ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

16.12.2019 р. Справа № 914/1531/17

м.Львів

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Східний будівельний проект, м.Львів

до відповідача-1: Фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича, м.Нововолинськ Волинської області

до відповідача-2: Фізичної особи-підприємця Мандича Андрія Геннадійовича, м.Львів

про стягнення 98 225,85 грн.

за зустрічною позовною заявою: Фізичної особи підприємця Лисак Олега Олександровича, м. Нововолинськ

до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю Східний будівельний проект, м. Львів

до відповідача-2: Фізичної особи підприємця Мандич Андрія Геннадійовича, м.Львів

про стягнення 376 122,79 грн.

Головуючий суддя Кітаєва С.Б.

Суддя Гоменюк З.П.

Суддя Сухович Ю.О.

при секретарі Зарицькій О.Р.

Представники сторін:

від позивача: Шегинський Р.А. - адвокат;

від відповідача-1: Лисак О.О. фізична особа-підприємець, Лисак О.М. - представник;

від відповідача-2: не з`явився

Суть спору: на розгляді Господарського суду Львівської області перебуває справа за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Східний будівельний проект до відповідача-1: Фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича, до відповідача-2: Фізичної особи-підприємця Мандича Андрія Геннадійовича про стягнення 98 225,85 грн та за зустрічною позовною заявою Фізичної особи підприємця Лисак Олега Олександровича, до відповідача 1: Товариства з обмеженою відповідальністю Східний будівельний проект, до відповідача 2: Фізичної особи підприємця Мандич Андрія Геннадійовича, про стягнення 376 122,79 грн.

Процесуальний розгляд справи відображений у відповідних ухвалах суду та протоколах судових засідань.

Так, зокрема, ухвалою від 20.12.2018р господарський суд (у складі колегії суддів: головуючий суддя Горецька З.В., судді Пазичев В.М., Фартушок Т.Б.) зупинив провадження у справі № 914/1531/17 до вирішення пов`язаної з нею іншої справи №914/2416/17 за позовом Фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича до Товариства з обмеженою відповідальністю Східний будівельний проект про визнання недійсним Договору про відступлення права вимоги від 28.04.2017 №28/04-17ВПВ-АГ-2-1, відповідно до п.2.1 якого первісний кредитор ЖБК «Авалон Гарден - 2», передає (відступає), а новий кредитор ТзОВ «Східний будівельний проект», приймає на себе право вимоги, що належить первісному кредитору, і стає кредитором боржника щодо стягнення заборгованості, штрафних санкцій та збитків у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) робіт за Договором підряду №20/02-15ЖБК-2 від 20.02.2015.

01.02.2019р,за вх.№4534/19, від позивача поступила заява про поновлення провадження у справі 914/1531/17, у зв`язку з усуненням обставин, що викликали зупинення провадження у даній справи, оскільки рішенням Господарського суду Львівської області від 22 травня 2018 року у справі №914/2416/17 (яким відмовлено ФОП Лисак О.О. у задоволенні позову до ТзОВ «Східний будівельний проект» про визнання договору відступлення права вимоги недійсним) залишено без змін Постановою Західного апеляційного господарського суду від 17 грудня 2018 року у справі №914/2416/17, тобто рішення набрало законної сили.

Рішення Господарського суду Львівської області та постанова Західного апеляційного господарського суду у справі № 914/1531/17 в касаційному порядку не оскаржувались

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.02.2019р. справу №914/1531/17 для розгляду передано судді Кітаєвій С.Б., як головуючому судді, у зв`язку із закінченням повноважень як вперше призначеної на посаду судді Горецької З.В. Відтак, ухвалою суду від 08.02.2019р. справу прийнято до провадження у новому складі колегії суддів, провадження у справі поновлено та підготовче засідання призначено на 06.03.2019р. Ухвалою суду від 06.03.2019р. підготовче засідання відкладено на 08.04.2019р. з підстав викладених в ній.

У зв`язку з перебуванням члена колегії суддів - судді Фартушка Т.Б., на навчанні у Львівському регіональному відділенні Національної школи суддів України, 08.04.2019р. проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, внаслідок якого до складу колегії суддів увійшла суддя Гоменюк З.П. Ухвалою суду від 08.04.2019р. справу прийнято до провадження у новому складу колегії суддів та підготовче засідання відкладено на 20.05.2019р.

З підстав, викладених в ухвалі від 20.05.2019р, суд (у складі колегії суддів: головуючий суддя Кітаєва С.Б., судді Пазичев В.М. та Гоменюк З.П.) продовжив строк підготовчого провадження у справі №914/1531/17 на тридцять днів та відклав підготовче засідання на 05.06.2019р.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатність члена колегії суддів судді Гоменюк З.П., призначене на 05.06.2019р підготовче засідання не відбулося.

Ухвалою суду від 12.06.2019 призначено підготовче засідання на 24.06.2019р. Ухвалою суду від 24.06.2019р. у справі призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз та на час її проведення провадження у справі зупинено.

06.08.2019 при супровідному листі від 29.07.2019р. №3234/08-19 (вх.№32188/19) до суду від Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшли матеріали справи №914/1531/17 та клопотання судового експерта про надання додаткових матеріалів для проведення судової експертизи, яке отримано головуючим суддею Кітаєвою С.Б. 09.09.2019, у зв`язку з перебуванням у відпустці.

У супровідному листі від 29.07.2019р. №3234/08-19 (вх.№32188/19), експертна установа повідомляла суд про скерування замовнику судової експертизи, ФОП Лисак О.О., рахунку №534 від 29 липня 2019 на сплату витрат вартості експертизи, попередньо визначеної експертною установою у сумі 25120,00 грн, а також зазначала (дослівно):« У випадку відсутності оплати експертизи протягом сорока п`яти календарних днів з дня відправлення рахунку №534 від 29 липня 2019, відповідно до п.1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 (в чинній редакції), матеріали справи будуть повернуті без виконання ухвали суду.»

Однак, як вбачається з фактичних обставин справи, матеріали справи №914/1531/17 повернуті суду без виконання ухвали від 24.06.2019р вже на дату виготовлення листа експертної установи №3234/08-19, а не у зв`язку із невиконанням ФОП Лисак О.О. клопотання експерта щодо оплати вартості судової експертизи, і, станом на дату виготовлення супровідного листа №3234/08-19 (29.07.2019), строк у сорок п`ять календарних днів ще не був пропущений замовником експертизи, тим більше, що дату виготовлення листа не видається за можливе вважати одночасно і датою (днем) відправлення листа №3234/08-19 разом із рахунком на оплату витрат експертизи ФОП Лисак О.О., оскільки належні та допустимі докази вчинення такої дії (відіслання листа) до супровідного листа не долучені і конкретних відомостей про те, коли саме (дата) лист від 29.07.2019 №3234/08-19 про необхідність проведення такої оплати скеровано ФОП Лисак О.О., зазначений супровідний лист експертної установи не містить.

Слід також зазначити, що процесуального документа (ухвали) про витребування від експертної установи матеріалів справи №914/1531/17, станом на 29.07.2019 Господарський суд Львівської області у зазначеній судовій справі не постановляв.

Відповідно до п.1.13 Інструкції, на який має місце посилання експертної установи у супровідному листі, матеріали справи повертаються органу (особі), який (яка) призначив (ла) експертизу (залучив (ла) експерта, із зазначенням мотивованих причин неможливості її проведення.

У супровідному листі від 29.07.2019 №3234/08-19 не зазначено мотивованих причин неможливості проведення судової експертизи, які стали підставою для повернення матеріалів справи до господарського суду станом на 29.07.2019.

Окрім того, відсутні підстави вважати, що не виконано клопотання експерта про витребування додаткових матеріалів (клопотання без номера і без дати, яке долучене до супровідного листа від 29.07.2019 №3234/08-19), оскільки ні у клопотанні, ні у супровідному листі не встановлено строк (у т.числі, 45-ть календарних днів) для подання судовому експерту перелічених ним у клопотанні документів.

Поряд з цим, згідно положень п.1.13 Інструкції якими регулюються строки проведення судової експертизи (звичайно зважаючи, що такі строки встановлюються експертною установою) не видається за можливе навіть припустити (з огляду на вид призначеної судом експертизи (будівельно-технічної), питання які поставлені судом на вирішення судового експерта, та інше), що дослідження можна б було вважати нескладними, а, наприклад, простими чи середньої складності за своїм характером і об`ємами.

Крім того, строк проведення експертизи починається з робочого дня, наступного за днем надходження матеріалів до експертної установи, і закінчується у день складання висновку експерта (повідомлення про неможливість надання висновку). У строк проведення експертизи не включається строк виконання клопотань експерта, усунення недоліків, допущених органом (особою), який (яка) призначив (ла) експертизу (залучив (ла) експерта).

Ухвалу суду від 16.09.2019 про поновлення провадження у справі для задоволення клопотання експерта б/н і без дати про витребування від сторін додаткових матеріалів експертна установа отримала 19.09.2019 ( копія реєстру відправлення рекомендованої кореспонденції за 18.09.2019 по господарському суд, відстеження вручення рекомендованої кореспонденції по Укрпошті за штрих-кодовим номером відправлення ,- у матеріалах справи). Тобто, експертній установі було відомо про вжиття судом заходів до виконання клопотання експерта та про інші обставини ( які викладені в ухвалі), пов`язані з розглядом клопотання.

В матеріалах справи відсутній висновок експерта про неможливість проведення судової експертизи за наявними у справі матеріалами.

Слід також зазначити, що у п.12 резолютивної частини ухвали від 24.06.2019 у справі №914/1531/17 суд зазначив, що матеріали справи №914/1531/17 підлягають обов`язковому поверненню до Господарського суду Львівської області разом із висновком експертизи упродовж 5-ти днів з дня складання висновків експертизи або з дня з`ясування обставин неможливості проведення експертизи.

В розумінні ст.232 Господарського процесуального кодексу України судовим рішенням є , зокрема, ухвала суду.

Судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян.

Окрім супровідного листа від 29.07.2019 №3234/08-19 та долученого до нього клопотання б/н , без дати та без встановлених строків його виконання, жодних інших супровідних листів чи клопотань по справі №914/1531/17 про надання додаткових матеріалів та щодо оплати рахунку від експертної установи до господарського суду не надходило.

Відповідно, матеріали справи не містять підтвердження обставинам, які наведені експертною установою у листі від 23.09.2019 №4167/08-19 (який поступив до суду 30.09.19 вх.№40141/19), а саме, що (далі дослівно): « 29 липня 2019 при супровідному листі №3735 на адресу платника, (відповідачупозивачу) ФОП Лисак О.О., а також при супровідних листах №3734-3736-до відома суду та сторін по справі, направлено рахунок №534 на оплату вартості призначеної експертизи в сумі 25120 грн. та клопотання експерта про надання додаткових матеріалів: проектної документації (в паперовому та електронному варіанті) на облаштування вентильованого фасаду житлового будинку по вул.Порохова, 20, м.Львів (секція №7 на генплані) у тому числі проектно-технологічну документацію ПОБ та ПВР; журналу авторського нагляду (секція №7 на генплані); загального журналу робіт (секція №7 на генплані); актів поопераційного контролю якості виконання робіт по облаштування вентильованого фасаду (секція №7 на генплані); актів прихованих робіт по облаштуванню вентильованого фасаду (секція №7 на генплані); актів приймальних випробувань системи вентильованого фасаду (секція №7 на генплані).

Натомість, із зазначеного експертною установою у листі від 23.09.2019 №4167/08-19 слідує, що експертною установою було виготовлено по даній справі , у зв`язку із експертизою, інші документи та вчинено інші дії, а саме : виготовлявся супровідний лист №3735 на адресу платника, (відповідачупозивачу) ФОП Лисак О.О., однак про зміст цього листа суду не відомо, оскільки експертна установа копію цього документа до суду не скеровувала;

виготовлялись експертною установою і супровідні листи №3734-3736-, однак до господарського суду такі листи до відома не надходили, відповідно, в документообігу суду не зареєстровані, що позбавляє можливості суд знати про вимоги експертної установи та бути впевненим про скерування цих листів також і сторонам по справі.

Окрім того, у супровідному листі від 23.09.2019 №4167/08-19 експертною установою стверджується, що рахунок на оплату вартості експертизи №534 (дата не вказується у листі) був надісланий ФОП Лисак О.О. при супровідних листах №3734-3736 (дата яких не вказанується у листі), тоді як у іншому супровідному листі (який отриманий судом, про що зазначено вище в ухвалі),а саме у листі від 29.07.2019 №3234/08-19 експертна установа стверджувала , що саме в додаток до листа №3234/08-19 від 29.07.2019 ФОП Лисак О.О. скеровано рахунок на оплату витрат по експертизі.

Наведені обставини, унеможливлюють суду дійти висновку про те, коли конкретно ( в додаток до яких документів, на яку адресу) було скеровано ФОП Лисак О.О. рахунок на оплату експертизи ( чи було взагалі скеровано) і чи мають місце зловживання з боку ФОП Лисак О.О., у зв`язку із невиконанням вимог судового експерта, що , як наслідок, призвело до невиконання ухвали суду від 16.09.2019 року про призначення судової експертизи, яка є судовим рішенням, яке , що слід зазначити набрало законної сили.

Окрім того, ФОП Лисак О.О. в судових засіданнях по справі повідомляв суд , що не отримував рахунку експертної установи на оплату вартості судової експертизи, наполягає на її проведенні та готовий, за умови отримання рахунку, провести оплату, з метою виконання ухвали суду від 24.06.2019, якою у даній справі призначена судома експертиза за клопотанням ФОП Лисак О.О.

За таких обставин, зважаючи на вищевикладене, суд вважає за необхідне повторно, направити до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз матеріали справи №914/1531/17 для проведення судової будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою господарського суду Львівської області від 24.06.2019р.

Відповідно до ст.222 ГПК України фіксування судового процесу здійснюється з допомогою звукозаписувального технічного засобу, а саме: програмно-апаратного комплексу Акорд.

16.12.2019 за вх.№52777/19 в документообігу суду зареєстровано подані позивачем додаткові пояснення до відповіді на відзив.

16.12.2019р. за вх.№52778/19 в документообігу суду зареєстровано поданий позивачем відзив на зустрічну позовну заяву з долученими до нього доказами.

16.12.2019р. за вх.№52787/19 в документообігу суду зареєстровано подані відповідачем- пояснення.

Представник позивача в підготовче засідання 16.12.2019р. з`явився.

Відповідач-1 та його повноважний представник в підготовче засідання 16.12.2019 з`явилися.

Відповідач-2 явки повноважного представника в підготовче засідання 16.12.2019р. не забезпечив, поважності причин неявки суду не повідомив.

Щодо клопотань, заяв , які суд розглянув у даному підготовчому засіданні , 16.12.2019 р.

В ході проведення підготовчого засідання 16.12.2019 відповідач-1 надав усні пояснення по суті раніше поданої заяви (вх.№50983/19 від 05.12.2019). Зокрема, зазначив, з метою забезпечення проведення експертизи він скерував відповідні запити до архівних установ м.Львова у зв`язку з ліквідацією ТзОВ «Авалон Гарден-2» та ТзОВ «Укрдизайнгруп», яке відповідно до Декларації про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до 1-3 категорії складності від 11.01.2016р., поданої до ДАБІ у Львівській області, щодо будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими об`єктами обслуговуваннями на вул. Пороховій 20, де замовником ЖБК «Авалон Гарден-2» згідно п. 8 Декларації, виступав Генеральним підрядником. Загальні терміни зберігання документів, які стосуються проектування об`єктів капітального будівництва, встановлені п. 3.4 Глави 3 Розділу 2 Переліку типових документів, що створюються під час діяльності державних органів та органів місцевого самоврядування, інших установ, підприємств, організацій, із зазначенням строків зберігання, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 12.04.2012 № 578/5 (далі - Перелік). Відповідно до вказаного Переліку, витребувані судовим експертом документи підлягають постійному зберіганню у проектувальника, замовника. Ухвалою суду від 24.06.2019р., було зобов`язано позивача допустити експертів до огляду об`єкта дослідження та надати для проведення експертизи необхідну документацію. Окрім цього, відповідач-1 зазначив, що в судовому засіданні 11.11.2019р. представник позивача зазначив, що «судова експертиза у справі призначена за клопотанням відповідача-1, а відтак будь-які докази, що необхідні для проведення такої експертизи, на його думку, повинні надаватися виключно відповідачем-1».

Відповідно до Акту приймання-передачі Документації до Договору №28/04-17ВПВ-АГ-2-1 про відступлення права вимоги від 28.04.17р первісний кредитор (ЖБК «Авалон Гарден-2») передав новому кредитору (ТОВ «Східний будівельний проект») оригінали документів, в тому числі і інші документи, які стосуються Договору виконання робіт (підряду) № 20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.15р. (п. 16 Акту приймання-передачі Документації).

На думку відповідача-1, документи які необхідні для проведення експертизи повинні були бути передані позивачу на підставі вказаного акту, проте позивач зайняв відсторонену позицію, шляхом непричетності до проведення експертизи та невиконання вимог суду і своїми умисними діями перешкоджає проведенню експертизи, яка б могла надати відповідь на питання поставленні експерту, тим самим забезпечивши прийняття судом справедливого та об`єктивного рішення.

Як стверджує відповідач-1, документи витребувані судовим експертом, що необхідні для проведення експертизи відсутні у нього. Оскільки він був лише підрядником по облаштуванню вентильованого фасаду на об`єкті, а тому не мав обов`язку для ведення та складання документів необхідних для проведення судової експертизи. Дані документи повинні були б бути наявними у генпроектувальника ТзОВ «Укрдизайнгруп». Відтак, відповідчем-1 було скеровано запит щодо надання таких документів до ТзОВ «Укрдизайнгруп», проте відповіді ще не отримано.

Окрім цього, відповідач-1 зазначив, що усі документи, що наявні у нього по облаштуванню вентильованого фасаду наявні у матеріалах справи. Зокрема, ФОП Лисак О. О. з метою виконання робіт по облаштуванню фасаду здійснював розробку виконавчої документації у формі нарядів на виготовлену продукцію, які сформовано у таблицю (яку долучено до матеріалів справи) з підрахованою площею виконаних робіт по влаштуванню вентильованого фасаду стальними касетами. В даній таблиці відображено кількість, розмір, колір, назва виробу тощо, що були виготовлені відповідачем-1 для облаштування фасаду. На підтвердження того що такі вироби виготовлялись, відповідачем -1 також долучені накладні на закупівлю матеріалів для виготовлення продукції, а також надано сформована довідка по кількості витрачених матеріалів на виготовлення продукції по облаштуванню вентильованого фасаду.

Також, відповідач-1 зазначив, що ухвалою суду від 24.06.19р. було зобов`язано позивача надати банківську виписку про рух коштів по рахунку, що належав ЖБК «Авалон Гарден-2» за період з 17.05.2017р. по 17.06.2017р.

У клопотанні про витребування доказів від 08.04.2019р. відповідач-1 також просив суд витребувати від Західного ГРУ ПАТ КБ «ПриватБанк» м.Львів банківську виписку про рух коштів по рахунку, що належав ЖБК «Авалон Гарден-2» та рахунку, що належить ТОВ «Східний будівельний проект» за період з 17.05.2017р. по 17.06.2017р.

Оскільки витребуваний документ позивачем не наданий, то на думку відповідача-1, надана копія платіжного доручення №18 від 18.052017р. не відповідає п. 5.26, 527 Національного стандарту України Державної уніфікованої системи документації, Уніфікованої системи організаційно-розпорядчої документації «Вимоги до оформлювання документів» ДСТУ 4163-2003, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 07.04.2003р. № 55, та не є підтвердженням реальності понесених витрат позивачем, так як таким документом може слугувати лише виписка по рахунку, а відтак, відповідач-1 просив суд витребувати оригінал виписки у банку та самого позивача.

Також, відповідач-1 зазначив, що у відповідності до ч.3 п.1 ст.226 ГПК України, суд залишає позов без розгляду, якщо: позивач без поважних причин не подав витребувані судом докази, необхідні для вирішення спору, або позивач (його представник) не з`явився у судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору. На підставі викладеного, відповідач-1 просив суд залишити позов без розгляду.

Щодо клопотання відповідача-1 про витребування банківської виписки, позивач з первісним позовом повідомив, що така долучена ним до додаткових пояснень до відповіді на відзив, поданих 16.12.2019р. Щодо долученої відповідачем- 1 таблиці, то представник позивача зазначив, що така складена та підписана відповідачем-1 та невідомою особою, а відтак не може слугувати доказом, проте вирішення питання щодо долучення до матеріалів справи зазначеної таблиці залишив на розсуд суду.

Щодо клопотання відповідача-1 про залишення позову без розгляду, представник позивача заперечив, зазначивши, що ним подано до суду всі необхідні докази, на які він посилається у позовній заяві, а відтак підстав для залишення позову без розгляду немає.

Дослідивши заяву відповідача-1 від 04.12.2019р. №11-07 (вх.№50983/19 від 05.12.2019) та клопотання, які у ній містяться, заслухавши думку сторін, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.ч.3-5 ст. 80 ГПК України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано: причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.

Відповідно до ст.118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до положень ч.ч.1-4 ст.119 Господарського процесуального кодексу України:

суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

Встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.

Якщо інше не встановлено законом, заява про поновлення процесуального строку, встановленого судом, розглядається судом, у якому належить вчинити процесуальну дію, стосовно якої пропущено строк, а заява про продовження процесуального строку, встановленого судом, судом, який встановив строк, без повідомлення учасників справи.

Статтею 119 Господарського процесуального кодексу України не передбачено конкретного переліку обставин, що відносяться до поважних і можуть бути підставою для поновлення пропущеного процесуального строку.

Отже, у кожному випадку суд повинен з урахуванням конкретних обставин пропуску строку оцінити доводи, що наведені на обґрунтування клопотання про його поновлення, та зробити мотивований висновок щодо поважності чи неповажності причин пропуску строку, встановити чи є такий строк значним та чи поновлення такого строку не буде втручанням у принцип юридичної визначеності з врахуванням балансу суспільного та приватного інтересу.

При цьому поважними визнаються лише ті обставини, які є об`єктивно непереборними і пов`язані з дійсними істотними труднощами для вчинення відповідних процесуальних дій. Поновлення пропущеного процесуального строку є правом господарського суду, яке він використовує виходячи із поважності причин пропуску строку на оскарження.

З приводу клопотання відповідача-1, що міститься в п.1 прохальної частини заяви від 04.12.2019 №11-07 (вх.№50983/19 від 05.12.2019) про долучення до матеріалів справи копії таблиці з обліку площі виконаних робіт по облаштуванню вентильованого фасаду стальними касетами, то суд зазначає, що відповідачем-1 не наведено наявності поважних причин, які унеможливили подання у встановлені судом строки додаткових доказів для долучення їх до матеріалів справи.

Згідно із положеннями ст.115 Господарського процесуального кодексу України строки, встановлені законом або судом, обчислюються роками, місяцями і днями, а також можуть визначатися вказівкою на подію, яка повинна неминуче настати.

Водночас процесуальний закон також надає можливість особі подати докази поза межами встановленого законом або судом строку, але тільки за умови, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у зазначений строк з причин, що не залежали від неї.

При цьому необхідно враховувати, що чинний ГПК України спрямований на забезпечення своєчасності розгляду справ та правової визначеності, унеможливлення зловживання процесуальними правами та підвищення ефективності судочинства в цілому, з огляду на що встановлено точний порядок та присічні строки вчинення процесуальних дій, чіткі стадії судового процесу, розумні обмеження, в тому числі щодо подання доказів.

Саме тому всі процесуальні дії суду та учасників процесу повинні вчинятися своєчасно з тим, щоб під час підготовки справи до розгляду не залишилося невирішених питань, які можуть затримати розгляд справи по суті.

Системний аналіз положень ч.8 ст.80, ч.2 ст.232 ГПК України дає підстави для висновку, що у разі подання учасником справи доказів із пропуском строку, встановленого судом в ухвалі про надання документів (доказів):1) без клопотання про визнання причин неможливості подати такі докази відповідним учасником справи такими, що не залежали від нього; або 2) залишення такого клопотання без задоволення,- суд долучає відповідні документи (докази) до матеріалів справи, проте не приймає до розгляду, про що постановляє відповідну ухвалу.

Чинним ГПК України не передбачено можливості повернення судом документів (доказів), поданих із пропуском строку, встановленого судом, тому правових підстав їх повернення відповідному учаснику справи суд не має. Із врахуванням положень ст.ст.92, 95, 97 ГПК України за заявою відповідного учасника справи суд повертає йому лише оригінали поданих доказів.

Зважаючи на вищевикладене, з огляду на те, що відповідачем-1 у зазначеній заяві належним чином не обгрунтовано неможливість подання доказів у встановлений судом строк, клопотання про поновлення строку на подання доказів не подано, суд долучає до матеріалів справи копію таблиці з обліку площі виконаних робіт по облаштуванню вентильованого фасаду стальними касетами, яка подана відповідачем-1 в додаток до заяви від 04.12.2019р №11-07 (вх.№50983/19 від 05.12.2019), проте не приймає її до розгляду.

Щодо клопотання зазначеного у п.2 прохальної частини заяви, а саме залучення експерта для вирішення питання щодо необхідних документів для проведення експертизи, колегія суддів зазначає таке.

Так, як вже зазначалося вище, ухвалою суду від 24.06.2019р. було призначено судову будівельно-технічну експертизу у справі №914/1531/17, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз. Станом на даний час матеріали справи повернуті до суду без виконання експертизи. Відтак, клопотання ФОП Лисак О.О., суд оцінює як необгрунтоване.

Суд звертає увагу ФОП Лисак О.О., що відповідно до ч.5 ст.98 ГПК України, суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.

Оскільки у даній справі не було надано висновку судового експерта, підстав для виклику судового експерта в засідання немає.

Щодо клопотання відповідача-1, які містяться в п.п.3-4 прохальної частини заяви від 04.12.2019 щодо витребування банківських виписок по рахунках ЖБК «Авалон Гарден-2» та ТзОВ «Східний будівельний проект» та залишення позову без розгляду, колегія суддів зазначає наступне.

Ухвалою суду від 24.06.2019 вже було задоволено аналогічне клопотання відповідача-1 (вх.№14600/19 від 08.04.2019) про витребування доказів та витребувано у позивача банківську виписку про рух коштів по рахунку № НОМЕР_1 , що належав ЖБК Авалон Гарден-2 () за період з 17.05-17.06.2017 року.

Відтак, з огляду на те, що судом вже було розглянуто клопотання відповідача-1 про витребування банківських виписок, які останній повторно просить витребувати, та постановлено процесуальний документ з цього питання, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні клопотання відповідача-1, яке міститься в п.3 прохальної частини заяви від 04.12.2019р. щодо витребування документів.

Відповідно до ст.226 ГПК України, суд залишає позов без розгляду, якщо: позов подано особою, яка не має процесуальної дієздатності; позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано; у провадженні цього чи іншого суду є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав; позивач без поважних причин не подав витребувані судом докази, необхідні для вирішення спору, або позивач( його представник) не зв`явився у судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору; позивач до частку розгляду справи по суті подав заяву про залишення позову без розгляду; позивач у визначений судом строк не вніс кошти для забезпечення судових витрат відповідача і відповідач подав заяву про залишення позову без розгляду; сторони уклали угоду про передачу даного спору на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, і від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, якщо тільки суд не визнає, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана; провадження у справі відкрито за заявою, поданою без додержання вимог, викладених у ст.ст.162.164, 172, 173 цього Кодексу, і позивач не усунув цих недоліків у встановлений судом строк; дієздатна особа, в інтересах якої у встановлених законом випадках відкрито провадження у справі за заявою іншої особи, не підтримує заявлених вимог і від неї надійшла відповідна заява; після відкриття провадження судом встановлено, що позивачем подано до цього ж суду інший позов (позови) до цього ж відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з однакових підстав і щодо такого позову (позовів) на час вирішення питання про відкриття провадження у справі, що розглядається, не постановлена ухвала про відкриття або відмову у відкритті провадження у справі, повернення позовної заяви або залишення позову без розгляду; між сторонами укладено угоду про передачу спору на вирішення суду іншої держави, якщо право укласти таку угоду передбачене законом або міжнародним договором України, за винятком випадків, якщо суд визнає, що така угода суперечить закону або міжнародному договору України, є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

Зі змісту заяви відповідача-1 від 04.12.2019 вбачається, що він просить суд залишити позов без розгляду на підставі п.3 ч.1 ст.226 ГПК України.

Тобто, положення вказаної статті передбачають, що суд залишає позов без розгляду на підставі п.3 ч.1 ст.226 ГПК України якщо у провадженні цього чи іншого суду є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

В матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження того, що у провадженні цього чи іншого суду є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, а відтак, колегія суддів приходить до висновку про відмову у задоволенні зазначеного клопотання.

Відповідно до ст.129 Конституції України до основних засад судочинства відносяться, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.1, ч.3 ст.13 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин(фактів), що обгрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними засобами; 2) висновками експертів; 3) показання свідків.

Згідно з ст. 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч.1 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч.1, ч.5 ст.236 Господарського процесуального кодексу України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Із змісту частин 1, 3, 5 статті 100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. Ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Об`єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі). В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Враховуючи ту обставину, що експертиза у даній справі призначена для визначення виду та обсягів підрядних робіт, виконаних відповідачем-1 ФО-П Лисак О.О., суд вбачає за доцільне зупинити провадження у справі на час проведення судової експертизи призначеної ухвалою господарського суду Львівської області від 24.06.2019р., проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз та попередню оплату за проведення якої покладено на ФО-П Лисак О.О.

Згідно з п.6 ч.1 ст.229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

Керуючись ст.ст. 13, 42, 46, 73, 76, 80, 81, 99, 100,169, 177, 228, 229, 232, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд

У Х В А Л И В:

1. Приєднати до матеріалів справи копію таблиці з обліку площі виконаних робіт по облаштуванню вентильованого фасаду стальними касетами, долучену до заяви ФО-П Лисак О.О. (вх.№50983/19 від 05.12.2019), однак не приймати її до розгляду.

2. В задоволенні вимог ФО-П Лисак О.О. по заяві вх.№50983/19 від 05.12.2019 (пункти 2-4 прохальної частини заяви) відмовити.

3. Провести судову будівельно-технічну експертизу, призначену ухвалою господарського суду Львівської області від 24.06.2019р. у справі №914/1531/17, та на вирішення експерта поставити питання, які зазначені в ухвалі суду від 24.06.2019, а саме:

1) Які об`єми фактично виконаних будівельних робіт, передбачені договором виконання робіт (підряду) № 20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015 р.?

2) Чи відповідають об`єми фактично виконаних будівельних робіт тим, що зазначені в договорі виконання робіт (підряду) № 20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015 р.?

3) Який об`єм та вартість будівельних робіт по облаштуванню вентильованого фасаду виконані Фізичною особою підприємцем Лисаком О.О. на об`єкті ЖБК Авалон Гарден - 2 за адресою: 79015, м. Львів, вул. Порохова, 20 (секція №7 на Генплані) згідно з договором виконання робіт (підряду) № 20/02-15-ЖБК-2 від 20 лютого 2015 року?

4) Який об`єм та вартість будівельних робіт по облаштуванню вентильованого фасаду л виконані іншими підрядними організаціями на об`єкті ЖБК Авалон Гарден - 2 за адресою: 79015, м. Львів, вул. Порохова, 20 (секція №7 на Генплані)?

4. Проведення судової експертизи доручити Львівському науково-дослідному інституту судової експертизи (79024 м. Львів, вул. Липинського, 54).

5. Оплату за проведення експертизи покласти на відповідача-1: Фізичну особу-підприємця Лисак О.О. (адреса: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_2 ).

6. Зупинити провадження у справі №914/1531/17 на час проведення судової будівельно-технічної експертизи.

7. Попередити експертів, які проводитимуть судову експертизу, про відповідальність, передбачену ст.ст.384,385 Кримінального Кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.

8. Копію ухвали та матеріали справи № 914/1531/17 направити до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.

9. Про поновлення провадження у справі сторони будуть повідомлені ухвалою суду.

10. Ухвала набирає законної сили в порядку ст.235 ГПК України та може бути оскаржена до Західного апеляційного господарського суду в порядку та в строки, передбачені ст.ст. 254-257 ГПК України.

Головуючий суддя Кітаєва С.Б.

Суддя Гоменюк З.П.

Суддя Сухович Ю.О.