УХВАЛА

21 грудня 2019 року Справа № 913/705/19

м.Харків Провадження №33/913/705/19

Суддя Господарського суду Луганської області Драгнєвіч О.В., розглянувши заяву за вих.№17/12-2 від 17.12.2019 Товариства з обмеженою відповідальністю «Лисичанська інженерно-будівельна компанія» про забезпечення позову у справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Лисичанська інженерно-будівельна компанія», вул.Первомайська буд. 104 А, м.Попасна, Попаснянський район, Луганська область, 93300

до відповідача Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, пр-т Центральний, буд.12, м.Сєвєродонецьк, Луганська область, 93404,

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Статус Енерджи», вул.Ворошилова, буд.5, м.Лисичанськ, Луганська область, 93100,

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Укравтоміст», просп.Богдана Хмельницького, буд.155, м.Дніпро, Дніпропетровська область, 49051,

про визнання частково недійсним рішення

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Лисичанська інженерно-будівельна компанія» звернулось до Господарського суду Луганської області з позовом до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просить визнати недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.11.2019 №40-р/к у справі №35 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Лисичанська інженерно-будівельна компанія».

Зокрема, на обгрунтування заявлених позовних вимог останній зазначає, що оскаржуваним рішенням було: 1) визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Лисичанська інженерно-будівельна компанія» (ідентифікаційний код 37800323), Товариство з обмеженою відповідальністю «Статус Енерджи» (ідентифікаційний код 38188057) і Товариство з обмеженою відповідальністю «Укравтоміст» (ідентифікаційний код 36323410) вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі: «Ремонтно-відновлюючі роботи на шахтному копрі головного ствола 31 ВІІ «Шахти імені Д.Ф. Мельникова», проведених ПАТ «Лисичанськвугілля» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2018-04-17-000370-b), з метою забезпечення перемоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Лисичанська інженерно-будівельна компанія»;

2) за порушення законодавства про захист економічної конкурції, наведене в п.1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Лисичанська інженерно-будівельна компанія» штраф у розмірі 68 000 грн 00 коп.;

3) за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене в п.1 резолютивної частини цього рішення, накладено арешт на Товариство з обмеженою відповідальністю «Статус Енерджи» штраф у розмірі 68000 грн 00 коп.;

4) за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене в п.1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Укравтоміст» штраф у розмірі 68000 грн 00 коп.

Обгрунтовуючи ст.ст.35-49, 50-52, 56, 59, 60 Закону України Про захист економічної конкуренції заявлені позовні вимоги, позивач зазначає, що оскаржуване рішення було прийнято відповідачем при неповністю з`ясованих та доведених обставинах, які мають значення для справи; висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи; порушені та неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття відповідачем неправильного, необгрунтованого, незаконного рішення, а тому просить його визнати недійсним у відповідній частині.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.12.2019 справа передана на розгляд судді Драгнєвіч О.В.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 21.12.2019 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження, вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження, призначено на 21.01.2020 підготовче засідання, залучено до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: 1) Товариство з обмеженою відповідальністю «Статус Енерджи» та 2) Товариство з обмеженою відповідальністю «Укравтоміст».

Разом з позовною заявою через канцелярію суду 19.12.2019 позивачем також подано заяву за вих.№17/12-2 від 17.12.2019 про забезпечення позову шляхом:

1) зупинення дії рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.11.2019 року № 40-р/к у справі №35 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині дії у відношенні Товариства з обмеженою відповідальністю «Лисичанська інженерно-будівельна компанія» до вирішення справи по суті та набрання рішенням суду законної сили;

2) заборони Луганському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України, його структурним підрозділам, органам та посадовим особам вчиняти будь-які дії, пов`язані із стягненням з ТОВ «Лисичанська інженерно-будівельна компанія» грошових коштів у вигляді штрафу у розмірі 68 000 грн, накладених рішенням адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.11.2019 року № 40-р/к у справі №35 та пов`язані з нарахуванням і стягненням пені, до вирішення справи по суті та набрання рішенням суду законної сили.

Згідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 19.12.2019 відповідна заява була передана для розгляду судді Драгнєвіч О.В.

Зокрема, обґрунтовуючи необхідність вжиття відповідних заходів забезпечення позову, позивач зазначає, що основним видом господарської діяльності позивача є сфера будівництва, у зв`язку з чим основною підставою для укладення договорів є участь підприємства у тендерах щодо публічних закупівель робіт та послуг.

Дія оскаржуваного рішення від 18.11.2019 №40-р/к у справі №35 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» позбавляє позивача приймати участь у майбутніх тендерах протягом розгляду спору, оскільки відповідно до пункту 4 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник зобов`язаний прийняти рішення про відмову такому підприємству в участі у процедурі закупівлі та відхилити його тендерну пропозицію. Отже позивач позбавлений одного із основних засобів отримання прибутку - права брати участь у процедурах державних закупівель, наслідком чого є позбавлення працівників підприємства права на працю та отримання належної винагороди (на підтвердження позивачем долучено роздруківки з сайту Антимонопольного комітету України про внесення інформації про прийняте відносно позивача рішення, а також з сайту Prozorro про процедури закупівель, в яких приймав участь позивач).

Разом з цим, позивач зауважує про те, що у відповідності до положень ч.5 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», незалежно від положень ч.4 цієї статті у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу Антимонопольного комітету України.

З урахуванням зазначеного, позивач вважає, що існують необхідні підстави для застосування положень п.5 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення оспорюваних прав позивача, а саме щодо його участі у процедурах публічних закупівель.

Внаслідок невжиття заходів щодо зупинення дії оскаржуваного рішення, позивач фактично буде позбавлений права здійснювати господарську діяльність протягом часу розгляду судом справи та зазнає значних збитків.

В поданій заяві позивач також просив не застосовувати заходи зустрічного забезпечення.

Розглянувши доводи, викладені позивачем в заяві про забезпечення позову та надаючи їй правову оцінку, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно з ч.1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується:

1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;

2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;

3) встановленням обов`язку вчинити певні дії;

4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання;

5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;

6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;

7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору;

8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності;

9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;

10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1 - 9 цієї частини.

Враховуючи положення ч. 1 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України, заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.

За приписами ст.129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Зокрема особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову (п.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 16 «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову»).

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

За загальним правилом умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтована вірогідність утруднення або неможливість виконання майбутнього рішення суду у разі невжиття заходів забезпечення позову. Відтак, забезпечення позову у господарському процесі застосовується з метою забезпечення виконання судового рішення.

Обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. Доказування повинно здійснюватися за загальними правилами відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України. Крім того, особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна довести адекватність засобу забезпечення позову.

Судом встановлено, що оскаржуване рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.11.2019 року № 40-р/к у справі №35 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу прийнято на підставі пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, а отже положення ч. 4 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" щодо зупинення виконання рішення АМК на час розгляду справи господарським судом, не поширюються на рішення, що є предметом спору у даній справі.

Частиною 5 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що незалежно від положень ч.4 цієї статті у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу Антимонопольного комітету України.

Разом з цим, суд звертає увагу на те, що ч.5 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є спеціальною нормою, яка застосовується до правових відносин, що регулюються цим Законом, і згідно з якою дія рішення органу Антимонопольного комітету України може бути зупинена господарським судом лише за наявності достатніх підстав.

Наразі право суду зупинити дію оскаржуваного рішення органу Антимонопольного комітету України за заявою, поданою суду відповідно до ч.5 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», не може розглядатися як підстава для забезпечення позову.

Надаючи оцінку доводам позивача щодо необхідності зупинення дії оскаржуваного рішення, суд звертає увагу на положення ст.ст.19, 25 Господарського кодекса України, у відповідності до яких суб`єкти господарювання мають усвідомлювати можливість настання як повного обмеження їх діяльності з точки зору дотримання конкурентного законодавства, так і відповідальності за його порушення.

Суд бере до уваги, що відповідно до антиконкурентного законодавства рішення органів Антимонопольного комітету України приймаються саме з метою припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема - антиконкурентної змови під час проведення торгів, а згідно з приписом частини одинадцятої ст.137 ГПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

За висновком суду, зупинення виконання оскаржуваного рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.11.2019 року № 40-р/к у справі №35 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу не здатне наразі забезпечити ефективне відновлення ймовірно порушених прав позивача та захист його інтересів, оскільки воно прийнято щодо встановлення обставин проведення торгів, які, як зазначає сам позивач, згідно рішення тендерного комітету ПАТ «Лисичанськвугілля» від 03.07.2018 були відмінені, а єдиним виконанням рішення буде стягнення штрафу, у разі відмови у задоволенні вимог про визнання недійсним такого рішення органу Антимонопольного комітету України у відповідній частині.

За таких обставин суд дійшов висновку про відсутність потреби у вжитті таких заходів до забезпечення позову як зупинення виконання оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України у відповідній частині та обґрунтованих достатніх підстав для вжиття таких заходів до забезпечення позову.

Більш того, забезпечення позову у такий спосіб призводить до продовження позивачем діяльності на противагу рішенню органу, згідно з яким така діяльність визнана протиправною (здійснення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів).

Згідно ч. 6 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідна правова позиція викладена зокрема у постановах Верховного Суду від 22.08.2019 у справі № 916/492/19 та від 14.11.2019 у справі №914/938/19, що наразі врахована судом під час вирішення вказаної заяви.

Крім того, суд зауважує заявнику про те, що ухвала суду Господарського суду Одеської області від 11.04.2019 у справі № 916/492/19 (на яку посилається позивач як відповідну судову практику) була скасована вказаною вище постановою Верховного Суду від 22.08.2019.

Щодо застосування такого заходу до забезпечення позову як заборона Луганському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України, його структурним підрозділам, органам та посадовим особам вчиняти будь-які дії, пов`язані із стягненням з позивача накладеним рішенням штрафу у розмірі 68 000 грн, та з нарахуванням і стягненням пені до вирішення справи по суті та набрання рішенням суду законної сили суд зазначає наступне.

Оскаржуване рішення від 18.11.2019 було отримано позивачем 20.11.2019, як стверджує останній.

У відповідності до резолютивної частини вказаного рішення накладений на позивача штраф підлягає сплаті у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу, тобто до 20.01.2020.

Відповідні докази про звернення відповідача до суду із позовом до позивача про стягнення з нього штрафу у зазначеному розмірі в матеріалах відсутні.

Натомість суд звертає увагу на положення абзаців 3-5 ч.5 ст.56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", якими передбачено зупинення нарахування пені на час розгляду чи перегляду господарським судом справи про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України про накладення штрафу; відповідного рішення (постанови) господарського суду.

Отже, зупинення нарахування пені за прострочення сплати штрафу, накладеного відповідним рішенням Адміністративної колегії відбувається саме в силу приписів норм закону.

Суд також зауважує, що позивач у відповідності до положень ч.6 ст.56 вказаного Закону вправі звернутися до відповідача із заявою, а органи Антимонопольного комітету України - прийняти за результатами розгляду заяви відповідне рішення про відстрочення або розстрочення сплати накладеного штрафу.

Зазначене також узгоджуються з викладеним у п.п. 20.2, 21 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Крім того, суд звертає увагу на те, що дослідження дій суб`єктом господарювання як антиконкурентних, а також порушення законодавства про захист економічної конкуренції є прямими повноваженнями органів Антимонопольного комітету України, визначеними законом, а тому суд не може втручатися у діяльність органів державною влади, обмежуючи їх повноваження.

Наразі заявником суду не наведено достатніх підстав, які б свідчили, що невжиття обраних позивачем заходів забезпечення позову ускладнить чи унеможливить виконання рішення суду у даній справі або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Заява про забезпечення позову не може ґрунтуватися на припущеннях заявника.

Позивачем також суду не доведено, що невжиття відповідних заходів забезпечення призведе до понесення значних збитків останнім.

Оцінюючи в сукупності надані матеріали заяви за вих.№17/12-2 від 17.12.2019 Товариства з обмеженою відповідальністю «Лисичанська інженерно-будівельна компанія» про забезпечення позову, суд не вбачає правових підстав для її задоволення.

З огляду на викладене суд, дійшов висновку, про відмову у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Лисичанська інженерно-будівельна компанія» про забезпечення позову.

На підставі ст.129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір в сумі 960 грн 50 коп., сплачений за подання заяви про забезпечення позову, покладається на заявника Товариство з обмеженою відповідальністю «Лисичанська інженерно-будівельна компанія».

Керуючись ст.ст. 129, 136 - 140, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд

У Х В А Л И В:

У задоволенні заяви за вих.№17/12-2 від 17.12.2019 Товариства з обмеженою відповідальністю «Лисичанська інженерно-будівельна компанія» про забезпечення позову у справі №913/705/19 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання 21.12.2019 та може бути оскаржена протягом десяти днів у порядку передбаченому ст.ст. 255-256 Господарського процесуального кодексу України, шляхом подання апеляційної скарги до Східного апеляційного господарського суду (з урахуванням положень п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України).

Суддя О.В. Драгнєвіч