РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

20.12.2019Справа № 910/8278/19

Господарський суд міста Києва у складі судді Баранова Д.О., за участю секретаря судового засідання Зарудньої О.О., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" (03680, м. Київ, вул. Виборзька, буд. 99, оф. 104; ідентифікаційний код 38546978)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" (01034, м. Київ, вул. Ярославів Вал, буд. 21; ідентифікаційний код 32162782)

про розірвання договору підряду, визнання актів виконаних робіт такими, що прийняті без зауважень та стягнення 1 047 092, 83 грн

Представники сторін:

від позивача: Середа А.В.

від відповідача: Опря Н.Л.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест", в якому просить суд:

- розірвати договір підряду № 19/01-1 від 19 січня 2017 року, укладений між ТОВ "Альянс-Партнер ЛТД" та ТОВ "Житлобудінвест" починаючи з 18 жовтня 2018 року та Договір № 19/01-1 від 09 листопада 2016 року починаючи з 05.12.2018 року;

- визнати акти виконаних робіт до Договору №19/01-1 від 19 січня 2017 року: Акт №ОУ-000018 за вересень на суму 391 404, 20 грн з ПДВ; Акт №ОУ-000020 за вересень на суму 141 444, 30 грн з ПДВ; Акт №ОУ-000024 за жовтень на суму 29770,75 грн з ПДВ; Акт №ОУ-0000025 за жовтень на суму 8304,24 грн з ПДВ; Акт №ОУ-000022 за жовтень на суму 76910,64 грн з ПДВ; Акт №ОУ-000021 за жовтень на суму 11051,42 грн з ПДВ; Акт №0000019 за жовтень на суму 22685,09 грн з ПДВ; та Акт виконаних робіт № ОУ-000002 на суму 40707, 35 грн. з ПДВ до Договору № 19/11 -1 від 09.11.2016, - такими що прийняті відповідачем без зауважень, а матеріали по ним прийнятими (матеріали прийнятими на всю загальну суму по договору), роботи по ним виконаними належним чином датою отримання актів виконаних робіт;

- стягнути з відповідача 1 046 810, 83 грн.: сума основної заборгованості - 685 445, 63 грн.; сума 3 % річних - 11 899, 61 грн.; сума інфляційних - 42 857, 04 грн.; сума штрафу - 184 355, 24 грн.; сума пені - 122 535, 31 грн.; сума витрати на правничу допомогу - 17 508 грн.; судовий збір - 19 544,16 грн. Стягнути загальну суму 1 083 862, 09 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.06.2019 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" залишено без руху, позивачу встановлено п`ятиденний строк з дня вручення ухвали для усунення недоліків шляхом подання до суду доказів приведення у відповідність п. 5 прохальної частини позову щодо зазначення суми, яка, на думку позивача, підлягає стягненню.

10.07.2019 до Господарського суду міста Києва надійшло клопотання позивача, до якого було додано уточнену позовну заяву про розірвання договору підряду, визнання актів виконаних робіт такими, що прийняті без зауважень та стягнення 1 047 092, 83 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.07.2019 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, підготовче засідання призначено на 21.08.2019.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.08.2019 у підготовчому засідання судом оголошено перерву до 11.09.2019.

06.09.2019 до Господарського суду міста Києва від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову та клопотання про відкладення підготовчого засідання.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.09.2019 продовжено строк розгляду справи у підготовчому провадженні на 30 днів та оголошено перерву у підготовчому засіданні до 02.10.2019.

У підготовчому засіданні 02.10.2019 судом оголошено перерву до 16.10.2019 у порядку ст. 183 Господарського процесуального кодексу України.

У підготовчому засіданні 16.10.2019 представник позивача надав суду відповідь на відзив на позовну заяву та два клопотання про витребування доказів.

У підготовчому засіданні 16.10.2019 судом оголошено перерву до 30.10.2019 у порядку ст. 183 Господарського процесуального кодексу України.

30.10.2019 до Господарського суду міста Києва надійшло клопотання відповідача про оголошення перерви.

У підготовчому засіданні 30.10.2019 представник позивача надав суду додаткові письмові пояснення та просив суд долучити їх до матеріалів справи.

Представник відповідача надав суду пояснення по суті поданого клопотання та просив суд оголосити перерву з метою ознайомлення нового представника з матеріалами справи.

За наслідками розгляду клопотання відповідача про оголошення перерви, суд ухвалив відмовити в його задоволенні з підстав необґрунтованості. Дана інформація занесена до протоколу судового засідання від 30.10.2019.

Також, у даному підготовчому засіданні, суд розглянувши клопотання позивача про витребування доказів та заслухавши думки представників сторін, ухвалив відмовити у їх задоволенні з підстав їх необґрунтованості. Дана інформація занесена до протоколу судового засідання від 30.10.2019.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.10.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 20.11.2019.

20.11.2019 до Господарського суду міста Києва надійшли клопотання відповідача про зупинення провадження у справі, клопотання про долучення доказів сплати витрат на надання правової допомоги та додаткові пояснення у справі.

У судовому засіданні 20.11.2019 представник позивача подав додаткові пояснення щодо висновку експерта № 37/11-2018 для долучення до матеріалів справи, судом оголошено перерву до 27.11.2019.

22.11.2019 до Господарського суду міста Києва надійшли додаткові пояснення відповідача щодо клопотання про зупинення провадження у справі.

25.11.2019 до Господарського суду міста Києва надійшло клопотання відповідача про приєднання доказів до матеріалів справи.

27.11.2019 до Господарського суду міста Києва надійшли додаткові пояснення позивача щодо листа експерта від 19.11.2019.

За наслідками розгляду у судовому засіданні 27.11.2019 клопотання відповідача про зупинення провадження у справі, судом відмовлено в його задоволенні з огляду на відсутність підстав, які б унеможливлювали розгляд даної справи до вирішення іншої справи.

У судових засіданнях оголошувалися перерви з 27.11.2019 до 06.12.2019 та з 06.12.2019 до 13.12.2019.

У судовому засіданні 13.12.2019 представником відповідача було долучено додаткові пояснення до матеріалів справи з доданою до неї заявою свідка ОСОБА_1

У судовому засіданні 13.12.2019 оголошено перерву до 20.12.2019.

У судовому засіданні представник позивача надав суду для долучення до матеріалів справи додаткові пояснення з доданими до них доказами, а також промову у судових дебатах в письмовому вигляді. Підтримав позовні вимоги, просив суд про їх задоволення.

Представник відповідача надав суду клопотання про долучення доказів до матеріалів справи. Заперечив щодо задоволення позовних вимог, просив суд відмовити в позові.

Таким чином, приймаючи до уваги, що матеріали справи містять достатньо документів для розгляду справи у судовому засіданні 20.12.2019 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

19.01.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" (далі - генпідрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" (далі - субпідрядник) було укладено договір підряду № 19/01-1, за умовами якого субпідрядник зобов`язується за завданням генпідрядника на свій ризик власними або залученими силами і засобами виконати роботи з виготовлення та монтажу секцій огородження балконів з нержавіючої сталі полірованої, закладних кронштейнів для кріплення секцій огородження балконів з нержавіючої сталі, кутика гнутого нержавіючого марки 430 пеперізом 50х50х4 та закладних елементів кріплення торця поручня балконів до фасадної частини з оцинкованої сталі згідно ТЗ додаток № 2 на об`єкті: Будівництво житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом на вул. Новоселицькій, 23, 25/4 та вул. Буслівській, 12, 14/2 в Печерському районі м. Києва, відповідно до затвердженої проектної документації і передати їх результати останньому у встановлений договором строк, а генпідрядник зобов`язується надати субпідряднику фронт робіт, здійснювати прийняття виконаних субпідрядником робіт та проводити оплату робіт відповідно до умов цього договору.

Як про це вказує позивач з метою виконання умов договору, Товариством з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" було надано, а Товариством з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" отримано послуги підряду. Доказом чого є акти виконаних робіт, укладені між позивачем та відповідачем.

Зокрема позивач зазначає, що до позовної заяви ним були надані три види актів виконаних робіт: підписаний відповідачем без зауважень; отримані відповідачем та не надані по ним відповіді; отримані відповідачем та надана по ним відповідь.

Загальна сума зобов`язань, яка виникла у відповідача перед позивачем по підписаним актам, надісланим актам без зауважень, надісланим актам, на які було надано відповідь склала:

- вартість робіт з ПДВ: 1 630 793,08 грн + 297 754, 07 грн + 112 057, 09 = 2 040 604, 24 грн;

- вартість матеріалів з ПДВ: 1 419 232,57 грн + 235 094, 42 грн + 36 665, 05 грн = 1 690 992, 04 грн.

Разом вартість робіт та матеріалів по всім актам виконаних робіт становить 3 731 596, 28 грн.

Позивач вказує, що відповідач здійснив оплату по договору в розмірі: 3 086 858, 00 грн.

Фактично, різниця наданих робіт та матеріалів, яка залишилася не оплачена відповідачем склала - 644 738, 28 грн (3 731 596, 28 грн - 3 086 858 грн).

У зв`язку з чим позивач вказує, що у Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" перед Товариством з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" наявна заборгованість в розмірі 644 738, 28 грн. Попри того, позивач просить суд стягнути з відповідача суму основної заборгованості в розмірі 685 445, 63 грн, яка включає в себе й борг у розмірі 40 707, 35 грн за актом виконаних робіт ОУ-000002.

Разом з тим, за порушення договірних зобов`язань позивачем на суму основного боргу було нараховано відповідачу пеню в розмірі 122 535, 31 грн, штраф в розмірі 184 355, 24 грн, 3% річних в розмірі 11 899, 61 грн та інфляційні втрати в розмірі 42 857, 04 грн.

Також позивач просить суд розірвати договір підряду № 19/01-1 від 19.01.2017 укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" починаючи з 18.10.2018 та договір № 19/01-1 від 09.11.2016 починаючи з 05.12.2019.

Із поданого відповідачем відзиву вбачається, що останній заперечує щодо задоволення позовних вимог, вказуючи, що доводи позивача викладені в позові не відповідають дійсності, а вимоги є необґрунтованими, оскільки, як про це вказує відповідач, позивачем не в повному обсязі виконано свої обов`язки за договором № 19/01-1 від 19.01.2017 щодо виконання робіт на об`єкті: "Будівництво житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом на вул. Новоселицькій, 23, 25/4 та вул. Буслівській, 12, 14/2 в Печерському районі м. Києва".

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України вказано, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Проаналізувавши зміст укладеного між сторонами договору № 19/01-1 від 19.01.2017, суд дійшов висновку, що за своєю правовою природою він є договором підряду.

Відповідно до п. 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, договори та інші правочини.

Частиною 7 статті 179 Господарського кодексу України встановлено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до частини 1 та 2 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно з частиною 1 статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно зі статтею 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Договір, відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України, є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно зі статтею 193 Цивільного кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Положеннями статті 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Пунктом 2.2. договору визначено, що строки виконання робіт, об`єми та вартість, що виконується субпідрядником згідно з умовами цього договору, а також характеристики матеріалів та ресурсів (технічні, кількісні та вартісні), що використовуються останнім в процесі будівництва, а також строки фінансування робіт вказуються у додатках до цього договору, що є невід`ємними частинами зазначеного договору.

Відповідно до п. 4.1. ціна договору становить 3 100 005, 53 грн, в тому числі податок на додану вартість - 20% - 516 667, 59 грн.

Положеннями пунктів 4.2. та 4.3. договору визначено, що ціна договору є остаточно узгодженою і не може бути змінена субпідрядником в сторону збільшення в односторонньому порядку. У разі підвищення субпідрядником ціни договору, не передбаченої цим договором, та не узгодженої з генпідрядником, всі пов`язані з цим витрати несе субпідрядник. Ціна договору може обґрунтовано коригуватись в сторону збільшення шляхом укладання письмової двосторонньої додаткової угоди до цього договору лише у випадку збільшення за взаємною згодою сторін обсягів робіт за цим договором.

В пункті 5.1. договору сторонами погоджено строки виконання робіт. Субпідрядник зобов`язаний приступити до виконання робіт не пізніше 3 робочих днів з моменту перерахування генпідрядником авансу відповідно до п. 6.2 договору. Строк виконання робіт становить 100 робочих днів з моменту перерахування генпідрядником першого авансу відповідно до п. 6.2.1. договору. Строки робіт та етапи визначаються і графіку виконання робіт. Усі роботи, що виконуються за цим договором, мають бути закінчені та передані генпідряднику відповідно до графіку виконаних робіт.

За змістом п. 5.2. договору строки виконання робіт можуть бути переглянуті сторонами лише у разі: обставин непереборної сили (форс-мажор); недотримання генпідрядником умов фінансування робіт; припинення робіт за розпорядженням генпідрядника згідно умов п. 5.2.4; строки робіт також можуть бути переглянуті у разі невиконання робіт, які є в зоні відповідальності генпідрядника або інших підрядних організацій. Субпідрядник має право зупинити виконання робіт при наявності обставин непереборної сили, порушення генпідрядником фінансування виконання робіт за умови, що таке порушення відбулось з вини генпідрядника та в інших випадках, прямо передбачених цим договором. Перебіг строку виконання робіт зупиняється з дати фактичного зупинення робіт, яка фіксується актом, що підписується сторонами. Для продовження строків виконання робіт субпідрядник зобов`язаний без зволікання повідомити генпідрядника про виникнення обставин, що зумовлюють необхідність продовження строків, і подати обґрунтування нових строків завершення робіт. Генпідрядник при цьому впродовж 5 календарних днів повинен розглянути обґрунтування субпідрядника, запросити у разі необхідності у нього додаткову інформацію та прийняти відповідне рішення по суті і повідомити про таке рішення субпідрядника.

Розділом 5 договору контрагентами визначено порядок здачі - приймання робіт.

Відповідно до п. 5.3.1. договору приймання виконаних робіт проводиться відповідно до акту приймання виконаних робіт в комерційному вигляді після завершення цих робіт. Приймання робіт проводиться щомісяця генпідрядником (уповноваженим представником) у відповідності до умов цього договору шляхом розгляду наданих субпідрядником актів приймання виконаних робіт та довідки по формі КБ-3 з врахуванням фактичного обсягу виконання робіт на об`єкті будівництва.

Генпідрядник приймає виконані субпідрядником належним чином роботи шляхом підписання актів приймання-виконаних робіт та довідок по формі КБ-3, які є підставою для розрахунків за фактично виконані роботи. Субпідрядник не пізніше 25 числа кожного місяця підписує і надає генпідряднику документи про виконання договору підряду, в тому числі, три примірника акта приймання виконаних робіт та довідки по формі КБ-3 із зазначенням в них обсягів та вартості виконаних робіт. Генпідрядник протягом 5 календарних днів після отримання документів про виконання договору зобов`язаний: прийняти виконані належним чином роботи, підписати акти приймання виконаних робіт та довідки форми КБ-3 й повернути субпідряднику два примірники підписаного акту приймання виконаних робіт та довідки форми КБ-3, або надати субпідряднику мотивовану письмову відмову в прийнятті робіт і підписанні акту приймання виконаних робіт та довідки КБ-3. Якщо протягом 5 календарних днів генпідрядник не надав мотивованої відмови у прийнятті актів, то акти та довідки вважаються підписаними, роботи прийнятими без зауважень та підлягають оплаті згідно умов цього договору (пункти 5.3.2.-5.3.4. договору).

Умовами п. 5.3.6. договору визначено, що генпідрядник за участю субпідрядника або самостійно перевіряє обґрунтованість поданого йому акта приймання виконаних робіт та довідок форми КБ-3 і зобов`язаний їх підписати та передати субпідряднику протягом 5 календарних днів, якщо платежі є проміжними, або протягом 10 календарних днів, якщо платежі за виконані роботи є кінцевими.

У разі виявлення генпідрядником невідповідності обсягів чи вартості виконаних та зазначених в акті виконаних робіт та довідках КБ-з до фактичних обсягів виконаних робіт чи вартості виконаних робіт, що встановлена договором, а також в разі виявлення дефектів або будь-яких інших недоліків виконаних робіт, субпідрядник зобов`язується протягом 5 календарних днів з моменту виявлення цих невідповідностей оформити акти приймання виконаних робіт та довідки КБ-3 належним чином з фактично виконаними обсягами виконаних робіт та їх вартості. У цьому випадку генпідрядник разом з субпідрядником складають двосторонній акт з визначенням строків усунення порушень (п. 5.3.7. договору).

Пунктом 6.2. договору визначено, що розрахунки за виконані субпідрядником роботи проводяться в безготівковій формі шляхом перерахування коштів на поточний рахунок останнього у такому порядку: генпідрядник протягом 20 банківських днів з моменту підписання договору перераховує субпідряднику аванс у розмірі 2 170 002 грн, в тому числі, податок на додану вартість в сумі 361 667 грн, який розбивається генпідрядником на чотири платежі:

- перший платіж в сумі 784 000, 00 грн в тому числі податок на додану вартість, генпідрядник проводить протягом 3-х банківських днів з моменту підписання цього договору;

- платіж в сумі 800 650, 00 грн, в тому числі, податок на додану вартість генпідрядник проводить у період з 01.02.2017 по 03.02.2017;

- платіж в сумі 332 439, 00 грн, в тому числі податок на додану вартість, генпідрядник проводить протягом 15 банківських днів з моменту підписання договору;

- платіж в сумі 252 913, 00 грн, в тому числі податок на додану вартість, генпідрядник проводить протягом 20 банківських днів з моменту підписання договору (п. 6.2.1 договору).

Відповідно до п. 6.2.2. договору подальший розрахунок за роботи проводиться на підставі актів приймання виконаних робіт та довідки форми КБ-3 протягом 5 календарних днів з дня підписання їх сторонами: на момент завершення встановлення закладних елементів з нержавіючої сталі для балконів по фасаду "А" в обсягах 1-16 в кількості 556 шт., платіж в сумі 201 936, 00 грн. генпідрядник проводить протягом п`яти банківських днів з моменту підписання акту виконаних робіт на виконаний об`єм сторонами.

В пункті 15.9. договору визначено, що у випадку порушення генпідрядником взятих на себе грошових зобов`язань щодо оплати за виконані роботи відповідно акта приймання виконаних робіт та довідки № КБ-3, останній сплачує субпідряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, встановленої в період прострочення, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення, але не більше 10 (десяти) відсотків від суми грошових зобов`язань, які генпідрядник повинен оплатити по акту приймання виконаних робіт та довідки КБ-3 згідно з пунктом 6.4. даного договору. У випадку порушення генпідрядником взятих на себе грошових зобов`язань щодо оплати за виконані роботи відповідно на підставі актів приймання виконаних робіт та довідки № КБ-3 більше, ніж на 1 місяць, останній сплачує субпідряднику штраф в розмірі 10 % від суми грошових зобов`язань, які генпідрядник повинен оплатити по акту приймання виконаних робіт та довідки КБ-3 згідно з пунктом 6.4. даного договору (без врахування вартості матеріалів). У випадку порушення генпідрядником взятих на себе грошових зобов`язань щодо оплати за виконані роботи відповідно на підставі актів приймання виконаних робіт та довідки № КБ-3 більше, ніж на 3 місяці, останній сплачує субпідряднику штраф в розмірі 30 % від суми грошових зобов`язань, які генпідрядник повинен оплатити по акту приймання виконаних робіт та довідки КБ-3 згідно з пунктом 6.4. даного договору (без врахування вартості матеріалів). У випадку порушення генпідрядником взятих на себе грошових зобов`язань щодо оплати за виконані роботи відповідно на підставі актів приймання виконаних робіт та довідки № КБ-3 більше, ніж на 6 місяців, останній сплачує субпідряднику штраф в розмірі 50 % від суми грошових зобов`язань, які генпідрядник повинен оплатити по акту приймання виконаних робіт та довідки КБ-3 згідно з пунктом 6.4. даного договору (без врахування вартості матеріалів).

Цей договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором (п. 18.1. договору).

У додатку № 1 до договору № 19/01-1 від 19.01.2017 сторонами було погоджено договірну ціну. У додатку № 2 затверджено технічне завдання на виготовлення та встановлення секцій огородження балконів з нержавіючої сталі полірованої, закладних кронштейнів для кріплення секцій огородження балконів з нержавіючої сталі, кутика гнутого нержавіючого марки 430 пеперізом 50х50х4 та закладних елементів кріплення торця поручня балконів до фасадної частини з оцинкованої сталі на об`єкті.

У додатку № 3 визначено графік виконання робіт з початком 23.01.2017 та закінченням 16.06.2017.

Пунктом 1 додаткової угоди № 1 від 15.06.2017 до договору № 19/01-1 від 19.01.2017 у зв`язку з внесенням змін до конфігурації секції огородження балконів з нержавіючої сталі полірованої в частині секцій огородження по фасаду "А" з 1-ї по 18 вісі та виникненням додаткових робіт по проектній документації "Житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом на вул. Новоселицькій, 23, 25/4 та вул. Буслівській, 12, 14/2 в місті Києві", сторони дійшли згоди укласти додаткову угоду про виконання субпідрядником додаткових проектних робіт по розділу "Роботи з виготовлення та монтажу закладних елементів кріплення торця поручня балконів до фасадної частини з чорної сталі ґрунтованої та нержавіючої сталі марки 304 та декоративного відбійника з нержавіючої сталі полірованої на 136 балконах фасаду "А" згідно технічного завдання (додаток № 2 до додаткової угоди), обсяг і вартість робіт, визначених у договірній ціні (додаток № 1), що є невід`ємним додатком до договору підлягає зміні.

Відповідно до 4 додаткової угоди № 1 від 15.06.2017 загальна вартість додаткових робіт за цією додатковою угодою становить 585 600, 14 грн, в тому числі податок на додану вартість 20% - 97 600, 02 грн.

Згідно п. 4.1 договору № 19/01-1 від 19.01.2017 (в редакції додаткової угоди № 1 від 15.06.2017) ціна договору становить 3 529 479, 35 грн, в тому числі податок на додану вартість 20% - 588 246, 56 грн, та відображається у договірній ціні (додаток № 1), який є невід`ємною частиною цього договору.

Строк виконання додаткових робіт по додатковій угоді складає:

- виготовлення та встановлення закладних елементів кріплення торця поручня балконів до фасадної частини з чорної сталі ґрунтованої та нержавіючої сталі марки 304 згідно ТЗ додаток № 2 протягом 6 тижнів з моменту проведення авансового платежу та готовності місця до встановлення таких закладних (п. 9.1. додаткової угоди № 1 від 15.06.2017);

- виготовлення та встановлення декоративного відбійника з нержавіючої сталі полірованої на 136 балконах фасаду "А" протягом всього строку встановлення секцій огородження на балконах, вказаного в додатку № 3 - Графіку виконання робіт до договору (п. 9.2. додаткової угоди № 1 від 15.06.2017).

З урахуванням змісту додаткової угоди № 1 від 15.06.2017 сторонами було викладено в новій редакції додаток № 1 до договору № 19/01-1 від 19.01.2017.

За умовами ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Таким чином суд зазначає, що як умовами укладеного між сторонами договору, так і нормами статті 853 Цивільного кодексу України саме на замовника (у даному випадку - генпідрядника, відповідача) покладено обов`язок зі здійснення протягом усього строку виконання робіт контролю за відповідністю якості та обсягу та вартості наданих послуг умовам цього договору. При цьому, саме з відповідністю виконаних субпідрядником робіт умовам договору (в тому числі, щодо обсягів та вартості) умовами укладеного між сторонами правочину пов`язано підписання з боку генпідрядника наданих субпідрядником актів виконаних робіт та довідок форми КБ-3.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом Товариством з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" на виконання договірних зобов`язань було здійснено перерахування на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" авансовий платіж, зокрема: 24.01.2017 грошові кошти в сумі 784 000, 00 грн, 03.02.2017 - 800 650, 00 грн, 08.02.2017 - 332 439, 00 грн, 14.03.2017 - 252 913, 00 грн, 29.05.2017 - 201 936, 00 грн. та 07.07.2017 - 409 920, 00 грн. Також відповідачем було проведено оплату згідно з підписаними сторонами актами на суму 342 442, 11 грн. Вказаного факту сторонами не спростовується та не заперечується.

Отже, матеріали справи свідчать, що в межах договору № 19/01-1 від 19.01.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" були підписані акти виконаних робіт на загальну суму 3 050 025, 66 грн, а саме: № ОУ-000001 від 31.05.2017 на суму 235 701, 96 грн, № ОУ-000002 від 30.06.2017 на суму 179 250, 77 грн, № ОУ-000003 від 31.07.2017 на суму 96 329, 18 грн, № ОУ-000004 від 31.07.2017 на суму 68 094, 77 грн, № ОУ-000006 від 31.08.2017 на суму 59 790, 53 грн, № ОУ-000005 від 61451, 38 грн, № ОУ-000006 від 31.08.2017 на суму 166 204, 07 грн, № ОУ-000007 від 31.08.2017 на суму 31 528, 84 грн, № ОУ-000008 від 31.10.2017 на суму 142 964, 14 грн, № ОУ-0000010 від 31.03.2018 на суму 613 930, 71 грн, № ОУ-0000011 від 31.03.2017 на суму 232 917, 12 грн, № ОУ-0000012 від 31.03.2017 на суму 387 236, 29 грн, № ОУ-0000014 від 30.04.2018 на суму 194 863, 10 грн, № ОУ-0000015 від 31.05.2017 на суму 211 259, 42 грн, № ОУ-0000016 від 30.06.2017 на суму 247 949,14 грн, № ОУ-0000017 від 31.07.2017 на суму 120 554, 24 грн.

Тоді як у поданому відзиві відповідач в якості заперечень щодо задоволення позову посилається на висновок експерта № 37/11-2-18 від 12.03.2019 за результатами проведення експертного будівельно-технічного дослідження, який складений судовим експертом Галієвою Оленою Мансурівною, відповідно до якого фактична вартість виконаних позивачем за договором № 19/01-1 від 19.01.2017 робіт становить 2 774 098, 82 грн з врахуванням податку на додану вартість.

У підтвердження означених обставин відповідачем надано до матеріалів справи висновок експерта № 37/11-2-18 від 12.03.2019 за результатами проведення експертного будівельно-технічного дослідження, який складений судовим експертом Галієвою Оленою Мансурівною.

При тому суд наголошує на тому, що матеріали справи не містять доказів висловлення відповідачем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" при прийнятті вказаних робіт жодних заперечень стосовно ціни робіт, яка наведена в актах, а також фактично визначених обсягів, про невідповідність яких вказано у висновку експерта № 37/11-2-18 від 12.03.2019 за результатами проведення експертного будівельно-технічного дослідження, який складений судовим експертом Галієвою Оленою Мансурівною.

Разом з тим суд погоджується з твердженнями позивача стосовно того, що станом на час розгляду справи в її матеріалах відсутні докази відповідності висновку експерта № 37/11-2-18 приписам ч. 7 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України, за умовами якої у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. В той час, як наданий відповідачем висновок таких відомостей не містить.

Попри те суд зауважує на тому, що невідповідність обсягів фактично виконаних робіт обсягам, що вказані в актах, зокрема, те що фактично довжина виготовленої та встановленої огорожі із нержавіючої сталі становить 796 м, а не 952 м, про що вказано у висновку експерта, а також встановлені експертом розбіжності у визначеній в актах та договорі вартості робіт з виготовлення огородження секцій балконів, та вартості, яка була вказана у додатку № 1 до договору № 19/01-1 від 19.01.2017, могли б бути самостійно встановлені підрядником за умови належного прийняття робіт, перевірки наданих субпідрядником актів та проявлення розумної обачності та добросовісності.

Суд зазначає, що посилання відповідача на висновок експерта ніяким чином не спростовує обставин прийняття генпідрядником виконаних субпідрядником робіт за договором № 19/01-1 від 19.01.2017 на суму 3 050 025, 66 грн.

Крім того за висновком суду, відповідач підписавши означені вище акти на суму 3 050 025, 66 грн, з огляду на приписи статті 853 Цивільного кодексу України втратив право у подальшому посилатися на відступи від умов договору або недоліки у виконаній відповідачем роботі.

Позивач також вказує, що ним були направленні відповідачу акти виконаних робіт, на які останнім не було надано ніякої відповіді протягом 5 днів. А тому, на переконання позивача акти на загальну суму 532 848, 50 грн, а саме: № ОУ-0000018 за вересень на суму 391 404, 20 грн, № ОУ-0000020 за вересень на суму 141 444, 30 грн вважаються прийнятими відповідачем без зауважень.

Разом з тим позивач вказує про надсилання ним на адресу відповідача поштою наступних актів виконаних робіт, на які відповідачем надіслано відповідь, зокрема: № ОУ-0000024 за жовтень на суму 29 770, 75 грн, № ОУ-0000025 за жовтень на суму 8 304, 24 грн, № ОУ-0000022 за жовтень на суму 76 910,64 грн, № ОУ-0000021 без дати на суму 11 051,42 грн та № ОУ-0000019 за жовтень на суму 22 685,09 грн, на загальну суму 148 722, 14 грн.

Так, позивач посилається на те, що за вказаними вище актами у відповідача наявна заборгованість в розмірі 644 738, 28 грн, в той час, як на переконання позивача, роботи за означеними актами вважаються прийнятими належним чином без зауважень.

З такими твердженнями позивача суд не погоджується, з огляду на наступне.

Як про це вказує відповідач, позивач порушив строки виконання робіт за договором, виконав обумовлені договірні зобов`язання лише частково та здав частину робіт Товариству з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест", підтвердженням чого є підписані між сторонами актами приймання виконаних будівельних робіт. У період з травня 2017 по липень 2018 рік Товариством з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" було виконано лише частину робіт по договору, а саме: виготовлено 934 метри секцій огорожі балконів; встановлено 498 метрів секцій огорожі балконів;

Таким чином, у відповідності до підписаних між сторонами актів позивачем не доставлено на об`єкт відповідача та не змонтовано 454 метри огородження, за яке вже було сплачено відповідачем.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, листом № 12-11-18/1 від 12.11.2018 відповідач повідомив позивача про те, що останній не виконує у визначені договором строки роботи, запрошував йому прибути на об`єкт будівництва для фіксації фактично виконаних об`ємів та направив вимогу повернути ту частину сплаченого авансу, роботи по яким позивачем не виконані. Також, даному листі, відповідач довів до відома позивача про те, що частина незавершених останнім робіт буде передана на виконання іншій підрядній організації з подальшою компенсацією позивачем збитків відповідача.

Докази направлення відповідачем вказаного листа на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" підтверджується доданою до відзиву копією опису вкладення в цінний лист та копією фіскального чеку від 12.11.2018 (штрихкодовий ідентифікатор 165) наданого 20.12.2019 до поданого клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

30 листопада 2018 року комісією у складі представників Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест", Товариства з обмеженою відповідальністю "ТВК "Фокс", судового експерта Галієвої Олени Мансурівни було проведено натуральний огляд будинку, зафіксовано фактично виконані об`єми робіт з монтажу секцій огородження балконів на об`єкті, про що складено відповідний акт фіксації стану виконання будівельних робіт за договором підряду № 19/01-1 від 19.01.2017. На вказаний вище огляд представники позивача не з`явилися, акт фіксації від 30.11.2018 відповідно не підписали.

Зокрема, що стосується актів № ОУ-0000018 за вересень на суму 391 404, 20 грн та № ОУ-0000020 за вересень на суму 141 444, 30 грн направлених позивачем листом за вих. № 8 від 31.09.2018, то як про це вказує відповідач, направлені позивачем акти та довідки Ф № КБ-3 були оформлені неналежним чином так як на них не стояв підпис керівника Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" (копії актів містяться в матеріалах справи).

Відповідно до п. 5.3.5. договору, в разі отримання генпідрядником акта приймання виконаних робіт та/або довідок Ф № КБ-3, що не підписані субпідрядником або інших неналежно оформлених документів виконання цього договору, генпідрядник залишає їх без розгляду, відсилає субпідряднику і не приймає роботи до того часу, поки субпідрядник не надасть на підписання належним чином оформлені документи.

Таким чином, отримавши неналежно оформлені документи, відповідач повернув їх позивачеві без розгляду листом № 12-11-18/1 від 12.11.2018.

В той час відповідач вказує, що повторно, належно оформлені вказані акти не були направлені на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" для перевірки та підписання. Попри те, відповідач вказує, що по факту дані роботи й виконані відповідачем не були.

Суд вказує, що даного факту позивачем спростовано не було, доказів протилежного суду не надано.

При тому, судом не беруться до уваги посилання позивача на п. 5.3.4. договору, щодо повернення актів після сплину п`ятиденного терміну, оскільки, ані положення, як договору так і зокрема, його розділу 5 строки виконання робіт; умови їх перегляду; порядок здачі-приймання робіт, не ставлять в залежність повернення саме у п`ятиденний термін не підписаних субпідрядником або інших неналежно оформлених документів виконання цього договору. Оскільки, п. 5.3.5. договору унормовано, що в разі отримання генпідрядником акта приймання виконаних робіт та/або довідок Ф № КБ-3, що не підписані субпідрядником або інших неналежно оформлених документів виконання цього договору, генпідрядник залишає їх без розгляду, відсилає субпідряднику і не приймає роботи до того часу, поки субпідрядник не надасть на підписання належним чином оформлені документи. Тоді як, п. 5.3.4. на який посилається позивач в якості підстав для застосування п`ятиденного строку, має застосовуватися безпосередньо для прийняття робіт вже апріорі за належно оформленим(и) актам(и).

Щодо актів: № ОУ-0000019 за жовтень 2018 року на суму 22 685, 09 грн, № ОУ-0000021 за жовтень 2018 року на суму 11 051, 42 грн, № 0000022 за жовтень 2018 року на суму 76 910, 64 грн, № ОУ-0000024 за жовтень 2018 року на суму 29 770, 75 грн та № ОУ-0000025 за жовтень 2018 року на суму 8 304, 24 грн, то слід вказати слідуюче.

Відповідач вказує, що 12 листопада 2018 року ним було отримано лист за вих. № 10 від 17.10.2018 від Середи A.B. разом з актами № ОУ-0000019, № ОУ-0000021, № 0000022, № ОУ-0000024 та № ОУ-0000025.

В той час, листом № 14-11-18/1 від 14 листопада 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" повідомило позивача, що відповідач не приймає виконання робіт за означеними вище актами, у зв`язку з тим, що в процесі перевірки виконаних робіт ним були виявлені первині недоліки в роботах, які необхідно усунути у найкоротший термін, а саме: привести у відповідність об`єми та розцінки за виконані роботи; надати виконавчу документацію.

Дані акти були повернуті разом з листом № 14-11-18/1 від 14 листопада 2018 року на адресу представника позивача Середи A.B., з якої були направлені акти № ОУ-0000019, № ОУ-0000021, № ОУ-0000022, № ОУ-0000024, № ОУ-0000025. На юридичну адресу позивача, яка зазначена в договорі, було відправлено такий же лист, тільки під № 14-11-18/2 від 14 листопада 2018 року (але без актів, так як акти вже були відправлені одночасно на ту адресу, з якої вони надійшли, а саме: Середа A.B.. 01001, м. Київ, а/с В-161).

Однак, листи разом з актами (додатки до листа) повернулися відповідачу за закінченням строку зберігання.

З огляду на що, листом від 14 грудня 2018 року за № 14-11-18/2 відповідачем повторно було направлено позивачу лист № 14-11-18/1 разом з додатками, а саме: актами № ОУ-0000019, № ОУ-0000021, № ОУ-0000022 № ОУ-0000024, № ОУ-0000025 на його юридичну адресу.

Суд вказує, що листи та безпосередньо докази їх надіслання (копії фіскальних чеків, описи вкладення та службові чеки за штрихкодовими ідентифікаторами 940, 67, 358) відповідачем долучено до відзиву поданого 20.12.2019 клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

Таким чином суд погоджується з доводами відповідача, що останнім дотримано вимог договору, а саме п. 5.3.4. та повернуто позивачу вказані акти у строк до 5 календарних днів з моменту отримання документів про виконання (актів та довідок Ф № КБ-3) для усунення недоліків.

За приписами ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Частиною 4 статті 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійснення учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Відповідно до статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відтак, з огляду на викладене вище, за відсутності доказів, щоб вказували на протилежне, суд дійшов висновку, що акти виконання робіт № ОУ-0000019, № ОУ-0000021, № ОУ-0000022 № ОУ-0000024, № ОУ-0000025 відповідачем не прийняті, не підписані та відповідно повернуті позивачу з дотриманням строку надання мотивованої письмової відмови в прийнятті робіт і підписанні актів по формі КБ-2В та довідки Ф № КБ-3. У зв`язку з чим роботи по вказаним актам вважаються позивачем не виконаними.

Що стосується визначеної позивачем заборгованості у розмірі 40 707, 35 грн за актом виконаних робіт № ОУ-000002, то суд вказує слідуюче.

09.11.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" (далі - генпідрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" (далі - субпідрядник) було укладено договір підряду № 09/11-1 за умовами якого субпідрядник зобов`язується за завданням генпідрядника на свій ризик власними або залученими силами і засобами виконати роботи з виготовлення та монтажу металоконструкцій вежі блискавкозахисту ні покрівлю та металоконструкцій сходів на покрівлю на об`єкті: Будівництво житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом на вул. Новоселицькій, 23, 25/4 та вул. Буслівській, 12, 14/2 в Печерському районі м. Києва, відповідно до затвердженої проектної документації і передати їх результати останньому у встановлений цим договором строк, а генпідрядник зобов`язується надати субпідряднику фронт робіт, здійснювати прийняття виконаних субпідрядником робіт та проводити оплату робіт відповідно до умов цього договору (п. 2.1. договору).

За умовами п 4.1. ціна договору становить 198 393, 41 грн, в т.ч. ПДВ - 20% - 33 065, 51 грн та включає: виготовлення та монтаж металоконструкцій вежі блискавкозахисту покрівлю становить 150 751,44 грн, в т.ч. ПДВ - 20% - 25 125,24 грн; виготовлення та монтаж металоконструкцій сходів на покрівлю становить 47 641, 97 грн, в т.ч. ПДВ - 20% - 6 616, 94 грн.

Відповідно до п. 5.1.2. договору субпідрядник зобов`язаний приступити до виконання робіт не пізніше 3 (трьох) робочих днів з моменту перерахування генпідрядником авансу відповідно до п. 6.2. договору. Строк виконання робіт становить 30 (тридцять) робочих днів з моменту перерахування генпідрядником авансу відповідно до п. 6.2. договору.

Згідно п. 6.2. договору, генпідрядник протягом 3 (трьох) банківських днів з моменту підписання договору перераховує субпідряднику аванс у розмірі 138 876, 32 грн.

11.11.2016 (протягом 2-х днів з моменту підписання договору) генпідрядник перераховує субпідряднику аванс в повному обсязі.

Тоді як субпідрядник (роботи субпідрядник повинен був виконати до 11.12.2016 року) направляє генпідряднику акти № ОУ-000001 приймання виконаних робіт на виготовлення та встановлення металоконструкцій вежі блискавкозахисту на покрівлю та довідки Ф КБ-3 за липень 2017 року на суму 150 751,44 грн.

Відповідач, вказує що ним було перевірено акти та прийнято роботи, не дивлячись на те, що виконання робіт прострочено більш ніж на пів року.

Враховуючи перерахований аванс, генпідрядник повинен доплатити субпідряднику суму в розмірі 11 875,12 грн., в т.ч. ПДВ. Доплата за даним актом в сумі 10 080, 28 грн., в т.ч. ПДВ (сума в розмірі 1 794,84 грн.) - це взаємозалік за надані генпідрядником послуги генпідряду згідно п. 6.4 договору), була здійснена 08.11.2016 року.

В той час, як про це вказує відповідач, роботи з виготовлення та монтаж металоконструкцій сходів на покрівлю субпідрядник так і не виконав.

12.11.2018 року листом № 12-11-18/14 відповідач повідомив субпідрядника, що у зв`язку з суттєвим порушенням позивачем строків (майже 2 роки) виконання робіт по договору він змушений звернутися до іншої субпідрядної організації для передачі їй на виконання незавершеного позивачем фронту робіт, з подальшим направленням вимог про відшкодування витрат, які будуть понесені відповідачем. Вказаний лист та докази його надіслання відповідачем долучено до відзиву.

В той час, позивач відреагувавши на даний лист, направив відповідачу акт № ОУ-000002 за листопад 2018 року та довідку Ф КБ-3 05.12.2018 року.

Однак, вказаний акт 18.12.2018 відповідачем, листом № 14-12-18/1 від 14.12.2018, був повернути на адресу позивача.

Суд вказує, що докази повернення акту № ОУ-000002 за листопад 2018 року та довідки Ф КБ-3 05.12.2018 року, а саме, копія опису вкладення в цінний лист, фіскальний чек та службовий чек із штрихкодовим ідентифікатором 340 надані відповідачем 20.12.2019 до поданого клопотання про долучення доказів.

Відтак, з огляду на викладене вище з врахуванням суттєвого порушення позивачем договірних зобов`язань щодо виконання робіт за договором № 09/11-1 та за відсутності доказів, щоб вказували на протилежне, суд дійшов висновку, що акт № ОУ-000002 за листопад 2018 на суму 40 707, 35 грн відповідачем не прийнятий, не підписані та відповідно повернутий позивачу правомірно. У зв`язку з чим роботи по вказаним актам вважаються позивачем не виконаними.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Отже з огляду на викладене вище, суд вказує, що позивачем не надано належних та допустимих доказів з посиланням на відповідні засоби доказуванням, щоб дали підстави дійти висновку про належне виконання позивачем робіт, зокрема, їх перелік та вартість яких вказані в актах: № ОУ-0000018 за вересень на суму 391 404, 20 грн, № ОУ-0000020 за вересень на суму 141 444, 30 грн, № ОУ-0000019 за жовтень 2018 року на суму 22 685, 09 грн, № ОУ-0000021 за жовтень 2018 року на суму 11 051, 42 грн, № 0000022 за жовтень 2018 року на суму 76 910, 64 грн, № ОУ-0000024 за жовтень 2018 року на суму 29 770, 75 грн та № ОУ-0000025 за жовтень 2018 року на суму 8 304, 24 грн та акті № ОУ-000002 за листопад 2018 на суму 40 707, 35 грн.

У зв`язку з чим, суд не вбачає правових підстав для визнання актів виконаних робіт до договору № 19/01-1 від 19.01.2017: № ОУ-0000018 на суму 391 404, 20 грн, № ОУ-0000020 на суму 141 444, 30 грн, № ОУ-0000019 на суму 22 685, 09 грн, № ОУ-0000021 на суму 11 051, 42 грн, № 0000022 на суму 76 910, 64 грн, № ОУ-0000024 на суму 29 770, 75 грн, № ОУ-0000025 на суму 8 304, 24 грн та акту виконаних робіт № ОУ-000002 на суму 40 707, 35 грн до договору № 19/11-1 від 09.11.2016 - такими, що прийняті відповідачем без зауважень, а матеріали по ним прийнятими (матеріали прийнятими на всю загальну суму по договору), роботи по ним виконаними належним чином датою отримання актів виконаних робіт.

З огляду на відсутність правових підстав для визнання судом прийнятими відповідачем без зауважень актів виконаних робіт, а робіт - відповідно виконаними, суд також не вбачає підстав для стягнення заявленої позивачем суми основного боргу в розмірі 685 445, 63 грн, та нарахованої на суму основного боргу пені в розмірі 122 535, 31 грн, штрафу в розмірі 184 355, 24 грн, 3% річних в розмірі 11 899, 61 грн та інфляційних втрат в розмірі 42 857, 04 грн.

В якості підстав з яким позивач обумовлює можливість розірвання договору № 19/01-1 від 19.01.2017 останній посилається на те, що відповідач перешкоджав Товариству з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" у виконанні ним своїх робіт шляхом не допуску до місця виконання робіт посилаючись з жовтня 2018. Позивач зазначає, що об`єкт будівництва виглядає наступним чином. Існує будівля, що будується. З усіх боків вона огороджена високим парканом. До будівлі є вхід, на якому сидить охорона відповідача, яка щодня запускає та випускає людей до об`єкту будівництва. Декілька разів, коли працівники Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" приїжджали на об`єкт будівництва охорона відповідача не дозволила їм заходити на об`єкт мотивуючи це рішенням керівництва.

У зв`язку з чим, позивач був позбавлений можливості виконувати свої роботи по договору.

Як про це зазначає позивач, таке порушення було тривалим з чого позивачу було зрозуміло, що він не зможе завершити роботи по договору.

Також, генпідрядник припинив фінансування, що також унеможливило подальше виконання робіт. Генпідрядник також відмовився від підписання актів на завезений матеріал на об`єкт будівництва, який там так і залишився. Тому, позивач 26.12.2018 надіслав відповідачеві повідомлення про розірвання договору у зв`язку з порушенням відповідачем істотних умов договору.

Підставами, з якими позивач пов`язує можливість розірвання договору № 19/11-1 від 09.11.2016 останній вказує, що генпідрядником не було передано Товариству з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" повний фронт робіт. На роботи, які було виконано, підписано акт виконаних робіт та надіслано ще один акт виконаних робіт, фронт робіт було передано, і то, не вчасно.

На інші роботи, фронт робіт передано не було, що є порушенням п. 8.1. договору, так як фронт робіт має передаватися по акту приймання-передавання фронту робіт. Такі акти підписані не були.

Оскільки фронт робіт не було передано, то Товариство з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" позбавлене можливості завершити ці роботи.

За таких обставин, на переконання позивача, відповідачем в даному випадку також порушені істотні умови договору щодо передавання фронту робіт.

Частина 2 статті 218 Господарського кодексу України зазначає, що учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Відповідно до ст. 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням визначених змістом зобов`язання умов (неналежне виконання).

Так, положеннями ст. 651 Цивільного кодексу України встановлено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Аналогічні положення щодо можливості розірвання договору за домовленістю сторін, або на вимогу однієї з сторін за рішенням суду також містяться у ч. 3 ст. 653 ЦК України та ч. 4 ст. 188 ГК України.

При цьому, істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору (ч. 2 ст. 651 ЦК України).

Отже, приписи ст. 651 ЦК України пов`язують можливість розірвання договору у зв`язку з порушенням стороною його умов лише у разі, якщо внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - "значної міри" позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Це (друге) оціночне поняття значно звужує сферу суддівського розсуду. Істотність порушення визначається виключно за об`єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору.

Наведена правова позиція щодо застосування норм ст. 651 ЦК України викладена у постанові Верховного Суду у постанові від 30.01.2018 у справі № 908/491/17.

Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. При цьому йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору. Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона.

Аналогічну правову позицію наведено у постанові Верховного Суду від 13.02.2018 у справі № 924/522/17.

Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

В той час суд вказує, що в контексті викладеного вище та встановлених судом обставин, позивачем не доведено істотного порушення відповідачем умов договорів підряду № 19/01-1 від 19.01.2017 та № 19/11-1 від 09.11.2016 укладених між Товариством з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" з якими приписи ст. 651 Цивільного кодексу України пов`язують можливість їх розірвання.

Крім того, суд звертає увагу, що позивачем не наведено жодного обґрунтування в чому саме полягає завдана йому шкода, який її розмір, який причинно-наслідковий зв`язок існує між такою шкодою та порушеннями умов договору підрядів (що мали місце виключно на переконання позивача).

Відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 238 Господарського процесуального кодексу України у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Разом з тим, суд вважає за необхідне зазначити, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" (03680, м. Київ, вул. Виборзька, буд. 99, оф. 104; ідентифікаційний код 38546978) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" (01034, м. Київ, вул. Ярославів Вал, буд. 21; ідентифікаційний код 32162782) про розірвання договору підряду, визнання актів виконаних робіт такими, що прийняті без зауважень та стягнення 1 047 092, 83 грн - відмовити.

2. Витрати по сплаті судового збору позивачу не відшкодовуються.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено: 15.01.2020

Суддя Д.О. Баранов