ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" грудня 2019 р. Справа№ 910/6727/16

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Буравльова С.І.

Мартюк А.І.

секретар судового засідання: Пастернак О.С.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 18.12.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги

Товариства з обмеженою відповідальністю "Інформаційний проект 2014" та Товариства з обмеженою відповідальністю "НМТ Інвестментс"

на рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2016

у справі №910/6727/16 (суддя Головіна К.І)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Бориспіль Капітель"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Розвиток і Перспективи"

про визнання договору міни недійсним, зобов`язання вчинити певні дії

за позовом третьої особи 1 із самостійними вимогами - Товариства з обмеженою відповідальністю "Інформаційний проект 2014"

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Бориспіль Капітель"

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Розвиток і

перспективи"

3. Акціонерного товариства Акціонерний комерційний

банк "Аркада"

про визнання недійсним договору, зобов`язання вчинити певні дії

та за позовом третьої особи 2 із самостійними вимогами - Товариства з обмеженою відповідальністю "НМТ Інвестментс"

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Бориспіль Капітель"

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Розвиток і

перспективи"

3. Акціонерного товариства Акціонерний комерційний

банк "Аркада"

про визнання недійсним договору, зобов`язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Бориспіль Капітель" (надалі - позивач за первісним позовом, ТОВ "Бориспіль Капітель") звернулося до Господарського суду міста Києва з позовними вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю "Розвиток і Перспективи" (надалі - відповідач за первісним позовом, ТОВ "Розвиток і Перспективи") про визнання договору міни цінних паперів №483/2011-Б від 04.07.2011 недійсним, зобов`язання повернути цінні папери.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за спірним договором ТОВ "Бориспіль Капітель" зобов`язалось передати у власність ТОВ "Розвиток і Перспективи" цінні папери - акції прості іменні, емітентом яких є ПАТ АКБ "Аркада", загальною вартістю 19 990 000,00 грн., а ТОВ "Розвиток і Перспективи" - передати у власність ТОВ "Бориспіль Капітель" цінні папери - акції прості іменні, емітентом яких є ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна", загальною вартістю 19 990 000,00 грн. Проте, позивачем за первісним позовом було встановлено, що договір міни цінних паперів №483/2011-Б від 04.07.2011 на час його укладення був підписаний з боку ТОВ "Бориспіль Капітель" неуповноваженою на те особою, а також виявлено, що вартість акцій АТ АКБ "Аркада" не відповідала вартості акцій ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна", що свідчить про недійсність указаного договору. Посилаючись на ст. 203, 215, 216 ЦК України, позивач за первісним позовом просить визнати договір міни цінних паперів № 483/2011-Б від 04.07.2011 р. недійсним, зобов`язати відповідача за первісним позовом повернути позивачу за первісним позовом цінні папери загальною вартістю 19 990 000,00 грн., емітентом яких є ПАТ АКБ "Аркада", а позивача за первісним позовом зобов`язати повернути відповідачу за первісним позовом цінні папери загальною вартістю 19 990 000,00 грн., емітентом яких є ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна".

Разом з позовом ТОВ "Бориспіль Капітель" подало заяву про вжиття заходів щодо забезпечення позову шляхом:

- накладення арешту на цінні папери - акції прості іменні, емітовані Публічним акціонерним товариством Акціонерний комерційний банк "Аркада" (надалі - ПАТ АКБ "Аркада"), , міжнародний ідентифікаційний номер UA , в кількості 19 990 000 штук номінальною вартістю 1 грн., власником або володільцем яких є ТОВ "Розвиток і Перспективи", що обліковуються на рахунках в цінних паперах ТОВ "Розвиток і Перспективи" в будь-яких депозитарних установах;

- зобов`язання депозитарних установ, в тому числі депозитарної установи ПАТ АКБ "Аркада" внести зміни до системи депозитарного обліку щодо встановлення обмеження (арешту) стосовно прав на цінні папери та цінних паперів - акцій простих іменних, емітентом яких є ПАТ АКБ "Аркада", міжнародний ідентифікаційний номер UA номінальною вартістю 1 грн. в кількості 19 990 000 штук, що належать на праві власності або іншому речовому праві ТОВ "Розвиток і Перспективи" та обліковуються на будь-якому рахунку в цінних паперах, відкритому на ім`я ТОВ "Розвиток і Перспективи";

- заборони ТОВ "Розвиток і Перспективи" вчиняти будь - які дії щодо прав на цінні папери та самих цінних паперів - акцій іменних простих, емітентом яких є ПАТ АКБ "Аркада", міжнародний ідентифікаційний номер UA номінальною вартістю 1 грн. в кількості 19 990 000 штук, які обліковуються на його рахунку в цінних паперах в депозитарних установах, тому числі, проте не виключно продавати, дарувати, міняти або іншим способом відчужувати вказані акції, передавати їх в заставу або управління, змінювати депозитарну установу та/або депозитарія, змінювати рахунок в цінних паперах, на якому зберігаються зазначені акції, та розпорядників цього рахунку, списувати зазначені акції з цього рахунку та/або зараховувати вказані акції на рахунки в цінних паперах інших осіб;

- заборонити здійснення депозитарним установам, в тому числі депозитарній установі ПАТ АКБ "АРКАДА" внесення будь-яких змін до системи депозитарного обліку, здійснення будь-яких депозитарних операцій (в тому числі безумовних) щодо прав на цінні папери та власне цінних паперів, а саме - акцій простих іменних, емітентом яких є ПАТ АКБ "Аркада", міжнародний ідентифікаційний номер UA номінальною вартістю 1 грн. в кількості 19 990 000 штук, що обліковуються на будь-яких рахунках у цінних паперах, відкритих на ім`я ТОВ "Розвиток і Перспективи", зокрема, але не обмежуючись, із списання, зарахування, переказу, переведення, обтяження їх зобов`язаннями, внесення змін до анкет рахунків у цінних паперах ТОВ "Розвиток і Перспективи" до припинення запобіжних заходів, встановлених рішенням суду.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.04.2016 заяву ТОВ "Бориспіль Капітель" про вжиття заходів до забезпечення позову задоволено частково. Накладено арешт на цінні папери - акції прості іменні, емітовані ПАТ АКБ "Аркада", , міжнародний ідентифікаційний номер UA , в кількості 19 990 000 штук номінальною вартістю 1 грн., власником або володільцем яких є ТОВ "Розвиток і Перспективи" (04050, м. Київ, вул. Мельникова, 12, ідентифікаційний код 37702320), що обліковуються на рахунках в цінних паперах ТОВ "Розвиток і Перспективи" (04050, м. Київ, вул. Мельникова, 12, ідентифікаційний код 37702320) в будь-яких депозитарних установах. У іншій частині заяви у задоволенні - відмовлено.

У вересні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Інформаційний проект 2014" (надалі - третя особа 1, ТОВ "Інформаційний проект 2014") звернулося до Господарського суду міста Києва з заявою про вступ у справу в якості третьої особи, яка заявляє самостійній вимоги на предмет спору та з позовними вимогами (які є тотожними з первісним позовом) до ТОВ "Бориспіль Капітель" (відповідач 1), ТОВ "Розвиток і перспективи" (відповідач 2), ПАТ АКБ "Аркада" (відповідач 3) про визнання договору міни цінних паперів №483/2011-Б від 04.07.2011 недійсним, зобов`язання ПАТ АКБ "Аркада" здійснити переказ акцій простих іменних, емітентом яких є ПАТ АКБ "Аркада" в кількості 19 990 000 штук з рахунку у цінних паперах ТОВ "Розвиток і Перспективи" та зарахувати їх на рахунок у цінних паперах ТОВ "Бориспіль Капітель" №008186, відкритий у депозитарній установі ПАТ АКБ "Аркада", а також здійснити переказ з рахунку у цінних паперах ТОВ "Бориспіль Капітель" акцій простих іменних, емітеном яких є ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна", в кількості 1 999 000 штук з рахунку у цінних паперах ТОВ "Розвиток і Перспективи" та зарахувати їх на рахунок у цінних паперах ТОВ "Розвиток і Перспективи".

В обґрунтування своїх вимог, ТОВ "Інформаційний проект 2014" зазначило, що з 2015 року являється учасником ТОВ "Бориспіль Капітель", відтак вважає, що в наслідок укладення спірного правочину були порушені права останнього на управління товариством та розподіл його майна. Крім того, ТОВ "Інформаційний проект 2014" у своєму позові вказує на укладення директором ТОВ "Бориспіль Капітель" договору міни цінних паперів №483/2011-Б від 04.07.2011 без необхідного обсягу цивільної дієздатності, оскільки згода на укладення таких правочинів (значних) повинна бути надана як загальними зборами учасників товариства, так і головою цих зборів. Також в позові останнім зазначено, що вартість акцій ПАТ АКБ "Аркада" є більшою за вартість акцій ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна", що свідчить про порушення прав учасників ТОВ "Бориспіль Капітель".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.09.2016 позов ТОВ "Інформаційний проект 2014" прийнято до спільного розгляду за первісним позовом, залучено ТОВ "Інформаційний проект 2014" до участі у справі №910/6727/16 в якості третьої особи із самостійними вимогами на предмет спору.

Також у жовтні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "НМТ Інвестментс" (надалі - третя особа 2, ТОВ "НМТ Інвестментс") звернулося до Господарського суду міста Києва з заявою про вступ у справу в якості третьої особи, яка заявляє самостійній вимоги на предмет спору та з позовними вимогами (які є аналогічними до первісного позову) до ТОВ "Бориспіль Капітель" (відповідач 1), ТОВ "Розвиток і перспективи" (відповідач 2), ПАТ АКБ "Аркада" (відповідач 3) про визнання договору міни цінних паперів №483/2011-Б від 04.07.2011 недійсним, зобов`язання здійснити переказ та зарахування цінних паперів.

Так, у позовній заяві ТОВ "НМТ Інвестментс" просить суд визнати договір міни цінних паперів №483/2011-Б від 04.07.2011 недійсним та застосувати наслідки недійсності правочину, а саме - зобов`язати ПАТ АКБ "Аркада" здійснити переказ акцій простих іменних, емітентом яких є ПАТ АКБ "Аркада" в кількості 19 990 000 штук з рахунку у цінних паперах ТОВ "Розвиток і Перспективи" та зарахувати їх на рахунок у цінних паперах ТОВ "Бориспіль Капітель" № 008186, відкритий у депозитарній установі ПАТ АКБ "Аркада", а також здійснити переказ з рахунку у цінних паперах ТОВ "Бориспіль Капітель" акцій простих іменних, емітеном яких є ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна", в кількості 1 999 000 штук з рахунку у цінних паперах ТОВ "Розвиток і Перспективи" та зарахувати їх на рахунок у цінних паперах ТОВ "Розвиток і Перспективи".

Обгрунтування позовних вимог ТОВ "НМТ Інвестментс" є ідентичними з позовом третьої особи 1. Відмінною обставиною є те, що ТОВ "НМТ Інвестментс" на час укладення спірного договору міни цінних паперів було учасником ТОВ "Бориспіль Капітель ".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.10.2016 позов ТОВ "НМТ Інвестментс" прийнято до спільного розгляду за первісним позовом, залучено ТОВ "НМТ Інвестментс" до участі у справі №910/6727/16 в якості третьої особи із самостійними вимогами на предмет спору.

Відповідач за первісним позовом (ТОВ "Розвиток і перспективи") проти задоволення первісних позовних вимог заперечував, зазначаючи, що спірний договір міни відповідає волевиявленню сторін, та хоч і був підписаний з боку позивача за первісним позовом (ТОВ "Бориспіль Капітель") неуповноваженою на те особою, проте визнанню недійсним не підлягає з причин пропуску строку позовної давності. При цьому вартість акцій була погоджена сторонами у спірному договорі з урахуванням проведеної оцінки предмету міни, що виключає задоволення позову.

Щодо позовних вимог третіх осіб - 1, 2, ТОВ "Розвиток і перспективи" заперечувало з підстав спливу строків позовної давності, також зазначало, що права та інтереси третіх осіб-1, 2 не порушені, отже, підстав для визнання спірного договору недійсним немає.

ПАТ АКБ "Аркада" позовні вимоги третіх осіб 1, 2 визнав частково, зазначив, що у разі визнання недійсним договору міни цінних паперів №483/2011-Б від 04.07.2011, вимоги про зобов`язання ПАТ АКБ "Аркада" здійснити облікові операції із цінними паперами є обгрунтованими.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.11.2016 у справі №910/6727/16 у задоволенні позовних вимог ТОВ "Бориспіль Капітель" до ТОВ "Розвиток і Перспективи" про визнання договору міни недійсним, зобов`язання вчинити певні дії відмовлено; третьої особи із самостійними вимогами - ТОВ "Інформаційний проект 2014" до ТОВ "Бориспіль Капітель", ТОВ "Розвиток і перспективи", ПАТ АКБ "Аркада" про визнання недійсним договору, зобов`язання вичинити певні дії відмовлено; третьої особи із самостійними вимогами - ТОВ "НМТ Інвестментс" до ТОВ "Бориспіль Капітель", ТОВ "Розвиток і перспективи", ПАТ АКБ "Аркада" про визнання недійсним договору, зобов`язання вчинити певні дії відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог з підстав невідповідності вартості пакетів акцій, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем за первісним позовом та третіми особами 1, 2 не надано доказів, які свідчать про те, що станом на дату укладення спірного договору міни вартість пакету переданих ТОВ "Бориспіль Капітель" акцій простих іменних ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна", міжнародний код цінних паперів UA є нижчою вартості пакету акцій ПАТ АКБ "Аркада", міжнародний ідентифікаційний номер (код ISIN) UA , в той час як надані ТОВ "Бориспіль Капітель" постанови про накладення санкцій за правопорушення на ринку цінних паперів щодо ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна" №2357-ЦД-1-Е від 17.10.2013, №2356-ЦД-1-Е від 17.10.2013, №2355-ЦД-1-Е від 17.10.2013, №2357-ЦД-1-Е від 03.10.2013, №2356- ЦД-1-Е від 03.10.2013, №2355- ЦД-1-Е від 03.10.2013 в якості доказів знецінення цінних паперів, які належать ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна", також не свідчать про невідповідність вартості цих акцій вартості акціям ПАТ АКБ "Аркада" саме на момент укладення договору міни цінних паперів.

Крім того, відмовляючи у задоволенні позовів з цієї підстави, суд першої інстанції послався на те, що:

- у результаті виконання спірного договору ТОВ "Бориспіль Капітель" та ТОВ "Розвиток і перспективи" здійснили обмін (господарську операцію) на власний ризик, при тому, що за договором ціна акцій встановлена у рівнозначній сумі (19 990 000 грн.) і сторони з нею погодились, а відтак, твердження позивача та третіх осіб 1, 2 із самостійними вимогами про невідповідність ціни акцій у договорі міни є безпідставними.

Щодо посилань на те, що спірний договір підписаний особою з перевищенням наданих їй повноважень, суд першої інстанції зазначив про те, що:

- відповідно до приписів чинного законодавства, якщо правочин вчинений представником з перевищенням повноважень, то такий правочин створює, змінює, припиняє цивільні права та обов`язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою, правочин вважається схваленим, зокрема, у разі якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання;

- на виконання умов цього договору сторони вчинили ряд юридично значимих дій, зокрема, ТОВ "Бориспіль Капітель" та ТОВ "Розвиток і перспективи" передали один одному цінні папери, про що склали відповідний акт прийому-передачі, вказані цінні папери у подальшому були зареєстровані та обліковані депозитарними установами, а відтак, оскільки позивач за первісним позовом своїми діями у подальшому схвалив укладений правочин, спірний договір не може бути визнаний недійсним з підстав його укладення неповноважною особою;

- обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи набуває юридичної сили для третьої особи в тому випадку, якщо саме вона, ця третя особа, вступаючи у відносини з юридичною особою та укладаючи договір, діяла недобросовісно або нерозумно, зокрема, достеменно знала про відсутність у виконавчого органу товариства необхідного обсягу повноважень або повинна була, проявивши принаймні розумну обачність, знати про це. Тягар доказування недобросовісності та нерозумності в поведінці третьої особи несе юридична особа (тобто позивач);

- відповідно до ч. 3 ст. 92 ЦК України обов`язок доказування того, що ТОВ "Розвиток і перспективи" було обізнане про неповноважність представника (директора) ТОВ "Бориспіль Капітель" на підписання спірного договору, покладено саме на позивача за первісним позовом та третіх осіб із самостійними вимогами у справі, які вважають, що договір міни був підписаний неуповноваженою особою, в той же час, а ні позивач за первісним позовом, а ні треті особи 1 та 2 із не надали суду доказів того, що ТОВ "Розвиток і перспективи" був обізнаний або міг бути обізнаний про обмеження директора ОСОБА_3. , а з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відносно ТОВ "Бориспіль Капітель" вбачається, що станом на дату укладення спірного договору (04.07.2011) відсутні будь-які дані про наявність обмежень у керівника позивача (ТОВ "Бориспіль Капітель") щодо представництва юридичної особи;

- Статутом ТОВ "Бориспіль Капітель" (в редакції, чинній на час укладення договору) передбачено, що контроль за діяльністю виконавчого органу товариства - директора здійснює ревізійна комісія, що утворюється зборами учасників, перевірка діяльності директора проводиться ревізійною комісією за дорученням зборів, з власної ініціативи або на вимогу учасника, або учасників, що мають загалом частку в статутному капіталі товариства не менше 10 %, ревізійна комісія за власною ініціативою скликає позачергові збори товариства, якщо вона виявить в процесі перевірок суттєві порушення інтересів товариства або зловживання посадових осіб товариства, в той час як у матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про будь-які виявлені контролюючим органом товариства порушення у діяльності директора ТОВ "Бориспіль Капітель" - ОСОБА_3 , зокрема, в частині укладення спірного договору міни.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "Інформаційний проект 2014" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2016 у справі №910/6727/16 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовну заяву ТОВ "Інформаційний проект 2014".

Також не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "НМТ Інвестментс" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2016 у справі №910/6727/16 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовну заяву ТОВ "НМТ Інвестментс".

Апеляційні скарги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення прийнято при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, відтак, оскаржуване судове рішення у цій справі ухвалене із порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Доводи апеляційних скарг третіх осіб 1, 2 зводяться до тих обставин, що й при зверненні до суду першої інстанції з позовом, а саме те, що при укладенні спірного договору керівник ТОВ "Бориспіль Капітель" перевищив надані йому повноваження, в той час як суд першої інстанції дійшов невірного висновку про схвалення спірного правочину з боку ТОВ "Бориспіль Капітель".

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 20.12.2016 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Калатай Н.Ф., судді Агрикова О.В., Чорногуз М.Г. відновлено строки подання апеляційних скарг, апеляційні скарги ТОВ "Інформаційний проект 2014" та ТОВ "НМТ Інвестментс" прийняті до розгляду та порушене апеляційне провадження. Розгляд справи №910/6727/16 призначено на 18.01.2017.

При розгляді справи №910/6727/16 за апеляційними скаргами ТОВ "Інформаційний проект 2014" та ТОВ "НМТ Інвестментс" неодноразово змінювався склад колегії суддів, розгляд справи відкладався, про що виносились відповідні ухвали Київського апеляційного господарського суду.

Відповідач за первісним позовом через канцелярію суду апеляційної інстанції подав заперечення на апеляційні скарги третіх осіб 1, 2 та доповнення на ці заперечення, в яких просив скарги ТОВ "Інформаційний проект 2014" та ТОВ "НМТ Інвестментс" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2016 у справі №910/6727/16 залишити без задоволення, оскільки на думку останнього жодна підстава, вказана скаржниками, не обґрунтована та не підтверджена матеріалами справи.

ПАТ АКБ "Аркада" у своєму відзиві на апеляційні скарги зазначив, що у разі наявності підстав для задоволення апеляційних скарг ТОВ "Інформаційний проект 2014" та ТОВ "НМТ Інвестментс" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2016 у справі №910/6727/16, здійснить необхідні безумовні операції з переказу та (або) зарахуванню цінних паперів та прав на цінні папери.

Третя особа 2 подала до канцелярії суду письмові пояснення, в яких звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що в результаті укладення спірного договору, позивач за первісним позовом відчужив ліквідні активи (акції ПАТ АКБ "Аркада"), які були законною власністю останнього, здійснивши їх міну на неліквідні цінні папери (акції ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна"), тим самим порушивши корпоративні права його учасників. Додатковим підтвердженням неліквідності акцій ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна" та завищення їх вартості при укладенні оспорюваного договору міг бути висновок судової експертизи щодо визначення звичайної ціни (ринкової ціни) вказаних цінних паперів, яка власне була призначена судом першої інстанції для встановлення правомірності заявлених позовних вимог, всебічного, повного та об`єктивного розгляду спору. Однак, Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз було повідомлено місцевий господарський суд про неможливість проведення судової товарознавчої експертизи, у зв`язку із відсутністю відповідних фахівців у штатному складі інституту.

03.04.2017 до відділу забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від третьої особи 1 надійшло клопотання про призначення у справі №910/6727/16 судової економічної експертизи.

Відповідач за первісним позовом заперечував проти задоволення клопотання про призначення судової економічної експертизи, з підстав того, що вартість акцій ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна" була визначена звітом про незалежну оцінку ринкової вартості акцій емітента ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна".

В свою чергу третя особа 1 в письмових поясненнях, поданих 06.04.2017 через канцелярію суду апеляційної інстанції зазначила, що посилання відповідача за первісним позовом на наявність оцінки вартості пакету акцій ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна" необґрунтоване та таке, що не відповідає дійсності, оскільки при укладенні спірного договору жодної оцінки цінних паперів не проводилось. Звіт про оцінку акцій, наявний в матеріалах справи не має жодного відношення до укладення оспорюваного договору.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.04.2017, у складі колегії суддів: головуючий суддя - Калатай Н.Ф., судді Баранець О.М., Сітайло Л.Г. призначено судову економічну експертизу, проведення якої доручено експертам Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України, провадження у справі зупинено до проведення експертизи та отримання висновку експертів.

31.07.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду надійшла справа № 910/6727/16 з листом Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України №510 від 11.07.2017, в якому зазначено про те, що станом на 11.07.2017 до Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності оплата не надійшла, клопотань щодо продовження строків оплати не було та у відповідності до положень п. 1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 у редакції від 27.07.2015 №1350/5, матеріали господарської справи №910/6727/16 повертаються без проведення судової експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.08.2017 апеляційні скарги ТОВ "Інформаційний проект 2014" та ТОВ "НМТ Інвестментс" у справі №910/6727/16 прийняті до провадження колегією суддів Київського апеляційного господарського суду в складі: головуючий суддя - Калатай Н.Ф., судді Баранець О.М., Пашкіна С.А., апеляційне провадження у цій справі поновлено та призначено до розгляду на 29.08.2017.

25.09.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від третьої особи 1 надійшло клопотання про призначення у справі №910/6727/16 судової економічної експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.09.2017, колегією суддів у складі: головуючий суддя - Калатай Н.Ф., судді Баранець О.М., Сітайло Л.Г. справу направлено до Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України для проведення експерти, призначеної ухвалою від 24.04.2017, провадження у справі №910/6727/16 зупинено до проведення експертизи, призначеної ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.04.2017 та отримання висновку експертів.

У зв`язку з надходженням касаційної скарги на ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 25.09.2017, справу №910/6727/16 витребувано у Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України для скерування її до Вищого господарського суду України.

Постановою Вищого господарського України суду від 05.12.2017 касаційну скаргу ТОВ "Розвиток і Перспективи" залишено без задоволення, а ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 25.09.2017 у справі №910/6727/16 - без змін.

12.01.2018 справу №910/6727/16 скеровано до Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України.

01.03.2018 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду надійшов лист Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України №5/1-18-130 від 16.02.2018 за підписом директора вказаного інституту, до якого додано клопотання судового експерта Дідоборща В.А. про надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання експертизи.

Крім того, 01.03.2018 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду надійшов лист Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України №5/1-18-144 від 21.02.2018 за підписом директора вказаного інституту, в якому він просить суд протягом сорока п`яти днів забезпечити виконання попередньої оплати експертизи в порядку, передбаченому чинним законодавством відповідно до рахунку, який направляється на адресу платника (копія рахунку до суду) та попереджає, що у випадку несплати вартості проведення експертизи матеріали справи будуть повернуті суду без виконання (при оплаті необхідно вказувати номеру висновку судового експерта - а саме №004/18).

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.03.2018 прийнято до свого провадження апеляційні скарги ТОВ "Інформаційний проект 2014" та ТОВ "НМТ Інвестментс" у справі №910/6727/16, зобов`язано сторони та третіх осіб 1, 2 надати суду завірені належним чином додаткові матеріали, які вказані у клопотанні експерта, зобов`язано ТОВ "Інформаційний проект 2014" надати суду докази оплати експертизи згідно з виставленим Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України рахунком №38 від 19.02.2018, надано дозвіл на проведення експертизи за наявними у матеріалах справи доказами у разі такої можливості.

Через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від третіх осіб 1, 2 та ПАТ АКБ "Аркада" на виконання ухвали суду апеляційної інстанції надійшли додаткові матеріали.

Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд та утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

На виконання п. 4 розділу ІІІ Плану заходів з ліквідації апеляційних судів, затвердженого наказом Державної судової адміністрації від 20.09.2018 №475, за актом прийняття-передачі судових справ від 02.10.2018 справу №910/6727/16 за апеляційними скаргами ТОВ "Інформаційний проект 2014" та ТОВ "НМТ Інвестментс" передано до Північного апеляційного господарського суду.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями та протоколу передачі апеляційної скарги раніше визначеному складу суду від 28.11.2018 апеляційні скарги ТОВ "Інформаційний проект 2014" та ТОВ "НМТ Інвестментс" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2016 у справі №910/6727/16 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П., судді: Мартюк А.І., Власов Ю.Л.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.12.2018 прийнято справу №910/6727/16 за апеляційними скаргами ТОВ "Інформаційний проект 2014" та ТОВ "НМТ Інвестментс" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2016 до провадження визначеним складом колегії суддів. Роз`яснено учасникам справи про те, що апеляційне провадження у справі №910/6727/16 зупинено відповідно до ухвали Київського апеляційного господарського суду від 24.04.2017.

10.01.2019 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства Акціонерний комерційний банк "Аркада" надійшло клопотання про зміну найменування учасника судової справи з Публічного акціонерного товариства Акціонерний комерційний банк "Аркада" на Акціонерне товариство Акціонерний комерційний банк "Аркада".

05.08.2019 матеріали справи №910/6727/16 надійшли до Північного апеляційного господарського суду разом з висновком експерта №004/18 за результатами проведення судово - економічної експертизи.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/2585/19 від 06.08.2019, у зв`язку з призначенням судді Власова Ю.Л., який не є суддею-доповідачем, суддею Верховного Суду, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №910/6727/16.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями та протоколу передачі апеляційної скарги раніше визначеному складу суду від 06.08.2019, для розгляду апеляційних скарг у даній справі визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П. (суддя - доповідач), судді Пашкіна С.А., Мартюк А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.08.2019 прийнято справу №910/6727/16 за апеляційними скаргами ТОВ "Інформаційний проект 2014" та ТОВ "НМТ Інвестментс" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2016 до провадження у визначеному вище складі колегії суддів. Поновлено апеляційне провадження у цій справі та призначено до розгляду в судовому засіданні на 24.09.2019.

24.09.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника позивача за первісним позовом надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, обґрунтоване тим, що адвокат Омельчук П.І. є представником у іншій справі, розгляд якої призначено на 24.09.2019 об 11 год. 20 хв. в приміщенні Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду що підтверджується копією ухвали зазначеного суду. В свою чергу ТОВ "Бориспіль Капітель" не має можливості забезпечити прибуття в судове засідання іншого представника.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.09.2019 розгляд справи №910/6727/16 відкладено на 22.10.2019.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.10.2019, у зв`язку з перебуванням судді Пашкіної С.А., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, для розгляду апеляційних скарг у даній справі визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П. (суддя - доповідач), судді Буравльов С.І., Мартюк А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.10.2019 прийнято справу №910/6727/16 за апеляційними скаргами ТОВ "Інформаційний проект 2014" та ТОВ "НМТ Інвестментс" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2016 до провадження у визначеному вище складі колегії суддів.

Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 22.10.2019, 19.11.2019, 03.12.2019 в судових засіданнях оголошувались перерви у розгляді справи №910/6727/16.

Також ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.12.2019 оголошено перерву до 24.12.2019.

У судове засідання 24.12.2019 з`явився представник третьої особи 2, який підтримав доводи викладені в апеляційних скаргах третіх осіб 1, 2, просив суд апеляційної інстанції скарги задовольнити, оскаржуване рішення скасувати.

Позивач, відповідач за первісним позовом, третя особа 1 та ПАТ АКБ "Аркада" у судове засідання 24.12.2019 представників не направили, про причини неявки суд не повідомили, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Відповідно до ч.ч. 12, 13 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядову справи. Якщо суд апеляційної інстанції визнав обов`язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.

При цьому, положеннями вказаної статті передбачено право, а не обов`язок суду відкласти апеляційний розгляд справи. За висновками суду неявка представників позивача, відповідача за первісним позовом, третьої особи 1 та ПАТ АКБ "Аркада" не перешкоджає розгляду апеляційної скарги за наявними у справі матеріалами.

Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка учасника судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.

Враховуючи те, що в матеріалах справи мають місце докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційних скарг, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представників позивача, відповідача за первісним позовом, третьої особи 1 та ПАТ АКБ "Аркада".

Так, в судовому засіданні 24.12.2019 ухвалою Північного апеляційного господарського суду задоволено клопотання Акціонерного товариства Акціонерний комерційний банк "Аркада", змінено найменування учасника судової справи з Публічного акціонерного товариства Акціонерний комерційний банк "Аркада" на Акціонерне товариство Акціонерний комерційний банк "Аркада".

Згідно із ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У судовому засіданні 24.12.2019 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Як встановлено місцевим господарським судом та перевірено судом апеляційної інстанції, 04.07.2011 між ТОВ "Розвиток і перспективи" (сторона-1) та ТОВ "Бориспіль Капітель" (сторона-2) був укладений договір міни цінних паперів №483/2001-Б (надалі - Договір). Відповідно до умов цього Договору сторона-1 зобов`язується передати у власність стороні-2 цінні папери - акції прості іменні, емітентом яких є ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна", міжнародний ідентифікаційний номер (код ISIN) UA , загальною вартістю 19 990 000,00 грн. (цінні папери-1), а сторона-2 зобов`язується передати у власність стороні-1 цінні папери - акції прості іменні, емітентом яких є ПАТ АКБ "Аркада", міжнародний ідентифікаційний номер (код ISIN) UA , загальною вартістю 19 990 000,00 грн. (цінні папери-2).

Вартість цінних паперів-1, які передаються від сторони-1 стороні-2 дорівнює 19 990 000, що дорівнює вартості цінним паперам-2, які передаються від сторони-2 стороні-1 (п. 2.1 Договору).

Сторона-1 зобов`язана протягом 10 банківських днів з моменту підписання цього Договору надати в розпорядження зберігачу на переказ цінних паперів, вказаних в п. 1.1, з власного рахунку в цінних паперах №005526, відкритий у зберігача ПАТ АКБ "Аркада", на рахунок в цінних паперах сторони-2, а сторона-2 в цей же термін - надати розпорядження на зарахування цінних паперів на власний рахунок в цінних паперах №008186, відкритий у зберігача ПАТ АКБ "Аркада" (п. 3.1 Договору).

Також сторона-2 зобов`язана протягом 10 банківських днів з моменту підписання цього договору надати в розпорядження зберігачу на переказ цінних паперів, вказаних в п. 1.1, з власного рахунку в цінних паперах №008186, відкритий у зберігача ПАТ АКБ "Аркада", на рахунок в цінних паперах сторони-1, а сторона-1 в цей же термін, надати розпорядження на зарахування цінних паперів на власний рахунок в цінних паперах № 005526, відкритий у зберігача ПАТ АКБ "Аркада" (п. 3.2 Договору).

Згідно з п. 3.3 Договору право власності на цінні папери переходить з моменту зарахування вказаних у п.п. 1.1-1.2 цінних паперів на рахунки сторін.

Цей Договір вступає в силу з дати його підписання сторонами та діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п. 7.1 Договору).

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що на виконання умов Договору сторона-1 передала, а сторона-2 прийняла цінні папери - акції прості іменні, емітентом яких є ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна", міжнародний ідентифікаційний номер (код ISIN) UA , у кількості 1 999 000 шт., загальною вартістю 19 990 000,00 грн. Також сторона-2 передала стороні-1 цінні папери - акції прості іменні, емітентом яких є ПАТ АКБ "Аркада", міжнародний ідентифікаційний номер (код ISIN) UA , у кількості 19 990 000 штук, загальною вартістю 19 990 000,00 грн. Належне виконання спірного Договору сторонами-1, 2 (передача цінних паперів) підтверджується актом прийому-передачі цінних паперів від 04.07.2011, наявним у матеріалах справи.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач за первісним позовом посилався на те, що вказаний Договір є недійсним, оскільки він від імені ТОВ "Бориспіль Капітель" підписаний директором ОСОБА_3., що діє на підставі Статуту, проте відсутні докази на підтвердження надання згоди рішенням Загальних зборів товариства на укладання вказаного правочину. Відповідно останній просив суд визнати недійсним Договір міни цінних паперів № 483/2011-Б від 04.07.2011, укладений між ТОВ "Бориспіль Капітель" та ТОВ "Розвиток і Перспективи"; зобов`язати відповідача за первісним позовом повернути позивачу за первісним позовом цінні папери загальною вартістю 19 990 000,00 грн., а саме акції прості іменні, емітентом яких є ПАТ АКБ "Аркада", , міжнародний ідентифікаційний номер UA , номінальною вартістю 1 грн., в кількості 19 990 000 штук, в тому числі шляхом подання депозитарній установі відповідного розпорядження на здійснення облікових операцій; зобов`язати позивача за первісним позовом повернути у власність відповідачу за первісним позовом цінні папери загальною вартістю 19 990 000,00 грн., а саме акції прості іменні, емітентом яких є ПАТ "Будівельна корпорація "Європа - Азія - Україна", , міжнародний ідентифікаційний номер UA , номінальною вартістю 1 грн., в кількості 1 999 000 штук, в тому числі шляхом подання депозитарній установі відповідного розпорядження на здійснення облікових операцій.

Третя особа 1 в обґрунтування позовних вимог посилалась на те, що за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань учасниками ТОВ "Бориспіль Капітель", зокрема, є ТОВ "Інформаційний проект 2014" (9,9% частки в статутному капіталі). Попередні учасники ТОВ "Бориспіль Капітель" вирішили відчужити належні їм частки в статутному капіталі третім особам, у зв`язку з чим під час переддоговірної підготовки проведення перемовин щодо укладання договору купівлі - продажу корпоративних прав, було проведено ревізію фінансово - господарської діяльності, за результатом якої складено Акт перевірки від 15.05.2015, яким виявлено факт укладення (підписання) директором ТОВ "Бориспіль Капітель" з порушенням положень статуту товариства Договору міни цінних паперів №483/2011-Б від 04.07.2011. За доводами Третьої особи 1 вказаний договір є недійсним, оскільки він підписаний від імені ТОВ "Бориспіль Капітель" директором ОСОБА_3., що діє на підставі Статуту, проте відсутні докази на підтвердження надання згоди рішенням Загальних зборів товариства на укладання вказаного правочину. В результаті укладення вказаного договору були порушені корпоративні права учасників ТОВ "Бориспіль Капітель", зокрема, права на участь в управління товариством та на отримання частини прибутку товариства. Також третя особа 1 зазначила, що ТОВ "Бориспіль Капітель" відчужило активи (акції ПАТ АКБ "АРКАДА"), здійснивши їх заміну на неліквідні цінні папери (акції ПАТ "Будівельна корпорація "Європа - Азія - Україна"), порушивши корпоративні права учасників товариства. За таких підстав, остання просила суд визнати недійсним Договір міни цінних паперів №483/2011-Б від 04.07.2011 року, укладений між ТОВ "Бориспіль Капітель" та ТОВ "Розвиток і Перспективи"; зобов`язати депозитарну установу ПАТ АКБ "АРКАДА" переказати з рахунку у цінних паперах ТОВ "Розвиток і Перспективи" - номер депозитарного коду рахунку в цінних паперах №005526 - акції прості іменні бездокументарної форми існування, емітентом яких є ПАТ АКБ "АРКАДА" в кількості 19 990 000 штук та зарахувати їх на рахунок у цінних паперах - номер депозитарного коду рахунку в цінних паперах №008186 ТОВ "Бориспіль Капітель", відкритий у депозитарній установі ПАТ АКБ "Аркада"; зобов`язати депозитарну установу ПАТ АКБ "Аркада" переказати з рахунку у цінних паперах ТОВ "Бориспіль Капітель" - номер депозитарного коду рахунку в цінних паперах №008186 - акції прості іменні бездокументарної форми існування, емітентом яких є ПАТ "Будівельна корпорація "Європа - Азія - Україна", міжнародний ідентифікаційний номер UA , в кількості 1 990 000 штук та зарахувати їх на рахунок у цінних паперах ТОВ "Розвиток і Перспективи" - номер депозитарного коду рахунку в цінних паперах №005526, відкритий у депозитарній установі ПАТ АКБ "Аркада".

Також, третя особа 2 обґрунтовуючи позовні вимоги посилалась на те, що на момент укладення оспорюваного правочину учасниками ТОВ "Бориспіль Капітель" були: ТОВ "НМТ Інвестментс" (99,86%), ОСОБА_4 (0,14%). У 2015 році вказаними учасниками вирішено відчужити належні їм частки в статутному капіталі третім особам, у зв`язку з чим під час переддоговірної підготовки проведення перемовин щодо укладання договору купівлі - продажу корпоративних прав, було проведено ревізію фінансово - господарської діяльності, за результатом якої складено Акт перевірки від 15.05.2015, затверджений протоколом Загальних зборів учасників товариства від 15.06.2015, яким виявлено факт укладення (підписання) директором ТОВ "Бориспіль Капітель" з порушенням положень статуту Договору міни цінних паперів №483/2011-Б від 04.07.2011. За доводами Третьої особи 2 вказаний договір є недійсним, оскільки договір від імені ТОВ "Бориспіль Капітель" підписаний директором ОСОБА_3., що діє на підставі Статуту, проте відсутні докази на підтвердження надання згоди рішенням Загальних зборів товариства на укладання вказаного правочину. В результаті укладення вказаного договору були порушені корпоративні права учасників ТОВ "Бориспіль Капітель", зокрема, права на участь в управління товариством та на отримання частини прибутку товариства. Також зазначено, що ТОВ "Бориспіль Капітель" відчужило активи (акції ПАТ АКБ"АРКАДА"), здійснивши їх заміну на неліквідні цінні папери (акції ПАТ "Будівельна корпорація "Європа - Азія - Україна"), порушивши корпоративні права учасників товариства. За таких підстав, третя особа 2 просила суд першої інстанції визнати недійсним Договір міни цінних паперів №483/2011-Б від 04.07.2011, укладений між ТОВ "Бориспіль Капітель" та ТОВ "Розвиток і Перспективи"; зобов`язати депозитарну установу ПАТ АКБ "АРКАДА" переказати з рахунку у цінних паперах ТОВ "Розвиток і Перспективи" - номер депозитарного коду рахунку в цінних паперах №005526 - акції прості іменні бездокументарної форми існування, емітентом яких є ПАТ АКБ "АРКАДА" в кількості 19 990 000 штук та зарахувати їх на рахунок у цінних паперах - номер депозитарного коду рахунку в цінних паперах №008186 ТОВ "Бориспіль Капітель", відкритий у депозитарній установі ПАТ АКБ "Аркада"; зобов`язати депозитарну установу ПАТ АКБ "Аркада" переказати з рахунку у цінних паперах ТОВ "Бориспіль Капітель" - номер депозитарного коду рахунку в цінних паперах №008186 - акції прості іменні бездокументарної форми існування, емітентом яких є ПАТ "Будівельна корпорація "Європа - Азія - Україна", міжнародний ідентифікаційний номер UA , в кількості 1 999 000 штук та зарахувати їх на рахунок у цінних паперах ТОВ "Розвиток і Перспективи" - номер депозитарного коду рахунку в цінних паперах №005526, відкритий у депозитарній установі ПАТ АКБ "Аркада".

Отже, предметом всіх трьох позовів, які розглядаються у даній справі, є позовні вимоги про визнання недійсним укладеного між ТОВ "Бориспіль Капітель" та ТОВ "Розвиток і Перспективи" Договору міни цінних паперів №483/2011-Б від 04.07.2011 та застосування наслідків недійсності договору, а саме, повернення отриманих на виконання такого договору 2-х пакетів акцій ПАТ АКБ "Аркада" та ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна" вартістю 19 990 00 грн. кожен.

В обґрунтування всіх трьох позовів їх заявники посилаються на одні й ті ж самі обставини, а саме на те, що спірний договір міни цінних паперів №483/2011-Б від 04.07.2011 був підписаний з боку ТОВ "Бориспіль Капітель" неуповноваженою на те особою та на те, що вартість акцій ПАТ АКБ "Аркада" на момент вчинення правочину не відповідала вартості акцій ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна".

Відмовляючи у задоволені позовних вимог позивача за первісним позовом, третьої особи 1 та третьої особи 2 щодо визнання недійсним договору міни та застосування наслідків недійсності правочину, суд першої інстанції виходив з того, що спірний договір укладений директором позивача з перевищенням повноважень, однак товариство в подальшому своїми діями схвалило спірний правочин. Щодо невідповідності вартості пакетів акцій, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем за первісним позовом та третіми особами 1, 2 не надано доказів, які свідчать про те, що станом на дату укладення спірного договору міни вартість пакету переданих ТОВ "Бориспіль Капітель" акцій простих іменних ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна" є нижчою вартості пакету акцій ПАТ АКБ "Аркада".

Однак, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що такі висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам даної справи, з огляду на наступне.

Так, відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України (надалі ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України (надалі - ГК України) господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Згідно з ч.ч.1, 7 ст. 179 ГК України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Статте. 180 ГК України встановлено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Частиною 1 статті 509 ЦК України встановлено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Частиною 1 статті ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Предметом позову у даній справі є матеріально - правова вимога позивача та третіх осіб 1, 2 про визнання недійсним Договору міни цінних паперів №483/2011-Б від 04.07.2011 та застосування наслідків недійсності договору.

Спірний договір за своєю правовою природою є договором міни, правове регулювання якого визначено у параграфі 6 глави 55 ЦК України.

Так, згідно зі ст. 715 ЦК України за договором міни (бартеру) кожна із сторін зобов`язується передати другій стороні у власність один товар в обмін на інший товар. Кожна із сторін договору міни є продавцем того товару, який він передає в обмін, і покупцем товару, який він одержує взамін. Договором може бути встановлена доплата за товар більшої вартості, що обмінюється на товар меншої вартості. Право власності на обмінювані товари переходить до сторін одночасно після виконання зобов`язань щодо передання майна обома сторонами, якщо інше не встановлено договором або законом. Договором може бути встановлений обмін майна на роботи (послуги). Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору міни.

Відповідно до ст. 716 ЦК України до договору міни застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, договір контрактації або інші договори, елементи яких містяться в договорі міни, якщо це не суперечить суті зобов`язання.

Приписами ст. 203, 215 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину сторонами вимог, визначених ч.ч. 1 - 3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу.

Статтею 203 ЦК України встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам законодавства, а також моральним засадам суспільства; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину, має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до приписів ч. 3 ст. 2015 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Разом з тим, суд апеляційної інстанції звертає увагу на наступне.

Згідно із статтею 89 ГК України, управління діяльністю господарського товариства здійснюють його органи та посадові особи, склад і порядок обрання (призначення) яких визначається залежно від виду товариства, а у визначених законом випадках - учасники товариства.

У відповідності до ч. 1 ст. 92 ЦК України юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

Згідно із статтею 145 ЦК України, вищим органом товариства з обмеженою відповідальністю є загальні збори його учасників, при цьому, у товаристві з обмеженою відповідальністю створюється виконавчий орган, який здійснює поточне керівництво його діяльністю і є підзвітним загальним зборам його учасників.

Вказана норма також визначає, що компетенція виконавчого органу товариства з обмеженою відповідальністю, порядок ухвалення ним рішень і порядок вчинення дій від імені товариства встановлюються ЦК України, законодавством України та статутом товариства. При цьому, статутом товариства до виключної компетенції загальних зборів може бути також віднесене вирішення будь-яких питань.

Згідно ч. 2 ст. 207 ЦК України правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства та скріплюється печаткою.

Відповідно до пункту 4 статті 66 ГК України, реалізація майнових прав підприємства здійснюється в порядку, встановленому ГК України та іншими законодавчими актами України.

Відповідно до пункту 7.7 статті 7 Статуту ТОВ "Бориспіль Капітель" (в редакції, що діяла на момент укладання спірного Договору) директор є виконавчим органом товариства, що здійснює безпосереднє керівництво його поточною діяльністю Товариства.

З пункту 7.7.4 Статуту ТОВ "Бориспіль Капітель" вбачається, що директор має право підписувати господарські договори та інші угоди у межах суми, що не перевищує 10 % від розміру статутного капіталу товариства, а за письмовою згоди голови загальних зборів укладати та підписувати господарські та інші угоди в межах, що перевищує зазначений розмір.

Пунктом 7.2.3 Статуту ТОВ "Бориспіль Капітель" передбачено, що голова загальних зборів діє в період між загальними зборами за їх дорученням і від їх імені та має право надавати виконавчому органу повноваження у письмовій формі на укладання та підписання господарських угод.

Для забезпечення діяльності Товариства за рахунок внесків учасників створюється статутний капітал у розмірі 25 835 000, 00 гривень (п. 4.2 Статуту ТОВ "Бориспіль Капітель").

Отже, правочин, сума якого перевищує 10% (2 583 500, 00 грн.) підлягав обов`язковому погодженню Головою Загальних зборів учасників.

Таким чином, відповідно до положень чинного законодавства України та Статуту ТОВ "Будеволюція" (на момент укладання Договору), для укладення спірного договору міни від імені Сторони 2 (ТОВ "Бориспіль Капітель"), директору необхідно було отримати згоду Голови Загальних зборів на укладання цього договору.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що директор позивача за первісним позовом при укладенні спірного Договору не мав необхідного обсягу повноважень на укладання Договору міни цінних паперів №483/2011-Б від 04.07.2011, що визначені Статутом ТОВ "Бориспіль Капітель", без отримання письмової згоди від Голови Загальних зборів, оскільки загальна сума спірного договору на час його укладання перевищувала 10% (2 583 500, 00 грн.).

Крім того, слід звернути увагу на те, що якщо договір містить умову (пункт) про підписання його особою, яка діє на підставі статуту підприємства чи іншого документа, що встановлює повноваження зазначеної особи, то наведене свідчить про обізнаність іншої сторони даного договору з таким статутом (іншим документом) у частині, яка стосується відповідних повноважень, і в такому разі суд не може брати до уваги посилання цієї сторони на те, що їй було невідомо про наявні обмеження повноважень представника її контрагента.

Як вбачається з матеріалів справи, у вступній частині спірного Договору міститься умова про підписання його від імені Сторони 2 - ТОВ "Бориспіль Капітель" директором ОСОБА_3, яка діяла на підставі Статуту.

За таких підстав, при укладенні спірного договору ТОВ "Розвиток і Перспективи" було відомо про необхідність отримання письмової згоди Голови Загальних зборів на укладення спірного правочину, а тому директором ОСОБА_3. були вчинені дії з перевищенням своїх повноважень на укладання Договору міни цінних паперів №483/2011-Б від 04.07.2011, що визначені Статутом Товариства з обмеженою відповідальністю "Бориспіль Капітель".

З урахуванням викладеного вище, колегія суддів вважає хибним висновок суду першої щодо наступного схваленнями спірного договору "Бориспіль Капітель".

Так, в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували надання згоди Головою Загальних зборів ТОВ "Бориспіль Капітель" на вчинення спірного договору міни. Не підтверджується матеріалами справи і надання згоди на укладення даного договору Загальними зборами учасників позивача за первісним позовом.

Відповідно до ст. 241 ЦК України - правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов`язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання.

Проте, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, що підтверджують вчинення власне самим ТОВ "Бориспіль Капітель", а не його представником - директором ОСОБА_3., дій направлених на виконання договору, а отже, його подальше схвалення.

В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції вказав на те, що сторони договору вчинили ряд юридично значимих дій, зокрема, ТОВ "Бориспіль Капітель" та ТОВ "Розвиток і Перспективи" передали один одному цінні папери, про що був складений відповідний акт, вказані цінні папери були обліковані депозитарною установою.

Проте, суд першої інстанції помилково не врахував, що всі ці дії були вчинені виключно лише представником ТОВ "Бориспіль Капітель" і в один і той самий день і жодний інший представник ТОВ "Бориспіль Капітель" чи інший орган управління не вчиняли жодних дій направлених на укладання, виконання чи для подальшого схвалення такого договору.

Більш того, суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги надані третіми особами 1, 2 протоколи загальних зборів ТОВ "Бориспіль Капітель" від 15.06.2015, від 30.09.2015 та акт перевірки від 15.05.2015, складений уповноваженими членами комісії 15.05.2015, які підтверджують, що укладання такого договору не було в подальшому схвалено ТОВ "Бориспіль Капітель".

Настання передбачених статтею 241 ЦК України наслідків ставиться в залежність від того, чи було в подальшому схвалено правочин особою, від імені якої його вчинено. Отже, оскільки з матеріалів справи не вбачається, що позивач за первісним позовом своїми діями схвалив укладений правочин, то спірний договір може бути визнаний недійсним з підстав укладання його не уповноваженою особою (Аналогічні висновки викладені в п.3.4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 №11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними").

Також колегією суддів враховується, що згідно з ч.3 ст. 92 ЦК України орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов`язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень. У відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження.

За таких обставин, судова колегія дійшла висновку, що при підписанні спірного договору, директор ТОВ "Бориспіль Капітель" як посадова особа виконавчого органу товариства, не мала на це відповідних повноважень, передбачених Статутом товариства, тобто не мала необхідного обсягу цивільної дієздатності для здійснення такого правочину, а контрагент - ТОВ "Розвиток і перспективи" знав (або повинен знати) про обмеження повноважень цієї особи.

З вищенаведеного вбачається, що Договір міни цінних паперів №483/2011-Б від 04.07.2011, укладений між Стороною 1 та Стороною 2, не відповідає вимогам законодавства (на момент укладення цього Договору) та укладений з порушенням вимог пункту 2 статті 203 ЦК України, який передбачає необхідність наявності у особи, яка вчиняє правочин, необхідного обсягу цивільної дієздатності, що відповідно до пункту1 статті 215 ЦК України є підставою недійсності правочину.

Аналогічною є позиція Верховного Суду України, викладена у Правовому висновку у справі №6-62цс16 від 27 квітня 2016 року, відповідно до якого, з огляду на приписи статей 92, 203, 215 ЦК України, договір, укладений від імені юридичної особи її виконавчим органом (директором) з третьою особою, може бути визнаний недійсним із підстав порушення цим органом установленого обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи, якщо відповідні обмеження існували на момент укладення оспорюваного договору.

Окрім того, відповідно до Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013р. №11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними", "припис абзацу першого частини третьої статті 92 ЦК України зобов`язує орган або особу, яка виступає від імені юридичної особи не перевищувати своїх повноважень. Отже, позов про визнання недійсним відповідного правочину може бути задоволений у разі доведеності юридичною особою (позивачем) у господарському суді тієї обставини, що її контрагент знав або повинен був знати про наявні обмеження повноважень представника цієї юридичної особи, але, незважаючи на це, вчинив з ним спірний правочин (що не отримав наступного схвалення особи, яку представляють).

Суд першої інстанції при розгляді справи та винесенні оскаржуваного рішення дані обставини до уваги не взяв, що призвело до помилкових висновків у даній справі та прийняття незаконного рішення по справі.

Однією з підстав визнання правочину недійсним позивач за первісним позовом та треті особи 1, 2 зазначали невідповідність вартості акцій ПАТ АКБ "Аркада" та акцій ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна". Колегією суддів встановлено, що відповідно до річної фінансової звітності за 2011 рік (рік укладення оспорюваного договору) дане товариство не вело господарської діяльності, що свідчить про обґрунтованість тверджень позивача та третіх осіб про нерівнозначність обміну цінних паперів.

Крім того слід зазначити, що 03.04.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від ТОВ «Інформаційний проект 2014» надійшло клопотання, в якому заявник просив призначити у справі №910/6727/16 судову економічну експертизу, на вирішення якої поставити такі питання:

- визначити звичайну ціну (ринкову ціну) 1 акції простої іменної, емітентом якої є ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна", ідентифікаційний код 33151902, міжнародний ідентифікаційний номер (код ISIN) UA номінальною вартістю 1 грн., станом на 04.07.2011 та станом на час розгляду справи;

- визначити загальну вартість (ринкову вартість) пакету акцій простих іменних, емітентом яких є Публічне акціонерне товариство "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна", ідентифікаційний код 33151902, міжнародний ідентифікаційний номер (код ISIN) UA в кількості 1 999 000 штук станом на 04.07.2011 та станом на час розгляду справи.

Стаття 41 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, що діяла на момент розгляду справи в суді апеляційної інстанції) передбачала, що для роз`яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Відповідно до п. 5 постанови Пленуму Вищого господарського суду від 23.03.2012 № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. У вирішенні відповідного питання (до призначення судової експертизи) слід, серед іншого, за необхідності визначити вид (підвид) судової експертизи, до компетенції якої відноситься роз`яснення відповідних питань. Якщо визначення такого виду (підвиду) саме по собі потребує спеціальних знань, його слід віднести на розсуд експертної установи (експерта).

Пунктом 1.5. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.11.1998 за № 705/3145, визначено, що експертизи та дослідження проводяться експертними установами, як правило, за зонами регіонального обслуговування (перелік зон наведено в додатку). За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в установі за зоною обслуговування, особа або орган, які призначають експертизу, зазначивши відповідні мотиви, можуть доручити її виконання експертам іншої установи.

В рішенні ЄСПЛ "Дульський проти України" від 01.06.2006, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Враховуючи, що встановлення вартості спірних акцій ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна" потребує спеціальних знань, колегією суддів ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.04.2017 призначено у справі №910/6727/16 судову економічну експертизу, проведення якої доручено експертам Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26).

Судовим експертом за результатами проведення судово-економічної експертизи надано висновок №004/18 від 27.06.2019 на поставленні питання наступного змісту:

- ринкова ціна 1 акції простої іменної емітентом якої є Публічне акціонерне вариство "Будівельна корпорація "Європа - Азія - Україна", ідентифікаційний код 33151902, міжнародний ідентифікаційний номер (код ISIN) UA - номінальною вартістю 1 грн., станом на 04.07.2011 становить 1,00 грн., в зв`язку з тим що офіційно продати акції ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія- Україна" не надається за можливо, фінансові звіти підприємство не подає, а також відомо, що анульовано свідоцтво платника ПДВ (із за відсутності поставок та ненадання декларацій), відсутність у підприємства основних фондів, відсутність будь яких відомостей про наявність у підприємства активів, а також ПАТ Будівельна корпорація "Європа - Азія - Україна" відсутні за місцем знаходження (за актом від 19.06.2013) дана акція станом на 25.09.2017 не має ринкової вартості;

- загальна вартість (ринкова вартість) пакету акцій простих іменних, емітентом яких є Публічне акціонерне вариство "Будівельна корпорація "Європа - Азія - Україна", ідентифікаційний код 33151902, міжнародний ідентифікаційний номер (код ISIN) UA в кількості 1 999 000 штук станом на 04.07.2011 становить - 1 999 000,00 грн., в зв`язку з тим що офіційно продати пакет акцій ПАТ Будівельна корпорація "Європа - Азія - Україна" в кількості 1 999 000 штук не надається за можливо, фінансові звіти підприємство не подає, а також відомо що анульовано свідоцтво платника ПДВ (із за відсутності поставок та ненадання декларацій), відсутність у підприємства основних фондів, відсутність будь яких відомостей про наявність у підприємства активів, а також ПАТ Будівельна корпорація "Європа - Азія - Україна" відсутні за місцем знаходження (за актом від 19.06.2013) даний пакет акцій станом на 25.09.2017 не має ринкової вартості.

При цьому в мотивувальній частині свого висновку судовим експертом зазначено, що: "згідно фінансової звітності за період 2009 - 2011 підприємством дивіденди за акціями не виплачувалися, у підприємства відсутній: прибуток, запаси, необоротні та оборотні активів, в зв`язку з вище зазначеним недоцільно застосовувати дохідний або порівняльний метод оцінки, на думку експерта акції ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна" необхідно оцінювати за балансовою вартістю, так як балансова вартість вважається самою консервативною оцінкою, і може застосовуватися для оцінювання нижньої межі вартості акцій. За даними балансу ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна" в 2011 році, на початок та кінець періоду обліковує власний капітал в сумі - 269 000 000,00 грн. (усього за розділом 1 "Власний капітал"), зобов`язань і не оборотних активів у підприємства не існує, випущено - 269 000 468,00 шт. акцій, таким чином станом на 04.07.2011 вартість акції складає - 1.00 грн, (269000 000, 00/269 000 468, 00). Таким чином, вартість пакету акцій в кількості - 1 999 000,00 штук, складає - 1 999 000,00 грн.

...За даними "роздруківки досьє ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна" з сайту youcontrol.com.ua" - 23.01.2017, із за відсутності поставок та ненадання декларацій була анульована реєстрація платників ПДВ ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна", підприємством отримана ліцензія - АЕ 008344 "Господарська діяльність пов`язана зі створення об`єктів архітектури", період дії якої з 22.01.2014 по 31.01.2017.

На дослідження не надані фінансові звіти ПАТ "Будівельна корпорація "Європа- Азія-Україна" за 2017 рік, з 09.12.2014 внесення зміни до системи депозитарного обліку цінних паперів ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія- Україна" призупинена, в зв`язку з тим що офіційно продати акції ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна" не надається за можливо, фінансові звіти підприємство не подає, а також відомо що анульовано свідоцтво платника ПДВ (із за відсутності поставок та ненадання декларацій), відсутність у підприємства основних фондів, відсутність відомостей про наявність у ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна" будь яких активів, а також в зв`язку із тим що ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна" відсутні за місцем знаходження (за актом від 19.06.2013) даний пакет акцій станом на 25.09.2017 не має ринкової вартості".

Як встановлено судом апеляційної інстанції, висновок експерта №004/18 судово - економічної експертизи, складений 27.06.2019 старшим судовим експертом лабораторії економічних досліджень науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності - Дідоборщ Віктором Анатолійовичем, який має вищу освіту та кваліфікацію судового експерта за спеціальностями: 11.1 "Дослідження документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності" (свідоцтво: №78 від 22.05.2017 видане ЕКК Науково- дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності дійсне до 12.05.2022), 11.2 "Дослідження документів про економічну діяльність підприємств та організацій" (свідоцтво: №79 від 22.05.2017 видане ЕКК Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності дійсне до 22.05.2022), 11.3 "Дослідження документів фінансово-кредитні операцій" (свідоцтво: №80 від 22.05.2017 видане ЕКК Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності дійсне до 22.05.2022), 1 клас судового експерта, стаж експертної роботи з 2007 року. Крім того, у висновку містяться відомості, що відповідний висновок складено для подання до суду, а експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України.

За приписами ст. 98 Господарського процесуального кодексу України (в редакції з 15.12.2017), висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.

Відповідно до ст. 73 Господарського процесуального кодексу України (в редакції з 15.12.2017), доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції зазначає, що висновок експерта №004/18 судово-економічної експертизи від 27.06.2019 не викликає сумнівів у його правдивості та обґрунтованості, оскільки складений особою, яка відповідає вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу", яка була попереджена про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України, а тому вказаний експертний висновок в розумінні статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України (в редакції з 15.12.2017) приймається як належний та допустимий доказ того, що станом на дату укладення спірного договору міни, вартість переданих ТОВ "Бориспіль Капітель" акцій простих іменних ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна", міжнародний код цінних паперів UA є нижчою вартості акцій ПАТ АКБ "Аркада", міжнародний ідентифікаційний номер (код ISIN) UA .

Отже, суд апеляційної інстанції вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що твердження позивача за первісним позовом та третіх осіб 1, 2 про невідповідність ціни акцій у договорі міни є безпідставними, а надані ТОВ "Бориспіль Капітель" постанови про накладення санкцій за правопорушення на ринку цінних паперів щодо ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна" № 2357-ЦД-1-Е від 17.10.2013, № 2356-ЦД-1-Е від 17.10.2013, № 2355-ЦД-1-Е від 17.10.2013, № 2357-ЦД-1-Е від 03.10.2013, № 2356- ЦД-1-Е від 03.10.2013, №2355- ЦД-1-Е від 03.10.2013 в якості доказів знецінення цінних паперів, які належать ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна", також не свідчать про невідповідність вартості цих акцій вартості акціям ПАТ АКБ "Аркада" саме на момент укладення договору міни цінних паперів (в листопаді 2011 р.).

Щодо заяви представників відповідача за первісним позовом про застосування строків позовної давності до всіх позовних вимог, на підставі чого у задоволенні позовів необхідно відмовити за приписами статті 267 ЦК України, колегія зазначає наступне.

Відповідно до п. 2.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 29.05.2013 "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Відповідно до ст. 256 ЦК України, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Перебіг позовної давності, відповідно до ст. 261 ЦК України, починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 та 11 до Конвенції" ратифікована Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (надалі - Конвенція), підписана від імені України 9 листопада 1995 року, Перший Протокол, протоколи №4 і №7 до Конвенції, підписані від імені України 19 грудня 1996 року та Протоколи №2 і №11 до Конвенції, підписані від імені України 9 листопада 1995 року у м. Страсбурзі із застереженнями.

Згідно ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції передбачено, що кожен має право на розгляд його справи судом.

Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції), наголошує, що позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Застосування строків позовної давності має кілька важливих цілей, а саме: забезпечувати юридичну визначеність і остаточність, захищати потенційних відповідачів від прострочених позовів, та запобігати несправедливості, яка може статися в разі, якщо суди будуть змушені вирішувати справи про події, що мали місце у далекому минулому, спираючись на докази, які вже, можливо, втратили достовірність і повноту із плином часу (пункт 51 рішення від 22 жовтня 1996 року за заявами N 22083/93, 22095/93 у справі "Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства"; пункт 570 рішення від 20 вересня 2011 року за заявою у справі "ВАТ "Нафтова компанія "Юкос" проти Росії").

Порівняльний аналіз термінів "довідався" та "міг довідатися", що містяться в статті 261 ЦК України, дає підстави для висновку про презумпцію можливості та обов`язку особи знати про стан своїх майнових прав, а тому доведення факту, через який позивач не знав про порушення свого цивільного права і саме з цієї причини не звернувся за його захистом до суду, недостатньо.

Позивач повинен також довести той факт, що він не міг дізнатися про порушення свого цивільного права, що також випливає із загального правила, встановленого статтею 73 ГПК України, про обов`язковість доведення стороною спору тих обставин, на котрі вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що позивач за первісним позовом, міг дізнатись про своє порушене право з моменту укладання спірного договору (04.07.2011), однак до суду з позовом звернувся лише 01.04.2016, тобто з пропуском позовної давності, що є підставою для відмови у позові в частині вимог про визнання спірного договору недійсним.

Позовні вимоги про зобов`язання відповідача за первісним позовом повернути позивачу за первісним позовом цінні папери загальною вартістю 19 990 000,00 грн., а саме акції прості іменні, емітентом яких є ПАТ АКБ "Аркада", , міжнародний ідентифікаційний номер UA , номінальною вартістю 1 грн., в кількості 19 990 000 штук, в тому числі шляхом подання депозитарній установі відповідного розпорядження на здійснення облікових операцій; зобов`язання позивача за первісним позовом повернути у власність відповідачу за первісним позовом цінні папери загальною вартістю 19 990 000,00 грн., а саме акції прості іменні, емітентом яких є ПАТ "Будівельна корпорація "Європа - Азія - Україна", , міжнародний ідентифікаційний номер UA , номінальною вартістю 1 грн., в кількості 1 999 000 штук, в тому числі шляхом подання депозитарній установі відповідного розпорядження на здійснення облікових операцій є похідними від позовних вимог про визнання недійсним спірного договору міни, а тому також не підлягають до задоволення.

Щодо позовних вимог третьої особи 1, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до Статуту ТОВ "Бориспіль Капітель", затвердженого Загальними зборами учасників, оформленого протоколом №24/06 від 24.06.2016, учасниками Товариства з 2015 року, зокрема, є Товариство з обмеженою відповідальністю "Інформаційний проект 2014" (9, 9% частки в статутному капіталі). Обґрунтовуючи свої вимоги, ТОВ "Інформаційний проект 2014" зазначило, що з 2015 року являється учасником ТОВ "Бориспіль Капітель", відтак вважає, що внаслідок укладення спірного правочину були порушені права останнього на управління товариством та розподіл його майна.

Згідно зі ст. 167 ГК України корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами. Під корпоративними відносинами маються на увазі відносини, що виникають, змінюються та припиняються щодо корпоративних прав.

При цьому, корпоративними правами, в силу ч. 1 цієї норми, є права особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.

За змістом ст. ст. 88, 167 ГК України, ст. 116 ЦК України, ст. 10 Закону України "Про господарські товариства", корпоративні права складаються з двох самостійних прав: майнового права, які носять економічний зміст та визначаються у грошовому еквіваленті (право на отримання частки прибутку (дивідендів), вартості належної учаснику частки майна у статутному фонді тощо), та особистого немайнового права, які не мають економічного змісту (право участі в управлінні справами товариства, одержання інформації про діяльність товариства, виходу з товариства тощо).

Реалізація передбаченого ст. 147 ЦК України, ст. 53 Закону України "Про господарські товариства" права учасника товариства з обмеженою відповідальністю продати чи іншим чином відступити свою частку (її частину) у статутному капіталі одному або кільком учасникам цього товариства, здійснити відчуження своєї частки (її частини) третім особам, якщо інше не встановлено статутом товариства, пов`язана з укладенням відповідного правочину (купівлі-продажу, міни, дарування, безоплатної передачі тощо). Особа, яка придбала частку в статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю, здійснює права і виконує обов`язки учасника товариства з моменту набуття права власності на частку в статутному капіталі.

Особи, яким було відчужено частку у статутному капіталі господарського товариства, мають право на набуття корпоративних прав шляхом вступу до господарського товариства. При цьому особа стає носієм корпоративних прав щодо товариства з обмеженою відповідальністю з моменту вступу до цього товариства. Право брати участь в управлінні товариством особа набуває з моменту набуття нею корпоративних прав, тобто, з моменту, коли вона стає учасником товариства.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що на час розгляду справи в господарських судах ТОВ "Інформаційний проект 2014" є новим учасником ТОВ "Бориспіль Капітель".

Відповідно до п.2.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних правовідносин» №4 від 25.02.2016 року під час вирішення корпоративних спорів господарським судам слід виходити з того, що особа стає носієм корпоративних прав з моменту набуття права власності на акції АТ або вступу до інших юридичних осіб. Тому рішення органів юридичної особи, прийняті до вступу позивача до складу її учасників або придбання ним акцій, не можуть бути визнані такими, що порушують його корпоративні права. Недотримання вимог закону та установчих документів юридичної особи під час скликання і проведення загальних зборів не може визнаватися порушенням прав тих позивачів, які не є учасниками (акціонерами, членами) цієї особи.

Також, у пункті 19 постанови Верховного Суду України «Про практику розгляду судами корпоративних спорів» №13 від 24.10.2008 року зазначено, що суди мають враховувати, що для визнання недійсним рішення загальних зборів товариства необхідно встановити факт порушення цим рішенням прав та законних інтересів учасника (акціонера) товариства. Якщо за результатами розгляду справи факт такого порушення не встановлено, господарський суд не має підстав для задоволення позову. Право на звернення до суду з позовом про визнання недійсними рішень органів управління товариства мають лише ті його акціонери (учасники), які були акціонерами (учасниками) на дату прийняття рішення, що оскаржується. Вимоги акціонера (учасника) товариства про визнання недійсним рішення органу управління товариства не підлягають задоволенню, якщо на момент його прийняття позивач ще не набув права власності на акції чи частку в статутному капіталі товариства, оскільки його корпоративні права не могли бути порушеними.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що ч. 2 ст. 4 ГПК України (в редакції з 15.12.2017) юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Постановою Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 №9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" роз`яснено, що відповідно до статей 215 та 216 ЦК України вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним та про застосування наслідків його недійсності, а також вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину (п. 5 постанови).

Втім, наявність права на пред`явлення позову не є безумовною підставою для здійснення судового захисту, а є лише однією з необхідних умов реалізації встановленого права.

Вирішуючи поданий на розгляд господарського суду спір по суті, суд повинен встановити наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист якого подано позов. Відсутність права на позов у матеріальному розумінні тягне за собою ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що на момент укладення Договору міни цінних паперів №483/2011-Б від 04.11.2011 між ТОВ "Бориспіль Капітель" та ТОВ "Розвиток і Перспективи", ТОВ "Інформаційний проект 2014" не було учасником позивача за первісним позовом. Тобто рішення органів юридичної особи, прийняті до вступу третьої особи 1 до складу її учасників (зокрема, укладення директором оспорюваного договору), не можуть бути визнані такими, що порушують його корпоративні права, про що зазначалось заявником в якості підстави його позовних вимог у даній справі.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що на момент укладення Договору міни цінних паперів №483/2011-Б від 04.07.2011 між ТОВ "Бориспіль Капітель" та ТОВ "Розвиток і Перспективи", ТОВ "Інформаційний проект 2014" не було учасником позивача за первісним позовом, а тому оскаржувані дії посадової особи позивача за первісним позовом, вчинені з перевищенням наданих йому повноважень, не можуть бути визнані такими, що порушують корпоративні права третьої особи 1.

Таким чином, суд апеляційної інстанції зазначає, що при зверненні до суду з вказаним позовом ТОВ "Інформаційний проект 2014" не довело суду належними засобами доказування, які саме його права та законні інтереси було порушено внаслідок укладення спірного договору.

Слід зазначити, що не підлягає скасуванню судове рішення, якщо апеляційною інстанцією буде з`ясовано, що його резолютивна частина є правильною, хоча б відповідні висновки місцевого господарського суду й не були належним чином обґрунтовані у мотивувальній частині рішення. Водночас апеляційний господарський суд у мотивувальній частині своєї постанови не лише вправі, а й повинен зазначити власну правову кваліфікацію спірних відносин та правову оцінку обставин справи.

Отже, оскільки суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову ТОВ "Бориспіль Капітель" та ТОВ "Інформаційний проект 2014", хоча і з інших підстав, рішення суду в цій частині підлягає залишенню без змін.

Щодо позовних вимог третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "НМТ Інвестментс", апеляційний господарський суд виходить з наступного.

Судом першої інстанції зазначено, що акціонери (учасники) товариства - ТОВ "НМТ Інвестментс" вправі оспорювати договір міни, вчинений господарським товариством, обґрунтовуючи свої позовні вимоги порушенням їх корпоративних прав (в даному випадку - прав на управління товариством, розподілом прибутку). У той же час, місцевим господарським судом зазначено, що доводи третьої особи 2 про недійсність договору міни цінних паперів з підстав невідповідності ціни акцій та неуповноваженості особи, яка підписала договір не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на вищевикладене.

Слід зазначити, що відповідно до статті 55 Конституції України, кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

За положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Таким способом захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Акціонер (учасник) товариства може оспорити договір, вчинений господарським товариством, якщо обґрунтує відповідні позовні вимоги порушенням його корпоративних прав. Відповідно до положень статті 203 ЦК України, статті 167 ГК України, якщо учасник (акціонер) господарського товариства обґрунтовує відповідні позовні вимоги порушенням його корпоративних прав, то такий спір, незалежно від суб`єктного складу, підвідомчий господарським судам.

Аналогічну правову позицію висловлено, зокрема у постановах Верховного Суду України від 21.01.2015 у справі №3-207гс14, від 01.07.2015 у справі №3-327гс15, відповідно до якої - акціонер (учасник) товариства може оспорити договір, вчинений господарським товариством, якщо обґрунтує відповідні позовні вимоги порушенням його корпоративних прав.

З урахування наявного у матеріалах справи обґрунтування порушення корпоративних прав ТОВ "НМТ Інвестменс" оспорюваним правочином, пред`явлення ним позову є правомірним.

Слід зазначити, що поняття корпоративних прав визначено пунктом 8 статті 2 Закону України "Про акціонерні товариства", відповідно до якого, корпоративні права - сукупність майнових і немайнових прав акціонера - власника акцій товариства, які випливають з права власності на акції, що включають право на участь в управлінні акціонерним товариством, отримання дивідендів та активів акціонерного товариства у разі його ліквідації відповідно до закону, а також інші права та правомочності, передбачені законом чи статутними документами;

Також, під корпоративними правами слід розуміти сукупність майнових і немайнових прав виходячи із змісту статті 167 ГК України, відповідно до якої, корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.

Згідно із статтею 190 ЦК України, майном як особливим об`єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов`язки. Майнові права є неспоживною річчю. Майнові права визнаються речовими правами.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні", майновими правами, визнаються будь-які права, пов`язані з майном, відмінні від права власності, у тому числі права, які є складовими частинами права власності (права володіння, розпорядження, користування), а також інші специфічні права (права на провадження діяльності, використання природних ресурсів тощо) та права вимоги.

Таким чином, право вимоги є майновим правом, та може відчужуватись, що і було зроблено під час придбанням ТОВ "Інформаційний проект 2014", ТОВ "НМТ Інвестментс" та іншими учасниками часток у статутному капіталі ТОВ "Бориспіль Капітель", що знайшло своє підтвердження в матеріалах справи.

Відповідно до статті 65 ГК України, управління підприємством здійснюється відповідно до його установчих документів. При цьому, керівник підприємства без доручення діє від імені підприємства, представляє його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадянами і вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами.

Також, згідно із статтею 89 ГК України, управління діяльністю господарського товариства здійснюють його органи та посадові особи, склад і порядок обрання (призначення) яких визначається залежно від виду товариства, а у визначених законом випадках - учасники товариства.

У відповідності до ч. 1 ст. 92 ЦК України юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

Згідно із статтею 145 ЦК України, вищим органом товариства з обмеженою відповідальністю є загальні збори його учасників, при цьому, у товаристві з обмеженою відповідальністю створюється виконавчий орган, який здійснює поточне керівництво його діяльністю і є підзвітним загальним зборам його учасників.

Відповідно до пункту 4 статті 66 ГК України, реалізація майнових прав підприємства здійснюється в порядку, встановленому ГК Українита іншими законодавчими актами України.

Відповідно до статті 116 ЦК України, учасники господарського товариства мають право у порядку, встановленому установчим документом товариства та законом брати участь в управлінні товариством у порядку, визначеному в установчому документі, та брати участь у розподілі прибутку товариства і одержувати його частину (дивіденди).

Згідно із статтею 88 ГК України, учасники господарського товариства, зокрема, мають право брати участь в управлінні справами товариства в порядку, визначеному в установчих документах та брати участь у розподілі прибутку товариства та одержувати його частку (дивіденди).

В результаті укладання між позивачем за первісним позовом та відповідачем за первісним позовом оспорюваного Договору були порушені корпоративні права учасників позивача за первісним позовом, зокрема, права на участь в управлінні товариством та на отримання частини прибутку товариства.

Згідно з положеннями чч.1, 2 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Таким способом захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

З огляду на вказане, ТОВ "НМТ Інвестментс" не порушуючи жодних вимог чинного законодавства України, має право на реалізацію своїх майнових прав, які полягають у захисті порушених прав учасників товариства за наслідками укладання оспорюваного Договору.

З урахуванням встановленого колегією суддів під час розгляду справи вчинення правочину від імені ТОВ "Бориспіль Капітель" особою, яка не мала відповідних повноважень на його укладення та підписання, колегія суддів приходить до висновку, що права ТОВ "НМТ Інвестментс" були порушені зазначеним правочином.

Про факт вчинення директором ТОВ "Бориспіль Капітель" спірного договору третя особа дізналась при проведенні у 2015 році ревізії фінансово-господарської діяльності ТОВ "Бориспіль Капітель", здійсненої під час переддоговірної підготовки та проведення перемовин між попередніми учасниками Товариства та потенційними набувачами участі у ТОВ "Бориспіль Капітель" щодо укладання договору купівлі-продажу корпоративних прав.

За результатом ревізії складено Акт перевірки від 15.05.2015, яким зафіксовано виявлення факту укладення (підписання) Директором Товариства з порушенням положень Статуту Товариства спірного Договору міни цінних паперів №483/2011-Б від 04 липня 2011 р. Результати проведеної перевірки, викладені в Акті, затверджені протоколом Загальних зборів учасників ТОВ "Бориспіль Капітель" від 15.06.2015.

Вказаним протоколом Загальних зборів учасників ТОВ "Бориспіль Капітель" крім іншого, було ухвалено рішення про вжиття заходів щодо подання учасниками до суду позову про визнання недійсним згаданого вище договору міни цінних паперів.

Таким чином, третя особа 2 дізналась про порушення свого права лише з Акту перевірки від 15.05.2015.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги надані ТОВ "НМТ Інвестментс" протоколи загальних зборів ТОВ "Бориспіль Капітель" від 15.06.2015, від 30.09.2015 та акт перевірки від 15.05.2015, в якості доказів щодо моменту виникнення права на захист порушеного права.

Враховуючи викладене, подання позову третьою особою 2 здійснено в межах строків позовної давності.

З огляду на все вище викладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовної вимоги третьої особи 2 та для визнання спірного договору міни недійсним.

У зв`язку з наявністю підстав для визнання Договору міни цінних паперів №483/2011-Б від 04.07.2011 недійсним, колегія суддів апеляційної інстанції вважає наявними підстави для задоволення наступних позовних вимог третьої особи 2 - ТОВ "НМТ Інвестментс" про зобов`язання вчинити певні дії - повернути акції, внаслідок недійсності Договору міни цінних паперів №483/2011-Б від 04.07.2011 (застосування реституції), враховуючи положення ст. 216 ЦК України.

Згідно з цією статтею у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою.

Оскільки колегія дійшла висновку, що вимоги третьої особи 2 про визнання договору недійсним підлягають задоволенню, то і вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, які є похідними від первісної вимоги, також необхідно задовольнити.

З огляду на особливості застосування наслідків недійсності оспорюваного у даній справі договору, зважаючи на вимоги позову третьої особи 2, здійснення двосторонньої реституції без депозитарної установи - АТ АКБ "АРКАДА" буде не можливим.

Так, правовим наслідком визнання Договору міни цінних паперів №483/201-Б від 04.07.2011 недійсним є взаємне повернення (передача) ТОВ "Бориспіль Капітель" та ТОВ "Розвиток і Перспективи" вказаних вище цінних паперів, а саме акцій, емітентами яких є АТ АКБ "АРКАДА" та ПАТ "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна".

Відповідно до статті 20 Закону України "Про акціонерні товариства" акція товариства посвідчує корпоративні права акціонера щодо цього акціонерного товариства, усі акції товариства є іменними, акції товариств існують виключно в бездокументарній формі.

Згідно із статтею 6 Закону України "Про депозитарну систему України", внесення змін до системи депозитарного обліку стосовно цінних паперів конкретного власника здійснюється виключно депозитарними установами (у визначених законодавством випадках - Національним банком України або депозитаріями-кореспондентами), в установленому Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку порядку, в тому числі, на підставі рішення суду або уповноваженого законом державного органу або його посадової особи.

Відповідно до підпункту 4 пункту 2 розділу V Рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку №735 від 23.04.2013 "Про затвердження Положення про провадження депозитарної діяльності", обслуговування операцій щодо цінних паперів, у тому числі, обслуговування обігу цінних паперів, проведення розрахунків у цінних паперах за правочинами щодо цінних паперів, здійснюється Центральним депозитарієм, депозитарними установами шляхом проведення на рахунках у цінних паперах облікових операцій, в тому числі, внаслідок виконання безумовної операції щодо цінних паперів відповідно до вимог законодавства (рішення суду чи уповноваженого законом органу державної влади або його посадової особи тощо) - на підставі відповідних оригіналів документів або їх копій, які підтверджують наявність підстав для проведення депозитарних операцій.

З огляду на вказані вище норми законодавства, для застосування правових наслідків визнання спірного договору міни недійсним, необхідним є зобов`язати депозитарну установу, яка надає депозитарні послуги ТОВ "Бориспіль Капітель" та ТОВ "Розвиток і Перспективи" та здійснює обслуговування рахунків у цінних паперах зазначених юридичних осіб, внести відповідні зміни до системи депозитарного обліку в частині виконання безумовних операцій переказу та зарахування цінних паперів.

Таким чином, визнання недійсним спірного договору міни та застосування відповідних правових наслідків стосується прав та обов`язків Депозитарної установи АТ АКБ "АРКАДА", а саме створює для нього відповідні зобов`язання стосовно переказу та зарахування цінних паперів.

Відповідно до пункту 12 глави 3 розділу V Положення про провадження депозитарної діяльності, затвердженого Рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 23.04.2013р. №735, підставою для відмови Центральним депозитарієм або депозитарною установою у взятті до виконання розпорядження та/або у виконанні депозитарної операції є, зокрема, та обставина, що вказані у розпорядженні та/або документах, що є підставою для проведення депозитарної операції, цінні папери, права на цінні папери, які призначені для переказу або списання з рахунку в цінних паперах клієнта, депонента, заблоковані у зв`язку з обтяженням їх зобов`язаннями або іншим обмеженням в обігу (крім випадків, передбачених цим Положенням).

Наразі підстави для відмови Центральним депозитарієм або депозитарною установою у взятті до виконання розпорядження та/або у виконанні депозитарної операції, передбачені абзацом чотирнадцятим цього пункту, не застосовуються у випадку, зокрема, виконання безумовної операції щодо цінних паперів на виконання рішення суду.

Отже, на підставі викладеного та з урахуванням встановлених обставин у справі колегія суддів вважає, що апеляційна скарга третьої особи 2 підлягає частковому задоволенню, оскільки скаржник просив скасувати оскаржуване рішення повністю, проте апеляційний суд дійшов до висновку, що оскаржуване рішення підлягає залишенню в сили в частині відмови у задоволенні первісного позову ТОВ "Бориспіль Капітель" та позову третьої особи 1 - ТОВ "Інформаційний проект 2014", а в частині відмови у задоволенні позову третьої особи 2 - підлягає скасуванню, з прийняттям в цій частині нового рішення, про задоволення позовних вимог третьої особи 2 - ТОВ "НМТ Інвестментс" у повному обсязі.

Щодо заходів забезпечення позову, які були вжиті ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.04.2016, суд зазначає, що відповідно до ст. 145 ГПК України вказане питання підлягає вирішенню із зазначенням про це в ухвалі чи рішенні суду, яким закінчується розгляд справи.

Порядок розгляду апеляційної скарги визначений статтею 270 ГПК України, відповідно до ч. 1 зазначеної статті у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача, господарський суд не повинен скасовувати вжиті заходи до виконання рішення або зміни способу його виконання, за винятком випадків, коли потреба у забезпеченні позову з тих чи інших причин відпала або змінились певні обставини, що спричинили застосування заходів забезпечення позову, або забезпечення позову перешкоджає належному виконанню судового рішення.

Так, з системного аналізу законодавчих приписів, колегія суддів приходить до висновку про наявність у апеляційного господарського суду права на скасування забезпечення позову й за відсутності апеляційної скарги на ухвалу місцевого господарського суду про таке забезпечення.

У даному випадку за результатом розгляду апеляційної скарги третьої особи 2, рішення суду по справі відповідно до положень частини 2 ст. 241 ГПК України, набирає законної сили, у разі подання апеляційної скарги на рішення, якщо його не скасовано, після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Враховуючи, що заява про забезпечення позову подавалась ТОВ "Бориспіль Капітель" для забезпечення первісного позову, рішенням Господарського суду міста Києва від 10.11.2016 у справі в задоволенні позовних вимог ТОВ "Бориспіль Капітель" відмовлено, за результатом розгляду апеляційної скарги третьої особи 2 рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог ТОВ "Бориспіль Капітель" залишається без змін, третьою особою 2 заяви про забезпечення позову ні в суді першої інстанції, ні в апеляційній інстанції не заявлялись, колегія суддів вважає, що вжиті заходи забезпечення позову підлягають скасуванню.

Ч. 1 статті 277 ГПК України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що доводи, викладені третьою особою 2 в апеляційній скарзі щодо порушенного права останнього, знайшли своє підтвердження під час розгляду справи в апеляційному порядку, у зв`язку з чим на підставі п. 1-4 ч. 1 статті 277 ГПК України оскаржуване рішення підлягає частковому скасуванню в апеляційному порядку з прийняттям в цій частині нового рішення про задоволення позовних вимог третьої особи 2.

Частиною 14 статті 129 ГПК України визначено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

На підставі п. 2 ч. 1, ч. 14 ст. 129 ГПК України суд апеляційної інстанції здійснює розподіл судових витрат наступним чином: за подачу позовів ТОВ "Бориспіль Капітель" та ТОВ "Інформаційний проект 2014" судовий збір залишається за останніми.

Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, з огляду на відмову в задоволенні апеляційної скарги ТОВ "Інформаційний проект 2014", судовий збір покладається на скаржника (ТОВ "Інформаційний проект 2014").

За подачу позову та апеляційної скарги ТОВ "НМТ Інвестментс" судовий збір підлягає солідарному стягненню з ТОВ "Бориспіль Капітель" та ТОВ "Інформаційний проект 2014".

Керуючись ст.ст. 267-271, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інформаційний проект 2014" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2016 у справі №910/6727/16 залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НМТ Інвестментс" задовольнити частково.

3. Скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2016 у справі №910/6727/16 в частині відмови у задоволенні позовної вимоги третьої особи із самостійними вимогами - Товариства з обмеженою відповідальністю "НМТ Інвестментс".

4. Прийняти нове рішення у цій частині.

5. Позов третьої особи - 2, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, Товариства з обмеженою відповідальністю "НМТ Інвестментс", задовольнити повністю.

6. Визнати недійсним Договір міни цінних паперів №483/2011-Б від 04.07.2011, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Бориспіль Капітель" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Розвиток і Перспективи".

7. Зобов`язати депозитарну установу АТ АКБ "АРКАДА" (, місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Ольгинська, 3) виконати безумовні операції переказу з рахунку у цінних паперах Товариства з обмеженою відповідальністю "Розвиток і Перспективи" (, 04050, м. Київ, вул. Мельникова, 12) - номер депозитарного коду рахунку в цінних паперах №005526 - акції прості іменні бездокументарної форми існування, емітентом яких є Акціонерне товариство Акціонерний комерційний банк "АРКАДА", , міжнародний ідентифікаційний номер UA в кількості 19 990 000,00 (дев`ятнадцять мільйонів дев`ятсот дев`яносто тисяч) штук та зарахувати їх на рахунок у цінних паперах - номер депозитарного коду рахунку в цінних паперах №008186 Товариства з обмеженою відповідальністю "Бориспіль Капітель" (, 01133, м. Київ, бул. Л. Українки, буд. 34, оф. 315/5), відкритий у депозитарній установі АТ АКБ "АРКАДА" (, місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Ольгинська, 3).

8. Зобов`язати депозитарну установу АТ АКБ "АРКАДА" (, місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Ольгинська, 3) виконати безумовні операції переказу з рахунку у цінних паперах Товариства з обмеженою відповідальністю "Бориспіль Капітель" (, 01133, м. Київ, бул. Л. Українки, буд. 34, оф.315/5) - номер депозитарного коду рахунку в цінних паперах №008186 - акції прості іменні бездокументарної форми існування, емітентом яких є Публічне акціонерне товариство "Будівельна корпорація "Європа-Азія-Україна" () міжнародний ідентифікаційний номер UA, в кількості 1 999 000,00 (один мільйон дев`ятсот дев`яносто дев`ять тисяч) штук та зарахувати їх на рахунок у цінних паперах Товариства з обмеженою відповідальністю "Розвиток і Перспективи" (, 04050, м. Київ, вул. Мельникова, 12, код банку 322335) - номер депозитарного коду рахунку в цінних паперах №005526, відкритий у депозитарній установі АТ АКБ "АРКАДА" (, місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Ольгинська, 3).

9. В іншій частині рішення Господарського суду м. Києва від 10.11.2016 у справі №910/6727/16 залишити без змін.

10. Скасувати заходи забезпечення позову, які були вжиті Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.04.2016 у справі №910/6727/16 та зняти арешт з цінних паперів - акції прості іменні, емітовані АТ АКБ "Аркада", , міжнародний ідентифікаційний номер UA , в кількості 19 990 000 штук номінальною вартістю 1 грн., власником або володільцем яких є Товариство з обмеженою відповідальністю "Розвиток і Перспективи", які обліковуються на рахунках в цінних паперах Товариства з обмеженою відповідальністю "Розвиток і Перспективи" (04050, м. Київ, вул. Мельникова, будинок 12, Ідентифікаційний код юридичної особи 37702320) в будь-яких депозитарних установах.

11. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Бориспіль Капітель" (, 01133, м. Київ, бул. Л. Українки, буд. 34, оф. 315/5) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "НМТ Інвестментс" (, 01133, м. Київ, бул. Лесі Українки, буд.34, кім.36) - 2 067, 00 грн. витрат по сплаті судового збору за подання позову та 115 958, 70 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

12. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Розвиток і Перспективи" (, 04050, м. Київ, вул. Мельникова, 12, код банку 322335) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "НМТ Інвестментс" (, 01133, м. Київ, бул. Лесі Українки, буд. 34, кім. 36) - 2 067, 00 грн. витрат по сплаті судового збору за подання позову та 115 958, 70 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

13. Доручити Господарському суду міста Києва видати накази.

14. Матеріали справи №910/6727/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено - 27.12.2019.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді С.І. Буравльов

А.І. Мартюк