ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" грудня 2019 р. Справа № 907/284/19

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:

головуючого судді Данко Л.С.,

суддів Мирутенка О.Л.,

Скрипчук О.С.,

секретар судового засідання Харів М.Ю.

розглянувши матеріали апеляційних скарг: Товариства з обмеженою відповідальністю "Лісбер" б/н від 17.10.2019 (вх. № ЗАГС 01-05/3770/19 від 21.10.2019), Фізичної особи-підприємця Рубіша Василя б/н від 17.10.2019 (вх. № ЗАГС 01-05/3771/19 від 21.10.2019) та Фізичної особи-підприємця Пасербовича Тіберія Людвиковича б/н від 06.11.2019 (вх. № ЗАГС 01-05/3972/19 від 07.11.2019),

на рішення Господарського суду Закарпатської області від 17 вересня 2019 року (повний текст рішення складено 26.09.2019, м. Ужгород, суддя Андрейчук Л.В.)

у справі № 907/284/19

порушеній за позовом

позивача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Лісбер", смт. Великий Березний Закарпатської області

позивача-2: Фізичної особи-підприємця Пасербовича Тіберія Людвиковича, м. Ужгород

позивача-3: Фізичної особи-підприємця Рубіша Василя, м. Ужгород

до відповідача: Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Ужгород

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №57/2-р/к від 07.03.2018,

за участю представників, учасників судового процесу:

від позивача-1: не з`явились ;

від позивача-2: Левицький А.О. - адвокат (ордер серія ЗР №66212 від 19.12.2019); ФОП Пасербович Т.Л.;

від позивача-3: не з`явились ;

від відповідача: Зомбор Д.С. - головний спеціаліст відділу досліджень і розслідувань територіального відділення (довіреність від 21.02.2019 №57-02/329);

ВСТАНОВИВ:

16.05.2019 на розгляд Господарського суду Закарпатської області подано позовну заяву ТОВ «Лісбер» до Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - ФОП Рубіш Василь, ФОП Пасербович Т.Л., Відділ охорони здоров`я Великоберезнянської районної державної адміністрації Закарпатської області, КП «Центр первинної медико-санітарної допомоги Великоберезнянської районної ради Закарпатської області про визнання недійсним та скасування п.1.1., п.1.2., п.1.2.1., п.2.1., п.2.2., п.2.2.1., п.3.1., п.3.2., п.3.2.1. резолютивної частини рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.03.2018 №57/2-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку Товариства з обмеженою відповідальністю «Лісбер», ФОП Рубіш Василя, ФОП Пасербович Т.Л. та накладення штрафу» в частині стосовно ТОВ «Лісберг» (89000, вул.. Гагаріна, 2 т`є», смт. Великий Березний, Закарпатська область, ).

Поряд з цим, було також подано окремі позови ФОП Пасербович Т.Л. до Закарпатського обласного територіального відділення АМК України про визнання недійсним та скасування 4.1., п.4.2., п.4.2.2., п.5.1., п. 5.2., п. 5.2.2. резолютивної частини рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.03.2018 №57/2-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку Товариства з обмеженою відповідальністю «Лісбер», ФОП Рубіш Василя, ФОП Пасербович Т.Л. та накладення штрафу» в частині стосовно ФОП Пасербович Т.Л. (справа №907/285/19) та ФОП Рубіш В. до Закарпатського обласного територіального відділення АМК України про визнання недійсним та скасування п.3.1., п.3.2., п.3.2.2., п.4.1., п.4.2., п.4.2.1., п.5.1., п.5.2., п.5.2.1. резолютивної частини рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.03.2018 №57/2-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку Товариства з обмеженою відповідальністю «Лісбер», ФОП Рубіш Василя, ФОП Пасербович Т.Л. та накладення штрафу» в частині стосовно ФОП Рубіша В. (справа № 907/286/19).

03.06.2019 відповідачем подано клопотання про об`єднання позовів по справах № 907/285/19, № 907/286/19 № 907/284/19 в одне провадження (Т-1, а.с.60).

Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 10.06.2019 у справі № 907/284/19 об`єднано в одне провадження справи № 907/284/19 за позовом ТОВ «Лісберг», № 907/285/19 за позовом ФОП Пасербович Т.Л., № 907/286/19 за позовом ФОП Рубіш В. до Закарпатського обласного територіального відділення АМК України про визнання недійсним та скасування окремих положень рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення АМК України №57/2-р/к від 07.03.2018 (Т-1, а.с.68-70).

02.07.2019 представником позивачів подано заяву б/н від 02.07.2019 про уточнення позовних вимог, згідно якої просить: визнати недійсним та скасувати п.1.1. , п.1.2., п.1.2.1, п.1.2.2 п.2.1., п.2.2., п.2.2.1, п.2.2.2, п.3.1., п.3.2., п.3.2.1., п.3.2.2, п.4.1, п.4.2, п.4.2.1, п.4.2.2, п.5.1, п.5.2, п.5.2.1, п.5.2.2 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №57/2-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку товариства з обмеженою відповідальністю «Лісбер», ФОП Рубіш В., ФОП Пасербович Т.Л. та накладення штрафу» від 07.03.2018 із змінами, внесеними розпорядженням адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення АМК України від 06.06.2019 по справі « 03-2/2019 «про виправлення описки» (Т-1, а.с.99-100).

ТОВ «Лісбер» у позовній заяві вказує на те, що оскаржуваним рішенням встановлено, що вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п.4.ч.2 ст. 6 та п.1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. В спростування даного посилається на те, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції. При цьому також вказує, що відповідачем не доведено факту неможливості такого спів падіння, яке до того ж не може свідчити про наявність анти конкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством. Також, в спірному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також питання статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій.

ФОП Пасербович Т.Л. у позовній заяві вказує на те, що оскаржуваним рішенням встановлено, що позивач 2 та позивач 3 вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п.4 ч.2 ст. 6 та п.1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних дій, які стосуються спотворення результатів торгів, оскільки за результатом аналізу тендерних пропозицій ФОП Пасербович Т.Л. та ФОП Рубіш В., інформації, отриманої під час дослідження, а також матеріалів отриманих в ході розгляду справи, встановлено обставин та факти, які свідчать, що учасники узгодили між собою дії у торгах - участі у процедурі публічної закупівлі - паливної деревини (оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-07-04-001080-b), проведеної відділом охорон здоров`я Великоберезнянської райдержадміністрації.

Позивач 3 - ФОП Рубіш В. звертає увагу суду на те, що під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок. При цьому вказує, що подання учасниками окремих тендерних пропозицій в один день строку, пояснюють співпадінням, пов`язаним встановленим обмеженням у часовому періоді для надання пропозицій, а також особливостями режиму роботи зазначених суб`єктів господарювання.

Відповідач - Закарпатське обласне територіальне відділення АМК України у відзиві вказує на те, що оскаржуване рішення прийнято відповідно до норм матеріального права та фактичних обставин справи, оскільки позивачі узгодили поведінку у торгах, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Рішенням Господарського суду Закарпатської області від 17.09.2019 у справі № 907/284/19 в задоволенні позовних відмовлено (том І, а. с. 235, 236-244).

Дане судове рішення мотивовано тим, що адміністративною колегією територіального відділення АМК України під час прийняття рішення №57/2-р/к від 07.03.2018 було в повному обсязі з`ясовано та доведено обставини, які мають значення для справи та правомірно визнано те, що позивачі вчинили правопорушення, передбачені п.1 ст. 50 , п.4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та правомірно застосовано до них відповідні штрафи.

Позивач 1 - ТОВ «Лісбер» (надалі - скаржник - 1) не погодившись з винесеним судовим рішенням, 21.10.2019 р. за вх. № 01-05/3770/19 подав апеляційну скаргу в якій посилається на те, що таке ухвалено з порушенням норм чинного матеріального та процесуального права та з неповним дослідженням матеріалів та обставин справи.

Скаржник - 1 просить врахувати те, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції, а також про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів. Вказує, що в даному випадку, слід врахувати те, що при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України, що не враховано судом.

Також, скаржник - 1 вказує щодо наявності договірних відносин щодо транспортних засобів, тощо у позивача та ФОП Рубіш В., то вважає, що це не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Крім цього, зазначає, що у спірному рішенні підстави виникнення фінансових та господарських відносин між ТОВ «Лісбер» та ФОП Рубіш В. відповідачем не досліджувались.

Відповідно до цього, просить рішення місцевого господарського суду від 17.09.2019 року у справі № 907/284/19 скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги з врахуванням уточнення позовних вимог - задоволити.

Позивач 2 - ФОП Рубіш В. (надалі - скаржник - 2) також не погодився з винесеним судовим рішенням та 21.10.2019 р. за вх. № 01-05/3771/19 подав апеляційну скаргу в якій посилається на те, що ухвалене рішення прийнято з порушенням норм чинного законодавства та з неповним дослідженням матеріалів та обставин справи.

Скаржник - 2 посилається на те, що судом не взято до уваги тої обставини, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

Крім цього, скаржник - 2 вказує, що судом не взято належним чином до уваги, того що у спірному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозиції, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій. Результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складає суть пропозиції , а тому вважає скаржник - 2, що саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу повинна бути досліджена відповідачам.

Відтак, просить рішення місцевого господарського суду від 17.09.2019 у справі № 907/284/19 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги з врахуванням уточнення таких - задоволити.

Позивач - 3 - ФОП Пасербович Т.Л. (скаржник - 3) також не погодившись з винесеним судом першої інстанції рішенням та 21.10.2019 за вх. № 01-05/3780/19 подав апеляційну скаргу, в якій посилається на те, що таке ухвалено з порушенням норм чинного законодавства та з неповним дослідженням матеріалів та обставин справи.

Скаржник - 3 вказує, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції. При оцінці подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено доказів в оскаржуваному рішенні, що доводять неможливість спів падіння.

Також, скаржник - 3 зазначає, що судом при винесенні рішення не взято того, що результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складає суть пропозиції, а тому вважає, що саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу повинна була бути досліджена відповідачем.

Щодо перебування ФОП Пасербович Т.Л. та ФОП Рубіш В., протягом 2017-2018 років у фінансових та господарських відносинах, то скаржник - 3 вказує, що дане не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами. При цьому вказує, що у спірному рішенні підстави виникнення фінансових та господарських відносин між ФОП Пасербович Т.Л. та ФОП Рубіш В. відповідачем не досліджувались.

Відповідно до цього, просить рішення місцевого господарського суду від 17.09.2019 у справі № 907/284/19 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги з врахуванням уточнення вимог - задоволити.

Відповідач - Закарпатське обласне територіальне відділення АМК України у відзивах на апеляційні скарги від 13.11.2019 №57-02/1731 (вх. № ЗАГС 01-04/6955/19 від 18.11.2019) та від 21.11.2019 №57-02/1783 (вх. № ЗАГУ 01-04/7222 від 29.11.2019) заперечує доводи таких посилаючись на те, що за аналізами документів та інформації позивачів встановлено, що документи тендерних пропозицій, які готувалися суб`єктами господарювання (позивачами) для завантаження у електронну систему закупівель особисто, не тільки може однаково заповнені, а ще й мають ідентичний текст, однакові особливості, подані з одного й того ж самого авторизованого електронного майданчика «Держзакупівлі. Онлайн.»; тендерні пропозиції позивачів по чотирьом із п`яти процедур закупівлі, було подано в один і той же день, приблизно один і той же час (різниця в часі від 1 хв. до 3 хв.) та з однієї і тієї ж IP - адреси. Відділенням було досліджено та встановлено той факт, що позивачі є пов`язані між собою господарською та фінансовою діяльністю. Відповідно до цього, відповідачем зроблено висновок про те, що всі ці обставини свідчать про те, що позивачі обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку під час подання пропозиції. Крім цього відділенням було досліджено та встановлено той факт , що ТОВ «Лісбер», ФОП Рубіш В. та ФОП Пасербович Т.Л. були пов`язані між собою господарською та фінансовою діяльністю, про що свідчать докази , які наявні в матеріалах справи. Також відповідач посилається на те, що згідно з відомостями ЄДРЮОФОПГО засновниками ТОВ «Лісбер» є зокрема Пасербович Т.Л. (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , частка у статутному фонді 50%) та Рубіш В (ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , частка у статутному фонді 50%), керівником ТОВ «Лісбер» є Пасербович Т.Л . Відтак, відповідач вказує, що узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі ТОВ «Лісбер» , ФОП Рубіш В. та ФОП Пасербович Т.Л. змінили ризик, що його супроводжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело до усунення між ними конкуренції під час проведення процедур зокрема, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому. Відповідно до цього, рішення місцевого господарського суду просить залишити без змін, апеляційні скарги - без задоволення.

Згідно витягів з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.10.2019 та від 07.11.2019 склад колегії по розгляду справи № 907/284/19 визначено: головуючий суддя Данко Л.С., судді - Скрипчук О.С. та Мирутенка О.Л.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 28.10.2019 (в складі колегії: головуючого судді Данко Л.С., суддів - Мирутенка О.Л., Скрипчук О.С.) клопотання ТОВ «Лісбер» та ФОП Рубіша В. про поновлення строку на апеляційне оскарження задоволено. Поновлено ТОВ «Лісбер» та ФОП Рубішу В. пропущений строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Закарпатської області від 17.09.2019 у справі № 907/284/19. Відкрито апеляційне провадження за даними апеляційними скаргами на рішення Господарського суду Закарпатської області від 17.09.2019 у справі № 907/284/19. Витребувано у Господарського суду Закарпатської області матеріали справи № 907/284/19.

08.11.2019 в канцелярію суду поступили матеріали господарської справи № 907/284/19.

Ухвалою суду від 11.11.2019 клопотання ФОП Пасербович Т.Л. про поновлення строку на апеляційне оскарження задоволено. Поновлено ФОП Пасербович Т.Л. пропущений строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Закарпатської області від 17.09.2019 у справі № 907/284/19. Відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Закарпатської області від 17.09.2019 у справі № 907/284/19.

Ухвалою суду від 14.11.2019 призначено розгляд справи в судове засідання на 10.12.2019.

18.11.2019 в канцелярію суду від відповідача поступило клопотання №57-02/1732 від 13.11.2019 (вх. № ЗАГС 01-05/6956 від 18.11.2019) про призначення проведення судового засідання в даній справі в режимі відеоконференції. Просить доручити проведення відеоконференції Господарському суду Закарпатської області (вул. Коцюбинського, 2А, м. Ужгород, 88000).

Ухвалою суду від 26.11.2019 року клопотання Закарпатського обласного територіального відділення АМК України №57-02/1732 від 13.11.2019 (вх. № ЗАГС 01-05/6956 від 18.11.2019) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено. Судове засідання у справі №907/284/19 призначене на 10.12.20219 об 11 год. 00 хв., провести в режимі відеоконференції у приміщенні Західного апеляційного господарського суду. Забезпечення проведення відеоконференції за участю Закарпатського обласного територіального відділення АМК України покласти на Господарський суд Закарпатської області. Закарпатському обласному територіальному відділенню АМК України забезпечити явку уповноваженого представника до Господарського суду Закарпатської області для участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №907/284/19.

В судовому засіданні 10.12.2019 за участю представників сторін судом оголошено перерву у розгляді апеляційних скарг до 19.12.2019 до 10 год. 40 хв. та ухвалено провести дане судове засідання в режимі відеоконференції. Забезпечення проведення відео конференції покладено на Господарський суд Закарпатської області.

В судове засіданні 19.12.2019 з`явились представники позивача 2 (скаржника) та відповідача, які підтримали свої доводи і заперечення з мотивів, наведених в апеляційній скарзі та відзиві на неї. Пояснення представників позивача 1 та позивача 3 були заслухані в судовому засіданні 10.12.2019.

Станом на 19.12.2019 додаткових доказів та клопотань про відкладення розгляду справи не поступало, відтак судова колегія ухвалила розглядати справу по наявних у ній матеріалах.

Вивчивши матеріали справи в сукупності з апеляційними скаргами та відзивами на них, оцінивши зібрані у справі докази, заслухавши пояснення представників сторін в судовому засіданні 10.12.2019 та 19.12.2019, судова колегія Західного апеляційного господарського суду прийшла до висновку про відповідність рішення Господарського суду Закарпатської області від 17.09.2019 у справі №907/284/19 нормам чинного законодавства, матеріалам та обставинам справи, виходячи з наступного.

За результатами аналізу матеріалів Процедури закупівель 1-5 (адреса в електронній системі закупівель «Prozorro» за посиланнями: https://prozorro.gov.ua/tender/цА-2018-09-14-000659-а; https://prozorro.gov.ua/tender/цА-2018-09-12-000431-а; https://prozorro.gov.ua/tender/цА-2018-07-20-000613-с; https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-07-04-001080-b; https://prozorro.gov.ua/tender/цА-2017-08-10-000582-с; розпорядженням адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення №57/2-рп/к розпочато розгляд справи № 03-2/2019 за ознаками вчинення ТОВ «Лісбер», ФОП Рубішем Василем та ФОП Пасербовичем Т.Л. порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури відкритих торгів, тендерів.

07 березня 2019 року (з врахуванням розпорядження адміністративної колегії від 06.06.2019 №57/12-рп-к про виправлення описки) Відділенням прийнято рішення №57/2-р/к Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ «Лісбер», ФОП Рубіша Василя, ФОП Пасербовича Т.Л. та накладення штрафу (далі Рішення від 07.03.2019 (Т-1, в.с.32-45, 104).

Цим рішенням визнано дії ТОВ «Лісбер», ФОП Рубіш В. і ФОП Пасербович Т.Л. антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів, що є порушенням пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (пункти 1.1, 2.1, 3.1, 4.1, 5.1 рішення від 07.03.2019) та накладено штрафи:

на ТОВ «Лісбер» - 54000,00 грн. за спотворення результатів Процедури закупівлі 1 (пункт 1.2.1), 23000,00 грн. за спотворення результатів Процедури закупівлі 2 (пункт 2.2.1) та 60000,00 грн. за спотворення результатів Процедури закупівлі 3 (пункт 3.2.1),

на ФОП Рубіш В. 18000,00 грн. за спотворення результатів Процедури закупівлі 1 (пункт 1.2.2), 10000,00 грн. за спотворення результатів Процедури закупівлі 2 (пункт 2.2.2), 18000,00 грн. за спотворення результатів Процедури закупівлі 3 (пункт 3.2.2), 15000,00 гривень за спотворення результатів Процедури закупівлі 4 (пункт 4.2.1) та 22000,00 грн. за спотворення результатів Процедури закупівлі (пункт 5.2.1),

на ФОП Пасербович Т.Л. - 50000,00 гривень за спотворення результатів Процедури закупівлі 4 (пункт 4.2.2) та 60000,00 гривень за спотворення результатів Процедури закупівлі 5 (пункт 5.2.2).

Рішення від 07.03.2019 мотивоване наступним: завантаження пропозицій учасників з однієї і тієї ж ІР-адреси; подання пропозицій в один і той же день та практично в один час; однакове оформлення ряду документів тендерних пропозицій Учасників; численні однаково допущені помилки у вказаних документах; пов`язаність Учасників; існування тісних господарських зв`язків між ФОП Пасербовичем Т.Л , ФОП Рубішем В. та ТОВ «Лісбер».

Позивачі, стверджуючи, що дії учасників торгів (їхні дії) не були узгодженими і доводи відповідача не доводять порушення законодавства про захист економічної конкуренції, звернулися з позовом про визнання рішення адміністративної колегії територіального відділення від 07.03.2019 року № 57/2-р/к у справі № 03-2/2019 недійсним в судовому порядку. Підставами для скасування вказано: відсутність належних доказів обмеження конкуренції; не проведення економічного аналізу ціни пропозицій.

Однак, рішенням Господарського суду Закарпатської області від 17.09.2019 у даній справі у вищевказаному позові відмовлено, з підстав того, що відповідач при прийнятті оспорюваного рішення в повному обсязі було з`ясовано та доведено обставини, які мають значення для справи та правомірно визнано те, що позивачі вчинили правопорушення, передбачені п.1 ст. 50 , п.4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та застосовано відповідні штрафи.

При перегляді рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку, судова колегія Західного апеляційного господарського суду керувалась наступним:

Судом встановлено, що відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України «Про захист економічної конкуренції», Законом України «Про Антимонопольний комітет України», Законом України «Про державні закупівлі».

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Пунктом 1 статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження. Розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами. Приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 7ЗУ «Про Антимонопольний комітет України»).

Частина 1 статті 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» зазначає, що під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Стаття 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (надалі Закон) встановлює, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

У розумінні статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Стаття 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає чіткий перелік діянь, вчинення яких є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Так, пунктом 1 частини 1 цієї статті передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до частини 1, пункту 4 частини 2 статті 6 цього ж Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно з положеннями пункту 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.08.2019 року у справі № 903/14/18, якою зазначено, що достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону. Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Поряд з цим, Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Стаття 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Рішенням адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №57/2-р/к від 07.03.2018 встановлено наступні обставини: завантаження пропозицій учасників з однієї і тієї ж ІР-адреси; подання пропозицій в один і той же день та практично в один час; однакове оформлення ряду документів тендерних пропозицій Учасників; численні однаково допущені помилки у вказаних документах; пов`язаність Учасників; існування тісних господарських зв`язків між ФОП Пасербовичем Т.Л , ФОП Рубішем В. та ТОВ «Лісбер».

Так, у додатках до тендерної документації Замовником було надано шаблон форми «Тендерна пропозиція». Незважаючи на те, що документи тендерних пропозицій повинні готуватися суб`єктами господарювання для завантаження у електронну систему закупівель з використанням індивідуального підходу, тендерні пропозиції ТОВ «Лісбер», ФОП Рубіша В., ФОП Пасербовича Т.Л. мають однакові особливості (відсутність відступів між комою та номером будинку, скорочені слова без крапки тощо), однаково допущені помилки, які відсутні у шаблоні форми «Тендерна пропозиція» Замовника (слово деревина написано з великої букви, відсутність коми перед що у одному й тому ж місці тощо).

Твердження скаржників, про те, що подібність або ідентичність в оформленні документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів не свідчить про узгодженість поведінки у підготовці та участі у торгах, судовою колегією до уваги не приймаються, оскільки змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, з огляду на приписи статей 1, 5, 6 пункту 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», яка передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Така змагальність виключає досліджену у рішенні АМК нехарактерну тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими відповідачем обставинами і була підставою для висновку про наявність узгодженої поведінки позивачів, що призвело до спотворення результатів торгів (аналогічна правова позиція викладена в постанові ВГСУ від 06.10.2015 р. по справі №924/399/15).

Наведеним спростовуються і твердження позивачів, що перебування між собою у господарських чи фінансових відносинах не суперечить приписам чинного законодавства і тим більше не є свідченням узгодженості дій.

Разом з тим, відповідачем було встановлено, а скаржниками не спростовано належними доказами того, що останніми використовувалась одна і та ж ІР-адреса, оскільки, початкові пропозиції ТОВ «Лісбер», ФОП Рубіш В. під час процедури закупівлі 1-3 подані з одного й того самого авторизованого майданчика «Держзакупівлі.Онлайн» (лист ДП «ПРОЗОРО» від 19.11.2018 №206/3429/03). Початкові пропозиції ФОП Пасербович Т. Л . та ФОП Рубіша В . під час процедури закупівлі 4-5 були подані з одного й того самого авторизованого електронного майданчика (лист ДП «ПРОЗОРО» від 10.10.2018 №206/3025/03).

Тендерні пропозиції ТОВ «Лісбер», ФОП Рубіш В. ФОП Пасербович Т. Л. , по чотирьом із п`яти процедур закупівлі, було подано в один і той же день, приблизно один і той же час (різниця в часі від 1 хв. до 3 хв.) та з однієї і тієї ж ІР-адреси.

Крім того, ФОП Рубіш В. для відправки тендерних пропозицій використовував електронну пошту , яка є офіційною електронною адресою ТОВ «Лісбер» (лист від 17.12.2018 №171218-9).

З приводу зазначено вище, судова колегія приходить до висновку, що ТОВ «Лісбер», ФОП Рубіш В. та ФОП Пасербович Т.Л. обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку під час подання пропозиції.

Щодо посилання позивачів на відсутність в оскарженому рішенні аналізу розрахунку цінової пропозиції учасників торгів, як на підставу для його скасування, судова колегія до уваги не приймає, оскільки, остання не спростовує наведених вище висновків про вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, а саме: антиконкурентних узгоджених дій. Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, є окремим складом порушення законодавства про захист економічної конкуренції і спосіб його доведення не передбачає здійснення дослідження ринку певного товару та його учасників. Саме тому така категорія, як «цінова складова пропозиції», «предмет економічного походження» - не є предметом доказування у справах про антиконкурентні узгоджені дії на торгах.

Щодо недостатності доказів обмеження конкуренції, слід виходи з наступного.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та пункту 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: пояснення сторін і третіх осіб, пояснення службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Кваліфікуючи дії учасників торгів процедури закупівлі, як антиконкурентні узгоджені дії, адміністративною колегією Територіального відділення правомірно та обґрунтовано взяті до уваги «обставини в їх сукупності», які за змістом та характером, слугували висновкам про те, що учасники торгів діяли не самостійно, а узгоджували свої дії з метою забезпечення конкретному учаснику перемоги в конкурсних торгах, як наслідок усунення змагальності та конкуренції, що є недопустимим та заборонено законом.

Внаслідок таких дій позивачів конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто під час проведення торгів не було створено конкурентного середовища у сфері закупівель та не було дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

Саме тому, твердження позивачів про те, що в оскаржуваному рішенні відсутні докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку є безпідставними.

Доводи позивачів про те, що відміна торгів замовником виключає відповідальність є помилковими, з огляду на наведене вище, адже, встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції») або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання є достатнім для кваліфікації таких дій.

Таку ж правову позицію викладено у пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства».

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Судом, в ході розгляду справи встановлено, що адміністративною колегією Територіального відділення під час прийняття Рішення було в повному обсязі з`ясовано та доведено обставини, які мають значення для справи та правомірно визнано, що позивачі вчинили правопорушення, передбачені п.1 ст. 50, п. 4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та застосовано штрафи.

З огляду на наведене, підстави визначені частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для зміни, скасування чи визнання недійсним Рішення, відсутні.

Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).

Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Статтею 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку про залишення рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Закарпатської області від 17 вересня 2019 року у справі № 907/284/19 залишити без змін, апеляційні скарги апелянтів без задоволення.

2. Витрати зі сплати судового збору за перегляд рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку покласти на апелянтів.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

4. Матеріали справи повернути в Господарський суд Закарпатської області.

Повний текст постанови складено 28.12.2019.

Головуючий суддя Л.С.Данко

Суддя О.Л.Мирутенко

Суддя О.С.Скрипчук