ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 грудня 2019 року Справа № 923/570/19

Господарський суд Херсонської області у складі судді Нікітенка С.В. при секретарі Фінаровій О.Л., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Група компаній "Теплотехніка"

до відповідача-1: Комунальної установи з капітального будівництва та експлуатації Херсонської обласної ради, м. Херсон,

до відповідача-2: Приватного підприємства "Теплосервіс-Cокол", м. Херсон,

про визнання недійсними рішень та визнання недійсним договору.

За участю представників сторін:

від позивача - адвокат Тетерич Н.В., договір від 26.09.2019р., адвокат Казанцева С.А., договір від 08.10.2019р.;

від відповідача-1 - Собянін А.В., представник, довіреність № 02 від 03.01.2019р.;

від відповідача-2 - адвокат Заремба М.В., ордер ХС № 106891.

У відповідності до ч.1 п.1статті 222 Господарського процесуального кодексу України здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Суть спору: 09 липня 2019 року до Господарського суду Херсонської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Група компаній "Теплотехніка" до Комунальної установи з капітального будівництва та експлуатації Херсонської обласної ради із вимогами про:

- скасування результатів тендерних торгів за проведеною закупівлею UA-2019-05-03-000757-с по «Реконструкції системи теплопостачання будівлі Херсонського обласного краєзнавчого музею за адресою: м. Херсон, вул. Театральна, 5, та будівлі комунального закладу "Центр науково-технічної творчості учнівської молоді" Херсонської обласної ради за адресою: м. Херсон, проспект Ушакова, 27» (ДК 021:2015 « 45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи»);

- скасування укладеного на підставі результатів зазначених торгів за проведеною закупівлею UA-2019-05-03-000757-с «Реконструкція системи теплопостачання будівлі Херсонського обласного краєзнавчого музею за адресою: м. Херсон, вул. Театральна, 5, та будівлі комунального закладу "Центр науково-технічної творчості учнівської молоді" Херсонської обласної ради за адресою: м. Херсон, проспект Ушакова, 27» (ДК 021:2015 « 45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи») Договору №1-3/294 про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів, укладеного між Комунальною установою з капітального будівництва та експлуатації Херсонської обласної ради та ПП "ТЕПЛОСЕРВІС-СОКОЛ" 01 липня 2019 року.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує посиланнями на положення ст.ст. 30, 36 Закону України "Про публічні закупівлі" .

Ухвалою від 11.07.2019 позовну заяву, на підставі ст. 174 ГПК України, залишено без розгляду, встановлено строк для усунення недоліків.

12 липня 2019 року до суду від позивача у справі надійшла заява про уточнення позовних вимог, в якій позивач просить суд викласти 3 пункт позовних вимог у наступній редакції:

"3. Визнати недійсним укладений на підставі результатів зазначених торгів за проведеною закупівлею UA-2019-05-03-000757-с «Реконструкція системи теплопостачання будівлі Херсонського обласного краєзнавчого музею за адресою: м. Херсон, вул. Театральна, 5 та будівлі комунального закладу "Центр науково-технічної творчості учнівської молоді" Херсонської обласної ради за адресою: м. Херсон, проспект Ушакова, 27» (ДК 021:2015 « 45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи») Договору №1-3/294 про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів, укладеного між Комунальною установою з капітального будівництва та експлуатації Херсонської обласної ради та ПП "ТЕПЛОСЕРВІС-СОКОЛ" 01 липня 2019 року."

Після усунення позивачем недоліків, ухвалою від 18.07.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи 923/570/19 визначено здійснювати за правилами загального позовного провадження.

Справа 923/570/18 перебувала у проваджені судді ОСОБА_2

У зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_2 , розпорядженням керівника апарату суду № 303 від 25 липня 2019 року у справі призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи 923/570/19.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.07.2019 визначено суддю по справі - Нікітенко С.В.

Ухвалою від 26 липня 2019 року суддею Нікітенко С.В. прийнято справу № 923/570/19 до провадження, визначено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

У прохальній частині позовної заяви Товариство з обмеженою відповідальністю "Група компаній "Теплотехніка" просило суд, вжити передбачені статтею 137 ГПК України заходи забезпечення позову, шляхом заборони Комунальній установі з капітального будівництва та експлуатації Херсонської обласної ради вчиняти будь-які дії, направлені на виконання оскаржуваних нами результатів закупівлі UA-2019-05-03-000757-С, з реконструкції системи теплопостачання будівлі Херсонського обласного краєзнавчого музею за адресою: м. Херсон, вул. Театральна, 5 та будівлі комунального закладу "Центр науково-технічної творчості учнівської молоді" Херсонської обласної ради за адресою: м. Херсон, проспект Ушакова, 27" (ДК 021:2015 "45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи).

Ухвалою від 01.08.2019р. суд відмовив позивачу у задоволені заяви про забезпечення позову.

15 серпня 2019 року до суду від відаовідача-1 у справі надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач-1 позовні вимоги не визнає у повному обсягу, наводить доводи на підтвердження своєї правової позиції.

21 серпня 2019 року до суду від позивача у справі надійшли заперечення на відзив відповідача-1, в яких позивач спростовує твердження відповідача-1 викладені у відзиві на позовну заяву та наполягає на задоволені позовних вимоги, оцінюючі на дані докази на свою користь.

22 серпня 2019 року до суду від відповідача-1 у справі надійшло клопотання про залучення до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ПП "Теплосервіс-Сокол".

Ухвалою від 22 серпня 2019 року суд залучив до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Приватне підприємство "Теплосервіс-Сокол", запропонував останньому надати письмові пояснення або свої міркування по суті заявленого позивачем позову та відклав підготовче засідання.

23 вересня 2019 року до суду від відповідача-1 надійшли заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву.

Зокрема відповідач-1, зазначає, що у випадку незгоди з діями, рішеннями або бездіяльністю тендерного комітету, позивач, як і будь-який інший Учасник публічних закупівель має право, протягом встановленого Законом України "Про публічні закупівлі" строку, звернутися до Антимонопольного комітету України зі скаргою на рішення, дії або бездіяльність тендерного комітету. Порядок оскарження передбачена як Законом, так і Тендерною документацією Замовника.

Відсутність дозволу на виконання робіт не призводить до заборони здійснювати будівельні роботи, а лише накладає відповідальність на підрядника за порушення законодавства з охорони праці.

На підставі викладеного, відповідач-1 просить суд відмовити позивачу у задоволені позовних вимог повністю. Дане заперечення на відповідь на відзив з додатком суд прийняв до розгляду та залучив до матеріалів справи.

26 вересня 2019 року до суду від позивача у справі надійшло клопотання про подовження строку проведення підготовчого провадження та відкладення підготовчого засідання.

26 вересня 2019 року до суду від ПП "Теплосервіс-Сокол" надійшли пояснення по суті заявленого позивачем позову, в яких ПП "Теплосервіс-Сокол" просить відмовити позивачу у задоволенні позову, оскільки позивач не скористався наданим правом на оскарження дій тендерного комітету, а оскаржувані рішення ніяким чином не порушують права позивача.

Ухвалою від 26 вересня 2019 року суд продовжив строк проведення підготовчого провадження у справі № 923/570/19 на 30 днів та відклав підготовче засідання у справі відкласти.

15 жовтня 2019 року до суду від позивача у справі надійшла заява про уточнення позовних вимог, клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів на підтвердження своєї правової позиції та клопотання про залучення до участі у справі, як співвідповідача - ПП "Теплосервіс-Сокол".

Ухвалою від 16 жовтня 2019 року суд прийняти заяву позивача про зміну (уточнення) позовних вимог до розгляду та визначив здійснювати подальший розгляд справи з урахуванням поданої позивачем заяви уточнення позовних вимог. Також суд залучив до участі у справі в якості співвідповідача - Приватне підприємство "Теплотесервіс", розгляд справи 923/570/19 визначено розпочати спочатку та призначено підготовче засідання у справі.

07 листопада 2019 року до суду від відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву позивача з урахування поданої заяви про уточнення позовних вимог, в якому відповідачем -1 позовні вимоги не визнаються. Відзив з додатком прийнято до розгляду та долучено до матеріалів справи.

У підготовчому засіданні 11 листопада 2019 оголошено перерву до 28 листопада 2019 року до 14 год. 30хв.

20 листопада 2019 року до суду від відповідача-1 надійшли заперечення на клопотання позивача про прийняття до розгляду раніше поданих доказів.

У судовому засіданні 28.11.2019р. суд розглянув та задовольнив клопотання позивача від 11.11.2019р. (т.4 а.с. 55-56) про долучення доказів.

Ухвалою від 28.11.2019р. суд закрив підготовче провадження у справі № 923/570/19 та призначив розгляд справи по суті на 24.12.2019р.

Представник позивача у судовому засіданні 24.12.2019р. позовні вимоги з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог підтримав у повному обсязі та просив задовольнити, з підстав викладених у позовній заяві.

Представники відповідачів у судовому засіданні 24.12.2019р. позовні вимоги не визнали та у задоволенні позову просили відмовити, надавши аналогічні поясненням тим, які містяться у відзиві на позовну заяву.

У судовому засіданні 24.12.2019р. проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення і повідомлено представникам сторін орієнтовану дату складення повного рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд -

в с т а н о в и в:

Матеріали справи свідчать, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Група компаній "Теплотехніка" (надалі - позивач або замовник приймало участь у відкритих конкурсних торгах, організованих Комунальною установою з капітального будівництва та експлуатації Херсонської обласної ради (надалі - Відповідач-1 або Замовник) по предмету закупівлі - «Реконструкція системи теплопостачання будівлі Херсонського обласного краєзнавчого музею за адресою: м. Херсон, вул. Театральна, 5 та будівлі комунального закладу "Центр науково-технічної творчості учнівської молоді" Херсонської обласної ради за адресою: м. Херсон, пр. Ушакова, 27» (ДК 021:2015 « 45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи»). Номер оголошення в системі електронних закупівель ProZorro UA-2019-05-03-000757-C. Джерело фінансування закупівлі: кошти обласного бюджету.

Відповідно до протоколу розкриття, у закупівлі взяли участь 4 учасники у тому числі і позивач. На веб-порталі Уповноваженого органу було оприлюднено повністю відповідну Тендерну документацію.

Відповідно до Протоколу засідання тендерного комітету Замовника № 81 від 11.06.2019р., переможцем торгів визнано ПП «Теплосервіс- Сокол» (надалі - Відповідач-2). Цією же датою на веб-порталі Замовника оприлюднене Повідомлення про намір укласти договір із ПП «Теплосервіс-Сокол». 01.07.2019 року між Відповідачем-1 і Відповідачем-2 був укладений договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів № 1-3/294.

Позивач зазначає, що після ознайомлення з тендерною пропозицією ПП "Теплосервіс-Cокол", він звернувся до Відповідача-1 з вимогою про усунення наявних при закупівлі порушень при визначені переможця торгів. У даній вимозі позивача було вказано, що ні ПП "Теплосервіс-Cокол", ні його субпідрядник, не мають ані в штаті, ані поза штатом робітників необхідної кваліфікації та відповідного дозволу виконувати роботи підвищеної небезпеки при зведенні, монтажу і демонтажу будинків, споруд, зміцнення їх аварійних частин, які передбачені в проектній документації та включають демонтаж та монтаж плит перекритів підземних каналів, камер зі стінами з бетонних блоків, круглих колодязів зі збірного залізобетону та інше.

Однак відповідач, як замовник торгів, фактично не розглянув вимогу позивача по суті та відхилив її, надавши необґрунтовану відповідь.

Позивач вказує, що у відповідності до пункту 14 Додатку 2 "Перелік видів робіт підвищеної небезпеки" (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 7 лютого 2018 року №48) конкретно визначається, що виконання таких робіт підвищеної небезпеки дозволяється лише за наявності Дозволу, виданого Державною службою України з питань праці на зведення, монтаж і демонтаж будинків, споруд, зміцнення їх аварійних частин. Проте, як ПП "Теплосервіс-Cокол", так і заявлений ним субпідрядник TOB "Голопристанське управління спеціальних, монтажних та проектних робіт" () не мають зазначеного Дозволу виконувати роботи підвищеної небезпеки при зведенні, монтажу і демонтажу будинків, споруд, зміцнення їх аварійних частин, які передбачені в проектній документації і включають демонтаж аварійної будівлі гаражного боксу, будівництво на його місті будівлі котельні та встановлення димової труби 15м та інше.

Відсутність у ПП "Теплосервіс-Cокол" та у його субпідрядника дозволу виконувати вищевказані роботи підвищеної небезпеки та робітників необхідної кваліфікації унеможливлює виконання ними цих робіт згідно технічного завдання (Додаток №2) тендерної документації у повному обсязі, що є порушенням вимог тендерної документації.

Однак, 01 липня 2019 року позивач уклав з ПП "Теплосервіс-Cокол", як Генпідрядником, Договір № 1-3/294 про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів, за яким Замовник доручає, а Генпідрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов Договору виконання будівельних робіт за електронних закупівлею ProZorro, UA-2019-05-03-000757-с на об`єкті будівництва: «Реконструкція системи теплопостачання будівлі Херсонського обласного краєзнавчого музею за адресою: м. Херсон, вул. Театральна, 5 та будівлі комунального закладу "Центр науково-технічної творчості учнівської молоді" Херсонської обласної ради за адресою: м. Херсон, пр. Ушакова, 27».

Викладене порушення тендерної пропозиції Відповідача-2 приписам чинного законодавства України та тендерній документації, є підставою для її відхилення Відповідачем-1.

Позивач вказує, що з огляду на встановлену невідповідність, Тендерна пропозиція Відповідача-2 мала бути відхилена Відповідачем-1 на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", як така, що не відповідає умовам Тендерної документації.

Отже, з урахуванням того, що Відповідачем-1 за результатами відкритих торгів були порушені права та охоронювані законом інтереси Позивача, дані обставини стали підставою для звернення Позивача з позовною заявою до суду за захистом своїх прав.

Таким чином, виник спір, який підлягає вирішенню у судовому порядку.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Група компаній "Теплотехніка" не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон).

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

За змістом п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до абз. 4 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі», під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Відповідно до статті 16 Закону, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом. Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі.

Згідно зі ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі», розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі. Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону. Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Приписами ст. 22 Закону встановлено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ).

З матеріалів справи вбачається, що в оголошенні щодо проведення закупівлі через систему електронних закупівель за кодом ДК 021:2015:45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи Реконструкція системи теплопостачання будівлі Херсонського обласного краєзнавчого музею за адресою: м. Херсон, вул. Театральна, 5, та будівлі комунального закладу "Центр науково-технічної творчості учнівської молоді" Херсонської обласної ради за адресою: м. Херсон, проспект Ушакова, 27 (Джерело фінансування закупівлі: кошти обласного бюджету)» встановлено, зокрема, розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість закупівлі 3006174,00 грн. Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону; критерієм оцінки тендерних пропозицій визначено критерій "ціна".

Також у Додатку 1 до Тендерної документації, наведено перелік кваліфікаційних критеріїв, за якими визначено наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів та наведено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності вказаним кваліфікаційним критеріям.

Статтею 28 Закону встановлено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Зокрема, критеріями оцінки є, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.

До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.

Відповідно до ч.1 ст. 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема, учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Таким чином, доводи позивача в частині того, що до розгляду та оцінки допускаються тендерні пропозиції учасників, які відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, та мають узгоджуватися із умовами тендерної документації є помилковими, оскільки з приписів ст. 28 Закону випливає, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв та методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації. Єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій у Тендерній документації визначено критерій "ціна".

Отже, система електронних закупівель, під час оцінки пропозицій учасників керується виключно показником ціни, яку учасники вказали у відповідному розділі електронної форми подання тендерних пропозицій.

Невідповідність вимогам тендерної документації стосовно відсутності підтверджуючих документів, відповідності ст. 16,17 Закону, буде встановлено замовником лише під час безпосереднього розгляду такої пропозиції із найнижчою ціною.

Доводи позивача в частині того, що при розгляді замовником тендерної пропозиції Відповідача-2 на відповідність вимогам тендерної документації не враховано невиконання останнім вимог до документів, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності вимогам тендерної документації, спростовуються фактичними обставинами, що підтверджено матеріалами справи.

Так, відповідно до п.7 «Інформація про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт або послуг» Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації на закупівлю «Реконструкція системи теплопостачання будівлі Херсонського обласного краєзнавчого музею за адресою: м. Херсон, вул. Театральна, 5 та будівлі комунального закладу "Центр науково-технічної творчості учнівської молоді" Херсонської обласної ради за адресою: м. Херсон, пр. Ушакова, 27» (показник національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - ДК 021:2015 « 45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи»), затвердженого протоколом засідання тендерного комітету від 03.05.2019 року № 52 та протоколом тендерного комітету від 17.05.2019 року № 57 «Зміна № 1» (стор. 6-7) вказано наступне: «У разі закупівлі робіт або послуг, учасник процедури закупівлі в складі тендерної пропозиції надає інформацію у довільній формі щодо кожного суб`єкта господарювання (повне найменування та місцезнаходження), якого учасник планує залучати до виконання робіт, як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Якщо залучення субпідрядника не планується, учасник надає відповідну інформаційну довідку у довільній формі».

Відповідно до наданої Відповідачем-2 довідки Про залучення до проведення робіт, що є предметом закупівлі, субпідрядної організації: «Приватне підприємство «Теплосервіс-Сокол» планує залучити до виконання робіт субпідрядну організацією - Товариство з обмеженою відповідальністю «Голопристанське управління спеціальних, монтажних та проектних робіт» (), адреса: 73000, м. Херсон, Острівське шосе, буд. 3-а. Субпідрядник має будівельну ліцензію № 55-л видану Державною архітектурно-будівельною інспекцією України 22.11.2017 року. Обсяг робіт, що планується доручити субпідряднику, складає більше 20% відсотків від вартості договору про закупівлю.».

У свою чергу Відповідачем-1 не обмежено право Учасників залучати будь-яку кількість субпідрядних організацій.

Відповідно до Додатку №3 до Тендерної документації «Проект Договору», передбачено залучення Генерального підрядника та субпідрядників.

Відповідно до ст. 838 Цивільного кодексу України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Таким чином, за загальним правилом будь-які підрядні роботи можуть виконуватись з залученням третіх осіб, якщо інше не передбачено домовленістю між сторонами. Як правило, прості підрядні роботи виконуються особисто (побутовий підряд), а складні (будівельний підряд і у капітальному будівництві тощо, підряд на проектні та пошукові роботи) - із залученням субпідрядників.

Генеральний підрядник - підрядник, який залучає до виконання робіт третіх осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. Субпідрядник - підрядник, який в порядку, визначеному договором підряду та на підставі договору субпідряду, укладеного з генеральним підрядником, залучається до виконання робіт (ст. 3 Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" від 01.08.2005 № 668).

Сутність системи генерального підряду полягає в наступному: 1) замовник доручає виконання всього комплексу робіт генпідряднику; 2) генпідрядник за загальним правилом самостійно залучає до виконання частки або всього комплексу робіт субпідрядника; 3) генпідрядник знаходиться у правовідносинах з замовником і субпідрядником, а між останніми Самостійних правовідносин не виникає, а тому вони не мають права пред`являти один до одного претензії або будь які інші вимоги; 4) відповідальність перед замовником за невиконання або неналежне виконання зобов`язань субпідрядником несе генпідрядник; 5) генеральний підрядник у правовідносинах з субпідрядником є змовником і виконує всі його обов`язки, а зокрема з прийняття та оплати робіт.

З викладеного слідує, що з урахуванням вимог оголошення для проведення закупівлі через систему електронних закупівель, критерієм якої є ціна, допущення несуттєвих помилок у тендерній документації Відповідача-2 не тягне за собою безумовне відхилення пропозицій Відповідача-2 відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі", а прийняття Відповідачем-1 рішення про визначення переможцем торгів учасника, тендерна пропозиція якого була найбільш економічно вигідною, що свідчить про дотримання Відповідачем-1 основних принципів здійснення закупівель, встановлених зазначеним Законом.

Крім того, відповідно до ч.5 ст. 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», ліцензія - це запис у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань про рішення органу ліцензування щодо наявності у суб`єкта господарювання права на провадження визначеного ним виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.

Тобто, ліцензія - це дозвіл, який надає право суб`єкту господарювання здійснювати певні види господарської діяльності.

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягає будівництво об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними наслідками (ССЗ), - з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про архітектурну діяльність».

У відповідності до Постанови Кабінету Міністрів України «Про ліцензування господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури» від 5 грудня 2007 р. № 1396: «Ліцензування будівельної діяльності та контроль за додержанням ліцензійних умов здійснюється Державною архітектурно-будівельною інспекцією (ДАБІ) та її територіальними органами».

Господарська діяльність з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, підлягає ліцензуванню за переліком видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, які підлягають ліцензуванню, затвердженим Кабінетом Міністрів України

У свою чергу право на проведення саме будівельних робіт на об`єкті будівництва надається виключно Повідомленням про початок будівельних робіт (CC1) та Дозволом на виконання будівельних робіт (СС2, ССЗ).

Дозвіл на виконання будівельних робіт - документ, що засвідчує право замовника та підрядника на виконання підготовчих (якщо підготовчі роботи не виконані раніше відповідно до дозволу на виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту, підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд.

Відповідно до Постанови КМУ від 13 квітня 2011 р. № 466 «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт»: «Будівельні роботи можуть виконуватись замовником після отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію та:

- подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (CCI) та об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта;

- видачі замовнику дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля відповідно до Закону України "Про оцінку впливу на довкілля".»

Отже, з урахуванням викладеного, посилання позивача, що ні ліцензія ні дозвіл на виконання робіт не надає підряднику та замовнику права на виконання робіт є помилковою. Дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки не відноситься до категорії дозвільних документів на початок будівельних робіт, дозвіл є документом з охорони праці. Дозвіл видається органами Держпрацї, його наявність контролюється органами Держпраці та отримується Дозвіл з метою підтвердити дотримання вимог по охороні праці при виконання робіт підвищеної небезпеки та в роботі з небезпечними машинами та устаткуванням. Виконання робіт підвищеної небезпеки без відповідного дозволу та декларації є порушенням законодавства про охорону працю. Відсутність такого дозволу не призводить до заборони здійснювати будівельні роботи, а лише накладає відповідальність на підрядника за порушення законодавства з охорони праці.

Матеріали справи свідчать, що Відповідачем-2 був отриманий Дозвіл на виконання будівельних робіт від 17 липня 2019 року № ХС 83 (т.3 а.с. 217).

З аналізу зазначених позивачем у позові підстав невідповідності тендерної пропозиції ПП "Теплосервіс-Cокол" кваліфікаційним критеріям вбачається їх надмірна формалізація.

Однак, такі обставини самі по собі окремо чи в сукупності не можуть слугувати підставою для задоволення позову, якщо матеріали справи свідчать про те, що ПП "Теплосервіс-Cокол" надано достатньо інформації та документації, за якими замовник може встановити наявність в нього обладнання та матеріально-технічної бази, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

Матеріали справи також свідчать, що позивачем був наданий "ГАРАНТІЙНИЙ ЛИСТ ЩОДО ВИКОНАННЯ ЗОБОВ`ЯЗАНЬ" від 24.05.2019р. (т.3 а.с. 215), у пункті 6 якого позивач зазначив - "Ми погоджуємося з умовами, що Ви можете відхилити нашу чи всі тендерні пропозиції згідно з умовами тендерної документації, та розуміємо, що Ви не обмежені у прийнятті будь - якої іншої тендерної пропозиції найбільш економічно вигідної".

Приписами ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із ст. ст. 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, прийняття Відповідачем-1 рішення про визнання переможцем торгів ПП "Теплосервіс-Cокол" свідчить про дотримання Відповідачем-1 основних принципів здійснення закупівель, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі» та відсутність обґрунтованих підстав для визнання недійсним рішення, оформлене протоколом № 81 від 11.06.2019р.

Щодо інших вимог позивача, а саме в частині визнання недійсним договору №1-3/294 від 01.07.2019р. про закупівлю робіт та визнання недійсним рішення Комунальної установи з капітального будівництва та експлуатації Херсонської обласної ради про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю Група компаній "Теплотехніка", то в цій частині вимог суд також відмовляє у задоволенні, оскільки вказані вимоги є похідними від вимоги про недійсним рішення, оформлене протоколом № 81 від 11.06.2019р., у задоволенні якої суд відмовив.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, суд дійшов висновку, що заявлені позивачем вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 123, 129, 232, 233, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд -

в и р і ш и в:

1. У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його (її) проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 17.01.2020р.

Суддя С.В. Нікітенко