ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"21" грудня 2019 р. Справа№ 911/1106/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Шаптали Є.Ю.

Тищенко А.І.

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Епона" про відвід суддів Північного апеляційного господарського суду Дикунської С.Я., Мальченко А.О. від участі у розгляді справи №911/1106/17

при розгляді апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Епона" на ухвалу Господарського суду Київської області від 12.09.2019 (повний текст складено 17.09.2019)

у справі №911/1106/17 (суддя Бабкіна В.М.)

за скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Епона"

на дії Приватного виконавця виконавчого округу м. Києва

Гненного Дмитра Анатолійовича з виконання

наказу господарського суду Київської області від 03.05.2019

за позовом Фізичної особи-підприємця Базюка Миколи Андрійовича

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Епона"

про стягнення 349808,19 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Епона"

до Фізичної особи-підприємця Базюка Миколи Андрійовича

про стягнення 347 916,20 грн

ВСТАНОВИВ:

В провадженні колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Дикунської С.Я., суддів: Мальченко А.О., Пономаренка Є.Ю. перебуває справа №911/1106/17 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Епона" на ухвалу Господарського суду Київської області від 12.09.2019.

16.12.2019 на електронну пошту Північного апеляційного господарського суду надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Епона" про відвід суддів Дикунської С.Я., Мальченко А.О.

Відвід мотивовано тим, що існують обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності суддів, так як під час здійснення автоматизованого розподілу справи та визначення головуючого судді Дикунської С.Я. відбулися грубі порушення, оскільки згідно звітів про автоматизований розподіл справи з сайту Судової влади України вбачається, що ймовірність розподілу цієї справи саме судді Дикунській С.Я. становила 50%, а інтервал чисел по даній справі встановлювався в 1311 одиниць, в той час як по іншим жодного разу досягав навіть 100 одиниць.

Крім цього, заявник вказує на те, що суддя Дикунська С.Я. була членом колегії, яка слухала дану справу № 911/1106/17 по суті, що свідчить про те, що наразі справа фактично вдруге буде розглядатись майже тією ж колегією суддів, а саме суддями Дикунською С.Я. та Мальченко А.О., за виключенням судді Жук Г.А., яка є резервною в цій колегії. Також заявник звертає увагу на персональну спеціалізацію судових палат Північного апеляційного господарського суду, відповідно до якої суддю Дикунську С.Я. включено до першої судової палати, спеціалізація якою не відповідає предмету справи № 911/1106/17. Вказані обставини, на переконання заявника, є підставою для відводу суддів Дикунської С.Я. та Мальченко А.О.

Відповідно до п.п. 1-3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому ч.1 ст. 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Колегія суддів у складі головуючого судді Дикунської С.Я., суддів: Мальченко А.О., Пономаренка Є.Ю. дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу, в зв`язку з чим ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.12.2019 провадження у справі №911/1106/17 зупинено, матеріали справи передано для вирішення питання про відвід суддів у порядку ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.12.2019, заява ТОВ "Епона" про відвід суддів Дикунської С.Я., Мальченко А.О. від участі у розгляді справи №911/1106/17 передана на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Тищенко О.В., суддів: Шаптала Є.Ю., Тищенко А.І.

Згідно п. 7, п. 11 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Колегія суддів у складі головуючого судді Тищенко О.В., суддів: Шаптала Є.Ю., Тищенко А.І., розглянувши заяву ТОВ "Епона" про відвід суддів Дикунської С.Я., Мальченко А.О. дійшла висновку про її необґрунтованість, виходячи з наступного.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/02) від 03.05.2007 суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 09.01.2013 зазначено наступне. Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ІІ) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24.02.1993, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) ( рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява № 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення від 26.10.1984 у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, №86). Насамкінець, концепції незалежності та об`єктивної безсторонності тісно пов`язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява №65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Згідно ст. 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Статтею 36 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

В рішенні у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006 сказано: "стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Водночас, згідно з п. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Відтак, розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Епона" про відвід суддів Дикунської С.Я., Мальченко А.О. у даній справі, суд не вбачає підстав для її задоволення, оскільки наведені заявником доводи в її обґрунтування, в розумінні ст. ст. 35, 36 Господарського процесуального кодексу України, не можуть бути підставою для відводу суддів Дикунської С.Я. та Мальченко А.О. Заява про відвід судді не містить даних про наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності суддів.

Колегія суддів звертає увагу заявника на те, що справу №911/1106/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Дикунська С.Я., судді Мальченко А.О., Пономаренко Є.Ю. згідно протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями від 17.10.2019, а суддів Дикунську С.Я. та Мальченко А.О. переведено з другої судової палати до першої судової палати на підставі рішення зборів суддів від 12.11.2019, оформленого протоколом №11.

За таких обставин, керуючись ст. 35, 36, 39, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Епона" про відвід суддів Дикунської С.Я., Мальченко А.О. у справі № 911/1106/17 - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О.В. Тищенко

Судді Є.Ю. Шаптала

А.І. Тищенко