СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" грудня 2019 р. Справа № 905/46/19

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Гребенюк Н.В., суддя Зубченко І.В., суддя Медуниця О.Є.,

за участю секретаря судового засідання Пляс Л.Ф.,

за участю представників сторін:

позивача Дмитроняк А.С., Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ДН № 5332 від 30.01.2019; ордер серія ДН № 078844 від 09.12.2019,

відповідача Беженцев Ф.В., Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 4521/10 від 28.04.2011; ордео серія КС № 486596 від 23.10.2019; договір про надання правничої допомоги № 11.12-18 від 11.12.2018,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх. №3330 Д/3) на рішення господарського суду Донецької області від 19.09.2019 (повне рішення складено 30.09.2019, суддя К.І. Аксьонова) у справі № 905/46/19

за позовом Комунального підприємства Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства, м. Маріуполь, Донецька область

до Товариства з обмеженою відповідальністю ЕМ. АЙ. Інжиніринг Україна, м. Київ

про розірвання договору на виконання підрядних робіт №347 від 22.06.2018, стягнення передплати у сумі 3299970,00грн, пені у сумі 824992,50грн та штрафу у сумі 769993,00грн, всього 4894955,50грн, -

ВСТАНОВИЛА:

В грудні 2018 року позивач, Комунальне підприємство Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства, м. Маріуполь, Донецька область, звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю ЕМ. АЙ. Інжиніринг Україна, м. Київ, про розірвання договору на виконання підрядних робіт №347 від 22.06.2018, стягнення передплати у сумі 3299970,00грн, неустойки у сумі 824992,50грн та штрафу у сумі 769993,00грн, всього 4894955,50грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на порушення відповідачем умов договору №347 від 22.06.2018 в частині невиконання зобов`язань зі своєчасного виконання підрядних робіт та неповернення суми передплати, використання якої не було підтверджено відповідними актами приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідками про вартість виконаних робіт і витрат за формою КБ-3 протягом 90 календарних днів з дня отримання передплати.

Рішенням господарського суду Донецької області від 19.09.2019 у справі № 905/46/19 позовні вимоги Комунального підприємства Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства, м. Маріуполь, Донецька область, до Товариства з обмеженою відповідальністю ЕМ. АЙ. Інжиніринг Україна, м. Київ, про розірвання договору на виконання підрядних робіт №347 від 22.06.2018, стягнення передплати у сумі 3299970,00грн, пені у сумі 824992,50грн та штрафу у сумі 769993,00грн, всього 4894955,50грн, задоволено частково. Розірвано договір на виконання підрядних робіт №347 від 22.06.2018, укладений між Комунальним підприємством Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства, м. Маріуполь, Донецька область, та Товариством з обмеженою відповідальністю ЕМ. АЙ. Інжиніринг Україна, м. Київ. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю ЕМ. АЙ. Інжиніринг Україна (01001, м. Київ, вул. Костьольна, б.6, кв.1, ) на користь Комунального підприємства Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства (87555, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Соборна, б.7, ) передплату у сумі 2129970,00грн, штраф у сумі 688093,00грн, витрати зі сплати судового збору у розмірі 44032,95грн та витрати на проведення судової експертизи у сумі 7536грн. Стягнуто з Комунального підприємства Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства (87555, Донецька область, м. Маріуполь, вул.Соборна, б.7, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ЕМ. АЙ. Інжиніринг Україна (01001, м. Київ, вул. Костьольна, б.6, кв.1, ) витрати на професійну правничу допомогу у сумі 4000грн. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач не надав належним чином оформлені в частині визначення вартості робіт (що й стало підставою для відмови у підписанні виконавчих документів відповідачем) у підтвердження цільового використання частини коштів попередньої оплати в сумі 2129970,00грн; дана обставина відповідачем не спростована, доказів повернення позивачу невикористаної суми попередньої оплати матеріали справи також не містять.

Відповідач з рішенням господарського суду першої інстанції не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, просить рішення господарського суду Донецької області від 19.09.2019 у справі № 905/46/19 скасувати та прийняти нове рішення, яким залишити позовну заяву без розгляду.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог скаржник посилається на те, що:

- відмова позивача від підписання акту № 2 приймання виконаних робіт за жовтень 2018 року є протиправною, оскільки порушує умови п. 8.2 договору в частині строку та порядку підписання актів приймання виконаних робіт;

- суд першої інстанції дійшов до необґрунтованого висновку про відсутність в матеріалах справи доказів, які б свідчили про належне виконання відповідачем загальної вартості робіт за договором у погоджений сторонами строк, зокрема, в частині виконання робіт на суму решти отриманої від позивача передплати у розмірі 2129970,00 грн;

- відповідач під час виконання робіт за договором підряду не самовільно виконував роботи з відхиленням від проекту, не самовільно склав та направив акт № 1 зміни обсягів та вартості матеріалів позивачу, не самовільно склав та направив позивачу акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт та довідку про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за формою Кб-3 за жовтень 2018.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.11.2019 року визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Гребенюк Н.В. (суддя-доповідач), суддя Медуниця О.Є., суддя Чернота Л.Ф.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 04.11.2019 поновлено відповідачу пропущений процесуальний строк для подання апеляційної скарги на рішення господарського суду Донецької області від 19.09.2019 у справі № 905/46/19. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача на рішення господарського суду Донецької області від 19.09.2019 у справі № 905/46/19. Встановлено позивачу строк для надання суду відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання його копії та доданих до нього документів іншій стороні у справі в порядку ст. 263 Господарського процесуального кодексу України. Встановлено учасникам справи строк для подання до Східного апеляційного господарського суду заяв та клопотань, що пов`язані з розглядом апеляційної скарги відповідача, з доказами надіслання їх копій іншим учасникам справи. Зупинено дію рішення господарського суду Донецької області від 19.09.2019 у справі № 905/46/19.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.11.2019 призначено справу № 905/46/19 до розгляду на "10" грудня 2019 р. о 12:00 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, пр. Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань № 117. Повідомлено учасників апеляційного провадження про дату, час та місце розгляду справи в судовому засіданні.

10.12.2019 від позивача на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшов відзив (вх. № 11662), в якому позивач вважає рішення господарського суду першої інстанції у даній справі законним та обґрунтованим, таким що прийняте при всебічному та об`єктивному встановленні обставин справи, при вірному застосуванні матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду Донецької області від 19.09.2019 у справі № 905/46/19 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.12.2019 оголошено перерву в судовому засіданні до "19" грудня 2019 р. о 11:00 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, м. Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, зал засідань № 117. Повідомлено учасників апеляційного провадження про дату, час та місце розгляду справи в судовому засіданні.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.12.2019 року визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Гребенюк Н.В. (суддя-доповідач), суддя Медуниця О.Є., суддя Зубченко І.В.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скаргу, просить оскаржуване рішення суду скасувати та задовольнити апеляційну скаргу у повному обсязі.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав вимоги відзиву на апеляційну скаргу, просить оскаржуване рішення суду залишити без змін та у задоволенні апеляційної скарги відповідача відмовити у повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та у відзиві на неї доводи представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 22.06.2018 між Комунальним підприємством Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства, м. Маріуполь, Донецька область (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю ЕМ.АЙ.Інжинірінг Україна, м. Київ (підрядник) був укладений договір підряду №347 з додатковими угодами №1 від 17.07.2018, №2 від 30.07.2018, №3 та №4 від 04.09.2018.

За умовами п.1.1 договору в редакції додаткової угоди №2 від 30.07.2018 підрядник прийняв на себе зобов`язання на свій ризик, власними силами або із залученням субпідрядника із застосуванням власних матеріалів, ресурсів та устаткування виконати роботи: Капітальний ремонт водоводу ф500 від готелю Азовсталь до вул.Якова Гугеля (по пр. Перемоги) в Лівобережному районі м.Маріуполя, обсяг та найменування яких визначені у кошторисній документації, проектній документації, технічних умовах тощо, а замовник прийняв на себе зобов`язання прийняти та оплатити виконані роботи згідно з умовами договору.

Пунктом 1.3 договору визначено, що підписавши цю угоду, підрядник підтвердив, що повністю ознайомлений з проектно-кошторисною документацією, технічними умовами, зауважень по обсягам, матеріалам, видам робіт не має.

Вартість робіт, як погоджено п.2.1 договору в редакції додаткової угоди №3 від 04.09.2018, визначається згідно з кошторисною документацією і договірною ціною (додаток №1), розрахованою згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 і становить 10999900,00грн з ПДВ.

За умовами п.2.2 договору вартість робіт може бути переглянута у разі зміни обсягів робіт тільки за ініціативою замовника і оформлюється сторонами шляхом укладання додаткових угод до цього договору у випадках, встановлених п.13.3 договору.

Відповідно до п.2.3 у договірну ціну входять належні підряднику винагорода і компенсація його витрат, у тому числі вартість устаткування, матеріалів, механізмів тощо.

Пунктом 2.4 договору сторони встановили, що ціна роботи, зазначена в договірній ціні (додаток №1) та додатках до договору, є динамічною та може змінюватись у випадках та у спосіб, встановлений п.13.3 договору.

За умовами п.13.3 договору всі зміни, доповнення, додатки до договору повинні бути здійснені в письмовій формі і підписані належним чином уповноваженими представниками обох сторін та скріплені їх печатками.

Порядок здійснення розрахунків погоджено сторонами розділом 4 договору. Відповідно до п.4.1 в редакції додаткової угоди №2 від 30.07.2018 замовник на підставі Постанови Кабінету міністрів України від 23.04.2014 №117 Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти та Розпорядження міського голови Маріупольської міської ради, здійснює передплату у розмірі 30% від договірної ціни протягом 30 календарних днів з моменту укладання договору. Підрядник протягом 90 календарних днів з дня отримання передплати зобов`язаний надати замовнику акт/акти виконаних будівельних робіт за формою Кб-2в та довідку про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за формою Кб-3 з документами, необхідність яких встановлена умовами договору та чинним законодавством України, що підтверджують виконання робіт за договором на суму передплати. У випадку невиконання та/або неналежного виконання підрядником зобов`язань щодо виконання робіт у встановлені строки та/або нецільового використання передплати підрядник зобов`язується повернути суму отриманої передплати, використаної не за призначенням, протягом 10 календарних днів з моменту направлення замовником відповідної вимоги.

Подальші розрахунки за виконану роботу, як зазначено в п.4.1.1 договору, здійснюються на підставі рахунка на оплату, до якого додаються: акт приймання виконаних підрядних робіт за формою Кб-2в, довідка про вартість виконаних підрядних робіт і витрат за формою Кб-3, виконавча документація та інші документи, що підтверджують обсяг та вартість виконаних робіт. Оплата виконаних робіт відповідно до п.4.2 договору здійснюється замовником протягом 30 банківських днів з дати підписання повноважними представниками сторін акту приймання виконаних будівельних робіт за формою Кб-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за формою Кб-3 за умови отримання замовником всіх документів, необхідність яких встановлена умовами договору та чинним законодавством України.

Як встановлено п.6.1 договору виконання робіт здійснюється підрядником у відповідності з умовами даного договору проектної (кошторисної) документації, технічними умовами, вимогами ДБН, технічними нормами і правилами провадження робіт.

За приписами п.6.12 договору підрядник зобов`язаний якісно виконати роботи в обсязі, що визначений проектно-кошторисною документацією згідно з календарним графіком виконання робіт; у разі перевищення обсягів робіт, передбачених проектно-кошторисною документацією, усі пов`язані з цим витрати несе виконавець.

Згідно з п.3.1 договору термін виконання робіт (етапів робіт), початкові та кінцеві строки їх виконання визначаються графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (додаток 2). Терміни виконання робіт як встановлено п.3.2 договору можуть бути змінені з урахуванням умов, визначених п.13.3 договору шляхом підписання відповідної додаткової угоди.

За умовами п.6.14 договору в редакції додаткової угоди №3 від 04.09.2018 дата початку робіт 06.08.2018; дата закінчення робіт 29.12.2018, що співпадає з відомостями календарного графіку виконання робіт, викладеному в редакції додатку №3 до додаткової угоди №3 від 04.09.2018 до договору №347 від 22.06.2018.

При виникненні обставин, що перешкоджають виконанню робіт і не мають ознак обставин непереборної сили за умовами п.6.16 договору підрядник негайно, але не пізніше 5 календарних днів з моменту виникнення таких обставин зобов`язаний письмово повідомити про виникнення таких обставин керівника проекту, надати дані про характер обставин, дати оцінку їх впливу на виконання і можливий термін виконання робіт.

Відповідно до п.8.1 договору здача-приймання виконаних за договором робіт здійснюється за фактом виконання робіт (етапів виконаних робіт) шляхом оформлення сторонами (підписання і скріплення печатками) акту приймання виконаних будівельних робіт за формою Кб-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за формою Кб-3.

Пунктом 8.2 договору визначений обов`язок замовника розглянути надані підрядником документи протягом 15 робочих днів і за відсутності зауважень підписати та скріпити печаткою акт приймання виконаних будівельних робіт за формою Кб-2в та довідку про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за формою Кб-3.

За умовами п.8.3 договору в разі невідповідності виконаних робіт вимогам, встановленим цим договором, замовник складає акт, в якому вказує перелік недоліків у виконаних роботах і терміни їх усунення.

За зрив без поважних причин строків, терміну виконання робіт виконавець сплачує замовнику неустойку в розмірі 0,1 відсотка від ціни договору, за кожен день прострочення. За прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі 7 відсотків вказаної вартості (п.11.2 договору).

Відповідно до п.13.1 договору цей договір набирає чинності з дати його укладання і діє до 29.11.2019 та в будь-якому разі до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов`язань. Закінчення строку дії договору не тягне за собою припинення зобов`язань сторін.

Договір може бути розірваний за згодою сторін, а також з інших підстав, передбачених чинним законодавством України та цим договором. Розірвання цього договору тягне припинення дії всіх додатків до цього договору, укладених (підписаних) між виконавцем і замовником (п.13.2 договору).

Згідно з п.13.4 договору замовник має право в будь-який час розірвати цей договір або додаток до нього в односторонньому порядку. У разі одностороннього дострокового розірвання договору виконавця має бути повідомлено про це менш ніж за місяць до дати розірвання договору або додатку до нього. У разі невиконання виконавцем зобов`язань за цим договором, замовник має право достроково розірвати договір, повідомивши про це його у строк 10 (десять) календарних днів.

На виконання умов договору підряду від 22.06.2018 №347 позивачем на користь відповідача платіжними дорученнями №7 від 03.08.2018 та №2 від 11.09.2018 був перерахований аванс (попередня оплата) на загальну суму 3299970,00грн (платежі від 06.08.2018 на суму 1170000,00грн та від 17.09.2018 на суму 2129970,00грн); отримання попередньої оплати у вказаному розмірі відповідачем визнається.

Відповідач, в свою чергу, розпочав та виконав, а позивач прийняв без зауважень підрядні роботи на суму 1170000,00грн, що вбачається з акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018 від 03.09.2018 за формою Кб-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за формою Кб-3 за вересень 2018 від 03.09.2018.

За наслідком подальшого виконання робіт відповідачем був складений акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 на суму 2129970,00грн та довідка про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за формою Кб-3 за жовтень 2018 на суму 2129970,00грн з ПДВ.

Позивач листом від 30.10.2018 №4612 відмовився від підписання акту №2 виконаних робіт за формою Кб-3 за жовтень 2018 на суму 2129000,00грн, зокрема, з мотивів збільшення підрядником вартості використаних матеріалів, зазначивши, що акт буде розглянуто замовником після укладання додаткової угоди про зміну договірної ціни за умови надання перерахунку договірної ціни з врахуванням узгодженого зняття демонтажних робіт не більше ніж на 10% у разі надання підрядником обґрунтованого та документального підтвердження.

Позивач звернувся до відповідача з досудовою вимогою про виконання належним чином прийнятих на себе зобов`язань за договором, що відповідачем не заперечується. Однак, роботи у погоджений сторонами строк до 29.12.2018 останнім завершено не було.

Вищевказані обставини стали підставою для звернення позивача до суду з відповідним позовом.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з такого.

Відповідно до вимог ч.1 ст.509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, платити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст.11 цього Кодексу.

Пунктом 1 ч. ст.11 Цивільного кодексу України встановлено, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договір.

Відповідно до ч.1 ст.626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч.1 ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Як визначено ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим до виконання сторонами.

За приписами ч.1 ст.526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. В силу вимог ч.1 ст.525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічні вимоги щодо виконання зобов`язань містяться і у ч.ч.1,7 ст.193 Господарського кодексу України.

За приписами ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Відповідно до ч.1 ст.837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч.1 ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно з ч. 1 ст. 849 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Частиною 1 ст.854 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, -достроково.

Пунктом 4.1 договору сторони погодили обов`язок підрядника повернути суму отриманої передплати, використання якої не було підтверджено протягом 90 календарних днів з дня отримання передплати шляхом надання замовнику акт/актів виконаних будівельних робіт за формою Кб-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за формою Кб-3, що підтверджують виконання робіт за договором на суму передплати, відповідно до вимог Постанови Кабінету міністрів України від 23.04.2014 №117 Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти

Матеріали справи містять докази належного виконання підрядником робіт за договором на суму 1170000,00грн з ПДВ, що вбачається з акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018 від 03.09.2018 за формою Кб-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за формою Кб-3 за вересень 2018 від 03.09.2018.

Вказаний акт приймання-передачі підписаний повноважними представниками сторін без зауважень щодо обсягу та якості робіт.

Однак, в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про належне виконання підрядником в частині виконання робіт на суму решти отриманої від позивача передплати у розмірі 2129970,00грн.

Складений відповідачем та переданий позивачеві на підписання акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 на суму 2129970,00грн та довідка про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за формою Кб-3 за жовтень 2018 на суму 2129970,00грн з ПДВ, не є належним доказом виконання робіт на суму передплати у розмірі 2129970,00грн, оскільки вказаний акт приймання виконаних будівельних робіт та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за порядком складання і наведеними розрахунками не відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, а саме: п.2 ч.4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі, та проектно-кошторисній документації за договором №347 від 22.06.2018 в частині самовільного збільшення підрядником цін на матеріали, що були погоджені з замовником при укладанні договору.

Про вказане свідчить наявний в матеріалах справи висновок судового експерта №3045-3049 від 25.07.2019, складений за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи.

Таким чином, необґрунтованими є посилання відповідача на безпідставні ухилення позивача як замовника від прийняття виконаних робіт за договором шляхом підписання актів №2 приймання виконаних будівельних робіт Кб-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за формою Кб-3 за жовтень 2018 на суму 2129970,00грн з ПДВ.

Згідно із ст. 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Порядок внесення змін до проектно-кошторисної документації врегульовано ст. 878 Цивільного кодексу України, відповідно до яких замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором. Внесення до проектно-кошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни, допускається лише за згодою підрядника. У цьому разі підрядник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Згідно з ч.1 ст.632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладання договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст.843 Цивільного кодексу України ціна роботи або способи її визначення встановлюються умовами договору підряду.

Як встановлено ст.844 Цивільного кодексу України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим.

Згідно з п.21 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, у разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру).

Пунктом 2 ч.4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Відповідно до вимог п. 2.2 договору вартість робіт може бути переглянута у разі зміни обсягів робіт тільки за ініціативою замовника і оформлюється сторонами шляхом укладання додаткових угод до договору, у випадках встановлених п. 13.3 договору.

Пунктом 13.3 договору визначено що сторони домовилися що умови договору можуть бути змінені після його підписання у випадках:

- обсяги закупівлі робіт можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків;

- зміни у покращенні якості предмета закупівлі можливі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми визначеної у договорі;

- зміни щодо продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо виконання робіт можливі у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, в тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі;

- зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт та послуг) на засадах узгодженості;

- зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок.

Наведених обставин, які б спричинили зростання угоджених цін на матеріали, відповідачем не доведено.

Відповідачем за власною ініціативою без узгодження з замовником, були збільшені ціни на матеріали, що суперечить умовам укладеного між сторонами договору.

Зазначене також підтверджується наявним в матеріалах справи висновком судового експерта №3045-3049 від 25.07.2019, складеного за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи.

Отже, враховуючи самовільне збільшення підрядником цін на матеріали, що були погоджені з замовником у проектно-кошторисній документації, а також виконання робіт з відхиленням від проекту, зумовлює висновок щодо неможливості розцінювання акту №2 приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за формою Кб-3 за жовтень 2018, в якості належного доказу виконання робіт за договором на суму 2129970,00грн з ПДВ, внаслідок невідповідності цієї виконавчої документації за порядком складання і наведеними розрахунками приписам нормативно-правових актів у галузі будівництва та погодженій сторонами договору проектно-кошторисній документації.

Суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що матеріалами справи підтверджено належне виконання підрядних робіт підрядником згідно з актом №1 за вересень 2018 на суму 1170000,00грн з ПДВ, належних доказів виконання підрядних робіт на решту суми попередньої оплати, перерахованої позивачем платіжним дорученням №2 від 11.09.2018 на суму 2129970,00грн матеріали справи не містять.

Водночас, по закінченню встановленого п.4.1 договору строку (90 календарних днів) грошові кошти, одержані відповідачем в якості попередньої оплати, використання яких є непідтверджене актами виконаних підрядних робіт Кб-2в та довідками про вартість виконаних підрядних робіт Кб-3, у загальному розмірі 2129970,00грн позивачу повернуті не були.

З урахуванням того, що попередня оплата за договором №347 від 22.06.2018 в розмірі 2129970,00грн згідно з відміткою казначейської служби на платіжному дорученні №2 від 11.09.2018 була перерахована відповідачу 17.09.2018, враховуючи встановлений п. 4.1 договору строк, відповідач мав підтвердити її використати не пізніше 16.12.2018.

На підставі викладеного, господарський суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про правомірність позовних вимог щодо стягнення з відповідача суми передплати за договором на виконання підрядних робіт №347 від 22.06.2018 у сумі 2129970,00грн; решта позовних вимог в частині стягнення передплати у сумі 1170000,00грн є такою, що задоволенню не підлягає з причини безпідставності цих вимог.

Стосовно позовних вимог в частині стягнення пені у сумі 824992,50грн та штрафу у сумі 769993,00грн, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст.526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. В силу вимог ч.1 ст.525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічні вимоги щодо виконання зобов`язань містяться і у ч.ч.1,7 ст.193 Господарського кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.549, п.3 ч.1 ст.611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки грошової суми, яку боржник повинен сплатити кредиторові у разі порушення ним зобов`язання.

Згідно з приписами ч.2 ст. 193, ч.1 ст. 216 та ч.1 ст. 218 Господарського кодексу України за порушення у сфері господарювання учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених Господарського кодексу України, іншими законами та договором.

Одним із видів господарських санкцій згідно з ч.2 ст. 217, ч.1 ст. 230 Господарського кодексу України є штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня).

Розмір штрафних санкцій відповідно до ч.4 ст. 231 Господарського кодексу України встановлюється законом, а в разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в передбаченому договором розмірі.

Періодом нарахування пені, як вбачається з матеріалів справи, є період з 01.10.2018 по 14.12.2018. При цьому, за умовами п.6.14 договору в редакції додаткової угоди №3 від 04.09.2018 дата початку робіт 06.08.2018; дата закінчення робіт 29.12.2018, що співпадає з відомостями календарного графіку виконання робіт, викладеному в редакції додатку №3 до додаткової угоди №3 від 04.09.2018 до договору №347 від 22.06.2018, отже, 29.12.2018 є останнім днем виконання робіт, а 30.12.2018 є першим днем прострочення виконання зобов`язання.

Таким чином, нарахування пені у період з 01.10.2018 по 14.12.2018, тобто до спливу кінцевого строку виконання робіт та за відсутності факту прострочення виконання зобов`язань з боку відповідача у цей період, є неправомірним, отже, суд першої інстанції правомірно не задовольнив позов в частині стягнення пені у сумі 824992,50грн з мотивів безпідставності.

Штраф у сумі 769993,00грн розраховано позивачем, виходячи з загальної ціни договору, з посиланням на невиконання відповідачем робіт на всю погоджену сторонами вартість робіт у розмірі 10999900,00грн.

Однак, з огляду на те, що матеріалами справи підтверджено належне виконання підрядних робіт відповідачем згідно з актом №1 за вересень 2018 на суму 1170000,00грн, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про невиконання відповідачем робіт у погоджений умовами договору строк не на загальну суму договору, а на суму 9829900грн.

Таким чином, встановивши факт прострочення виконання робіт з боку відповідача на суму 9829900грн за договором №347 від 22.06.2018 про закупівлю робіт за бюджетні кошти, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що належним розміром штрафу є 688093грн (7% від 9829900грн вартість робіт, з яких допущено прострочення виконання понад 30 днів, виходячи з граничного строку виконання робіт (29.12.2018).

Отже, позовні вимоги в частині стягнення в відповідача штрафу у сумі 688093грн підлягають задоволенню, решта позовних вимог щодо стягнення штрафу є такою, що задоволенню не підлягає.

Щодо позовних вимог в частині розірвання договору на виконання підрядних робіт №347 від 22.06.2018, укладеного між сторонами, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Положеннями ч.1 ст.188 Господарського кодексу України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

За змістом ст.653 Цивільного кодексу України у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються. У разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили. Якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Відповідно до п.13.1 договору №347 від 22.06.2018 цей договір набирає чинності з дати його укладання і діє до 29.11.2019 та в будь-якому разі до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов`язань. Закінчення строку дії договору не тягне за собою припинення зобов`язань сторін.

Умовами договору встановлено, що договір може бути розірваний за згодою сторін, а також з інших підстав, передбачених чинним законодавством України та цим договором. Розірвання цього договору тягне припинення дії всіх додатків до цього договору, укладених (підписаних) між виконавцем і замовником (п.13.2 договору).

Замовник має право в будь-який час розірвати цей договір або додаток до нього в односторонньому порядку. У разі одностороннього дострокового розірвання договору виконавця має бути повідомлено про це менш ніж за місяць до дати розірвання договору або додатку до нього. У разі невиконання виконавцем зобов`язань за цим договором, замовник має право достроково розірвати договір, повідомивши про це його у строк 10 (десять) календарних днів (п.13.4 договору).

Згідно з ч.2 ст.849 Цивільного кодексу України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Частиною 4 ст.849 Цивільного кодексу України також встановлено право замовника у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Разом з тим, передбачена умовами договору №347 від 22.06.2018 та ст.849 Цивільного кодексу України можливість розірвати договір підряду шляхом відмови від нього у позасудовому порядку є правом, а не обов`язком замовника, отже, право замовника відмовитися від договору підряду не є перешкодою для його звернення до суду з вимогою про розірвання договору підряду в судовому порядку.

Таким чином, враховуючи порушення відповідачем умов договору №347 від 22.06.2018 в частині своєчасного у погоджений сторонами строк до 29.12.2018 виконання прийнятого на себе зобов`язання виконати роботи: Капітальний ремонт водоводу ф500 від готелю Азовсталь до вул.Якова Гугеля (по пр. Перемоги) в Лівобережному районі м.Маріуполя, відповідно до умов проектно-кошторисній документації, на загальну суму 10999900,00грн з ПДВ, приймаючи до уваги, що таке порушення є підставою для розірвання договору, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про правомірність вимог позивача стосовно розірвання спірного правочину, враховуючи також те, що з жовтня 2018 будівельні роботи відповідач в односторонньому порядку зупинив, будівельний майданчик залишив.

З огляду на викладене, враховуючи, що місцевий господарський суд забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх фактичних обставин справи та дав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, а також те, що доводи апелянта не є підставою для скасування рішення суду, ухваленого з дотриманням норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення господарського суду Донецької області від 19.09.2019 у справі № 905/46/19 слід залишити без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись статтями 129, 269, п.1 ч.1 ст. 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю ЕМ. АЙ. Інжиніринг Україна, м. Київ, на рішення господарського суду Донецької області від 19.09.2019 у справі № 905/46/19 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 19.09.2019 у справі № 905/46/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови складено 23.12.2019.

Головуючий суддя Н.В. Гребенюк

Суддя І.В. Зубченко

Суддя О.Є. Медуниця