ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2019 року Справа № 906/463/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Бучинська Г.Б. , суддя Філіпова Т.Л.

при секретарі судового засідання Першко А.А..

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Темп" на рішення Господарського суду Житомирської області від 19 вересня 2019 року в справі № 906/463/19 (суддя Вельмакіна Т.М.)

час та місце ухвалення: 19 вересня 2019 року; м. Житомир, майдан Путятинський; вступна і резолютивна частина проголошена о 12:00 год; повний текст рішення складено 30 жовтня 2019 року

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Темп"

до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача:

Фізична особа-підприємець Мкртчян Норік Манвелович

про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 2, 4, 6 рішення

за участю представників сторін:

від Позивача - Корольчук С.О.;

від Відповідача - не з`явився;

від Третьої особи - Проценко Ю.М..

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Темп» (надалі Позивач) звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі Відповідач) в якому просить: пункти 1, 2, 4, 6 Рішення адміністративної колегії відповідача від 4 квітня 2019 року № 56/4-р/к у справі № 56-3,5/12-2018-3,5/23-2018 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнати недійсними та скасувати.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 17 травня 2019 року було залучено до участі в розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Фізичну особу-підприємця Мкртчяна Норіка Манвеловича (надалі Третя особа).

В обґрунтування своїх позовних вимог Позивач посилався на те, що в самому рішенні адміністративної колегії Відповідача від 4 квітня 2019 року чітко не вказано, які дії вчинено кожним із учасників, коли та як дії були узгодженими та на що спрямованими, чим доводиться та якими мали б бути результати торгів, та в чому полягає їх спотворення, з посиланням на конкретний доказ. Позивач Зауважує, що у розпорядженні адміністративної колегії Відповідача від 31 січня 2019 року за №56/1-рп/к, яким справи об`єднані в одну зазначено, що: справу розпочато за ініціативою відділу; у поданні - що за листом УСБУ в Житомирській області; у розпорядженні Відповідача від 12 вересня 2018 року №56/12рп/к «Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» - в ході розгляду звернення УСБУ в Житомирській області. Вказане Позивач вважає порушенням Антимонопольного законодавства України, оскільки УСБУ не входить до числа осіб, за заявами яких розпочинаються справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 19 вересня 2019 року у задоволенні позову відмовлено (том 2, а.с. 58-66).

Приймаючи дане рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що Позивача не спростував встановлені Відповідачем обставини справи, жодних доказів, які б свідчили про їх неправомірність чи помилковість не надав. При цьому Відповідачем доведено узгоджені дії Позивача та Третьої особи, які полягали у їх пов`язаності, спільній підготовці до участі в торгах, наявності господарських відносин, спільному використанні засобів зв`язку, схожість в оформленні документів, а також те, що вказане призвело до спотворення результатів торгів.

Суд першої інстанції в своєму рішенні зазначив, що він погоджується з позицією Відповідачів про те, що дії Позивача та Третьої особи під час участі у процедурі відкритих торгів від є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів конкурсних торгів.

Проаналізувавши в сукупності наявні в матеріалах справи докази, враховуючи пояснення сторін, суд першої інстанції прийшов до висновку, що рішення адміністративної колегії Відповідача від 4 квітня 2019 року № 56/4-р/к в справі № 56-3,5/12-2018-3,5/23-2018 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» є законним та обґрунтованим, тому вимога Позивача про визнання недійсним вказаного рішення не підлягає задоволенню.

Позивач не погоджуючись з винесеним судом першої інстанції рішенням, звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (том 2, а.с. 79-82), в якій з підстав, висвітлених в ній, просив суд рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове, яким задоволити позовні вимоги.

Мотивуючи дану апеляційну скаргу, Позивач звертає увагу апеляційного суду на те, що справу було порушено за заявою неуповноваженої особи - УСБУ в Житомирській області, та у спосіб не передбачений законом, оскільки відкриті торги (електронний аукціон) є процедурою закупівлі із специфічною системою оскарження та порядком, і виключно встановлена законом процедура оскарження може підтвердити спотворення результатів аукціонів.

Вважає, що замовник по першому аукціону не відхилив пропозицію Третьої особи, чим спотворив результати торгів. Також Позивач в своїй апеляційній скарзі зазначає, що Відповідачем порушено порядок збирання доказів, встановлений розпорядженнням Антимонопольного Комітету №182-р «Про Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції», оскільки працівники комітету витребовували пояснення та документи від Позивача без порушеної процедури перевірки суб`єкта господарювання. На думку Позивача, розгляд справи здійснювався неуповноваженим органом, так як закупівля здійснювалась на загальнодержавному ринку, а Відповідачу підвідомчі справи про антиконкурентні узгоджені дії, якщо наслідки порушення мають місце на регіональному ринку.

Окрім того, Позивач зазначає, що ринок, на якому здійснювалася публічна закупівля, взагалі не досліджувався, як і сам предмет закупівлі та наслідки.

Також Позивач вважає, що оскаржуване рішення прийнято без дослідження доказів та їх оцінки, а також ґрунтується на неналежних доказах. Зокрема, висновок відділення про наявність пов`язаних осіб - спільних працівників, спростовується статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки трудові відносини не є господарськими і не надають контролю над суб`єктом господарювання.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 28 жовтня 2019 року (том 2, а.с. 78) відкрито апеляційне провадження у справі № 906/463/19 за апеляційною скаргою Позивача. Запропоновано учасникам по справі протягом 5 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі надати відзив.

22 листопада 2019 року на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив від Відповідача, в котрому він заперечив проти доводів апеляційної скарги Позивача, просив залишити рішення місцевого господарського суду без змін а апеляційну скаргу без задоволення. Зазначив, що Відповідачем було досліджено всі докази в сукупності, при цьому не було проведено планової чи позапланової перевірки, а розгляд справи здійснювався за наявності відомостей, перевірених спеціальним підрозділом Відповідача про наявність порушень під час процедури закупівлі, при цьому як вказує Відповідач значення має саме факт порушення.

2 грудня 2019 року ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду було призначено справу до розгляду на 23 грудня 2019 року об 15:00 год..

10 грудня 2019 року на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання від Відповідача про розгляд справи без участі представника Відповідача та про підтримання відзиву на апеляційну скаргу.

Дослідивши матеріали справи, колегія приходить до висновку про можливість розгляду справи у відсутності представника Відповідача, оскільки останній не скористався своїми правами, передбаченими статтею 42 Господарського процесуального кодексу України.

В судовому засіданні від 20 грудня 2019 року, представник Позивача підтримав доводи, наведені в апеляційній скарзі, та з підстав, висвітлених в ній просив скасувати рішенні місцевого господарського суду та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги та наголосив, що Відповідачем була здійснена перевірка з порушенням чинних норм, ніякої перевірки як такої не було проведено, ринок де були виявлені так звані порушення взагалі не досліджувався.

В судовому засіданні від 20 грудня 2019 року представник Третьої особи підтримав доводи, наведені в апеляційній скарзі Позивача, та просив скасувати рішенні місцевого господарського суду та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги та наголосив, що Відповідачем була здійснена перевірка з порушенням чинних норм, інформацію про наявність орендованої у Позивача техніки ніхто не приховував, також перевірка була проведена за зверненням працівників СБУ, що є неприпустимим.

Заслухавши пояснення представників Позивача та Третьої особи, дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, та відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів Північнозахідного апеляційного господарського суду прийшла висновку, що в її задоволенні слід відмовити, а оскаржуване рішення слід залишити без змін. При цьому колегія виходила з наступного.

Із наявних у справі та досліджених судом доказів слідує, що Попільнянська селищна рада (Замовник) проводила закупівлю послуг через систему ПРОЗОРО - «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. 40-річчя перемоги у с. Попільня Попільнянського району Житомирської області» двічі (аукціон від 27 липня 2018 року та аукціон від 17 вересня 2018 року) в якому взяли участь Позивач та Третя особа.

У подальшому, за розпорядженням адміністративної колегії Відповідача від 21 вересня 2018 року було розпочато справу N256-3.5/12-2018, а 28 грудня 2019 року розпочато справу №56-3.5723 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції Позивачем та Третьою особою, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Розпорядженням адміністративної колегії Відповідача від 31 січня 2019 року №56/1-рп/к справи об`єднані в одну і присвоєно номер 56-3,5/12-2018-3,5/23-2018.

Рішенням адміністративної колегії Позивача від 4 квітня 2019 року № 56/4-р/к у справі № 56- 3,5/12-2018-3,5/23-2018 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» постановлено визнати, що Позивач та Третя особа, під час участі у процедурі закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул.40-річчя Перемоги у смт. Попільня Попільнянського району Житомирської області», вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). За кожне порушення на Позивача та Третю особу накладено штраф у розмірі 68000 грн.

Вищевказане Рішення Позивач вважає таким, що порушує його права і законні інтереси та є незаконним, з приводу чого звернувся до суду за захистом порушеного, на його думку права, з позовом до Відповідача про визнання незаконним та скасування рішення.

Встановивши вказані обставини справи, суд враховує наступне.

Відповідно до частин 2, 3 статті 56 Закону України «Про Антимонопольний комітет», рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Згідно частини 1 статті 60 Закону України «Про Антимонопольний комітет» сторони мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до суду в двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Зважаючи на обґрунтування Позивачем підстав оскарження пунктів 1, 2, 4, 6 рішення адміністративної колегії Відповідача від 4 квітня 2019 року № 56/4-р/к у справі № 56-3,5/12- 2018-3,5/23-2018 (щодо неналежного суб`єкта за зверненням якого порушено справу), слід зазначити наступне.

У відповідно до статтей 1, 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»: Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель; основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині зокрема здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

В свою чергу, положеннями статті 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Положеннями статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має, зокрема, наступні повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративногосподарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

В силу дії статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції», розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі; при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

За приписами статті 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного-комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Відповідно до статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно розпорядження Адміністративної колегії Відповідача №56/12рп/к справа №56-3.5/12-2018 (том 1, а.с. 219), в ході розгляду звернення Управління Служби безпеки України в Житомирській області щодо ймовірного факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій учасниками торгів Позивачем та Третьою особою, виявлено ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). Враховуючи вищевикладене та керуючись статтею 7,12,12-1,14 Закону України «Про антимонопольний комітет України», абзацом 4 частини 1 статті 36, статтею 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції», пунктом 11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, адміністративна колегія Відповідача визнала матеріали достатніми для початку розгляду справи та вирішила розпочати розгляд справи за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції Позивачем та Третьою особою, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Згідно розпорядження Адміністративної колегії Відповідача №56/26-рп/к в справі №56-3.5/12-2018 (том 1, а.с. 21), Відповідачем було проведено дослідження щодо ймовірного факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій учасниками торгів Позивачем та Третьою особою, під час участі у відкритих торгах, проведених Попільнянською селищною радою (оголошення ID UA2018-08-31-001705-а).

За наслідком такого дослідження Відповідачем виявлено, що дії Позивача та Третьої особи містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Адміністративна колегія Відповідача постановила розпочати розгляд справи за ознаками вчинення Позивачем та Третьою особою порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Враховуючи заперечення Позивача наведені в апеляційній скарзі стосовно дати, вказаної в отриманій ним копії розпорядження Адміністративної колегії Відповідача №56/12-рп/к, слід зазначити, що надана Відповідачем до справи копія цього розпорядження датована саме 21 вересням 2018 року.

При цьому достовірність вказаної дати також підтверджується протоколом засідання адміністративної колегії від 21 вересня 2018 року (том 1, а.с. 222) та Журналом реєстрацій розпоряджень (том 1, а.с. 223), що узгоджується з наданими Відповідачем поясненнями (том 1, а.с. 218) стосовно допущення помилки його працівником, шляхом зазначення дати 12 вересня 2018 року замість вірної 21 вересня 2018 року, при видачі копії розпорядження Відповідачу та Третій особі.

Саме тому, вірним є те, що 21 вересня 2018 року відбулося засідання адміністративної колегії, на якому вирішено розпочати розгляд справи за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції Позивачем та Третьою особою (передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частиною 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). Відповідно й розпорядження Адміністративної колегії Відповідача №56/12-рп/к про початок розгляду справи прийнято саме 21 вересня 2019 року.

Враховуючи заперечення Позивача наведені в апеляційній скарзі відносно того, що справу порушено за заявою СБУ, однак останній не входить до переліку осіб, які мають право на таке звернення, колегія суддів зауважує наступне.

Відповідно до статті 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції», органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за: заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; (власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України. У разі надходження від заявника клопотання про можливість настання негативних наслідків, пов`язаних із поданням заяви, та з метою захисту його інтересів розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції розпочинається за власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

Як вбачається з Розпорядження адміністративної колегії від 21 вересня 2018 року №56/1 рп/к «Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» (том 1, а.с. 219) справу №56-3.5/12-2018 розпочато після розгляду подання відділу досліджень і розслідувань Житомирського обласного територіального відділення Відповідача, яким у ході розгляду звернення УСБУ в Житомирській області щодо ймовірного факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій, виявлено ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

При цьому справу №56-3.5723-2018 розпочато після розгляду подання відділу досліджень і розслідувань від 27 грудня 2018 року №56-03/149п та відповідних матеріалів, що вбачається з Розпорядження №56/26-рп/к від 28 грудня 2018 року (том 1, а.с .21).

Згідно подання №56/5-пв/к від 22 лютого 2019 року «Про попередні висновки у справі №56- 3.5/12-2018/56-3.5/23-2018 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Позивачем та Третьою особою» (том 1, а.с.23-30), розгляд вищевказаних справ також розпочато в ході розгляду звернення УСБУ, а не на підставі звернення.

Крім того, у розпорядженні від 21 вересня 2018 року Відповідач конкретизував, що при вирішенні питання про початок розгляду справи керується абзацом 4 частини 1 статті 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» враховуючи зазначене та проаналізувавши в сукупності наявні в матеріалах справи наступні документи: протокол засідання адміністративної колегії від 21 вересня 2018 року, розпорядження Адміністративної колегії №56/12-рп/к від 21 вересня 2018 року, розпорядження від 28 грудня 2018 року №56/26-рп/к, розпорядження від 31 січня 2019 року №56/1-рп/К, подання №56/5-пв/к від 22 лютого 2019 року (том 1, а.с.21, 23, 219, 222), що на переконання колегії суддів свідчить про те, що вищевказані справи про порушення Антимонопольного законодавства (які в подальшому були об`єднані в одну) Відповідачем були порушені саме з власної ініціативи.

Водночас колегія суддів враховує, що у даній справі предметом оскарження є виключно пункти 1, 2, 4, 6 Рішення адміністративної колегії Відповідача від 4 квітня 2019 року №56/4-р/к у справі № 56-3.5/12-2018-3,5/2.3-2018.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

З доказів, долучених до матеріалів справи вбачається, що Адміністративною колегією Відповідача при розгляді матеріалів справи № 56-3.5/12-2018/56-3.5/23-2018 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, було встановлено наступне.

У 2018 році Попільнянською селищною радою через систему електронних закупівель проведено закупівлю: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. 40-річчя Перемоги в смт Попільня Попільнянського району Житомирської області код ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг: вирівнювання поверхонь», оголошення Ю-ІІА2018-07-10-000626-а.

Пропозиції для участі у зазначеній процедурі закупівлі надали: Третя особа (Учасник - 1), дата та час подання тендерних пропозицій 19 липня 2018 року о 10:30; Позивач (Учасник - 2), дата та час подання тендерних пропозицій 19 липня 2018 року о 10:39; кінцевий строк подання пропозицій: до 26 липня 2018 року о 10 00.

В процесі проведення аукціону тільки Третя особа понизила початкову ціну пропозиції в Раунді 1.

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі 14 серпня 2018 року з Учасником-1 укладено договір про закупівлю, сума визначена в договорі про закупівлю - 3539722 грн з ПДВ.

31 серпня 2018 року було укладено Угоду про дострокове розірвання договору підряду від 14 серпня 2018 року № 14/08, у зв`язку із заявленими порушеннями при проведенні тендерної процедури закупівлі.

В подальшому Попільнянська селищна рада у 2018 році через систему закупівель вдруге провела закупівлю: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. 40-річчя Перемоги в смт Попільня Попільнянського району Житомирської області код ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг: вирівнювання поверхонь», оголошення Ю-иА-2018-08-31-001705-а.

Відповідно до інформації, отриманої через систему закупівель "ргогогго" встановлено: тендерні пропозиції для участі у зазначеній процедурі закупівлі надали: Третя особа (Учасник-1) дата та час подання тендерних пропозицій 13 вересня 2018 року, 22:50; Позивач (Учасник-2), дата та час подання тендерних пропозицій 13 вересня 2018 року 18:10; Товариство з обмеженою відповідальністю "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ", (Учасник-3) дата та час подання тендерних - 15 вересня 2018 року, 20:28; ВКФ "Урарту" (Учасник-4) дата та час подання тендерних пропозицій 7 вересня 2018 року, 09:06. Кінцевий строк подання пропозицій: 16 вересня 2018 року, 18:41.

У процесі проведення аукціону Учасник-1, 3 та 4 понижували початкову ціну та ціни в усіх раундах, проте Учасник-2 не понижував ціну.

Переможцем процедури відкритих торгів за трьома раундами аукціону обрано Учасника-3. За ціною 3217000 грн з ПДВ. Проте Замовником було відхилено пропозицію Учасника-3 та наступним переможцем визнано Учасника 4.

Відповідно до Протоколів Уповноважених осіб від 24 вересня 2018 року та від 2 жовтня 2018 року Попільнянська селищна рада вирішила відхилити тендерні пропозиції Учасника 3 та Учасника 4 з наступних підстав: не надані документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

В зв`язку з вищевикладеним, Замовником було укладено Договір підряду 16 жовтня 2018 року за №16/10 з наступним переможцем Третьою особою, сума договору якого склала 3 218 000 грн.

Разом з тим, при проведенні вищевказаних процедур закупівель Відповідачем встановлено також пов`язаність Третьої особи та Позивача спільними працівниками.

Зокрема, як встановлено Відповідачем, згідно даних самих учасників торгів, ОСОБА_1 - (директор Позивача) у періоди з 10 січня 2015 року по 31 січня 2015 року, з 10 серпня 2016 року по 31 серпня 2016 року, та з 8 жовтня 2017 року по 31 листопада 2017 року був працівником Третьої особи.

Окрім того, ОСОБА_1 - (директор Позивача) був водієм у Третьої особи з 1 вересня 2018 року по 30 листопада 2018 року.

Крім того, згідно листа Головного управління ДФС у Житомирській області від 28 листопада 2018 року за №10062/5/06-30-08-11 щодо "Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку" з 1 січня 2017 року по 28 листопада 2018 року, Третя особа в 2017 та 2018 роках працювала за цивільно-правовими договорами в ОСОБА_1 - (директором Позивача), а в III кварталі 2017 року Третя особа працювала в Позивача (відповідно до форм наданих Головним управлінням ДФС у Житомирській області).

Згідно інформації, наданої Головним управлінням Пенсійного фонду України в Житомирській області, з січня 2015 року по вересень 2018 року, тобто і в період проведення торгів, страхувальник Третя особа сплачував страхові внески за: ОСОБА_1 (генеральний директор Позивача), ОСОБА_2 (є працівником Позивача та був працівником Третьої особи), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .

В свою чергу, страхувальник ФОП Амірханян Сергій Рафаелович (генеральний директор Позивача) в період проведення торгів, з 2017 року по вересень 2018, сплачував страхові внески за Третю особу, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 (з червня 2018 року по вересень 2018 року).

Крім того, в серпні та вересні 2018 року (в період проведення торгів) страхувальники ФОП Данелян Єрванд Ішханович та Третя особа сплачували страхові внески за: ОСОБА_1 (генеральний директор Позивача) та Третю особу, з огляду на що Відповідачем зроблено висновок, що Позивач та Третя особа через ФОП Амірханяна С.Р. (який є генеральним директором Позивача), пов`язані між собою трудовими відносинами (отримують заробітну плату один в одного), мають однакові джерела доходу (отримують заробітну плату з однакових джерел), здійснюють діяльність як фізичні особи-підприємці, при цьому мають одних і тих же найманих працівників.

Поміж тим наявність таких зв`язків між Третьою особою та Амірханяном С. ОСОБА_6 (генеральний директор Позивача) передбачає спільність інтересів, у тому числі щодо умов ведення господарської діяльності, отримання прибутку, створює підґрунтя для обміну інформацією, в тому числі й щодо умов участі у закупівлях.

Під час аналізу, проведеного Відповідачем, цінової політики Позивача та Третьої особи, було встановлено, що вартісні пропозиції Позивача та Третьої особи відрізняються по закупівлі лише на 20 коп (Третя особа - 3575477 грн з ПДВ; Позивач 3575477 грн 20 коп. з ПДВ).

27 липня 2018 року було розпочато аукціон, який завершився об 11:46.

Проте, знижувала ціну тільки Третя особа - переможець, Позивач ціну не знижував. Разом з тим, тендерною документацією Замовника в оголошенні про проведення відкритих торгів пунктом 11 було передбачено розмір мінімального кроку пониження ціни на 35754 грн 77 коп..

22 та 30 січня 2019 року Відповідачем були відібрані пояснення у Позивача та Третьої особи стосовно Закупівлі 1 та Закупівлі 2 (том 1, а.с. 129-142).

За вказаного, Відповідачем зроблено висновок, що змагальності по Закупівлі 1 та по Закупівлі 2 не було, тобто, відстежується відсутність конкурентної боротьби між учасниками. Також Відповідачем зазначено, що Позивач протягом трьох етапів по Закупівлі 1 та по Закупівлі 2 не здійснював пониження ціни, а залишив незмінними первинні пропозиції, тому, на переконання Відповідача, Позивач був технічним учасником по Закупівлі 1 та Закупівлі 2.

Також Відповідачем була встановлена спільна участь у торгах, що полягає у наступному. Згідно форми реєстру отриманих пропозицій по Закупівлі 1, обоє учасників подали тендерні пропозиції одним числом 19 липня 2018 року, проте відповідно до тендерної документації Замовника кінцевий строк подання тендерних пропозицій 26 липня 2018 року. Згідно з формою реєстру отриманих пропозицій по Закупівлі 2, Позивач та Третя особа подали тендерні пропозиції одним числом 13 вересня 2018 року, проте відповідно до тендерної документації Замовника кінцевий строк подання Тендерних пропозицій 16 вересня 2018 року.

Інші ж Учасники подали в інші дні, а саме: Учасник-3 15 вересня 2018 року, Учасник-4 7 вересня 2018 року.

Окрім того, Відповідачем встановлено, що початкова пропозиція обома Учасниками по двох Закупівлях подавалась через один і той же електронний майданчик ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн". На вимоги Відповідача по Закупівлі 1 та 2 Третя особа зазначила, що самостійно вела підготовку та збір документів, пропозицій та довідок для участі у торгах та не залучав для цієї закупівлі третіх осіб. Проте, під час надання пояснень, на запитання чи залучались сторонні (треті) особи до підготовки документів, які саме особи, Третя особа відповіла, що 'Так, моя кума". На запитання хто займався подачею заявки на участь у Процедурі закупівлі та зменшенням ціни своєї пропозиції під час аукціону (зазначити ПІБ, посаду)", Третьою особою було зазначено: "Я, та мені допомагала моя кума Лідія".

Під час надання пояснень Відповідачем було з`ясовано, що Позивачем було зазначено, що ОСОБА_7 надає послуги бухгалтера, як для Позивача, Третьої особа так і для ФОП Амірханян С.Р. (директор Позивача).

Також Відповідачем було встановлено наявність спільних господарських відносин між учасниками. Зокрема, встановлено, що між Третьою особою та Позивачем укладені договори оренди: договір оренди від 1 березня 2018 року №5, договір оренди техніки та транспортних засобів від 1 березня 2018 року б/н (том 1, а.с. 154-155).

Крім того, між Третьою особою та ФОП Амірханян С.Р. (директором Позивача) укладено договір від 2 травня 2018 року №2 оренди техніки та транспортних засобів (том 1, а.с. 152-153).

Отже Відповідачем було зроблено висновок, що відкриті рахунки в Третьої особи та ФОП Амірханяна С.Р. (директора Позивача) в одному банку та укладені договори ще до подання Позивачем та Третьою особою пропозицій (між Позивачем та Третьою особою; між Третьою особою та ФОП Амірханян С.Р. (директором Позивача)) також можуть свідчать про узгодженість поведінки під час здійснення господарської діяльності та інтересів стосовно спільної діяльності в тому числі й у Закупівлі 1 та Закупівлі 2.

Крім вказаного, Відповідачем встановлено спільне використання засобів зв`язку.

Зокрема, згідно даних ДП "ПРОЗОРРО", по Закупівлі 2 початкову пропозицію Позивач та Третя особа подавали через один і той же електронний майданчик ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн" та заходили в аукціон 17 вересня 2018 року з однієї ІРадреси: 91.195.245.67 з різницею в 1 хвилину (Третя особа - 09:56; Позивач - 09:57), яка при цьому належить - ОСОБА_7 , що підтверджується листами ТОВ "Укрнет" (яка є бухгалтером Позивача та Третьої особи).

За вказаного, Відповідачем зроблено висновок, що використання однієї ІР-адреси під час участі у торгах може свідчити про можливість доступу та обміну інформацією між Позивачем та Третьою особою на стадії підготовки своїх пропозицій та під час й проведення.

Відповідачем також було встановлено, що Позивач та Третя особа мають поштові скриньки з однакової доменної зони, зареєстровані за один день до подання Учасниками своїх тендерних пропозицій. При цьому, як пояснили Позивач та Третя особа, електронні скриньки були зареєстровані ОСОБА_7 .

Крім того, проаналізувавши відповідь Головного управління ДФС у Житомирській області, Відповідачем було встановлено, що Третя особа, Позивач та ФОП Амірханян С.Р. (генеральний директор Позивача) при поданні податкової звітності за період 2017-2018 роки користувались однаковими електронними скриньками та однаковими ІР-адресами.

Також Відповідачем було встановлено, що між Позивачем та Третьою особою в період проведення торгів (Закупівлі 1 та Закупівлі 2) постійно здійснювали між собою дзвінки. Вказані обставини підтверджуються наданими Відповідачем копіями листів ПАТ "Київстар", ТОВ "Укрнет" та ПАТ "Укртелеком" та AT КБ "Приватбанк" (том 2, а.с. 13-44).

Відповідачем також було встановлено схожість документів. Зокрема, було виявлено послідовність завантажених документів Позивача та Третьої особи, а також назви завантажених документів практично однакові. Крім того, Позивач та Третя особа однаково подавали документи у форматі "jpg", тоді як учасники 3 та 4 (Закупівля 2) подавали документи у форматі "pdf', і сама послідовність відрізнялася.

Також Відповідачем було встановлено наступні схожості в оформленні та подачі документів: при аналізі тендерних пропозицій було встановлено, що Реєстри Позивача та Третьої особи Закупівля 2 схожі між собою в оформленні, при цьому, зразка Реєстру Тендерною документацією не було передбачено, тобто, кожен з Учасників міг надати свій індивідуальний Реєстр. Реєстри Учасників-3 та 4 мають індивідуальний характер та відрізняються від інших реєстрів по Закупівлі 2. Довідки Позивача та Третьої особи містять спільні помилки та спільні особливості в оформленні, які не передбачені Тендерною документацією та відсутні в Позивача та Третьої особи (Закупівля 2); по Закупівлі 1 Довідки про наявність обладнання та матеріально- технічної бази (основних будівельних, транспортних засобів, механізмів, устаткування) для виконання робіт за Договором про закупівлю, та «Відомості про обладнання та матеріально-технічні бази, які необхідні для надання послуг» Позивач та Третя особа, містять практично однаковий перелік обладнання.

Крім того, згідно з Довідкою про Матеріально технічну базу Третьої особи, з 19 найменувань механізмів, обладнання, транспортних засобів та устаткування - 7 одиниць орендується в Позивача за договором оренди та 5 одиниць орендується у ФОП Амірханян С.Р., який є генеральним директором Позивача (том 1, а.с. 146).

Тобто, Третя особа мала тільки 4 одиниці власного обладнання.

При цьому по Закупівлі 2 "Довідка про наявність у учасника обладнання та матеріально технічної бази» (основних будівельних машин, транспортних засобів, механізмів, устаткування) в Третьої особи та «Відомості про обладнання та матеріально-технічні бази, які необхідні для капітального ремонту дорожнього покриття по вул. 40-річчя Перемоги в с. Попільня Попільнянського району Житомирської області код ДК 021:00-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь», містять практично однаковий перелік обладнання.

Згідно Додатку 3 (по Закупівлі 1 та 2) орендують обладнання у ФОП Данеляна Є.І., який у період проведення Тендерів був як роботодавцем для Амірханяна С.Р. (директора Позивача) та Третьої особи так і їх працівником.

Як Позивачем так і Третьою особою були надані "Довідки про незалучення субпідрядників", які відрізнялись від форми, передбаченої Замовником, як Додаток 4 "Інформації про субпідрядників" та були майже однакові між собою. Довідки Учасників розпочинаються "Ми Товариство". Текст з правої сторони не вирівняний в обох Учасників, назва торгів в обох Учасників в середині тексту виділена напівжирним шрифтом; - обома Учасниками були надані "Довідки щодо дотримання заходів з захисту довкілля" (по Закупівлі 1 та 2), які схожі в оформленні; пункт 6 «Коротка довідка про діяльність Учасника" документу «Інформація про учасника» Третьої особи зазначено наступне: Позивач займається: Будівництвом доріг, Будівництво інших споруд, інші будівельно монтажні роботи».

За вищевказаного, Відповідачем зроблено висновок, що схоже оформлення та представлення інформації не може пояснюватись випадковим збігом та свідчить, що Позивач та Третя особа спільно (узгоджено) готували інформаційні довідки, відповідно у них була змога обмінюватися інформацією на стадії підготовки тендерної документації.

Враховуючи вищенаведене, Відповідач під час розгляду справи дійшов висновку що узгодивши свою поведінку та тендерні пропозиції, Позивач та Третя особа усунули конкуренцію та -змагальність між собою, а отже спотворили результат проведених торгів (Закупівля 1, 2) порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгодженні дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

За результатами розгляду справи прийнято рішення №56/4-р/к від 4 квітня 2019 року (том 1, а.с.32-42), згідно пунктів 1, 2, 4, 6 якого Відповідач постановив:

· 1: визнати, що Позивач та Третя особа під час участі у процедурі закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. 40-річчя Перемоги в смт Попільня Попільнянського району Житомирської області» (оголошення ID UA-2018-07-10-000626-a), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

· 2: визнати, що Третя особа та Позивач під час участі у процедурі закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. 40-річчя Перемоги в смт Попільня Попільнянського району Житомирської області» (оголошення ID UA-2018-08-31-001705-a), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

· 3: за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення накласти на Третю особу штраф у розмірі 68000 грн;

· 4: за порушення, вказане в пункті 2 резолютивної частини рішення накласти на Позивача штраф у розмірі 68000 грн .

Оцінивши все вищевказане колегія суддів констатує, що самі по собі певні факти (як то телефонні дзвінки), без оцінки в сукупності всіх доводів та обгрунтувань котрими керувався Відповідач при прийнятті оспорюваного рішення Відповідач, в дійсності не можуть доводити факту узгодженності дій Позивача та Третьої особи (як те доводить апелянт).

Проте суд, як і Відповідач при винесенні оспорюваного рішення Відповідачем, оцінює докази і доводи не лише окремо, але й в сукупності.

Відтак, з огляду на усе вищевстановлене в даній постанові, колегія суддів вважає, що в сукупності виявлені Відповідачем особливості та схожості, а також факти поєднаності в роботі вказаних осіб, що містяться в різних документах Позивача та Третьої особи (а саме: надання ними Інформації Позивача та третьої особи (том 1, а.а.145); подання тендерних пропозицій для участі у зазначеній процедурі закупівлі у ті ж самі дати з не значною різницею в часі; використання однієї ІР-адреси під час участі у торгах; укладення договорів оренди щодо використання однієї і тієї ж техніки один в одного (том 1, а.с. 146, 148, 152-155)) не є випадковим збігом обставин, а є наслідком узгодженої поведінки учасників процедури конкурсних торгів, що на переконання колегії суддів підтверджує те, що в процесі підготовки та участі у процедурі закупівлі, Позивач та Третя особа діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції.

Саме тому такі дії Позивача та Третьої особи на переконання колегії суддів були правомірно кваліфіковані Відповідачем відповідно до норм законодавства про захист економічної конкуренції.

Поміж тим, про факти уявної конкуренції свідчить (в сукупності з іншими встановленими у оскаржуваному рішенні обставинами) й те, що Позивач протягом трьох етапів по Закупівлі 1 та по Закупівлі 2 не здійснював пониження ціни, а залишив незмінними первинні пропозиції (що в свою чергу не спростовано Позивачем).

Крім того, проаналізувавши Довідки про наявність обладнання в Позивача та Третьої особи (том 1, а.с. 146 - 148,) і укладений ними Договір оренди техніки та транспортних засобів (том 1, 154-155), колегія суддів зазначає, що орендні відносини забезпечують орендарю право користування орендованим майном та обмежують таке право щодо цього майна у його власника. За вказаного, у випадку перемоги в торгах, Позивач міг розраховувати на використання вищевказаної техніки та транспортних засобів лише за попереднім погодженням з Третьою особою.

Відповідно, встановлені Відповідачем обставини, які підтверджуються належними і достатніми доказами, свідчать про те, що характер та кількість збігів у діях Позивача та Третьої особи на стадії підготовки своїх пропозицій та під час проведення торгів, що в своїй сукупності спростовують позицію Позивача, наведену в апеляційній скарзі щодо відсутності узгодженності дії Позивача з Третьою особою.

Згідно статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За змістом пункту 31 частини 1 статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

За частиною 1 статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Згідно пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

За частиною 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

У відповідності до пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Колегія суддів констатує, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України.

При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

При цьому для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Тобто, не досягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 13 лютого 2018 року в справі №914/456/17.

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність і усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури, що необхідно для забезпечення ефективності використання державних коштів та дотримання умов тендеру. При цьому, вибір кращої пропозиції можливий лише тоді, коли вона запропонована в справжніх умовах змагальності, тобто у конкурентних умовах. Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію і усуває змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікування замовником найбільш ефективного для нього результату.

З огляду на усе вищеописане, колегія суддів вважає, що Відповідачем доведено узгоджені дії Позивача та Третьої особи, які полягали у пов`язаності, спільній підготовці до участі в торгах, наявності господарських відносин, спільному використанні засобів зв`язку, схожість в оформленні документів, а також те, що вказане призвело до спотворення результатів торгів.

Саме тому такі дії Позивача та Третьої особи під час участі у процедурі відкритих торгів від 27 липня 2019 року та 17 вересня 2018 року є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів конкурсних торгів.

Водночас, доводи Позивача не спростовують встановлені Відповідачем в оспорюваному рішенні обставини справи, жодних доказів, які б свідчили про їх неправомірність чи помилковість Позивачем не надано.

Також слід зазначити про безпідставність тверджень Позивача, зазначених в апеляційній скарзі, про те, що розгляд справи здійснювався неуповноваженим органом, оскільки порушення мало місце на регіональному ринку.

Твердження Позивача про те, що подвійний штраф застосовано за одне і те ж порушення є недоречними, враховуючи, що Позивачем розпочато дві справи по двох окремих оголошеннях, які потім були об`єднані в одну (оскільки було проведено дві процедури закупівлі, саме тому й відповідальність застосовано по кожній процедурі окремо).

Водночас, Проаналізувавши в сукупності наявні в матеріалах справи докази, враховуючи пояснення Позивача та Третьої особи, колегія суддів прийшла до висновку, що рішення адміністративної колегії Відповідача від 4 квітня 2019 року № 56/4-р/к у справі № 56-3,5/12-2018-3,5/23-2018 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» є законним та обґрунтованим, відтак вимога Позивача про визнання недійсним вказаного рішення не підлягає задоволенню.

З огляду на все вищевказане, апеляційний господарський суд відмовляє в задоволенні позовних вимог.

Дане вчинено і місцевим господарським судом. Відтак, апеляційний господарський суд залишає без змін оспорюване рішення суду першої інстанції.

Доводи наведені Позивачем в апеляційній скарзі колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи та усім вищеописаним в даній судовій постанові.

З огляду на усе вищевикладене, апеляційний господарський суд прийшов до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог Позивача щодо скасування рішенння Відповідача.

Дане вчинено і місцевим господарським судом, а відтак апеляційний господарський суд залишає оспорювань рішення без змін з огляду на його законність і обгрунтованість, а також те, що при прийнятті даної постанови, Північно західним апеляційним господарським судом не встановлено обставин, що б вказували на необхідність скасування даного рішення (в розумінні частини 4 статті 269 ГПК України).

Відтак, виносячи дану постанову та враховуючи те, що апеляційним господарським судом залишено без задоволення апеляційну скаргу Відповідача, апеляційний господарський суд, відповідно статті 129 ГПК України, залишає судовий збір за розгляд апеляційної скарги за Позивачем.

Керуючись статтями 129, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд - ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Темп" на рішення Господарського суду Житомирської області від 19 вересня 2019 року - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 19 вересня 2019 року в справі № 906/463/19 - залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

5. Справу № 906/463/19 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови виготовлено 27 грудня 2019 року.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Філіпова Т.Л.