційне тлумачення зазначеної норми Основного Закону надав Конституційний Суд України у рішенні від 09.02.1999, № 1-рп/99 "У справі за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 58 Конституції України (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів)".

У зазначеному Рішенні вказано, що за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Відтак, посилання в оскаржуваному рішенні та поясненнях сторін на Правила роздрібного ринку електроенергії (ПРРЕЕ) є безпідставними, та суд, вирішуючи справу, до відносин сторін застосовує Правила користування електричною енергією (ПКЕЕ), які затверджені Постановою НКРЕ №28 від 31.07.1996, які були чинні станом на дату події - проведення перевірки, виявлення та усунення спірного порушення 01.03.2018. Також суд застосовує Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджену Постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, до якої відсилає пункт 6.40 ПКЕЕ, і яка була чинною як на дату проведення перевірки, так і на дату застосування оскаржуваної оперативно-господарської санкції (протокол №042 від 08.08.2018).

Відповідно до пункту 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656

Пунктом 10.2.9 Правил користування електричною енергією встановлено, що споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку.

Факт встановлення споживачем ВК «Фірма «Агробудпостач» високочастотного генератора, який у ввімкненому стані повністю зупиняє облік електроенергії лічильником, встановлений рішенням господарського суду Київської області від 06.12.2018, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2019 у справі №911/1845/18.

Відповідно до пункту 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006, № 562, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);

4) пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку;

5) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника;

6) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку;

7) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку;

8) підключення на окремих площадках вимірювання електроустановок або струмоприймачів, не передбачених проектом, розрахунки за електричну енергію спожиту якими мають здійснюватися за іншою тарифною групою, ніж установлено для цієї площадки вимірювання.

Як вірно зазначає відповідач, підпункт 3 пункту 2.1 Методики не містить вичерпного переліку дій споживача, за наявністю яких до спірних відносин застосовується вказаний пункт Методики, відтак у даному випадку визначальним є доведеність факту вчинення споживачем дій, які були спрямовані та призвели до зміни показів обліку, як це відбулось і в даному випадку шляхом встановлення високочастотного генератора.

За таких обставин, суд встановив, що в оспорюваному рішенні, оформленому протоколом в№042 від 08.08.2018, комісією постачальника вірно кваліфіковано виявлене порушення за пунктом 2.1.3 Методики.

Також, комісією вірно визначено формулу (2.4) для розрахунку обсягу та вартості недорахованої електроенергії, наведену у пункті 2.5 Методики, яка застосовуються у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, відповідно до якої величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою:

Wдоб = Р tдоб Кв,

де Р потужність (кВт), tдоб тривалість роботи обладнання протягом доби, Кв коефіцієнт використання струмоприймачів.

Відповідно до пункту 2.5 Методики, кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок, визначається за формулою (2.6):

Дпер = Дпор + Дусун,

де Дпор кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення,

Дусун кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

При цьому, якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

Відповідач, посилаючись на те, що високочастотний генератор є мобільним пристроєм, який у будь-який момент може бути від`єднаний від приладу обліку, вважає, що порушення було вчинено прихованим способом, і виявити його працівники під час проведення контрольного огляду не мали можливості, відтак стверджує, що нарахування у розрахунку оскаржуваної оперативно-господарської санкції обсягу та вартості електроенергії, недооблікованої внаслідок порушення за 933 дні з 12.08.2015 по 01.03.2018 з дня останньої технічної перевірки (11.08.2015) до дня усунення порушення (01.03.2018) є правомірним.

Позивач, посилаючись на те, що високочастотний генератор можна було виявити при простому огляді, без застосування спеціальних засобів, без часткового демонтажу будівельних чи оздоблювальних конструкцій, твердить, що порушення було вчинено відкритим способом, відтак розрахунок мав бути здійснений не більше ніж за 6 календарних місяців, що передували дню виявлення порушення.

Відповідно до пункту 3.33 ПКЕЕ електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку.

Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.

Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом, та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

Пункту 1.2 ПКЕЕ визначає поняття контрольного огляду засобу обліку як виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень.

При цьому, технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку "Правилам устройства электроустановок" та іншим нормативно-технічним документам.

Відповідно до висновку експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження від 09.07.2018 №9099 вилучений на об`єкті споживача високочастотний генератор являє собою пристрій в полімерному корпусі чорного кольору прямокутної форми, опломбований двома полімерними пломбами, який має вбудований вентилятор охолодження та регулятор потужності, із приєднаними двома проводами в ізоляції чорного кольору. Провід в ізоляції з електричною вилкою (для підключення до джерела змінного струму) має довжину 1,65 м, другий провід в ізоляції довжиною 2,45 м має на кінці відгалуження з двох проводів чорного кольору загальною довжиною 0,13 м та 0,14 м.

При дослідженні в судовому засіданні за участю представників сторін відеозапису, який здійснювався під час проведення перевірки 01.03.2018, судом встановлено, що сам пристрій розташовувався на підлозі посеред РП споживача та був за допомогою проводу з електричною вилкою під`єднаний до електромережі (включений у розетку, розташовану на протилежній від ТМ стіні) поза межами ТП на видноті без будь-яких засобів приховування; при цьому чорний провід з відгалуженнями довжиною більше двох метрів заходив безпосередньо до ТП та його робоча частина була розташована біля прозорої кришки корпусу лічильника за допомогою клейкої стрічки.

Таким чином, встановлення високочастотного генератора було здійснено відкритим способом, без будь-яких спроб приховування, для його виявлення не було необхідно застосування будь-яких спеціальних засобів чи будь-яких дій з демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів; зазначений сторонній пристрій не міг не бути виявлений під час контрольного огляду, якби такий огляд представниками постачальника проводився не рідше одного разу на шість місяців відповідно до приписів пункту 3.33 ПКЕЕ, які були обов`язковими для виконання не тільки для споживача, але й для постачальника.

Як вбачається із залучених до матеріалів справи копій Акту №123690 технічної перевірки розрахункового засобу обліку від 11.08.2015 та Акту №168057 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб, встановлених на ньому від 11.08.2015, остання технічна перевірка засобів обліку ВК «Фірма «Агробудпостач» була здійснена 11.08.2015.

Відомостей про проведення контрольних оглядів після 11.08.2015 на об`єкті споживача матеріали справи не містять.

За таких обставин, дослідивши матеріали справи, суд погоджується із твердженням позивача про те, що виявлене на об`єкті позивача порушення ПКЕЕ було вчинено відкритим способом, для виявлення якого не було необхідним застосування спеціального обладнання чи проведення часткового демонтажу конструкцій, порушення не могло бути не виявлено при проведенні контрольного огляду в розумінні визначення, наданого пунктом 1.2 ПКЕЕ, якби такий контрольний огляд був проведений відповідачем вчасно, відтак в даному випадку кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Дпер) має визначатися за шість календарних місяців, що передували дню виявлення порушення відповідно до вимог пункту 2.5 Методики.

Суд бере до уваги позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №911/3055/17, відповідно до якої втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників за допомогою високочастотного генератора, який є мобільним пристроєм та в будь-який момент (зокрема, перед проведенням контрольного огляду) може бути від`єднаний від приладу обліку, не могло бути виявлене представниками енергопостачальної організації при проведенні контрольного огляду на предмет виявлення явних ознак втручання в роботу приладу обліку.

Разом із тим, у суду відсутні підстави вважати обставини у справі №911/3055/17 та у справі №911/2003/19 аналогічними, оскільки суд безпосередньо на підставі матеріалів фото- та відеофіксації дослідив місце та спосіб встановлення та підключення до електромережі ВК «Фірма «Агробудпостач» високочастотного генератора, що не вбачається із тексту постанови від 22.05.2018 по справі №911/3055/17.

Посилання відповідача у відзиві на позовну заяву та у запереченнях на відповідь на відзив від 17.09.2019 на позицію постанови Верховного Суду від 28.05.2019 по справі № 911/3687/17 суд відхиляє як необґрунтовані, оскільки у вказаній постанові Верховний Суд зробив висновок про необхідність застосування при розрахунку обсягу та вартості необлікованої електроенергії у випадку встановлення споживачем високочастотного генератора саме пункту 2.5 Методики, а не 2.6, як твердив позивач у справі №911/3687/17, відтак, обставини у справі № 911/2003/19 є відмінними від справи №911/3687/17.

Суд не погоджується із позицією позивача про те, що невірний розрахунок санкції є підставою для скасування рішення про її застосування повністю, оскільки визначальним для застосування до споживача, що порушив ПКЕЕ, оперативно-господарської санкції є належно зафіксований та доведений факт порушення, що має місце у цьому випадку.

Враховую чи викладене, позов ВК «Фірма «Агробудпостач» належить задовольнити частково, а оскаржуване рішення належить визнати недійсним та скасувати частково, в частині нарахування вартості недооблікованої електроенергії за період з 12.08.2015 по 31.08.2018. Донарахування постачальником обсягу та вартості електроенергії, недооблікованої внаслідок порушення ПКЕЕ за період з 01.09.2018 по 01.03.2018 в сумі 361 253,88 грн. (з ПДВ) є законним та обґрунтованим та скасуванню не підлягає.

Також суд звертає увагу на те, що пункт 2.5 Методики містить припис про визначення періоду нарахування за кількістю робочих (а не календарних) днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. Разом із тим, нарахування відповідачем оперативно-господарської санкції по кількості днів у відповідних місяцях не суперечить вказаному припису, оскільки, як вбачається з Договору про постачання електричної енергії №0063 від 01.08.2009, додатків та додаткових угод до нього, та не заперечується представниками сторін, електропостачання та електроспоживання у споживача здійснюється безперервно та цілодобово.

Неодноразові посилання відповідача на те, що до відносин сторін може бути застосований пункт 3.1 Методики, який визначає випадки застосування вказаної Методики при виявлення порушення Правил користування електричною енергією для населення (ПКЕЕН) є безпідставними, оскільки ані Акт про порушення, ані оскаржуване рішення комісії, оформлене Протоколом ;042 від 08.08.2018, ані Розрахунок по Акту про порушення №к039711 від 01.03.2018 не містять посилань на зазначений пункт 3.1 Методики.

Враховуючи вищевикладене, суд задовольняє позов виробничого кооперативу «Фірма «Агробудпостач» частково. У зв`язку із частковим задоволенням позову суд відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір покладає на відповідача пропорційно задоволеним вимогам.

Керуючись ст. ст. 4, 12, 73-92, 129, 233, 236-238, 240, 241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов Виробничого кооперативу «Фірма «Агробудпостач» задовольнити частково.

2. Визнати незаконним та скасувати рішення комісії Приватного акціонерного товариства «Київобленерго», оформлене протоколом №042 від 08.08.2018, по розгляду Акту про порушення №К039711 від 03.03.2018 частково, в частині донарахування обсягу та вартості недооблікованої електроенергії за період з 12.08.2015 по 31.08.2018 в сумі 1 199 884,97 грн. (з ПДВ). В частині донарахування обсягу та вартості недооблікованої електроенергії за період з 01.09.2018 по 01.03.2018 в сумі 361 253,88 грн. (з ПДВ) рішення залишити без змін.

3. Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» (08132, Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Київська, буд. 2-Б, ідентифікаційний код 23243188) на користь Виробничого кооперативу «Фірма «Агробудпостач» (08292, Київська область, м. Буча, вул. Яблунська, буд. 144, ідентифікаційний код 05470510)

960,50 грн. (дев`ятсот шістдесят гривень п`ятдесят копійок) судового збору.

4. У задоволенні решти вимог відмовити.

Дане рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту рішення відповідно до ст. ст. 240-241 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення підписано 15.01.2020.

Суддя О.В. Конюх