ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

"26" грудня 2019 р.м. Одеса Справа № 916/3873/19

Господарський суд Одеської області у складі судді Петрова В.С., розглянувши заяву Дочірнього підприємства Одеський облавтодор Відкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України про вжиття заходів забезпечення позову (вх. № 4-83/19 від 24.12.2019 р.) до подання позову за участю інших осіб, які можуть отримати статус учасника справи Служби автомобільних доріг в Одеській області, -

ВСТАНОВИВ:

24.12.2019 року Дочірнє підприємство Одеський облавтодор Відкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України звернулось до господарського суду Одеської області із заявою про вжиття заходів забезпечення позову до подання позовної заяви, в якій заявник просить суд заборонити Службі автомобільних доріг в Одеській області та іншим особам до набрання законної сили судовим рішенням вчиняти будь-які дії по процедурі закупівлі з ідентифікатором закупівлі - UА-2019-08-23-000468-а, Предмет закупівлі: код 45230000-8 „Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ-Одеса, км 274+435 - км 466+700), у тому числі проведення аукціону, оцінювання пропозицій учасників, відхилення пропозицій, (крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі заявника від 27.11.2019р.), визнання переможця торгів, укладання договору за результатами закупівлі.

В обґрунтування вказаної заяви про забезпечення позову заявник вказує, що 23 серпня 2019 року Службою автомобільних доріг в Одеській області в електронній системі закупівель prozorro.gov.ua було розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі - UА-2019-08-23-000468-а). Предмет закупівлі: код 45230000-8 „Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ-Одеса, км 274+435 - км 466+700).

Так, за ствердженнями заявника, за результатами розгляду тендерних пропозицій учасників на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та відповідність кваліфікаційним критеріям, 22.11.2019 р. замовником було завантажено результати прекваліфікації (Протокол розгляду тендерних пропозицій, сформований через систему prozorro.gov.ua), відповідно до якого було прийнято рішення про відхилення пропозиції ДП Одеський облавтодор, TOB Ростдорстрой та TOB Миколаївбудцентр. При цьому замовник за результатами прекваліфікації допустив до аукціону ТОВ ШРБУ-48, ТОВ Техно-буд-центр та ТОВ Автомагістраль-Південь. Як вказує заявник, на його вимогу потенційним відповідачем Службою автомобільних доріг в Одеській області завантажено 27.11.2019 р. в електронну систему закупівель Протокол розгляду тендерних пропозицій № 7 від 21.11.2019 р.

Наразі заявник вказує, що 20.12.2019 р. Служба автомобільних доріг в Одеській області відхилила тендерну пропозицію ТОВ Автомагістраль-Південь на підставі рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.12.2019 р. № 18648, яким Службою автомобільних доріг в Одеській області було незаконно допущено до аукціону учасників - ТОВ ШРБУ-48 та ТОВ Техно-буд-центр, внаслідок чого було порушено права та законні інтереси ДП Одеський облавтодор. Вказане рішення Служби автомобільних доріг в Одеській області, прийняте на етапі прекваліфікації та перевірки пропозицій учасників на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та відповідність кваліфікаційним критеріям, заявник вважає дискримінаційним та безпідставним, внаслідок чого підлягає визнанню недійсним та скасуванню.

При цьому заявник зазначає, що він має намір звернутися до господарського суду м. Одеси саме з таким позовом до Служби автомобільних доріг в Одеській області про визнання недійсним та скасування рішення, ухваленого за результатами розгляду тендерних пропозицій учасників на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та відповідність кваліфікаційним критеріям, та оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій №7 від 21.11.2019 р. в частині незаконного допущення до аукціону учасників - ТОВ ШРБУ-48 та ТОВ Техно-буд-центр.

Таким чином, заявник вказує, що невжиття заходів із забезпечення позову, з яким заявник має намір звернутися до суду, може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду і позбавити заявника можливості реалізувати право на ефективний захист і поновлення порушених прав. У зв`язку з вказаним заявник вважає вкрай необхідним застосувати заходи забезпечення позову з огляду на таке.

Так, заявник вважає, що вказане рішення Служби автомобільних доріг в Одеській області підлягає скасуванню у зв`язку з незаконним допущенням інших учасників до аукціону, зокрема:

- ТОВ Техно-буд-центр, яке: а) не підтвердило наявність працівників, надавши накази на працевлаштування частини працівників в іншої юридичної особи; б) не підтвердило наявність баз зимового утримання, які відповідають вимогам замовника, оскільки одна з таких баз розташована на відстані від іншої бази з перевищенням ліміту відстані, а також не знаходиться безпосередньо на об`єкті закупівлі (дорозі), як цього вимагав замовник; в) зазначило таку саму техніку для участі в іншій закупівлі, та використовується та ж техніка для надання послуг по іншому договору, всупереч гарантійному зобов`язанню не робити цього;

- ТОВ ШРБУ-48, яке: а) зазначило таку ж саму техніку для участі в іншій закупівлі, всупереч гарантійному зобов`язанню не робити цього; б) не підтвердило наявність баз зимового утримання, які відповідають вимогам замовника, оскільки одна з таких баз розташована не на об`єкті закупівлі (дорозі М-05 Київ-Одеса, км 274+435 - км 466+700), як цього вимагав замовник, а поза визначеним об`єктом - на 253 км дороги М-05 Київ-Одеса (253-й кілометр не входить у предмет закупівлі).

Так, на думку заявника, таке рішення замовника свідчить про порушення ним законодавства про публічні закупівлі та прав і інтересів ДП Одеський облавтодор.

Наразі заявник зазначає, що оскільки електронною системою закупівель призначено проведення аукціону на 26.12.2019 р. о 15:03, після проведення якого буде визначено переможця закупівлі та укладено договір про закупівлю, що призведе до неможливості застосувати наслідків реституції з огляду на предмет закупівлі - послуги, оскільки послуги споживаються в процесі їх надання, тобто вчинення певних дій або здійснення певної діяльності, а тому проведення аукціону, визначення переможця, укладення договору про закупівлю та надання по ньому послуг зробить неможливим повернення сторін і попереднього стану, який був до моменту проведення аукціону, що також ускладнить та зробить неможливим ефективний захист та поновлення порушених прав заявника. Таким чином, для забезпечення можливості виконання рішення суду та ефективного захисту і поновлення порушених прав та інтересів заявника, за захистом яких він має намір звернутися до суду, за ствердженнями Дочірнього підприємства Одеський облавтодор Відкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України необхідним є застосування заходу забезпечення позову шляхом заборони Службі автомобільних доріг в Одеській області та іншим особам до набрання законної сили судовим рішенням у цій справі вчиняти будь-які дії по процедурі закупівлі з ідентифікатором закупівлі - UА-2019-08-23-000468-а, предмет закупівлі: код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ-Одеса, км 274+435 - км 466+700), у тому числі, проведення аукціону, оцінювання пропозицій учасників, відхилення пропозицій, (крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі заявника від 27.11.2019р.), визнання переможця торгів, укладання договору за результатами закупівлі.

Також заявник вказує, що застосування такого заходу забезпечення позову у даній справі узгоджується із позицією Касаційного господарського суду у складі Верховного суду, викладеній в постанові від 22.11.2018 р. у справі № 902/402/18, що метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів і ускладнень ефективного захисту або поновлення оспорюваних прав та інтересів позивача, за захистом яких він звернувся у випадку задоволення позову. Так, заявник вказує, що визначений захід забезпечення позову є адекватним та співрозмірним, спрямованим на запобігання можливим порушенням прав чи охоронюваних законом інтересів заявника, не перешкоджає діяльності Служби автомобільних доріг в Одеській області та не порушує права третіх осіб (потенційних), а несвоєчасне вжиття заходів із забезпечення позову призведе до неможливості захисту та відновлення порушених прав та законних інтересів заявника.

Поряд з цим заявник зауважив, що наразі є діючими укладені між заявником та Службою автомобільних доріг в Одеській області договір №1У/18 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг від 23.02.2018р. та договір №2У/18 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг від 23.02.2018р., тобто, як стверджує заявник, сьогоднішній день діючими є договори з експлуатаційного утримання цього ж об`єкту - автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ-Одеса, км 273+210 - км 364+122 (діє до 31.12.2020 р.) та автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ-Одеса, км 364+122 - км 464+122 (діє до 31,01.2020 р.), а тому експлуатаційне утримання продовжуватиме відбуватися і під час дії забезпечення, і під час розгляду справи по суті, внаслідок чого буде забезпечено інтереси суспільства у повній мірі та експлуатаційне утримання відбуватиметься безперебійно.

З огляду на вказане, за ствердженнями заявника, призупинення процедури по оскаржуваній закупівлі не порушує права та інтереси Служби автомобільних доріг в Одеській області, не має наслідком повне припинення господарської діяльності даного суб`єкта господарювання та не є втручанням у його діяльність, оскільки на даний час є діючі договори, за якими надання послуг може відбуватися, що забезпечить дотримання інтересів Служби автомобільних доріг в Одеській області в частині необхідності експлуатаційного утримання автомобільної дороги.

Розглянувши заяву ДП Одеський облавтодор Відкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України про забезпечення позову та дослідивши матеріали справи, господарський суд зазначає наступне.

Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів забезпечення позову.

Забезпечення позову за правовою природою є засобом запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи.

Відповідно до ст. 136 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

У відповідності до ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується, зокрема, накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 138 ГПК України заява про забезпечення позову подається до подання позовної заяви за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом для відповідного позову, або до суду за місцезнаходженням предмета спору якщо суд, до підсудності якого відноситься справа, визначити неможливо.

Згідно з ч. 1 ст.140 ГПК України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням, зокрема, наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Таким чином, суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу. При цьому види забезпечення позову повинні бути співвідносними із заявленими позивачем вимогами.

Зі змісту заяви вбачається, що заявник вважає, що невжиття заходів до забезпечення позову у вигляді заборони Службі автомобільних доріг в Одеській області та іншим особам вчиняти будь-які дії по процедурі закупівлі з ідентифікатором закупівлі - UА-2019-08-23-000468-а, предмет закупівлі: код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ-Одеса, км 274+435 - км 466+700), у тому числі, проведення аукціону, оцінювання пропозицій учасників, відхилення пропозицій, (крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі заявника від 27.11.2019р.), визнання переможця торгів, укладання договору за результатами закупівлі, утруднить чи унеможливить виконання рішення суду в майбутньому, так як при прекваліфікації та перевірці пропозицій учасників Службою автомобільних доріг в Одеській області були допущені грубі порушення діючого законодавства про публічні закупівлі.

В даному випадку заявник має намір звернутися з позовом до господарського суду про визнання недійсним та скасування рішення, ухваленого за результатами розгляду тендерних пропозицій учасників на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та відповідність кваліфікаційним критеріям, та оформленого Протоколом розгляду тендерних пропозицій №7 від 21.11.2019 р. в частині незаконного допущення до аукціону учасників - ТОВ ШРБУ-48 та ТОВ Техно-буд-центр.

Між тим, визначений заявником спосіб забезпечення позову як заборона Службі автомобільних доріг в Одеській області та іншим особам вчиняти будь-які дії по процедурі закупівлі з ідентифікатором закупівлі UА-2019-08-23-000468-а не співвідноситься із майбутніми заявленими позовними вимогами, на забезпечення яких він заявлений, оскільки предметом майбутнього позову є оскарження рішення, ухваленого за результатами розгляду тендерних пропозицій учасників на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та відповідність кваліфікаційним критеріям, щодо незаконного допущення до аукціону учасників - ТОВ ШРБУ-48 та ТОВ Техно-буд-центр, що є недопустимим та не узгоджується з положеннями чинного законодавства. Так, заявником не доведено, яким чином невжиття запропонованих ним заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду про скасування рішення в частині незаконного допущення до аукціону учасників - ТОВ ШРБУ-48 та ТОВ Техно-буд-центр у разі задоволення позову.

При цьому суд зазначає, що такі заходи забезпечення позову як заборона Службі автомобільних доріг в Одеській області та іншим особам вчиняти будь-які дії по процедурі закупівлі з ідентифікатором закупівлі UА-2019-08-23-000468-а з вищевказаними предметом закупівлі, є втручанням у здійсненні Службою автомобільних доріг в Одеській області господарської діяльності, що є недопустимим.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За таких обставин, господарський суд вважає заяву Дочірнього підприємства Одеський облавтодор Відкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України про забезпечення позову необґрунтованою, у зв`язку з чим така заява не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 136, 137, 140, 234 Господарського процесуального кодексу України,

суд -

У Х В А Л И В:

Відмовити у задоволенні заяви Дочірнього підприємства Одеський облавтодор Відкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України про забезпечення позову про визнання недійсним та скасування рішення (до подання позову) (вх. № 4-83/19 від 24.12.2019 р.).

Ухвала набирає законної сили в порядку ст.235 ГПК України та може бути оскаржена шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів з дня її постановлення.

Суддя В.С. Петров