РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.12.2019Справа № 910/7696/19
Господарський суд міста Києва у складі судді Картавцевої Ю.В., при секретарі судового засідання Вишняк Н.В., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Елпо Україна"

до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету

України

про визнання недійсним рішення в частині

Представники:

від позивача: Кияниця О.В.

від відповідача: Тацишина О.П.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Елпо Україна" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішенням Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/19-р/к від 26.04.2019 у справі № 135/60/78-рп/к.18 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині Товариства з обмеженою відповідальністю "Елпо Україна".

Позивачем в обґрунтування позовних вимог зазначено, що рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/19-р/к від 26.04.2019 року у справі № 135/60/78-рп/к.18 зумовлено необ`єктивним та упередженим ставленням відповідача до Товариства з обмеженою відповідальністю "Елпо Україна", у зв`язку з чим Київським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України зроблено висновки, що не відповідають дійсним обставинам справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.06.2019 (суддя Блажівська О.Є.) прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 910/7696/19, призначено підготовче засідання.

01.10.2019 відділом діловодства суду від відповідача отримано відзив на позов.

За наслідками повторного автоматизованого розподілу справу №910/7696/19 передано для розгляду судді Картавцевій Ю.В.

За змістом ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, у разі зміни складу суду на стадії підготовчого провадження розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. У разі зміни складу суду на стадії розгляду справи по суті суд повторно розпочинає розгляд справи по суті, крім випадку, коли суд ухвалить рішення про повторне проведення підготовчого провадження.

Згідно з приписами статті 181 Господарського процесуального кодексу України для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання. Дата і час підготовчого засідання призначаються суддею з урахуванням обставин справи і необхідності вчинення відповідних процесуальних дій.

Ухвалою суду від 07.10.2019 суд ухвалив: прийняти справу № 910/7696/19 до розгляду; підготовче засідання призначити на 05.11.2019.

У підготовче засідання 05.11.2019 прибули представники позивача та відповідача.

У підготовчому засіданні 05.11.2019 судом з`ясовано, що в процесі підготовчого провадження у даній справі вчинені всі необхідні дії передбачені ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Відповідно до п. 18 ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті.

За наслідками підготовчого засідання судом закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 17.12.2019.

У судове засідання 17.12.2019 з`явились представники сторін.

У судовому засіданні 17.12.2019 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

З`ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача та дослідивши докази, суд

ВСТАНОВИВ:

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

У розгляді справ зі спорів, пов`язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд враховує, що відсутність у певного суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб`єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб`єктами господарювання. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Судом встановлено, що 26.04.2019 Київським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, відповідач) прийнято рішення № 60/19-р/к у справі № 135/60/78/-рп/к.18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким, зокрема:

визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕЛПО УКРАЇНА» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Броварське електротехнічне об`єднання» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі із закупівлі «31730000-2 (Пристрої живлення для пасажирських вагонів 380 В)», яка проводилась Регіональною філією «Південно-Західна залізниця ПАТ «Укрзалізниця» за допомогою електронних закупівель «Prozorro» - ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-03-02-000160-b (п. 1 Рішення);

за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕЛПО УКРАЇНА» штраф у розмірі 68 000 гривень (п. 2 Рішення);

визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕЛПО УКРАЇНА» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Броварське електротехнічне об`єднання» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі із закупівлі «31730000-2 (Пристрої живлення для пасажирських вагонів 54-380 В)», яка проводилась Регіональною філією «Південно-Західна залізниця ПАТ «Укрзалізниця» за допомогою електронних закупівель «Prozorro» - ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-03-02-000173-а (п. 4 Рішення);

за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕЛПО УКРАЇНА» штраф у розмірі 68 000 гривень (п. 5 Рішення);

визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕЛПО УКРАЇНА» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Броварське електротехнічне об`єднання» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі із закупівлі «Монтажні панелі», яка проводилась філією «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» за допомогою електронних закупівель «Prozorro» - ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-04-20-000182-b (п. 7 Рішення);

за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕЛПО УКРАЇНА» штраф у розмірі 68 000 гривень (п. 8 Рішення);

визнано, що Товариство з обмеженого відповідальністю «ЕЛПО УКРАЇНА» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Броварське електротехнічне об`єднання» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі із закупівлі «Запасні частини до тепловозів М62», яка проводилась філією «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» за допомогою електронних закупівель «Prozorro» - ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-04-26-000209-a (п. 10 Рішення);

за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕЛПО УКРАЇНА» (ідентифікаційний код юридичної особи 36301549) штраф у розмірі 68 000 гривень (п. 11 Рішення);

визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕЛПО УКРАЇНА» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Броварське електротехнічне об`єднання» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі із закупівлі «Лічильники електроенергії», яка проводилась філією «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» за допомогою електронних закупівель «Prozorro» - ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-04-26-000238-b (п. 13 Рішення);

за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 13 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕЛПО УКРАЇНА» штраф у розмірі 68 000гривень (п. 14 Рішення).

Встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії, у рішенні Комітету встановлено наступне: синхронність дій ТОВ «ЕЛПО УКРАЇНА» та ТОВ «Броварське електротехнічне об`єднання», далі - ТОВ «БЕО» (звернення учасників до одного банку (ПАТ «Діамантбанк»), в якому один з учасників (ТОВ «БЕО») не мав рахунків, з метою отримання банківських гарантій, свідчить про спільну (узгоджену) поведінку під час підготовки документів та участі у Процедурі закупівлі-1 та Процедурі закупівлі-2); взаємозв`язок ТОВ «ЕЛПО УКРАЇНА» та ТОВ «БЕО» (ТОВ «ЕЛПО УКРАЇНА» та ТОВ «БЕО» пов`язані через фізичних осіб - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ); фінансову допомогу та господарські відносини (взаємовідносини між ТОВ «ЕЛПО УКРАЇНА» та ТОВ «БЕО» стосувались надання позики/поворотної фінансової допомоги, свідчать про фінансову підтримку учасниками один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів); використання ІР адрес (ТОВ «ЕЛПО УКРАЇНА» у період проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2, Процедури закупівлі-3, Процедури закупівлі-4 та Процедури закупівлі-5 подавало свою фінансову звітність, зокрема з ІР адреси (176.104.1.114), яку протягом І півріччя 2017 року використовувало ТОВ «БЕО», зокрема здійснювало з її використанням керування банківським рахунком за допомогою системи «Клієнт-Банк»).

За наведених обставин Комітет дійшов висновків, що ТОВ «ЕЛПО УКРАЇНА» та ТОВ «БЕО» під час підготовки документів для участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-3, Процедурі закупівлі-4 та Процедурі закупівлі-5 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Позивач в обґрунтування позовних вимог вказав, що відповідачем при прийнятті Рішення неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, що стало підставою для хибних висновків (кваліфікації дій) щодо узгодження спільної поведінки між позивачем та ТОВ «БЕО». Зокрема позивач зазначає, що він завантажував свої тендерні пропозиції по всім п`яти Процедурам закупівлі в один день та у близький проміжок часу, оскільки це були кінцеві строки; поведінка ТОВ «ЕЛПО УКРАЇНА» у кожній процедурі закупівлі щодо змінення цінових пропозицій була різною; факт спільного звернення з іншим учасником ТОВ «БЕО» до одного банку з метою отримання банківських гарантій для участі у першій та другій процедурі закупівлі пояснюється найбільш економічно вигідними умовами, що існували на той час на ринку з банківських послуг, які саме пропонував банк ПАТ «Діамантбанк»; висновок Комітету щодо пов`язаних осіб між позивачем та ТОВ «БЕО» є безпідставним, оскільки пов`язаність відповідачів у справі Комітету не підпадає під критерії визначення пов`язаних осіб у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі»; висновки Комітету про фінансову підтримку є надуманими та не відповідають дійсним обставинам справи.

Відповідач проти позову заперечує, вказуючи на те, що в матеріалах справи наведені докази та встановленні факти порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, а тому прийняте Рішення відповідає вимогам чинного законодавства.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Стосовно завантаження ТОВ «ЕЛПО Україна» в один день та у близький проміжок часу тендерних пропозицій з іншим учасником закупівель - Товариством з обмеженою відповідальністю «БЕО», суд зазначає, що поданння тендерних пропозицій в один день не є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, однак у сукупності з іншими доказами, даний факт може вказувати на проінформованість та узгоджену поведінку учасників процедури закупівлі, що виключає основну умову забезпечення конкуренції - таємність інформації.

Щодо тверджень позивача, що його поведінка у кожній процедурі закупівлі щодо змінення цінових пропозицій була різною, суд зазначає, що відсутність обставин щодо зміни ціни учасниками не свідчить про відсутність ознак погодженості поведінки під час участі в торгах; недосягенння суб`єктами господарювання мети, для досягнення якої вони погоджували поведінку, не свідчить про відсутність порушення. Так, синхронна зміна цінових пропозицій обома учасниками, а саме спільні дії, що спрямовані на змінення своїх пропозицій в аукціоні в одних процедурах закупівель, а також спільна бездіяльність щодо незмінення попозицій в інших процедурах закупівель вказує на узгодженість поведінки, а також свідчить, що учасниками були вчинені відповідні дії з метою отримання перемоги у торгах будь-якими засобами, навіть з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Стосовно отримання банківських гарантій у ПАТ «Діамантбанк», суд зазначає, що учасники закупівель не обмежені в праві звертатись до будь-якого банку для отримання послуг із забезпечення тендерних пропозицій, відтак, висновки Комітету, що звернення для отримання банківських гарантій, а саме до одного банку ПАТ «Діамант» має ознаки координації своїх дій, яке не може пояснюватись лише збігом обставин, вважаються судом обгрунтованими.

У свою чергу, встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» потребує доведення у сукупності всіх обставин справи і конкретних доказів. Саме неодноразові, системні та характерні дії суб`єктів господарювання, які були неможливі при дотриманні таємності підготовки проведення процедури закупівлі торгів у сукупності встановлять собою доказову базу існування фактичного складу такого порушення.

Таким чином, судом встановлено, що в Рішенні (аркуш 9) наведені приклади однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання під час підготовки документації до конкурсних торгів, що є проявом узгодженості поведінки суб`єктів господарювання. Встановлені обставини неможливо пояснити простим збігом обставин, які у своїй сукупності вказують на узгодженість дій між учасниками торгів, тому звернення до одного й того ж банку та користування його послугами з причини найвигідніших умов надання такої послуги не вважається судом належним обгрнутуванням.

Позивач також вказує, що висновок Комітету щодо пов`язаних осіб між позивачем та ТОВ «БЕО» є безпідставним, оскільки пов`язаність відповідачів у справі Комітету не підпадає під критерії визначення пов`язаних осіб у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».

З цього приводу суд зазначає, що Комітетом було встановлено пов`язаність між двома фізичними особами родинними зв`язками, яка полягає в тому, що учасниця позивача з часткою у статутному капіталі цього товариства 35% ОСОБА_4 , яка працювала у цьому товаристві менеджером з продажу та займалася підготовкою документів та довідок для участі у торгах, пов`язана родинними відносинами із засновником та директором ТОВ «БЕО» ОСОБА_3 , частка якого у статутному капіталі 100%.

При цьому, суд наголошує на тому, що Комітет не встановлював наявність відносин контролю, а лише зазначив, що наявність родинних зв`язків між ОСОБА_4 - одним із засновників та менеджером з продажу у ТОВ «ЕЛПО Україна» та ОСОБА_3 - єдиним засновником ТОВ «БЕО» свідчить про можливість обміну інформацією, у тому числі, під час підготовки та участі у Процедурах закупівлі. Відтак, встановлення факту наявності родинних зв`язків між позивачем та іншим учасником є додатковим доказом узгодженості дій, який в сукупності з іншими доказами підтверджують існування умов обміну інформацією, що призвело до спотворення результатів торгів.

Позивач також зазначає, що господарські відносини у вигляді оплати за товари та послуги між ним та ТОВ «БЕО» існували на момент проведення торгів, але були спричинені договорами, які були укладені до початку участі у процедурах закупівель, тоді-як надану поворотну фінансову допомогу було повернуто позивачеві 27.03.2017, тому висновки Комітету про фінансову підтримку є надуманими та не відповідають дійсним обставинам справи.

Відповідно до інформації, що розміщена в системі «Prozorro», всі процедури закупівлі, які досліджувались у ході розгляду справи № 135/60/78-рп/к. 18 проводились у період з березня по травень 2017 року включно.

Комітетом було встановлено, що надання та повернення поворотної фінансової допомоги між позивачем та ТОВ «БЕО» відбувалось у березні 2017, інші банківські операції пов`язані з господарськими відносинами позивача також мали місце у цьому періоді часу. Отже, висновок позивача щодо надуманості про фінансову підтримку під час проведення процедур закупівель не відповідає фактичним обставинам.

Суд зазначає, що господарські відносини учасників торгів не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні закупівель забезпечується самостійністю, таємністю інформації та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників.

Таким чином, наявність сталих господарських відносин між позивачем та іншим учасником, зокрема, надання поворотної фінансової допомоги, оплата за товари та послуги, свідчать про те, що учасники були обізнані стосовно господарської діяльності та фінансової спроможності один одного, що, в свою чергу, передбачає обмін інформацією, спільність інтересів, в тому числі щодо умов ведення господарської діяльності, отримання прибутку тощо, що спростовує доводи позивача.

Щодо доводів про хибнсть висновку Комітету стосовно спільного використання IP-адреси лише на підставі інформації, що була надана НАБУ, суд зазначає таке.

У Рішенні зазначено, що НАБУ листом від 04.07.2018 № 0432-076/26065 (вх. № 60-01/2189 від 05.07,2018) надало, зокрема копію листа ГУ ДФС у м. Києві від 19.09.2017 № 14636/9/26-15-14-05-06-13, відповідно до якого ТОВ «ЕЛПО УКРАЇНА» з 01.01.2015 по 19.09.2017 подавало свою фінансову звітність, зокрема з ІР адреси 176.104.1.114. За наявною у Відділенні інформацією, ТОВ «БЕО» протягом І півріччя 2017 року здійснювало керування банківським рахунком за допомогою системи «Клієнт-Банк» з ІР адреси 176.104.1.114 (лист АТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» від 25.01.2019 № 81-15-19/1096-БТ, вх. № 60-01 /37кі від 29.01.2019).

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 року № 295 «Про затвердження правил надання та отримання телекомунікаційних послуг» (далі - Постанова), мережевий ідентифікатор споживача - це індивідуальний набір цифр та/або символів, присвоєний кінцевому обладнанню та/або споживачу Інтернеті.

Виходячи з наведеного, мережевий ідентифікатор 176.104.1.114, який використовувався як позивачем, так і його конкурентом у торгах ТОВ «БЕО» - і є індивідуальний набір цифр, які були присвоєні кінцевому обладнанню абонента під час подачі податкової звітності. Такий збіг обставин не може бути випадковим, оскільки подання електронної податкової звітності позивачем з комп`ютера ТОВ «БЕО» свідчить про узгодженість своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах, зокрема про обмін інформацією між ними.

Суд погоджується з висновками Комітету, що подання податкової звітності з однієї ІР-адреси свідчить про спільне ведення звітності за результатами господарської діяльності, що дає підстави вважати, що ТОВ «Елпо Україна» та ТОВ «БЕО» були обізнаними про фінансову спроможність один одного.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Комітету та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізувано відносини сторін.

Викладені в оскаржуваному Рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи Комітету, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст.ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача з огляду на відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. 74, 76-80, 129, 236, 237, 238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 26.12.2019

Суддя Ю.В. Картавцева