РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

16.12.2019справа №910/13869/19

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В., розглянув у відкритому судовому засіданні

справу №910/13869/19

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Фармацевтичний завод «Біофарма» (09100, Київська обл., м. Біла Церква, вул. Київська, буд. 37; ідентифікаційний код 39071152)

до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767)

про визнання недійсними пунктів 5 - 8 рішення від 25.07.2019 №526-р,

за участю представників:

позивача - Денисенка О.М. (посвідчення адвоката від 18.04.2002 №1731; ордер від 04.10.2019 серія КВ №407925);

відповідача - Данилова К.О. (довіреність від 24.10.2019 №300-122/01-116).

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Стислий виклад первісних позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фармацевтичний завод «Біофарма» (далі - Завод) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) про визнання недійсними пунктів 5 - 8 рішення АМК від 25.07.2019 №526-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/68-18/91-13 (далі - рішення №526-р).

Позовні вимоги мотивовано тим, що:

- АМК розглянуто справу № 143-26.13/68-18/91-13 за ознаками вчинення приватним акціонерним товариством «Біофарма» (далі - ПрАТ «Біофарма») та Заводом порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50 та пунктом 2 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у вигляді зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку імуноглобулінів нормальних людських для внутрішньовенного застосування в дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мл препарату по 50 мл та на загальнодержавному ринку імуноглобулінів нормальних людських для внутрішньовенного застосування в дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мл препарату по 25 мл.

- 25.07.2019 АМК прийнято рішення №526-р, зокрема, яким:

визнано дії Заводу у 2016 році щодо застосування без об`єктивно виправданих на те причин у рівнозначних договорах з оптовими покупцями лікарських засобів «БІОВЕН МОНО», 25 мл, різних термінів відстрочення оплати порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 2 частини другої статті 13 Закону, у вигляді зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку імуноглобулінів нормальних людських для внутрішньовенного застосування у дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мл препарату по 25 мл;

визнано дії Заводу у 2016 році щодо застосування без об`єктивно виправданих на те причин у рівнозначних договорах з оптовими покупцями лікарських засобів «БІОВЕН МОНО», 50 мл, різних термінів відстрочення оплати порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 2 частини другої статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку імуноглобулінів нормальних людських для внутрішньовенного застосування у дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мл препарату по 50 мл;

за порушення, вказане в пункті 5 резолютивної частини рішення №526-р, накладено на Завод штраф у сумі 118 783 грн. (пункт 7 рішення №526-р);

за порушення, вказане в пункті 6 резолютивної частини рішення №526-р, накладено на Завод штраф у сумі 2 134 737 грн. (пункт 8 рішення №526-р);

- рішення №526-р є незаконним та необґрунтованим, оскільки відсутні прямі докази того, що ПрАТ «Біофарма» та Завод протягом 2011 - 2015 та 2016 років відповідно займали монопольне становище на загальнодержавному ринку імуноглобулінів нормальних людських для внутрішнього застосування в дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мл препарату по 50 мл та 50 мг на 1 мл препарату по 25 мл.

2. Стислий виклад заперечень відповідача

Відповідач 18.11.2019 подав суду відзив на позовну заяву, в якому заперечує проти задоволення позовних вимог у повному обсязі з огляду на те що:

- аналіз договірних відносин, які існували між позивачем та його контрагентами протягом 2016 року, незважаючи на деякі різні формулювання умов договору, мають однакове фактичне значення, а тому є рівнозначними;

- жоден договір не передбачав умов щодо подальших напрямів збуту товарів покупцем; з огляду на те, що всі покупці позивача мають ліцензію на провадження оптової торгівлі фармацевтичними товарами, це надає право кожному покупцю здійснювати реалізацію товару не тільки за допомогою участі в державних (публічних) закупівлях, а й в аптечній мережі; договори «для тендерів» не містять жодної умови, з якої б випливала така специфіка продажу лікарських засобів Товариства; дані договори за предметом є абсолютно ідентичні договорам з товариством з обмеженою відповідальністю «БаДМ» (далі - ТОВ «БаДМ»), СП ТОВ «Оптіма-Фарм», товариством з обмеженою відповідальністю «Фармпланета» (далі - ТОВ «Фармпланета») і товариством з обмеженою відповідальністю «Імуно-Фарм» (далі - ТОВ «Імуно-Фарм»); договори із цими суб`єктами не містять обмежень щодо неможливості продавати товар на державних (публічних) закупівлях;

- кількість проданого товару не може бути пов`язаною з умовами відстрочення платежу; відстрочення платежів із прив`язкою до дати надання покупцем інформації про обсяги реалізованої продукції надавалися як великооптовому покупцю - ТОВ «БаДМ», так і дрібнооптовому - ТОВ «Імуно-Фарм»; разом з тим, іншим покупцям, які придбали товар більшим обсягом, ніж ТОВ «Імуно-Фарм», позивач встановлював умови відстрочення платежу, які починали рахуватися з моменту отримання товару; незважаючи на аргументацію Заводу, що договори, які укладалися з дрібнооптовими та великооптовим покупцями, не є еквівалентними через нерівну кількість обсягу купленого товару, проте, на думку АМК, позивач встановлював різні терміни відстрочення не тільки для цих категорій покупців, а й для великооптових;

- суб`єкти господарювання, що мали менший строк відстрочення платежу (товариство з обмеженою відповідальністю «Вента.ЛТД», товариство з обмеженою відповідальністю «Фрам КО», товариство з обмеженою відповідальністю «Томаш», товариство з обмеженою відповідальністю «Аметрін ФК», товариство з обмеженою відповідальністю «Фармадіс», ПрАТ «Медфарком-центр»), були в нерівних умовах із суб`єктами господарювання, яким позивач надав більш вигідні умови, а саме: ТОВ «БаДМ», ТОВ «Фармпланета», СП ТОВ «Оптіма-Фарм», ТОВ «Імуно-Фарм»;

- такі переваги, надані Заводом, не є економічно виправданими та об`єктивно обгрунтованими, при цьому відповідні дії забороняються законодавством про захист економічної конкуренції, оскільки надають переваги одним торговим партнерам домінуючих фірм та створюють несприятливі умови для інших;

- за умов існування значної конкуренції на ринку Завод не мав би можливості та будь-якого економічного стимулу застосовувати різні умови до рівнозначних угод із суб`єктами господарювання - покупцями, оскільки такі дії в умовах конкуренції призвели б до втрати покупців з менш привабливими умовами договорів.

3. Процесуальні дії у справі

Ухвалою господарського суду міста Києва від 15.10.2019 позовну заяву Заводу залишено без руху та встановлено позивачу десятиденний строк з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху для усунення недоліків позовної заяви.

18.10.2019 позивачем подано суду документи на виконання ухвали суду від 15.10.2019.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 25.10.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 18.11.2019.

У підготовчому засіданні 18.11.2019 оголошено перерву до 02.12.2019.

26.11.2019 позивач подав суду відповідь на відзив, в якій фактично виклав доводи позовної заяви.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 02.12.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/13869/19 до судового розгляду по суті на 16.12.2019.

Представник позивача у судовому засіданні 16.12.2019 оголосив вступне слово та підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача оголосив вступне слово та заперечив проти задоволення позовних вимог.

Суд, заслухавши вступне слово представників сторін, з`ясувавши обставини, на які посилаються сторони, дослідив в порядку статей 209 і 210 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) докази у справі.

Після закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами суд перейшов до судових дебатів.

Представники сторін виступили з промовами (заключним словом), в яких посилалися на обставини і докази, досліджені у судовому засіданні.

У судовому засіданні 16.12.2019 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення відповідно до статті 233 ГПК України.

Судом згідно з вимогами статей 222 і 223 ГПК України здійснювалося повне фіксування судового засідання технічними засобами та секретарем судового засідання велися протоколи судових засідань, які долучені до матеріалів справи.

ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням №526-р, зокрема:

- визнано дії Заводу у 2016 році щодо застосування без об`єктивно виправданих на те причин у рівнозначних договорах з оптовими покупцями лікарських засобів «БІОВЕН МОНО», 25 мл різних термінів відстрочення оплати порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 2 частини другої статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку імуноглобулінів нормальних людських для внутрішньовенного застосування у дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мл препарату по 25 мл.(пункт 5 рішення №526-р);

- визнано дії Заводу у 2016 році щодо застосування без об`єктивно виправданих на те причин у рівнозначних договорах з оптовими покупцями лікарських засобів «БІОВЕН МОНО», 50 мл, різних термінів відстрочення оплати порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 2 частини другої статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку імуноглобулінів нормальних людських для внутрішньовенного застосування у дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мл препарату по 50 мл.(пункт 6 рішення №526-р);

- за порушення, зазначене в пункті 5 резолютивної частини рішення №526-р, накладено на Завод штраф у сумі 118 783 грн. (пункт 7 рішення №526-р);

- за порушення, вказане в пункті 6 резолютивної частини рішення №526-р, накладено на Завод штраф у сумі 2 134 737 грн. (пункт 8 рішення №526-р).

Судом встановлено, що Завод звернувся до господарського суду з позовом про визнання частково недійсним рішення №526-р в межах зазначеного у частини першої статті 60 Закону строку (04.10.2019).

Рішенням №526-р встановлено таке.

У 2011 - 2015 роках більшість обсягів імуноглобулінів нормальних людських для внутрішньовенного застосування в дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мл препарату по 25 мл («БІОВЕН МОНО», 25 мл) та імуноглобулінів нормальних людських для внутрішньовенного застосування в дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мл препарату по 50 мл («БІОВЕН МОНО», 50 мл) ПрАТ «Біофрама» постачало великим широкоасортиментним дистриб`юторам. Зокрема, відповідні угоди було укладено з такими суб`єктами господарювання: ТОВ «БаДМ», ТОВ «А`ста», ТОВ «Фра-М», СП ТОВ «Оптіма-Фарм, Лтд», ТОВ «Фармпланета», ТОВ «Томаш», ПрАТ «Альба Україна», ТОВ «Вента. Лтд», ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «Фармако», ТОВ «ФРАМ КО», ТОВ «Укроптпостач», ТОВ «Людмила-Фарм».

Всі зазначені суб`єкти господарювання є оптовими продавцями лікарських засобів в Україні.

У 2016 році Завод продовжив договірні відносини з рядом великооптових продавців лікарських засобів, з якими співпрацювало ПрАТ «Біофарма»: ТОВ «БаДМ», ТОВ «АМЕТРІН ФК», ТОВ «Вента. Лтд», приватне підприємство «Медео», товариство з обмеженою відповідальністю «Медікалгруп-Україна», ПрАТ «Медфарком-Центр», товариство з обмеженою відповідальністю «Медео-Фарм», СП ТОВ «Оптіма-Фарм, Лтд», ТОВ «Фармпланета», ТОВ «Томаш», ТОВ «ФРАМ КО», товариство з обмеженою відповідальністю «Юніфарм», товариство з обмеженою відповідальністю «Фармапрайд», приватне підприємство «ЯН», товариство з обмеженою відповідальністю «Фармадіс».

Аналіз договорів постачання Заводом лікарських засобів, зокрема, «БІОВЕН МОНО», 25 мл та «БІОВЕН МОНО», 50 мл, зазначеним суб`єктам господарювання також свідчить про застосування Заводом різних істотних умов до своїх контрагентів, незважаючи на рівнозначність змісту інших положень договорів.

Різні умови стосуються оплати за поставлений товар, а саме: застосовується передплата за товар або застосовуються різні терміни відстрочення оплати (залежно від контрагента: коливаються від 21 до 60 календарних днів з моменту отримання продукції або протягом 30 календарних днів з дати надання покупцем продавцю звіту про реалізовану продукцію, але в будь-якому випадку не пізніше 250 календарних днів з моменту отримання товару).

Договір поставки від 14.04.2015 №17, укладений Заводом (продавець) і ТОВ «БаДМ» (покупець), передбачає обов`язок продавця передавати лікарські засоби у власність покупця. А покупець зобов`язується прийняти та своєчасно оплатити їх. Договір діяв до 15.03.2015.

Відповідно до пункту 5.1 вказаного договору розрахунок за продукцію, що поставляється за договором, покупець здійснює протягом 30 календарних днів з дати надання покупцем продавцю звіту про реалізовану продукцію, але в будь-якому випадку не пізніше 250 календарних днів з моменту отримання продукції покупцем за накладною. Звіт про кількість реалізованої продукції, придбаної за договором, надається продавцю кожного 1-го та 15-го числа кожного місяця.

Договір від 14.04.2015 №19, укладений Заводом (продавець) і ТОВ «Вента. Лтд» (покупець), передбачає обов`язок продавця передавати лікарські засоби у власність покупця, а покупець зобов`язується приймати та своєчасно оплатити їх. Договір діє до 15.03.2017.

Розрахунок за продукцію здійснюється на умовах відтермінування оплати на 60 календарних днів з моменту її отримання покупцем. Ціни на продукцію є погодженими між сторонами та зазначені в товарно-транспортних накладних на кожну партію продукції. Покупцю можуть надаватися торговельні знижки на продукцію, розмір та умови надання яких визначаються сторонами в окремих додатках до договору. Так, відповідно до пункту 1 додаткової угоди від 01.09.2015 до договору від 14.04.2015 №19 за умови дострокового виконання ТОВ «Вента. Лтд» своїх зобов`язань за пунктом 5.1 договору, а саме, дострокової оплати поставленої продукції згідно з товарно-транспортними накладними, продавець надає покупцю знижку на суму такої оплати в розмірі 2,7%. Під достроковою оплатою сторони розуміють оплату покупцем вартості поставленої продукції, яка відбулася не пізніше ніж за 5 календарних днів до кінцевої дати оплати, передбаченої пунктом 5.1 договору.

Договір від 08.04.2015 №18, укладений Заводом (продавець) і ТОВ «Фармпланета» (покупець), передбачає обов`язок продавця передавати лікарські засоби у власність покупця, а покупець зобов`язується приймати та своєчасно оплачувати їх. Договір діяв до 15.03.2017.

Розрахунки за продукцію відповідно до пункту 5.1 зазначеного договору здійснюються на умовах відтермінування оплати на 60 календарних днів з моменту її отримання.

Договір від 20.10.2015 №ФЗ - 26, укладений Заводом (продавець) і ПАТ «Медфарком - Центр» (покупець), передбачає обов`язок продавця передавати лікарські засоби у власність покупця, а покупець зобов`язується приймати та своєчасно оплачувати їх. Договір діяв до 28.03.2017.

Розрахунки за продукцію здійснюються на умовах відтермінування оплати на 21 календарний день з моменту отримання продукції.

Договір купівлі-продажу від 1.04.2015 №01, укладений Заводом (постачальник) і СП ТОВ «Оптіма-Фарм, Лтд» (покупець), передбачає співпрацю між сторонами щодо дистрибуції товару, для чого постачальник бере на себе зобов`язання з поставки товару покупцю згідно з замовленням останнього, а покупець здійснює діяльність із дистрибуції товару іншим дистриб`юторам, аптечним та лікувально-профілактичним закладам, виробникам (крім роздрібної торгівлі) на умовах, що визначені договором. Договір діяв до 15.03.2017.

Відповідно до договору оплата покупцем поставленого товару проводиться на умовах відстрочення платежу на 30 календарних днів з дати надання покупцем постачальнику інформації про обсяги реалізованого товару, придбаного за договором, але в будь-якому випадку не пізніше 150 календарних днів з моменту отримання товару покупцем.

Згідно з договором від 01.04.2015 №8, укладеним Заводом (продавець) і ПП «САНА КО» (покупець), розрахунки за продукцію здійснюються на умовах відтермінування оплати на 30 календарних днів з моменту отримання продукції.

А в договорі поставки лікарських засобів від 01.04.2015 №16, укладеному Заводом (продавець) і ТОВ «Томаш» (покупець), зазначено, що розрахунок за продукцію здійснюється на умовах відтермінування оплати на 45 календарних днів з моменту отримання продукції. Договір діяв до 28.07.2017.

У договорі поставки від 22.07.2015 №227, укладеному Заводом (постачальник або продавець) і ТОВ «АМЕТРІН ФК» (покупець), передбачається обов`язок продавця передавати лікарські засоби у власність покупця, а покупець зобов`язується приймати та оплачувати їх на умовах договору. Договір діяв до 02.01.2017.

Пункт 5.1 вказаного договору передбачає здійснення розрахунків за продукцію на умовах передоплати.

З огляду на викладене АМК дійшов висновку про те, що протягом 2016 року Завод займав монопольне (домінуюче) становище на ринку імуноглобулінів нормальних людських для внутрішньовенного застосування у дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мл препарату по 25 мл та по 50 мл. Протягом 2016 року Заводом застосовувалися до рівнозначних угод різні умови, а саме: Завод надавав різні знижки та в договорах передбачав різні умови щодо відстрочення платежів без використання однакових підходів до контрагентів.

Цей підхід до рівнозначних угод може призводити до досягнення переваг одних суб`єктів господарювання на відповідному ринку, у подальших ланцюгах продажів, над іншими суб`єктами. Внаслідок цього для суб`єктів господарювання, які було поставлено в нерівні умови, послаблюється можливість конкурувати із суб`єктами господарювання, яким надано більш вигідні умови оплати за товар, тобто така поведінка може вплинути на конкуренцію між дистриб`юторами.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ. ПОЗИЦІЯ СУДУ

У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною першою статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 50 Закону порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Статтею 13 Закону передбачено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно з частиною першою статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до пунктів 16 та 17 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» розгляді справ зі спорів, пов`язаних із зловживанням монопольним становищем на ринку, господарським судам необхідно мати на увазі, що наведений у статті 29 Господарського кодексу України (далі - ГК України) перелік дій, що визнаються таким зловживанням, не можна вважати вичерпним. Згідно з приписом частини першої статті 41 ГК України законодавство, що регулює відносини, які виникають у зв`язку з недобросовісною конкуренцією, обмеженням та попередженням монополізму у господарській діяльності, складаються з цього Кодексу, закону про Антимонопольний комітет України, інших законодавчих актів. До таких законодавчих актів належить і Закон, який передбачає як кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку (частина перша статті 13), так і перелік відповідних дій чи бездіяльності (частина друга цієї статті).

У застосуванні відповідної статті Закону господарським судам необхідно мати на увазі, що частина перша її містить кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем стосовно необмеженого кола випадків такого зловживання, а частина друга - перелік деяких з числа відповідних випадків, причому цей перелік не є вичерпним. Отже, сама лише відсутність у згаданому переліку вказівки про ті чи інші дії (бездіяльність) суб`єкта господарювання не є перешкодою для кваліфікації таких дій (бездіяльності) за ознаками частини першої даної статті.

Стаття 13 Закону не містить положень стосовно мінімальної кількості фактів (подій), яка вважалася б достатньою для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ознаками зловживання монопольним (домінуючим) становищем. Отже, в принципі й одноразове відповідне порушення, належним чином встановлене й доведене, може бути підставою для здійснення такої кваліфікації.

Згідно з пунктом 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

ВИСНОВКИ

Так, для притягнення до відповідальності на підставі пункту 2 частини другої статті 13 Закону необхідно довести, що угоди, укладені суб`єктом господарювання щодо поставок певного товару, є рівнозначними, а також те що у рівнозначних угодах (за наявності) з покупцями застосовані різні умови без об`єктивно виправданих на те причин.

Судом встановлено, що АМК було належним чином встановлено рівнозначність договорів, укладених Заводом з юридичними особами, які здійснюють продаж лікарських засобів.

Єдиною відмінністю в умовах договорів було встановлення різних строків оплати лікарських засобів для контрагентів позивача, що стало підставою для накладення на Завод штрафу і визнання його дій зловживанням антимонопольним (домінуючим) становищем.

Проте під час розгляду антимонопольної справи відповідачем не було враховано, що лікарський препарат «БІОВЕН МОНО» потребує спеціальних умов зберігання (зберігається в холодильнику), а деякі з покупців не мали можливості забезпечити відповідне зберігання такого препарату.

У зв`язку з наведеним позивач мав орієнтуватися на покупців з необхідним технічним обладнанням для зберігання надлишків такої продукції, що призводило до збільшення строку відстрочки здійснення платежів за товар.

Крім того, одним покупцям товар поставлявся в рамках їх участі в тендерних закупівлях (ТОВ «Аметрін ФК», ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «Томаш», а іншим - для здійснення подальших поставок в аптечні мережі (іншим дистриб`юторам) (ТОВ «БаДМ», СП ТОВ «Оптима-Фарм», ТОВ «Фармпланета» і ТОВ «Імуно-Фарма»).

Умови оплати товару ТОВ «БаДМ», СП ТОВ «Оптима- фарм», ТОВ «Фармпланета» та ТОВ «Імуно-Фарма») фактично не відрізняються, - 30 календарних днів від дати надання інформації про обсяги реалізованого товару.

Умови щодо відстрочки оплати за поставлений товар в усіх випадках практично однакові або схожі, передбачають фактично той самий строк оплати, є незначні відмінності в механізмі оплати, термінів надання звітів (тобто інформування Заводу), які залежать від внутрішніх механізмів роботи того чи іншого покупця, але які жодним суттєвим чином не впливають на рівень конкуренції на ринку, не надають нікому з покупців яких-небудь переваг, преференцій, що могли б бути використані в конкурентній боротьбі або взагалі спотворити конкуренцію. Насправді всі покупці знаходилися в фактично рівних умовах щодо відстрочення оплати, жоден з них не мав ніяких претензій щодо умов оплати.

Також планування поставок закупленого у Заводу товару великими дистриб`юторами в аптечні заклади (аптечні склади, лікувальні заклади) сильно залежить від того, що товар в основному використовується для терапії вузької патології, яка зустрічається нечасто, і обсяг потрібного лікарського засобу може істотно коливатися від місяця до місяця (різниця в споживанні може досягати трикратного розміру). Такі умови є об`єктивними причинами збільшення чи зменшення строку на здійснення оплати компаніям, які продають товар не за умовами тендерів. Позивач вимушений надавати їм більшу відстрочку платежу, ніж у випадку з продажами для участі в тендерних закупівлях.

Умовами тендерів зазвичай передбачаються спеціальні умови щодо оплати товару.

Беручи участь у тендерах, покупці вже на етапі укладення договору з продавцем знають свого майбутнього покупця та умови оплати товару цим покупцем, тобто для таких оптових покупців-дистриб`юторів взагалі не повинно існувати проблеми з визначенням умов оплати (попередня оплата або відстрочка оплати).

В будь-якому випадку договори купівлі-продажу товару з метою участі в тендері не можуть вважатися рівнозначними з тими, за якими товар закуповувався для дистрибуції, але не через тендери.

«БІОВЕН МОНО» є лікарським засобом для лікування обмежених груп пацієнтів в умовах стаціонару і при цьому не має варіантів заміни з боку інших типів терапії.

«БІОМЕН МОНО», 25 мл, в основному - це тендерна позиція і випускається для задоволення потреб лікувально-профілактичних установ в даному дозуванні лікарського засобу.

Також специфічність товару полягає в тому, що 25 мл флакон в принципі не випускається для роздрібної торгівлі, а виготовляється виключно під тендерні закупівлі. Тобто умови його продажу фактично і об`єктивно диктуються умовами тендерів.

Наприклад, договором від 17.06.2016 №16-176 про закупівлю товару, укладеним Полтавською обласною клінічною лікарнею і ТОВ «Томаш», передбачено, що оплата за лікарські засоби, серед яких «БІОВЕН МОНО», 25 мл, що поставляються ТОВ «Томаш», здійснюється протягом 30 календарних днів з моменту передачі товарів. Тобто, жодної необхідності ТОВ «Томаш» просити про відстрочку платежу більшу ніж 45 календарних днів, не існує взагалі. Але і відстрочка менше ніж 30 днів неможлива. Тому ТОВ «Томаш» жодним чином не відчувало проблем в частині дотримання строків оплати товару позивачу порівняно зі строками, які звичайно передбачалися для покупців, що здійснювали перепродаж лікарських засобів аптечним мережам (іншим дистриб`юторам). Аналогічна ситуація існувала і для інших дистриб`юторів, які постачали товар своїм покупцям згідно з умовами тендерів.

АМК у рішенні №526-р зазначає про те, що різний підхід Заводу до умов платежу в договорах купівлі-продажу лікарських засобів може вплинути на конкуренцію між дистриб`юторами у 2016 році.

Разом з тим, в рішенні №526-р відсутні посилання на докази, які підтверджують, що дії Заводу спричинили або могли спричинити в принципі та у перспективі небажані наслідки для конкуренції загалом та для інтересів будь-яких конкурентів, постачальників, покупців та споживачів.

Тобто, ні шкоди конкуренції, ані порушення інтересів інших суб`єктів господарювання не мало місця (їхня конкурентоспроможність не піддалася негативному впливу, не зазнала жодних обмежень, їм не прийшлося стикнутися з несприятливими, порівняно з іншими покупцями, умовами), жоден з покупців товару не отримував переваг на задіяному ринку і у подальших ланцюгах продажів.

Слід також зазначити, що у рішенні №526-р АМК визнає, що з 2018 року лікарські засоби «БІОВЕН МОНО», 25 мл і «БІОВЕН МОНО», 50 мл продаються оптовим покупцям в умовах однакових підходів щодо можливості оплати за поставлений товар та застосування знижок.

Отже, у справах про притягнення до відповідальності за дії, які за законом визнаються як зловживання монопольним становищем, від компетентних органів в будь-якому випадку вимагається встановлення та дослідження негативного ефекту на економічну конкуренцію, що АМК в рамках розгляду антимонопольної справи встановлено і досліджено не було.

Таким чином, позовні вимоги є обґрунтованими, документально підтвердженими, а відтак підлягають задоволенню.

За приписами статті 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору слід покласти на відповідача.

Керуючись статтями 129, 233, 236 - 238, 240 та 241 ГПК України, господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Позов товариства з обмеженою відповідальністю «Фармацевтичний завод «Біофарма» (09100, Київська обл., м. Біла Церква, вул. Київська, буд. 37; ідентифікаційний код 39071152) до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767) про визнання недійсними пунктів 5 - 8 рішення від 25.07.2019 №526-р задовольнити повністю.

2. Визнати недійсними пункти 5 - 8 рішення Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767) від 25.07.2019 №526-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/68-18/91-13.

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Фармацевтичний завод «Біофарма» (09100, Київська обл., м. Біла Церква, вул. Київська, буд. 37; ідентифікаційний код 39071152) 1 921 (одну тисячу дев`ятсот двадцять одну) грн. судового збору.

4. Після набрання рішенням законної сили видати відповідний наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду через господарський суд міста Києва протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 20.12.2019.

Суддя О.В. Марченко