РІШЕННЯ

26 грудня 2019 року м. ТернопільСправа № 921/404/19

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Боровця Я.Я.

за участю секретаря судового засідання Сиротюк К.В.

Розглянув справу в порядку загального позовного провадження

за позовом Служби автомобільних доріг у Тернопільській області, вул. О. Кульчицької, 8, м. Тернопіль

до відповідача Дочірнього підприємства "Тернопільський Облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України", вул. О. Кульчицької, 8, м. Тернопіль

про стягнення 42 708,00 грн попередньої оплати.

В судове засідання представники сторін не з"явилися.

Судові процедури

Сторони, за правилами статей 120, 121 Господарського процесуального кодексу України повідомлені про дату, час та місце розгляду справи належним чином у встановленому законом порядку.

Відповідно до частини 3 статті 222 ГПК України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою технічного засобу не здійснюється.

Заяв про відвід (самовідвід) судді та секретаря судового засідання з підстав, визначених статтями 35-37 Господарського процесуального кодексу України не надходило.

Суть справи.

Служба автомобільних доріг у Тернопільській області звернулась до Господарського суду Тернопільської області з позовною заявою до відповідача Дочірнього підприємства "Тернопільський Облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" про стягнення 42 708,00 грн попередньої оплати.

Відкриття провадження у справі.

25.09.2019 Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи №921/404/19, визначено суддю Боровця Я.Я.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 30.09.2019 прийнято справу №921/404/19 до свого провадження, за правилами загального позовного провадження, розгляд справи розпочато з початку та підготовче засідання призначено на 24.10.2019.

Розгляд справи здійснювався за правилами загального позовного провадження.

Підготовче провадження.

Підготовче засідання вперше призначене на 24.10.2019.

Відповідно до частини 4 статті 233 ГПК України ухвали суду, які оформлюються окремим документом, постановляються в нарадчій кімнаті, інші ухвали суд може постановити, не виходячи до нарадчої кімнати.

Ухвалами суду від 24.10.2019 та від 14.11.2019 підготовче засідання відкладалося на 14.11.2019 та на 28.11.2019 відповідно з підстав, викладених у відповідних ухвалах.

Згідно з пунктом 3 частини 2 статті 185 Господарського процесуального кодексу України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Ухвалою суду від 28.11.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу №921/404/19 до судового розгляду по суті на 17.12.2019.

Розгляд справи по суті.

У судовому засіданні 17.12.2019 розпочато розгляд справи по суті.

Протокольною ухвалою від 17.12.2019 розгляд справи по суті відкладався на 23.12.2019 , про що повідомлено учасника справи - позивача, відповідно до вимог статей 120, 121 ГПК України.

Ухвалою суду від 23.12.2019 розгляд справи по суті відкладався на 26.12.2019 з підстав, викладених у відповідній ухвалі суду.

При розгляді справи по суті, суд з`ясував обставини справи, дослідив докази у справі..

Аргументи сторін

Правова позиція позивача.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем порушено умови договору № 51М від 24.05.2018 в частині строків надання звіту про використання коштів - авансу в сумі 42 708,00 грн.

Заперечення відповідача.

Представник відповідача щодо позовних вимог заперечує з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву ( вх. № 12882 від 24.07.2019) та письмових поясненнях ( вх. № 19226 від 23.10.2019). Просить суд в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

В судові засідання сторони не з`явилися, причини неявки та їх поважність суду не повідомили; будь яких клопотань, заяв, тощо в порядку господарського процесуального законодавства України не заявили. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином - ухвалами суду, які надсилалися рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення поштового відправлення, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення (містяться в матеріалах справи).

Судом враховано, що у відповідності до частини 1 статті 9 ГПК України та частини 2 статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень", усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Єдиний державний реєстр судових рішень - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень (частина 2 статті 3 Закону України "Про доступ до судових рішень").

Згідно із частиною 1 статті 4 Закону України "Про доступ до судових рішень" судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України.

Усі процесуальні документи щодо розгляду спору у даній справі офіційно оприлюднені у Єдиному державному реєстрі судових рішень - www.reyestr.court.gov.ua, та знаходяться у вільному доступі.

Отже, сторони не позбавлені права та можливості ознайомитися з їх змістом у Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Фактичні обставини, встановлені судом.

Оглянувши та дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

24 травня 2018 року між Службою автомобільних доріг у Тернопільській області (як, Замовник/позивач) та Дочірнім підприємством "Тернопільській облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" (як, Підрядник/відповідач) укладено договір № 51М ( Договір), відповідно до умов якого Замовник доручає Підряднику і зобов`язується прийняти і оплатити, керуючись умовами даного договору надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги місцевого значення у Тернопільській області О200304 Бучач-Нижнів на ділянці ПК 5+40 ПК 6+00 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), згідно з вимогами діючих нормативно-правових актів, зокрема ДСТУ БД.1.1-1:2013, ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт", а Підрядник зобов`язується на свій власний ризик та своїми силами виконати роботи, доручені йому Замовником в установлений договором строк (п.1.1 Договору).

Згідно п.2.1 Договору Підрядник виконує роботи з моменту підписання договору по 31.12.2018.

У п.3.1 Договору сторони визначили, що вартість договору становить 162 930,00 гривень з ПДВ.

Відповідно до п.5.1 Договору Замовник має право, зокрема при відсутності недоліків прийняти та оплатити виконані роботи керуючись умовами даного договору.

Пунктом 5.4 Договору Підрядник зобов`язаний, зокрема виконати з використанням власних ресурсів, у встановлені строки роботи відповідно до проектно-кошторисної документації; передати Замовнику у порядку, передбаченому цим договором та відповідними нормами закінчені роботи.

Фінансування робіт здійснюється відповідно до плану фінансування, який затверджено головним розпорядником бюджетних коштів (п.9.1 Договору).

Згідно п.10.1 Договору усі розрахунки за виконані роботи по цьому договору здійснюються шляхом перерахування відповідних коштів на рахунок Підрядника; Замовник виконує платіжні зобов`язання лише при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань).

Замовник здійснює розрахунки за виконані роботи Підрядником на підставі "Актів приймання виконаних підрядних робіт" (форма № КБ-2в) та "Довідок про вартість виконаних підрядних робіт" (форма № КБ-3) (п.10.2. Договору).

Як визначено п.10.3. Договору акти виконаних робіт готує Підрядник, підписує та надає їх Замовнику. Робота вважається виконаною, коли вона прийнята Замовником.

Відповідно до п.10.4. Договору Підрядник разом з представником Замовника звіряє акти з фактично виконаними роботами. Питання щодо несвоєчасного підписання актів, а також необґрунтовані претензії щодо представлених обсягів виконаних робіт вирішується у встановленому законодавством порядку. Оплата робіт виконаних з недоробками і дефектами, проводиться після усунення останніх.

Пунктом 10.5. Договору передбачено, що Замовник виконує свої зобов`язання по даному договору лише у разі наявності та в межах відповідних бюджетних асигнувань.

Замовник може здійснювати проміжні платежі за виконані роботи після підписання акту приймання виконаних робіт (форма № КБ-2в) і довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма № КБ-3), складених у відповідності з положеннями чинних ДБН, підписаних уповноваженими представниками сторін (п.10.6. Договору).

Зокрема, за п.10.7 Договору Замовник має право перерахувати Підряднику попередню оплату, розмір якої не може перевищувати 30% від суми договірної ціни. При використанні попередньої оплати Підрядник повинен надати Замовнику відповідні підтверджуючі (платіжні) документи щодо використання зазначеної суми: виконаними роботами. Підрядник подає звіт про використання попередньої оплати протягом 30 днів з дня її надходження на розрахунковий рахунок Підрядника. У разі не подання звіту про використання попередньої оплати протягом 30 днів з моменту її перерахування підряднику, останній зобов`язується повернути протягом трьох днів з моменту закінчення 30-ти денного терміну повну суму наданого авансу. Невикористану суму авансу Підрядник повинен повернути Замовнику на розрахунковий рахунок у Державному казначействі України.

Договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2018, але в будь-якому разі повного виконання зобов`язань сторонами ( п. 13.1 Договору).

Вказаний Договір підписаний уповноваженими представниками сторін та скріплений печатками юридичних осіб.

На виконання умов Договору №51М від 24.05.2018 позивачем (Замовником) перераховано попередню оплату (аванс) на рахунок відповідача (Підрядника) в сумі 42 708,00 грн, про що свідчить платіжне доручення №428 від 18.06.2018 .

Як стверджує позивач, відповідач порушив умови договору № 51М від 24.05.2018, зокрема п.10.7, в частині строків надання звіту про використання коштів - авансу в сумі 42 708,00 грн.

У зв"язку із відсутністю підтвердження належного використання перерахованої суми попередньої плати, 10.09.2018 Служба автомобільних доріг у Тернопільській області звернулася із супровідним листом - вимогою за №08-2/1073 до Дочірнього підприємства "Тернопільській облавтодор" ПАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" з проханням в семиденний термін з моменту її отримання надати документальне підтвердження використання попередньої оплати або повернути її у повному обсязі.

У листі - відповіді за №06-2/2034 від 03.10.2018 ДП "Тернопільській облавтодор" ПАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" повідомило позивача про те, що аванси, зокрема по Договору №51М від 24.05.2018, спрямовані на закупівлю матеріалів для виконання робіт (ТОВ "БМБУД" 450 000,00 грн (платіжне доручення №1467 від 25.06.2018 за асфальтобетонну суміш), ДП "Артемсіль" 66 656,04 грн та 450 000,00 грн (платіжні доручення №1466 від 23.03.2018 та №1456 від 22.06.2018 відповідно), ТОВ "Бітекс" 450 000,00 грн (платіжне доручення №1455 від 22.06.2018 за бітум дорожній), ПМП "Юстас" 150 000,00 грн (платіжне доручення №1457 від 22.06.2018 за бітумну емульсію) та зазначив, що вимоги Служби автомобільних доріг у Тернопільській області не підлягають до задоволення, оскільки грошові кошти використані для придбання матеріалів.

Окрім того, у зазначеному листі відповідач повідомив позивача про те, що у відповідності до укладених договорів роботи на автомобільній дорозі Бучач Возилів розпочаті 03.10.2018 і будуть завершені протягом жовтня. Також, будуть у жовтні виконані роботи на дорозі Бучач Нижнів (Монастириський р-н).

Отже, відповідач договірних зобов"язань не виконав, попередньої оплати (авансу) в сумі 42 708,00 грн не повернув.

Дані обставини стали підставою для звернення позивача з даним позовом до суду за захистом свого порушеного права.

Зміст спірних правовідносин, які склались між сторонами.

Оцінивши подані позивачем обґрунтування позовних вимог, заперечення відповідача та докази, суд дійшов висновку, що спірні правовідносини між сторонами виникли у зв`язку з укладенням договору № 51М від 24.05.2018, який за правовою природою є договором підряду.

Норми права, які застосував суд.

Статтями 15, 16 Цивільного кодексу України встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання; кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства; кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини (стаття 11 ЦК України).

Згідно статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язання - це правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку (частина 1 статті 173 Господарського кодексу України).

У відповідності до вимог статті 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Із змісту частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України випливає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно частини 1 статті 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд та за погодженням сторін, та умов, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (стаття 628 Цивільного кодексу України).

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною (статті 638 Цивільного кодексу України).

Згідно приписів статті 639 Цивільного кодексу України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася.

Згідно статті 837 Цивільного кодексу України визначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовник), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (стаття 843 Цивільного кодексу України).

Частиною 2 статті 849 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Згідно сттаті 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Положеннями статей 525, 526, 530 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо у зобов"язанні встановлений строк (термін) його, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Аналогічне положення містить стаття 193 Господарського кодексу України, де зазначено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Як визначено статтею 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Частиною 1 статті 612 Цивільного кодексу України встановлено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" від 23.04.2014 №117 (із наступними змінами) визначено, що одержувачі бюджетних коштів у договорах можуть передбачити попередню оплату робіт та послуг терміном 1 календарний місяць, якщо розмір такої оплати не перевищує 30% їх вартості (абз. 14 п.п. 1 п. 1 Постанови).

П. 2 Постанови Кабінету Міністрів України "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" №117 визначено, що розпорядники і одержувачі бюджетних коштів здійснюють попередню оплату тільки тих товарів робіт і послуг, що згідно з договорами про закупівлю передбачається поставити, виконати і надати протягом поточного бюджетного періоду.

Мотивована оцінка судом аргументів наведених учасником справи.

Аргументи та докази, відхилені судом, та мотиви їх відхилення.

Всебічно та повно з`ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши у сукупності усі докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Правовідносини, що склалися між сторонами, випливають із договору №51М від 24.05.2018, який по своїй правовій природі є договором підряду та, які підпадають під правове регулювання Глави 61 Цивільного кодексу України.

Як вбачається з укладеного між сторонами договору №51М від 24.05.2018, відповідно до умов якого Замовник доручає Підряднику і зобов`язується прийняти і оплатити, керуючись умовами даного договору надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги місцевого значення у Тернопільській області О200304 Бучач-Нижнів на ділянці ПК 5+40 ПК 6+00 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), згідно з вимогами діючих нормативно-правових актів, зокрема ДСТУ БД.1.1-1:2013, ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт", а Підрядник зобов`язується на свій власний ризик та своїми силами виконати роботи, доручені йому Замовником в установлений договором строк (п.1.1. Договору).

Зокрема, за п.10.7 Договору Замовник має право перерахувати Підряднику попередню оплату, розмір якої не може перевищувати 30% від суми договірної ціни. При використанні попередньої оплати Підрядник повинен надати Замовнику відповідні підтверджуючі (платіжні) документи щодо використання зазначеної суми: виконаними роботами. Підрядник подає звіт про використання попередньої оплати протягом 30 днів з дня її надходження на розрахунковий рахунок Підрядника. У разі не подання звіту про використання попередньої оплати протягом 30 днів з моменту її перерахування підряднику, останній зобов`язується повернути протягом трьох днів з моменту закінчення 30-ти денного терміну повну суму наданого авансу. Невикористану суму авансу Підрядник повинен повернути Замовнику на розрахунковий рахунок у Державному казначействі України.

Як слідує із матеріалів справи, на виконання п.10.7 Договору №51М від 24.05.2018 позивачем (Замовником) перераховано на рахунок відповідача (Підрядника) попередню оплату (аванс) в сумі 42 708,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням №428 від 18.06.2018 (міститься в матеріалах справи) з відміткою про перерахування суми авансу та проведення банком оплати 21.06.2018.

Враховуючи дату перерахування попередньої оплати, Підрядник повинен був, згідно п. 10.7 Договору, подати звіт про використання наданих йому коштів протягом 30 днів, з моменту їх перерахування, тобто до 18.07.2018 включно.

Як визначено частиною 2 статті 849 Цивільного кодексу України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Положеннями статей 525, 526, 530 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо у зобов"язанні встановлений строк (термін) його, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 610 Цивільного кодексу України встановлено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Частиною 1 статті 612 Цивільного кодексу України встановлено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

З огляду на відсутність підтвердження належного використання перерахованої суми попередньої плати, 10.09.2018 Служба автомобільних доріг у Тернопільській області звернулася із супровідним листом - вимогою за №08-2/1073 до Дочірнього підприємства "Тернопільській облавтодор" ПАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" з проханням в семиденний термін з моменту її отримання надати документальне підтвердження використання попередньої оплати або повернути її у повному обсязі.

У листі - відповіді за №06-2/2034 від 03.10.2018 ДП "Тернопільській облавтодор" ПАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" повідомило позивача про те, що аванси, зокрема по Договору №51М від 24.05.2018, спрямовані на закупівлю матеріалів для виконання робіт (ТОВ "БМБУД" 450 000,00 грн (платіжне доручення №1467 від 25.06.2018 за асфальтобетонну суміш), ДП "Артемсіль" 66 656,04 грн та 450 000,00 грн (платіжні доручення №1466 від 23.03.2018 та №1456 від 22.06.2018 відповідно), ТОВ "Бітекс" 450 000,00 грн (платіжне доручення №1455 від 22.06.2018 за бітум дорожній), ПМП "Юстас" 150 000,00 грн (платіжне доручення №1457 від 22.06.2018 за бітумну емульсію) та зазначив, що вимоги Служби автомобільних доріг у Тернопільській області не підлягають до задоволення, оскільки грошові кошти використані для придбання матеріалів.

Також, у зазначеному листі відповідач повідомив позивача про те, що у відповідності до укладених договорів роботи на автомобільній дорозі Бучач Возилів розпочаті 03.10.2018 і будуть завершені протягом жовтня. Також, будуть у жовтні виконані роботи на дорозі Бучач Нижнів (Монастириський р-н).

Разом з тим, у письмових поясненнях №06-2/1410 від 22.10.2019 (вх. № 19226 від 23.10.2019) відповідачем зазначено, що факти, викладені у листі №06-2/2034 від 03.10.2018, не відповідають дійсності, оскільки станом на 09.08.2018, роботи згідно договору №51М від 24.05.2018, виконані Підрядником повністю та оплачені Замовником, що, як вказано у поясненнях, підтверджується первинними документами, а саме: Актом приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 року № 16-07-10-1 на суму 74737,00 грн, Довідкою про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2018 року на суму 74737,00 грн.

Як вбачається із матеріалів справи, відповідачем долучено Акт приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 року № 16-07-10 на суму 42708,00 грн та Довідку про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2018 року на суму 42708,00 грн

Відповідач зазначає, що перерахований позивачем авансовий платіж використано ним відповідно до умов Договору, а довідка про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2018 (форма № КБ-3), Акт №16-07-10 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 (форма № КБ-2в) вчасно надані позивачу нарочно. Вказує, що оскільки позивачем виконані роботи прийнято не було, відповідачем повторно 18.01.2019, для підписання та прийняття робіт на загальну суму 42 708,00 грн, надано позивачу оригінали зазначених документів.

Позивач належне використання відповідачем перерахованої ним попередньої оплати в сумі 42 708,00 грн у визначені Договором строки - протягом 30 днів з моменту її перерахування, заперечує, зокрема, посилаючись на лист - відповідь за №06-2/2034 від 03.10.2018. Стверджує, що довідка про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2018 (форма № КБ-3), Акт №16-07-10 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 (форма № КБ-2в) на суму 42 708,00 грн були надані відповідачем Службі автомобільних доріг у Тернопільській області) нарочно лише 21.01.2019, про що свідчить відповідна відмітка на супровідному листі останнього за № 06-2/105 від 18.01.2019.

Згідно статей 73, 74, 77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд зазначає, що із долучених відповідачем до матеріалів справи довідки про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2018 (форма № КБ-3), Акту №16-07-10 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 (форма № КБ-2в) встановити дату їх складення та підписання відповідачем неможливо з огляду відсутність останньої (дати).

Докази на підтвердження належного та у визначений п. 10.7 р. 10 Договору строк (протягом тридцяти днів з моменту перерахування попередньої оплати - до 21.07.2018 включно) використання попередньої оплати в сумі 42 708,00 грн, надіслання/вручення позивачу довідки про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2018 (форма № КБ-3), Акту №16-07-10 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 (форма № КБ-2в) матеріали справи не містять.

Проте, наявні в матеріалах справи докази, а саме: відмітка позивача на супровідному листі відповідача за № 06-2/105 від 18.01.2019 свідчить про вручення відповідних документів лише 21.01.2019, тобто після обумовленого у Договорі строку для використання попередньої оплати (до 21.07.2018), по закінченню визначеного у Договорі строку для виконання робіт та по закінченню бюджетного періоду (до 31.12.2018).

У той же час, як стверджує позивач та не спростовано матеріалами справи, станом на дату розгляду спору в суді довідка про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2018 (форма № КБ-3), Акт №16-07-10 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 (форма № КБ-2в) позивачем не підписані, повнота та якість робіт не перевірялась, а з листування сторін вбачається наявність спору щодо належного виконання робіт за договором № 51М від 24.05.2018.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" від 23.04.2014 №117 (із наступними змінами) визначено, що одержувачі бюджетних коштів у договорах можуть передбачити попередню оплату робіт та послуг терміном 1 календарний місяць, якщо розмір такої оплати не перевищує 30% їх вартості (абз. 14 п.п. 1 п. 1 Постанови).

Пунктом 2 Постанови Кабінету Міністрів України "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" №117 визначено, що розпорядники і одержувачі бюджетних коштів здійснюють попередню оплату тільки тих товарів робіт і послуг, що згідно з договорами про закупівлю передбачається поставити, виконати і надати протягом поточного бюджетного періоду.

У разі не подання звіту про використання попередньої оплати протягом 30 днів з моменту її перерахування Підряднику, останній зобов`язаний повернути протягом 3 (трьох) днів з моменту закінчення 30-ти денного терміну повну суму наданого авансу (абз. 2 п. 10.7. р. 10 Договору).

Таким чином, складення відповідачем актів виконаних робіт не прийнятих позивачем після спливу встановленого Договором строку на використання попередньої оплати, по закінченню визначеного у Договорі строку для виконання робіт та по закінченню бюджетного періоду не є підставою для її утримання відповідачем з огляду на порушення ним договірного зобов`язання.

Отже, враховуючи не дотримання Підрядником встановлених у п. 10.7 р. 10 Договору строків і порядку щодо надання Замовнику підтвердження обставин використання перерахованої суми попередньої оплати виконаними роботами, відповідач внаслідок порушення договірного зобов`язання і вимог статей 525, 526, 530, 629 ЦК України та статті 193 ГК України повинен повернути останню (попередню оплату) у сумі 42 708,00 грн.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд, зокрема, у постановах від 16.04.2019 у справі №910/95/18, від 02.04.2019 у справі № 917/194/18.

Щодо доводів відповідача про безпідставність та неактуальність вимоги про повернення авансу у зв`язку із виконання іншої частини робіт за Договором № 51М від 24.05.2018 на суму 74737,00 грн, їх прийняття та оплату позивачем, то суд вважає їх помилковими з огляду на визначений позивачем у даній справі предмет та підставу позову.

Водночас суд зауважує, що відповідач (підрядник) не позбавлений права вимагати оплати замовником фактично виконаних робіт на підставі положень статті 853 ЦК України, розділу 5 договору або положень статті 849 ЦК України (у разі відмови замовника від договору).

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 16.04.2019 у справі №910/95/18.

Відповідно до частини 4 статті 236 ГПК України, частини 6 статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

З огляду на викладене, змагальність полягає в тому, що сторони у процесуальній формі доводять перед судом свою правоту, за допомогою доказів переконують суд у правильності власної правової позиції. Спір повинен вирішуватись на користь тієї сторони, яка за допомогою відповідних процесуальних засобів переконала суд в обґрунтованості своїх вимог чи заперечень. Відповідно до принципу змагальності сторони, інші особи, які беруть участь у справі, якщо вони бажають досягти бажаного для себе, або осіб, на захист прав яких подано позов, найбільш сприятливого рішення, зобов`язані повідомити суду усі юридичні факти, що мають значення для справи, вказати або надати докази, які підтверджують чи спростовують ці факти, а також вчинити інші передбачені законом дії, спрямовані на те, аби переконати суд у своїй правоті.

Враховуючи викладене, суд позовні вимоги визнає обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення.

Висновок суду.

Відповідно до статті 3 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства є зокрема справедливість, добросовісність та розумність.

Згідно із частин 2-3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Як визначено статтею 73 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь - які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (стаття 77 Господарського процесуального кодексу України).

Приписами статті 79 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Пунктами 1, 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України зазначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За таких обставин, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог повністю.

Судові витрати.

Щодо судового збору у розмірі 1921,00 грн.

Відповідно до вимог статті 129 ГПК України, судовий збір в розмірі 1921,00 грн суд покладає на відповідача та підлягає стягненню в користь позивача.

Керуючись статтями 7, 12, 13, 73, 74, 76-79, 86, 129, 210, 232, 233, 236-238, 240, 241, 326-327 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Судові витрати у складі судового збору у розмірі 1921,00 грн покласти на відповідача.

3. Стягнути з Дочірнього підприємства "Тернопільський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія" "Автомобільні дороги України" (вул.О.Кульчицької, 8, м.Тернопіль, ідентифікаційний код 31995099) на користь Служби автомобільних доріг у Тернопільській області (вул.О.Кульчицької, 8, м.Тернопіль, ідентифікаційний код 25887079) 42 708 грн 00 коп. попередньої оплати та 1921 грн 00 коп. судового збору.

4. Видати наказ стягувачеві після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду в порядку статті 256 -257 ГПК України подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом двадцяти днів, з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У відповідності до п.17.5 Перехідних положень ГПК України апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності нової редакції Господарського процесуального кодексу України, а саме до 15.12.2017 року. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Учасники справи можуть отримати інформацію у справі на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб - адресою: https://te.court.gov.ua/sud5022.

Повне рішення ( у зв"язку зі святковими та вихідними днями, а також перебування судді Боровця Я.Я. у відпустці) складено та підписано "23" січня 2020 року.

Суддя Я.Я. Боровець