ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Кіровоградської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2019 рокуСправа № 912/2388/19
Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Кабакової В.Г., за участю секретаря судового засідання Легун А.О., розглянув у судовому засіданні матеріали справи №912/2388/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ ЯТРАНЬ", 25006, Кіровоградська область, м. Кропивницький, вул. В. Перспективна, 36, кв. 38

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "ПАРК ІНВЕСТИЦІЙ", 25015, м. Кропивницький, вул. Єгорова, 40, офіс 312

про стягнення 289 420,00 грн

Представники:

від позивача - адвокат Смельняк О.М., довіреність №б/н від 26.09.2019, посвідчення №183 видане 25.02.2011;

від відповідача - адвокат Надєєва О.О., довіреність №б/н від 28.10.2019, посвідчення №222 видане 04.04.2017;

В засіданні суду присутній слухач ОСОБА_1 .

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ ЯТРАНЬ" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ПАРК ІНВЕСТИЦІЙ" про стягнення безпідставно набутих коштів в розмірі 224 118,00 грн та відшкодування збитків в розмірі 65 302,00 грн, з покладенням на відповідача судового збору.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про неналежне виконання відповідачем зобов`язань по договору про реалізацію інвестиційного проекту №9/2018 від 16.11.2018.

Ухвалою Господарського суду Кіровоградської області в складі судді Макаренко Т.В. від 21.08.2019 у справі № 912/2388/19 вказану позовну заяву залишено без руху та встановлено Товариству з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ ЯТРАНЬ" строк усунення виявлених при поданні позовної заяви недоліків - не більше десяти днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху.

До господарського суду надійшла від Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ ЯТРАНЬ" заява б/н від 28.08.2019 на виконання ухвали суду про залишення позовної заяви без руху від 21.08.2019 у справі № 912/2388/19.

Враховуючи те, що суддя Макаренко Т.В., в провадженні якої знаходилась справа №912/2388/19, перебувала у відпустці більше п`яти днів з дня надходження від Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ ЯТРАНЬ" заяви б/н від 28.08.2019 на виконання ухвали суду про залишення позовної заяви без руху по даній справі, що унеможливлювало здійснення суддею Макаренко Т.В. процесуальних дій стосовно вирішення питання про відкриття провадження у справі в строк, визначений статтею 176 Господарського процесуального кодексу України та враховуючи пункт 6.1.4. Засад використання автоматизованої системи документообігу Господарського суду Кіровоградської області (нова редакція), затверджених рішенням зборів суддів Господарського суду Кіровоградської області від 08.05.2018 № 20 із змінами, здійснено повторний автоматизований розподіл справи № 912/2388/19 на підставі розпорядження в.о. керівника апарату суду № 60 від 28.08.2019. За результатами автоматизованого розподілу справи, останню передано судді Кабаковій В.Г.

Ухвалою від 30.08.2019 господарський суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі № 912/2388/19 за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначив на 19.09.2019 о 15:00. Встановив сторонам строк для подання заяв по суті справи.

У зв`язку з тим, що на підставі наказу голови Господарського суду Кіровоградської області від 16.09.2019 №30, в період з 19.09.2019 по 21.09.2019 включно суддя Кабакова В.Г., перебувала у службовому відрядженні, ухвалою від 16.09.2019 господарський суд підготовче засідання у справі №912/2388/19 призначив на 27.09.2019 на 10:00.

Протокольною ухвалою від 27.09.2019 господарським судом оголошено перерву в підготовчому засіданні до 10.10.2019 до 14:30.

09.10.2019 до господарського суду позивачем подано обґрунтування підстав позову щодо стягнення безпідставно набутих коштів з доказами направлення їх на адресу відповідача.

Протокольною ухвалою від 10.10.2019 господарським судом оголошено перерву в підготовчому засіданні до 29.10.2019 до 10:30.

Ухвалою від 10.10.2019 господарський суд продовжив строк підготовчого провадження у даній справі на 30 днів.

В підготовчому засіданні суду 29.10.2019 оголошено перерву до 30.10.2019 до 08:30.

Ухвалою від 30.10.2019 господарський суд у задоволенні заяви відповідача №б/н від б/д, подану до суду 29.10.2019, про визнання поважною причини пропуску строку на подання відзиву на позовну заяву відмовив. Однак, за ініціативи суду продовжив відповідачу встановлений судом процесуальний строк для подання відзиву на позовну заяву до 29.10.2019 та прийняв відзив до розгляду. Звернув увагу сторін на встановлені ухвалою про відкриття провадження у справі строки для подання заяв по суті справи. Оголосив перерву у підготовчому засіданні у справі до 06.11.2019 о 12:00 год.

До господарського суду 06.11.2019 позивачем подано відповідь на відзив №б/н від 06.11.2019.

Разом з цим, 06.11.2019 позивачем надано у якості доказу акт прийому - передачі документів від 09.04.2019, за яким відповідач передав позивачу ряд документів.

В підготовчому засіданні 06.11.20109 господарський суд оголосив перерву до 13.11.2019 до 09:00.

13.11.2019 відповідачем подано до господарського суду заперечення на відповідь на відзив.

В підготовчому засіданні 13.11.2019 повноважні представники сторін підтримали свої позиції стосовно позовних вимог.

Ухвалою від 13.11.2019 долучено до матеріалів справи як доказ наданий позивачем акт прийому-передачі документів від 09.04.2019; закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 26.11.2019 о 10:30.

За результатами судового засідання 26.11.2019 у суду виникла необхідність витребувати у представників сторін пояснення щодо обставин укладення та виконання інших етапів, передбачених договором та щодо обставин і часу отримання позивачем проектно-кошторисної документації тому в судовому засіданні оголошено перерву до 14:30 10.12.2019.

В судовому засіданні 10.12.2019 оголошено перерву до 20.12.2019 о 14:00.

На виконання вимог суду, позивачем подано заяву про залучення доказів, відповідачем - пояснення з доказами на підтвердження викладених обставин.

В судовому засіданні сторони не заперечили проти залучення до матеріалів справи доказів, на підтвердження викладених пояснень щодо обставин справи.

Суд заслухав пояснення представників сторін, дослідив подані докази та встановив таке.

16.11.2018 між ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ ЯТРАНЬ" (інвестор) та ТОВ "ПАРК ІНВЕСТИЦІЙ" (виконавець) укладено Договір № 9/2018 про реалізацію інвестиційного проекту (а.с. 11-16 т.1, далі - Договір), предметом якого є реалізація інвестиційного проекту з нового будівництва наземної сонячної фотоелектричної станції "Ятрань" у с. Каніж Новомиргородського району Кіровоградської області (п. 2.1. Договору).

За умовами Договору виконавець зобов`язується виконати роботи і надати послуги на дев`яти етапах, зокрема: І етап: проведення геодезичних та геологічних робіт; отримання вихідних даних для проектування ФЕС; ІІ етап: забезпечення виготовлення та погодження проектно-кошторисної документації для будівництва ФЕС, а саме: стадія проект (П) та стадія робоча документація (Р); ІІІ етап: забезпечення проведення експертизи проекту; оформлення дозвільних документів; IV етап: забезпечення придбання обладнання та комплектуючих. (Придбання комплектуючих для ФЕС здійснюється виконавцем відповідно до проектно-кошторисної документації, окрім сонячних панелей та інверторного обладнання, яке надається інвестором); V етап: забезпечення виконання будівельно-монтажних робіт та технічного і авторського нагляду за їх виконанням; VI етап: забезпечення виконання пусконалагоджувальних робіт; оформлення документації для приєднання об`єкту будівництва до зовнішніх інженерних мереж; VІІ етап: підготовка виконавчої документації; забезпечення прийняття в експлуатацію об`єкта будівництва; VІІІ етап: оформлення та подача документів на отримання ліцензії на виробництво електроенергії; отримання ліцензії на виробництво електроенергії; IХ етап: забезпечення процедури встановлення "зеленого тарифу" після закінчення будівництва ФЕС; забезпечення вступу до членів оптового ринку електричної енергії України; забезпечення підписання договору на продаж електроенергії, виробленої за "Зеленим тарифом" з ДП "Енергоринок".

Умови, порядок та терміни виконання виконавцем зобов`язань, передбачених п. 2.2. Договору визначаються Додатковими угодами, що є невід`ємною частиною даного договору. Сторони домовились, що нумерація Додаткових угод відповідає нумерації етапів виконання робіт/надання послуг (п. 2.3. Договору).

За умови належного виконання інвестором своїх зобов`язань, виконавець забезпечує виконання робіт та послуг у визначені договором терміни та у відповідності до Державних будівельних норм і правил, а також передає інвестору завершений об`єкт будівництва безпосередньо після виконання зобов`зань, передбачених цим договором. Підтвердженням приймання-передачі об`єкта будівництва є Акт приймання-передачі (п. 3.1. Договору).

План об`єкта будівництва визначається згідно з проектно-кошторисною документацією з усіма змінами та доповненнями (п. 3.3. Договору).

Вартість робіт і послуг визначається додатковими угодами, що передбачають виконання відповідних етапів, передбачених п. 2.2. договору, що є невід`ємними частинами даного договору (п. 4.1. Договору).

Оплата за кожний етап (за винятком IV етапу) здійснюється в наступному порядку: 50% від вартості після підписання додаткової угоди протягом 5 робочих днів, залишок після підписання актів приймання-передачі виконаних робіт (послуг), протягом 5 робочих днів (п. 4.2.1. Договору).

Після виконання кожного етапу робіт (послуг) виконавець зобов`язується надати інвестору на затвердження два примірники Акта приймання-передачі виконаних робіт (послуг) для подальшої оплати їх інвестором. Інвестор підписує Акт приймання-передачі виконаних робіт (послуг) та направляє його виконавцю протягом 5 (п`яти) днів з дня його отримання (п. 4.3. Договору).

Вартість робіт (послуг) за цим договором може змінюватись, у випадку зміни обсягів робіт або наданих послуг, при зміні законодавчих або нормативних актів за тарифами, індексів інфляції, а також за наявності (виникнення та дія у часі) істотних розбіжностей між проектними (очікуваними) та фактичними умовами виконання робіт, передбачити які на дату укладення договору сторони не мали можливості (п. 4.6. Договору).

У випадку аргументованої виконавцем зміни об`єму робіт/послуг, що не були передбачені умовами цього договору, інвестор зобов`язується оплатити їх в обґрунтованому виконавцем розмірі (п. 4.7. Договору).

Виконавець має право, зокрема: на внесення змін до Проектно-кошторисної документації, що не впливають на кінцевий результат; на коригування суми чергового платежу за договором (п. 6.3.2., 6.3.3. Договору).

Виконавець зобов`язаний, зокрема залучати необхідні установи, організації, підрядні організації для проведення вишукувальних робіт, проектування, будівництва тощо та погоджувати їх із інвестором (п. 6.4.2. Договору).

Виконавець вважається таким, що повністю виконав свої зобов`язання за Договором з моменту, коли сторони підписали Акт приймання-передачі у встановленому Договором порядку (п. 7.2. Договору).

Договір вступає в силу з моменту його підписання інвестором та уповноваженим представником виконавця і діє до 31.12.2019. Виконавець гарантує виконання зобов`язань передбачених цим договором до 30.09.2019, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами зобов`язань за договором, або його дострокового припинення відповідно до умов договору (п. 11.1. Договору).

Договір підписано сторонами та скріплено печатками.

Згідно наданих пояснень, підтверджених обома сторонами, до договору сторонами укладено: Додаткову угоду №1 від 16.11.2018 на виконання першого етапу, який згідно акта від 31.03.2019 виконано в повному обсязі; додаткову угоду № 2 від 16.11.2018 на виконання другого етапу, який згідно акта від 09.04.2019 виконано за виключенням погодження "Кіровоградоблненерго"; додаткову угоду № 5 від 08.02.2019 на виконання 5 етапу, з приводу виконання якого виник спір; додаткова угода № 8 від 16.11.2018 на виконання восьмого етапу, який згідно акта від 31.03.2019 виконано в повному обсязі; додаткова угода № 9 від 11.01.2019 на виконання дев`ятого етапу, який за поясненнями сторін виконано тільки в частині - "забезпечення вступу до членів Оптового ринку електричної енергії України (ОРЕ)" (т. 2 а.с. 109, 111, 112, 113, 116, 117, 118,119,121,122, 123, 124).

Так, зокрема, згідно Додаткової угоди № 5 від 08.02.2019 сторони дійшли згоди щодо визначення вартості, порядку та строків V етапу реалізації інвестиційного проекту, який складається з: забезпечення будівельно-монтажних робіт та технічного і авторського нагляду за їх виконанням.

Пунктом 2 додаткової угоди № 5 передбачено, що з метою оптимізації процесу виконання V етапу реалізації інвестиційного проекту сторони погодили, що роботи/послуги будуть виконуватись виконавцем частинами, а умови виконання кожної частини зазначеного вище етапу підлягають викладенню в окремих додаткових угодах до Договору з присвоєнням їм через дріб порядкового номеру.

Вартість, порядок та строки виконання кожної окремої частини робіт та послуг V етапу визначаються в окремій додатковій угоді до договору.

Додатковою угодою №5/1 від 08.02.2019 погоджено вартість частини V етапу (підготовчі роботи) в розмірі 1 195 952,00 грн. Вартість виконуваних робіт/послуг визначається в проектно-кошторисній документації.

Строк виконання частини робіт та послуг V етапу, що визначено в додатковій угоді, становить 3 місяці (п. 1.2 додаткової угоди № 5/1).

Протягом 5 робочих днів з моменту підписання сторонами даної угоди оплаті на користь виконавця підлягають кошти у розмірі не меншому ніж 50% від суми загальної вартості частини V етапу, що визначена умовами пункту 1.1. угоди. Остаточний розрахунок по даній угоді за виконані роботи/надані послуги здійснюється на підставі поданого виконавцем акта виконаних робіт, протягом 5 робочих днів після підписання сторонами такого акта (п. 1.3. додаткової угоди № 5/1).

На виконання даної додаткової угоди інвестор перерахував виконавцю 100 % вартості етапу, а саме 1 195 952, 00 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 26 від 08.02.2019 року.

26.04.2019 року в процесі виконання етапу № 5 від підрядника на адресу інвестора надійшов Лист-вимога №22/04 від 24.04.2019 разом з актом приймання-передачі виконаних робіт № 5/1 підписаний тільки відповідачем 24.04.2019 на суму 2 749 342,46 грн разом з ПДВ.

Позивачем направлено відповідь від 02.05.2019 за вих. № 7 з зазначенням, що вартість робіт обумовлена сторонами у додатковій угоді №5/1 від 08.02.2019 та сплачена в повному обсязі, додаткові угоди підписані, при цьому виконавець жодним чином не повідомляв інвестора про можливе збільшення вартості робіт.

Слід зазначити, що згідно додаткової угоди № 1 від 16.11.2018, сторони дійшли згоди щодо визначення вартості та строків виконання 1 етапу реалізації проекту з будівництва наземної сонячної фотоелектричної станції. 1 етап складається з проведення геодезичних та геологічних робіт, отримання вихідних даних.

Сторони підтвердили виконання робіт по першому етапу згідно акта від 31.03.2019 та 09.04.2019.

В матеріалах справи міститься Технічний звіт про інженерно-геодезичні вишукування № 144/2018, який виконано ТОВ "ПВІ "Агропроект" за замовленням ТОВ "Парк інвестицій" (т. 1 а.с. 68 -81).

Відповідно до п.п. 3.1, 3.2 ДБН В 1.3-2:2010 Геодезичні роботи у будівництві, на яке міститься посилання у Технічному звіті № 144/2018, геодезичне забезпечення - це комплекс організаційних, технологічних, технічних та інших заходів, що спрямовані на забезпечення відповідності геометричних параметрів об`єктів будівництва вимогам проектної та нормативної документації.

Геодезичні роботи у будівництві - це роботи, які виконані геодезичними методами, геодезичними приладами та інструментами з визначення просторового положення будівель (споруд); визначення форм та розмірів об`єктів; одержання геометричних, аналітичних та цифрових моделей просторових об`єктів; вимірювання, визначення, контроль та моделювання просторового положення об`єктів

Позивач зазначає, що враховуючи той факт, що жодних висновків технічного нагляду за виконанням етапу № 5 Інвестор не отримував, і такий технічний нагляд фактично не проводився, хоча й передбачений договором, у Інвестора виникли сумніви щодо фактичних обсягів виконаних робіт та відповідності виконаних робіт вимогам проектної документації та вихідним даним геодезичних вимірів.

Так, з метою проведення повторних інженерно-геодезичних вишукувань, інвестор 23.05.2019 уклав договір № 51/2019 з ТОВ "ПВІ "Агропроект".

03.06.2019 року Інвестор отримав "Технічний звіт про інженерно-геодезичні вишукування № 51/2019 ІГВ" (т. 1 а.с. 30 - 41).

З метою отримання висновків щодо відповідності виконання земляних робіт проектним рішенням під будівництво нової сонячної фотоелектричної станції у с. Каніж Новомиргородського району Кіровоградської області, Інвестор 07.06.2019 року уклав договір № 59/2019 з ТОВ "ПВІ "АГРОПРОЕКТ". Для виконання даних робіт Інвестор передав ТОВ "ПВІ "АГРОПРОЕКТ" наступні документи:

- "Альбом 1 Проекту - Генеральний плай - Архітектурно-будівельна частина" (переданий Виконавцем позивачу на виконання етапу II Договору);

- "Технічний звіт про інженерно-геодезичні вишукування № 144/2018" (переданий Виконавцем позивачу на виконання етапу І Договору);

- "Технічний звіт про інженерно-геодезичні вишукування № 51/2019-ІГВ".

19.06.2019 року Інвестор отримав "Висновок щодо відповідності виконання земляних робіт проектним рішенням під будівництво нової сонячної фотоелектричної станції у с. Каніж Новомиргородського району Кіровоградської області".

Так, згідно встановлених висновків з`ясовано що:

1. По ділянці № 1 земляні роботи проведені вздовж існуючого проїзду з покриттям із бурківки, виконані в основному згідно проекту. Земляні роботи, проведені із протилежного боку, не співпадають з проектним рішенням. Відмітки землі перевищують проектні на 0,5-1,3 м. В результаті землі насипано на 5513 м. куб. більше, ніж по проекту. Фактичні відмітки в виїмці нижче проектних на 0-0,2 м. Об`єм робіт в виїмці, відмінний від проектного, становить 99 м. куб. Об`єм землі на вивіз становить не 10 500 м. куб., як по проекту, а 5096 м. куб.

2. По ділянці № 2 фактичні земляні відмітки практично повністю не співпадають з проектним рішенням. Фактичні земляні відмітки перевищують проектні на 0,4-1,0 м. насипу. В результаті землі насипано на 4275 м. куб. більша, ніж по проекту. Фактичні відмітки в виїмці нижче проектних на 0,2-0,7 м. Об`єм робіт в виїмці, відмінний від проектного, становить 459 м. куб. Об`єм землі на вивіз становить не 6200 м. куб., як по проекту, а 2384 м. куб.

Фактично зазначає позивач, відповідач не звертався з приводу подорожчання вартості робіт, а повідомив про це по факту закінчення виконання робіт, що суперечить ст. 844 ЦК України.

Окрім цього, з метою з`ясування вартості виконаних робіт та відповідно вартості недовиконаних робіт Товариство уклало з ПП "Науково-дослідна лабораторія судових експертиз" договір №16/19 від 10.07.2019 року про проведення будівельно-технічної експертизи.

Згідно експертного висновку № 16/19 від 15.07.2019 року встановлено, що вартість виконаних робіт на об`єкті "Наземна сонячна електростанція на території с. Каніж, Новомиргородського району Кіровоградської області" (в межах населеного пункту) становить 971 734, 00 грн.

Тобто фактично вартість виконаних робіт становить 971 734, 00 грн, натомість підрядник отримав від замовника 1 195 952, 00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 26 від 08.02.2019 року. Різниця між фактично отриманими коштами та загальною вартістю виконаних робіт становить 224 218,00 грн.

В даному випадку позивач вважає, роботи не могли бути виконані вчасно, оскільки строк виконання робіт терміном 3 місяці закінчився 8 травня 2019 року, а згідно "Висновку щодо відповідності виконання земляних робіт проектним рішенням під будівництво нової сонячної фотоелектричної станції у с. Каніж Новомиргородського району Кіровоградської області" станом на 24 червня 2019 року роботи згідно Додаткової угоди № 5 та № 5/1 від 08.02.2019 року не виконані, при чому частина не виконаних робіт займає достатній відсоток від загального обсягу робіт, і виконання таких робіт потребує певний період часу.

Враховуючи даний факт, Замовник - ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ ЯТРАНЬ" на підставі статті 849 ЦК України відмовився від Договору № 9/2018 від 16.11.2018, шляхом надіслання в порядку статті 653 ЦК України цінного листа з описом вкладення, в якому містилось відповідне повідомлення про відмову від Договору за № 22 від 26.06.2019 року.

Тому, різницю між фактично отриманими коштами та загальною вартістю виконаних робіт в розмірі 224 218,00 грн позивач просить стягнути на підставі ст. 1212 ЦК України, а вартість витрат, понесених Замовником з причин неналежного виконання підрядником своїх зобов`язань в розмірі 65 302,00 грн, яка складається з:

- вартості повторних інженерно-геодезичних вишукувань - 34 202, 00 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 83 від 24.05.2019 року та платіжним дорученням № 87 від 03.06.2019 року;

- вартості "Висновку щодо відповідності виконання земляних робіт проектним рішенням під будівництво нової сонячної фотоелектричної станції у с. Каніж Новомиргородського району Кіровоградської області" - 8 100, 00 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 96 від 11.06.2019;

- вартості експертного висновку № 16/19 від 15.07.2019 щодо вартості виконаних робіт - 23 000, 00 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 134 від 10.07.2019, на підставі статей 224 ГК України.

В обґрунтування своїх заперечень відповідач вказав на те, що договір не містить ознак договору підряду та договору підряду на капітальне будівництво, в зв`язку з чим позивач безпідставно посилався на ч. 2 ст. 320 ГК України та ч. 2 ст. 849 ЦК України відмовляючись від договору. Роботи фактично були пред`явлені позивачу в квітні 2019 року.

Між сторонами було укладено договір про реалізацію інвестиційного проекту, яким сторонами узгоджено, що відповідач зобов`язався виконати роботи та надати послуги на дев`яти етапах реалізації інвестиційного проекту: починаючи з отримання вихідних даних на проектуванні і закінчуючи забезпечення підписання позивачем договору на продаж електроенергії, виробленої за "зеленим тарифом" з ДП "Енергоринок", в тому числі: забезпечення виготовлення та погодження проектно-кошторисної документації; оформлення дозвільних документів; забезпечення придбання обладнання та комплектуючих, забезпечення виконання будівельно-монтажних робіт та технічного і авторського нагляду за їх виконанням; отримання ліцензії на виробництво електроенергії; забезпечення вступу до членів оптового ринку електричної енергії України та ін.

В свою чергу з метою виконання укладеного між сторонами договору, відповідачем 16.11.2018 укладено договір виконання робіт № 2/02 з ТОВ "Енергетика майбутнього" (Підрядник) (т. 1 а.с. 174, 178).

Відповідно до вимог ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатись на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до п. 3.1 договору, за умови належного виконання інвестором своїх зобов`язань, виконавець забезпечує виконання робіт та послуг у визначені договором терміни та у відповідності до державних будівельних норм і правил, а також передає інвестору завершений об`єкт будівництва безпосередньо після виконання зобов`язань, передбачених цим договором. Підтвердженням приймання-передачі об`єкта будівництва є акт приймання-передачі.

Статтею 317 ГК України передбачено, що будівництво об`єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб`єктами господарювання для інших суб`єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду.

Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Згідно статті 318 ГК України, за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх.

Таким чином, договір за своєю правовою природою є змішаним договором (ч. 2 ст. 628 ЦК України) так як містить елементи різних договорів, в тому числі і договору підряду та договору підряду на капітальне будівництво.

Статтею 849 ЦК України передбачено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

В квітні 2019 року відповідачем було направлено позивачу лист-вимогу від 24.04.2018 № 22/04 про підписання акта приймання-передачі виконаних робіт по додатковій угоді № 5/1 на суму 2749342,46 грн (т. 1 а.с. 20,21).

Зі змісту листа-відповіді від 02.05.2019 № 7 на лист-вимогу № 22/04 від 24.04.2019 видно, що позивач не погоджується із збільшенням вартості робіт та зазначає, що станом на 02.05.2019 етап № 2 щодо забезпечення виготовлення та погодження проектно-кошторисної документації не виконаний в повному обсязі. Визначаючи ціну робіт в розмірі 1195952,00 грн, сторони виходили із домовленості, оскільки на момент підписання та оплати за етап № 5/1 жодної проектно-кошторисної документації не надавалось.

Проте, дана відповідь відповідачем не одержана, що вбачається із інформації про поштове відправлення, яка міститься на сайті Укрпошта (т. 1 а.с. 189) Також лист направлено без зазначення точної адреси (без зазначення номера офісу).

За умовами п. 4.3 договору після виконання кожного етапу робіт виконавець зобов`язується надати інвестору на затвердження два примірника акта приймання-передачі виконаних робіт для подальшої оплати їх інвестором. Інвестор підписує акт приймання-передачі виконаних робіт (послуг) та направляє його виконавцю протягом 5 днів з дня його отримання.

Згідно п. 4.4 договору, у випадку відмови інвестора від підписання акта приймання-передачі виконаних робіт, останній надсилає виконавцю в пятиденний термін мотивовану відмову на підставі якої сторони складають протягом 3 робочих днів двосторонній акт з переліком недоліків, які підлягають усуненню та визначають термін їх виконання.

В п. 4.5 договору сторонами узгоджено, що при невиконанні інвестором своїх зобов`язань, передбачених п. 4.3, 4.4 даного договору, роботи (послуги) вважаються прийнятими та підлягають до сплати на загальних підставах, передбачених договором.

07.05.2019 відповідачем направлено наступний лист-вимогу № 26/05, у відповідь на який одержано від позивача відповідь від 15.05.2019 № 9, де останній повідомив про те, що не згоден із вартістю виконаних робіт. Зазначив, що сторонами було досягнуто домовленості щодо договірної ціни етапу на рівні 1195952 грн разом з ПДВ (...) визначаючи таку ціну сторони виходили із домовленості, оскільки на момент підписання та оплати за даний етап жодної проектно-кошторисної документації не надавалось (...) Товариство готове підписати акт приймання-передачі виконаних робіт на суму 1195952 грн з ПДВ, саме на ту суму, яка була погоджена виконавцем до початку робіт по даному етапу.

Із даних листів вбачається, що роботи були пред`явлені до прийняття в квітні 2019 року, позивач не заперечував щодо строків та обсягу їх виконання, заперечував лише щодо вартості наданих послуг, при цьому погоджувався прийняти роботи вартістю 1195952 грн.

Між ТОВ "Парк інвестицій" та ФОП Томаченко Є.О. 05.02.2019 укладено договір № 6/2018-П на виконання науково-технічної продукції, згідно якого ТОВ "Парк інвестицій" доручає, а ФОП Томаченко Є.О. приймає на себе зобов`язання створити НТП Будівництво наземної сонячної електричної станції на території с. Каніж Канізької сільської ради (т. 2 а.с. 49 - 57).

Відповідач зазначає, що згідно листа Головного інженера проекту Томаченко Є.О. від 18.04.2019 адресованого ТОВ "Парк Інвестицій", останнім з метою збереження можливості будівництва станції без втрати її техніко-економічних показників, запропоновано змінити проектні рішення в частині вирівнювання площадки під будівництво (т. 1 а.с. 192, 193).

Згідно Авторського договору про передачу авторських прав від 20.05.2019 № 1/2019-АП, власник майнових авторських прав ФОП Томаченко Є.О. передав, а ТОВ "Торговий дім Ятрань" набув виключні майнові права в частині ведення авторського нагляду за реалізацією проекту у повному обсязі, в тому числі отримання плати за ведення авторського нагляду та коригування робочого проекту (т. 2 а.с. 3 - 5).

Згідно акта виконаних робіт від 30.07.2019 за вказаним договором, позивач у справі прийняв виключні майнові права щодо проекту "Будівництво...", який складається з: Том 1 Вихідні дані. Пояснювальна записка 6/2018-ПЗ; Том 2. Кошторисна документація 6/2018-КД; Том3. Електротехнічні рішення 6-2018-ЕТР; Альбом 1. Генеральний план. Архітекторно-будівельні рішення 6/2018-ГП, АБ (т. 2 а.с. 6).

Позивач стверджує, що йому передано Альбом 1 без змін, про які йдеться в листі ОСОБА_2 адресованого відповідачу у справі (т. 1 а.с. 192, 193). Позивач наполягає на тому, що він не отримував від ФОП Томаченко Є.О. уточнень до проекту, тому підготовчі роботи виконані відповідачем не в повному обсязі.

Відповідач, в свою чергу стверджує, що позивачу не передавався Альбом 1 Проекту - Генеральний план - Архітектурно-будівельна частина", який ним було надано для отримання висновків щодо відповідності виконання земляних робіт проектним рішенням під будівництво нової сонячної фотоелектричної станції у с. Каніж Новомиргородського району Кіровоградської області, на підставі договору від 07.06.2019 року № 59/2019 укладеного з ТОВ "ПВІ "АГРОПРОЕКТ". Стверджуючи зазначене, відповідач керується актом прийому-передачі документів від 09.04.2019, укладеного між сторонами у справі (т. 2 а.с. 41).

Однак, позивачем надано докази на підтвердження того, що Альбом I був в наявності у позивача станом на 02.05.2019 (т. 2 а.с. 125 - 129).

25.10.2019 ТОВ "Парк Інвестицій" уклало з ТОВ "Проектно-Вишукувальний інститут "Агропроект" договір на виконання робіт № 101/2019 щодо надання висновків щодо відповідності виконаних земляних робіт проектним рішенням під будівництво нової сонячної фотоелектричної електростанції.

Згідно Пояснювальної записки (шифр 101/2019-ПЗ) "Надання висновків щодо відповідності виконання земляних робіт проектним рішенням під будівництво нової сонячної фотоелектричної станції", відповідно до якого на ділянці № 1 та Ділянці № 2 відмітки земляних робіт, проведених в межах проектних ліній, співпадають з проектними відмітками. Земляні роботи виконані згідно проекту (т. 1 а.с. 182, 183, 195 - 199).

В повідомленні про припинення договору №22 від 26.06.19 та в позовній заяві Позивач посилається на те, що роботи згідно Додаткової угоди №5 та №5/1 від 08.02.2019 року не виконані в строк (до 8 травня 2019 року).

Як на підтвердження даної обставини Позивач посилається на "Висновок щодо відповідності виконання земляних робіт..." станом на 24 червня 2019 року.

Надані послуги були пред`явлені відповідачем позивачеві в квітні місяці 2019 року шляхом направлення листа - вимоги №22/04 від 24.04.19 та двох примірників Акту №5/1 приймання - передачі виконаних робіт.

Ч. 2 ст. 849 ЦК України, на яку посилався позивач відмовляючись від договору, передбачено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим , замовник має право відмовитись від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Із наданих сторонами доказів і пояснень, вбачається, що на виконання додаткової угоди № 5/1 певні роботи були розпочаті і виконувались відповідачем.

Однак, ч. 3 ст. 849 ЦК України передбачено, що якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитись від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Позивач не надавав строку відповідачу на усунення недоліків.

Крім того, позивач зазначив, що самостійно виконував роботи, які мав виконати відповідач. Однак відповідних доказів на підтвердження цієї обставини позивачем не надано.

Крім того, згідно пояснень відповідача, Управлінням ДАБІ у Кіровоградській області в грудні 2018 року було зареєстроване повідомлення про початок виконання підготовчих робіт (КД 09), подане позивачем, де генеральним підрядником визначено ТОВ "Енергетика майбутнього" (т. 2 в.с. 102).

Зміни до даного повідомлення позивачем не вносились, тобто, окрім залученого відповідачем підрядника підготовчі роботи на об`єкті іншими особами, зазначає відповідач, не виконувалися.

В травні 2019 року позивачем було зареєстроване повідомлення про початок виконання будівельних робіт де підрядником визначено ТОВ МІІА ГРКП", що на думку відповідача свідчить про достатність проведення відповідачем підготовчих робіт для виконання на їх основі будівельних робіт, а також інший підрядник був залучений позивачем до моменту, з якого він вважає припиненим договір.

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За змістом статей 76, 77 цього Кодексу належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 79 ГПК України передбачено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до статті 86 зазначеного Кодексу суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, враховуючи все зазначене вище в сукупності, вбачається, що будь - які посилання Позивача на порушення строків виконання робіт є безпідставним, роботи були пред`явлені до прийняття відповідачем в квітні 2019 року, позивач не заперечував щодо строків та обсягу їх виконання, заперечував лише щодо вартості наданих послуг, при цьому погоджувався прийняти роботи вартістю 1195 952,00 грн. Відтак, в будь-якому випадку, відсутні підстави для посилання Позивача на ч. 2 ст. 320 ГК України та ч. 2 ст. 849 ЦК України як на підставу для відмови від договору.

Відповідно до п. 4.1. Договору вартість робіт і послуг визначається додатковими угодами, що передбачають виконання відповідних етапів, передбачених п. 2.2. даного договору, що є невід`ємними частинами даного Договору.

Додатковою угодою №5 від 08.02.19 сторонами узгоджено, що з метою оптимізації процесу виконання V етапу реалізації інвестиційного проекту Сторони погодили, що роботи/послуги будуть виконуватись Виконавцем частинами, а умови виконання кожної частини зазначеного вище етапу підлягають викладенню в окремих додаткових угодах до Договору з присвоєнням їм через дріб порядкового номеру. Вартість, порядок та строки виконання кожної окремої частини робіт та послуг V етапу визначаються в окремій додатковій угоді до Договору (п. 2).

Додатковою угодою №5/1 від 08.02.19 визначено, що вартість частини п`ятого етапу (підготовчі роботи) становить 1 195 952,00 грн. Вартість виконуваних робіт/послуг визначається в проектно-кошторисній документації (п. 1.1.).

Таким чином, Додатковою угодою №5/1 сторонами узгоджено вартість якоїсь певної частини V етапу, при цьому узгоджувалася вона за відсутності проектно-кошторисної документації, що, зокрема, не заперечується Позивачем в листі №9 від 14.05.19. Відтак, така вартість мала коригуватися у відповідності до проектно-кошторисної документації.

Пунктом 4.6. Договору сторонами узгоджено, що вартість робіт (послуг) за цим Договором може змінюватись, у випадку зміни обсягів робіт або наданих послуг, при зміні законодавчих або нормативних актів за тарифами, індексі інфляції, а також за наявності (виникнення та дія у часі) істотних розбіжностей між проектними (очікуваними) та фактичними умовами виконання робіт, передбачити які на дату укладення Договору Сторони не мали можливості.

В обґрунтування позовних вимог щодо стягнення безпідставно одержаних коштів Позивач посилається на Висновок експерта №16/19 судової будівельно - технічної експертизи підготовлений для подання до суду від 15.07.2019, в якому міститься висновок, що "вартість фактично виконаних підготовчих робіт об`єкта будівництва "Будівництво наземної сонячної електричної станції на території с. Каніж, Канізької сільської ради, Новомиргородського району Кіровоградської області (в межах населеного пункту)" підрядником ТОВ "Парк Інвестицій" за Додатковою угодою №5 та Додатковою угодою №5/1 від 08.02.2019 до Договору №9/2018 від 16.11.2018, складає 971 734 грн".

Зазначений висновок експерта здійснений на підставі наданих Позивачем документів: копії договору №9/2018, копії додаткової угоди №5, додаткової угоди №5/1, проекту (Генеральний план. Архітектурно-будівельна частина), технічного звіту про інженерно - геодезичне вишукування 144/2018, технічного звіту про інженерно-геодезичне вишукування 51/2019-ІГВ, пояснювальної записки (шифр 59/2019) "Надання висновків щодо відповідності виконання земляних робіт проектним рішенням під будівництво нової сонячної фотоелектричної електростанції у с. Каніж Новомиргородського району Кіровоградської області", витягів з реєстру прав на нерухоме майно, платіжного доручення, повідомлення про відмову від договору.

Однак, висновок експерта та пояснювальна записка (шифр 59/2019) "Надання висновків щодо відповідності виконання земляних робіт проектним рішенням під будівництво нової сонячної фотоелектричної електростанції у с. Каніж Новомиргородського району Кіровоградської області" готувались без урахування внесених змін до проекту головним інженером.

Статтею 188 ГК України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Статтею 651 ЦК України встановлено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до п. 8.7 Договору, Договір припиняється виконанням, проведеним належним чином. Дія договору може бути припинена достроково за взаємною згодою сторін (п. 8.8). Виконавець має право в односторонньому порядку розірвати договір (п. 8.9).

Так як сторонами не погоджено переліку підготовчих робіт, була відсутня проектно-кошторисна документація на підготовчі роботи, у листах від 02.05.2019 та 14.05.2019 позивач повідомляє відповідача про готовність підписання акта на суму 1195952, 00 грн, відсутність доказів на підтвердження виконання позивачем підготовчих робіт, які він зазначає не виконано відповідачем у повному обсязі, суд приходить до висновку про відсутність підстав для розірвання договору та відповідно задоволення позовних вимог щодо стягнення з відповідача коштів як безпідставно одержаних.

Відповідно до положень статей 224, 225 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відшкодування збитків є видом цивільно-правової відповідальності, для застосування якої потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності, негативного результату такої поведінки (збитків), причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, вини правопорушника. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

З огляду на зазначене вище, суд вважає, що позивачем не доведено повного складу правопорушення як підстави для стягнення збитків.

Тому позовні вимоги задоволенню не підлягають

Відповідно до ст. 129 ГПК України, судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 74, 76, 77, 129, 233, 236-241, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

В позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 02.01.2020.

Суддя В.Г. Кабакова