ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2019 року Справа № 906/436/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Бучинська Г.Б. , суддя Василишин А.Р.

секретар судового засідання Гладка Л.А.,

представники учасників справи:

позивач- не з`явився;

третя особа позивача- не з`явився;

відповідач- Козенюк Д.М.;

третя особа відповідача- не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з господарським судом Житомирської області апеляційну скаргу Позивача-Товариства з обмеженою відповідальністю «Уют Строй» на рішення господарського суду Житомирської області від 26.09.2019р., повний текст якого складено 04.10.2019р., у справі №906/436/19 (суддя Кравець С.Г.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Уют Строй» м.Житомир

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача

Товариство з обмеженою відповідальністю «ПроектСтрой» м.Житомир

до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного

комітету України м.Житомир

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача -

Господарський суд Житомирської області м.Житомир

про визнання недійсним та скасування частини рішення №56/2-р/к від 14.03.2019р.,-

У травні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Уют Строй» (надалі в тексті - Товариство) звернулось до господарського суду Житомирської області з позовом про визнання недійсним та скасування п.1 та п.2 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Жито-мирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі в тек-сті - Територіальне відділення) від 14.03.2019р. №56/2-р/к «Про порушення законодавства про за-хист економічної конкуренції та накладення штрафу».(т.1, арк.справи 6-11).

Ухвалою від 06.06.2019р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у спра-ві №906/436/19, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних ви-мог на предмет позову на стороні Позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Проект-Строй» (надалі в тексті - ТзОВ «ПроектСтрой»), а ухвалою від 20.06.2019р. залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Від-повідача Господарський суд Житомирської області.(т.1, арк.справи 1-2, 61-62).

Рішенням господарського суду Житомирської області від 26.09.2019р. ввідмовлено у задово-ленні позову. Постановляючи рішення господарський суд першої інстанції виходив з того, що всу-переч вимог законодавства, Позивачем не доведено тих обставин, на які він посилається, як на під-ставу своїх вимог про визнання недійсним та скасування п.1 та п.2 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Територіального відділення №56/2-р/к від 14.03.2019р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», у зв`язку з чим позовні вимоги є безпідставними та недоведеними, а тому суд відмовив в їх задоволенні.(т.1, арк.справи 216-222).

Не погоджуючись із ухваленим рішенням, Позивач подав скаргу до Північно-західного апе-ляційного господарського суду, в якій просить скасувати рішення господарського суду Житомир-ської області від 26.09.2019р. у даній справі та ухвалити нове, яким задоволити позов.(т.1, арк. справи 234-241).

Обґрунтовуючи скаргу, Позивач зазначає, що господарський суд першої інстанції неповно з`ясував всі обставини справи, прийнявши рішення з порушенням норм матеріального права. На-голошує, що місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку про безпідставність позо-ву, оскільки у спірному рішенні Адміністративної колегії Територіального відділення відсутні будь-які вказівки про дослідження обставин, пов`язаних з формуванням розрахунком цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсут-ні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливос-ті реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій. Позивач не заперечує наявності взаємозв`язку із ТзОВ «ПроектСтрой». Однак, в контексті визначення поняття «антиконкурентні узгоджені дії», що дається в ст.ст. 5, 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» сам факт взаємозв`язку між суб`єктами підприємницької діяльності не може бути доказом узгоджених дій даних суб`єктів. З метою усунення будь-яких можливих підозр щодо узгодженості дій вка-заними вище юридичними особами, ТзОВ «ПроектСтрой» надав лист від 17.05.2018р. №16 на ім`я голови тендерного комітету Замовника торгів, у якому було зазначено, що товариство відмовляє-ться від участі у торгах (у зв`язку з нововиявленою інформацією щодо участі у торгах ТзОВ «Уют Строй», що є очевидним доказом відсутності між ТзОВ «Уют Строй» та ТзОВ «ПроектСтрой» ан-тиконкурентних узгоджених дій, в тому числі на етапі підготовки документів. Господарський суд Житомирської області прийняв рішення від 26.09.2019р. у справі №906/436/19 про відмову у задово-ленні позову ТзОВ «Уют Строй» за відсутності будь-яких фактів наявності антиконкурентних уз-годжених дій ТзОВ «Уют Строй» та ТзОВ «ПроектСтрой», що є порушенням норм матеріального права.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.07.2019р. відкрито апе-ляційне провадження та призначено судове засідання на 10.12.2019р.(т.1, арк.справи 231).

02.12.2019р. та 03.12.2019р. на адресу апеляційного суду надійшов відзив, у якому Відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.(т. 2, арк.справи 73, 89-90, 93).

У судовому засіданні апеляційної інстанції 10.12.2019р. представник Відповідача заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги та надав свої пояснення.

Інші учасники справи не забезпечили явку своїх представників у судове засідання 10.12.2019 року апеляційної інстанції. Проте від Позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату.(т.2, арк.справи 5-6).Колегія суддів відмовила в судовому засіданні у задово-ленні клопотання про відкладення розгляду справи з огляду на те, що апеляційне провадження по-рушене за скаргою саме Позивача. Відкладення розгляду справи є правом і прерогативою суду, ос-новною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможли-вість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка учасника судового про-цесу в судове засідання за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду його позову, не є підставою для відкладення. Норми чинного законодавства не обмежують представ-ництво сторін конкретними особами, відтак, у Відповідача була можливість забезпечити участь будь-якого уповноваженого представника, для захисту своїх прав, при розгляді даної справи.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши представника, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність додержання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами - тендерним комітетом гос-подарського суду Житомирської області 24.04.2018р., за допомогою веб-порталу «Prozorro» оголо-шено про проведення процедури закупівлі UA-2018-04-24-002457-a. При цьому, розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі, згідно з річним планом за-купівлі на 2018 рік становить 3 020 000 грн. З метою участі у відповідних відкритих торгах (аук-ціоні), цінові пропозиції було подано двома суб`єктами господарювання, а саме: - Товариством з обмеженістю відповідальністю «УютСтрой» (ідентифікаційний код 38191007) з пропозицією на су-му 2 910 000 грн. і Товариством з обмеженою відповідальністю «ПроектСтрой» (ідентифікаційний код 40278060) з пропозицією на суму 2 820 766 грн.(т.1, арк.справи 17, 82).

За результатами проведених відкритих торгів та відповідного аукціону (15.05.2018р. з 14 год. 15 хв. до 14 год. 36 хв.), згідно протоколу №7 засідання тендерного комітету Господарського суду Житомирської області від 18.05.2018р. - тендерні пропозиції Позивача та Третьої особи на його стороні відхилено відповідно до пункту 3 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні заку-півлі» з причин наявності підстав, зазначених у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону.

Адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимо-нопольного комітету України за результатом аналізу зібраної у межах розгляду інформації щодо проведення процедури закупівлі, у діях учасників торгів - Позивача та Третьої особи на його стороні виявлено ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пун-ктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкурен-ції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

В результаті розгляду справи адміністративною колегією Територіального відділення вста-новлено, що одноособовим засновником (учасником) обох юридичних осіб, згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських форму-вань є ОСОБА_1 , адреса засновника: АДРЕСА_1 , розмір внеску до статутного фонду Позивача та Третьої особи-1 складає: 5 000,00 (п`ять тисяч) грн.

Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань «Інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою»:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Уют Строй», ідентифікаційний код юридичної особи - 38191007, місцезнаходження (юридична адреса, адреса наведена на бланках товариства та в статуті): 10024, Житомирська область, м.Житомир, вул.Героїв Крут, буд.64, кв.104, фізична адре-са місцезнаходження (фактичного розташування): 10008, Житомирська область, м.Житомир, вул. Шевченка, буд.35-А, телефон 1: +50, адреса електронної пошти: ; здійснює господарську діяльність щодо (код КВЕД): будівництва житлових і нежитлових будівель (основний) (41.20).(т.1, арк.справи 24-28).

- Товариство з обмеженою відповідальністю «ПроектСтрой», ідентифікаційний код юридич-ної особи - 40278060, місцезнаходження, юридична адреса, згідно з даними ЄДРПОУ (зазначена в статуті): 10024, Житомирська область м.Житомир, вул.Героїв Крут, буд.64, кв.104, фізична адреса місцезнаходження (адреса на бланках товариства з березня 2018 року): 10008, Житомирська область, м.Житомир, вул.Шевченка, буд.35-А, телефон 1: +50 телефон 2: +04, адреса електронної пошти: ; здійснює господарську діяльність щодо (код КВЕД): будів-ництва житлових і нежитлових будівель (основний) (41.20).

Територіальним відділенням встановлено, що офіційно послуги з доступу до мережі Інтернет провайдером ТзОВ «Фрінет» надаються кінцевому споживачу - фізичній особі ОСОБА_1 , який є одноособовим засновником (учасником) ТзОВ «Уют Строй» та ТзОВ «Проект-Строй» та директором ТзОВ «Уют Строй».(т.1, арк.справи 160-163).

Крім того, в матеріалах справи міститься лист ТзОВ «Закупки.Пром.УА» №527/07 від 18.07. 2018р. з інформацією про реєстраційні дані учасників процедури закупівлі робіт, а саме: - ТзОВ «Уют Строй» під час реєстрації учасника на відповідному ресурсі було введено, зокрема такі відо-мості: контактні дані відповідальної особи: ОСОБА_2 ; телефон: НОМЕР_1 . - ТзОВ «Проект-Строй» під час реєстрації учасника на відповідному ресурсі було введено, зокрема такі відомості: контактні дані відповідальної особи: ОСОБА_2 ; телефон: НОМЕР_1 .(т.1, арк.справи 94-96).

Також Територіальним відділенням здійснено аналіз матеріалів безпосередніх розрахунків запропонованих учасниками цінових пропозицій. Так, під час розгляду справи №56-3.5/11-18 Відді-ленням було встановлено, що в ході проведеного аналізу таблиць «договірна ціна», «локальний кошторис на будівельні роботи» та «підсумкова відомість ресурсів», які Позивачем та Третьою осо-бою Позивача розраховано за допомогою «Програмного комплексу АВК-5 (3.3.1) укр.» встановлено наявність факторів, які свідчать про узгодженість поведінки учасників, спільну підготовку тендерної документації та координацію участі в відповідній процедурі (обмін інформацією між учасниками), що неможливе під час самостійного та незалежного формування цінових пропозицій кожним з учасників. Зазначене підтверджується, зокрема наступним.

Таблиця «договірна ціна» складена в поточних цінах станом на 01.05.2018р. - ТзОВ «Проект-Строй» та станом на 10.05.2018р. - ТзОВ «Уют Строй», що й зумовило різний розмір цінової пропо-зиції.(т.1, арк.справи 128-129, 143-144).

В таблиці «договірна ціна» обох учасників, не зважаючи на різний розмір прямих витрат, витрат на оплату праці, вартості матеріальних ресурсів, вартості експлуатації будівельних машин і механізмів, загальновиробничих витрат, наведено однаковий розмір прибутку - 44,496 тис.грн, та коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій - 20,195 тис.грн., при тому, що згідно із штатними розписами учасників, які діяли на момент подання тендерних пропозицій - кількість адміністративного персоналу в товариствах різна.

Згідно з даними таблиці «локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1» в назві таблиці порядкові номера розрахункових робіт однакові в обох учасників (2-1-1), що було б не можливим під час підготовки документів різними користувачами ліцензійного програмного забезпечення, які є конкурентами один одного на різному комп`ютерному обладнанні.(т.1, арк.справи 130-133, 145-147).

В розділі ІІІ таблиці «підсумкова відомість ресурсів» «будiвельнi машини, враховані в складі загальновиробничих витрат» обома учасниками наведено однакові найменування обладнання, яке планується використовувати. При цьому, в обох учасників відсутнє обладнання та механізми, зокре-ма - лебідки електричні, тягове зусилля до 5,79 кН (0,59 т) (заплановано використання протягом 513,895164 маш/год) (т.1, арк.справи 134-138, 148-152).

У ТзОВ «ПроектСтрой» також відсутні: перфоратор пневматичний (6,125972 маш/год), пер-форатори електричні (616,3667305 маш/год) та станок для різання керамічної плитки (22,26699 маш/ год), при тому, що відповідно до інформації розробників програмного комплексу АВК-5, дане прог-рамне забезпечення дозволяє під час розробки кошторисної вартості оператору вносити дані саме щодо наявного обладнання або ручної праці, яке фактично буде використане під час виконання пев-них робіт.

В розділі ІV таблиці «підсумкова відомість ресурсів» «Будівельні матеріали, вироби і конст-рукції» обома учасниками наведено ідентичний перелік матеріалів та їх кількість, навіть тих, які не передбачено Замовником. Перелік об`ємів будівельних конструкцій, виробів та матеріалів замовни-ка складається з 22 найменувань, при цьому, обома учасниками у своїх пропозиціях надано перелік з 44 найменувань, обсяги матеріалів, які запропоновано учасниками, є однаковими навіть в тих ви-падках, коли не відповідають обсягам, наведеним замовником. Крім того, шифри реєстру найме-нувань запропонованих учасниками матеріалів є ідентичними, навіть тоді, коли наведено варіант таких матеріалів, а ці матеріали відсутні в переліку замовника: сітка металева штукатурна - +С111-874 варіант 1 (122,76 м2), склосітка - +С1555-55 варіант 1 (2615,55 м2).

Позивач та Третя особа-1 надали копії однієї і тієї ж ліцензії №02/410-072018, виданої ТзОВ «НВК «АВК Созидатель» на використання ПК АВК-5 у власному виробництві, без права передачі третім особам, в якій замовником ліцензії зазначено ТзОВ «Уют Строй».(т.1, арк.справи 105, 111).

Обидва учасники у складі тендерної пропозиції надавали довідки (гарантійні листи), якими гарантували, що не будуть залучати субпідрядні організації до виконання робіт та про те, що мають у наявності відповідні фінансові, матеріальні та технічні можливості виконувати у встановлені дого-вором терміни роботи, при тому, що у ТзОВ «ПроектСтрой», на момент подання тендерної пропо-зиції, необхідне обладнання та трудові ресурси відсутнє, та за повідомленням того ж ТзОВ «Проект-Строй» - в основній масі товариство здійснює виготовлення проектно-кошторисної документації і в рідкісних випадках будівельно-монтажні або ремонтні роботи.

Крім того, у відповідь на запит ТзОВ «Закупки.Пром.УА» повідомило, що обидва учасники з різницею в 5 хвилин вносили необхідну оплату Акредитованому учаснику електронної системи публічних закупівель України «ProZorro» за послуги участі в тендерній процедурі, ТзОВ «Проект Строй» 14.05.2018р. о 7:52 год., з власного поточного рахунку № НОМЕР_2 , відкритого в АТ КБ «Приватбанк», здійснював доплату в розмірі 1 309 грн., ТзОВ «Уют Строй» 14.05.2018р. о 7:57 год. з власного поточного рахунку № НОМЕР_3 , відкритого в АТ КБ «Приватбанк», здійснив платіж в розмірі 1 700 грн. Завантаження тендерних пропозицій обома учасниками «дія, яку було здійснено учасником - внесення змін» здійснено в один день з інтервалом у 21 хвилину з однієї ІР адреси 46.219.244.250, ТзОВ «ПроектСтрой» 14.05.2018р. о 9:18 год., ТзОВ «Уют Строй» 14.05.2018 року о 9:39 год.(т.1, арк.справи 94-96).

Матеріали справи також містять лист Державного підприємства «Прозорро» №206/405/03 від 07.02.2019р., з якого вбачається, що під час участі в аукціоні, відповідних конкурсних торгів (15.05.2018 з 14 год. 15 хв. до 14 год. 36 хв.) обидва учасники здійснили вхід з однієї ІР-адреси 46. 219.244.141.(т.1, арк.справи 97-99).

Також встановлено, що відомості, які містяться в протоколах пояснень ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від 10.12.2018р. є суперечливими, що свідчить про те, що працівниками ТзОВ «ПроектСтрой» взагалі не здійснювалась підготовка кошторисної частини конкурсних пропозицій, тобто, не здійс-нювались безпосередні розрахунки вартості ремонтних робіт. Так, ОСОБА_3 - директором ТзОВ «ПроектСтрой» в протоколі від 10.12.2018р. зазначено, що безпосередній розрахунок кошторисної вартості робіт з капітального ремонту адміністративної будівлі для відповідної процедури закупівлі робіт здійснювала економіст ОСОБА_4 . При цьому, економістом ОСОБА_4 в про-токолі від 10.12.2018р. зазначено про здійснення нею підготовки всього переліку документів, крім кошторису. За твердженням ОСОБА_4 - кошторис був наданий їй керівником, в зв`язку з чим, во-на не володіє інформацією щодо показників закладених до кошторису.(т.1, арк.справи 106-110, 112-116).

Територіальним відділенням встановлено обставини, які свідчать про «технічну» участь од-ного із учасників тендерної процедури - ТзОВ «ПроектСтрой», зокрема:

- у ТзОВ «ПроектСтрой» на момент подання тендерної пропозиції, було відсутнє необхідне обладнання (в тому числі ліцензійне програмне забезпечення для розрахунку кошторису) та трудові ресурси, оскільки товариство, в переважній більшості, здійснює виготовлення проектно-кошторис-ної документації;

- у ТзОВ «ПроектСтрой» відсутня ліцензія на використання «Програмного комплексу АВК-5», така ліцензія отримана ТзОВ «Уют Строй», однак обидва товариства в складі конкурсної пропо-зиції надали кошториси, розроблені даним програмним комплексом;

- ТзОВ «Уют Строй» під час проведення аукціону 15.05.2018р. з 14 год. 15 хв. до 14 год. 36 хв. здійснено зниження цінової пропозиції ще в першому раунді аукціону до суми 281 9766 грн, тобто на 90 234 грн., що складає 3 (три) мінімальних кроки пониження ціни (30 020 грн х 3 = 90 060 грн), при тому, що в кошторисі Позивачем закладено прибуток в розмірі лише 44 496 грн, однак, дана сума тендерної пропозиції тільки на 1 000 грн. менша за початкову цінову тендерну пропозицію ТзОВ «ПроектСтрой», яке протягом трьох раундів аукціону так і не понизило цінову тендерну про-позицію.

Так, за наслідками проведеного дослідження 14.03.2019 Адміністративною колегією Терито-ріального відділення прийнято рішення №56/2-р/к по справі №56-3.5/11-18 «Про порушення зако-нодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», пунктами 1 та 2 якого визна-но, що під час участі у процедурі закупівлі робіт «Капітальний ремонт фасаду адміністративного приміщення Господарського суду Житомирської області за адресою: м.Житомир, майдан Путятин-ський, 3/65 (ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» 45450000-6 - інші завершальні будіве-льні роботи)», проведеної за допомогою веб-порталу «Prozorro» (оголошення ІD UA-2018-04-24-002457-a) - ТзОВ «Уют Строй» та ТзОВ «ПроектСтрой» вчинили дії які є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних уз-годжених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). За вчинення порушення на ТзОВ «Уют Строй» накладено штраф відповідно до частини п`ятої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» в розмірі 68 000 гривень.(т.1, арк.справи 16-23, 81-88).

З матеріалів справи вбачається, що зазначене рішення адміністративної колегії Територіаль-ного відділення надіслано супровідним листом від 18.03.2019р. №56-02/505 та отримано Товарист-вом 20.03.2019р., що підтверджується копією повідомлення про вручення поштового відправлен-ня.(т.1, арк.справи 90-91).

Вбачається, що Товариство, вважаючи своє право порушеним, звернулось до господарсько-го суду із позовом про скасування рішення, яке прийняте Територіальним відділенням щодо нього. Як вже зазначалось, рішенням від 26.09.2019р. господарський суд Житомирської області і у задово-ленні позову відмовив.(т.1, арк.справи 216-222).

Перевіривши додержання судом першої інстанції норм матеріального і процесуального пра-ва, апеляційний суд вважає, що скарга безпідставна та не підлягає задоволенню з огляду на наступне:

Предметом даного спору є підставність рішення Антимонопольного комітету.

Основним завданням Антимонопольного комітету України, відповідно до ст.3 Закону Украї-ни «Про Антимонопольний комітет України» - є участь у формуванні та реалізації конкурентної по-літики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про за-хист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріо-ритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції, згідно ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (надалі в тексті - Закон) є антиконкурентні узгод-жені дії.

Відповідно до ст.1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єкта-ми господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція; товар - будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов`язання та права (зокрема цінні папери).

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, щодо скасування рішення Антимонопольного комітету Позивач звернувся до суду у визначений законодавством двохмісячний строк.(ч.1 ст.60 За-кону).

Узгодженими діями, згідно ч.1 ст.5 Закону, є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погод-жена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.(п.1 ст.50 Закону). Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які приз-вели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.(ч.1 ст.6 Закону). Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спот-ворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.(п.4 ч.2 ст.6 Закону).

Для визнання Територіальним відділенням порушення законодавства про захист економіч-ної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів гос-подарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну ін-формацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може при-звести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення пере-можця процедури закупівлі.

Водночас, згідно з частиною другою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комі-тет України» - до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосов-но узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання вис-новків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комі-тету України.

Відтак, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, пору-шень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, ос-кільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Вбачається, що звертаючись з позовом і з апеляційною скаргою Товариство наголошує, що участь ОСОБА_1 в якості учасника ТзОВ «ПроектСтрой» та керівника ТзОВ «Уют Строй» ціл-ком відповідає чинному законодавству України і жодним чином не свідчить про наявність антикон-курентних узгоджених дій під час участі у тендері. Також вказує, що керівником ТзОВ «Проект Строй» є ОСОБА_3 . Крім того, Позивач зазначає, що ТзОВ «Уют Строй» не було відомо про участь ТзОВ «ПроектСтрой» у процедурі закупівлі робіт: «Капітальний ремонт фасаду адміністра-тивного приміщення Господарського суду Житомирської області за адресою: м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65 (ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» 45450000-6 - інші завершальні будівельні роботи)», проведеної за допомогою веб-порталу «Prozorro» (оголошення ІD UA-2018-04-24-002457-a). Позивач вказує, що інформація стала відома йому після того як ТзОВ «Проект Строй» надало лист №16 від 17.05.2018р. на ім`я голови тендерного комітету, в якому зазначалося, що товариство відмовляється від участі у торгах.

Відповідно до статті 97 ЦК України, управління товариством здійснюють його органи. Орга-нами управління товариством є загальні збори його учасників і виконавчий орган, якщо інше не ус-тановлено законом.

В розумінні абзацу 4 статті 1 Закону, під термін контроль, зокрема підпадає - вирішальний вплив однієї фізичної особи на господарську діяльність суб`єкта господарювання, який здійснюєть-ся безпосередньо, зокрема завдяки: праву володіння всіма активами; праву, яке забезпечує виріша-льний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господ-дарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управ-ління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, а саме з Єди-ного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, статутів Позивача та Третьої особи Позивача, а також встановлених Територіальним відділенням фактів, які підтверджують співпрацю ТзОВ «УютСтрой» та ТзОВ «ПроектСтрой», управління і ви-рішальний контроль зазначених юридичних осіб в розумінні Закону України «Про захист економіч-ної конкуренції» здійснюється одноособово засновником (учасником) обох юридичних осіб - ОСОБА_1 .

Таким чином, учасники торгів безпосередньо пов`язані між собою через спільного одноосо-бового засновника (учасника) обох юридичних осіб, який є керівником ТзОВ «УютСтрой».

Господарські відносини між учасниками торгів, членство в одних і тих самих суб`єктах гос-подарювання в якості учасника та керівника не є забороною для участі в одному і тому ж тендері. Однак, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що Територіальним відді-ленням в ході дослідження встановлено нехарактерні, з точки зору конкурентної поведінки суб`єктів господарювання, взаємовідносини між учасниками протягом 2017-2018 років.

Переглядаючи оскаржуване рішення, колегія суддів вважає безпідставним посилання Скарж-ника на те, що в оспорюваному рішенні Територіального відділення відсутні будь-які вказівки про дослідження обставин, пов`язаних з формуванням розрахунком цінової складової пропозицій, зроб-лених кожним з учасників на предмет їх економічного походження.

Так, колегія суддів наголошує, що Територіальним відділенням встановлено обставини, які свідчать про те, що працівниками ТзОВ «ПроектСтрой» взагалі не здійснювалась підготовка кошто-рисної частини конкурсних пропозицій, тобто, не здійснювались безпосередні розрахунки вартості ремонтних робіт. Так, директор ТзОВ «ПроектСтрой» наголошував, що безпосередній розрахунок кошторисної вартості робіт з капітального ремонту адміністративної будівлі для відповідної проце-дури закупівлі робіт здійснювала економіст ОСОБА_4 Натомість, ОСОБА_4 зазна-чила, що нею здійснювалась підготовка всього переліку документів, крім кошторису. Кошторис за твердженням ОСОБА_4 був наданий їй керівником, тому вона не володіє інформацією щодо по-казників закладених до кошторису.(т.1, арк.справи 106-110, 112-116).

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що ціни на роботи формую-ться кожним виконавцем самостійно з урахуванням індивідуальних показників суми витрат різних видів ресурсів (сировини, праці, основних засобів, послуг, обслуговування транспорту, наявних гро-шових активів тощо), очікуваного прибутку. З огляду на що відповідні показники, в тому числі витрати у різних суб`єктів господарювання при самостійному розрахунку індивідуально до резуль-татів господарської діяльності мають відрізнятись між собою.

Інформація щодо цінових пропозицій в рамках проведення процедури закупівлі не є загаль-новідомою, і відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» роз-кривається перед початком електронного аукціону. Тобто, після подачі конкурсної пропозиції.

Так, ТзОВ «Уют Строй» під час проведення аукціону 15.05.2018р. з 14 год. 15 хв. до 14 год. 36 хв. здійснено зниження цінової пропозиції ще в першому раунді аукціону до суми 2 819 766 грн, тобто на 90 234 грн., що складає 3 (три) мінімальних кроки пониження ціни (30 020 грн х 3 = 90060 грн), при тому, що в кошторисі Позивачем закладено прибуток в розмірі лише 44 496 грн, однак, дана сума тендерної пропозиції тільки на 1 000 грн. менша за початкову цінову тендерну пропо-зицію ТзОВ «ПроектСтрой», яке протягом трьох раундів аукціону так і не понизило цінову тендер-ну пропозицію.

Відповідна різниця в цінах могла виникнути лише у разі, якщо ТзОВ «Уют Строй» і ТзОВ «ПроектСтрой» були обізнані стосовно цінових пропозицій один одного, що свідчить про обмін інформацією під час підготовки пропозицій для участі у процедурі закупівлі.

У свою чергу, змагальність учасників процедур закупівель зумовлює необхідність кожним з учасників для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. У той же час, спільна система обчислення в цінах не є природною і не може виникнути випадково при форму-ванні цін.

Натомість, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відпо-відно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Так, Територіальним відділенням в ході розгляду справи встановлено пов`язаність Пози-вача та третьої особи Позивача через спільного одноособового засновника (учасника) обох юри-дичних осіб, який є керівником ТзОВ «Уют Строй», аналогічність поданих даних матеріалів без-посередніх розрахунків, запропонованих учасниками цінових пропозицій - таблиць «договірна ці-на», «локальний кошторис на будівельні роботи» та «підсумкова відомість ресурсів», які обома учасниками розраховано за допомогою «Програмного комплексу АВК-5 (3.3.1) укр.», нехарактерні, з точки зору конкурентної поведінки суб`єктів господарювання взаємовідносини між учасниками протягом 2017- 2018 років, обставини, які свідчать про «технічну» участь одного з учасників тен-дерної процедури та відомості, які учасниками торгів було внесено у відповідні форми з метою участі в тендерній процедурі (контактні дані відповідальної особи та номер телефону такої особи), що не є результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що у рішенні Територіальним відділенням наведені обставини щодо поведінки суб`єктів господарю-вання, які у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників та конкурентної поведінки суб`єктів господарювання, а свідчать про узгод-ження (координацію) учасниками торгів своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в торгах.

У разі самостійної підготовки конкурсних документів, які входять до складу пропозицій, ная-вність спільних особливостей в оформленні документів виключається, а отже, виявлені спільні особ-ливості свідчать про те, що під час підготовки своїх пропозицій у ТзОВ «Уют Строй» та ТзОВ «Про-ектСтрой» відбувався обмін інформацією; документи готувались одним із учасників шляхом узгод-ження поведінки один одного.

Крім того, Позивач зазначає, що у разі, коли один із учасників добровільно відмовляється від участі у торгах не здійснюючи жодних дій у даних торгах після помилкової реєстрації, це свідчить про відсутність спрямування дій даного учасника щодо недопущення, усунення чи обмеження кон-куренції у торгах та про те, що між ним та іншим учасником торгів не було та не могло бути узгод-жених дій.

Так, на засіданні тендерного комітету, яке відбулось 18.05.2018р. здійснювався лише розг-ляд та аналіз відповідним органом результатів процедури закупівлі, а подання будь-яких звернень чітко регламентовано тендерною документацією. Лист ТзОВ «ПроектСтрой» від 17.05.2018р. №16 отри-мано канцелярією Господарського суду Житомирської області лише 18.05.2018р., тобто після того як торги відбулися.(т.1, арк.справи 194)

Зазначені доводи не спростовують встановлених Територіальним відділенням обставин та доказів, які в своїй сукупності свідчать про факт узгодженої поведінки учасників торгів під час підготовки тендерних пропозицій та участі в торгах, зокрема про обмін інформацією між ними, що могло, за умови визнання таких торгів замовником такими, що відбулись, призвести до спотворення результатів процедури закупівлі.

Переглядаючи рішення у даній справі, колегія суддів зауважує, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає вста-новленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної пове-дінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфі-кою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта госпо-дарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на резу-льтатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарю-вання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді анти-конкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учас-ників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення ви-нагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарю-вання. Аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 4 червня 2009 року у справі N С-8/08).

Проте, Позивач не спростував висновків та обставин викладений у оспорюваному рішенні Територіального відділення.

Крім того, накладення на суб`єктів господарювання штрафів за порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладено на органи Антимонопольного комітету України, які прийняли відповідне рішення.

Відповідно до абз.2 ч.2 с.52 Закону - за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 цього За-кону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарюван-ня від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Якщо доходу (виручки) немає або Відповідач на вимогу органів Анти-монопольного комітету України, голови територіального відділення - не надав розміру доходу (ви-ручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.(ч.5 ст.52 Закону).

При визначенні розміру штрафу Територіальним відділенням враховано, що узгоджені дії учасників конкурсних процедур (торгів, тендерів, тощо), спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату (наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), належать до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у таких випадках вибір для замовника обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змо-ва учасників призводить до порушення права замовника на придбання товару за ціною, сформова-ною в умовах конкуренції, що у свою чергу, має результатом необґрунтовані перевитрати (нераціона-льне витрачання) публічних коштів.

Отже, при визначенні розміру штрафу Територіальне відділення діяло у межах наданих йому повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством України, що відповідно до згаданих приписів статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», виключає можливість ви-знання недійсним рішення в частині накладення штрафу.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції що-до безпідставності позовних вимог, тому апеляційну скаргу Позивача належить залишити без задо-волення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Порушених, невизнаних або оспорених прав чи інтересів Позивача не встановлено.

Таким чином, матеріалами справи спростовуються доводи Скаржника про неправомірність висновків суду першої інстанції щодо характеру правовідносин сторін, змісту зобов`язань Відпові-дача, рівно як і твердження про невмотивованість висновку про безпідставність заявленого позову, а тому рішення суду першої інстанції належить залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задо-волення.

Статтею 74 ГПК України передбачено обов`язок кожної із сторін довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та без-посередньому дослідженні наявних у справі доказів.(ст.86 ГПК України).

Отже, доводи Скаржника зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст.ст. 277, 278 ГПК України для скасування чи зміни ос-каржуваного рішення, тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарсько-го суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 34, 86, 129, 232, 233, 240, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуаль-ного кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Уют Строй» на рішення господарського суду Житомирської області від 26.09.2019р. у справі №906/436/19 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 20 днів з моменту виготовлення повного тексту постанови.

3. Матеріали справи №906/436/19 повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий суддя Грязнов В.В.

Суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Василишин А.Р.