ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" грудня 2019 р. Справа№ 910/2929/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Смірнової Л.Г.

при секретарі: Реуцькій Т.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Толкунова Л.О. (довіреність №95-у від 06.05.2019)

від відповідача: Полішко Ю.О., довіреність № Д-28/19 від 21.01.19

від відповідача: Лебедєв Ю.В., довіреність № Д-16/19 від 02.01.19

від третьої особи ПАТ "Укртрансгаз": Незнамов Т.О. (за довіреністю 14-355 від 10.10.2019)

від третьої особи 2: не з`явився

від третьої особи 3: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги публічного акціонерного товариства "Київгаз"

на рішення господарського суду міста Києва від 20.11.2018 р.

у справі № 910/2929/18 (суддя - Морозов С.М.)

за позовом дочірнього підприємства "Укравтогаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України"

до публічного акціонерного товариства "Київгаз"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

про скасування рішення, скасування оперативно-господарської санкції, відновлення становища, яке існувало до порушення та присудження до виконання обов`язку в натурі, -

В С Т А Н О В И В:

У березні 2018 року позивач - дочірнє підприємство "Укравтогаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (позивач) звернулось до суду з позовною заявою до публічного акціонерного товариства "Київгаз" про відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів позивача шляхом встановлення здійснення розподілу природного газу відповідачем за січень 2018р. на користь позивача за договором розподілу природного газу від 11.01.2016р. № 44719/2/16-К згідно показників даних комерційного вузла обліку газу, а саме відповідно до роздруківок обчислювачів ОЕ-22ДМ.iz по об`єктах позивача - АГНКС № 1, 2, 4 м. Київ у розмірі 213 806 м. куб та присудження до виконання обов`язку в натурі шляхом зобов`язання відповідача виконати умови договору розподілу природного газу від 11.01.2016р. № 44719/2/16-К згідно показників даних комерційного вузла обліку газу, а саме відповідно до роздруківок обчислювачів ОЕ-22ДМ.iz за січень 2018р. об`єм спожитого природного газу по АГНКС № 1, 2, 4 м. Київ у розмірі 213 806 м. куб шляхом відображення в Акті приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою за січень 2018р.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що рішення комісії відповідача, затверджене протоколом № 20 від 25.01.2018р., на думку позивача, прийняте з порушенням Кодексу газорозподільних систем, виходячи з наступного:

1. Порушення Кодексу з боку позивача у вигляді пошкодження пломб на об`єкті №0232 по АГНКС №4 м. Київ фактично не підтверджене відповідачем, а тому вважається відсутнім;

2. Відповідач в порушення вимог щодо складення акту про порушення не зазначив на якій саме імпульсній трубці ним виявлено витоки газу, фізичні параметри точки розгерметизації для визначення об`єму (обсягу) витоку природного газу на імпульсній трубці, відтак факт порушення Кодексу не підтверджений;

3. У спірному акті відсутні детальні обставини та суть порушення;

4. Твердження відповідача щодо виявлення на дільниці до розміщення ВОГ 7 точок витоку газу загальним діаметром 1 мм не можна вважати підтвердженим у спірному акті;

5. Невідповідність виконаного монтажу узгодженому оператором ГРМ проекту не відповідає дійсності, оскільки було погоджене з відповідачем, що підтверджується актом прийняття в експлуатацію автоматизованого вузла обліку газу РВУ "Київавтогаз" АГНКС №4 за 2008р., а наявним у матеріалах справи Свідоцтвом про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1/0688 від 17.08.2017р. (чинне до 17.08.2019р.) підтверджується відповідність ВОГ (комплекс вимірювальний на базі обчислювача ОЕ-22ДМ.iz) Правилам обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, що затверджені Наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 618 та технічній документації фірми-виробника.

Рішенням господарського суду міста Києва від 20.11.2018 р. позовні вимоги задоволено частково: скасовано Рішення комісії публічного акціонерного товариства "Київгаз" з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу, затверджене протоколом №20 від 25.01.2018р. про донарахування дочірньому підприємству "Укравтогаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (ідент. код 36265925) об`єму газу в обсязі 1 064 582,00 куб. м. за період з 01.11.2017р. по 21.11.2017р. в сумі 270 701,92 грн. в тому числі ПДВ 45 116,99 грн. на підставі акта про порушення №188 від 21.11.2017 року.

Відновлено становище, яке існувало до порушення прав та законних інтересів дочірнього підприємства "Укравтогаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (ідент. код 36265925) шляхом встановлення здійснення розподілу природного газу публічним акціонерним товариством "Київгаз" (ідент. код 03346331) за січень 2018 року на користь дочірнього підприємства "Укравтогаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (ідент. код 36265925) за договором розподілу природного газу від 11.01.2016 року №44719/2/16-К згідно показників даних комерційного вузла обліку газу, а саме відповідно до роздруківок обчислювачів ОЕ-22ДМ.iz по об`єктах Дочірнього підприємства "Укравтогаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (ідент. код 36265925) АГНКС № 1, 2, 4 м. Київ у розмірі 213 806 м3:

- № 0199 по АГНКС №1 м. Київ (адреса: м. Київ, вул. Вербова, 20) обсяг спожитого природного газу - 49 474 м3;

- № 0200 по АГНКС №2 м. Київ (адреса: м. Київ, вул. Григоровича-Барського, 2) обсяг спожитого природного газу - 112 638 м3;

- № 0232 по АГНКС №4 м. Київ (адреса: м. Київ, вул. Червонопрапорна, 162б) обсяг спожитого природного газу - 51 694 м3.

В іншій частині в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що неналежне повідомлення споживача про дату, час та місце засідання комісії з розгляду спірного акту, за висновками суду є самостійною та достатньою підставою для скасування такого рішення, як такого, що прийняте з порушенням положень діючого законодавства України. Також суд першої інстанції визнав безпідставними доводи відповідача стосовно порушення позивачем свинцевих пломб № 50, в тому числі й з урахуванням наявного у матеріалах справи Акту прийняття в експлуатацію автоматизованого вузла обліку газу за 2008р. та Акту пломбування від 12.12.2003р., оскільки відповідачем у період з 2013 по 2017р. при здійсненні контрольних перевірок вузлів обліку газу будь-яких порушень, в тому числі свинцевих пломб № 50, про які йде мова у спірному акті, не виявлено.

На думку суду першої інстанції, при складенні спірного акту відповідач обмежився лише переліком порушень, що не узгоджується з положеннями п. 1 глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС.

Не погодившись з вказаним рішенням, відповідач - публічне акціонерне товариство "Київгаз" звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 20.11.2018 р. у справі № 910/2929/18 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує на те, що сам по собі факт роботи ВОГ з витоками у кількості 7 штук та витоком природного газу на імпульсній лінії багато параметричного датчика підтверджує некоректність вихідних даних, які надходять для обчислення на прилад обліку, в той час як наданих відповідачем доказів достатньо для підтвердження роботи ВОГ з численними порушеннями вимог Кодексу ГРС. На думку апелянта, є хибним висновок суду першої інстанції про неповідомлення позивача про дату, час та місце засідання з розгляду актів про порушення, оскільки жодною нормою не передбачено обов`язку відповідача повторно повідомляти позивача про таку дату, а навпаки надається право відповідачу розглядати акт про порушення за відсутності позивача.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.01.2019 р. відкрито апеляційне провадження у справі № 910/2929/18 за апеляційною скаргою публічного акціонерного товариства "Київгаз" на рішення господарського суду міста Києва від 20.11.2018 р. та призначено до розгляду на 05.03.2019 р.

12.02.2019 р. до суду від дочірнього підприємства "Укравтогаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" надійшов відзив на апеляційну скаргу.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.03.2019 р. відкладено розгляд справи до 21.03.2019 р.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.03.2019 р. у зв`язку з перебуванням судді Смірнової Л.Г., який входить до складу колегії суддів і не є суддею - доповідачем, у відпустці, сформовано новий склад колегії суддів: головуючий суддя - Руденко М.А., Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.03.2019 р. прийнято апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Київгаз" на рішення господарського суду міста Києва від 20.11.2018 р. у справі № 910/2929/18 до провадження у визначеному складі суддів, справу призначено до розгляду на 23.04.2019.

Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 23.04.2019, 23.05.2019, 06.06.2019, 27.06.2019 було оголошено перерву до 23.05.2019, 06.06.2019, 27.06.2019, 16.07.2019 відповідно.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.07.2019 р. у зв`язку з перебуванням судді Дідиченко М.А., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею - доповідачем, у відпустці, сформовано новий склад колегії суддів: головуючий суддя - Руденко М.А., Пашкіна С.А., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.07.2019 р. прийнято апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Київгаз" на рішення господарського суду міста Києва від 20.11.2018 р. у справі № 910/2929/18 до провадження у визначеному складі суддів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.07.2019 було відкладено розгляд справи на 12.09.2019.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.09.2019 року у зв`язку з перебуванням судді Пашкіна С.А., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею - доповідачем, у відпустці, сформовано новий склад колегії суддів: головуючий суддя - Руденко М.А., Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.09.2019 року прийнято апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.11.2018 року у справі №910/2929/18 до провадження у визначеному складі суддів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.09.2019 відкладено розгляд справи на 08.10.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.10.2019 року відкладено розгляд справи на 12.11.2019 року.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 12.11.2019 року враховуючи перебування у відпустці судді Дідиченко М.А., яка не є головуючим суддею, справу №911/442/19 передано на повторний автоматизований розподіл.

Згідно із протоколом повторного автоматизованого розподілу справ від 12.11.2019 року, справу №910/2929/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Руденко М.А., судді Смірнова Л.Г., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.11.2019 прийнято апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київгаз" на рішення господарського суду міста Києва від 20.11.2018 року у справі №910/2929/18 до свого провадження та призначено до розгляду на 17.12.2019.

В судовому засіданні представники відповідача підтримали вимоги апеляційної скарги та просили рішення суду першої інстанції скасувати, в задоволені позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Представник позивача, представник третьої особи 1, представник третьої особи 2 вказали на те, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстави для його зміни чи скасування відсутні.

Представник третьої особи на стороні відповідача в судове засідання не з`явився, про час та місце слухання справи повідомлений належним чином поважних причин неявки суду не повідомив. (а.с.112-116 т.4)

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Оскільки сторони були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, явка сторін не визнавалася обов`язковою судом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, Північний апеляційний господарський суд дійшов до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті в судовому засіданні 17.12.2019 р. за відсутності представника третьої особи на стороні позивача

Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, представників третіх осіб 1,2, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 11 січня 2016 року між позивачем (споживач) та відповідачем (оператор ГРМ) укладено договір № 44719/1/2/16-К розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими) (надалі - Договір розподілу, том 1, а.с. 24), відповідно до п. 2.1. якого оператор ГРМ зобов`язувався надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язувався прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

За умовами п. 5.1. вищевказаного договору розподілу облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог кодексу газорозподільних систем.

В п. 5.2. вказаного Договору передбачено, що для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в Оператора ГРМ беруться дані комерційного вузла обліку споживача.

За змістом п. 5.5. Договору розподілу Оператор ГРМ зобов`язується в установленому порядку передавати інформацію про загальний об`єм та обсяг розподіленого споживачу (спожитого ним) природного газу за відповідний період Оператору ГТС для можливості ї використання суб`єктами ринку природного газу, у тому числі постачальником споживача. Споживач (крім побутового) зобов`язується довести інформацію про загальний об`єм та обсяг розподіленого спожитого природного газу за відповідний період своєму постачальнику.

Як вказує позивач та підтверджується матеріалами справи, на підставі договору постачання природного газу № 132/17-ПР-9/2-17-У від 29.12.2016р. (том 1, а.с. 35) постачальник газу (третя особа-1) передавав у власність споживачеві (позивачу) газ у 2017р., а останній приймав та оплачував цей газ на умовах названого договору.

Матеріалами справи також підтверджується укладення між позивачем та третьою особою-2 Договору на транспортування природного газу магістральними трубопроводами № 110201571/2П50/34-11-У від 24.02.2011р. (а.с. 56- 58 том 1), за умовами якого третя особа-2 зобов`язувалась надати позивачеві послуги з транспортування магістральними трубопроводами природного газу позивача від пунктів прийому-передачі газу в магістральні трубопроводи до пунктів призначення - газорозподільних станцій, а позивач зобов`язувався прийняти і оплатити такі послуги.

Як вказує позивач, відповідно до роздруківок обчислювачів ОЕ-22ДМ.iz за листопад 2017р. об`єм спожитого газу по об`єктах Дочірнього підприємства "УКРАВТОГАЗ" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", а саме АГНКС № 1,2,4 м. Київ склав 256 525 м3, а саме:

- №0199 по АГНКС №1 м. Київ (адреса: м. Київ, вул. Вербова, 20) обсяг спожитого природного газу склав 76 869 м3;

- №0200 по АГНКС №2 м. Київ (адреса: м. Київ, вул. Григоровича-Барського, 2) обсяг спожитого природного газу склав 118 903 м3;

- №0232 по АГНКС №4 м. Київ (адреса: м. Київ, вул. Червонопрапорна, 162б) обсяг спожитого природного газу склав 60 753 м3.

У матеріалах справи міститься акт приймання-передачі природного газу від 30.11.2017р., підписаний та скріплений печатками третьої особи-1 та позивача, за яким третя особа-1 передала, а позивач прийняв відповідно до Договору від 29.12.2016р. №132/17-ПР-9 імпортований природний газ згідно УКТ ЗЕД 2711 21 00 00 у листопаді 2017р. обсягом 3 453,297 тис. куб.м. всього на суму 30 408 352,07 грн. (том 1, а.с. 39)

Відповідно до наявного у матеріалах справи Акту приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 30.11.2017р. (Договір № 44719/1) Оператор ГРМ (відповідач) та споживач (позивач) підтвердили, що за листопад 2017р. відповідач надав послуги з розподілу природного газу газорозподільною системою Оператора ГРМ, а споживач прийняв послуги з розподілу природного газу газорозподільною системою у кількості 256,525 тис. м3. (том 1, а.с. 40)

Матеріалами справи підтверджується складення 30.11.2017р. Акту № 11-17-110201571/2П50 наданих послуг з транспортування природного газу магістральними трубопроводами, за яким відповідно до Договору №110201571/2П50/34-11-У від 24.02.2011р. третя особа-2 надала, а позивач отримав послуги з транспортування природного газу магістральними трубопроводами в листопаді 2017р. в обсязі 3 453,297 тис.куб.м. на загальну суму з ПДВ 2 164 984,01 грн. (том 1, а.с. 65)

19.12.2017р. між третьою особою-1 та позивачем було укладено Договір № 031/18-ПР-9/96-17-У постачання природного газу (том 1, а.с. 45), за умовами якого постачальник зобов`язувався передати у власність споживачу газ у 2018р., а споживач - прийняти та оплатити цей газ.

Як вказує позивач та підтверджується матеріалами справи, відповідно до роздруківок обчислювачів ОЕ-22ДМ.iz за січень 2018р. об`єм спожитого газу по об`єктах Дочірнього підприємства "УКРАВТОГАЗ" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", а саме АГНКС № 1,2,4 м. Київ склав 213 806 м3, а саме:

- №0199 по АГНКС №1 м. Київ (адреса: м. Київ, вул. Вербова, 20) обсяг спожитого природного газу склав 49 474 м3;

- №0200 по АГНКС №2 м. Київ (адреса: м. Київ, вул. Григоровича-Барського, 2) обсяг спожитого природного газу склав 112 638 м3;

- №0232 по АГНКС №4 м. Київ (адреса: м. Київ, вул. Червонопрапорна, 162б) обсяг спожитого природного газу склав 51 694 м3.

У матеріалах справи міститься акт приймання-передачі природного газу від 31.01.2018р., підписаний та скріплений печатками третьої особи-1 та позивача, за яким третя особа-1 передала, а позивач прийняв відповідно до Договору від 19.12.2017р. №031/18-ПР-9 імпортований природний газ згідно УКТ ЗЕД 2711 21 00 00 у січні 2018р. обсягом 2 826,693 тис. куб.м. всього на суму 27 624 705,35 грн. (том 1 ,а.с. 50)

Відповідно до наявного у матеріалах справи Акту приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 31.01.2018р. (Договір № 44719/1) Оператор ГРМ (відповідач) та споживач (позивач) підтвердили, що за січень 2018р. відповідач надав послуги з розподілу природного газу газорозподільною системою Оператора ГРМ, а споживач прийняв послуги з розподілу природного газу газорозподільною системою у кількості 1 278,387 тис. м3, з урахуванням заперечень, ДП "УКРАВТОГАЗ" підтверджує надання послуг з розподілу природного газу в кількості 213 806 м3, на загальну суму з ПДВ 54 366,59 грн. (том 1, а.с. 51)

Матеріалами справи підтверджується складення 31.01.2018р. Акту № 11-18-110201571/2П50 наданих послуг з транспортування природного газу магістральними трубопроводами, за яким відповідно до Договору №110201571/2П50/34-11-У від 24.02.2011р. третя особа-2 надала, а позивач отримав послуги з транспортування природного газу магістральними трубопроводами в січні 2018р. в обсязі 2 826,693 тис.куб.м. на загальну суму з ПДВ 1 801 350,96 грн. (том 1, а.с. 66)

В подальшому, 21.11.2017р. представниками відповідача при перевірці об`єкта позивача №0232 по АГНКС №4 м. Київ (адреса: м. Київ, вул. Пирогівський шлях, 162б) та при перевірці вузла обліку на базі обчислювача ОЕ-22ДМ.iz виявили наступне:

1. до вузла обліку газу (далі - ВОГ) виявлено порушення пломб свинцевих № 50, встановлені на запірних пристроях;

2. витоки газу до ВОГ у кількості 7 шт. та витік газу на імпульсній лінії багатопараметричного датчика;

3. невідповідність виконаного монтажу узгодженому оператором ГРМ проекту, про що складено відповідний Акт від 21.11.2017р., належним чином засвідчена копія якого міститься у матеріалах справи.

У зв`язку з виявленими порушеннями, як про те вказано в акті від 21.11.2017р. складено Акт про порушення № 188. (том 1, а.с. 31)

В Акті про порушення № 188 від 21.11.2017р. встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме пошкодження пломб, робота комерційного ВОГ в позаштатному режимі (витік газу на імпульсній лінії багатопараметричного датчика) внаслідок чого об`єми газу обліковувались некоректно, витоки газу до ВОГ, невідповідність виконаного монтажу узгодженому оператором ГРМ проекту.

Акт про порушення № 188 від 21.11.2017р. містить показання лічильника та коректора (обчислювача) на дату складення Акту, відмітку про усунення порушення на дату складення акту, до акту додані фото- та відеофіксація порушень, роздруківки та вказано у п. 8 акту, що комісія відповідача з розгляду цього Акту буде проводити засідання 23.11.2017р.

Акт підписано уповноваженими представниками відповідача та містить підпис представника позивача про ознайомлення з актом та викладені останнім зауваження до нього, в яких позивач зазначив про те, що виток газу на імпульсній лінії багатопараметричного датчика ВОГ працівникам по АГНКС №4 м. Київ виявлений не був, свинцеві пломби № 50 2 шт., які встановлені 02.12.2003р. пошкоджені внаслідок кліматичних умов (корозії). При проведенні попередніх перевірок ВОГ оператором ГРМ будь-яких зауважень не було, тощо.

У позовній заяві позивач вказав, що він направив свого представника на розгляд комісії ПАТ «Київгаз» з розгляду акту про порушення 21.11.2017 № 188, але 23.11.2017 засідання не відбулося з невизначених причин.

В матеріалах справи міститься протокол № 20 засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу від 25.01.2018 (том 1, а.с. 98), в якому комісія відповідача, за результатами розгляду акта про порушення № 188 від 21.11.2017 вирішила його повністю задовольнити та застосувати відповідно до пп. 3 п. 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494 розрахунок об`єму не облікованого природного газу.

Як вказує позивач, 02.02.2018 року на його адресу надійшов лист відповідача № 313/20 від 30.01.2018р., до якого додано акт розрахунку не облікованого об`єму природного газу РВУ "Київавтогаз" ДП "УКРАВТОГАЗ" (адреса об`єкта споживання: м. Київ, вул. Пирогівський Шлях, 162б), згідно з яких донараховано 1 064 582,00 м3 та рахунок на оплату № 44719/26 від 04.01.2018р. на суму 270 701,92 грн. за розподіл природного газу (донарахованого об`єму).

За твердженнями позивача, такі дії відповідача свідчать про неналежне виконання відповідачем умов договору розподілу природного газу від 11.01.2016р. № 44719/2/16-К як оператора ГРМ та грубе порушення норм чинного законодавства України, у зв`язку з чим останній звернувся з даним позовом до суду.

Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, дійшов до висновку про те, що неналежне повідомлення споживача про дату, час та місце засідання комісії з розгляду спірного акту, за висновками суду є самостійною та достатньою підставою для скасування такого рішення, як такого, що прийняте з порушенням положень діючого законодавства України. Зазначив також на те, що безпідставними є доводи відповідача стосовно порушення позивачем свинцевих пломб № 50, в тому числі й з урахуванням наявного у матеріалах справи Акту прийняття в експлуатацію автоматизованого вузла обліку газу за 2008р. та Акту пломбування від 12.12.2003р., оскільки відповідачем у період з 2013 по 2017р. при здійсненні контрольних перевірок вузлів обліку газу будь-яких порушень, в тому числі свинцевих пломб № 50, про які йде мова у спірному акті, не виявлено. На думку суду першої інстанції, при складенні спірного акту відповідач обмежився лише переліком порушень, що не узгоджується з положеннями п. 1 глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС.

Проте, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу; споживач - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини; постачальник природного газу (далі - постачальник) - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із постачання природного газу; постачання природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів.

За змістом пункту 19 статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" передбачено, що оператор газотранспортної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників).

Як зазначає відповідач у своїх заявах по суті, він є Оператором ГРС та здійснює свою діяльність на підставі ліцензії на розподіл природного газу, виданої поставною НКРЕКП від 29.06.2017р. № 854, що не заперечується учасниками справи.

Згідно ч. 1 ст. 38 Закону України "Про ринок природного газу" права та обов`язки оператора газорозподільної системи визначаються цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, кодексом газотранспортної системи, кодексом газорозподільних систем, а також договором розподілу природного газу.

Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" передбачено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором.

Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками.

Договір розподілу природного газу є публічним.

Так, як вірно встановлено судом першої інстанції, правовідносини між позивачем та відповідачем склались на підставі Договору розподілу природного газу № 44719/2/16-К від 11.01.2016р., який відповідає Типовому договору розподілу природного газу, що затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2498.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2493, яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1378/27823, затверджено Кодекс газотранспортної системи (надалі - Кодекс ГТС), який є регламентом функціонування газотранспортної системи України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України. Дія цього Кодексу поширюється на всіх суб`єктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності, а також операторів торгових платформ (пункти 2, 3 глави 1 Розділу І).

У відповідності до п. п. 2, 4 гл. 3 Розділу ХІІ Кодексу ГТС (тут і надалі у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) детальні правила визначення фактичного обсягу споживання природного газу по споживачах, підключених до газорозподільної системи, установлюються в Кодексі газорозподільних систем. Фактичні обсяги споживання природного газу, визначені оператором газорозподільної системи по споживачах (у тому числі побутових споживачах) чи їхніх точках комерційного обліку (що мають окремий EIC-код), підключених до газорозподільної системи цього оператора, та передані в установленому цим Кодексом порядку оператору газотранспортної системи, є обов`язковими для їх постачальника (постачальників) природного газу. Порядок доведення оператором газотранспортної системи до постачальника (замовника послуги транспортування) даних про фактичні обсяги споживання природного газу їхніми споживачами визначається цим Кодексом та договором транспортування.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення: 1) надійної і безпечної експлуатації газорозподільних систем та гарантованого рівня розподілу (переміщення) природного газу до/від суміжних суб`єктів ринку природного газу відповідної якості; 2) комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу; 3) доступу замовників до газорозподільної системи для приєднання до неї їх об`єктів будівництва або існуючих об`єктів (умови технічного доступу); 4) доступу суб`єктів ринку природного газу до газорозподільної системи для фактичної передачі (розподілу/споживання) належного їм природного газу до/з газорозподільної системи (умови комерційного доступу); 5) механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб`єктами ринку природного газу, визначені Кодексом газорозподільних систем, який затверджено постановою № 2494 від 30.09.2015 р. Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно п.п.1, 2 гл.6 р. X Кодексу ГРС, власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ). Технічне обслуговування елементів комерційного ВОГ, зокрема здійснення ревізії запірних пристроїв та фільтрів, повірки та ремонту ЗВТ, проводить власник цього комерційного ВОГ або суб`єкти господарювання, що здійснюють його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, згідно з експлуатаційними документами в спеціалізованих сервісних центрах. Протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

У разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу (п. 6 гл. 6 р. Х Кодексу).

Відповідно до п. 1 глави 9 розділу X Кодексу ГРС, суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Так, відповідно до п. 7 гл. 9 Розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

Главою 2 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування, зокрема до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: 1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; 2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо (пункт 3 глава 2 розділу ХІ Кодексу ГРС).

Відповідно до пунктів 1, 8, 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 11 до цього Кодексу. Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Так, за результатами перевірки комерційного вузла обліку природного газу та його складових на АГНКС № 4 ВРУ «Київавтогаз» за адресою: м. Київ, вул. Пирогівський шлях, 162-Б, проведеної працівниками ПАТ "Київгаз" 21.11.2017, було виявлено порушення Кодексу газорозподільних систем: до вузла обліку газу (далі - ВОГ) виявлено порушення пломб свинцевих № 50 встановлені на запірних пристроях; витоки газу до ВОГ у кількості 7 шт. та витік газу на імпульсній лінії багатопараметричного датчика; невідповідність виконаного монтажу узгодженому оператором ГРМ проекту, про що складено акт про порушення № 188.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішення вказав, що відповідачем не було доведено факту пошкодження свинцевих пломб № 50, що встановлені на запірних пристроях до вузла обліку газу на об`єкті позивача АГНКС-4 м. Київ, та зокрема, факту їх знаходження на ВОГ позивача.

Так, за приписами п. 1 гл. 1 Розділу І Кодексу ГРС пошкодження пломб - відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі - магнітні індикатори), або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів).

Порядок пломбування елементів комерційного вузла обліку регламентовано Главою 5 Розділу Х Кодексу ГРС.

Так згідно п. 1 названої глави Кодексу комерційний вузол обліку (комерційний ВОГ) та його складові мають бути опломбовані пломбами з тавром відповідного органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, та пломбами заводу-виробника.

Місця пломбування та реквізити пломб заводу-виробника, а також місця пломбування пломбами органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, вказуються в технічній документації (паспорті) на кожний ЗВТ або протоколі повірки, якщо така мала місце перед чи під час експлуатації ЗВТ.

Оператор ГРМ під час введення комерційного ВОГ в експлуатацію або під час його експлуатації має право встановлювати власні охоронні пломби на елементах та складових комерційного ВОГ, а також на запірній арматурі обвідних ліній, фланцевих з`єднаннях перед комерційним ВОГ та після нього, а також на інших пристроях і місцях для унеможливлення несанкціонованого втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонованого відбору природного газу.

Пломбування комерційного ВОГ та його складових проводиться пломбами Оператора ГРМ в місцях, передбачених проектом, паспортами заводів - виробників ЗВТ, та в місцях, де можливе несанкціоноване втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонований відбір природного газу (п. 2 гл. 5 Розділу Х Кодексу).

У відповідності до п. 6 гл. 5 Розділу Х Кодексу ГРС розпломбування та перепломбування елементів та складових комерційного ВОГ чи запірних пристроїв оформлюється відповідним актом, підписаним Оператором ГРМ.

Так, суд першої інстанції зазначив, що в наявних в матеріалах справи актах Оператора ГРМ (відповідача) від 12.03.2013р., від 23.01.2015р., від 20.07.2017р., від 17.08.2017р., від 18.08.2017р., від 25.10.2017р., свинцеві пломби № 50, які встановлені на запірних пристроях, не значаться.

В той же час, вказані акти підтверджують факти розпломбування та перепломбування елементів та складових комерційного ВОГ, які були встановлені на комплексі вимірювального обчислювача «ОЕ-22ДМ.iz», що і передбачено п. 6 п. 6 гл. 5 Розділу Х Кодексу ГРС.

Вказане, зокрема, підтверджується тим, що у даних актах зазначено, що пломби, раніше встановлені фахівцями ПАТ «Київгаз», не порушені.

В той же час, колегією суддів враховано, що відповідно до акта прийняття в експлуатацію автоматизованого вузла обліку «Київавтогаз», АГНКС № 4, складеного за присутності представників позивача та відповідача, вузол автоматизованого обліку споживання природного газу був допущений для комерційних розрахунків та опломбований ВАТ «Київгаз». До вказаного акту було доданий акт опломбування.

В акті опломбування від 12.12.2003, який є додатком до акту прийняття, встановлено, що пломби № 50 «Київгаз» на звужуючому пристрої (1 шт.) та корених вентилях звужуючого пристрою (3 шт.) були не порушені.

А тому, наявними в матеріалах справи доказами, зокрема актом опломбування від 2003 року (а.с. 217-219 том 2), підтверджується, що на обладнанні позивача були встановлені пломби № 50, у зв`язку з чим доводи позивача та суду першої інстанції щодо відсутності таких пломб на комерційному обліку ВОГ є безпідставними.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні погодився з твердженнями позивача, що у акті про порушення відповідачем не було доведено виявлення на дільниці до розміщення ВОГ 7 точок витоку газу загальним діаметром 1 мм.

В той же час, з такими висновками суду не можна погодитись з огляду на наступне.

Так, в акті про порушення № 188 від 21.11.2017 зазначено, що до нього додаються фото- та відеофіксація порушень.

Відповідачем у суді першої інстанції були надані фото фіксація вказаних в акті порушень, з яких вбачається, що відповідач проводив перевірку ВОГ позивача та встановив виток газу на імпульсній лінії багатопараметричного датчика шляхом органолептичного методу (мильна емульсія).

Так, відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, негерметичність газопроводу - стан газопроводу, з якого є витік, що може бути зафіксований органолептичним методом або із застосуванням приладів.

Органолептичний метод - це метод визначення якості продукції безпосередньо за допомогою органів відчуттів людини: (зору, слуху, дотику, смаку, запаху). Органолептична оцінка продукції - узагальнена оцінки її якості, здійснена лише за допомогою органів відчуттів людини.

Відповідно до ГОСТ 25136-82 (З`єднання трубопроводів. Методи випробування на герметичність) для з`єднань трубопроводів застосовують такі основні методи випробувань на герметичність: гідростатичний, манометрический, бульбашковий, мас-спектрометричний і галогенний.

Тобто результатом перевірки витоку природного газу із застосуванням мильної емульсії (бульбашковий) є утворення мильних бульбашок у місті витоку природного газу, що узгоджується з Методикою визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами.

Крім того, колегією суддів враховано, що відповідно до пп. 3.10, п. 3 р. V Правил безпеки систем газопостачання, що затверджені наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості № 285 від 15.05.2015) перевірку герметичності приєднання імпульсних труб і гумотканних рукавів до штуцерів приладів або газопроводів необхідно здійснювати за допомогою приладів або мильної емульсії не рідше ніж один раз на тиждень.

А тому, твердження позивача, що використання мильної емульсії при проведення перевірки не передбачено Методикою, колегією суддів відхиляються.

Колегія суддів, перевіривши фотографії, які є додатком до акту про порушення встановила, що на них зафіксовано мильні бульбашки на різних елементах ВОГ, що утворені витоками природного газу в цих місцях при застосуванні мильної емульсії.

При цьому, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що складений акт про порушення не відповідає формі, наведеній у Додатку № 16 (форма Акту про порушення) до Кодексу газорозподільних систем, зокрема, щодо детального опису порушення, оскільки у акті № 188 від 21.11.2017 відповідачем детально (відповідно до вимог кодексу ГРС) вказано суть та опис порушень, зокрема, що робота комерційного ВОГ здійснювалась в позаштатному режимі, а саме витік газу на імпульсних лініях багатопараметричного датчика та інші витоки газу до ВОГ у кількості 7 штук з наближеним загальним діаметром всіх витоків 1 мм, внаслідок чого об`єми газу обліковувались некоректно.

А тому, акт відповідачем складений у відповідності з вимогами глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем.

Стосовно посилання позивача на порушення відповідачем порядку повідомлення його про дату та час засідання комісії з розгляду Акту № 188, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом п. 8 глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає:

1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення;

2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення;

3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника.

Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ.

За вимогою однієї зі сторін на засідання комісії в окремому випадку можуть бути додатково залучені інші представники, зокрема від виробника ЗВТ чи виробника пломби, повноваження яких підтверджуються в установленому законодавством порядку (п. 9 глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС).

У п. 10 глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС на споживача покладено обов`язок бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

Так, у акті про порушення № 188 від 21.11.2017 представника позивача було повідомлено про те, що комісія відповідача буде проводити засідання 23.11.2017 за адресою. м. Київ, пров. Руслана Лужевського, 18 та роз`яснено, що у разі його неявки акт розглядається без його участі.

Позивач у позовній заяві вказав, що він направив свого представника для участі у розгляді акта про порушення № 188 від 21.11.2017р., однак засідання 23.11.2017р. не відбулось з невизначених причин.

В той же час матеріали справи не містять доказів того, що уповноважений представник позивача виявив намір з`явитись на вказане засідання.

Так, у відзиві на позовну заяву відповідач вказав, що у зв`язку з неявкою представника позивача 23.11.2017 на засідання комісії, розгляд акту № 188 було перенесено на 25.01.2018, на підтвердження чого відповідач надав копію листа № 02 від 15.01.2018.

На підтвердження направлення вказаного листа позивачеві, відповідачем долучено до матеріалів справи Відомість № 15.01.2018р. на просту письмову кореспонденцію, оплачену з використанням відбитків державного знака оплати маркувальної машини з відбитком календарного штемпеля підприємства поштового зв`язку за 15.01.2018р. та копією фіскального чеку № 9559 від 15.01.2018р.

Суд першої інстанції вказав, що вказані докази не є належним підтвердженням факту повідомлення позивача про дату засідання комісії з розгляду Акту № 188, що відбудеться 25.01.2018р.

В той же час, колегією суддів враховано, що відповідно до вимог п. 8 розділу 5 ХІ Кодексу ГРС споживач повідомляється про розгляд акту про порушення шляхом зазначення в такому акті дати та орієнтовного часу проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення.

Іншого порядку повідомлення споживача Кодекс ГРС не передбачає.

Як встановлено вище, уповноважений представник позивача був належним чином повідомлений про час та місце проведення засідання комісії 23.11.2017, про що ним було поставлено підпис на акті про порушення № 188.

В той же час уповноважений представник позивача на таке засідання комісії не з`явився.

Колегія суддів враховує, що Кодексом ГРС передбачено право відповідача, у разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії, розглянути складений акт про порушення без його (її) участі.

В той же час, в кодексі ГРС відсутній обов`язок відповідача повторно повідомляти про дату, місце та час засідання комісії з розгляду акта, тоді як надано право розглянути такий акт про порушення за відсутності (неявки) позивача.

А тому, комісія відповідача правомірно розглянула 25.01.2018 акт про порушення без участі представника позивача. При цьому колегія суддів зазначає на те, що позивач знав про складання акту про порушення та не був позбавлений можливості і самостійно уточнити дату розгляду вказаного акту.

Стосовно не запрошення уповноважених представників метрологічної організації та територіального органу Регулятора для розгляду акту про порушення, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 9 Глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника.

Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ.

Отже, п. 9 Глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС передбачено формування складу комісії операторів ГРМ для розгляду актів про порушення. В той же час, відмова у делегуванні своїх представників метрологічної організації або територіального органу Регулятора є підставою для формування комісії за участю працівників оператора ГРМ.

Колегією суддів враховано, що остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення було затверджено наказом позивача № 214 від 30.03.2017, що відповідає вимогам п. 9 Глави 5 розділу ХІ Кодексу.

Більше того, листом № 42/383-18 від 25.06.2018 Управління НКРЕКП у м. Києві та Київській області повідомило відповідача, що не має можливості делегувати уповноваженого представника для участі у складі комісії з розгляду актів про порушення на постійній основі.

Також Міністерство економічного розвитку і торгівлі листом № 3421-09/27191-07 від 25.06.2018 повідомило відповідача, що вважає участь представника ПАТ «Укрметртестстандарт» в комісії такою, що суперечить законодавству у сфері метрології.

А тому, враховуючи відмову у делегуванні представників метрологічної організації або територіального органу Регулятора, відповідачем було розглянуто акт про порушення у складі, яка відповідає наказу № 214 від 30.03.2017 та вимогам п. 9 Глави 5 розділу ХІ Кодексу.

Враховуючи вищевикладене, оскільки відповідачем належними та допустимими доказами підтверджено, що ВОГ позивача працював в позаштатному режимі, у зв`язку з витоками природного газу на імпульсних лініях до перетворювача різниці тиску (зокрема актом про порушення разом з фотографіями правопорушення зафіксовано мильні бульбашки з різних елементах ВОГ, утворених витоками природного газу), позивачем вказаних висновків відповідача не спростовано, а тому є доведеним факт частково не облікованого об`єму розподіленого позивачу природного газу.

Аналізуючи зазначене, колегія суддів дійшла до висновку про те, що підстави для скасування рішення комісії публічного акціонерного товариства "Київгаз" з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу, затверджене протоколом №20 від 25.01.2018р., в межах доводів та вимог позовної заяви, відсутні, а тому позовні вимоги в цій частині є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Оскільки вимога про відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів позивача шляхом встановлення здійснення розподілу природного газу відповідачем за січень 2018 року на користь позивача за Договором розподілу згідно показників даних комерційного вузла обліку газу, а саме відповідно до роздруківок обчислювачів ОЕ-22ДМ.iz по об`єктах позивача, є похідною від вимоги про скасування рішення комісії, яке затверджене протоколом № 20 від 25.01.2018, а тому в такій вимозі також слід відмовити.

Щодо вимоги позивача про скасування оперативно-господарської санкції відповідача про донарахування об`єму природного газу ДП "УКРАВТОГАЗ" НАК "Нафтогаз України" за період з 01.11.2017 по 21.11.2017 на суму 270 701,92 грн. в тому числі ПДВ 45 116,99 грн., суд відзначає наступне.

За змістом статей 3, 15, 16 ЦК України правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. За результатами розгляду такого спору має бути визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце. У цьому висновку Суд спирається на подібні висновки, викладені у постанові Верховного Суду України від 01.06.2016 у справі № 920/1771/14 та постанові Верховного Суду від 14.08.2018 у справі № 910/23369/17).

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Велика Палата Верховного Суду вже звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (пункт 57 постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17), тому суд повинен відмовляти у задоволенні позовної вимоги, яка не відповідає ефективному способу захисту права чи інтересу (див.mutandis висновки у пунктах 72-76 постанови Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2018 у справі № 488/5027/14-ц).

Вирішуючи господарський спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, вимога про скасування оперативно-господарської санкції є похідною від першої вимоги про скасування рішення комісії ПАТ «Київгаз».

Крім того, суд першої інстанції правомірно встановив помилковість ототожнення позивачем донарахування об`єму природного газу з оперативно-господарською санкцією.

За приписами ч. ч. 1, 2 ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Так, в укладеному між сторонами договорі розподілу природного газу від 11.01.2016 року №44719/2/16-К суд першої інстанції правомірно встановив відсутність у ньому такої оперативно-господарської санкції.

Донарахування об`єму природного газу є одним з засобів обліку протранспортованого природного газу, який застосовується у чітко визначеному чинним законодавством порядку. Тобто, у даному випадку таке донарахування не має на меті настання для замовника несприятливих економічних чи правових наслідків, а пов`язане насамперед, з необхідністю обґрунтованого визначення обсягів наданих за договором про розподіл природного газу послуг.

Крім того, щодо позовної вимоги про присудження до виконання обов`язку в натурі шляхом зобов`язання відповідача виконати умови договору, а саме провести нарахування з розподілу природного газу за січень 2018 року відповідно до умов договору розподілу природного газу від 11.01.2016 року №44719/2/16-К згідно показників даних комерційного вузла обліку газу (далі - ВОГ) Споживача, а саме відповідно до роздруківок обчислювачів ОЕ-22ДМ.iz за січень 2018 року об`єм спожитого природного газу по АГНКС №1,2,4 м. Київ шляхом відображення в Акті приймання передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою за січень 2018 року суд першої інстанції правомірно вказав, що задоволення вказаної вимоги не призведе до поновлення порушеного права позивача і така вимога не може бути виконана у примусовому порядку, оскільки немає механізму виконання такого рішення.

А тому, суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні вказаних вимог, оскільки позивачем невірно обрано спосіб захисту порушеного права.

Відповідно до п. 3 ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування рішення суду першої інстанції є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права.

За таких обставин справи, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржене апелянтом рішення господарського суду у даній справі -скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на сторін пропорційно задоволеним позовним вимогам.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України суд,-

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Київгаз" на рішення господарського суду міста Києва від 20.11.2018 у справі №910/2929/18 задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 20.11.2018 у справі №910/2929/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу позовної заяви покласти на позивача.

4. Стягнути з Дочірнього підприємства "Укравтогаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (ідентифікаційний код 36265925, місцезнаходження: 03134, м. Київ, вул. Григоровича-Барського, буд. 2) на користь Публічного акціонерного товариства "Київгаз" (ідентифікаційний код 03346331, місцезнаходження: 01103, м. Київ, вул. М.Бойчука, буд. 4Б) 5 286,00 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги.

5. Доручити господарському суду міста Києва видати відповідний наказ.

6.Матеріали справи № 910/2929/18 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови підписано 24.12.2019

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Є.Ю. Пономаренко

Л.Г. Смірнова