ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

24.12.2019р. Справа №905/1605/19

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «НПО «Ізолятор» (84110, Донецька обл., м.Слов`янськ, вул.Сільзаводська, 11, )

до відповідача: Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (84313, Донецька обл., м.Краматорськ, просп.Миру, буд.8, кім. 15, поверх 3, )

про визнання недійсним рішення

Суддя Паляниця Ю.О.

Секретар судового засідання: Клименко Ю.О.

У засіданні брали участь:

від позивача: Аністратов В.В. - дир.

від відповідача: Галіка В.В. - гол. спец.

СУТЬ СПРАВИ:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю «НПО «Ізолятор», м.Слов`янськ звернулось до господарського суду Донецької області з позовною заявою до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Краматорськ про скасування рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/7-р/к у справі №03-26-07/2018 в частині:

- визнання, що Товариство з обмеженою відповідальністю «НПО «Ізолятор» вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50 та визначене п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі проведеної тендерним комітетом відокремленого підрозділу «Рівненська АЕС» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» на закупівлю товарів за темою 4411000-4 (ізолятори (оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковане на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro (Prozorro.gov.ua) ідентифікатор доступу UA-2017-12-13-001432-с);

- накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «НПО «Ізолятор» штрафу у розмірі 68000 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/7-р/к у справі №03-26-07/2018 прийнято без належних на те підстав.

Ухвалою суду від 04.09.2019р. за вказаним позовом відкрито провадження у справі №905/1605/19, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження.

19.09.2019р. до суду надійшов відзив №55-02/991 від 18.09.2019р. Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, згідно з яким відповідач проти задоволення позову заперечував з огляду на те, що про координацію конкурентної поведінки під час участі Товариства з обмеженою відповідальністю «НПО «Ізолятор» та Фізичної особи-підприємця Саламатової В.А. у процедурі закупівлі свідчить низка обставин, зокрема, наявність об`єднуючих характерних позначок на документах, завантажених до системи Prozorro у обох учасників торгів, підготовка документів за допомогою однієї моделі принтеру та завантаження тендерних пропозицій в один день з невеликим проміжком часу з однієї ІР-адреси, надмірність запропонованих цін, використання учасниками тендеру однієї моделі пристрою задля підготовки документів для участі у процедурі закупівлі, наявність сталих господарських відносин між учасниками тендеру, що в цілому свідчить про те, що під час участі у процедурі закупівлі, конкуренція між учасниками була усунена а змагальність замінена координацією.

Крім того, відповідач зазначав, що заявником пропущено двомісячний строк на оскарження рішення №55/7-р/к від 27.03.2019р. адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №03-26-07/2018.

Позивач у відповіді №01-240 від 07.10.2019р. на відзив Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вказував про безпідставність та необґрунтованість викладених у відзиві тверджень враховуючи наступне:

- завантаження тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси обумовлене використанням Фізичною особою-підприємцем Саламатовою В.А. та Товариством з обмеженою відповідальністю «НПО «Ізолятор» телекомунікаційних послуг за допомогою обладнання, що відповідає стандарту передачі даних Wi-Fi з використанням послуг та потужностей одного і того ж провайдера, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «СКК «Укрресурси»;

- посилання відповідача на власні переконання щодо ідентичності документації не підтверджується належними та допустимими доказами;

- використання загальнопоширеної версії PDF 1.3 (Аcrobat 4.x) для підготовки тендерної документації не порушує законодавства України, а є лише дією спрямованою на подання документації для конкурсу у відповідності вимогам до формату документів, висунутих замовником торгів;

- твердження АМК про існування між учасниками процедури закупівлі сталих господарських відносин не відповідає дійсності, оскільки наведена у рішенні адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №03-26-07/2018 інформація з банківських установ про рух коштів між сторонами обумовлена існуванням договірних відносин між сторонами з поставки ізоляторів ще у 2016 році.

Одночасно, за твердженням позивача, строк позовної давності було перервано першочерговим зверненням Товариства з обмеженою відповідальністю «НПО «Ізолятор» із розглядуваним позовом до адміністративного суду, яким даний позов було прийнято до розгляду.

У запереченнях №55-02/1103 від 22.10.2019р. відповідач вказував, що заявником документально не підтверджено надання телекомунікаційних послуг Товариством з обмеженою відповідальністю «СКК «Укрресурси» безпосередньо Фізичній особі-підприємцю Саламатовій В.А.; висновки щодо схожості документів представлених обома учасниками аукціону зроблені за результатами оцінки обставин, які є очевидними (однаковий розмір літер та шрифту, однаковий розмір міжрядкових інтервалів, однакове розташування тексту на площині аркушу, дефекти друку, однаковий зміст тексту тощо).

Крім того, відповідач наголошував, що встановлений Законом України «Про захист економічної конкуренції» строк оскарження рішення органів Антимонопольного комітету України становить два місяці та не може бути відновленим судом, внаслідок чого, факт пропуску вказаного строку є підставою для відмови у позові.

Ухвалою від 02.12.2019р. господарським судом було закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 24.12.2019р.

Представник позивача у судове засідання 24.12.2019р. з розгляду справи по суті з`явився, позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Представник відповідача у судове засідання 24.12.2019р. з розгляду справи по суті з`явився, проти задоволення позовних вимог заперечував.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення сторін, господарський суд встановив:

Відповідно до ч.4 ст.4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Згідно з ч.1 ст.1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

За приписами ст.3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

До повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема, розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (ст.7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

За приписами ч.1 ст.48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі, про накладення штрафу.

Як свідчать матеріали справи, рішенням №55/7-р/к від 27.03.2019р. адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №03-26-07/2018 визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «НПО «Ізолятор» вчинило порушення, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі проведеної тендерним комітетом відокремленого підрозділу «Рівненська АЕС» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» на закупівлю товарів за темою 4411000-4 (ізолятори (оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковане на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro (Prozorro.gov.ua) ідентифікатор доступу UA-2017-12-13-001432-с), що зумовило накладення штрафу у розмірі 68000 грн; закрито провадження у справі №03-26-07/2018 в частині вчинення Фізичною особою-підприємцем Саламатовою Валентиною Андріївною порушення, передбаченого п.1 ст.50, а.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі проведеної тендерним комітетом відокремленого підрозділу «Рівненська АЕС» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» на закупівлю товарів за темою 4411000-4 (ізолятори (оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковане на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro (Prozorro.gov.ua) ідентифікатор доступу UA-2017-12-13-001432-с).

Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України мотивовано, зокрема, наступними обставинами:

- 13.12.2017р. на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro (Prozorro.gov.ua) оголошено про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю товарів за темою 4411000-4 (ізолятори) (ідентифікатор доступу UA-2017-12-13-001432-с) за трьома лотами: ізолятори 595 шт. (лот 1), ізолятори 240 шт. (лот 2), ізолятори 116 шт. (лот 3); відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій участь за лотом 1 у процедурі закупівлі взяли Фізична особа-підприємець Саламатова В.А. із ціновою пропозицією 1064625 грн; Товариство з обмеженою відповідальністю «НПО «Ізолятор» із ціновою пропозицією 1057750 грн; відповідно до протоколу розкриття від 19.01.2018р. переможцем процедури відкритих торгів за лотом 1 визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «НПО «Ізолятор», з яким замовником укладено договір поставки від 19.01.2018р. на суму 1057750 грн без ПДВ (п.п.9, 10, 11);

- окремі документи, складені під час підготовки до участі у процедурі закупівлі та надані Товариством з обмеженою відповідальністю «НПО «Ізолятор» та Фізичною особою-підприємцем Саламатовою В.А. замовнику торгів у складі матеріалів конкурсних пропозицій мають нехарактерні стилістичні схожості у зовнішньому оформленні, зокрема, однаковий розмір літер та шрифт, однаковий розмір міжрядкових інтервалів, однакове розташування тексту по площині аркушу, особливості (дефекти) друку, однаковий зміст тексту окремих документів тощо, попри те, що відповідно до тендерної документації замовника передбачена довільна форма надання відповідних довідок, що може свідчити про те, що між учасниками торгів відбувався обмін інформацією під час підготовки матеріалів конкурсних пропозицій або ці документи готувались однією особою (п.15);

- під час участі у процедурі закупівлі суб`єкти підприємницької діяльності використовували однакову офісну техніку, що не може бути випадковим збігом з огляду на наявність широкого асортименту техніки на ринку, а саме:

1) за змістом довідки Товариства з обмеженою відповідальністю «НПО «Ізолятор» щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази у користуванні останнього перебувають ПК Asus P5G41T-ML Dual Core 3.0/DDRIII-4Gb/YDD-1Tb; 1GA1155 Pentium G620 2.6 GHz/HD, Dio star H61M, ST10000DL, LG GH22-NS90, DDR3 4 Gb; ноутбуки: NB Asus A7U; Asus M51Se C2D; Lenovo; принтери: HP Laser Jet P1101; Canon I-Sensys LBP2900;

2) за інформацією Фізичної особи-підприємця Саламатової В.А. (лист №549 від 19.07.2018р.) у власності останньою перебуває ПК Asus P5G41T-ML Dual Core 3.0/DDRIII-4Gb/YDD-1Tb; ноутбук: Asus X540LA; принтер: HP Laser Jet P1102;

- файли, завантажені обома учасниками тендеру були виготовлені в однаковій версії PDF - міжплатформенний відкритий формат електронних документів, а саме версія PDF 1.3 (Аcrobat 4.x), про що свідчать властивості кожного з файлів; початкова пропозиція обох учасників тендеру була подана з авторизованого електронного майданчика SmatrTender.biz (п.п.21, 22);

- реєстрація, вхід до кабінету та інші дії пов`язані з подачею заявки на участь у процедурі закупівлі здійснювалось учасниками з однієї ІР-адреси, а саме 188.239.193.38, яка закріплена за абонентом згідно договору №41/18 від 02.01.2014р., а саме Товариством з обмеженою відповідальністю «Слов`янська керамічна компанія «Укрресурси», керівником якої є Аністратов Олексій Володимирович ; вказана особа також є особою, якій належить 100% статутного фонду Товариства з обмеженою відповідальністю «НПО «Ізолятор»; зазначені підприємства знаходяться за однією адресою: 84110, Донецька область, м.Слов`янськ, вул.Сільзаводська, 11 (п.п.22 - 28).

- за період з 01.05.2017р. по 01.04.2018р. Фізична особа-підприємець Саламатова В. А. була офіційним представником Товариства з обмеженою відповідальністю «НПО «Ізолятор», що підтверджується матеріалами наданими суб`єктом господарювання під час участі у процедурі закупівлі проведеної тендерним комітетом ВП «Запорізька АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом» [ідентифікатор доступу UA-2017-06-14-000093-a], серед яких свідоцтво від 01.05.2017р., в якому зазначається вказана інформація (п.42);

- за змістом відомостей, які наявні у листі №17973/4/07-2-5-БТ від 30.08.2018р. Акціонерного товариства «Сбербанк» за рахунком №1695 Фізичної особи-підприємця Саламатової В.А. відображаються операції щодо перерахування грошових коштів на користь останньої від Товариства з обмеженою відповідальністю «НПО «Ізолятор» протягом січня - лютого 2018 року (під час участі у процедурі закупівлі) із призначенням платежу: «за ізолятори згідно розрахунка №103 від 19.12.2016р.»; зазначені обставини свідчать про існування сталих господарських відносин між суб`єктами (п.п.50, 51);

- відповідно до даних листа №55-02/671 від 05.07.2018р. Акціонерного товариства «Укрсоцбанк», на підставі довіреності від 22.12.2017р. Саламатова В.А. протягом листопада 2017 року - травня 2018 року отримувала послуги банку від імені Товариства з обмеженою відповідальністю «НПО «Ізолятор» та Фізичної особи-підприємця Саламатової В.А., тобто під час участі у процедурі закупівлі вказана фізична особа-підприємець мала можливість подавати та отримувати платіжні доручення, виписки, довідки, договори, листи, іншу кореспонденцію, вносити кошти на всі поточні рахунки Товариства з обмеженою відповідальністю «НПО «Ізолятор»; під час участі у процедурі закупівлі, конкуренція була усунена, а змагальність замінена координацією (п.п.52 - 54);

- запропоновані учасникам процедур закупівель на окремі позиції лоту №1 ціни є значно вищими (майже вдвічі), ніж ті, які були запропоновані учасниками у грудні 2016 року, що можливо при узгодженості дій двох учасників;

- припинення діяльності Фізичної особи-підприємця Саламатової В.А. (дані Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань), внаслідок чого, з урахуванням приписів ст.49 Закону України «Про захист економічної конкуренції», адміністративна колегія Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дійшла висновку про закриття провадження у справі №03-26-07/2018 в частині вчинення порушення Фізичною особою-підприємцем Саламатовою В.А.

Відтак, з огляду на те, що тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «НПО «Ізолятор» та Фізичної особи-підприємця Саламатової В.А. для участі у лоті 1 процедури закупівлі були завантажені через один і той самий електронний майданчик з використанням одного виду офісної техніки, а також в один день з однієї ІР-адреси, приймаючи до уваги рух коштів між рахунками обох учасників, наявність сталих (зокрема, ділових) відносин, за висновками адміністративної колегії, учасники під час підготовки документації для участі у тендері (торгах) на закупівлю товарів за темою 4411000-4 (ізолятори (ідентифікатор доступу UA-2017-12-13-001432-с) діяли не самостійно, узгоджували свої дії, тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже останніми вчинялись антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, що є порушенням в розумінні приписів Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Позивач з таким рішенням адміністративної колегії не погодився та звернувся до суду із позовом про визнання недійсним рішення в частині, що стосується позивача, у зв`язку з його необґрунтованістю та незаконністю.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ч.1 ст.76 Господарського процесуального кодексу України).

Обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950р. принципу справедливості розгляду справи судом (постанова Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019р. у справі №342/180/17).

За приписами ч.ч.3, 5 ст.13 Цивільного кодексу України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Згідно з ч.1 ст.5 наведеного вище нормативно-правового акту України узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

За змістом ч.1, п.4 ч.2 ст.6 вказаного Закону України антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Однак, вжитий законодавцем термін «узгодженість», попри зазначення про це у нормі права, передбачає завідому обізнаність учасників узгоджених дій про дії кожного з них, схвалення таких дій усіма учасниками та відповідність таких дій інтересам кожного з учасників.

Також, положення ст.ст.5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не містять чіткого критерію «погодженої конкурентної поведінки (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання» та «координації конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання», що, відповідно, дає високу ступінь розсуду при тлумаченні цих правових термінів органами Антимонопольного комітету України та збільшує дискреційні повноваження суду, що може призвести до ущемлення прав учасників судочинства.

Водночас, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відтак, для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Виходячи зі змісту вищевказаних норм, ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

За приписами ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як вказувалось судом, у спірному рішенні адміністративна колегія Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України зазначала про те, що за результатами порівняльного аналізу пропозицій конкурсних торгів Товариства з обмеженою відповідальністю «НПО «Ізолятор» та Фізичної особи-підпроиємця Саламатової В.А. встановлено, що документи мають нехарактерні стилістичні схожості у зовнішньому оформленні, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо, які у сукупності свідчать про те, що між учасниками торгів відбувався обмін інформацією під час підготовки матеріалів конкурсних пропозицій або ці документи готувались однією особою.

З цього приводу господарський суд зазначає, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції. При проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України, вказаний фактор також зумовлює зовнішню схожість наданих пропозицій.

При оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено в рішенні доказів, що доводять неможливість їх співпадіння.

Приписами чинного законодавства не визначено заборони на залучення учасником торгів одного чи кількох фахівців, до компетенції яких входить складання, оформлення конкурсної документації на участь у торгах, в тому числі, використання шаблонів відповідних документів, надання рекомендацій щодо істотних умов тих чи інших документів, порядку участі в торгах, консультування з тих чи інших питань.

Як встановлено судом, оскаржуване рішення територіального органу Антимонопольного комітету України не містить доказів на підтвердження складення конкурсної документації обох учасників торгів з їх відома однією і тією ж особою за наявності відносин, які не передбачають заборону на розголошення відомостей, які стали відомі особі при наданні відповідних послуг, які могли б свідчити про існування таких умов співробітництва, які спрямовані на недопущення, усунення чи обмеження конкуренції при проведенні торгів та забезпечення перемоги визначеного суб`єкта господарювання.

Оскільки конкурсна документація торгів передбачала складання документів конкурсної документації у довільній формі, або на підставі визначених замовником шаблонів документів, доданих до неї, саме лише посилання відповідача на певну схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій в їх зовнішній формі, структурі, текстовому змісті, однаковості відступів, шрифтів, а також подання їх з невеликою різницею у часі, як підстави для встановлення факту узгодження дій учасників торгів, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільних конкурсних пропозицій, зокрема, допущень однакових порушень визначених замовником реквізитів документів затвердженої документації конкурсних торгів, є лише його припущенням, що недостатньо для здійснення відповідного висновку.

При цьому, Донецьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України при розгляді справи не досліджувалося питання можливості наявності певної схожості в оформленні учасниками торгів конкурсних пропозицій, як наслідку попередньої (більш ранньої) участі сторін в інших тендерах та відповідного досвіду щодо складання документації, яка подається для участі у тендері.

Використання позивачем та Фізичною особо-підприємцем Саламатовою В.А. (лот 1) однієї ІР-адреси, а саме 188.239.193.38 для завантаження тендерних пропозицій, на думку суду є підозрілим, проте самі по собі такі обставини не можуть свідчити про вчинення позивачем порушення конкурентного законодавства.

Разом з цим, технічно є можливим підключення до мережі Інтернет одночасно декількох користувачів з використанням послуг та потужностей одного і того ж провайдера за допомогою Wi-Fi-роутеру, внаслідок чого необмежена кількість пристроїв фактично може мати однакову ІР-адресу.

Одночасно, в оскаржуваному рішенні відповідач також зазначає про аналіз цінових пропозицій учасників аукціону як одну з підстав для висновку про наявність антиконкурентних узгоджених дій.

З цього приводу господарський суд зазначає про наступне.

За змістом п.28 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ч.2 ст.20 Закону Україхни «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ст.28 зазначеного Закону України критеріями оцінки є, зокрема, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Таким чином, результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що, власне, і складає суть пропозиції, а тому саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу мала бути досліджена відповідачем.

У рішенні №55/7-р/к від 27.03.2019р. по справі №03-26-07/2018 відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозиції, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження (ціни постачальників, перевізників, коливання цін на ринку), а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них поданих ними пропозицій, а відтак, не доведено твердження про те, що суб`єкт господарювання Саламатова В.А. навмисно не вчиняла дій з пониження ціни з метою забезпечення перемоги Товариства з обмеженою відповідальністю «НПО «Ізолятор» у конкурсних торгах.

Одночасно, господарський суд критично оцінює посилання Комітету в оскаржуваному рішенні на цінові пропозиції на аналогічний товар у 2016 році, як такі, що є нижчими майже в два рази ніж запропоновані учасниками аукціону (Товариством з обмеженою відповідальністю «НПО «Ізолятор» та Фізичною особою-підприємцем Саламатовою В.А.), оскільки представлена у попередньому тендері модель ізолятору (ОСК-10-10/80-2-02) не є тотожною із запропонованими у процедурі закупівлі товарів 13.12.2017р. за темою 4411000-4 (ізолятори) ідентифікатор доступу UA-2017-12-13-001432-с) (лот 1).

Також, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Однак, згідно з п.1 ч.3 ст.7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері формування та реалізації конкурентної політики, сприяння розвитку конкуренції, нормативного і методичного забезпечення діяльності Антимонопольного комітету України та застосування законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб інформацію, у тому числі з обмеженим доступом, необхідну для дослідження ринків, а також інформацію про реалізацію конкурентної політики.

Голова територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження, зокрема, при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження) (п.п.5, 12 ч.1 ст.17 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Крім того, виходячи зі змісту ст.22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Закон не визначає певної форми витребування інформації, у зв`язку з чим його може бути здійснено в будь-якій письмовій формі, крім тієї, щодо якої є пряма заборона закону, з урахуванням, однак, того, що в разі заперечення суб`єктом господарювання факту отримання ним запиту про надання інформації орган Антимонопольного комітету України з огляду на вимоги ст.74 Господарського кодексу України має подати господарському суду належні докази надсилання такого запиту.

Отже, зважаючи на положення вищезазначених норм чинного законодавства, територіальне відділення Антимонопольного комітету України у межах наданих йому повноважень мало право витребувати у Товариства з обмеженою відповідальністю «НПО «Ізолятор» та Фізичної особи-підприємця Саламатової В.А. інформацію, необхідну для дослідження ринку послуг, які були предметом закупівлі за результатами проведення торгів, а також обставин формування ціни заявлених пропозицій, позивач у свою чергу зобов`язаний був надати таку інформацію у встановлені строки. Матеріали справи не містять доказів здійснення запитування відповідачем у учасників торгів відповідної інформації.

Оскільки на відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання, саме лише посилання на невелику різницю у вартості товарів, запропонованих учасниками торгів, не може свідчити про доведеність узгодженої поведінки відповідних осіб.

Водночас, господарський суд звертає увагу також на те, що під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок; учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни, і останній не був позбавлений можливості взагалі відхилити пропозиції учасників.

Отже, твердження АМК у спірному рішенні на наявність антиконкурентних узгоджених дій із посиланням на такі обставини, як завищення цін на предмет закупівлі, відсутність вживання дій щодо пониження своїх цінових пропозицій протягом періоду проведення аукціону господарський суд вважає такими, що ґрунтуються на припущеннях.

В свою чергу, наявність господарських правовідносин між Товариством з обмеженою відповідальністю «НПО «Ізолятор» та Фізичною особою-підприємцем Саламатовою В.А., як ознака їх можливої взаємодії на етапі проведення торгів, також являє собою необґрунтоване припущення, оскільки господарська взаємодія юридичних осіб в умовах ринкових відносин сама по собі не може беззаперечно свідчити про скоординованість їх дій та відсутність конкурентних відносин між ними.

Разом з цим, господарський суд зазначає про відсутність у матеріалах справи будь-якої вказівки про дослідження територіальним відділенням Антимонопольного комітету України обставин, пов`язаних з існуванням інших факторів (умов), які впливали б на поведінку суб`єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій, отже, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході їх проведення, наведені комітетом обставини не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Враховуючи вищезазначене, господарський суд дійшов висновку, що внаслідок відсутності належного дослідження з боку відповідача обставин встановлення учасниками торгів цін на товар, необґрунтованого їх підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції останніх, свідчить про передчасність висновку зазначеного органу про антиконкурентну узгоджену поведінку учасників торгів, спрямованих на усунення або недопущення конкуренції, а посилання на інші обставини справи, які, на його думку, в сукупності свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) між учасниками, є необґрунтованими та такими, що не ґрунтується на беззаперечному доведені відповідних фактів.

Крім того, відповідачем не доведений юридичний зв`язок між учасниками тендеру, а відповідно до наявних у справі доказів вони є конкурентами на одному ринку, оскільки під час проведення тендеру останні здійснювали свою господарську діяльність в одній галузі, зареєстровані за різними юридичними адресами.

Оцінюючи всі перелічені вище обставини, суд вважає, що відповідач при розгляді справи про вчинення антиконкурентних узгоджених дій застосував формальний підхід, не реалізував в повній мірі всі надані йому законодавством права і повноваження, внаслідок чого покладені в основу спірного рішення висновки ґрунтуються на припущеннях і не доведені належними і достатніми доказами.

Недоведеність обставин, які мають значення для справи і які Донецьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України визнано встановленими, є підставою для визнання недійсним рішення №55/7-р/к у справі №03-26-07/2018 органу Антимонопольного комітету України в оскаржуваній частині в порядку норм ч.1 ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Твердження відповідача, викладені у відзиві №55-02/991 від 18.09.2019р., щодо пропущення Товариством з обмеженою відповідальністю «НПО «Ізолятор» двомісячного строку на оскарження рішення №55/7-р/к від 27.03.2019р. адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до уваги судом не приймаються, з огляду на наступне:

Відповідно до ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Як свідчать матеріали справи, належним чином засвідчений примірник рішення №55/7-р/к від 27.03.2019р. адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №03-26-07/2018 був отриманий позивачем 10.04.2019р., про що свідчить відмітка на копії конверту, доданого до матеріалів справи (поштове відправлення №343).

Відтак, враховуючи приписи ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», з огляду на те, що спірне рішення було отримано позивачем 10.04.2019р., кінцевий строк його оскарження - 11.06.2019р.

Як свідчать матеріали справи, вказане рішення було оскаржено до суду у встановлені вищенаведеною статтею закону строки. Проте, Товариство з обмеженою відповідальністю «НПО «Ізолятор» помилилось з підвідомчістю спору та подало позов до Донецького окружного адміністративного суду.

Зазначена позовна заява була прийнята Донецьким окружним адміністративним судом до розгляду, 17.04.2019р. за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «НПО «Ізолятор» було відкрито провадження у адміністративній справі №200/5067/19-а.

Разом з тим, 09.07.2019р. адміністративним судом провадження у справі №200/5067/19-а за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «НПО «Ізолятор» до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення №55/7-р/к від 27.03.2019р. по справі №03-26-07/2018 закрито на підставі п.1 ч.1 ст.238 Кодексу адміністративного судочинства України у зв`язку із тим, що справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства. На виконання приписів ч.1 ст.239 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративним судом роз`яснено позивачу, що розгляд справи віднесено до юрисдикції місцевого господарського суду в порядку, визначеному Господарським процесуальним кодексом України.

Розгляд адміністративної справи №200/5067/19-а тривав майже два місяці. Представник Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України був присутній у судовому засіданні 21.05.2019р., за результатами якого підготовче судове засідання було відкладено. Проте, клопотання про закриття провадження у справі у судовому засіданні 21.05.2019р. представником відповідача заявлено не було. Наявність вказаних обставин свідчить про те, що на юрисдикційну приналежність справи не звернув увагу не тільки позивач, але і відповідач.

Як свідчать матеріали справи, з розглядуваним позовом Товариство з обмеженою відповідальністю «НПО «Ізолятор» звернулось до господарського суду 28.08.2019р. (про що свідчать відбитки штемпелю відділу поштового зв`язку на описі вкладення до цінного листа та конверті).

За таких обставин, за висновками суду, відсутні підстави вважати, що визначений ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» строк на оскарження рішення Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України позивачем пропущений.

При цьому, суд зазначає, що прийняття ухвали Донецького окружного адміністративного суду від 09.07.2019р. у справі №200/5067/19-а не створило перешкод для звернення Товариства з обмеженою відповідальністю «НПО «Ізолятор» з аналогічним позовом до господарського суду. Проте, врахування часу перебування спору на розгляді адміністративного суду при визначенні перебігу двомісячного строку, встановленого ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», фактично свідчило б про порушення імперативних приписів ч.ч.1, 2 ст.55 Конституції України, згідно з якими права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, оскільки розгляд справи по суті у адміністративному суді не відбувся.

З огляду на наведене, твердження відповідача щодо пропуску Товариством з обмеженою відповідальністю «НПО «Ізолятор» двомісячного строку на оскарження рішення №55/7-р/к від 27.03.2019р. адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не приймаються судом до уваги.

Всі інші клопотання та заяви, доводи та міркування учасників судового процесу відповідно залишені судом без задоволення і не прийняті до уваги як необґрунтовані та такі, що не впливають на висновки суду щодо розгляду справи по суті.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.46, 86, 129, 210, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити.

Скасувати рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/7-р/к у справі №03-26-07/2018 в частині визнання, що Товариство з обмеженою відповідальністю «НПО «Ізолятор» вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50 та визначене п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі проведеної тендерним комітетом відокремленого підрозділу «Рівненська АЕС» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» на закупівлю товарів за темою 4411000-4 (ізолятори (оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковане на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro (Prozorro.gov.ua) ідентифікатор доступу UA-2017-12-13-001432-с).

Скасувати рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/7-р/к у справі №03-26-07/2018 в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «НПО «Ізолятор» штрафу у розмірі 68000 грн.

Вступну та резолютивну частини рішення складено та підписано 24.12.2019р.

Повний текст рішення складено та підписано 03.01.2020р.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Ю.О.Паляниця