ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2019 року м. ОдесаСправа № 915/484/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Таран С.В.,

Суддів: Будішевської Л.О., Поліщук Л.В.,

при секретарі судового засідання Станковій І.М.,

за участю представників:

від Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм" - Михайловська С.В.,

від Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Войтенкова І.О.,

від Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" - участі не брали,

розглянувши апеляційну скаргу Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм"

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 09.10.2019, прийняте суддею Ржепецьким В.О., м. Миколаїв, повний текст складено 17.10.2019,

у справі №915/484/19

за позовом: Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм"

до відповідача: Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс"

про визнання недійсними та скасування пунктів рішення

ВСТАНОВИВ:

У березні 2019 р. Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм" звернулося з позовом до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс", в якому просило визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №30-ріш від 28.12.2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №2-26.206/12-2018 в частинах пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15.

Позовні вимоги обґрунтовані недоведеністю відповідачем наявності обставин, які в силу приписів законодавства про захист економічної конкуренції є обов`язковими для кваліфікації поведінки позивача як антиконкурентних узгоджених дій та, як наслідок, застосування до останнього заходів відповідальності у вигляді накладення штрафу, а також порушенням відповідачем встановленої Законом України "Про захист економічної конкуренції" процедури розгляду справи.

За вказаною позовною заявою місцевим господарським судом 19.03.2019 відкрито провадження у справі №915/484/19.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 09.10.2019 у справі №915/484/19 (суддя Ржепецький В.О.) у задоволенні позову відмовлено.

Судове рішення мотивоване тим, що під час прийняття оскаржуваного рішення відповідачем було дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Правил розгляду справ, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України №5 від 19.04.1994, у зв`язку з чим останнім всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи та належним чином проаналізовано відносини Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс", відтак викладені в рішенні Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №30-ріш від 28.12.2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" висновки про наявність правових підстав для кваліфікації поведінки позивача як антиконкурентних узгоджених дій відповідають фактичним обставинам справи №2-26.206/12-2018 та нормам матеріального права, тобто є законними та обґрунтованими, при цьому позивачем під час судового розгляду не спростовано вказаних висновків.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Миколаївської області від 09.10.2019 у справі №915/484/19 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Зокрема, в апеляційній скарзі скаржник наголошує на тому, що місцевий господарський суд під час ухвалення оскаржуваного рішення дійшов помилкового висновку щодо законності та обґрунтованості рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №30-ріш від 28.12.2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", оскільки відповідач під час розгляду справи №2-26.206/12-2018 не довів належними, допустимими та достовірними доказами наявність винних дій Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" щодо антиконкурентного узгодження своєї поведінки, при цьому ознаки схожості в діях суб`єктів господарювання не є достатнім доказом наявності їх попередньої змови щодо усунення або спотворення конкурентного середовища.

У відзиві на апеляційну скаргу №23 від 05.11.2019 (вх.№3971/19/Д1 від 08.11.2019) Товариство з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" просить рішення Господарського суду Миколаївської області від 09.10.2019 у справі №915/484/19 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити. Вказаний відзив обґрунтований тим, що в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції не надав належної оцінки поясненням Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" щодо відсутності взаємопов`язаності останнього з позивачем, а також недоведеності відповідачем факту обміну між позивачем та третьою особою інформацією, яка стосується участі у відкритих торгах. Крім того, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача зауважує, що сам по собі факт існування між Товариством з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" та Приватним виробничо-налагоджувальним підприємством "Нікоінтерм" господарських відносин, які виникли в процесі здійснення ними звичайної господарської діяльності підприємств та жодним чином не стосуються торгів, в яких останні брали участь, використання вищезазначеними юридичними особами одного й того ж авторизованого електронного майданчика та однієї матеріально-технічної бази, внаслідок чого останні ідентифікуються за однаковою ІР-адресою, не може розцінюватися як намір спотворити конкурентне середовище.

12.11.2019 Миколаївським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України до суду апеляційної інстанції подано відзив на апеляційну скаргу №64-02/2011 від 08.11.2019 (вх.№3971/19/Д2 від 12.11.2019), в якому останнє просить апеляційну скаргу Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм" залишити без задоволення, рішення Господарського суду Миколаївської області від 09.10.2019 у справі №915/484/19 - без змін. Зокрема, відповідач зазначає про те, що під час розгляду справи №2-26.206/12-2018 ним встановлено низку обставин, які у своїй сукупності свідчать про антиконкурентні узгоджені дії Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс", а саме: пов`язаність вказаних юридичних осіб через їх засновників (учасників) та безпосередніх керівників; співпраця у різні періоди часу з одними і тими ж працівниками; спільне використання позивачем, третьою особою та пов`язаними з ними особами одних телефонних номерів; синхронність дій позивача та третьої особи у часі та подання ними тендерних пропозицій до процедур закупівель з однієї ІР-адреси і з використанням одного обладнання (пристрою); перебування у господарських відносинах та надання фінансової допомоги; закономірність результатів процедур закупівель та поведінковий аспект Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" під час участі у них (прийняття участі в торгах лише разом з позивачем; формальне подання тендерних пропозицій). Крім того, відповідач зауважує, що доводи позивача є певною мірою декларативними, не спростовують відповідних висновків Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та не враховують ані дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Таран С.В., суддів Будішевської Л.О., Поліщук Л.В. від 28.10.2019 за вказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження та в подальшому ухвалою від 18.11.2019 розгляд справи призначено на 04.12.2019 о 10:30.

02.12.2019 до апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" надійшло клопотання №24 від 29.11.2019 (вх.№3971/19/Д5 від 02.12.2019) про відкладення розгляду справи №915/484/19, мотивоване неможливістю забезпечення явки повноважного представника останнього у судове засідання, призначене на 04.12.2019 о 10:30.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.12.2019 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" №24 від 29.11.2019 (вх.№3971/19/Д5 від 02.12.2019) про відкладення розгляду справи №915/484/19 задоволено, розгляд справи №915/484/19 відкладено на 18.12.2019 о 15:00 та доручено Господарському суду Миколаївської області забезпечити проведення відеоконференції в його приміщенні 18.12.2019 о 15:00.

У судовому засіданні 18.12.2019, проведеному в режимі відеоконференції, представник Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм" апеляційну скаргу підтримав, представник Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України висловив заперечення проти її задоволення, представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" участі не брав, хоча був належним чином сповіщений про час та місце його проведення, що підтверджується матеріалами справи (т.ІІI а.с.33).

За умовами частин першої, другої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування Господарським судом Миколаївської області норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що 07.06.2017 на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "РrоZоrrо" Комунальним підприємством "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції" Миколаївської обласної ради, що виступало замовником відкритих торгів, було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за ідентифікатором UA-2017-06-07-002425-b щодо предмета закупівлі: "Технічне переоснащення котельні Володимирівської загальноосвітньої школи-інтернату І-ІІ ст. Казанківського району Миколаївської області, вул. 50 років Жовтня №1 (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь)" зі строком подання тендерних пропозицій до 12:00 26.06.2017.

Відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій та протоколу розкриття вбачається, що участь у вказаних відкритих торгах брали три учасники - Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм", Товариство з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" та Приватне підприємство "Монтаж-Технологія", при цьому пропозиції Приватного підприємства "Монтаж-Технологія" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" замовником були відхилені, а переможцем відкритих торгів стало Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм".

03.08.2017 за результатами оцінки пропозицій вказаних конкурсних торгів було акцептовано пропозицію позивача.

04.10.2017 на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "РrоZоrrо" Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, що виступало замовником відкритих торгів, було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за ідентифікатором UA-2017-10-04-002131-b стосовно предмета закупівлі: "Капітальний ремонт окремих вузлів обладнання індивідуальних лічильників газу для населення (побутових споживачів) в житлових будинках Інгульського району м. Миколаєва (ДК 021:2015:45330000-9 - Водопровідні та санітарно-технічні роботи)" зі строком подання тендерних пропозицій до 11:00 27.10.2017.

Згідно з формою реєстру отриманих тендерних пропозицій та протоколом розкриття участь у цих відкритих торгах брали три учасники - Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм", Товариство з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" та Товариство з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "Газводмонтаж". Пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "Газводмонтаж" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" були відхилені замовником, переможцем відкритих торгів стало переможцем відкритих торгів стало Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм". Пропозицію останнього було акцептовано 08.11.2017.

04.10.2017 на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "РrоZоrrо" Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради як замовником відкритих торгів було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за ідентифікатором UA-2017-10-04-002204-b з предметом закупівлі: "Капітальний ремонт окремих вузлів обладнання індивідуальних лічильників газу для населення (побутових споживачів) в житлових будинках Інгульського та Корабельного районів м. Миколаєва (ДК 021:2015:45330000-9 - Водопровідні та санітарно-технічні роботи)" зі строком подання тендерних пропозицій до 12:00 27.10.2017.

Зі змісту форми реєстру отриманих тендерних пропозицій та протоколу розкриття вбачається, що участь у даних відкритих торгах брали три учасники - Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм", Товариство з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" та Товариство з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "Газводмонтаж", між тим пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "Газводмонтаж" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" були відхилені, а пропозицію Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм" замовником торгів акцептовано 08.11.2017.

10.11.2017 на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "РrоZоrrо" Комунальне підприємство "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції" Миколаївської обласної ради в якості замовника відкритих торгів опублікувало оголошення про проведення відкритих торгів за ідентифікатором UA-2017-11-10-003024-b щодо предмета закупівлі: "Реконструкція котельні та теплових мереж з провадженням енергозберігаючих технологій Лисогірської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату Первомайського району Миколаївської області (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів, і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь)" зі строком подання тендерних пропозицій до 16:00 28.11.2017.

Відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій та протоколу розкриття участь у зазначених відкритих торгах брали три учасники - Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм", Товариство з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Прайм Девелопмент".

01.12.2017 пропозицію позивача було акцептовано, у той час як пропозиції інших учасників торгів відхилено.

10.11.2017 на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "РrоZоrrо" Комунальним підприємством "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції" Миколаївської обласної ради, що виступало замовником відкритих торгів, було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за ідентифікатором UA-2017-11-10-003018-b стосовно предмета закупівлі: "Будівництво топкової з впровадженням енергозберігаючих технологій Новопетрівської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату Снігурівського району Миколаївської області (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь)" зі строком подання тендерних пропозицій до 16:00 28.11.2017.

Згідно з формою реєстру отриманих тендерних пропозицій та протоколом розкриття участь у вказаних відкритих торгах брали три учасники - Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм", Товариство з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Прайм Девелопмент", при цьому пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Прайм Девелопмент" було відхилені, а переможцем відкритих торгів стало Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм", пропозиції якого акцептовано 01.12.2017.

28.12.2018 Адміністративною колегією Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення №30-ріш у справі №2-26.206/12-2018, яким:

-визнано, що дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" та Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом "Технічне переоснащення котельні Володимирівської загальноосвітньої школи-інтернату І-ІІ ст. Казанківського району Миколаївської області, вул. 50 років Жовтня №1 (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь)", проведеній Комунальним підприємством "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції" Миколаївської обласної ради, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-06-07-002425-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 1 резолютивної частини вказаного рішення);

-відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" штраф у розмірі 35600 грн (пункт 2 резолютивної частини вказаного рішення);

-відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм" штраф у розмірі 68000 грн (пункт 3 резолютивної частини вказаного рішення);

-визнано, що дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" та Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом "Капітальний ремонт окремих вузлів обладнання індивідуальних лічильників газу для населення (побутових споживачів) в житлових будинках Інгульського району м. Миколаєва (ДК 021:2015:45330000-9 - Водопровідні та санітарно-технічні роботи)", проведеній Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-10-04-002131-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 4 резолютивної частини вказаного рішення);

-відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" штраф у розмірі 35600 грн (пункт 5 резолютивної частини вказаного рішення);

-відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм" штраф у розмірі 68000 грн (пункт 6 резолютивної частини вказаного рішення);

-визнано, що дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" та Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом "Капітальний ремонт окремих вузлів обладнання індивідуальних лічильників газу для населення (побутових споживачів) в житлових будинках Інгульського та Корабельного районів м. Миколаєва (ДК 021:2015:45330000-9 - Водопровідні та санітарно-технічні роботи)", проведеній Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-10-04-002204-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 7 резолютивної частини вказаного рішення);

-відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" штраф у розмірі 35600 грн (пункт 8 резолютивної частини вказаного рішення);

-відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм" штраф у розмірі 68000 грн (пункт 9 резолютивної частини вказаного рішення);

-визнано, що дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" та Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом "Реконструкція котельні та теплових мереж з провадженням енергозберігаючих технологій Лисогірської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату Первомайського району Миколаївської області (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів, і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь)", проведеній Комунальним підприємством "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції" Миколаївської обласної ради, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-11-10-003024-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 10 резолютивної частини вказаного рішення);

-відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" штраф у розмірі 35600 грн (пункт 11 резолютивної частини вказаного рішення);

-відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накладено на Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм" штраф у розмірі 68000 грн (пункт 12 резолютивної частини вказаного рішення);

-визнано, що дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" та Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом "Будівництво топкової з впровадженням енергозберігаючих технологій Новопетрівської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату Снігурівського району Миколаївської області (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь)", проведеній Комунальним підприємством "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції" Миколаївської обласної ради, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-11-10-003018-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 13 резолютивної частини вказаного рішення);

-відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 13 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" штраф у розмірі 35600 грн (пункт 14 резолютивної частини вказаного рішення);

-відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 13 резолютивної частини цього рішення, накладено на Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм" штраф у розмірі 68000 грн (пункт 15 резолютивної частини вказаного рішення).

Рішенням Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №30-ріш від 28.12.2018 у справі №2-26.206/12-2018 встановлено та зафіксовано наступне:

-пов`язаність Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" та Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм", в тому числі спільне заснування їх засновниками (учасниками) та безпосередніми керівниками інших суб`єктів господарювання;

-співробітництво Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" та Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм" у різні періоди часу з одними і тими ж працівниками;

-спільне використання Товариством з обмеженою відповідальністю "Термосистемс", Приватним виробничо-налагоджувальним підприємством "Нікоінтерм" та пов`язаними з ними особами одних телефонних номерів;

-синхронність дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" та Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм" у часі та подання ними тендерних пропозицій до процедур закупівель з однієї ІР-адреси і з використанням одного обладнання (пристрою);

-перебування Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" та Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм" у господарських відносинах та надання фінансової допомоги;

-закономірність результатів процедур закупівель та поведінковий аспект Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" під час участі у них (прийняття участі в торгах лише разом з позивачем; формальне подання тендерних пропозицій).

Рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №30-ріш від 28.12.2018 у справі №2-26.206/12-2018 було направлено Приватному виробничо-налагоджувальному підприємству "Нікоінтерм" разом з супровідним листом №64-02/15 від 09.01.2019 засобами поштового зв`язку та отримано останнім 10.01.2019, про що свідчить копія наявного у матеріалах справи поштового конверту зі штрихкодовим ідентифікатором №615.

Предметом спору у даній справі є вимога позивача про визнання недійсними пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15 рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №30-ріш від 28.12.2018, прийнятого за результатами розгляду справи №2-26.206/12-2018.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд послався на те, що викладені в рішенні Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №30-ріш від 28.12.2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" висновки про наявність правових підстав для кваліфікації поведінки позивача як антиконкурентних узгоджених дій відповідають фактичним обставинам справи №2-26.206/12-2018 та нормам матеріального права, тобто є законними та обґрунтованими, при цьому позивачем під час судового розгляду не спростовано вказаних висновків.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог з огляду на наступне.

Стаття 15 Цивільного кодексу України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду (частина перша статті 16 Цивільного кодексу України).

Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Водночас позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту, при цьому застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права.

Відповідно до пункту 28 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Такий конкурентний відбір забезпечується лише завдяки наявності конкуренції між учасниками торгів. Метою проведення торгів є отримання замовником найкращої пропозиції, тобто одержання товару належної якості за оптимальною ціною. Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх пропозицій конкурсних торгів, то усувається й самостійність в їх поведінці.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

В силу частини другої статті 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Згідно зі статтею 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

За умовами частини першої, пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Водночас вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції незалежно від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Коли учасники торгів домовляються (узгоджують свою поведінку між собою) один з іншим щодо умов своїх конкурсних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а, як наслідок, і конкуренція між ними під час проведення процедур закупівель. Якщо ж учасники замінили конкуренцію між собою на координацію, то покупець не отримує той результат, який би він отримав в умовах справжньої конкуренції, тому такі узгоджені дії учасників торгів спотворюють ці ж самі торги (тендери).

З огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

З матеріалів справи вбачається, що за результатами пошуку відомостей у відкритих джерелах в мережі Інтернет, здійсненого відповідачем в межах розгляду справи №2-26.206/12-2018, встановлено, що за адресою місцезнаходження Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" також знаходиться Товариство з обмеженою відповідальністю "Солар-Сервіс", а за адресою місцезнаходження Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм" також знаходиться Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртеплобудінвест".

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних-осіб підприємців та громадських формувань:

-з 20.10.2016 та станом на дату прийняття відповідачем оспорюваного рішення засновниками (учасниками) Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" були ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а керівником та підписантом (без обмежень) вказаної юридичної особи з 19.10.2016 - ОСОБА_1 ;

-з 01.01.2016 та станом на дату прийняття відповідачем оспорюваного рішення єдиним засновником (учасником), керівником та підписантом Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм" був ОСОБА_3 ;

-з 25.05.2016 та станом на дату прийняття відповідачем оспорюваного рішення засновниками (учасниками) з рівними частками у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Солар-Сервіс" були ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , який водночас є керівником зазначеного товариства.

Отже, засновник (учасник), підписант і керівник Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" ОСОБА_1 та засновник і керівник Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм" ОСОБА_3 протягом 2017 року, тобто на час проведення всіх досліджуваних у даній справі процедур закупівель, були засновниками (учасниками) з рівними частками у статутному капіталі іншого суб`єкта господарювання - Товариства з обмеженою відповідальністю "Солар-Сервіс", в якому ОСОБА_3 також є керівником.

При цьому ОСОБА_2 , яка є одним із засновників Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс", виступала контактною особою (юрисконсультом) Товариства з обмеженою відповідальністю "Солар-Сервіс", про що свідчить надана вказаним товариством в складі тендерної пропозиції до процедури закупівлі за ідентифікатором UA-2017-07-17-000950-b, яка не входить до складу процедур закупівель, досліджуваних у даній справі, сканована копія довідки "Загальні відомості про учасника".

Крім того, згідно з листом Акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" №Е.30.0.0.0/4-682161 БТ від 26.11.2018, адресованим відповідачу у відповідь на його запит №64-02/2-292/80-1144 від 09.11.2018, в період з 22.06.2017 по 27.06.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю "Солар-Сервіс" надало Товариству з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" зворотну фінансову допомогу на загальну суму 98000 грн за договором №21/06 від 21.06.2017.

За таких обставин, колегія суддів враховує, що засновники і керівники Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" та Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм" в період участі у досліджуваних у даній справі процедурах закупівель здійснювали спільну господарську діяльність будучи засновниками іншого суб`єкта господарювання - Товариства з обмеженою відповідальністю "Солар-Сервіс".

З Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних-осіб підприємців та громадських формувань також вбачається, що засновниками (учасниками) Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртеплобудінвест" у період часу з 01.01.2016 та станом на дату прийняття відповідачем оспорюваного рішення були ОСОБА_3 , ОСОБА_6 та Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Універ Менеджмент".

Як зазначалося вище, засновниками (учасниками) Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" були ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а керівником та підписантом (без обмежень) вказаної юридичної особи з 19.10.2016 - ОСОБА_1 .

Головне територіальне управління юстиції у Миколаївській області листом №3.1-4.6/3-9-194 від 13.09.2018 надало відповідачу інформацію та копії документів, отриманих за результатами проведення перевірки на предмет встановлення ступеня родинних відносин між зазначеними вище особами, а саме: копію актового запису про народження №3700 від 24.07.1987, складеного Миколаївським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області на ОСОБА_1 , батьком якого є ОСОБА_6 , а також копію актового запису про народження №5799 від 30.11.1982, складеного Миколаївським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області на ОСОБА_2 , батьком якої є ОСОБА_6 .

Відповідно до листа Головного управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області №7288/05.01 від 14.09.2018 на запит відділення Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртеплобудінвест" здійснювало відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування, зокрема, на наступних працівників: ОСОБА_3 за період з січня 2016 року по липень 2018 року, ОСОБА_1 за період з січня 2016 року по січень 2017 року, ОСОБА_2 за період з січня 2016 року по січень 2017 року.

Таким чином, засновники і безпосередні керівники Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм" ( ОСОБА_3 ) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ), а також фізичні особи, пов`язані з ними в розумінні положень статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ( ОСОБА_6 - батько обох засновників Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс"), фактично спільно здійснюють господарську діяльність також в іншому суб`єкті господарювання - Товаристві з обмеженою відповідальністю "Укртеплобудінвест".

Згідно з наданою на запит відповідача інформацією Головного управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм" здійснювало відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування, зокрема, на наступних працівників: ОСОБА_3 протягом періоду з січня 2016 року по липень 2018 року, ОСОБА_1 за січень 2016 року, ОСОБА_2 за період з січня 2016 року по липень 2016 року, ОСОБА_6 протягом періоду з травня 2016 року по грудень 2016 року.

За таких обставин, протягом різних періодів часу 2016 року обидва засновники (учасники) Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ), їх батько ( ОСОБА_6 ) перебували у трудових відносинах з Приватним виробничо-налагоджувальним підприємством "Нікоінтерм".

Враховуючи наведені вище обставини у сукупності, суд апеляційної інстанції зазначає, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" та Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм" є пов`язаними особами в розумінні положень статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (вказані суб`єкти господарювання пов`язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності були їх засновниками, керівниками, працівниками), при цьому факт пов`язаності останніх свідчить про можливість вільного обміну ними інформацією та, як наслідок, можливість бути обізнаними про напрямки господарської діяльності один одного, зокрема, умови участі у торгах до їх проведення, що, відповідно, давало їм можливість узгоджувати свої дії під час участі в таких торгах.

Відповідно до відомостей, зазначених в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних-осіб підприємців та громадських формувань у господарській діяльності Товариство з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" використовує телефонний номер НОМЕР_1.

На фірмовому бланку Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм" зазначені наступні телефонні номери: НОМЕР_2 та НОМЕР_3.

Водночас за результатами моніторингу системи електронних закупівель "ProZorro" відповідачем було встановлено, що:

-під час участі у процедурі публічної закупівлі за ідентифікатором UA-2018-01-29-000060-а (вказана процедура закупівлі не входить до складу досліджуваних у даній справі) Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртеплобудінвест" в складі власної тендерної пропозиції надало скановану копію довідки "Відомості про учасника", в якій зазначено, що останнє використовує телефонні номери НОМЕР_1 (телефонний номер Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс") та НОМЕР_2 (телефонний номер Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм"), при цьому вказана довідка оформлена на фірмовому бланку Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртеплобудінвест", у верхній частині якого зазначені реквізити останнього, зокрема, телефонний номер НОМЕР_3 (телефонний номер позивача);

-в складі тендерної пропозиції до процедури закупівлі за ідентифікатором UA-2017-07-17-000950-b (вказана процедура закупівлі не входить до складу досліджуваних у даній справі) Товариство з обмеженою відповідальністю "Солар-Сервіс" надало скановану копію довідки "Загальні відомості про учасника", відповідно до якої телефонним номером вказаного товариства є НОМЕР_2 (телефонний номер Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм"), контактною особою Товариства з обмеженою відповідальністю "Солар-Сервіс" за номером НОМЕР_1 (телефонний номер Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс") є юрисконсульт товариства - ОСОБА_2 (одна із засновників Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс").

Згідно з відомостями Публічного акціонерного товариства "Укртелеком", наданими відповідачу у відповідь на запити №64-02/2-292/80-923 від 28.09.2018 та №64-02/2-292/80-1021 від 16.10.2018, протягом періодів часу з 23.05.2017 по 17.07.2017 та з 19.09.2017 по 14.12.2017 телефонні номери НОМЕР_3 та НОМЕР_2 належали ОСОБА_3 (єдиний засновник Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм"), при цьому ці телефонні номери встановлені (закріплені) за адресою: АДРЕСА_1 . 1, тобто за адресою місцезнаходження позивача.

Отже, Товариство з обмеженою відповідальністю "Термосистемс", Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм" та пов`язані з ними в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкти господарювання (Товариство з обмеженою відповідальністю "Солар-Сервіс" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртеплобудінвест") спільно використовували вказані вище телефонні номери під час здійснення господарської діяльності, що свідчить про можливість встановлювати зв`язок один з одним та надавати (отримувати) доступ до інформації на стадії підготовки тендерних пропозицій та участі у торгах.

Колегія суддів зауважує, що факт спільного використання засобів зв`язку створює певні умови та підґрунтя для узгодженої поведінки позивача та третьої особи, між тим оцінювати зазначену обставину необхідно у сукупності з іншими встановленими відповідачем підставами притягнення позивача до юридичної відповідальності за порушення конкурентного законодавства.

За результатами моніторингу системи електронних торгів "РгоZогго" відповідачем встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" та Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм" майже до всіх досліджуваних процедур закупівель розміщували тендерні пропозиції в одні й ті самі дні послідовно один за одним, у зв`язку з чим Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося до Державного підприємства "Прозорро" з вимогою №2-292/80-576 від 22.06.2018 про надання інформації щодо авторизованих електронних майданчиків, з яких учасники здійснювали дії, пов`язані з участю у процедурах закупівель.

У листі №206/1880/03 від 06.07.2018 Державне підприємство "Прозорро" повідомило про те, що усі дії, пов`язані з участю у досліджуваних процедурах закупівель, обидва Товариство з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" та Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм" здійснювали з авторизованого електронного майданчика "SmartTender.biz", оператором якого є Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "Інформаційні технології".

Згідно з листом Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "Інформаційні технології" №394 від 02.08.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" та Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм" здійснювали дії, пов`язані з розміщенням своїх тендерних пропозицій до досліджуваних процедур закупівель з одних і тих самих ІР-адрес НОМЕР_4 та НОМЕР_5.

В ході моніторингу мережі Інтернет відповідачем встановлено, що ІР-адреси НОМЕР_4 та НОМЕР_5 належать до одного з блоків ІР-адрес провайдера - Приватного підприємства "Дикий Сад".

На виконання вимоги Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №64-02/2-292/80-1013 від 16.10.2018 Приватне підприємство "Дикий Сад" листом №241018/09 від 24.10.2018 повідомило про те, що: ІР-адреса НОМЕР_4 станом на 19:26 год 23.06.2017 та 11:43 год 26.06.2017, а також ІР-адреса НОМЕР_5 протягом усієї доби 26.10.2017 та 28.11.2017 належали абоненту з логіном "ІНФОРМАЦІЯ_1", який зареєстрований на ім`я ОСОБА_3 , адреса реєстрації - АДРЕСА_2 . Крім того, Приватне підприємство "Дикий Сад" надало відповідачу інформацію щодо дат та часу початкуінтернет-сесій (з`єднань) та їх тривалості, під час яких з зазначених ІР-адрес позивачем та третьою особою здійснювались дії, пов`язані з розміщенням тендерних пропозицій через електронний авторизований майданчик "SmartTender.biz", а саме: 23.06.2017 13:20 год - 26.06.2017 09:11 год; 26.06.2017 09:11 год - 27.06.2017 15:33 год; 26.10.2017 06:43 год - 30.10.2017 11:52 год; 27.11.2017 10:51 год - 07.12.2017 09:57 год. Усі вищезазначені з`єднання з мережею відбувалися з одного обладнання з МАС-адресою 00:19:Е0:РР:А7:Е5.

Отже, під час участі в досліджуваних процедурах закупівель тендерні пропозиції позивача та третьої особи розміщувались з однієї ІР-адреси та з використанням одного обладнання (пристрою).

На спростування зазначених обставин та висновків позивач послався на те, що зазначена в оскаржуваному рішенні відповідача МАС-адреса є адресою Wi-Fi роутера, а не окремого пристрою - персонального комп`ютера (ноутбука), при цьому позивачем у 2017 році використовувався Wi-Fi роутер, який не був захищений паролем, відтак Товариство з обмеженою відповідальністю "Термосистемс", яке орендувало у ОСОБА_7 приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , мало можливість користуватися підключенням до інтернет-мережі від користувача послуг з логіном "ІНФОРМАЦІЯ_1".

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 07.05.2019 задоволено клопотання Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм" №1470 від 19.04.2019 та призначено у справі №915/484/19 судову комп`ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручено Миколаївському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України. На вирішення експерта поставлено наступні питання:

-чи був маршрутизатор/роутер (МАС-адреса 00:19:Е0:FF НОМЕР_2 А7:Е5), у період з 23.06.2017 по 28.11.2017 захищений паролем для можливості підключення за його допомогою до мережі Internet?;

-які зовнішні ІР-адреси були присвоєні маршрутизатору/роутеру (МАС-адреса 00:19:Е0:FF:А7:Е5) у наступні часові проміжки: 1) 23.06.2017 13:20 год - 26.06.2017 09:11 год; 2) 26.06.2017 09:11 год - 27.06.2017 15:33 год; 3) 26.10.2017 06:43 год - 30.10.2017 11:52 год; 4) 27.11.2017 10:51 год - 07.12.2017 09:57 год?;

-які внутрішні ІР-адреси використовувались у локальній мережі, з якої відбувалось підключення до мережі Internet за допомогою маршрутизатору/роутеру (МАС-адреса 00:19:Е0:FF:А7:Е5) у наступні часові проміжки: 1) 23.06.2017 13:20 год - 26.06.2017 09:11 год; 2) 26.06.2017 09:11 год - 27.06.2017 15:33 год; 3) 26.10.2017 06:43 год - 30.10.2017 11:52 год; 4) 27.11.2017 10:51 год - 07.12.2017 09:57 год?

21.08.2019 на адресу місцевого господарського суду від Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України надійшов висновок експерта №52 від 15.08.2019, складеним за результатами проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 07.05.2019, з якого вбачається, що у налаштуваннях Wi-Fi роутера фірми-виробника "TP-LINK", моделі "TL-WR542G", S/N "9" не виявлено інформації щодо:

-збережених паролів для підключення до мережі інтернет у період з 23.06.2017 по 28.11.2017;

-зовнішніх ІР-адрес, які використовувалися у проміжках часу: 1) 23.06.2017 13:20 год - 26.06.2017 09:11 год; 2) 26.06.2017 09:11 год - 27.06.2017 15:33 год; 3) 26.10.2017 06:43 год - 30.10.2017 11:52 год; 4) 27.11.2017 10:51 год - 07.12.2017 09:57 год;

-внутрішніх IP-адрес які використовувалися у локальній мережі за проміжки часу: 1) 23.06.2017 13:20 год - 26.06.2017 09:11 год; 2) 26.06.2017 09:11 год - 27.06.2017 15:33 год; 3) 26.10.2017 06:43 год - 30.10.2017 11:52 год; 4) 27.11.2017 10:51 год - 07.12.2017 09:57 год.

Між тим, колегія суддів зауважує, що не зважаючи на те, що висновок експерта вказує на незбереження у налаштуваннях Wi-Fi роутера інформації, яку необхідно було встановити під час експертного дослідження, зазначений висновок не означає відсутності (не існування) такої інформації взагалі, тобто зазначеним висновком не спростовано обставин, які стали підставою для прийняття відповідачем оспорюваного рішення.

Водночас експертним висновком фактично підтверджено факт того, що за адресою, з якої відбувалось підключення до мережі за допомогою маршрутизатору/роутеру (МАС-адреса - 00:19:Е0:ГГ:А7:Е5) існувала локальна мережа.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що можливості локальної мережі дозволяють здійснювати обмін даними та забезпечувати широкий доступ до можливостей центрального комп`ютеру, тому під час підготовки тендерних пропозицій та участі у досліджуваних процедурах закупівель Товариство з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" та Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм" мали реальну можливість вільного обміну інформацією, зокрема, в електронному вигляді, внаслідок чого могли діяли узгоджено.

Крім того, апеляційний господарський суд вважає, що факт розміщення тендерних пропозицій позивача та третьої особи з однієї ІР-адреси та з використанням одного обладнання (пристрою), з огляду на інші встановлені у даній справі обставини, не може пояснюватися простим збігом та випадковістю, враховуючи також і те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Термосистемс", офіційною адресою місцезнаходження якого адреса: м. Миколаїв, вул. Спаська, буд. 26/1, орендувало суміжне (сусіднє) з Приватним виробничо-налагоджувальним підприємством "Нікоінтерм" приміщення і строк такої оренди складав лише півроку та співпадав саме із періодом проведення усіх досліджуваних у даній справі процедур державних закупівель.

Відповідно до листа Акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" №Е.30.0.0.0/4-682161 БТ від 26.11.2018, адресованого відповідачу у відповідь на його запит №64-02/2-292/80-938 від 03.10.2018, 26.10.2017 Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм" надало Товариству з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" зворотну фінансову допомогу у розмірі 3600 грн за договором №26/10-17 від 26.10.2017. Крім того, 27.12.2017 та 12.04.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" сплатило позивачу грошові кошти у загальній сумі 89330 грн з призначенням платежу "Сплата за послуги згідно з договором №31/05 від 31.05.2017".

За умовами договору №31/05 від 31.05.2017 Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм" ("Виконавець") зобов`язується за завданням Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" ("Замовник") виконати та здати йому в установлений строк закінчені роботи, а саме: внутрішнє газопостачання багатоповерхову будинку - монтажні роботи з прокладки трубопроводів та монтаж лічильників по вул. Озерна, 47-а в м. Миколаєві, а Замовник зобов`язується надати Виконавцю будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію, прийняти від Виконавця закінчені роботи й оплатити їх на умовах даного договору.

Згідно з договором позики №26/10 від 26.10.2017 Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм" ("Позикодавець") зобов`язується передати у власність Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" ("Позичальника") грошові кошти в якості поворотної фінансової допомоги, а Позичальник зобов`язується повернути Позикодавцеві суму позики, визначену даним договором в готівковій або безготівковій формі, в тому числі шляхом перерахування на картковий рахунок, при цьому відсотки за користування грошовими коштами не нараховуються.

Судом апеляційної інстанції враховується, що правова конструкція договору безвідсоткової позики не передбачає отримання прибутку у формі відсотків або будь-якої іншої компенсації за користування грошовими коштами, тому позивач, позичивши кошти Товариству з обмеженою відповідальністю "Термосистемс", з огляду на інфляційні процеси та інші чинники, міг понести збитки, тобто Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм", тимчасово вилучаючи з обороту підприємства кошти, усвідомлено йшло на ризик втрати можливого прибутку з метою фінансової підтримки свого конкурента.

Враховуючи те, що позивач та третя особа здійснюють діяльність на одному ринку, конкуруючи один з одним, то за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для господарської діяльності вказаних суб`єктів господарювання, між тим в умовах справжнього змагання Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Термосистемс", маючи на меті отримання переваг у конкуренції один з одним, утримались би поповнювати грошові активи свого конкурента, чим убезпечили би себе від ризиків, пов`язаних з неотриманням перемоги у досліджуваних процедурах закупівель.

Наведені факти свідчать про наявність між Приватним виробничо-налагоджувальним підприємством "Нікоінтерм" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" станом на час їх участі у досліджуваних процедурах закупівель господарських відносин, заснованих на співпраці, довірчому ставленні та активній взаємодії.

Крім того, за результатами аналізу даних електронної системи публічних закупівель "ProZorro" відповідачем було виявлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" бере участь у процедурах закупівель виключно разом з Приватним виробничо-налагоджувальним підприємством "Нікоінтерм", при цьому в усіх п`яти досліджуваних процедурах закупівель, переможцем було визнано саме підприємство позивача.

З матеріалів справи вбачається, що в процедурах закупівель за ідентифікаторами UA-2017-06-07-002425-b, UA-2017-10-04-002131-b та UA-2017-10-04-002204-b цінові пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" були меншими, порівняно з ціновими пропозиціями Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм", між тим у вказаних процедурах тендерні пропозиції вказаного товариства були відхилені замовниками у зв`язку з ненаданням учасником документів, що підтверджують його відповідність кваліфікаційним критеріям, тобто навіть за умови, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" пропонує до закупівлі цінову пропозицію, яка більш економічно вигідна замовнику, порівняно з ціновою пропозицією позивача, перемогу у процедурі закупівлі отримує саме Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм", оскільки тендерні пропозиції третьої особи не відповідають вимогам тендерних документацій.

За таких обставин, колегія суддів враховує, що узгодженість дій позивача та третьої особи полягає у тому, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Термосистемс", не маючи необхідних власних або залучених ресурсів (зокрема, матеріально-технічної бази та достатньої кількості працівників) для виконання робіт, що були предметами досліджуваних у даній справі процедур закупівель, приймало участь у цих процедурах разом з Приватним виробничо-налагоджувальним підприємством "Нікоінтерм" виключно з метою забезпечення визнання замовником процедур закупівель як таких, що відбулись.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що сукупність обставин, встановлених у рішенні Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №30-ріш від 28.12.2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №2-26.206/12-2018, зокрема, пов`язаність вказаних юридичних осіб через їх засновників (учасників) та безпосередніх керівників; співпраця у різні періоди часу з одними і тими ж працівниками; спільне використання позивачем, третьою особою та пов`язаними з ними особами одних телефонних номерів; синхронність дій позивача та третьої особи у часі та подання ними тендерних пропозицій до процедур закупівель з однієї ІР-адреси і з використанням одного обладнання (пристрою); перебування у господарських відносинах та надання фінансової допомоги; закономірність результатів процедур закупівель та поведінковий аспект Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" під час участі у них (прийняття участі в торгах лише разом з позивачем; формальне подання тендерних пропозицій), не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчить про те, що Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм" узгоджувало поведінку з іншим учасником торгів - Товариством з обмеженою відповідальністю "Термосистемс", що виключає змагальність досліджуваних у даній справі процедур закупівель.

При цьому колегія суддів зауважує, що спільне використання засобів телефонного зв`язку та наявність сталих господарських відносин між учасниками конкурсу, що підтверджується укладеним між ними договорами, проведенням розрахунків за вчинення господарських операцій і наданням фінансової допомоги, не перешкоджає участі в одних торгах, проте змагальність при їх проведенні повинна забезпечуватись самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників, між тим, з огляду на вищевикладене, в даному випадку позивачем та третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача вимога щодо незалежності дій дотримана не була.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі "Бочаров проти України" наголошує на тому, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом", проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.

Частиною першою статті 73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до частини першої статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (стаття 14 Господарського процесуального кодексу України).

Між тим апеляційний господарський суд вбачає, що у матеріалах справи відсутні та позивачем до суду першої інстанції не подано жодного належного у розумінні статті 76 Господарського процесуального кодексу України доказу на спростування обставин, на яких ґрунтується оспорюване рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Отже, для визнання Антимонопольним комітетом України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Вказаний висновок Південно-західного апеляційного господарського суду повністю узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 30.09.2019 у справі №914/10/18.

З наведених підстав доводи позивача про те, що у всіх досліджуваних у даній справі процедурах закупівель брали участь по три учасники, які до розкриття інформації були кодифіковані та невідомі конкурентам, колегією суддів до уваги не приймаються.

З оспорюваного рішення відповідача вбачається, що дії Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" у справі №2-26.206/12-2018 кваліфіковані Адміністративною колегією Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме: антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів, між тим всі доводи позивача мають значення при доведенні іншого виду порушення - антиконкурентних узгоджених дій, передбачених частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді схожих дій на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у разі якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.

Частина третя статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає необхідність одночасного встановлення таких обставин: вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару; факт того, що такі схожі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції і при цьому аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). Водночас для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказуванню підлягають інші обставини, зокрема, факт узгодженості дій (поведінки) суб`єктів господарювання, а також те, що вказані узгоджені дії (поведінка) стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Отже, зазначені кваліфікації становлять окремі склади правопорушень, які визнаються антиконкурентними узгодженими діями, та потребують для доведення встановлення різних обставин, при цьому при прийнятті оспорюваного рішення відповідачем доводились не схожі дії суб`єктів господарювання на ринку, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів.

Посилання скаржника на те, що відповідач не довів належними, допустимими та достовірними доказами наявність винних дій Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" щодо антиконкурентного узгодження своєї поведінки, колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки конкурентне законодавство не ставить застосування передбаченої ним відповідальності за порушення конкурентного законодавства у залежність від наявності у суб`єкта господарювання вини в будь-якій формі.

Аналогічну правову позицію Верховного Суду викладено в постанові від 19.02.2019 у справі №916/499/18.

Статтею 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема, розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, перевірка та перегляд рішень у справах, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевірка суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Колегія суддів враховує, що господарські суди у процесі розгляду справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення Антимонопольним комітетом України обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у рішенні Антимонопольного комітету України, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, та збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.

Саме така правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 30.09.2019 у справі №910/13306/18.

Доводи апелянта щодо порушення відповідачем процедури розгляду справи №2-26.206/12-2018 колегією суддів оцінюються критично, оскільки механізм та порядок проведення розслідування у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, джерела, спосіб отримання та збирання доказів у ній, є виключною компетенцією Антимонопольного комітету України та органів, що входять в його систему, що унеможливлює втручання суб`єктів господарювання, органів влади, місцевого самоврядування, адміністративно-господарського управління та контролю у діяльність органів Антимонопольного комітету України та намагання пропонувати свої умови та порядок розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, при цьому жодного доказу на підтвердження порушення відповідачем під час розгляду справи №2-26.206/12-2018 приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції" та положень Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України №169 від 29.06.1998 та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 22.07.1998 за №471/2911, позивачем до місцевого господарського суду не подано.

З огляду на вищевикладене, дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд зазначає, що Адміністративною колегією Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у межах визначених законом повноважень та відповідно до норм законодавства про захист економічної конкуренції у рішенні №30-ріш від 28.12.2018, прийнятому за результатами розгляду справи №2-26.206/12-2018, зазначено низку належних доказів спотворення Приватним виробничо-налагоджувальним підприємством "Нікоінтерм" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" результатів торгів, правильно кваліфіковано їх дії та, встановивши порушення законодавства про захист економічної конкуренції, застосовано передбачені Законом України "Про захист економічної конкуренції" заходи відповідальності у вигляді накладення штрафу.

За таких обставин, визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для скасування рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №30-ріш від 28.12.2018, прийнятого за результатами розгляду справи №2-26.206/12-2018, колегія суддів не вбачає.

Таким чином, оцінивши доводи Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, які покладені в обґрунтування висновків про наявність у діях Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" антиконкурентних узгоджених дій та спрямованості цих дій на спотворення результатів торгів, беручи до уваги те, що суб`єкти підприємницької діяльності у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою дії, в результаті чого конкурентне середовище між ними було відсутнє, а також з урахуванням повноважень Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення конкурентного законодавства та зібраних ним доказів на підтвердження вказаного правопорушення, достовірність яких позивачем в межах розгляду даної справи не спростована, Південно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.

В силу приписів статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Перевіривши відповідно до статті 270 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції об`єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із чим дійшов правильного висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні позову.

Колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (пункт 58 рішення Європейського суду з прав людини рішення у справі "Серявін та інші проти України").

Доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції; твердження апелянта про порушення Господарським судом Миколаївської області норм права при ухваленні рішення від 09.10.2019 не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення колегія суддів не вбачає.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного виробничо-налагоджувального підприємства "Нікоінтерм" залишити без задоволення, рішення Господарського суду Миколаївської області від 09.10.2019 у справі №915/484/19 - без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 23.12.2019.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя Л.В. Поліщук