ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" грудня 2019 р. Справа№ 910/7972/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Тищенко А.І.

Скрипки І.М.

секретар судового засідання: Білоус О.О.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 24.12.2019,

розглянувши апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 про забезпечення позову

у справі №910/7972/19 (суддя Щербаков С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Північно-Український Будівельний Альянс»

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс»

про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог і підстави заяви про забезпечення позову

Товариство з обмеженою відповідальністю «Північно-Український Будівельний Альянс» (далі, позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Антимонопольного комітету України (далі, відповідач або АМКУ) про визнання протиправним та скасування рішення №27-р/тк Антимонопольного комітету України від 07.05.2019 у справі №122/60/65-рп.18.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права. Крім того, позивач зазначає про порушення юрисдикційної приналежності розгляду справи та здійснення контролю у сфері публічних закупівель між органами Антимонопольного комітету України, оскільки ані голова, ані адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України не наділені повноваженнями щодо здійснення державного контролю у сфері публічних закупівель.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.06.2019 залучено до участі у розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс» (далі, третя особа).

20.09.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду Товариство з обмеженою відповідальністю «Північно-Український Будівельний Альянс» подало заяву про забезпечення позову, в якій просило суд зупинити дію рішення Антимонопольного комітету України від 07.05.2019 у справі №122/60/65-рп.18 до вирішення судової справи №910/7972/19 по суті.

Подана заява про забезпечення позову мотивована тим, що дія оскаржуваного рішення відповідача фактично позбавляє позивача можливості брати участь в майбутніх тендерах на час слухання справи про визнання недійсним оскаржуваного рішення відповідача в господарському суді та ставить під загрозу господарську діяльність позивача, оскільки достатньо вагому кількість замовлень позивач отримує саме внаслідок участі у процедурах закупівель, проте замовники торгів будуть зобов`язані приймати рішення про відмову позивачу в участі у процедурі закупівель з підстав, визначених пунктом 4 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач зазначає, що з інформації, розміщеної на офіційному сайті АМКУ, яка є у відкритому доступі, вбачається, що станом на дату винесення даної ухвали у розділі «Діяльність у сфері державних/публічних закупівель» у зведених відомостях про рішення органів АМКУ щодо визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (передбачених пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), які стосувались спотворення результатів торгів (тендерів), внесена інформація стосовно оскаржуваного рішення з зазначенням суб`єкта господарювання ТОВ «Північно-Український Будівельний Альянс» під номером 120 у зведених відомостях, що також підтверджується витягом зі зведених відомостей з веб-порталу АМКУ, долученого позивачем до заяви.

Заявник зазначив, що у квітні 2019 року брав участь у публічній закупівлі «Завершення будівельних робіт по III черзі (блок «В») об`єкту: «Реконструкція з добудовою загальноосвітньої школи №23 на вул. Путивльській, 35 у Деснянському районі м. Києва (ДК021:2015:45000000-7 - будівельні роботи)», номер оголошення про проведення відкритих торгів: UA-2019-03-01-000033-с, замовник Комунальне підприємство «Ватутінськінвестбуд».

За результатами відкритих торгів і розкриття тендерних пропозицій учасників Комунальним підприємством «Ватутінськінвестбуд» було визначено переможцем Товариство з обмеженою відповідальністю «К.Д.К.БУД».

Не погоджуючись з рішенням тендерного комітету Комунального підприємства «Ватутінськінвестбуд», позивач 20.05.2019 звернувся до Антимонопольного комітету України із скаргою на неправомірні дії та рішення Замовника публічних закупівель, які порушують вимоги Закон України «Про публічні закупівлі».

Проте, за результатами розгляду скарги позивача Постійно діючою адміністративною колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель винесено рішення №7409-р/пк-пз від 07.06.2019, яким припинено розгляд скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Північно-Український Будівельний Альянс» від 20.05.2019 № UA-2019-03-01-000033-с.с2.

Рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства обґрунтовано тим, що рішенням №27-р/тк Антимонопольного комітету України від 07.05.2019 по справі №122/60/65-рп.18 визнано, що позивач вчинив порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у тендерній процедурі закупівлі «Роботи по об`єкту «Будівництво лікувально-реабілітаційного корпусу ДУ «Національний інститут серцево-судинної хірургії ім. М.М. Амосова НАМИ України» за адресою: вул. Амосова, 6 в Солом`янському районі м. Києва» ДСТУ Б.Д.1.1-1.201И (Код ДК 021-2015: 45210000-2 Будівництво будівель) (в тому числі поставка та монтажі обладнання)», яку проводила державна установа «Національний інститут серцево-судинної хірургії імені М.М. Амосова Національної академії медичних наук України», ідентифікатор закупівлі - UA-2018-03-30-001511-а; а також визнано, що позивач вчинив порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у тендерній процедурі закупівлі «Реконструкція з прибудовою будівель і споруд гімназії № 59 імені О.М. Бойченка, вул. Велика Китаївська, 85 в Голосіївському районі м . Києва згідно Додатків 1, 2, 3, 4, 5 документації закупівлі», яку проводило комунальне підприємство капітального будівництва, реконструкції та інвестицій «Голосіїво-будінвест», ідентифікатор закупівлі - UA-2018-05-03-001651-b.

Тож, відповідно до пункту 4 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовником було прийнято рішення про відмову позивачу в участі у процедурі закупівлі та відхилено тендерну пропозицію позивача, оскільки останнього притягнуто до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Зазначене, на думку заявника, є достатньою підставою для вжиття заходів забезпечення позову у відповідності до статей 136, 137 Господарського процесуального кодексу України.

Короткий зміст ухвали місцевого господарського суду та мотиви її прийняття

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 у справі №910/7972/19 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Північно-Український Будівельний Альянс» про забезпечення позову задоволено. До вирішення справи №910/7972/19 по суті та набрання рішенням законної сили вжито заходи до забезпечення позову, а саме зупинено дію рішення Антимонопольного комітету України №27-р/тк від 07.05.2019 у справі №122/60/65-рп.18.

Приймаючи вказану ухвалу, суд послався на положення частини 5 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», якими передбачено право господарського суду самостійно зупинити дію оскаржуваного рішення органу Антимонопольного комітету України за наявності на те достатніх підстав. Суд погодився із твердженнями заявника стосовно того, що наявність оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України в силу приписів статті 17 Закону України «Про державні закупівлі» обмежує права товариства брати участь у процедурах державних закупівель та, відповідно, укладати господарські договори за результатами цих торгів. На думку суду, виключність даного випадку полягає у тому, що позивач, у разі визнання недійсним оспорюваного рішення відповідача, тривалий час (до набрання законної сили рішенням суду) буде позбавлений права брати участь у державних закупівлях і ефективно захищати чи поновлювати таке право, тому доводи позивача про неможливість поновлення його прав внаслідок невжиття заходів щодо зупинення дії оскаржуваного рішення суд вважає обґрунтованими, а обраний захід забезпечення позову - доцільним.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із прийнятою ухвалою, 01.10.2019 (про що свідчить відмітка Укрпошти Стандарт на конверті) Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 у справі №910/7972/19 про забезпечення позову.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги скаржник зазначив, що в порушення вимог статей 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України позивач не надав доказів, а суд не навів в ухвалі обґрунтування того, що невжиття заходів забезпечення позову вказаним у заяві шляхом може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду. При цьому, частиною 4 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що порушенням господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення Комітету за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції зупиняє виконання зазначеного рішення Комітету на час розгляду цієї справи, якщо Комітетом чи господарським судом не визначено інше. Отже, оскарження рішення Комітету в судовому порядку призводить до автоматичного зупинення його виконання на час розгляду справи в суді, тому підстави для повторного зупинення дії Рішення - відсутні.

Крім того, задоволення заяви позивача жодним чином не впливає на виконання рішення суду, оскільки у разі задоволення позовних вимог товариства до Комітету це унеможливить виконання оскарженого рішення Комітету. Таким чином, у разі задоволення позовних вимог позивача, це забезпечить у повному обсязі захист прав товариства, оскільки автоматично відновить його порушене право, а тому вжиття судом заходів забезпечення позову у вигляді зупинення дії рішення Комітету жодним чином не впливає на виконання рішення суду.

Разом з тим, скаржник наголошує, що відповідно до статті 17 Закону України «Про державні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). Комітет у даному контексті просить суд врахувати, що Рішенням Комітету позивача було визнано таким, що вчинив порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, що є одним із найбільш серйозних порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

25.11.2019 від позивача через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу АМКУ, у якому позивач просив суд відмовити у задоволенні вказаної апеляційної скарги відповідача та залишити без змін оскаржену ухвалу суду. Узагальнені доводи відзиву зводяться до того, що наявність оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України в силу приписів статті 17 Закону України «Про державні закупівлі» обмежує права товариства брати участь у процедурах державних закупівель та, відповідно, укладати господарські договори за результатами цих торгів. При цьому, обраний позивачем спосіб забезпечення позову співвідноситься з предметом позову, а отже існує конкретний зв`язок між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, а тому вжитий судом захід до забезпечення позову спроможний забезпечити фактичне виконання судового рішення у разі задоволення позову.

Представник третьої особи письмового відзиву на апеляційну скаргу суду не надав, що у відповідності до частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частини 1 статті 270 Господарського процесуального кодексу України в суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Частиною 1 статті 271 Господарського процесуального кодексу України визначено, що апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.10.2019 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Михальської Ю.Б., суддів: Тищенко А.І., Скрипки І.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.10.2019 у справі №910/7972/19 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 про забезпечення позову у справі №910/7972/19 залишено без руху. Роз`яснено Антимонопольному комітету України, що протягом 10 (десяти) днів з дня вручення даної ухвали про залишення апеляційної скарги без руху скаржник має право усунути вказані недоліки, надавши суду апеляційної інстанції докази на підтвердження надсилання копії апеляційної скарги та доданих до неї документів третій особі у справі листом з описом вкладення.

Також, не погодившись із прийнятою ухвалою, 23.10.2019 (про що свідчить відбиток вхідного штемпелю Північного апеляційного господарського суду) Товариство з обмеженою відповідальністю «Буд-Оптіма-Констракшен» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 у справі №910/7972/19 про забезпечення позову. У тексті апеляційної скарги апелянтом порушено також клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 про забезпечення позову у справі №910/7972/19.

Згідно витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 23.10.2019 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Буд-Оптіма-Констракшен» передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Михальської Ю.Б., суддів: Тищенко А.І., Скрипки І.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.10.2019 у справі №910/7972/19 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Буд-Оптіма-Констракшен» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 про забезпечення позову у справі №910/7972/19.

28.10.2019 представник Антимонопольного комітету України подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду заяву про усунення недоліків, до якої додані докази направлення копії апеляційної скарги та доданих до неї документів третій особі у справі листом з описом вкладення.

Відповідно до наказів голови Північного апеляційного господарського суду №403-в від 15.10.2019 та №412-в від 21.10.2019 головуюча суддя у справі №910/7972/19 Михальська Ю.Б. з 28.10.2019 по 13.11.2019 перебувала у щорічній відпустці.

Враховуючи вищевикладене, після виходу головуючої судді Михальської Ю.Б. з відпустки, дослідивши матеріали апеляційної скарги та додані до неї документи з урахуванням поданої апелянтом заяви щодо усунення недоліків апеляційної скарги у справі №910/7972/19, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 про забезпечення позову у справі №910/7972/19, апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Буд-Оптіма-Констракшен» та Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 про забезпечення позову у справі №910/7972/19 об`єднано в одне апеляційне провадження, справу призначено до розгляду на 26.11.2019.

У судове засідання 26.11.2019 з`явились представники позивача та відповідача.

Представники ТОВ «Буд-Оптіма-Констракшен» та третьої особи у судове засідання 26.11.2019 не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

У судовому засіданні головуючий суддя повідомила про те, що 26.11.2019 від директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Північно-Український Будівельний Альянс» Дороша О.В. через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшла заява про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі Михальської Ю.Б., Тищенко А.І., Скрипки І.М. від розгляду справи №910/7972/19.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2019 визнано заяву директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Північно-Український Будівельний Альянс» Дороша О.В. про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі Михальської Ю.Б., Скрипки І.М., Тищенко А.І. від розгляду справи №910/7972/19 необґрунтованою. Передано справу №910/7972/19 для вирішення питання про відвід суддів Михальської Ю.Б., Скрипки І.М., Тищенко А.І. у порядку, встановленому статтею 32 Господарського процесуального кодексу України.

27.11.2019 від АМКУ через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи копій постанов Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в подібних правовідносинах (постанова від 22.08.2019 у справі №916/492/19 та від 14.11.2019 у справі №914/938/19).

Відповідно до витягу протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.11.2019 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Північно-Український Будівельний Альянс» про відвід суддів Михальської Ю.Б., Тищенко А.І., Скрипки І.М. та ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2019 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Отрюх Б.В., судді: Грек Б.М., Доманська М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.12.2019 у справі №910/7972/19 (головуючий суддя Отрюх Б.В., судді: Грек Б.М., Доманська М.А.) відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Північно-Український Будівельний Альянс» про відвід суддів Михальської Ю.Б., Тищенко А.І. та Скрипки І.М. від розгляду справи №910/7972/19.

05.12.2019, після вирішення питання про відвід, матеріали справи №910/7972/19 передано колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді: Михальської Ю.Б., суддів: Скрипки І.М., Тищенко А.І., у провадженні якої перебувала дана справа.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2019 розгляд справи призначено на 24.12.2019.

У судовому засіданні 24.12.2019 ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.12.2019 закрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Буд-Оптіма-Констракшен» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 про забезпечення позову у справі №910/7972/19.

У судовому засіданні 24.12.2019 суд оголосив вступну та резолютивну частини постанови за результатами розгляду апеляційної скарги Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 про забезпечення позову у справі №910/7972/19.

Явка представників учасників справи

У судове засідання 24.12.2019 з`явився представник АМКУ.

Представники позивача та третьої особи у судове засідання 24.12.2019 не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, що підтверджується витягами із сайту «Укрпошта» щодо відстеження пересилання поштових відправлень, які долучені судом до матеріалів справи, що у відповідності до положень статей 120, 242 Господарського процесуального кодексу України свідчить про належне повідомлення позивача та третьої особи про вчинення відповідних процесуальних дій.

Отже, оскільки у матеріалах справи містяться докази належного повідомлення позивача та третьої особи про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги та з огляду на те, що неявка їх представників не перешкоджає всебічному, повному та об`єктивному розгляду всіх обставин справи, враховуючи предмет спору, а також доказове наповнення матеріалів справи, колегія суддів, враховуючи процесуальні строки розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції, вважає можливим здійснити перевірку оскарженої ухвали в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представників позивача та третьої особи.

Представник АМКУ у судовому засіданні підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, ухвалу суду першої інстанції скасувати та прийняти рішення про відмову в задоволенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову.

Стислий виклад обставин справи, встановлених судом

07.05.2019 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №27-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на накладення штрафу», яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Північно-український будівельний альянс» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді узгоджених антиконкурентних дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі закупівель: «Роботи по об`єкту «Будівництво лікувально-реабілітаційного корпусу ДУ «Національний інститут серцево-судинної хірургії ім. М.М. Амосова НАМН України» за адресою: вул. Амосова, 6 у Солом`янському районі м. Києва (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (Код ДК 021-2015: 45210000-2 Будівництво будівель) (в тому числі поставка та монтаж обладнання) (генпідрядні роботи)», яка проводилась Державним підприємством «Національний інститут серцево-судинної хірургії ім. М.М. Амосова НАМН України» за допомогою електронної системи «Prozorro», ідентифікатор закупівлі в системі - UA - 2018-03-30-001511-a.

За порушення, вказане в пункті 1 рішення АМКУ, відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Північно-український будівельний альянс» штраф у розмірі 56 160 000,00 (п`ятдесят шість мільйонів сто шістдесят тисяч) гривень 00 копійок.

За порушення, вказане в пункті 1 рішення АМКУ відповідно до абз. 2 частини 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на ТОВ «Спецбуд-Плюс» штраф у розмірі 63 190 000,00 (шістдесят три мільйони сто дев`яносто тисяч) гривень 00 копійок.

Відповідно до пункту 4 рішення АМКУ визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Північно-український будівельний альянс» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді узгоджених атиконкурентиних дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі закупівель: «Реконструкція з прибудовою будівель і споруд гімназії № 59 імені О.М. Бойченка, вул. Велика Китаївська, 85 в Голосіївському районі м. Києва », яку проводило комунальне підприємство капітального будівництва, реконструкції та інвентаризації «Голосіївобудінвест» (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) за допомогою електронної системи «Prozorro», ідентифікатор закупівлі в системі - UA - 2018-05-03-001651-b.

За порушення, вказане у пункті 4 рішення АМКУ, відповідно до абз. 2 частини 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Північно-український будівельний альянс» штраф у розмірі 15 290 000,00 (п`ятнадцять мільйонів двісті дев`яносто тисяч) гривень 00 копійок.

За порушення, вказане в пункті 4 рішення АМКУ, відповідно до абз. 2 частини 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс» штраф у розмірі 15 290 000,00 (п`ятнадцять мільйонів двісті дев`яносто тисяч) гривень 00 копійок.

Зазначене рішення АМКУ, на думку позивача, є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, що є підставою для його скасування в судовому порядку.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи

Згідно статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги АМКУ та відзиву на неї, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, дійшов висновку щодо необхідності скасування ухвали Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 у даній справі та задоволення апеляційної скарги АМКУ з огляду на наступне.

Згідно зі статтею 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 Господарського процесуального кодексу України заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

За змістом цієї норми обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача. Умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно, яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитися за кількістю або погіршитися за якістю на момент виконання рішення.

Отже, з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 73 Господарського процесуального кодексу України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Згідно з приписами частини 1 статті 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується:

1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;

2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;

3) встановленням обов`язку вчинити певні дії;

4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання;

5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;

6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;

7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору;

8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності;

9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;

10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1 - 9 цієї частини.

Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову (частина 3 статті 137 Господарського процесуального кодексу України).

Вирішуючи питання про забезпечення позову, господарський суд має оцінити обґрунтованість доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості та адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку з вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, які не є учасниками цього судового процесу.

Заходи до забезпечення позову повинні бути співрозмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони вчиняти певні дії.

За своєю суттю інститут забезпечення позову є інститутом попереднього судового захисту, метою запровадження якого є гарантування виконання рішення суду у випадку задоволення позову за умови існування очевидної небезпеки шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі.

Відповідно до частини 4 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» з метою захисту суспільних інтересів чи відвернення негативних або непоправних наслідків для суб`єктів господарювання органи Антимонопольного комітету України приймають рішення про визнання рішення, прийнятого відповідно до частини першої цієї статті, частини першої статті 30 Закону України «Про захист економічної конкуренції», таким, дія якого не зупиняється у зв`язку з: порушенням господарським судом провадження у справі про визнання його недійсним; переглядом відповідного рішення (постанови) господарського суду. Рішення органу Антимонопольного комітету України, передбачене цією частиною, може бути прийняте за заявою осіб, які беруть участь у справі, чи з власної ініціативи органів Антимонопольного комітету України. Таке рішення може прийматись як перед поданням відповідної заяви до господарського суду, так і після подання такої заяви, якщо господарським судом не зупинено дію рішення органу Антимонопольного комітету України, що оскаржується.

Згідно частини 3 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» прийняття господарським судом до розгляду заяви про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України не зупиняє його виконання, крім випадків, передбачених частиною четвертою 4 цієї статті.

Відповідно до частини 4 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого: згідно з частиною першою статті 48 цього Закону, частиною першою статті 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»; за результатами перевірки відповідно до частини п`ятої статті 57 цього Закону; за результатами перегляду відповідно до частини третьої статті 58 цього Закону, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду, зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини третьої статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше.

Частиною 5 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що незалежно від положень частини четвертої цієї статті, у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу Антимонопольного комітету України.

За змістом статті 17 Закону України «Про державні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Суд першої інстанції, задовольняючи заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Північно-Український Будівельний Альянс» про вжиття заходів до забезпечення позову, послався на положення частини 5 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», якими передбачено право господарського суду самостійно зупинити дію оскаржуваного рішення органу Антимонопольного комітету України за наявності на те достатніх підстав. Суд погодився із твердженнями заявника стосовно того, що наявність оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України в силу приписів статті 17 Закону України «Про державні закупівлі» обмежує права товариства брати участь у процедурах державних закупівель та, відповідно, укладати господарські договори за результатами цих торгів. На думку суду, виключність даного випадку полягає у тому, що позивач, у разі визнання недійсним оспорюваного рішення відповідача, тривалий час (до набрання законної сили рішенням суду) буде позбавлений права брати участь у державних закупівлях, і ефективно захищати чи поновлювати таке право, тому доводи позивача про неможливість поновлення його прав внаслідок невжиття заходів щодо зупинення дії оскаржуваного рішення, суд вважає обґрунтованими, а обраний захід забезпечення позову - доцільним.

Суд апеляційної інстанції не погоджується із зазначеними висновками місцевого господарського суду, оскільки частина 5 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є спеціальною нормою, яка застосовується до правових відносин, що регулюються цим Законом, і згідно з якою дія рішення органу Антимонопольного комітету України може бути зупинена господарським судом лише за наявності достатніх підстав.

Право суду зупинити дію оскаржуваного рішення органу Антимонопольного комітету України за заявою, поданою суду відповідно до частини 5 статті 60 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», не може розглядатися як достатня підстава для забезпечення позову.

У зв`язку з цим суд апеляційної інстанції бере до уваги, що відповідно до антиконкурентного законодавства рішення органів Антимонопольного комітету України приймаються з метою припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема - антиконкурентної змови під час торгів, а згідно з приписом частини 11 статті 137 Господарського процесуального кодексу України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Колегія суддів зазначає, що фактично, зупинивши виконання рішення АМКУ, суд першої інстанції не навів обставин, необхідних для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів особи. Більш того, забезпечення позову у такий спосіб призводить до продовження позивачем діяльності на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною (здійснення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі закупівель).

Крім того, як вірно зазначив скаржник (АМКУ) задоволення заяви позивача жодним чином не впливає на виконання рішення суду, оскільки у разі задоволення позовних вимог товариства до Комітету це унеможливить виконання оскарженого рішення Комітету. Таким чином, у разі задоволення позовних вимог позивача, це забезпечить у повному обсязі захист прав товариства, оскільки автоматично відновить його порушене право, а тому вжиття судом заходів забезпечення позову у вигляді зупинення дії рішення Комітету жодним чином не впливає на виконання рішення суду.

З огляду на зазначене, виходячи з вимог процесуального закону, який регулює підстави забезпечення позову та заходи забезпечення позову, зокрема, з вимог статей 136, 137 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку про безпідставність задоволення місцевим господарським судом заяви про забезпечення позову.

При вирішенні даного спору судом апеляційної інстанції відповідно до частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України враховані висновки Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладені у постановах від 22.08.2019 у справі №916/492/19 та від 14.11.2019 у справі №914/938/19.

Зважаючи на викладене, ухвала Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 у даній справі підлягає у скасуванню із прийняттям у справі нового рішення - про відмову ТОВ «Північно-Український Будівельний Альянс» у задоволенні заяви про забезпечення позову.

Заперечення позивача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, суд визнає такими, що не спростовують висновків суду про відсутність підстав для задоволення заяви ТОВ «Північно-Український Будівельний Альянс» про забезпечення позову.

При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційних скарг

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За змістом пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.

Відповідно до статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, порушення норм процесуального права.

Зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Антимонопольного комітету України підлягає задоволенню, оскаржувана ухвала Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 підлягає скасуванню, а у задоволенні заяви ТОВ «Північно-Український Будівельний Альянс» про забезпечення позову слід відмовити у повному обсязі.

Керуючись статтями 129, 255, 269, 270, 271, 273, пунктом 2 частини 1 статті 275, статтями 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 у справі №910/7972/19 задовольнити.

Ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 у справі №910/7972/19 скасувати.

У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Північно-Український Будівельний Альянс» про забезпечення позову відмовити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Північно-Український Будівельний Альянс» (03150, м. Київ, вул. Антоновича, 131; ) на користь Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ) 1 921 (одну тисячу дев`ятсот двадцять одну) грн 00 коп. судового збору за подання апеляційної скарги. Видати наказ.

Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва відповідно до вимог процесуального законодавства.

Матеріали оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 у справі №910/7972/19 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до положень статей 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 26.12.2019.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді А.І. Тищенко

І.М. Скрипка