ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" грудня 2019 р. Справа№ 910/22979/15

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Руденко М.А.

при секретарі судового засідання: Верьовкін С.С.

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом: Таболін О.С.;

від відповідача за первісним позовом: Новак А.І.;

від третьої особи 1 за первісним позовом: не з`явився;

від третьої особи 2 за первісним позовом: не з`явився;

від третьої особи 3 за первісним позовом: не з`явився;

від третьої особи 4 за первісним позовом: не з`явився;

від третьої особи 5 за первісним позовом: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кавицький"

на рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2015 (повний текст складено 23.11.2015)

у справі № 910/22979/15 (суддя Зеленіна Н.І.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кавицький",

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Фонду гарантування вкладів фізичних осіб,

Національний банк України

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_1 ,

Міністерства культури України,

Департаменту культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання права власності

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Кавицький"

до Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк"

про визнання договору недійсним

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

Публічне акціонерне товариство "Дельта Банк" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кавицький" про:

- звернення стягнення шляхом визнання права власності за ПАТ "Дельта Банк" на нерухоме майно, що є предметом іпотеки відповідно до іпотечного договору від 13.05.2010 року, в рахунок часткового погашення заборгованості у розмірі 36 756 082,09 грн.(з яких: заборгованості за кредитом - 29 835 084,48 грн., заборгованості по відсотках - 4 349 383,15 грн., пені - 2 448 988,93 грн., 3% річних - 122 625,53 грн.).

- про визнання за Публічним акціонерним товариством "Дельта Банк" права власності на нерухоме майно, а саме нежилі приміщення (в літ. А) з №1 по №9 (групи приміщень №42) загальною площею 125,20 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, будинок №15/4.

Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням позичальником ( ОСОБА_2 ) зобов`язань за кредитним договором, на забезпечення якого між позивачем та відповідачем було укладено іпотечний договір від 13.05.2010.

Крім того, Товариство з обмеженою відповідальністю "Кавицький" звернулось до суду із зустрічним позовом до Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк" про визнання Іпотечного договору від 13.05.2010 недійсним.

В обґрунтування заявлених вимог за зустрічним позовом ТОВ «Кавицький» посилається на те, що предмет іпотеки - нежилі приміщення з №1 (один) по №9 (дев`ять) (групи приміщень №42) - офіс, загальною площею 125,2 кв.м., що розташовані за адресою: місто Київ, вул. Хрещатик №15/4 (літера А), та належать ТОВ «Кавицький», віднесено до переліку пам`яток архітектури та монументального мистецтва на підставі рішення Виконавчого комітету Київської міської ради народних депутатів від 22.11.1982 року № 1804 (охоронний № 62); а також віднесено до пам`яток історії на підставі рішення Виконавчого комітету Київської міської ради народних депутатів від 21.08.1975 року № 840.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.11.2015 у справі №910/22979/15 первісний позов задоволено повністю.

Звернуто стягнення на нерухоме майно, а саме нежилі приміщення (в літ. А) з №1 по №9 (групи приміщень №42) загальною площею 125,20 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, будинок №15/4, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Кавицький" (03150, м. Київ, вул. Горького, 48; ) на праві приватної власності та є предметом іпотеки відповідно до іпотечного договору від 13.05.2010 року, який посвідчений того ж дня приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською І.В та зареєстрований в реєстрі за № 543 (зі змінами), в рахунок часткового погашення заборгованості у розмірі 36 756 082 гривні 09 копійок (з яких: заборгованості за кредитом - 29 835 084,48 грн., заборгованості по відсотках - 4 349 383,15 грн., пені - 2 448 988,93 грн., 3% річних - 122 625,53 грн.).

Визнано за Публічним акціонерним товариством "Дельта Банк" право власності на нерухоме майно, а саме нежилі приміщення (в літ. А) з №1 по №9 (групи приміщень №42) загальною площею 125,20 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, будинок №15/4.

У задоволенні зустрічного позову відмолено повністю.

Задовольняючи первісні позовні вимоги, суд першої інстанції вказав, що вони є доведеними, обґрунтованими, підтвердженими наявними у матеріалах доказами та не спростованими належним чином відповідачем.

Стосовно зустрічної позовної вимоги суд першої інстанції зазначив про відповідність умов оспорюваного Іпотечного договору вимогам законодавства, чинного на момент укладення такого договору, у зв`язку з укладенням такого договору до моменту внесення до Державного реєстру національної культурної спадщини будинку за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 15/4, за Наказом Міністерства культури і туризму України від 15.09.2010 року №706/0/16-10.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2015 у справі №910/22979/15 скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні первісного позову відмовити, зустрічний позов задовольнити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при ухвалені оскаржуваного рішення було порушено норми матеріального та процесуального права. Так, апелянт зазначає, що місцевий господарський суд жодним чином не обґрунтував наявність підстав та доказів для висновку про прострочення позичальником виконання обов`язку з повернення кредиту і не вказав моменту, з якого таке прострочення відбулося. Позовні вимоги не могли бути задоволенні в силу недотримання позивачем імперативної норми щодо направлення іпотекодержателем іпотекодавцю вимоги, передбаченої ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку», як обов`язкової умови виникнення у позивача права на звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом набуття на нього права власності. Також апелянт зазначив, що порядок звернення стягнення на предмет іпотеки, встановлений статтею 39 Закону України «Про іпотеку», є позасудовим. Стосовно зустрічного позову апелянт зазначив, що предмет іпотеки було віднесено до переліку пам`яток історії, архітектури та монументального мистецтва, однак на момент укладення договору іпотеки було відсутнє погодження відповідного органу охорони культурної спадщини.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до автоматизованого розподілу справ між суддями апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кавицький" 11.12.2015р. передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Шаптала Є.Ю., Куксов В.В.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 14.12.2015р., у зв`язку з перебуванням судді Куксова В.В. у відпустці та перебуванням судді Шаптали Є.Ю. на лікарняному, сформовано судову колегію у складі: головуючий суддя - Скрипка І.М., судді - Коротун О.М., Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.12.2015 року апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Кавицький" прийнята до провадження та призначена до розгляду на 10.02.2016 року.

Розпорядженням Керівника апарату Київського апеляційного господарського суду від 10.02.2016 у зв`язку із перебуванням головуючого судді Скрипки І.М. на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/22979/15.

Відповідно до повторного автоматизованого розподілу справ між суддями апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кавицький" передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду: головуючий суддя Пономаренко Є.Ю., судді Руденко М.А., Кропивна Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.02.2016 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кавицький" на рішення господарського суду міста Києва від 17.11.2015р. у справі №910/22979/15 до провадження у визначеному складі суду та призначено розгляд на 21.03.2016.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.03.2016 призначено у справі судову експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

На вирішення експерта були поставлені наступні питання:

Яка ринкова вартість нежилих приміщень (в літ. А) з №1 по №9 (групи приміщень №42) загальною площею 125,20 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, будинок №15/4 на даний час?

Від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз до апеляційного суду надійшов висновок експертів, складений за результатами проведення судової експертизи.

В ході розгляду справи судом апеляційної інстанції відповідачем було подано до суду клопотання про призначення у даній справі судової експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.02.2017 призначено по справі №910/22979/15 повторну судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

На вирішення експерта були поставлені наступні питання:

Яка ринкова вартість нежилих приміщень (в літ. А) з №1 по №9 (групи приміщень №42) загальною площею 125,20 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, будинок №15/4 на даний час?

Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" № 454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд.

Згідно ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій та статус суддів", у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті "Голос України" № 185(6940) опубліковано повідомлення про початок роботи Північного апеляційного господарського суду з 03.10.2018.

Частиною 5 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Актом прийняття-передачі судової справи від 02.10.2018 жетон № 910/22979/15 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно витягів з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу № 910/22979/15 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М. А. - головуюча суддя; судді - Руденко М.А., Пономаренко Є. Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.12.2018 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кавицький" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2015 року у справі № 910/22979/15 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Дідиченко М. А., судді - Руденко М. А., Пономаренко Є. Ю. прийнято до свого провадження.

17.10.2019 року на адресу суду надійшов висновок експерта за результатами проведення судової оціночно-будівельної експертизи у справі № 910/22979/15.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.10.2019 року поновлено провадження по справі та призначено справу до розгляду на 20.11.2019 року о 11 год. 20 хв.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2019 було відкладено розгляд справи на 04.12.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2019 було відкладено розгляд справи на 11.12.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2019 залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Національний банк України та відкладено розгляд справи на 18.12.2019.

Явка представників сторін

Уповноважені представники третіх осіб у судове засідання 18.12.2019 не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, хоча про дату, час і місце розгляду справи представники третіх осіб були повідомлені належним чином.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Оскільки сторони були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, явка сторін не визнавалася обов`язковою судом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, Північний апеляційний господарський суд дійшов до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті в судовому засіданні 18.12.2019 за відсутності представників третіх осіб.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

27.07.2005 р. між Закритим акціонерним товариством «ТАС-ІНВЕСТБАНК» (Банк), правонаступником якого в подальшому являлось Публічне акціонерне товариство «Сведбанк», та громадянином ОСОБА_3 (Позичальник), укладено Кредитний договір № 377-Ф (надалі - Кредитний договір), з подальшими змінами та доповненнями.

За умовами п. п. 1.1. - 1.5. Кредитного договору, Банк відкриває Позичальнику кредитну лінію, що відновлюється, відповідно до якої надає Позичальнику кредит у доларах США на умовах, передбачених Договором, а Позичальник зобов`язується одержати кошти кредиту, а також повернути кошти кредиту у строки, визначені у Графіку встановлення та зменшення ліміту заборгованості за кредитною лінією (Додаток № 1 до Договору), сплатити проценти за користування ними та виконати інші обов`язки, передбачені Договором. Ліміт заборгованості за кредитною лінією: 1 600 000,00 (Один мільйон шістсот тисяч, 00) доларів США. Строк дії кредитної лінії: з "27" липня 2005 року по "26" липня 2010 року включно. Процентна ставка за користування коштами кредиту: на період з 27.07.2005р по 30.09.2005р.-14,5 (Чотирнадцять цілих п`ять десятих, 00) відсотків річних, на період з 01.10.2005р по 26.07.2010р.-15,0 (П`ятнадцять цілих нуль десятих, 00) відсотків річних. Цільове призначення кредиту: на споживчі потреби.

До Кредитного договору неодноразово вносились зміни за такими додатковими договорами: № 1 від 27.07.2005 р.; № 2 від 31.08.2005 р.; № 3 від 30.09.2005 р.; № 4 від 31.10.2005 р.; № 5 від 30.11.2005 р.; № 6 від 30.12.2005 р.; № 7 від 03.02.2006 р.; № 8 від 31.01.2006 р.; № 9 від 28.02.2006 р.; № 10 від 31.03.2006 р.; № 11 від 28.04.2006 р.; № 12 від 01.06.2006 р.; № 13 від 03.07.2006 р.; № 14 від 01.08.2006 р.; № 15 від 01.09.2006 р.; № 16 від 11.09.2006 р.; № 17 від 02.10.2006 р.; № 18 від 01.11.2006 р.; № 19 від 01.12.2006 р.; № 20 від 01.01.2007 р.; № 21 від 01.02.2007 р.; № 22 від 01.03.2007 р.; № 23 від 01.04.2007 р.; № 24 від 01.05.2007 р.; № 25 від 01.06.2007 р.; № 26 від 19.06.2007 р.; № 27 від 30.06.2007 р.; № 28 від 31.07.2007 р.; № 29 від 31.08.2007 р.; № 30 від 28.09.2007 р.; № 31 від 31.10.2007 р.; № 32 від 30.11.2007 р.; № 33 від 28.12.2007 р.; № 34 від 28.01.2008 р.; № 35 від 29.02.2008 р.; № 36 від 28.03.2008 р.; № 37 від 31.03.2008 р.; № 38 від 30.04.2008 р.; № 39 від 31.05.2008 р.; № 40 від 30.06.2008 р.; № 41 від 31.07.2008 р.; № 42 від 29.08.2008 р.; № 43 від 30.09.2008 р.; № 44 від 31.10.2008 р.; № 45 від 28.11.2008 р.; № 46 від 29.12.2008 р.; № 47 від 30.12.2008 р.; № 48 від 05.01.2009 р.

Вказаними додатковими угодами до Кредитного договору вносились зміни, зокрема, щодо розміру процентної ставки за користуванням кредитними коштами та щодо строків повернення кредиту.

13.05.2010 р. між Публічним акціонерним товариством "Сведбанк", як Банком, ОСОБА_3 , як Первісним позичальником, та ОСОБА_1 (третя особа-1 у справі), як Новим позичальником, укладено Договір про переведення боргу.

Пунктами 1. - 6. Договору про переведення боргу сторони погодили, що Первісний позичальник переводить на Нового позичальника, а Новий позичальник приймає на себе всі права та обов`язки, які виникли на підставі Кредитного договору №377-Ф від « 27» липня 2005 року, укладеного між Первісним позичальником та Банком (надалі Кредитний договір). Заборгованість, яка виникла на підставі Кредитного договору становить: - заборгованість за кредитом (строк сплати якої не настав) складає 3 800 000 доларів США; - нараховані відсотки (строк сплати яких не настав) складають 17 733,34 долари США 34 центів.

Банк не заперечує проти переведення боргу, який виник у Первісного позичальника на підставі Кредитного договору в сумі, зазначеній в п. 2 цього Договору та шляхом підписання даного Договору дає свою згоду на переведення боргу на Нового Позичальника в порядку та на умовах, визначених цим Договором. Сторони домовились, що зобов`язання по Кредитному договору у Нового позичальника виникають з моменту підписання цього договору. Підписанням цього Договору Новий Позичальник стверджує, що вся інформація та документація, зазначена в пункті 5. Договору отримана ним в повному обсязі.

Цього ж дня, 13.05.2010 р. між Публічним акціонерним товариством "Сведбанк", як Банком, та ОСОБА_1 , як Позичальником, укладено Договір про внесення змін і доповнень № 49 до Кредитного договору № 377-Ф від 27.07.2005 р.

Вказаним Договором про внесення змін і доповнень № 49 сторони встановили, що на дату укладання цього Договору про внесення змін і доповнень розмір заборгованості за кредитним договором складає: заборгованість за кредитом (строк сплати якої не настав) складає 3 800 000,00 доларів США 00 центів; нараховані відсотки (строк сплати яких не настав) складають 17 733,34 доларів США 34 центів. Також, сторони домовились викласти текст Кредитного договору № 377-Ф від 27.07.2005 р. у новій редакції.

29.10.2010 р. між сторонами укладено Договір про внесення змін і доповнень до Кредитного договору; 16.08.2011 р. - Додатковий договір № 51 до Кредитного договору; 23.12.2011 р. - Додатковий договір № 52; 24.04.2012 р. - Додатковий договір № 53; 19.12.2012 р. - Додатковий договір № 54; 28.03.2013 р. - Додатковий договір № 55, відповідно до яких сторони змінювали умови Кредитного договору № 377-Ф щодо розміру заборгованості Позичальника, процентних ставок за користування кредитом, строків, графіків та порядку повернення кредитних коштів, сплати комісії, штрафних санкцій тощо.

У подальшому Публічне акціонерне товариство «Сведбанк» () було перейменовано на Публічне акціонерне товариство «Омега Банк» ().

18.06.2013 р. між Публічним акціонерним товариством «Омега Банк» (Продавець), та Публічним акціонерним товариством «Дельта Банк» (позивач за первісним позовом у справі, Покупець за договором) укладено Договір купівлі-продажу прав вимоги № 1.

Договором купівлі-продажу прав вимоги № 1 від 18.06.2015 р. передбачено, зокрема, що Продавець надав кредити Позичальникам за Кредитними договорами. Продавець бажає продати (відступити), а Покупець бажає купити (прийняти) Права вимоги за винагороду та на умовах, що визначені у цьому Договорі.

Пунктами 2.1. - 2.3. Договору купівлі-продажу № 1 від 18.06.2015 р. передбачено, Продавець цим погоджується продати (відступити) Права вимоги та передати їх Покупцю, а Покупець цим погоджується купити Права вимоги, прийняти їх і сплатити Загальну Купівельну ціну. Цим засвідчується намір Сторін розглядати правочин, передбачений цим Договором, як продаж та застосовувати до нього обов`язкові положення законодавства України, що регулюють правочини купівлі-продажу права вимоги. Сторони підтверджують, що вони цим не мають намір створювати заставу або будь-які інші забезпечувальні відносини або обтяження щодо Прав вимоги. Права вимоги переходять від Продавця до Покупця (далі - Відступлення), та обов`язки Продавця передати Права вимоги вважаються виконаними з моменту підписання Продавцем та Покупцем Акту приймання-передачі Прав вимоги.

18.06.2013 р. Публічним акціонерним товариством «Омега Банк» та Публічним акціонерним товариством «Дельта Банк» підписано Акт приймання-передачі прав вимоги до Договору купівлі-продажу прав вимоги № 1 від 18.06.2013 р.

Відповідно до вказаних правочинів (з урахуванням Додатку І до Договору купівлі-продажу прав вимоги № 1 від 18.06.2013 р. та Додатку до Акту приймання-передачі прав вимоги), Публічне акціонерне товариство «Дельта Банк» набуло, серед іншого, права вимоги до ОСОБА_1 за Кредитним договором № 377-Ф від 27.07.2005 р.

24.03.2013 р. між ОСОБА_1 та Публічним акціонерним товариством «Дельта Банк» укладено Додатковий договір № 56 до Кредитного договору №377-Ф від 27.07.2005 р., за умовами якого текст Кредитного договору викладено в новій редакції.

Згідно з п. п. 1.1. - 1.3. Кредитного договору (в редакції Додаткового договору № 56), Кредитор надає Позичальнику у тимчасове користування на умовах повернення, строковості, платності, забезпеченості та цільового характеру використання грошові кошти, надалі за текстом - «Кредит» в межах невідновлювальної відкличної кредитної лінії із максимальним лімітом заборгованості 29 835 084,48 грн., зі сплатою плати за користування Кредитом у розмірі 17% (Сімнадцять процентів) річних з кінцевим терміном повернення по 31 травня 2018 року включно. Надання коштів буде здійснюватися окремими частинами, надалі за текстом кожна частина окремо - «Транш», а у сукупності - «Транші», на умовах визначених цим Договором та Додатковими договорами до нього. Кредит надасться Позичальнику на споживчі потреби. Повернення Кредиту здійснюється у валюті наданого Кредиту згідно Графіку погашення кредиту, який викладений в Додатку № 1 та є невід`ємною частиною цього Договору, але в будь-якому разі не пізніше кінцевого терміну повернення заборгованості за Кредитом, вказаного в п. 1.1. цього Договору.

Пунктом 1.4. Кредитного договору встановлено, що забезпеченням Позичальником виконання своїх зобов`язань щодо повернення Кредиту, сплати нарахованих процентів, можливих штрафних санкцій, а також інших витрат на здійснення забезпеченої заставою вимоги за цим Договором виступає забезпечення, яке не суперечить вимогам Кредитора та діючого законодавства України, про що укладаються відповідні договори, зокрема, Договір іпотеки об`єкту нерухомості - нежилі приміщення з №1 по №9 (групи приміщень №42) - офіс, загальною площею 125,20 кв.м., які розташовані за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 15/4 (літера А), та належить ТОВ «Кавицький».

Відповідно до п. 1.5. Кредитного договору, розпис сукупної вартості кредиту з урахуванням процентної ставки за ним, вартості всіх супутніх послуг, пов`язаних з одержанням, обслуговуванням, погашенням кредиту, та укладенням цього Договору наведено в Листі-повідомленні, що є невід`ємною частиною даного Договору. Сукупна вартість Кредиту за цим Договором зазначена у реальній процентній ставці, в абсолютному значенні подорожчання кредиту (у грошовому виразі) та вартості всіх супутніх послуг, пов`язаних з одержанням, обслуговуванням, погашенням кредиту та укладенням цього Договору. Розмір реальної процентної ставки дисконтує всі майбутні грошові платежі Позичальника за Кредитом до чистої суми виданого кредиту і з урахуванням сплати процентів за користування Кредитом, плати за надання кредиту та за обслуговування кредитної заборгованості, та інших плат пов`язаних з наданням супутніх послуг, передбачених цим Договором складає 18,72% (Вісімнадцять цілих сімдесят два сотих процентів) на рік. Абсолютне значення подорожчання Кредиту підсумовує: всі Платежі Позичальника на користь Кредитора та на користь третіх осіб і з урахуванням процентної ставки за користування Кредитом, плати за надання кредиту та за обслуговування кредитної заборгованості, та інших плат пов`язаних з наданням супутніх послуг, передбачених цим договором складає 15 935 987,03 грн. (П`ятнадцять мільйонів дев`ятсот тридцять п`ять тисяч дев`ятсот вісімдесят сім гривень 03 копійки).

Пунктом 2.3. кредитного договору встановлено, що моментом (днем) повернення Кредиту (Траншу) вважається день зарахування на відповідні рахунки Кредитора: суми Кредиту (Траншу) та можливих штрафних санкцій, визначених цим Договором, якщо інше не випливає з умов цього Договору.

Відповідно до п. 2.5. кредитного договору у випадку вимоги Кредитора достроково повернути Кредит, сплатити нараховані проценти, інші плати пов`язані з наданням супутніх послуг Позичальник зобов`язаний здійснити повне погашення заборгованості за цим договором, тобто повернути отриманий Кредит, сплатити всі нараховані проценти, інші плати пов`язані з наданням супутніх послуг протягом 60 (шістдесяти) календарних днів з моменту отримання письмової вимоги Кредитора. Кредитор може повідомляти Позичальника телеграфом, шляхом відправки рекомендованих листів з повідомленням або шляхом доставки Позичальнику за вказаною адресою.

За умовами пунктів 3.2. - 3.4. Кредитного договору (з урахування Додаткових договорів № 57 від 06.02.2014 р., № 58 від 30.04.2014 р. та № 59 від 01.08.2014 р.), нарахування та сплата процентів за користування Кредитом (Траншем) здійснюється за фактичну кількість днів користування Кредитом (Траншем) в періоді (28-29-30-31/365). При розрахунку процентів враховується день надання та не враховується день погашення Кредиту.

Сплата процентів за користування Кредитом (Траншем) здійснюється у валюті Кредиту (Траншу) щомісячно, на рахунок № НОМЕР_1 в AT «Дельта Банк», МФО 380236, у наступному порядку: проценти, нараховані за період з 01.01.2014 р. по 30.04.2014 p., та не сплачені, сплачуються Позичальником не пізніше 05.02.2015 року; проценти, нараховані за період з 01.05.2014 р. по 31.05.2018 p., сплачуються Позичальником не пізніше 5 числа місяця, наступного за місяцем, в якому нараховані проценти, а також, в день повернення заборгованості за Кредитом в повній сумі. У випадку, якщо день сплати процентів припадає на вихідний, святковий або календарний день, котрий у поточному місяці відсутній (29, 30 або 31 число), то Позичальник зобов`язаний сплатити проценти у наступний робочий день. Датою сплати Позичальником процентів є день зарахування коштів на рахунок Кредитора, вказаний в п. 3.3. цього договору.

Пунктом 8.2. Кредитного договору сторони погодили, що у випадку порушення Позичальником строків та розмірів платежів, встановлених п. 1.1., 1.3. та 3.3. цього Договору та/або у випадку невиконання умов Іпотечного договору/Договору застави, зазначених в п. 1.4. цього Договору та/або у випадку загрози втрати майна/майнових прав, зазначеного в п.1.4. цього Договору в тому числі в разі наявності факту розпочатої процедури звернення стягнення на майно/майнові права, зазначені в п. 1.4. цього Договору, по зобов`язанням Позичальника, ОСОБА_1 та ТОВ «Кавицький», зазначені в п. 6.7. цього Договору, Кредитор має право вимагати дострокового повернення кредиту, сплати процентів за користування ним, а Позичальник зобов`язаний виконати зазначені зобов`язання в порядку, передбаченому п. 8.3., 8.4. цього Договору.

Згідно з п. 9.1. Кредитного договору, за прострочку повернення кредитних коштів та/або сплати процентів Позичальник сплачує Кредитору пеню за кожний день прострочення в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми простроченої заборгованості. Кількість днів у році приймається за 360. Сплата пені не звільняє Позичальника від зобов`язання сплатити проценти за весь час фактичного користування кредитом.

Додатковим договором № 58 від 30.04.2014 р. сторони також домовились не застосовувати до Позичальника штрафні санкції, пеню, передбачені умовами Договору, за порушення строків сплати нарахованих процентів, з моменту виникнення такої простроченої заборгованості та до 30 квітня 2014 року.

13.05.2010 р. між Публічним акціонерним товариством «Сведбанк», як Іпотекодержателем, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кавицький» (відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом), як Іпотекодавцем, укладено Іпотечний договір, який посвідчений нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською І.В. та зареєстрований за № 543, за умовами якого Товариство з обмеженою відповідальністю «Кавицький» виступає майновим поручителем за виконання, серед іншого, ОСОБА_1 зобов`язань, передбачених Кредитним договором №377-Ф від 27.07.2005 р.

До Іпотечного договору вносились зміни за Договорами про внесення змін №1 від 29.10.2010 р., № 2 від 19.08.2011 р., № 3 від 27.12.2011 р. та № 4 від 24.04.2011 р.

24.07.2015 р. між Публічним акціонерним товариством «Дельта Банк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кавицький», укладено Договір про внесення змін № 5 до Іпотечного договору.

За умовами п. п. 1., 1.2. Іпотечного договору (в редакції Договору про внесення змін №5), Іпотекою за цим Договором забезпечуються вимоги Іпотекодержателя, що випливають із Кредитного договору № 377-Ф від 27 липня 2005 року (надалі за текстом «Кредитний договір 2»), згідно якого Іпотекодержатель надав Позичальнику 1 ( ОСОБА_1 ) кредит у сумі 29 835 084,48 грн.

Відповідно до умов Кредитного договору 2 Позичальник 1 зобов`язаний: в строк до 31 травня 2018 року включно, або в інших випадках (в тому числі при зміні строків виконання зобов`язань), встановлених Кредитним договором 2, повністю погасити позичкову заборгованість перед Іпотекодержателем; сплачувати проценти за користування кредитом у терміни і на умовах, визначених Кредитним договором 2; сплачувати пеню і штрафи у випадках передбачених Кредитним договором 2. Згадані Кредитні договори, у тому числі, Кредитний договір 2, а також додаткові договори до них, якщо такі будуть укладені між сторонами в подальшому, в тому числі щодо строку виконання зобов`язань, їх суми, та інших умов, надалі іменується - «Основне зобов`язання». Сторони цього Договору домовились, що іпотека, передбачена умовами цього Договору розповсюджується на будь-яке збільшення Основного зобов`язання або процентів за Основним зобов`язанням, та не потребує державної реєстрації відповідних відомостей про зміну умов обтяжень іпотекою нерухомого майна, що є предметом іпотеки за цим Договором.

Згідно з п. п. 2. - 2.3. Іпотечного договору (в редакції Договору про внесення змін №4), на забезпечення виконання Основного зобов`язання Іпотекодавець передає в іпотеку Іпотекодержателю належне йому на праві власності майно: нежилі приміщення з №1 (один) по №9 (дев`ять) (групи приміщень №42) - офіс, загальною площею 125,2 кв.м., що розташовані за адресою: місто Київ, вул. Хрещатик №15/4 (літера А) (надалі - «Предмет іпотеки»). Предмет іпотеки належить Іпотекодавцеві на підставі Свідоцтва про право власності, виданого Головним управлінням комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 16 грудня 2011 року, серія САЕ № 553197, на підставі наказу Головного управління комунальної власності м. Києва №936-В від 16 грудня 2011 року та зареєстрованого комунальним підприємством Київське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об`єкти нерухомого майна 23 грудня 2011 року, номер запису 3121-П/1383-П в книзі д. 36п-252, реєстраційний номер 35639143.

Право власності на Предмет іпотеки підтверджується Витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно комунального підприємства Київське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об`єкти нерухомого майна № 33351312 від « 01» березня 2012 року. Загальна балансова вартість Предмета іпотеки згідно Витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно комунального підприємства Київське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об`єкти нерухомого майна від « 01» березня 2012 року №33351312 становить 209 732,00 гривні 00 копійок. Заставна не випускалась, але може бути видана.

Відповідно до п. 4. Іпотечного договору (в редакції Договору про внесення змін №4), сторони на дату укладання цього Договору оцінюють Предмет іпотеки в 754 225,83 доларів США, що за курсом Національного банку України на день укладання цього Договору про внесення змін становить у еквіваленті 6 024 529,66 грн. Сторони, за взаємною згодою, домовились, що у випадку зміни кон`юнктури ринку Іпотекодержатель має право без укладання будь-якої додаткової угоди до цього Договору змінити вартість Предмету іпотеки, зазначену в абзаці першому цього пункту на підставі акту оцінки (звіту про оцінку) Предмета іпотеки.

Відповідно до п. 10.3. Іпотечного договору Іпотекодержатель має право, у разі невиконання Іпотекодавцем та/або Позичальником 1 та/або Позичальником 2 умов Основного зобов`язання та/або цього Договору, в тому числі умов п.9.8. даного Договору, звернути стягнення на Предмет іпотеки і задовольнити за рахунок його вартості свої вимоги в повному обсязі, включаючи основну суму боргу (кредит) та будь-яке збільшення цієї суми відповідно до умов Основного зобов`язання, проценти за користування кредитом, пеню та інші платежі і санкції, що передбачені та/або випливають з Основного зобов`язання, а також витрати, пов`язані з вчиненням виконавчого напису, його реалізацією та вартість послуг незалежного експерта - суб`єкта оціночної діяльності.

Пунктом 11 іпотечного договору встановлено, що Іпотекодержатель набуває право звернути стягнення на Предмет іпотеки в разі, якщо на день, визначений з Основного зобов`язання, Іпотекодавець та/або Позичальник 1 та/або Позичальник 2 не поверне Іпотекодержателю суму кредиту, проценти за користування кредитом, пеню, іншу заборгованість, платежі та санкції, що передбачені та/або випливають з Основного зобов`язання, а також в інших випадках, передбачених Основним зобов`язанням та цим Договором, в тому числі у випадку одноразового прострочення Основного зобов`язання (як основного боргу так і процентів за ними).

Договором про внесення змін №4 сторони також погодили домовились виключити п.9.8. та 9.9. з Іпотечного договору. При цьому, підписанням цього Договору про внесення змін, Іпотекодержатель підтверджує, що зобов`язання Іпотекодавця, передбачені такими п. п. 9.8. та 9.9. Іпотечного договору, виконані ним належним чином.

Згідно з п. 12 Іпотечного договору за вибором Іпотекодержателя застосовується один із наведених нижче способів з стягнення на Предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя: за рішенням суду; у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса; згідно з договором про задоволення вимог Іпотекодержателя, укладеним шляхом здійснення застереження про задоволення вимог Іпотекодержателя, яке викладене в пп. 12.3.1. та 12.3.2. цього пункту Договору.

Пунктом 12.3.1. Іпотечного договору встановлено, що задоволення вимог здійснюється шляхом передачі Іпотекодержателю права власності на Предмет іпотеки в рахунок виконання Основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку». Відповідно до статті 37 Закону України «Про іпотеку» у випадку задоволення вимог Іпотекодержателя шляхом використання процедури, передбаченої в цьому підпункті п.12.3. Договору, договір про задоволеній вимог Іпотекодержателя, укладений шляхом здійснення цього застереження, є підставою для реєстрації права власності Іпотекодержателя на Предмет іпотеки. При цьому вважається, що Предмет іпотеки набувається у власність Іпотекодержателя за ціною, що буде визначена на підставі висновку незалежного експерта - суб`єкта оціночної діяльності, правоздатність якого підтверджена сертифікатом суб`єкта оціночної діяльності. При цьому Сторони домовляються, що кандидатура суб`єкта оціночної діяльності визначається Іпотекодержателем. При оцінці предмету застави незалежний експерт повинен використовувати всі методи оцінки, які будуть передбачені діючим законодавством на момент оцінки.

Якщо фактичний розмір заборгованості Іпотекодавця за Основним зобов`язанням, менший за вартість, вказану у висновку незалежного експерта - суб`єкта оціночної діяльності, Іпотекодержатель перераховує різницю на поточний рахунок Іпотекодавця протягом 60 (шестидесяти) банківських днів з моменту набуття у власність Предмета іпотеки. Сторони, з розумінням змісту статті 37 Закону України "Про іпотеку" свідчать, що право Іпотекодержателя зареєструвати право власності на Предмет іпотеки на підставі положень цього підпункту п.12.3.цього Договору є безумовним, тобто підлягає реєстрації незалежно від претензій Іпотекодавця, а рішення про реєстрацію права власності на Предмет іпотеки може бути оскаржене Іпотекодавцем в судовому порядку лише у випадку, якщо він доведе, що повністю виконав Основне зобов`язання.

Також, між Публічним акціонерним товариством «Дельта Банк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кавицький», укладено Договори про внесення змін до Іпотечного договору № 6 від 06.02.2014 р., № 7 від 13.05.2014 р. та № 8 від 01.08.2014 р., за умовами яких, зокрема, сторони погодили, що укладенням та підписанням цих Договорів про внесення змін до Договору Іпотекодавець підтверджує, що він ознайомлений з умовами Основного зобов`язання та додаткових договорів до нього, зокрема, Додаткового договору №57 від « 06» лютого 2014 року до Кредитного договору 2; Додаткового договору №58 від « 30» квітня 2014 року до Кредитного договору 2; Додаткового договору №59 від « 01» серпня 2014 року до Кредитного договору 2, та погоджується зі всіма їх умовами.

Як вказав позивач за первісним позовом у позовній заяві, у зв`язку з невиконанням позичальником зобов`язань за кредитним договором, банком 23.01.2015 було направлено претензію № 182-35/02-І від 22.01.2015 з вимогою про усунення порушення виконання кредитного договору.

Так, зі змісту претензії вбачається, що оскільки позичальник надав письмову відмову від внесення змін до умов кредитного договору в частині зміни процентної ставки, а тому з 01.11.2014 строк користування кредитом вважається таким, що закінчився, а позичальник зобов`язаний погасити наявну заборгованість за кредитом та сплатити нараховані проценти, комісії та штрафні санкції.

Крім того, у претензії вказано, що ОСОБА_1 не виконує свої зобов`язання за кредитним договором, в результаті чого у позичальника станом на 22.12.2014 виникла заборгованість за кредитом у сумі 29 835 084,48 грн., заборгованість за строковими відсотками у сумі 1 750 869,90 грн., заборгованість зі сплати пені у сумі 1 233 955,48 грн.

Оскільки ОСОБА_1 допустила прострочення сплати кредитних коштів та процентів за Кредитним договором № 377-Ф від 27.07.2005 р., позивач звернувся з даним позовом до суду.

В свою чергу відповідач за первісним позовом, вважаючи, що на момент укладення договору іпотеки було відсутнє погодження відповідного органу охорони культурної спадщини, оскільки предмет іпотеки - нежилі приміщення з №1 (один) по №9 (дев`ять) (групи приміщень №42) - офіс, загальною площею 125,2 (сто двадцять п`ять цілих дві десятих) кв.м., що розташовані за адресою: місто Київ, вул. Хрещатик №15/4 (літера А), та належать ТОВ «Кавицький», віднесено до переліку пам`яток архітектури та монументального мистецтва на підставі рішення Виконавчого комітету Київської міської ради народних депутатів від 22.11.1982 року № 1804 (охоронний № 62), просив суд визнати недійсним іпотечний договір від 13.05.2010 р., з подальшими змінами та доповненнями.

Суд першої інстанції, задовольняючи первісні позовні вимоги, вказав, що позичальник допустила прострочення сплати кредитних коштів та процентів за Кредитним договором № 377-Ф від 27.07.2005 р., у зв`язку з чим перед позивачем утворилась заборгованість за кредитом у розмірі 29 835 084,48 грн. та заборгованість по процентам у розмірі 4 349 383,15 грн.

Крім того, суд першої інстанції вказав на належний спосіб захисту, який був обраний позивачем.

Стосовно зустрічної позовної вимоги суд першої інстанції зазначив про відповідність умов оспорюваного Іпотечного договору вимогам законодавства, чинного на момент укладення такого договору, у зв`язку з укладенням такого договору до моменту внесення до Державного реєстру національної культурної спадщини будинку за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 15/4, за Наказом Міністерства культури і туризму України від 15.09.2010 року №706/0/16-10.

Однак, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині задоволених первісних позовних вимог з огляду на наступне.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Статями 11, 629 Цивільного кодексу України визначено, що договір є однією з підстав виникнення зобов`язань та є обов`язковим для виконання сторонами.

За своєю правовою природою, укладений між позивачем та третьою особою 1 договір, є кредитним договором, відносини щодо якого регулюються нормами параграфу 2 Розділу ІІІ Книги п`ять Цивільного кодексу України.

У силу положень статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до статті 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

Позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок. Позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором (частини 1, 3 статті 1049 ЦК України).

Згідно частини 2 статті 1050 ЦК України якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів належних йому.

Відповідно до п. 3.5. кредитного договору (в редакції додаткового договору № 56 від 24.07.2013) у випадку настання події, незалежно від волі сторін, яка має безпосередній вплив на вартість кредитних ресурсів кредитора, кредитор має право ініціювати зміну процентної ставки по кредиту.

Про намір змінити процентну ставку по кредиту кредитор повідомляє позичальнику не пізніше ніж за десять днів до дати їх введення. Кредитор може повідомляти по телеграфу, шляхом відправлення рекомендованих листів з повідомлення шляхом доставки позичальнику по зазначеній у цьому договорі адресі. У випадку, якщо позичальник не згоден із запропонованим розміром процентної ставки кредитора, він зобов`язаний протягом 5 банківських днів з дати отримання повідомлення кредитора погасити існуючу заборгованість за кредитом у повному обсязі, сплатити нараховані проценти, плати, пов`язані з даванням супутніх послуг та можливі штрафні санкції. (п.п. 3.6., 3.8 кредитного договору (в редакції додаткового договору № 56 від 24.07.2013)).

Так, в матеріалах справи міститься лист позивача від 21.10.2014, в якому останній, у зв`язку зі зростанням вартості кредитних коштів на ринку фінансових послуг, ініціював підвищення плати за користування кредитом на рівні 25,0 % річних починаючи з 01.11.2014 та повідомив позичальника, що у разі незгоди з запропонованим новим розміром процентної ставки та/або не підписанні відповідних додаткових договорів протягом п`яти банківських днів з дати отримання цього повідомлення, строк користування кредитом вважається таким, що закінчився, та відповідно позичальник зобов`язаний погасити наявну заборгованість за кредитом, сплатити нараховані проценти, комісії та штрафні санкції.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 відмовилась у прийнятті пропозиції про збільшення процентної ставки, про що позичальником було складено лист, який отриманий банком 31.10.2014.

В апеляційній скарзі апелянт наголошував на тому, що положення пункту 3.6. кредитного договору, на підставі якого банком було направлено позичальнику лист від 21.10.2014 фактично закріплює за банком справо на зміну розміру кредитної ставки в односторонньому порядку, що є нікчемною у розумінні ч. 3 ст. 1056-1 ЦК України.

В той же час, колегією суддів відхиляються такі твердження апелянта з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 1056-1 ЦК України фіксована процентна ставка є незмінною протягом усього строку кредитного договору. Встановлений договором розмір фіксованої процентної ставки не може бути збільшено банком в односторонньому порядку. Умова договору щодо права банку змінювати розмір фіксованої процентної ставки в односторонньому порядку є нікчемною.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За нормами ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України та статті 6 вказаного Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства

Разом з тим згідно із ч.1 ст.651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

За ч.3 ст.653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни.

Отже, сторони кредитного договору у пунктах 3.5.-3.8. досягли домовленості щодо порядку зміни розміру процентної ставки, який передбачає необхідність отримання згоди позичальника, а тому колегія суддів не погоджується з твердженням апелянта, що п. 3.6 кредитного договору надає право банку змінювати відсоткову ставку на власний розсуд.

Так, колегією суддів встановлено, що п. 3.8. кредитного договору банку було надано право, у випадку не погодження позичальником зміни процентної ставки, вимагати дострокового погашення кредиту у повному обсязі та сплаті нарахованих процентів, що не суперечить нормам ЦК України та відповідає вільному волевиявленню сторін на момент укладення такої редакції кредитного договору.

А тому, враховуючи встановлену кредитним договором процедуру погодження зміни процентної ставки, оскільки позичальник відмовився від підписання додаткового договору, відповідно до вимог п. 3.8. Кредитного договору позивач скористався своїм правом вимагати дострокового погашення кредиту з 01.11.2014.

Банком на адресу іпотекодавця було направлено претензію № 182-35/02-І від 22.01.2015 з вимогою про усунення порушення виконання кредитного договору, з якої вбачається, що оскільки позичальник надав письмову відмову від внесення змін до умов кредитного договору в частині зміни процентної ставки, а тому з 01.11.2014 строк користування кредитом вважається таким, що закінчився, а позичальник зобов`язаний погасити наявну заборгованість за кредитом та сплатити нараховані проценти, комісії та штрафні санкції.

У вказаній претензії зазначено, що що ОСОБА_1 не виконує свої зобов`язання за кредитним договором, в результаті чого у позичальника станом на 22.12.2014 виникла заборгованість за кредитом у сумі 29 835 084,48 грн., заборгованість за строковими відсотками у сумі 1 750 869,90 грн., заборгованість зі сплати пені у сумі 1 233 955,48 грн.

Як зазначив суд першої інстанції, позичальник за кредитним договором допустив прострочення сплати кредитних коштів та процентів за Кредитним договором № 377-Ф від 27.07.2005 р., у зв`язку з чим перед позивачем утворилась заборгованість за кредитом у розмірі 29 835 084,48 грн., заборгованість по процентам у розмірі 4 349 383,15 грн.

В той же час, колегія суддів не погоджується з таким твердженням суду першої інстанції, оскільки в матеріалах справи відсутні належні докази фактичної наявності у позичальника кредитної заборгованості.

Зокрема, як вбачається з матеріалів справи, спірний кредитний договір було укладено 27.07.2005.

Однак, матеріали справи не містять банківських виписок за весь період існування кредитного договору, які б підтверджували як факт видачі позичальнику кредитних коштів, так і факти погашення позичальником (або іншими особами, які поручались за виконання кредитного договору) наявного кредитного ліміту та сплати нарахованих процентів. Зокрема, в матеріалах справи відсутні докази фактичної видачі позичальнику кредитних коштів у розмірі 29 835 084,48 грн.

В той же час, позивачем були долучені банківські виписки, які сформовані за період з 19.06.2013 по 23.09.2015, та розрахунок позивача за період з 18.06.2013 по 27.06.2015.

Однак, з поданих позивачем доказів неможливо встановити, які суми погашення відбувались за кредитним договором з боку позичальника за весь період користування кредитом.

Банківські виписки, які долучені до матеріалів справи, підтверджують лише факт нарахування процентів за кредитним договором та факт оплати позичальником таких процентів за період з 19.06.2013 по 23.09.2015, а не за весь строк дії договору.

Крім того, з поданих виписок вбачається, що позичальником частково поверталися суми кредиту, однак вказаного не враховано у розрахунку позивача, який доданий до позовної заяви.

Крім того, як вбачається з розрахунку по процентам за користування кредитом, позивачем після 01.11.2014 (встановленого судом настання дострокового строку повернення кредиту) нараховувались проценти у розмірі 17 % річних.

Статтею 1054 ЦК України передбачено, що до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Згідно ч. 2 ст. 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України (ч. 2 ст. 1048 ЦК України).

У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

При цьому, застосування зазначеного вище абз. 2 ч. 1 ст. 1048 ЦК України щодо щомісячної виплати процентів до дня повернення позики у разі відсутності іншої домовленості сторін може бути можливе лише у межах погодженого сторонами строку кредитування. Однак, право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з ч. 2 ст. 1050 ЦК України. Права та інтереси позивача в охоронних правовідносинах забезпечені ч. 2 ст. 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.

Така правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 28.03.2018 у справі № 444/9519/12, від 04.07.2018 у справі № 910/11534/13-ц, у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.12.2018 у справі № 903/914/17, від 05.03.2019 у справі № 910/3353/16.

В той же час, колегія суддів враховує, що відповідно до частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України у кредитному договорі може бути передбачено сплату процентів за неправомірне користування боржником грошовими коштами як наслідок прострочення боржником виконання грошового зобов`язання. Такі проценти може бути стягнуто кредитодавцем і після спливу визначеного кредитним договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною 2 статті 1050 Цивільного кодексу України

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, встановила, що кредитним договором не було встановлено іншого розміру процентів за користування кредитними коштами після закінчення (дострокового закінчення) строку повернення кредиту, тобто за неправомірне користування боржником грошовими коштами як наслідок прострочення боржником виконання грошового зобов`язання з повернення кредитних коштів, як того вимагає ч. 2 ст. 625 ЦК України.

А тому, нарахування позивачем процентів за користування кредитом з 11.11.2014 (з моменту дострокової вимоги про погашення кредиту) по 27.07.2015 з використанням відсоткової ставки у розмірі 17 % є протиправним та таким, що суперечить нормам чинного законодавства.

Враховуючи вищевикладене, судом першої інстанції було безпідставно визнано обґрунтованим заявлений позивачем розрахунок процентів за користування кредитом у сумі 4 349 383,15 грн.

Крім того, суд першої інстанції дійшов до висновку, що оскільки у відповідному застереженні в іпотечному договорі передбачений такий спосіб звернення стягнення, як набуття права власності на предмет іпотеки, то іпотекодержатель на підставі ст. 16 ЦК України має право вимагати застосування такого способу засобу судом.

Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно з п. п. 12. Іпотечного договору, за вибором Іпотекодержателя застосовується один із наведених нижче способів з стягнення на Предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя: за рішенням суду; у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя, укладеним шляхом здійснення застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, яке викладене в п.п. 12.3.1. та 12.3.2 цього договору.

Відповідно до п. 12.3.1 іпотечного договору задоволення вимог здійснюється шляхом передачі Іпотекодержателю права власності на Предмет іпотеки в рахунок виконання Основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку».

Відповідно до статті 37 Закону України «Про іпотеку» у випадку задоволення вимог Іпотекодержателя шляхом використання процедури, передбаченої в цьому підпункті п.12.3. Договору, договір про задоволення вимог Іпотекодержателя, укладений шляхом здійснення цього застереження, є підставою для реєстрації права власності Іпотекодержателя на Предмет іпотеки.

При цьому вважається, що Предмет іпотеки набувається у власність Іпотекодержателя за ціною, що буде визначена на підставі висновку незалежного експерта - суб`єкта оціночної діяльності, правоздатність якого підтверджена сертифікатом суб`єкта оціночної діяльності. При цьому Сторони домовляються, що кандидатура суб`єкта оціночної діяльності визначається Іпотекодержателем. При оцінці предмету застави незалежний експерт повинен використовувати всі методи оцінки, які будуть передбачені діючим законодавством на момент оцінки. Якщо фактичний розмір заборгованості Іпотекодавця за Основним зобов`язанням, менший за вартість, вказану у висновку незалежного експерта - суб`єкта оціночної діяльності, Іпотекодержатель перераховує різницю на поточний рахунок Іпотекодавця протягом 60 (шестидесяти) банківських днів з моменту набуття у власність Предмета іпотеки. Сторони, з розумінням змісту статті 37 Закону України "Про іпотеку" свідчать, що право Іпотекодержателя зареєструвати право власності на Предмет іпотеки на підставі положень цього підпункту п.12.3.цього Договору є безумовним, тобто підлягає реєстрації незалежно від претензій Іпотекодавця, а рішення про реєстрацію права власності на Предмет іпотеки може бути оскаржене Іпотекодавцем в судовому порядку лише у випадку, якщо він доведе, що повністю виконав Основне зобов`язання.

Тобто сторони, підписавши іпотечний договір, обумовили всі його умови, у тому числі вирішили питання щодо позасудового врегулювання спору.

При цьому, колегією суддів не встановлено, що сторонами іпотечного договору передбачено можливість звернення Іпотекодержателя до суду з позовом про визнання за ним права власності на предмет іпотеки.

У статті 12 Закону України "Про іпотеку" вказано, що в разі порушення іпотекодавцем обов`язків, установлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.

Стаття 33 цього Закону передбачає, що в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, установлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Тобто, законом передбачено чітко визначені способи звернення стягнення на предмет іпотеки в разі невиконання чи неналежного виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання.

Згідно зі статтею 36 Закону України "Про іпотеку" сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем та іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання в порядку, встановленому статтею 37 Закону України "Про іпотеку"; право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.

Отже, сторони в договорі чи відповідному застереженні можуть передбачити як передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в позасудовому порядку, так і надання іпотекодержателю права від свого імені продати предмет іпотеки як за рішенням суду, так і на підставі відповідного застереження в договорі про задоволення вимог іпотекодержателя чи застереження в іпотечному договорі на підставі договору купівлі-продажу.

При цьому необхідно врахувати, що стаття 37 Закону України "Про іпотеку" не містить можливості визнання права власності на предмет іпотеки за іпотекодержателем за рішенням суду.

Відповідно до статті 37 Закону України "Про іпотеку" іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання. Рішення про реєстрацію права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки, може бути оскаржене іпотекодавцем у суді.

Таким чином, чинним законодавством передбачене право оспорити в суді державну реєстрацію права власності на предмет іпотеки за іпотекодавцем, набутого в позасудовому порядку.

Передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки відповідно до статей 36, 37 Закону України "Про іпотеку" є способом позасудового врегулювання, який здійснюється за згодою сторін без звернення до суду.

Застереження в договорі про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом визнання права власності на предмет іпотеки - це виключно позасудовий спосіб урегулювання спору, який сторони встановлюють самостійно у договорі.

Таким чином, з урахуванням вимог статей 328, 335, 392 ЦК України у контексті статей 36, 37 Закону України "Про іпотеку" суди не наділені повноваженнями звертати стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання право власності на нього за іпотекодержателем.

Зазначеної позиції дотримується Верховний Суд (Велика Палата - постанови від 21.03.2018 у справі №760/14438/15-ц, від 23.05.2018 у справі №916/5073/15, від 29.05.2018 у справі № 369/238-15-ц, від 13.03.2019 у справі № 520/7281/15-ц, Касаційний господарський суд - постанови від 23.05.2018 у справі №917/2001/16, від 30.05.2018 у справі № 903/1/16, Касаційний цивільний суд - постанови від 21.08.2018 у справі №755/16773/15-ц, №711/12512/14-ц, №473/3548/15-ц, №753/21870/15-ц, №635/7678/15-ц, №640/14168/15-ц, №300/712/15-ц, №569/12016/15-ц, №464/1977/16-ц, від 16.05.2018 у справі №362/4892/15-ц, № 372/3713/15-ц).

За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку, що визнання права власності на предмет іпотеки за іпотекодержателем - це позасудовий спосіб урегулювання спору, відповідно до якого, позивач має право реалізувати своє право на звернення стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку, тому відсутні підстави для задоволення позову. Крім того, слід звернути увагу, що визнання та реєстрація права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки, на підставі рішення суду Законом України "Про іпотеку" не передбачено.

При цьому, позивач не позбавлений відповідно до статей 38, 39 ЦК України можливості звернутися до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки в інший спосіб, ніж визнання права власності на нього.

Стосовно зустрічної позовної вимоги про визнання договору іпотеки недійсним, колегія суддів зазначає наступне.

В обґрунтування заявлених вимог за зустрічним позовом ТОВ «Кавицький» посилається на те, що предмет іпотеки - нежилі приміщення з №1 (один) по №9 (дев`ять) (групи приміщень №42) - офіс, загальною площею 125,2 (сто двадцять п`ять цілих дві десятих) кв.м., що розташовані за адресою: місто Київ, вул. Хрещатик №15/4 (літера А), та належать ТОВ «Кавицький», віднесено до переліку пам`яток архітектури та монументального мистецтва на підставі рішення Виконавчого комітету Київської міської ради народних депутатів від 22.11.1982 року № 1804 (охоронний № 62); а також віднесено до пам`яток історії на підставі рішення Виконавчого комітету Київської міської ради народних депутатів від 21.08.1975 року № 840.

Предмет іпотеки за оспорюваним договором іпотеки віднесений до об`єктів культурної спадщини - пам`ятка історії, архітектури та містобудування місцевого значення на підставі Наказу Міністерства культури і туризму України № 706/0/16-10 від 15.09.2010 року та внесений до Реєстру об`єктів культурної спадщини.

Зміст права власності у суб`єктивному значенні згідно ч. 1 ст. 317 Цивільного кодексу України охоплює правомочності власника щодо володіння, користування та розпорядження своїм майном.

Відповідно до ст. 319 Цивільного кодексу України в редакції, чинній на час укладення оспорюваного договору, власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону. При здійсненні своїх прав та виконанні обов`язків власник зобов`язаний додержуватися моральних засад суспільства. Усім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав. Власність зобов`язує. Особливості здійснення права власності на національні, культурні та історичні цінності встановлюються законом.

Правові, організаційні, соціальні та економічні відносини у сфері охорони культурної спадщини з метою її збереження, використання об`єктів культурної спадщини у суспільному житті, захисту традиційного характеру середовища в інтересах нинішнього і майбутніх поколінь регулюються положеннями Закону України "Про охорону культурної спадщини".

Державне управління у сфері охорони культурної спадщини покладається на Кабінет Міністрів України, спеціально уповноважені органи охорони культурної спадщини. До спеціально уповноважених органів охорони культурної спадщини належать: центральні органи виконавчої влади, які забезпечують формування та реалізують державну політику у сфері охорони культурної спадщини; орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим; обласні, районні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації; виконавчий орган сільської, селищної, міської ради згідно із ч. 1 ст. 3 Закону України "Про охорону культурної спадщини".

Відповідно до п. 16 ч. 1 ст. 6 Закону України "Про охорону культурної спадщини" до повноважень органу виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів охорони культурної спадщини обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій відповідно до їхньої компетенції належить: погодження відчуження або передачі пам`яток місцевого значення їхніми власниками чи уповноваженими ними органами іншим особам у володіння, користування або управління.

За ч. 1 ст. 17 Закону України "Про охорону культурної спадщини" пам`ятка, крім пам`ятки археології, може перебувати у державній, комунальній або приватній власності.

За приписами ст. 18 Закону України "Про охорону культурної спадщини" об`єкти культурної спадщини, що є пам`ятками (за винятком пам`яток, відчуження або передача яких обмежується законодавчими актами України) можуть бути відчужені, а також передані власником або уповноваженим ним органом у володіння, користування чи управління іншій юридичній або фізичній особі за наявності погодження відповідного органу охорони культурної спадщини.

Таким чином, власник об`єкта культурної спадщини може реалізувати своє суб`єктивне право на таке майно (за винятком пам`яток, відчуження або передача яких обмежується законодавчими актами України) як шляхом його відчуження, так і шляхом передачі його у володіння, користування чи управління іншій юридичній або фізичній особі за наявності погодження відповідного органу охорони культурної спадщини.

Колегією суддів встановлено, що ТОВ "Кавицький", як власник нерухомого майна, що є пам`яткою архітектури місцевого значення, реалізував своє право на цей об`єкт шляхом передачі його в іпотеку в забезпечення всіх вимог ПАТ "Сведбанк" із кредитних договорів, укладених між банком і позичальниками.

Разом з цим, виходячи із правового визначення поняття іпотеки, наведеного в Законі України "Про іпотеку", іпотека є вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні та користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у встановленому цим Законом порядку.

За змістом ст. 9 Закону України "Про іпотеку" іпотекодавець обмежується в розпорядженні предметом іпотеки, однак має право володіти та користуватися предметом іпотеки відповідно до його цільового призначення, якщо інше не встановлено цим Законом.

З огляду на зазначені загальні положення спеціального Закону та характер правовідносин сторін за договором іпотеки, який включає в себе домовленість іпотекодержателя та іпотекодавця щодо встановлення, зміни, припинення іпотечних прав та обов`язків, можна дійти висновку, що, оскільки майно, яке є предметом іпотеки, залишається у володінні і користуванні іпотекодавця - власника архітектурної пам`ятки сам по собі факт відсутності такого погодження не є безумовною підставою для визнання договору недійсним.

Натомість, при вирішенні питання звернення стягнення на зазначене майно у разі порушення боржниками зобов`язань за кредитними договорами той факт, що предмет іпотеки є об`єктом культурної спадщини, має бути враховано з огляду на положення ст. 20 Закону України "Про охорону культурної спадщини", якими передбачено право привілеєвої купівлі пам`ятки місцевого значення відповідним органом охорони культурної спадщини. При цьому, нереалізація цим органом такого права з урахуванням дотримання передбаченої законом процедури повідомлення останнього не є підставою для заборони відчуження об`єкта культурної спадщини.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 01.06.2016 № 3-449гс16.

Таким чином, відсутність погодження уповноваженого органу на укладення спірного іпотечного договору, враховуючи залишення предмета іпотеки - будівлі, що має статус пам`ятки архітектури місцевого значення, у володінні та користуванні відповідача за первісним позовом, як власника, не може бути безумовною підставою для визнання такого договору недійсним.

Крім того, листом від 27.01.2012 № 531 Головне управління охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) повідомило ТОВ «Кавицький» про те, що не заперечує проти передачі у іпотеку ПАТ "Сведбанк" нежитлових приміщень другого поверху загальною площею 125,2 кв.м. у будинку по вул. Хрещатик, 15 /4 у Печерському районі міста Києва.

Відповідно до ч. 1 статті 18 Закону України «Про охорону культурної спадщини», об`єкти культурної спадщини, що є пам`ятками (за винятком пам`яток, відчуження або передача яких обмежується законодавчими актами України) можуть бути відчужені, а також передані власником або уповноваженим ним органом у володіння, користування чи управляння іншій юридичній або фізичній особі за наявності погодження відповідного органу охорони культурної спадщини.

Згідно зі ст. 575 ЦК України предметом застави не може бути національні, культурні та історичні цінності, які є об`єктом права державної власності і занесені або підлягають внесенню до Державного реєстру національної культурної спадщини.

Отже, у даному випадку необхідно встановити приналежність предмета іпотеки саме до пам`яток культурної спадщини, саме внесення його до Державного реєстру нерухомих пам`яток України.

Однак, будинок за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 15/4, внесено до зазначеного реєстру Наказом Міністерства культури і туризму України від 15.09.2010 року №706/0/16-10, в той час коли оспорюваний Іпотечний договір було укладено 13.05.2010 року.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про те, що на момент укладення Договору іпотеки, предмет іпотеки не було внесено до Державного реєстру нерухомих пам`яток України, у зв`язку з чим дія ч. статті 18 Закону України «Про охорону культурної спадщини» на предмет іпотеки не поширювалася.

Статтею 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ч. ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 Цивільного кодексу України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про відповідність умов оспорюваного Іпотечного договору вимогам законодавства, чинного на момент укладення такого договору, у зв`язку з чим зустрічні позовні вимоги були правомірно відхилені судом першої інстанції.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

З урахуванням викладеного вище, та враховуючи правові позиції, викладені у постановах Верховного Суду, колегія суддів дійшла до висновку, що позовні вимоги про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання права власності задоволенню не підлягають.

В той же час, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні зустрічних позовних вимог про визнання недійсним іпотечного договору від 13.05.2010 (зі змінами та доповненнями).

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 277 ГПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

За таких обставин, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Кавицький" підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2015 року у справі № 910/22979/15 - частковому скасуванню.

Відповідно до положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається: у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Судовий збір, від сплати якого позивач у встановленому порядку звільнений, стягується з відповідача в дохід бюджету пропорційно розміру задоволених вимог, якщо відповідач не звільнений від сплати судового збору. Якщо інше не передбачено законом, у разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі або залишення без розгляду позову позивача, звільненого від сплати судового збору, судовий збір, сплачений відповідачем, компенсується за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно положень ст. 11 Господарського процесуального кодексу України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Якщо спірні відносини, в тому числі за участю іноземної особи, не врегульовані законодавством, суд застосовує звичаї, які є вживаними у діловому обороті. Якщо спірні відносини не врегульовані законом і відсутній звичай ділового обороту, який може бути до них застосований, суд застосовує закон, що регулює подібні відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - виходить із загальних засад і змісту законодавства (аналогія права). Забороняється відмова у правосудді з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.

Відповідно до ч. 5 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" повернення сплаченої суми судового збору здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади із забезпечення реалізації державної фінансової політики.

Порядок виконання рішень про стягнення коштів державного та місцевих бюджетів або боржників затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 03.08.2011 №845.

Порядок повернення коштів, помилково або надміру зарахованих до державного та місцевих бюджетів затверджено наказом Міністерства фінансів України від 03.09.2013 № 787.

Враховуючи те, що позивач за первісним позовом на момент подачі позову до суду був звільнений від сплати судового збору, то відповідно до ч. 3 ст. 129 ГПК України судовий збір, сплачений відповідачем до Державного бюджету України, підлягає компенсації відповідачу шляхом повернення з Державного бюджету України у розмірі 80 388,00 грн. Решта суми судового збору покладається за відповідача.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 277, 278, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кавицький" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2015 року у справі № 910/22979/15 - задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2015 року у справі № 910/22979/15 в частині задоволених первісних позовних вимог скасувати та в цій частині ухвалити нове рішення, яким у задоволені первісних позовних вимог відмовити.

3. В решті рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2015 року у справі № 910/22979/15 залишити без змін.

4. Повернути Товариству з обмеженою відповідальністю «Кавицький» (03150, м.Київ, ВУЛИЦЯ ГОРЬКОГО, будинок 48; ідентифікаційний код 31353110) з Державного бюджету України 80 388,00 грн. судового збору, сплаченого ним згідно платіжного доручення № 814 від 01.12.2015.

5. Матеріали справи № 910/22979/15 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 23.12.2019 р.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Руденко