СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" грудня 2019 р. Справа № 922/1967/18

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Слободін М.М., суддя Сіверін В.І. , суддя Терещенко О.І.

за участю секретаря судового засідання Мальченко О.О.

за участю представників сторін:

позивача Ясінський А.В.

відповідача Литвин А.Д.

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Аптека № 28", м. Харків (вх.№3355Х/1) на рішення господарського суду Харківської області від 25.09.2019 у справі №922/1967/18 (повний текст якого складено та підписано 04.10.2019 суддею Аюповою Р.М. у приміщенні господарського суду Харківської області),

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Аптека № 28", м. Харків;

до Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків;

про визнання недійсним рішення;

ВСТАНОВИЛА:

Позивач - ТОВ "Аптека № 28", м. Харків звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до відповідача - Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення від 10.05.2018 № 52-р/к у справі № 3/20-75-16 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу".

Позовна заява мотивована тим, що оспорюване рішення прийняте з порушенням норм процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, та недоведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки, викладені у рішенні АМК, не відповідають обставинам справи.

Рішенням господарського суду Харківської області від 06.11.2018 у справі № 922/1967/18, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 21.01.2019, позов задоволено повністю, з посиланням на те, що рішення АМК прийняте за наслідками неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи. Стягнуто на користь ТОВ "Аптека № 28" - 1762,00 грн. судового збору.

Постановою Верховного Суду від 08.05.2019 рішення господарського суду Харківської області від 06.11.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 21.01.2019 у справі № 922/1967/18 скасовано. Справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Рішенням господарського суду Харківської області від 25.09.2019 у справі № 922/1967/18 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Аптека № 28" (61013, м. Харків, вул. Челюскінців, буд.3, ) на користь Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, м-н Свободи,5 , Держпром,6 під`їзд ,1 поверх,кім.35, ) 2643,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги та 3524,00 грн. судового збору за подання касаційної скарги.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Аптека № 28", м. Харків із зазначеним рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Харківської області від 25.09.2019 у справі № 922/1967/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те, що оскаржуване рішення суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, обставинам справи.

Так, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не було не прийнято до уваги те, що факти, викладені у рішенні відповідача повністю не відповідають дійсності, бо вказані у рішення позначення «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН», «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН» на фасадах аптечних закладів ТОВ «Аптека № 28» ніколи не розміщувало, також не було прийнято до уваги того, що листом № 112.08 від 05.08.2016 (відповідь на вимогу відповідача від 24.06.2016 № 02-26/3-1798) позивачем до відома відповідача було доведено, що на фасадах аптечних закладів ТОВ «Аптека № 28» розміщувались наступні позначення (вивіски): Аптека № 210 (м. Харків, вул. Академії проскури 9) - «АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЬІ» з 21.09.2015; Аптека № 41 Харків, вул. Дружби народів 249/80) - «АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ» 10.09.2015, а не «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН».

Також апелянт зазначає, що виконав рекомендації адміністративної колегії Відділення від 19.01.2017 № 14-рк/к та № 15-рк/к, а саме про розміщення на фасадах аптек виключно позначень «АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЬІ» та «АПТЕКА НИЗЬКІ ЦІНИ», які за мовою викладення, розмірами, кольоровою гамою не мають будь-якої схожості із належними ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» позначеннями.

Крім того, апелянт зазначає, що ТОВ «АПТЕКА № 28» зазначає, що Відділенням не сповіщено належним чином про дату і час слухання справи № 3/20-75-16, яке відбулось 10.05.2018 о 14 годині 30 хвилин.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.11.2019 відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою та призначено справу до розгляду на 02.12.2019.

27.11.2019 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому проти апеляційної скарги заперечує, просить її залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін, посилаючись на те, що судом першої інстанції повно та всебічно досліджені усі фактичні обставини справи, яким надана належна правова оцінка.

В свою чергу, в матеріалах справи міститься повідомлення Східного апеляційного господарського суду про те, що у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді-доповідача Слободіна М.М., який визначений протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.11.2019 для розгляду справи № 922/1967/18, та відсутністю правових підстав, визначених частиною 9 статті 32 ГПК України, для передачі справи для повторного автоматизованого розподілу, розгляд справи, призначений на 02.12.2019 на 10:00 год., відбудеться 16.12.2019 об 11:00 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, м. Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, зал засідань № 115.

З урахуванням того, що у даному повідомленні містяться підписи представників сторін колегія суддів дійшла висновку про те, що сторони належним чином повідомлені про дату та час наступного судового засідання.

В судове засідання, 16.12.2019, з`явились представники сторін та надали пояснення по справі.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

10.05.2018 рішенням Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за №52-р/к (рішення 52-р/к), у справі 3/20-75-16 Про порушення законодавства про захист економічного конкуренції та накладення штрафу було постановлено визнати, що ТОВ АПТЕКА №28 (ідентифікаційний код - 32237522), вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене ст. 4 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді неправомірного використання позначень:

- АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН, що нанесені на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, вул. Дружби Народів, буд 249/80; м. Харків, вул. Академіка Проскури, буд.9, без дозволу (згоди) ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ, яке раніше почало використовувати схожий знак для товарів та послуг АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН у своїй господарській діяльності, що може привезти до змішування діяльності ТОВ АПТЕКА 28 з діяльністю ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ.

За вказане порушення на позивача відповідачем, згідно зі ст. 21. Закону України Про захист економічної конкуренції було накладено штраф у розмірі 68000,00 грн.

Позивач вважає прийняте рішення незаконним та необґрунтованим. В обґрунтування зазначеного зазначає наступне:

Факти викладені у рішенні відповідача №52-рк від 10.05.2018 у справі №320-75-16 повністю не відповідають дійсності, бо вказані у рішенні позначення АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН, АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН на фасадах аптечних закладів, ТОВ АПТЕКА №28 ніколи не розміщувало.

Листом №112.08 від 05.08.2016 (відповідь на вимогу відповідача 24.06.2016 №02-26/3-1798) позивачем до відома відповідача було доведено, що на фасадах аптечних закладів ТОВ АПТЕКА №28 розміщувалися наступні позначення (вивіски):

- Аптека №210 (м. Харків, вул. Академіка Проскури 9) - АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ з 21.09.2015;

- Аптека №41 (м. Харків, вул. Дружби Народів 249/80) - АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ з 10.09.2015.

Дана інформація були прийнята відповідачем до відома та вимога(и) про надання додаткової інформації чи роз`яснень з питання використання вищевказаних позначень на адресу позивача не надходило.

Листами №14.03, 15.03 від 30.03.2017 відповідачу повідомлялось виконання його рекомендацій від 19.01.2017 №14-рк/к, та 15-рк/к, а саме про розміщення на фасадах аптек виключно позначень АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЬІ та АПТЕКА НИЗЬКІ ЦІНИ, які за мовою викладення, розмірами, кольоровою гамою не мають будь - якої схожості із належними ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ позначенням.

26.04.2017 заступником начальника відділу з досліджень та розслідувань Харківського обласного територіального відділення АКМ України О.А. Соколай складено подання Про попередні висновки у справі № 3/20-75-16 на ім`я голови адміністративної колегії Н.В. Фатовій, з пропозицією закрити провадження у справі №3/20-75-16. 75-16.

Вказане подання було обґрунтовано наявністю у матеріалах справи результатів опитування потенційних споживачів лікарських засобів, яке було здійснено відділом досліджень і розслідувань територіального відділення з метою з`ясування впливу використання схожих позначень на фасадах аптечних закладів різними суб`єктами господарювання на наміри потенційних споживачів лікарських засобів щодо обрання таких, закладів, а також можливості змішування діяльності таких закладів. За результатами опитування встановлено наступне:

- 100% споживачів зазначили, що вивіска АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН та АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН сприймаються ними як інформація щодо рівня цін на лікарські засоби у вказаному аптечному закладі, а не як знак для товарів та послуг. (комерційне найменування),

- 94% респондентів відповіли, що їм невідоме позначення АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН як знак для товарів та послуг (комерційне найменування).

Отже, зазначені результати опитування, на переконання позивача, свідчать про відсутність змішування діяльності суб`єктів господарювання, які використовують позначення АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН та схожі на них.

Крім того, як було встановлено, позивач при здійсненні діяльності з роздрібної реалізації лікарських засобів не зазначає в куточку споживача і на касових чеках при купівлі лікарських засобів назву ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ, що підтверджує відсутність змішування діяльності цих суб`єктів господарювання.

На підставі вищевикладеного, відділом досліджень і розслідувань було зроблено висновок про те, що наявність в діях позивача по використанню на фасаді аптечних закладів позначання АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН (мова оригіналу) ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ст. 4 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції у вигляді неправомірного використання позначень без дозволу (згоди) власника суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати схожі на нього позначення у господарській діяльності, що може призвести до зміщування з діяльністю цього суб`єкта господарювання, не доведена.

Відповідно до абзацу 6 ст. 49 Закону України Про захист економічної конкурент підставою для закриття справи без прийняття рішення по суті, зокрема є не доведення вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Листом відповідача Про попередні висновки у справі №3/20-75-16 від 26.04.2017 №02-26/3-1316 позивача було повідомлено при призначення засідання адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення АКМ щодо результатів розгляду справи про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції 18.05.2017 об 14.15 годин, з вказівкою, що неодержання відповіді стосовно вказаного подання розцінюватиметься як згода відповідним висновками працівників відповідача.

У зв`язку з тим, що з попередніми висновками у справі №3/20-75-16 позивач був згоден, заперечення останнім не відправлялись.

10.05.2018 позивачем було отримано листа відповідача від 19.04.2018 №02-6/3-1537 Про попередні висновки у справі №3/20-75-16 з поданням визнати дії позивача, які полягають у використанні вищенаведених позначень схожих на знак для товарів та послуг від 10.12.1999 № 115513 АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН під час здійснення господарської діяльності, порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченою ст. 4 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції у вигляді неправомірного використання позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати схоже на нього у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності позивача з діяльністю ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ.

Як вказує позивач у позові, вищезазначене подання було обґрунтовано лише наданим ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ висновком експертного дослідження від 25.03.2016 № 03(ІВ) судового експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Черненко Л.А., згідно якого позначення ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН та позивача АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН, що нанесена на фасадах аптек, є схожими настільки, що їх можна сплутати.

Також, позивачем зазначається, що відповідачем не прийнято до уваги, що експертне дослідження проводилось відносно наданої заявником інформації, а саме позначень АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН (синього кольору на жовтому тлі) та АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН (жовтого кольору на синьому тлі), які на думку заявника використовував в своїй діяльності позивач.

Крім того, позивачем звертається увага на те, що відповідачем не було прийнято до уваги, що в позначенні АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН, відповідно до свідоцтва від 10.12.1999 №115513, використовуються сині літери на жовтому тлі, в той час як позначення АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЬІ, АПТЕКА НИЗЬКІ ЦІНИ, АПТЕКА НИЗКИЕ Ц та АПТЕКА НИЗКІ Ц використовуються жовті літери на синьому тлі, тому будь - яка схожість Позначень відсутня.

Також позивач, вказує на те, що у попередніх висновках у справі №3/20-75-16 від 19.04.2018 відсутня будь-яка інформація відносно скасування попередніх висновків у справі №3/20-75-16 від 26.04.2017 та здійснення працівниками відділення будь-яких дій направлених на збирання та аналіз доказів, на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін, у тому числі як того вимагає п.23. Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ) для з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо, на призначення експертиз та вихід на місцевість для огляду місць розташування спірних позначень.

Позивач, вважає, що при розгляді 10.05.2018 у справи №3/20-75-16 по суті, відповідачем справа була розглянута не всебічно, без об`єктивного з`ясування всіх обставин справи, не були прийнято до уваги письмові заперечення та докази позивача, про відсутність в його діях порушень діючого законодавства України, вказані обставини стали підставою для звернення до суду з відповідним позовом за захистом своїх охоронюваних прав та інтересів.

Відповідач наполягає на тому, що дії ТОВ АПТЕКА №28 (позивача), які полягають у використанні позначення АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН, що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, вул. Дружби Народів, буд. 249/80; м. Харків, вул. Академіка Проскури, буд. 9, схожого на знак для товарів та послуг від 10.12.1999 №115513 АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН, під час здійснення господарської діяльності, є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 4 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції, у вигляді неправомірного використання позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати схоже на нього у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності ТОВ АПТЕКА №28 з діяльністю ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ.

Виходячи з вищенаведеного, вважає, що при прийнятті рішення №52-р/к, Відділенням повно з`ясовано та доведено обставин, які мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні, відповідають обставинам справи. Рішення №52-р/к прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому, на думку відповідача, відсутні підстави, передбачені статтею 59 Закону України Про захист економічної конкуренції.

Направляючи справу на новий розгляд до господарського суду Харківської області, Верховний Суд у постанові від 08.05.2019 зауважив, що, розглядаючи позов про визнання недійсним рішення АМК, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку Товариства, а зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання рішення АМК недійсним (стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). Таким чином ані місцевий, ані апеляційний господарські суди не перевірили повноту дослідження та обґрунтованість висновків рішення АМК стосовно:

- використання ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" та Товариством спірного позначення та спосіб (способи) такого використання;

- першості у використанні спірного позначення у господарській діяльності;

- вчинення Товариством дій, що можуть призвести до змішування діяльності Товариства з діяльністю ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ".

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, суд виходить з наступного.

Згідно положень ст.1 Закону України Про Антимонопольний комітет України, Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Відповідно до ст. 22 Закону України Про Антимонопольний комітет України розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Положеннями ст. 48 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про накладення штрафу.

Відповідно до ч. 1 ст. 56 Закону України Про захист економічної конкуренції рішення Антимонопольного комітету України, надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Згідно з ч. 1 ст. 60 Закону України Про захист економічної конкуренції заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути поновлено.

Відповідно до частин третьої та п`ятої статті 13 ЦК України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах; не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

За приписами статті 10bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (набула чинності для України 25.12.1991) країни Союзу зобов`язані забезпечити ефективний захист від недобросовісної конкуренції; актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах; зокрема, підлягають забороні всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.

Частиною першою статті 1 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції передбачено, що недобросовісною конкуренцією - є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Згідно зі статтею 4 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання.

З огляду на наведене, чесним звичаям у господарській діяльності суперечать та можуть бути визнані актом недобросовісної конкуренції будь-які дії, здатні викликати змішування відносно підприємства, товарів чи промислової або торговельної діяльності конкурента, в тому числі й дії, пов`язані з використанням позначень, які у встановленому порядку належною особою не було зареєстровано як об`єкти інтелектуальної власності (торговельні марки, промислові зразки, тощо).

При цьому поняття "пріоритет", яке в Законі України "Про захист від недобросовісної конкуренції" використовується в розумінні переважного права на користування результатами правомірної, добросовісної та чесної підприємницької діяльності, з огляду на відмінності в сферах регулювання за своїм правовим змістом не є тотожним поняттю "пріоритет" за Законами України "Про охорону прав на промислові зразки", "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі", "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", які визначають пріоритет як першість заявки про реєстрацію відповідних прав.

Згідно зі статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; сприяння розвитку добросовісної конкуренції.

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

- призначати експертизу та експерта з числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку.

Частиною першою статті 30 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції визначено, що органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення, зокрема, про: визнання факту недобросовісної конкуренції; накладання штрафів.

Згідно з частиною першою статті 59 Закону України Про захист економічної конкуренції підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як встановлено ст. ст.73, 74 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 79 ГПК України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, до відповідача 12.04.2016 звернулось ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ з заявою про порушення ТОВ АПТЕКА № 28 законодавства про захист від недобросовісної конкуренції (надалі - Заява).

В заяві від 12.04.2016 ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ повідомило, що:

- з 01.09.2010 на підставі ліцензійних договорів розміщує на власних аптечних закладах позначення АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН (мова оригіналу) з використанням синього та жовтого кольорів, а саме: сині літери на тлі жовтого прямокутника, що підтверджується копією першого ліцензійного договору від 01.09.2010.

- має 22 аптечні заклади у м. Харків, на фасадах яких розміщено позначення АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН.

- позначення АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН (мова оригіналу) зареєстроване як знак для товарів та послуг відповідно до свідоцтва від 10.12.2009 № 115513, власниками якого є фізичні особи ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

- відповідно до ліцензійного договору від 01.09.2010 ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ надано дозвіл на використання зазначеного знаку для товарів та послуг.

- не надавало ніяких дозволів (згоди) ТОВ АПТЕКА № 28 на використання знаків для товарів та послуг та схожих на них позначень.

- у грудні 2015 року було виявлено факти незаконного використання ТОВ АПТЕКА № 28 позначення АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН, що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, вул. Дружби Народів, буд. 249/80; м. Харків, вул. Академіка Проскури, буд. 9, що підтверджується актами, доданими ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ до заяви від 12.04.2016.

При цьому, схожість у використанні позначення АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН, що може призвести до змішування діяльності ТОВ АПТЕКА № 28 з діяльністю ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ полягала у розміщенні зазначеного позначення на фасадах аптечних закладів ТОВ АПТЕКА № 28 із використанням літер жовтого кольору на тлі синього прямокутника.

ТОВ АПТЕКА № 28 повідомило Відділення (лист від 05.08.2016 № 112.08), що розміщує на фасадах своїх аптечних закладів позначення (вивіски) з такої дати:

- Аптека № 210 (м. Харків, вул. Академіка Проскури, 9) Аптека низкие цены з 21.09.2015 року;

- Аптека № 41 (м. Харків, вул. Дружби Народів, буд. 249/80) Аптека низкие цены з 10.09.2015 року.

В рішенні № 52-р/к встановлено, відповідно до відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та є загальнодоступні, засновниками TOB "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" є фізичні особи ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Відповідно до ліцензійного договору від 01.09.2010 TOB "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" надано дозвіл на використання знаку.

Отже, заява та додані до неї документи, в тому числі ліцензійний договір, є доказом того, що TOB "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" на законних підставах почало використовувати знак для товарів та послуг "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" та свідчить про першість використання ним в своїй господарській діяльності зазначеного знаку.

Крім цього, факт розміщення TOB "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" на своїх аптечних закладах позначення "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН" не заперечувалось TOB "АПТЕКА № 28" ані під час розгляду справи № 3/20-75-16, як вказує відповідач, ані під час розгляду судової справи № 922/1967/18.

У відповіді на відзив TOB "АПТЕКА № 28" лише зазначило, що TOB "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" використовує на фасадах аптечних закладів не знак для товарів та послуг "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" позначення "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН", яке викладено на іншій мові, ніж зареєстрований знак".

Втім, ліцензійним договором передбачено, що знак визнається використаним, якщо його застосовано у формі зареєстрованого знака, а також у формі що відрізняється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, якщо це і змінює в цілому відмітності знака (пункт 1.8 договору).

Таким чином, TOB "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" розміщуючи позначення "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН" збережено форму зареєстрованого знаку для товарів та послуг (кольорова гамма та текст), окремі елементи якого не змінюють в цілому відмінності знака.

Також, ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ разом з заявою від 12.04.2016 надало висновок експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності від 25.03.2016 № 03 (ІВ), складений Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром Міністерства внутрішніх справ України, відповідно до якого комбінований знак для товарів та послуг за свідоцтвом України № 115513 АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН та позначення АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН нанесені на зовнішні фасади аптечних закладів у м. Харків, за адресами: м. Харків, вул. Дружби Народів, буд. 249/80; м. Харків, вул. Академіка Проскури, буд. 9, (належить ТОВ АПТЕКА № 28, ), схожі настільки, що їх можна сплутати.

Згідно зі статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

Таким чином, заява ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" від 12.04.2016 з доданими до неї документами (з якою ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" звернулося до Відділення про вчинення позивачем акта недобросовісної конкуренції), також є доказами у справі, які дають можливість Відділенню встановити наявність чи відсутність порушення в діях ТОВ АПТЕКА № 28, а твердження позивача, що позначення АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН, АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН на фасадах аптечних закладів ТОВ АПТЕКА № 28 ніколи не розміщувало, не підтверджуються належними та допустимими доказами.

Щодо результатів опитування потенційних споживачів лікарських засобів, які на думку позивача, свідчать про відсутність змішування діяльності позивача та ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ, суд зазначає наступне.

Дослідивши анкети, якими проводилось опитування потенційних споживачів лікарських засобів, встановлено, що питання, які ставились в зазначених анкетах, стосувались думки споживачів щодо їх обізнаності про знак для товарів та послуг (комерційне найменування) АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН та їх сприйняття вивіски АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН та АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН, як рівня цін або як знаку для товарів та послуг (комерційне найменування).

Втім, рішенням № 52-р/к дії ТОВ АПТЕКА № 28 кваліфіковано за статтею 4 Закону України Про захист економічної конкуренції (в частині неправомірного використання позначення, що може призвести до змішування з діяльністю суб`єкта господарювання), а отже питання, поставленні в опитування не стосуються думки споживачів на предмет наявності змішування діяльності суб`єктів господарювання, які використовують позначення АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН та схожі на них. Крім цього, зазначене опитування не відображено в рішенні № 52-р/к, яке є предметом розгляду зазначеної судової справи.

Твердження позивача про необхідність скасування Відділенням попередніх висновків від 26.04.2017, якими пропонувалось закрити провадження у справі № 3/20-75-16 колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки позивачем не зазначено норми права, які порушено Відділенням, так само не зазначено підставу, передбачену статтею 59 Закону України Про захист економічної конкуренції, для визнання недійсним рішення № 52-р/к. Додатково, суд зазначає, що законодавством про захист економічної конкуренції не передбачено можливості скасування попередніх висновків у справі.

Щодо посилання позивача про не сповіщення його належним чином про дату і час слухання справи № 3/20-75-16, яке відбулось 10.05.2018 о 14 годині 30 хвилин, колегією суддів встановлено наступне.

В матеріалах судової справи міститься лист Відділення від 19.04.2018 № 02-26/3-1557 та відстеженням поштового відправлення № 81 з сайту ukrposhta.ua, які надані ТОВ АПТЕКА № 28, та які свідчать, що копія попередніх висновків у справі № 3/20-75-16 направлена до ТОВ АПТЕКА № 28 19.04.2018. Засідання адміністративної колегії Відділення щодо результатів розгляду справи № 3/20-75-16 відбулося 10.05.2018.

Пунктом 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 за № 169-р) (із змінами) (надалі Правила розгляду справ) передбачено, що копії подання з попередніми висновками (або витяги з нього, що не містять інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі надсилаються сторонам та третім особам.

Відповідно до абзацу четвертого пункту 26 Правил розгляду справ у разі, якщо немає можливості вручити копію подання з попередніми висновками особам, які беруть участь у справі, державний уповноважений, голова територіального відділення Комітету не пізніше ніж за п`ять днів до дня розгляду справи забезпечують розміщення на офіційному веб-сайті Комітету (http://www.amc.gov.ua) інформацію щодо попередніх висновків у справі, із зазначенням дати, часу і місця розгляду справи.

Відділенням до матеріалів судової справи надано роздруківку з офіційного веб-сайті Антимонопольного комітету України (http://www.amc.gov.ua), з якої вбачається, що 03.05.2018 розміщено інформацію щодо попередніх висновків у справі, із зазначенням дати, часу і місця розгляду справи.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів відхиляє доводи позивача про неналежне сповіщення його про дату, час та місце слухання справи № 3/20-75-16, оскільки Відділенням дотриманні вимоги пункту 26 Правил розгляду справ, в частині надсилання та доведення інформації до ТОВ АПТЕКА № 28 щодо попередніх висновків у справі, в тому числі щодо дати, часу і місця розгляду справи № 3/20-75-16.

Щодо посилання позивача на строк дії ліцензійного договору до 01.09.2011 та відсутності документального підтвердження використання зазначеного знаку в період, який досліджувався у Рішенні № 52-р/к, слід зазначити наступне.

З огляду на приписи статті 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" та вказівки Верховного Суду, викладеної в постанові від 08.05.2019, судом здійснено перевірку наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання рішення № 52-р/к недійсним (стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції") та питання першості у використанні позначення суб`єктом господарювання у своїй господарській діяльності (безвідносно до того, чи було зареєстроване таке позначення як знак для товарів і послуг).

Колегія суддів погоджується з твердженням Відділення (яке підтверджується заявою ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ від 12.04.2016), що ліцензійний договір від 01.09.2010 є доказом того, що ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ на законних підставах почало використовувати знак для товарів та послуг АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН та свідчить про першість використання ним в своїй господарській діяльності зазначеного знаку.

Питання щодо наявності чи відсутності у ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" (заявника) прав у сфері захисту знака для товарів і послуг за свідоцтвом України № 115513 не має правового значення для вирішення спору у цій справі.

За таких обставин, колегія суддів у вирішенні даного судового спору, виходила з загальних прав особи на користування результатами власної діяльності (якщо законом не встановлено іншого) та виключної компетенції органів антимонопольного комітету в сфері захисту від недобросовісної конкуренції, а також з фактичних обставин використання двома суб`єктами господарювання, які діють на одному ринку позначень, зовнішнє оформлення яких (за загальною композицією, кольоровою гамою, розміщенням основних елементів та написів, а також окремих елементів) є схожим до ступеню сплутування та може призвести до змішування діяльності позивача з діяльністю ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ".

Отже, дослідивши надані сторонами докази та надавши їм в сукупності правову оцінку, колегія суддів дійшла висновку, що Відділенням правомірно дії ТОВ АПТЕКА № 28, які полягають у використанні позначення АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН, що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, вул. Дружби Народів, буд. 249/80; м. Харків, вул. Академіка Проскури, буд. 9, схожого на знак для товарів та послуг № 115513 АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН під час здійснення господарської діяльності, кваліфіковані порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 4 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції, у вигляді неправомірного використання позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати схоже на нього у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності ТОВ АПТЕКА № 28 з діяльністю ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ.

Виходячи з вищенаведеного, при прийнятті рішення № 52-р/к Відділенням повно з`ясовано та доведено обставин, які мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні, відповідають обставинам справи. Рішення № 52-р/к прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави, передбачені статтею 59 Закону України Про захист економічної конкуренції, для визнання недійсним рішення № 52-р/к.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент: Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обгрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), №37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", ст. 11 ГПК України, суд, застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав та основоположних свобод 1959 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що у позові слід відмовити у повному обсязі, оскільки позовні вимоги є недоведеними, необґрунтованими, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи і спростовані належним чином та у встановленому законом порядку відповідачем.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки місцевого господарського суду, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 269, 270, ч.1 ст. 275, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Аптека № 28", м. Харків на рішення господарського суду Харківської області від 25.09.2019 у справі № 922/1967/18 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 25.09.2019 у справі № 922/1967/18 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Повний тест постанови апеляційного суду складено 21.12.2019.

Порядок і строки її оскарження визначені у статтях 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя М.М. Слободін

Суддя В.І. Сіверін

Суддя О.І. Терещенко