ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" грудня 2019 р. Справа №914/2012/16

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Дубник О.П.

суддів Желік М.Б.

Орищин Г.В.

за участю секретаря судового засідання Кіри О.С.

розглянув матеріали апеляційної скарги Відкритого акціонерного товариства (далі - ВАТ) "Тернопільський Облагропостач" від 13.09.2019р. вих.№13/09/19 (від 16.09.2019р. вх.№01-05/3400/19)

на ухвалу Господарського суду Львівської області від 29.08.2019 року (суддя Бортник О.Ю., повний текст ухвали виготовлено 02.09.2019р.)

про зміну способу та порядку виконання рішення суду

у справі № 914/2012/16

за позовом: ВАТ "Тернопільський Облагропостач", м.Тернопіль,

до відповідача: Акціонерного товариства (далі - АТ) "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця", м.Львів,

третя особа 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Західагроінвест", м.Київ

третя особа 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Регіональне відділення Фонду державного майна України по Тернопільській області, м.Тернопіль

про зобов`язання до вчинення дій.

за участю представників:

від позивача (стягувача): Кузь А.В. - адвокат (ордер у справі);

від відповідача (боржника): Пантюшева Н.М. - адвокат (довіреність у справі);

від третьої особи-1: не з`явився (належно повідомлено);

від третьої особи-1: не з`явився (належно повідомлено).

від Тернопільського міського ВДВС ГТУЮ у Тернопільській області: не з`явився (належно повідомлено).

1.Розгляд справи.

Відводів суддям та секретарю судового засідання в порядку ст.ст. 35, 36, 37 ГПК України не заявлялось.

Судове засідання фіксувалось за допомогою технічних засобів звукозапису, згідно з ст. 222 ГПК України.

Згідно ухвали Західного апеляційного господарського суду від 04.11.2019 року судом застосовано принцип розумного строку тривалості провадження у справі відповідно до практики Європейського суду з прав людини.

2. Вирішення процесуальних питань під час розгляду справи.

Треті особи та Тернопільський міський ВДВС ГТУЮ у Тернопільській області участі уповноважених представників в судове засідання не забезпечили, про час та місце розгляду справи були належним чином повідомлені 25.11.2019 року та 03.12.2019 року, про що свідчать список згрупованих рекомендованих відправлень від 22.11.2019 року та інформація з сайту ПАТ «Укрпошта» щодо відстеження поштових відправлень.

Відповідно до п.п. 1,2 ч. 3 ст. 202 ГПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Відповідно до ч. 1 ст. 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Згідно з ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

3. Короткий зміст заяви стягувача.

13.08.2019р. на адресу Господарського суду Львівської області надійшла заява ВАТ "Тернопільський Облагропостач" про зміну способу та порядку виконання рішення суду у справі №914/2012/16 шляхом стягнення з АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» на користь ВАТ «Тернопільський Облагропостач» 9 727 452, 18 гривень вартості робіт з відновлення залізничної під`їзної колії, позначеної номером 1 (№1) від стрілочного переводу СП №36 Р-50 1/9 до стрілочного переводу СП №11 Р-50 1/11 та номером 3(№3) від стрілочного переводу СП №11 Р-50 1/11 до упора, станції Тернопіль, що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Поліська, 14, характеристика якої зазначена в технічному паспорті під`їзної колії не загального користування Тернопільського головного підприємства МТЗ, виготовленого Львівським державним проектно-вишукувальним інститутом залізничного транспорту «Львівтранспроект», (замовлення №92038) від 1992 року та схемах поздовжнього та поперечного профілю залізничних колій та примикання під`їзної колії Тернопільського головного підприємства МТЗ до станції Тернопіль, які є додатками до технічного паспорта (а.с. 14-20, т. 6).

Заява мотивована посиланням на те, що всупереч ч. 2 ст. 7 Закону України «Про виконавче провадження» та ст. 7 Закону України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень» головний державний виконавець Тернопільського міського відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області так і не звернувся до суду із заявою про зміну способу і порядку виконання рішення Господарського суду Львівської області від 17.10.2017 р. у справі №914/2012/16 в межах виконавчого провадження ВП №57383611. Заявник зазначає, що боржником рішення Господарського суду Львівської області від 17.10.2017 р. у справі №914/2012/16 не виконано, роботи у повному обсязі не були виконані, залізничну під`їзну колію не відновлено для використання за призначенням, оскільки місцями відсутні елементи верхньої будови колії, а її конструктивні елементи мають значний ступінь зносу та непридатні до подальшої експлуатації. Апелянт вважає, що характеристики ніби то відновленої боржником залізничної під`їзної колії не відповідають характеристикам, зазначеним у технічному паспорті під`їзної колії не загальногшо кори стування Тернопільського головного підприємства МТЗ, експлуатація цієї колії є неможливою, що підтверджується актом спеціалістами ТОВ «Люкспромсервіс бб КР» від 25.07.2019.

4.Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

4.1. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 29.08.2019р. відмовлено у задоволенні заяви ВАТ "Тернопільський Облагропостач" № 07/07/19 від 07.07.2019р. (вхідний номер місцевого суду 2210/19 від 13.08.19) про зміну способу та порядку виконання рішення суду повністю (а.с. 151-156, т. 6).

4.2 В оскаржуваній ухвалі місцевий господарський, суд зазначив з посиланням на ст. 331 ГПК України, ст. 7 Закону України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень» від 5 червня 2012 року № 4901-VI, ст.ст. 7, 10 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» від 15 травня 2003 року № 755-IV, що заяву від імені ВАТ «Тернопільський облагропостач» підписано Спяк П.С., а у матеріалах справи відсутні та на вимогу суду не надані належні, допустимі та достатні докази того, що Спяк П.С. уповноважений представляти інтереси заявника без довіреності, а також, що станом на день підписання заяви заявник був юридичною особою. У разі якщо рішення суду, зазначені в частині першій статті 7 Закону України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень» від 5 червня 2012 року № 4901-VI , не виконано протягом двох місяців з дня винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, крім випадків, коли стягувач перешкоджає провадженню виконавчих дій, державний виконавець зобов`язаний звернутися до суду із заявою про зміну способу і порядку виконання рішення, однак державний виконавець такої заяви суду не подав. Станом на день розгляду заяви, висновок заявника про невиконання боржником рішення суду та не вчинення ним жодних дій, спрямованих на виконання згаданого рішення суду, не відповідає фактичним обставинам та наявним у матеріалах справи доказам.

5. Короткий зміст вимог апеляційної скарги та аргументи учасників справи.

5.1. ВАТ "Тернопільський Облагропостач" не погоджується з постановленою ухвалою суду, оскільки, ВАТ "Тернопільський Облагропостач" має статус юридичної особи, а Спяк Павло Степанович є його керівником та має право вчиняти дії від імені товариства без довіреності, що підтверджується довідкою Головного управління статистики у Тернопільській області №03.2-16.1996-19 від 20.08.2019 року та №04-1/1713-18 від 15.06.2018 року. Зазначає, що неподання державним виконавцем заяви про зміну способу та порядку виконання рішення не позбавляє стягувача права подати таку заяву згідно ст. 331 ГПК України, ст. 33 Закону України «Про виконавче провадження», а подана заява мотивована тим, що рішення суду залишається більше як 7 місяців невиконаним, а державний виконавець всупереч ст. 7 Закону України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень» не звернувся до суду із заявою про зміну способу і порядку виконання рішення. Стверджує, що стягувач у своїй заяві не зазначав, що боржником не вчинено жодних дій щодо виконання рішення суду, а зазначав, що у період з січня по червень 2019 року боржником вчинялись роботи щодо відновлення залізничної під`їзної колії, однак роботи в повному обсязі та в стані придатному для використання так і не були виконані, що підтверджується актом від 25.07.2019 року комісійного обстеження відновленої колії, складеним спеціалістами ТОВ «Люкспромсервіс КР».

Просить ухвалу суду першої інстанції скасувати, а справу направити на новий розгляд у місцевий господарський суд.

5.2. АТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити апеляційну скаргу без задоволення. Стверджує, що згідно зробленого судом Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 07.07.2019 (дата підписання заяви про зміну способу виконання рішення), у реєстрі відсутні відомості про осіб, уповноважених представляти юридичну особу скаржника у відносинах з третіми особами та зроблено запис про включення відомостей про юридичну особу з відміткою про те, що свідоцтво про її державну реєстрацію вважається недійсним. Зазначає, що подані позивачем відомості Головного управління статистики у Тернопільській області не є належним доказом, оскільки не є реєстром, створеним з метою забезпечення державних органів та учасників цивільного обороту достовірною інформацією про юридичних осіб. Стверджує, що стягувач не навів передбачені законом підстави для зміни способу та порядку виконання рішення суду та не послався на встановлені обставини, що утруднюють виконання рішення, не навів обставини, які можна вважати винятковими і такими, що ускладнюють виконання рішення або істотно утруднюють його і роблять його неможливим. Вважає, що зобов`язання відповідача відновити під`їзду залізничну колію, шляхом стягнення вартості робіт з її відновлення з причини недотримання скаржником процедури та норм законодавства у виконавчому провадженні є зміною способу захисту порушеного права, однак не є зміною способу виконання рішення суду, яке виконане у повному обсязі. Зазначає, що ТОВ «Люкспромсервіс» не призначене державним виконавцем експертом або спеціалістом у виконавчому провадженні, а тому здійснювало обстеження колії і розрахунки вартості робіт на замовлення зацікавленої сторони (стягувача), через що його акт не може братись до уваги.

6. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанції.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 17.10.2017р. у даній справі позов ВАТ «Тернопільський Облагропостач» до Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» за участю третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Західагроінвест» та третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Регіонального відділення Фонду Державного майна у Тернопільській області задоволено повністю (а.с. 216-229, т. 3) Зобов`язано Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» за власні кошти відновити залізничну під`їзну колію позначену номером 1 (№1) від стрілочного переводу СП №36 Р-50 1/9 до стрілочного переводу СП №11 Р-50 1/11 та номером 3 (№3) від стрілочного переводу СП №11 Р-50 1/11 до упора, станції Тернопіль, що знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. Поліська, 14, характеристика якої зазначена в технічному паспорті під`їзної колії не загального користування Тернопільського головного підприємства МТЗ, виготовленого Львівським державним проектно-вишукувальним інститутом залізничного транспорту «Львівтранспроект», (замовлення №92038) від 1992 року та схемах поздовжнього та поперечного профілю залізничних колій та примикання під`їзної колії Тернопільського головного підприємства МТЗ до станції Тернопіль, які є додатками до технічного паспорта.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 18.01.2018р. зазначене рішення суду залишено без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення (а.с. 120-138,т. 4).

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 03.07.2018р. попередні судові акти залишено без змін (а.с. 248-258, т. 4).

13.09.2018р. Господарським судом Львівської області видано накази про примусове виконання пунктів 2 та 3 резолютивної частини рішення Господарського суду Львівської області від 17.10.2017р. у справі №914/2012/16 (а.с. 5-6, т.5).

Постановою Головного державного виконавця Тернопільського міського Відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області від 09.10.2018р. відкрито виконавче провадження ВП №57383611 із примусового виконання наказу Господарського суду Львівської області від 13.09.2018р. про примусове виконання пункту 2 резолютивної частини рішення Господарського суду Львівської області від 17.10.2017р. у даній справі, яким зобов`язано Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» за власні кошти відновити залізничну під`їзну колію позначену номером 1 (№1) від стрілочного переводу СП №36 Р-50 1/9 до стрілочного переводу СП №11 Р-50 1/11 та номером 3 (№3) від стрілочного переводу СП №11 Р-50 1/11 до упора, станції Тернопіль, що знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. Поліська, 14, характеристика якої зазначена в технічному паспорті під`їзної колії не загального користування Тернопільського головного підприємства МТЗ, виготовленого Львівським державним проектно-вишукувальним інститутом залізничного транспорту «Львівтранспроект» (замовлення №92038) від 1992 року та схемах поздовжнього та поперечного профілю залізничних колій та примикання під`їзної колії Тернопільського головного підприємства МТЗ до станції Тернопіль, які є додатками до технічного паспорта (а.с. 224, т. 7).

Листом від 19.10.2018р. вих. №УКЗЕ-10/4868 боржник повідомив державного виконавця про те, що виконання постанови у встановлений нею строк є неможливим з підстав фактичної відсутності матеріалів верхньої будови колії, зокрема рейок, дерев`яних шпал, що потребує значних матеріальних затрат та залучення спеціальної залізничної техніки, яка залучена до виконання планових робіт. Окрім того, боржник повідомив орган ДВС про факт звернення до суду із заявою про відстрочку виконання рішення від 17.10.2017р. у справі №914/2012/16 (а.с. 221-222, т. 7).

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 05.11.2018р. у задоволенні заяви про відстрочку виконання рішення суду у справі №914/2012/16 відмовлено.

Листом від 07.11.2018р. вих. ПЮ-327 боржник повідомив орган ДВС про те, що ним розпочато роботи з розчищення місця розташування зазначеної колії, які полягають у вирубці кущів та чагарників (а.с. 196, т. 7).

Актом державного виконавця від 04.12.2018р. б/н встановлено, що боржник розпочав роботи з виконання рішення суду (а.с. 185, т. 7).

Актом державного виконавця від 22.12.2018р. б/н встановлено, що боржником рішення Господарського суду Львівської області від 17.10.2017р. у справі №914/2012/16 не виконано, залізничну під`їзну колію не відновлено (а.с. 184, т. 7).

Постановою Головного державного виконавця Тернопільського міського Відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області від 22.12.2018р. у виконавчому провадженні ВП №57383611 постановлено за невиконання боржником рішення Господарського суду Львівської області №914/2012/16 накласти на боржника ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» штраф у розмірі 5100грн (а.с. 183, т. 7). Вказаний штраф боржником сплачено 28.12.2018р.згідно платіжного доручення від 28.12.2018р. №1475673 (а.с. 179, т. 7).

Актом державного виконавця від 11.01.2019р. б/н встановлено, що боржником рішення Господарського суду Львівської області від 17.10.2017р. у справі №914/2012/16 в повному обсязі не виконано, залізничну під`їзну колію в повному обсязі не відновлено (а.с. 174, т.7).

Постановою Головного державного виконавця Тернопільського міського Відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області від 14.01.2019р. у виконавчому провадженні ВП №57383611 постановлено за невиконання боржником рішення Господарського суду Львівської області №914/2012/16 накласти на боржника ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» штраф у розмірі 10200грн. Вказану постанову надіслано державним виконавцем боржнику супровідним листом від 14.01.2019р. вих. №60508/620 (а.с. 170-171, т.7).

Постановою Головного державного виконавця Тернопільського міського Відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області від 14.01.2019р. у виконавчому провадженні ВП №57383611 постановлено стягнути з ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» виконавчий збір у розмірі 16692грн. Вказану постанову надіслано державним виконавцем боржнику супровідним листом від 14.01.2019р. вих. №623 (а.с. 172-173, т.7).

Постановою Головного державного виконавця Тернопільського міського Відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області від 14.01.2019р. у виконавчому провадженні ВП №57383611 постановлено стягнути з боржника ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» витрати на проведення виконавчих дій у розмірі 167,05грн. Вказану постанову надіслано державним виконавцем боржнику супровідним листом від 14.01.2019р. вих. №622 (а.с. 168-169, т.7).

Клопотаннями б/д б/н стягувач звертався до державного виконавця про залучення до виконавчого провадження експерта або спеціаліста (а.с. 162-163, т.7).

Клопотанням від 11.01.2019р. б/н стягувач просив державного виконавця залучити компетентну, відповідальну особу експлуатаційного відділу Тернопільської дирекції залізничних перевезень при оформленні акту приймання відновлювальних робіт залізничного під`їзду колії позначеної номером 1 (№1) від стрілочного переводу СП №36 Р-50 1/9 до стрілочного переводу СП №11 Р-50 1/11 до упора, станції Тернопіль, що знаходиться за адресою: м.Тернопіль, вул.Поліська, 14 (а.с. 164, т.7).

Повідомленням від 15.01.2019р. вих. №686 державний виконавець повідомив Тернопільський відділ поліції Головного управління поліції у Тернопільській області про вчинення кримінального правопорушення, у якому просив прийняти повідомлення про кримінальне правопорушення, вчинене посадовими особами ПАТ «Укрзалізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» за ч.1 ст.382 КК України та невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання цієї заяви внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування за фактами, викладеними в заяві (а.с. 165-167, т. 7).

Листом від 17.01.2019р. вих. №1184 державний виконавець повідомив стягувача про те, що ним вжито всі передбачені законом виконавчі дії, спрямовані на виконання рішення суду, а тому, на підставі п.11 ст.39 Закону України «Про виконавче провадження» державним виконавцем буде винесено постанову про закінчення виконавчого провадження (а.с. 159-161, т. 7).

Листом від 23.01.2019р. вих. №НЮ-107 боржник повідомив орган ДВС про те, що ним 22.01.2019р. згідно платіжних доручень від 22.01.2019р. №1535650 на суму 16692грн., від 22.01.2019р. №15356651 на суму 167,05грн. та від 22.01.2019р. №1535652 на суму 10200грн. сплачено штраф, виконавчий збір та витрати на проведення виконавчих дій згідно постанов від 14.01.2019р. (а.с. 146, т. 7)

Постановою Головного державного виконавця Тернопільського міського Відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області від 28.01.2019р. у виконавчому провадженні ВП №57383611 закінчено виконавче провадження на підставі п.11 ч.1 ст.39, ст.40 Закону України «Про виконавче провадження» у зв`язку із надісланням державним виконавцем повідомлення про вчинення кримінального правопорушення (а.с. 151, т. 7).

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 07.03.2019 року скаргу ВАТ «Тернопільський облагропостач» на дії головного державного виконавця Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області від 08.02.019р. вих. №08/02/19 у справі №914/2012/16 задоволено частково. Визнано неправомірною постанову Головного державного виконавця Тернопільського міського Відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області від 28.01.2019р. про закінчення виконавчого провадження ВП №57383611. Зобов`язано Головного державного виконавця Тернопільського міського Відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області відновити виконавче провадження ВП №57383611. В задоволенні решти скарги відмовлено (а.с. 86-99, т.7).

Постановою Головного державного виконавця Тернопільського міського Відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області від 11.04.2019р. було відновлено виконавче провадження (а.с. 83, т. 7).

У листі №НЮ-969 від 07.05.2019 року боржник повідомляв про виконання ним рішення суду та просив орган державної виконавчої служби, відповідно до ст. ст. 18, 19, п.п. 39 Закону України «Про виконавче провадження», вийти за місцем виконання рішення суду (м. Тернопіль, вул. Поліська, 14) та закінчити виконавче провадження у зв`язку з фактичним виконанням в повному обсязі рішення згідно наказу Господарського суду Львівської області від 13.09.2018 р. № 914/2012/16 (а.с. 64-65, т.7). До листа долучено копію акту від 23.0.4.2019 року та фотографії (а.с. 66-71, т. 7).

Актом державного виконавця від 31.05.2019 зафіксовано встановлення боржником колії та зазначено, що відповідність колії технічному паспорту буде визначено спеціалістом, який має необхідні знання та кваліфікацію у даній галузі (а.с. 57, т. 7).

Згідно з постановою від 13.06.2019 року державним виконавцем у виконавчому провадженні №57383611 призначено спеціаліста для участі у виконавчому провадженні - ДП «Львівський проектно-вишукувальний інститут залізничного транспорту України «Львівтранспроект» та зобов`язано надати висновок щодо відповідності відновленої залізничної під`їзної колії (а.с. 22, т. 7).

Згаданий головний державний виконавець листом від 21.08.2019 р. № 40102 просив Державне підприємство «Львівський проектно-вишукувальний інститут залізничного транспорту України «Львівтранспроект» надати інформацію про стан виконання постанови від 13.06.2019 р., надати висновок щодо відповідності відновленої колії технічному паспорту або повідомити причину неможливості ненадання такого звіту (а.с. 7, т. 7).

До заяви про зміну способу і порядку виконання рішення суду стягувач долучив акт обстеження колії Тернопільського головного управління МТЗ «Облагропостач», підписаний директором ТОВ «Люкспромсервіс КР», дату складення якого зазначає 25.07.2019.

7. Норми права та мотиви, якими суд апеляційної інстанції керувався при прийнятті постанови, висновки суду.

Згідно з ч. 3 ст. 33 Закону України "Про виконавче провадження" від 2 червня 2016 року № 1404-VIII за наявності обставин, що ускладнюють виконання судового рішення або роблять його неможливим, сторони, а також виконавець за заявою сторін або державний виконавець з власної ініціативи у випадку, передбаченому Законом України "Про гарантії держави щодо виконання судових рішень", мають право звернутися до суду, який розглядав справу як суд першої інстанції, із заявою про встановлення або зміну способу і порядку виконання рішення.

Згідно ч.ч. 1, 3 ст. 331 ГПК України за заявою сторони суд, який розглядав справу як суд першої інстанції, може відстрочити або розстрочити виконання рішення, а за заявою стягувача чи виконавця (у випадках, встановлених законом), - встановити чи змінити спосіб або порядок його виконання. Підставою для встановлення або зміни способу або порядку виконання, відстрочки або розстрочки виконання судового рішення є обставини, що істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим.

Під зміною способу і порядку виконання рішення слід розуміти прийняття господарським судом нових заходів для реалізації рішення в разі неможливості його виконання у порядку і способом, раніше встановленими. Змінюючи спосіб і порядок виконання судового рішення, суд не може змінювати останнє по суті.

Зміна способу і порядку виконання рішення полягає у заміні одного заходу примусового виконання іншим. Вирішуючи питання про зміну способу виконання рішення, суд повинен з`ясувати обставини, що свідчать про абсолютну неможливість такого виконання рішення суду.

Поняття "спосіб і порядок" виконання судового рішення мають спеціальне значення, яке розраховане на виконавче провадження. Спосіб виконання судового рішення - це спосіб реалізації та здійснення способу захисту, встановленого статтею 16 Цивільного кодексу України. Для зміни способу виконання судового рішення необхідним є з`ясування питання чи не призведе така зміна способу виконання до зміни первісно обраного позивачем способу захисту своїх прав та інтересів, оскільки змінюючи спосіб виконання судового рішення, суд не може змінювати останнє по суті. Правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 11.04.2018 у справі № 904/1478/15.

Заяву про зміну способу та порядку виконання рішення суду у справі №914/2012/16 від імені ВАТ «Тернопільський облагропостач» підписано Спяк П.С.

Згідно з отриманим місцевим господарським судом витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 07.07.2019 р. (дата підписання заяви про зміну способу виконання рішення суду), у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутні відомості про осіб, уповноважених представляти юридичну особу заявника у правовідносинах з третіми особами, або осіб, які мають право вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності та дані про наявність обмежень щодо представництва від імені юридичної особи. Крім того, зроблено запис про включення відомостей про юридичну особу з відміткою про те, що свідоцтво про її державну реєстрацію, вважається недійсним; 26.10.2012 (а.с. 71-75, т. 6). Належні, допустимі та достатні докази того, що Спяк П.С.уповноважений представляти інтереси заявника без довіреності, а також, що станом на день підписання заяви заявник був юридичною особою у матеріалах справи відсутні.

Апелянт зазначає, що Спяк П. С. є керівником ВАТ «Тернопільський облагропостач» та має право вчиняти дії від імені товариства без довіреності, що підтверджується довідкою Головного управління статистики у Тернопільській області №03.2-16.1996-19 від 20.08.2019 року та №04-1/1713-18 від 15.06.2018 року (а.с. 129, 130, т. 6).

Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» від 15 травня 2003 року № 755-IV (далі - Закон № 755-IV) Єдиний державний реєстр створюється з метою забезпечення державних органів та органів місцевого самоврядування, а також учасників цивільного обороту достовірною інформацією про юридичних осіб, громадські формування, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців з Єдиного державного реєстру.

Якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою (ч. 1 ст. 10 Закону № 755-IV).

Якщо відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, є недостовірними і були внесені до нього, третя особа може посилатися на них у спорі як на достовірні. Третя особа не може посилатися на них у спорі у разі, якщо вона знала або могла знати про те, що такі відомості є недостовірними (ч. 2 ст. 10 Закону № 755-IV).

Якщо відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, не внесені до нього, вони не можуть бути використані у спорі з третьою особою, крім випадків, коли третя особа знала або могла знати ці відомості (ч. 3 ст. 10 Закону № 755-IV).

Таким чином, подані позивачем відомості Головного управління статистики у Тернопільській області не є належним доказом, оскільки не є реєстром, створеним з метою забезпечення державних органів та учасників цивільного обороту достовірною інформацією про юридичних осіб.

На час звернення ВАТ "Тернопільський Облагропостач" до Господарського суду Львівської області з заявою про зміну способу та порядку виконання рішення суду у справі №914/2012/16, боржником вже вчинено дії з виконання рішення суду у справі № 914/2012/16 в рамках виконавчого провадження ВП № 57383611, оскільки боржник у листі від 07.05.2019 р. за № НЮ-969 повідомляв державного виконаця про виконання ним рішення суду та просив орган державної виконавчої служби, вийти за місцем виконання рішення суду (м. Тернопіль, вул. Поліська, 14) та закінчити виконавче провадження у зв`язку з фактичним виконанням в повному обсязі рішення згідно наказу Господарського суду Львівської області від 13.09.2018 р. № 914/2012/16. Актом державного виконавця від 31.05.2019 зафіксовано встановлення боржником колії та зазначено, що відповідність колії технічному паспорту буде визначено спеціалістом, який має необхідні знання та кваліфікацію у даній галузі.

В подальшому згідно з постановою від 13.06.2019 року державним виконавцем у виконавчому провадженні №57383611 призначено спеціаліста для участі у виконавчому провадженні - ДП «Львівський проектно-вишукувальний інститут залізничного транспорту України «Львівтранспроект» та зобов`язано надати висновок щодо відповідності відновленої залізничної під`їзної колії.

Таким чином, наявними у матеріалах справи доказами не підтверджується доводи заявника про невиконання боржником рішення суду та не вчинення ним жодних дій, спрямованих на виконання згаданого рішення суду.

У заяві про зміну способу та порядку виконання рішення суду заявник просить про стягнення з АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» на користь ВАТ «Тернопільський Облагропостач» 9 727 452, 18 гривень вартості робіт з відновлення залізничної під`їзної колії.

Таким чином, у заяві про зміну способу та порядку виконання рішення суду ставиться питання про зміну самого прийнятого судового рішення, а не встановлення порядку його виконання.

Боржник у відзиві на апеляційну скаргу обгрунтовано зазначає, що зобов`язання відповідача відновити під`їзду залізничну колію, шляхом стягнення вартості робіт з її відновлення з причини недотримання скаржником процедури та норм законодавства у виконавчому провадженні є зміною способу захисту порушеного права, однак не є зміною способу виконання рішення суду.

Апелянт стверджує, що боржником вчинялись роботи щодо відновлення залізничної під`їзної колії, однак роботи в повному обсязі та в стані придатному для використання так і не були виконані, що підтверджується актом від 25.07.2019 року комісійного обстеження відновленої колії, складеним спеціалістами ТОВ «Люкспромсервіс КР» (а.с. 14, т. 7).

Слід зазначити, що акт обстеження колії, складений ТОВ «Люкспромсервіс КР» на замовлення стягувача, однак ТОВ «Люкспромсервіс КР» не є спеціалістом у виконавчому провадженні ВП № 57383611, а таким спеціалістом є ДП «Львівський проектно-вишукувальний інститут залізничного транспорту України «Львівтранспроект», який і повинен надати висновок щодо надати висновок щодо відповідності відновленої залізничної під`їзної колії.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні заяви ВАТ "Тернопільський Облагропостач" № 07/07/19 від 07.07.2019р. (вхідний номер місцевого суду 2210/19 від 13.08.19) про зміну способу та порядку виконання рішення суду.

Суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею (ч.1 ст.271 України).

Доводи, викладені скаржником у апеляційній скарзі, спростовуються вищенаведеними аналізом матеріалів оскарження ухвали та нормами процесуального права.

8. Судові витрати.

Згідно п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судові витрати за розгляд апеляційної скарги слід покласти на апелянта.

Керуючись ст.ст. 233, 236, 255, 269, 270, 271, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд,

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Львівської області від 29.08.2019 року у цій справі без змін.

2. Судові витрати покласти на ВАТ "Тернопільський Облагропостач".

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Повний текст постанови складено 26.12.2019р.

Головуючий суддя Дубник О.П.

Суддя Желік М.Б.

Суддя Орищин Г.В.