Судді Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Кондратової І.Д.
Я не можу погодитися з позицією більшості, що у цій справі були підстави для передачі справи на новий розгляд відповідно до частини 3 статті 310 Господарського процесуального кодексу України.
На мою думку, у цій справі суди дійшли цілком законного та правильного висновку, що будь-яких заборон щодо одночасного поєднання таких видів в одній спільній діяльності законодавство України не містить, що в силу приписів статей 6, 627, 628 Цивільного кодексу України наділяє при створенні спільної діяльності її сторони правом заснування такої діяльності одночасно на базі об`єднаних вкладів і особистого майна кожного із учасників (чи лише одного) без його внесення до спільної діяльності.
На відміну від більшості, я також вважаю, що суди цілком законно та обґрунтовано дійшли висновку, що правові підстави для застосування визначених частинами 1, 2 статті 10 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" та частиною 1 статті 41 Закону України "Про нафту і газ" (в редакціях, чинних на момент укладення оскаржуваних правочинів) обмежень до спірної спільної діяльності, яка провадиться на підставі оскаржуваних правочинів, відсутні, на що прямо вказується законодавцем в положеннях таких статей, оскільки вартість вкладу відповідача-1 в спільну діяльність за договором згідно з умовами додаткової угоди №4 становить 49,99% загальної вартості вкладів учасників спірної спільної діяльності, тобто, є меншою ніж 50%. І посилання суду касаційної інстанції на те, що суди не встановили, яке саме інше майно використовувала спільна діяльність, окрім того, яке вказане у п.3.2 додаткової угоди №4, і якщо використовувала (як стверджують суди у рішеннях), то якою була вартість таких вкладів, оскільки вартість вкладів має значення при застосуванні частини 3 статті 10 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" та статті 4-1 Закону України "Про нафту і газ" (чинних на час укладення спірного правочину), на мою думку є помилковими, оскільки суди прямо встановили, що за умовами вклад відповідача-1 в спільну діяльність за договором згідно з умов додаткової угоди №4 становить 49,99%, а інша вартість вкладів учасників спірної спільної діяльності в межах цієї справи не доведена, як не доведена можливість здійснення спільної діяльності без об`єднання вкладів учасників. Перекладення обов`язку доведення цих обставин на відповідача суперечить вимогам статті 74 Господарського процесуального кодексу України.
З цих підстав не можу погодитися з позицією більшості, що суди не спростували тверджень, що внаслідок укладення спірної додаткової угоди №4 та договору на надання послуг по видобутку, збору, підготовці та транспортуванню природного газу, нафти та газового конденсату від 20.04.2011 №УГВ2949/06-11 сторонами було порушено встановлений порядок передачі природного газу та продажу нафти сирої і газового конденсату, оскільки видобутий природний газ мав передаватися відповідачем-1 для формування ресурсу природного газу, що використовувався б для потреб населення, натомість всупереч законодавству передавався для задоволення мети спільної діяльності - отримання прибутку, отже, не було забезпечено дотримання вимоги щодо відповідності правочинів інтересам держави і суспільства.
Але найголовніше, я не поділяю позицію більшості, що Національне антикорупційне бюро України як орган, що створений для захисту інтересів держави, мав право на звернення до суду із зазначеним позовом з огляду на приписи Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" (чинні на момент звернення до суду) для виконання покладених на нього завдань та (або) обов`язків, і головне, що такий позов може бути задоволений.
Я звертаю увагу на те, що позов Національного антикорупційного бюро України про визнання недійсними додаткової угоди №4 та договору на надання послуг по видобутку, збору, підготовці та транспортуванню природного газу, нафти та газового конденсату від 20.04.2011 № УГВ2949/06-11, укладених відповідачами, подано у жовтні 2017 року, тобто, майже через 6 років. Ці договори укладені між суб`єктами господарювання. При цьому, спір щодо визнання цього договору про спільну діяльність та додаткових угод №4, №5, №6, №7 або розірвання договору про спільну діяльність відповідно до арбітражного застереження розглядався в Арбітражному суді м. Стокгольм. За результатами вирішення цього спору рішенням Арбітражного суду відхилено всі вимоги ПАТ "Укргазвидобування" про недійсність договору про спільну діяльність та додаткових угод №4, №5, №6, №7 до нього, в тому числі вимоги про визнання додаткової угоди №4 недійсною у зв`язку з її укладенням в результаті зловмисної домовленості, у зв`язку з перевищенням представниками ПАТ "Укргазвидобування" своїх повноважень, вимоги про визнання додаткової угоди №4 недійсною та нікчемною у зв`язку з фактичною передачею фонду свердловин, що належать ПАТ "Укргазвидобування", в порушення статті 7(4) Закону "Про трубопровідний транспорт", та/або укладення у зв`язку з укладенням додаткової угоди №4 з метою привласнення майна ПАТ "Укргазвидобування" всупереч публічному порядку; вимоги про визнання додаткової угоди №4 недійсною та нікчемною у зв`язку з порушенням заборони реалізації газу іншим особам, окрім Нафтогазу відповідно до статті 10 Закону "Про засади функціонування ринку природного газу". Зазначеним рішенням суд розірвав договір з причин неочікуваної істотної зміни обставин та об`єктивної неможливості досягнення мети договору. На сьогодні, остаточне рішення Стокгольмський арбітраж не прийняв, і суд ще має вирішити питання компенсації вартості майна, яке перейде в розпорядження ПАТ "Укргазвидобування".
У цій справі можливе рішення про задоволення позову та визнання недійсними договори прямо не зобов`язує ТОВ "Карпатигаз" чи Компанію Місен Ентерпрайзес АБ передавати будь-які активи державі, водночас слід виходити з того, що відповідно до частини 3 статті 228 Цивільного кодексу України, якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.
А наведене свідчить, що має місце втручання у право Компанії Місен Ентерпрайзес АБ на мирне володіння майном, гарантоване статтею 1 Першого протоколу до Конвенції.
Принцип законності також передбачає певну якість застосовних положень національного законодавства. У зв`язку з цим слід зазначити, що коли мова йде про "закон", стаття 1 Першого протоколу до Конвенції вказує на ту саму ідею, що й Конвенція будь-де у тексті при використанні цього терміну. З цього випливає, що правові норми, на яких ґрунтується втручання, повинні бути достатньо доступними, точними та передбачуваними в їх застосуванні. Зокрема, норма є "передбачуваною", коли вона забезпечує певний рівень захисту від свавільного втручання органів державної влади (там само, пункт 95).
Отже, верховенство права засноване на правовій визначеності.
У даному випадку, на мою думку, таке втручання не можна визнати законним, оскільки відповідне національне законодавство позбавлене визначеності.
Так, відповідно до пункту 13 частини першої статті 17 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" від 14.10.2014 року N 1698-VII Національному антикорупційному бюро України було надано право "за наявності підстав, передбачених законом, подавати до суду позови про визнання недійсними угод у порядку, встановленому законодавством України".
Ці положення Рішенням Конституційного Суду України від 05.06.2019 N 4-р (II)/2019 визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційним). Відповідна норма втратила чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.
Окремо, я хочу звернути увагу, що сформульоване у пункті 13 частини 1 статті 17 Закону право "за наявності підстав, передбачених законом, подавати до суду позови про визнання недійсними угод у порядку, встановленому законодавством України", не є достатньо чітким, оскільки законом прямо не визначено відповідні підстави, а також не обмежено строк, протягом якого Національне антикорупційне бюро України мало право оспорювати в судовому порядку угоди, що були укладені задовго до створення такого органу і надання йому такого права Законом.
Фактично, у цій частині застосовано зворотню дію закону, оскільки надано право визнавати недійсними договори, що були укладені до 25.01.2015, тобто, до дня набрання чинності Законом України "Про Національне антикорупційне бюро України".
У цій справі положення Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" застосовується зі зворотною дією в часі стосовно подій, які відбулися за чотири роки до набрання чинності цим Законом, а позов у справі поданий взагалі через 6 років після укладення відповідних угод.
Я визнаю, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини вимога "законності", що міститься у статті 1 Першого Протоколу, не може трактуватись звичайним чином як така, що запобігає можливості контролювати користування майном або будь-якого іншого втручання у матеріальні права за допомогою нових ретроспективних положень законодавства, які регулюють тривалі фактичні ситуації або заново регулюють правові відносини.
Водночас, у такому разі все одно має бути дотримані вимоги щодо чіткості норми, на підставі якої відбувається втручання.
На мою думку, таке застосування положень Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" (без встановлення та обмеження конкретного строку (періоду), протягом якого бюро матиме право ініціювати судовий розгляд справ про визнання недійсними договорів, що укладені до набрання чинності цим Законом, порушуватиме принцип юридичної визначеності і буде несумісним з нормами закону щодо строків позовної давності, яка за загальним правилом для оспорювання договорів як сторонами цих договорів, так і іншими заінтересованими особами, становить 3 роки. Така юридична невизначеність може призвести до того, що предметом судового перегляду за позовом Національного антикорупційного бюро України можуть бути навіть договори, які були укладені, наприклад, 20 років тому.
У зв`язку з цим я маю серйозні та обґрунтовані сумніви щодо того, чи відповідатиме втручання відповідно до можливого рішення про задоволення позову вимогам законності відповідно до Конвенції.
Суддя І. Кондратова