ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про закриття апеляційного провадження

"24" грудня 2019 р. Справа№ 910/7972/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Тищенко А.І.

Скрипки І.М.

секретар судового засідання: Білоус О.О.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 24.12.2019,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Буд-Оптіма-Констракшен»

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 про забезпечення позову

у справі №910/7972/19 (суддя Щербаков С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Північно-Український Будівельний Альянс»

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс»

про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю «Північно-Український Будівельний Альянс» (далі, позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Антимонопольного комітету України (далі, відповідач або АМКУ) про визнання протиправним та скасування рішення №27-р/тк Антимонопольного комітету України від 07.05.2019 у справі №122/60/65-рп.18.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права. Крім того, позивач зазначає про порушення юрисдикційної приналежності розгляду справи та здійснення контролю у сфері публічних закупівель між органами Антимонопольного комітету України, оскільки ані голова, ані адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України не наділені повноваженнями щодо здійснення державного контролю у сфері публічних закупівель.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.06.2019 залучено до участі у розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс» (далі, третя особа).

20.09.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду Товариство з обмеженою відповідальністю «Північно-Український Будівельний Альянс» подало заяву про забезпечення позову, в якій просить суд зупинити дію рішення Антимонопольного комітету України від 07.05.2019 у справі №122/60/65-рп.18 до вирішення судової справи №910/7972/19 по суті.

Подана заява про забезпечення позову мотивована тим, що дія оскаржуваного рішення відповідача фактично позбавляє позивача можливості брати участь в майбутніх тендерах на час слухання справи про визнання недійсним оскаржуваного рішення відповідача в господарському суді та ставить під загрозу господарську діяльність позивача, оскільки достатньо вагому кількість замовлень позивач отримує саме внаслідок участі у процедурах закупівель, проте замовники торгів будуть зобов`язані приймати рішення про відмову позивачу в участі у процедурі закупівель з підстав, визначених пунктом 4 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач зазначає, що з інформації, розміщеної на офіційному сайті АМКУ, яка є у відкритому доступі вбачається, що станом на дату винесення даної ухвали у розділі «Діяльність у сфері державних/публічних закупівель» у зведених відомостях про рішення органів АМКУ щодо визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (передбачених пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), які стосувались спотворення результатів торгів (тендерів), внесена інформація стосовно оскаржуваного рішення з зазначенням суб`єкта господарювання ТОВ «Північно-Український Будівельний Альянс» під номером 120 у зведених відомостях, що також підтверджується витягом зі зведених відомостей з веб-порталу АМКУ, долученого позивачем до заяви.

Заявник зазначив, що у квітні 2019 року брав участь у публічній закупівлі «Завершення будівельних робіт по III черзі (блок «В») об`єкту: «Реконструкція з добудовою загальноосвітньої школи №23 на вул. Путивльській, 35 у Деснянському районі м. Києва (ДК021:2015:45000000-7 - будівельні роботи)», номер оголошення про проведення відкритих торгів: UA-2019-03-01-000033-с, замовник Комунальне підприємство «Ватутінськінвестбуд».

За результатами відкритих торгів і розкриття тендерних пропозицій учасників Комунальним підприємством «Ватутінськінвестбуд» було визначено переможцем Товариство з обмеженою відповідальністю «К.Д.К.БУД».

Не погоджуючись з рішенням тендерного комітету Комунального підприємства «Ватутінськінвестбуд», позивач 20.05.2019 звернувся до Антимонопольного комітету України із скаргою на неправомірні дії та рішення Замовника публічних закупівель, які порушують вимоги Закон України «Про публічні закупівлі».

Проте, за результатами розгляду скарги позивача Постійно діючою адміністративною колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель винесено рішення №7409-р/пк-пз від 07.06.2019, яким припинено розгляд скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Північно-Український Будівельний Альянс» від 20.05.2019 № UA-2019-03-01-000033-с.с2.

Рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства обґрунтовано тим, що рішенням №27-р/тк Антимонопольного комітету України від 07.05.2019 по справі №122/60/65-рп.18 визнано, що позивач вчинив порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у тендерній процедурі закупівлі «Роботи по об`єкту «Будівництво лікувально-реабілітаційного корпусу ДУ «Національний інститут серцево-судинної хірургії ім. М.М. Амосова НАМИ України» за адресою: вул. Амосова, 6 в Солом`янському районі м. Києва» ДСТУ Б.Д.1.1-1.201И (Код ДК 021-2015: 45210000-2 Будівництво будівель) (в тому числі поставка та монтажі обладнання)», яку проводила державна установа «Національний інститут серцево-судинної хірургії імені М.М. Амосова Національної академії медичних наук України», ідентифікатор закупівлі - UA-2018-03-30-001511-а; а також визнано, що позивач вчинив порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у тендерній процедурі закупівлі «Реконструкція з прибудовою будівель і споруд гімназії № 59 імені О.М. Бойченка, вул. Велика Китаївська, 85 в Голосіївському районі м . Києва згідно Додатків 1, 2, 3, 4, 5 документації закупівлі», яку проводило комунальне підприємство капітального будівництва, реконструкції та інвестицій «Голосіїво-будінвест», ідентифікатор закупівлі - UA-2018-05-03-001651-b.

Тож, відповідно до пункту 4 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовником було прийнято рішення про відмову позивачу в участі у процедурі закупівлі та відхилено тендерну пропозицію позивача, оскільки останнього притягнуто до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Зазначене, на думку заявника, є достатньою підставою для вжиття заходів забезпечення позову у відповідності до статей 136, 137 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 у справі №910/7972/19 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Північно-Український Будівельний Альянс» про забезпечення позову задоволено. До вирішення справи №910/7972/19 по суті та набрання рішенням законної сили вжито заходи до забезпечення позову, а саме зупинено дію рішення Антимонопольного комітету України №27-р/тк від 07.05.2019 у справі №122/60/65-рп.18.

Приймаючи вказану ухвалу, суд послався на положення частини 5 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», якими передбачено право господарського суду самостійно зупинити дію оскаржуваного рішення органу Антимонопольного комітету України за наявності на те достатніх підстав. Суд погодився із твердженнями заявника стосовно того, що наявність оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України в силу приписів статті 17 Закону України «Про державні закупівлі» обмежує права товариства брати участь у процедурах державних закупівель та, відповідно, укладати господарські договори за результатами цих торгів. На думку суду, виключність даного випадку полягає у тому, що позивач, у разі визнання недійсним оспорюваного рішення відповідача, тривалий час (до набрання законної сили рішенням суду) буде позбавлений права брати участь у державних закупівлях, і ефективно захищати чи поновлювати таке право, тому доводи позивача про неможливість поновлення його прав внаслідок невжиття заходів щодо зупинення дії оскаржуваного рішення, суд вважає обґрунтованими, а обраний захід забезпечення позову - доцільним.

Не погодившись із прийнятою ухвалою, 23.10.2019 (про що свідчить відбиток вхідного штемпелю Північного апеляційного господарського суду) Товариство з обмеженою відповідальністю «Буд-Оптіма-Констракшен» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 у справі №910/7972/19 про забезпечення позову.

Скаржник стверджує, що оскаржена ухвала суду першої інстанції є незаконною та підлягає скасуванню, оскільки частина 4 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вже передбачає зупинення виконання, а отже і зупинення дії рішення АМКУ на час розгляду справи судом.

У апеляційній скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю «Буд-Оптіма-Констракшен» зазначає, що не приймало участі у справі та дізналось про існування оскаржуваної ухвали 22.10.2019 з Єдиного державного реєстру судових рішень. У свою чергу, Товариство з обмеженою відповідальністю «Буд-Оптіма-Констракшен» здійснює господарську діяльність у сфері процедур електронних закупівель, а отже є суб`єктом, у відношенні якого можуть застосовуватись положення Закону України «Про захист економічної конкуренції», тобто правомірність застосування положень Закону України «Про захист економічної конкуренції» стосується прав і обов`язків підприємства - скаржника.

У тексті апеляційної скарги апелянтом порушено також клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 про забезпечення позову у справі №910/7972/19.

Згідно витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 23.10.2019 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Буд-Оптіма-Констракшен» передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Михальської Ю.Б., суддів: Тищенко А.І., Скрипки І.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.10.2019 у справі №910/7972/19 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Буд-Оптіма-Констракшен» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 про забезпечення позову у справі №910/7972/19.

Водночас, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 про забезпечення позову у справі №910/7972/19, апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Буд-Оптіма-Констракшен» та Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 про забезпечення позову у справі №910/7972/19 об`єднано в одне апеляційне провадження, справу призначено до розгляду на 26.11.2019.

25.11.2019 від позивача через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційні скарги АМКУ та ТОВ «Буд-Оптіма-Констракшен», у якому позивач, зокрема, просив суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги ТОВ «Буд-Оптіма-Констракшен» та залишити без змін оскаржену ухвалу суду. Стосовно апеляційної скарги ТОВ «Буд-Оптіма-Констракшен» позивач зазначив, що незрозумілим для нього є питання, яким саме чином забезпечення позову у справі №910/7972/19 стосується прав та інтересів ТОВ «Буд-Оптіма-Констракшен».

У судове засідання 26.11.2019 з`явились представники позивача та відповідача.

Представники ТОВ «Буд-Оптіма-Констракшен» та третьої особи у судове засідання 26.11.2019 не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

У судовому засіданні головуючий суддя повідомив про те, що 26.11.2019 від директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Північно-Український Будівельний Альянс» Дороша О.В. через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшла заява про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі Михальської Ю.Б., Тищенко А.І., Скрипки І.М. від розгляду справи №910/7972/19.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2019 визнано заяву директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Північно-Український Будівельний Альянс» Дороша О.В. про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі Михальської Ю.Б., Скрипки І.М., Тищенко А.І. від розгляду справи №910/7972/19 необґрунтованою. Передано справу №910/7972/19 для вирішення питання про відвід суддів Михальської Ю.Б., Скрипки І.М., Тищенко А.І. у порядку, встановленому статтею 32 Господарського процесуального кодексу України.

27.11.2019 від АМКУ через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи копій постанов Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в подібних правовідносинах (постанова від 22.08.2019 у справі №916/492/19 та від 14.11.2019 у справі №914/938/19).

Відповідно до витягу протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.11.2019 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Північно-Український Будівельний Альянс» про відвід суддів Михальської Ю.Б., Тищенко А.І., Скрипки І.М. та ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2019 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Отрюх Б.В., судді: Грек Б.М., Доманська М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.12.2019 у справі №910/7972/19 (головуючий суддя Отрюх Б.В., судді: Грек Б.М., Доманська М.А.) відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Північно-Український Будівельний Альянс» про відвід суддів Михальської Ю.Б., Тищенко А.І. та Скрипки І.М. від розгляду справи №910/7972/19.

05.12.2019, після вирішення питання про відвід, матеріали справи №910/7972/19 передано колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді: Михальської Ю.Б., суддів: Скрипки І.М., Тищенко А.І., у провадженні якої перебувала дана справа.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2019 розгляд справи призначено на 24.12.2019.

У судове засідання 24.12.2019 з`явився представник відповідача.

Представники позивача, третьої особи та ТОВ «Буд-Оптіма-Констракшен» у судове засідання 24.12.2019 не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, що підтверджується наявними у матеріалах справи повідомленнями про вручення поштових відправлень та витягами із сайту «Укрпошта» щодо відстеження пересилання поштових відправлень, що у відповідності до положень статей 120, 242 Господарського процесуального кодексу України свідчить про належне повідомлення позивача, третьої особи та ТОВ «Буд-Оптіма-Констракшен» про вчинення відповідних процесуальних дій.

Отже, оскільки у матеріалах справи містяться докази належного повідомлення позивача, третьої особи та ТОВ «Буд-Оптіма-Констракшен» про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги та з огляду на те, що неявка їх представників не перешкоджає всебічному, повному та об`єктивному розгляду всіх обставин справи, враховуючи предмет спору, а також доказове наповнення матеріалів справи, колегія суддів, враховуючи процесуальні строки розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції, вважає можливим здійснити перевірку оскарженої ухвали в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представників учасників судового процесу, що не з`явились.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши у судовому засіданні 24.12.2019 пояснення представника АМКУ, колегія суддів зазначає наступне.

Стаття 129 Конституції України встановлює серед основних засад судочинства, зокрема, забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.

Вказана конституційна норма конкретизована законодавцем в статті 14 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», згідно з якою учасники судового процесу та інші особи мають право на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.

Отже, реалізація конституційного права на оскарження судового рішення названим Законом ставиться в залежність від положень процесуального закону.

У відповідності до частини 1 статті 232 Господарського процесуального кодексу України судовими рішеннями є ухвали, рішення, постанови, судові накази.

Відповідно до частини 1 статті 17 Господарського процесуального кодексу України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.

Згідно частини 1 статті 254 Господарського процесуального кодексу України учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції.

Тобто, частиною 254 Господарського процесуального кодексу України визначено право особи подати апеляційну скаргу на рішення (ухвалу), яким розглянуто і вирішено питання у правовідносинах, учасником яких є скаржник, або містяться судження про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи у відповідних правовідносинах, виходячи з предмету та підстав позову.

Якщо скаржник зазначає лише про те, що рішення може вплинути на його права та/або інтереси, та/або обов`язки, або зазначає (констатує) лише, що рішенням вирішено про його права та/або обов`язки чи інтереси, то такі посилання, виходячи з вищенаведеного, не можуть бути достатньою та належною підставою для відкриття апеляційного провадження.

Особа, яка звертається з апеляційною скаргою в порядку статей 254, 272 Господарського процесуального кодексу України, повинна довести, що оскаржене судове рішення прийнято про її права, інтереси та (або) обов`язки і такий зв`язок має бути очевидним та безумовним, а не ймовірним, що означає, що скаржник в апеляційній скарзі має чітко зазначити, в якій частині оскаржуваного ним судового рішення (в мотивувальній та/або резолютивній) прямо вказано про його права, інтереси та (або) обов`язки, та про які саме.

За приписами процесуального законодавства судове рішення, оскаржуване особою, яка не брала участі у справі, повинно безпосередньо стосуватися прав та обов`язків цієї особи, тобто судом має бути розглянуто й вирішено спір про право у правовідносинах, учасником яких є скаржник, або міститься судження про права та обов`язки цієї особи у відповідних правовідносинах. Слід враховувати, що рішення є таким, що прийняте про права, інтереси та (або) обов`язки особи, яка не була залучена до участі у справі, лише тоді, якщо в мотивувальній частині рішення містяться висновки суду про права, інтереси та (або) обов`язки цієї особи, або у резолютивній частині рішення суд прямо вказав про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи. Будь-який інший правовий зв`язок між скаржником і сторонами спору не може братися до уваги.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом апеляційної інстанції, скаржник - ТОВ «Буд-Оптіма-Констракшен» не є учасником справи та місцевим господарськими судом при прийнятті оскарженої ухвали про забезпечення позову не було вирішено питань про будь-які права або обов`язки ТОВ «Буд-Оптіма-Констракшен», оскільки вжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення Антимонопольного комітету України №27-р/тк від 07.05.2019 у справі №122/60/65-рп.18 стосується виключно АМКУ та осіб, по відношенню до яких прийняте вказане рішення Комітету.

Так, ні мотивувальна, ні резолютивна частини оскарженої у справі №910/7972/19 ухвали суду першої інстанції не містить жодних суджень про права, інтереси та (або) обов`язки скаржника ТОВ «Буд-Оптіма-Констракшен».

Посилання апелянта на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Буд-Оптіма-Констракшен» здійснює господарську діяльність у сфері процедур електронних закупівель, а отже є суб`єктом, у відношенні якого можуть застосовуватись положення Закону України «Про захист економічної конкуренції», тобто, правомірність застосування положень Закону України «Про захист економічної конкуренції» стосується прав і обов`язків підприємства - скаржника, не приймаються судом до уваги під час розгляду даної апеляційної скарги, оскільки, подаючи апеляційну скаргу на відповідне рішення/ухвалу суду, скаржник в апеляційній скарзі має чітко зазначити, в якій частині саме оскаржуваного ним судового рішення (в мотивувальній та/або резолютивній) прямо вказано про його права, інтереси та (або) обов`язки, та про які саме. Законність чи незаконність прийнятого судом рішення в цілому не може бути підставою для задоволення апеляційної скарги особи, яка не є учасником справи та права чи інтереси якої конкретним рішенням суду не порушуються.

Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 264 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції закриває апеляційне провадження, якщо після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом питання про її права, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційне провадження з розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Буд-Оптіма-Констракшен» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 у справі №910/7972/19 підлягає закриттю, оскільки питання про права і обов`язки ТОВ «Буд-Оптіма-Констракшен» судом першої інстанції при прийнятті оскарженої ухвали про забезпечення позову у даній справі не вирішувалися.

Суд апеляційної інстанції також зазначає про те, що судовий збір за подання апеляційної скарги повертається за клопотанням особи, яка його сплатила у відповідності до вимог статті 7 Закону України «Про судовий збір».

Керуючись статтями 233, 234, 235, 254, 264 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Буд-Оптіма-Констракшен» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 про забезпечення позову у справі №910/7972/19 закрити.

Ухвала набирає законної сили в порядку, передбаченому статтею 235 Господарського процесуального кодексу України, та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до статей 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст ухвали складено 26.12.2019.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді А.І. Тищенко

І.М. Скрипка