ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" грудня 2019 р. Справа№ 910/9498/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Чорногуза М.Г.

Євсікова О.О.

секретар судового засідання Мельничук О.С.,

представники сторін:

від позивача - Грищенко І.С.,

від відповідача - Корюк Р.О.,

від третьої особи - не з`явились,

розглядає апеляційну скаргу

Сільськогосподарського обслуговуючого кооперативу "Перший національний аграрний кооператив"

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 (повний текст рішення складено 13.09.2019)

про відмову у забезпеченні позову

у справі № 910/9498/19(суддя Ващенко Т.М.)

За позовом Сільськогосподарського обслуговуючого кооперативу "Перший національний аграрний кооператив"

до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

У липні 2019 року Сільськогосподарський обслуговуючий кооператив "Перший національний аграрний кооператив" звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк" про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису від 19.04.2019 року, зареєстрованого за № 536, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С.

Позов обґрунтований тим, що зі змісту оспорюваного виконавчого напису вбачається, що в ньому відсутнє послання на виписку з рахунку боржника, на підставі якої визначено розмір заборгованості та відповідно вчинено виконавчий напис, з огляду на, що позивач доходить висновку про те, що оспорюваний виконавчий напис було вчинено без документів, які підтверджують безспірність вимог відповідача. Також позивач наголошує на тому, що суму боргу не можна вважати безспірною, оскільки: 17.04.2019 року до Господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк" до Сільськогосподарського обслуговуючого кооперативу "Перший національний аграрний кооператив", Товариства з обмеженою відповідальністю "Органік Сідс" про стягнення заборгованості, яка станом на день звернення позивача з даним позовом до суду розглядається вказаним судом (справа № 924/358/19); 05.07.2019 року до Господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк" до Сільськогосподарського обслуговуючого кооперативу "Перший національний аграрний кооператив" про стягнення заборгованості за кредитним договором № 2/2016 від 01.03.2016 року, розмір якої відрізняється від розміру заборгованості, вказаної в оспорюваному виконавчому написі. (справа №924/688/19).

Сільськогосподарський обслуговуючий кооператив "Перший національний аграрний кооператив" звернувся до Господарського суду міста Києва з заявою про забезпечення позову шляхом:

- заборони приватному виконавцю виконавчого округу міста Києва Каращук Катерині Леонідівні здійснювати будь-які дії щодо заборони користування, опису, арешту, вилученню та реалізації майна у виконавчому провадженні № 58994783;

- зупинення стягнення на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого О.С. № 536 від 19 квітня 2019 року про звернення стягнення на транспортні засоби, трактори "БЕЛАРУС-1523" у кількості 90 одиниць, що належать Сільськогосподарському обслуговуючому кооперативу "Перший національний аграрний кооператив" та за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета застави, задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства "Укргазбанк" у розмірі 61.246.322.94 грн. Крім того 01.10.2019 року заявником подано доповнення до заяви про забезпечення позову.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 року відмовлено Сільськогосподарському обслуговуючому кооперативу "Перший національний аграрний кооператив" в задоволенні заяви про забезпечення позову.

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що господарські суди не повинні перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій нотаріуса при його вчиненні та надавати оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису, оскільки нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а відповідно до ст. 50 Закону України "Про нотаріат" нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Також місцевим господарським судом звернуто увагу заявника на приписи ст. 22 Цивільного кодексу України в разі якщо майно приватним виконавцем буде вилучено та/або примусово реалізовано на прилюдних торгах. Судом першої інстанції також враховано права іпотекодавця до дня продажу предмету іпотеки на прилюдних торгах виконати вимогу за основним зобов`язанням. Окрім того місцевим господарським судом зазначено, що зупинення стягнення на підставі виконавчого напису охоплює, як зупинення його виконання в рамках виконавчого провадження так і в цілому унеможливлює виконання спірного виконавчого напису в порядку, визначеному Законом України "Про виконавче провадження".

Не погодившись із прийнятою ухвалою, Сільськогосподарського обслуговуючого кооперативу "Перший національний аграрний кооператив" подало до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 року скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити заяву про забезпечення позовних вимог.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що ухвала суду першої інстанції є незаконною та необґрунтованою, а також місцевим господарським судом неповно встановлено всі обставини, які мають значення для справи та неправильно установлено обставини, які мають значення для справи, внаслідок неправильної оцінки доказів, а також порушено норми процесуального права.

Зокрема скаржник зазначає, що суд першої інстанції помилково почав під час вирішення питання щодо забезпечення позову встановлювати обґрунтованість позову. Також позивач зазначає, що ним оспорюється наявність обов`язку виконання основного зобов`язання, зокрема розміру боргу. Позивач також звертає увагу, що після ухвали Господарського суду міста Києва від 22.07.2019 року, якою було розглянуто попередню заяву про забезпечення позову суттєво змінились обставини справи, а саме майно, яке було описане 20.05.2019 року та 17.05.2019 року вже вилучено у позивача і передано на зберігання третім особам, проведено оцінку майна та здійснено заходи щодо проведення торгів. Отже заявник зазначає, що в даному випадку, застосування заходів забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису нотаріусу та встановлення заборони на здійснення будь-яких дій щодо заборони користування, опису, арешту, вилученню та відчуження майна позивача з виконання такого виконавчого напису є адекватним та ефективним способом забезпечення позову.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.11.2019 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Євсіков О. О., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.11.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною Сільськогосподарського обслуговуючого кооперативу "Перший національний аграрний кооператив" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 року у справі №910/9498/19 та призначено розгляд справи на 28.11.2019 року.

В судовому засіданні 28.11.2019 року представник відповідача подав заяву про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Агрикової О.В., Чорногуз М.Г., Євсіков О.О. та секретарю судового засідання Мельничуку О.С. та просив її задовольнити. Представник позивача заперечував проти задоволення заяви про відвід колегії суддів та секретарю судового засідання.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.11.2019 року в судовому засіданні визнано заяву Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк" про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Євсіков О.О. та про відвід секретаря судового засідання Мельничука О.С. - необґрунтованою.

Матеріали справи №910/9498/19 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України для вирішення питання про відвід.

Згідно Витягу з протоку автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.12.2019 заяву Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк" про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Євсіков О.О. у справі №910/9498/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Кравчук Г.А., суддів Коробенко Г.П., Козир Т.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2019 року у задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк" про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Євсіков О.О. у справі №910/9498/19 відмовлено.

Матеріали справи №910/9498/19 повернуто колегії суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Євсіков О.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2019 року поновлено провадження у справі №910/9498/19 та призначено її розгляд на 19.12.2019 року.

18.12.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.

19.12.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача надійшло клопотання про витребування доказів, а також клопотання про ознайомлення з матеріалами справи та оголошення перерви в судовому засіданні.

В судовому засіданні 19.12.2019 року представник відповідача просив надати час для ознайомлення з матеріалами справи та задовольнити клопотання про витребування додаткових доказів. Представник позивача заперечував проти надання часу представнику відповідача для ознайомлення з матеріалами справи та проти клопотання про витребування додаткових доказів.

Клопотання представника відповідача про ознайомлення з матеріалами справи та про оголошення перерви в судовому засіданні задоволено. В судовому засіданні оголошено перерву з метою надання можливості представнику відповідача ознайомитись з матеріалами справи. Враховуючи той факт, що, як вбачається з матеріалів оскарження ухвали всі документи, які знаходяться у справі надсилались відповідачеві (а.с. 12, 22, 197, 203, 215) тобто останній обізнаний з матеріалами оскарження ухвали. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що позивачем не було подано документів, які б не надсилались також відповідачу.

Відтак, колегія суддів вирішила за можливе надати представнику одну годину для ознайомлення з матеріалами оскарження ухвали.

При цьому колегія суддів зазначає наступне.

Як стверджує представник відповідача Р.О. Корюк, останній не готовий до судового засідання для належного представництва свого довірителя, оскільки адвокату не було передано всіх документів по даній справі.

Однак, колегія суддів звертає увагу, що представником відповідача Корюку Р.О. було нарочно до канцелярії суду подано відзив 18.12.2019 року о 13:08 год., що вбачається зі вхідного штампу Північного апеляційного господарського суду, тобто за день до судового засідання. Однак, перебуваючи в приміщенні суду за день до судового засідання, а саме 18.12.2019 року о 13:08 год. представник відповідача Корюк Р.О. не маючи, як він зазначає всіх матеріалів справи та не знаючи всіх обставин справи для належного представництва свого довірителя, не подає клопотання про ознайомлення з матеріалами справи.

Втім, 19.12.2019 року о 12:00 год. представник відповідача Корюк Р.О. вирішив подати клопотання про ознайомлення з матеріалами справи та про оголошення перерви в судовому засідання для належної підготовки для судового засідання, тобто за дві з половиною години до початку судового засідання, 14:30 год.

Після перерви, о 16:30 год. в судовому засіданні представник відповідача Корюк Р.О. зазначив, що йому не вистачило часу для ознайомлення з матеріалами справ та просив оголосити перерву в судовому засіданні, однак колегія суддів відхилила дане клопотання відповідача виходячи з наступного.

Колегія суддів також звертає увагу, що статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року, учасником якої є Україна, закріплено право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи судом упродовж розумного строку. Тобто зловживання процесуальними правами, спрямоване на свідоме невиправдане затягування судового процесу, порушує права інших учасників цього процесу та вимоги названих Конвенції і Кодексу.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини 1 статті 6 даної Конвенції (§ 66, 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що це роль національних судів організовувати судові провадження таким чином, щоб вони були без затримок та ефективними (див. рішення Суду у справі Шульга проти України, no. 16652/04, від 02.12.2010) і запобігання неналежній та такій, що затягує справу, поведінці сторін у цивільному процесі є завданням саме державних органів (див. рішення Суду у справі Мусієнко проти України, no. 26976/06, від 20.01.2011).

При цьому, відповідно до ч. 2, ст. 273 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції розглядається протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Як вбачається з матеріалів справи, апеляційне провадження у даній справі було відкрито ухвалою Північного апеляційного господарського суд від 11.11.2019 року, тобто граничний строк розгляду апеляційної скарги Сільськогосподарського обслуговуючого кооперативу "Перший національний аграрний кооператив" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 року є 11.12.2019 року.

Втім, у зв`язку з тим, що в судовому засіданні 28.11.2019 року представником відповідача було подано заяву про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Агрикової О.В., Чорногуз М.Г., Євсіков О.О. та секретарю судового засідання Мельничуку О.С. матеріали справи №910/9498/19 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України для вирішення питання про відвід колегії суддів у складі Агрикової О.В. (головуючи) судді Чорногуз М.Г., Євсіков О.О

Після розгляду заяви про відвід колегії суддів у складі Агрикової О.В. (головуючи) судді Чорногуз М.Г., Євсіков О.О. у справі №910/9498/19 розгляд справи було призначено на 19.12.2019 року, тобто дата 19.12.2019 року є останнім днем строку для розгляду апеляційної скарги Сільськогосподарського обслуговуючого кооперативу "Перший національний аграрний кооператив" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 року.

В силу приписів частини 1 статті 43 ГПК України, учасники процесу та їх представники повинні добросовісно користуватись процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Виходячи з положень статті 43 ГПК України, учасники судового процесу мають добросовісно користуватись процесуальними правами, в тому числі щодо подання клопотання про оголошення перерви в судовому засіданні, про ознайомлення з матеріалами справи, враховуючи завдання та основні засади господарського судочинства, визначені статтею 2 ГПК України, якими є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі. Основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, неприпустимість зловживання процесуальними правами.

Правовідносини суду з кожним учасником процесу підпорядковані досягненню головної мети - винесення законного та обґрунтованого рішення, а також створення особам, що беруть участь у справі, процесуальних умов для забезпечення захисту їх прав, а також прав та інтересів інших осіб.

Процесуальний обов`язок сторони - це належна поведінка сторони в господарському судочинстві, що вимагається та забезпечується процесуальним законом, а також кореспондує суб`єктивному процесуальному праву суду.

Процесуальні права, надані законом тим особам, які беруть участь у процесі при розгляді справ, для сприяння їх правильному вирішенню, і кожного разу, коли сторона у справі вчиняє будь-яку процесуальну дію не з цією метою, а задля досягнення якихось сторонніх цілей (для введення суду в оману, для затягування розгляду, для створення перешкод опоненту) вона виходить за межі дійсного змісту свого права, тобто зловживає ним.

Колегія суддів зазначає, що адвокат Корюк Р.О. маючи юридичну освіту та посвідчення адвоката має знати процесуальні строки встановлені апеляційній інстанції для розгляду скарг на ухвали суду першої інстанції, а також має добросовісно користуватися своїми правами, зокрема перебуваючи у приміщенні Північного апеляційного господарського суду 18.12.2019 року о 13:08 год., що ним не заперечується, тобто за день до судового засідання, усвідомлюючи, що 19.12.2019 року є останнім днем (в рамках строку встановленого процесуальним законодавством для розгляду апеляційних скарг на ухвали суду першої інстанції) мав всі можливості для ознайомлення з матеріалами справи 18.12.2019 року, однак відповідного клопотання не заявив.

Колегія суддів також вважає за доцільне звернути увагу, що представнику відповідача Корюку Р.О. в судовому засіданні 19.12.2019 року було поставлено питання: «чому останній не ознайомився з матеріалами справи 18.12.2019 року» на яке було отримано не точну відповідь, що на той момент він (адвокат Корюк Р.О.) не знав або не усвідомлював того, що не готовий до розгляду даної справи.

Згідно з ч. 2, ст. 11 Правил адвокатської етики, компетентність та добросовісність передбачає, що адвокат зобов`язаний надавати професійну правничу (правову) допомогу клієнту, здійснювати його захист та представництво компетентно і добросовісно, що передбачає знання відповідних норм права, наявність необхідного досвіду їх застосування, доскональність у врахуванні всіх обставин, що стосуються доручення клієнта та можливих правових наслідків його виконання, ретельну підготовку до виконання доручення.

Також відповідно до ч. 2, ст. 17 Правил адвокатської етики дотримання принципів компетентності та добросовісності під час прийняття адвокатом доручення клієнта, приймаючи доручення про надання професійної правничої (правової) допомоги, адвокат повинен зважити на свої можливості щодо його виконання.

Відтак, враховуючи те, що в матеріалах справи наявний відзив відповідача на апеляційну скаргу, який подано до суду 18.12.2019 року (за день до судового засідання) в якому висловлену позицію Банку та не порушено жодного клопотання стосовно відкладення розгляду справи для надання часу представнику відповідача ознайомитись з матеріалам справи, з огляду на те, що представнику відповідача Корюку Р.О. в судовому засіданні 19.12.2019 року було надано годину для ознайомлення з документами, що знаходяться в матеріалах оскарження, які є у відповідача, колегія суддів з метою забезпечення своєчасного розгляду справи у встановлений процесуальний строку процесуальним законодавством, дійшла висновку про відсутність підстав для оголошення перерви на більш тривалий строк.

Щодо клопотання про витребування додаткових доказів колегія суддів зазначає наступне.

У своєму клопотанні відповідач просив суд витребувати письмові пояснення у апелянта з наданням підтверджуючих документів, з наступних підстав:

Чи вилучалось приватним виконавцем Каращук К.Л. у третіх осіб майно, передбачене виконавчим написом нотаріуса від 19.04.2019 року № 536? Якщо так, то на яких законних підставах заставне майно Банку перебувало у володінні третіх осіб?

Де саме знаходиться на даний час заставне майно Банку, відповідно до договору застави № 2/2016 від 01.03.2016 року та на якій підставі?

Яким чином та ким на даний час використовується вказане майно, його інтенсивність, завантаженість та амортизаційні навантаження?

Чи здійснюється на даний час переховування вказаного майна з боку СОК «ПНАК»? та чи надається до нього вільний доступ приватному виконавцю Каращук К.Л.?

Чи виконуються взагалі на даний час істотні умови з боку апелянта за кредитним договором та чи сплачується тіло кредиту та відсотки по ньому?

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 80 ГПК України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Згідно з 4 ст. 80 ГПК України, якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Також, відповідно до ст. 81 ГПК України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

У клопотанні повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; 4) заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; 5) причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання.

Отже, з аналізу даного клопотання, останнє є клопотанням про поставлення позивачу певних питань, які стосуються, як заяви про забезпечення позову, так і справи по суті, що не позбавляє права відповідача поставити дані запитання представнику позивача в судовому засіданні. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що у клопотання відповідача не конкретизовано, які саме обставини можуть спростувати або підвередити відповіді на поставлені питання у клопотанні відповідача.

Дослідивши клопотання відповідача про витруювання у позивача письмових пояснень колегія суддів зазначає, що відповідачем також не доведено вжиття ним заходів для самостійного отримання доказів, які він просить витребувати, та відповідно не вказано причин неможливості отримати ці докази самостійно, не обґрунтовано у необхідності наявності таких доказів (при вже наявних доказах, які містять у матеріалах справи), а також не доведено, які обставини, що стосуються розгляду даної справи вони спростують або підтвердять, а тому дане клопотання відповідача колегія суддів відхиляє.

Згідно з п. 11, ст. 270 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Відповідно до п. 12, ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Враховуючи те, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи, та зважаючи на обмежений процесуальний строк розгляду апеляційної скарги, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу у відсутності представника третьої особи.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи у повному обсязі, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вислухавши пояснення представників сторін, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

Як встановлено матеріалами справи, Сільськогосподарський обслуговуючий кооператив "Перший національний аграрний кооператив" звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк" про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису від 19.04.19., зареєстрованого за № 536, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С.

Крім того, Сільськогосподарський обслуговуючий кооператив "Перший національний аграрний кооператив" звернувся до Господарського суду міста Києва з заявою про забезпечення позову шляхом:

- заборони приватному виконавцю виконавчого округу міста Києва Каращук Катерині Леонідівні здійснювати будь-які дії щодо заборони користування, опису, арешту, вилученню та реалізації майна у виконавчому провадженні № 58994783;

- зупинення стягнення на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого О.С. № 536 від 19 квітня 2019 року про звернення стягнення на транспортні засоби, трактори "БЕЛАРУС-1523" у кількості 90 одиниць, що належать Сільськогосподарському обслуговуючому кооперативу "Перший національний аграрний кооператив" та за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета застави, задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства "Укргазбанк" у розмірі 61.246.322.94 грн.

Вищевказана заява обґрунтована тим, що 25.04.19. приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Каращук К.Л. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого напису, яким передбачено звернення стягнення на майно заявника на користь банку, дане майно оголошено в розшук, проведено опис та арешт частини майна, призначено оцінку майна. Заявник вважає, що такий виконавчий напис здійснено з порушенням норм чинного законодавства. Заявник вказує, що проведено торги щодо шести тракторів. Також заявник вказує, що майно, на яке звернуто стягнення він використовує в господарській діяльності з метою отримання прибутку, і якщо таке майно приватним виконавцем буде вилучено та/або примусово реалізовано на прилюдних торгах, то заявник не зможе захистити або поновити або відновити свої права в межах одного судового провадження та не зможе отримати прибуток за період заборони використання належного йому майна.

25.04.2019 року приватним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання виконавчого напису №536 виданого 19.04.2019 року. (а.с. 36-64).

26.04.2019 року приватним виконавцем винесено постанову про розшук майна по виконавчому напису №536 виданого 19.04.2019 року. (а.с. 65-81).

Крім того, 02.05.2019 року та 17.05.2019 року приватним виконавцем винесено постанови про опис та арешт майна (коштів боржника) по виконавчому напису №536 виданого 19.04.2019 року. (а.с. 82-108).

В подальшому, приватним виконавцем винесено постанову від 25.06.2019 року про призначення суб`єкта оціночної діяльності суб`єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні. (а.с. 109-120).

В матеріалах справи наявні висновки про вартість майна на яке звернуто стягнення за спірним виконавчим написом, а також листи приватного виконавця, які направлені позивачу зі змісту яких вбачається про повідомлення позивача щодо оцінки такого майна. (а.с. 121-164).

Як зазначає позивач, згідно з інформації ДП «СЕТАМ» за виконавчим провадженням №58994783 станом на 27.09.2019 року було розміщено 37 оголошень про проведення прилюдних торгів щодо реалізації арештованого за спірним виконавчим написом майна, з яких 6 тракторів вже реалізовано. (а.с. 165-186).

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову, суд першої інстанції здійснивши оцінку обґрунтованості доводів заявника, дослідивши збалансованість інтересів сторін, дійшов висновку, що заява Сільськогосподарського обслуговуючого кооперативу "Перший національний аграрний кооператив" про вжиття, визначених ним заходів забезпечення позову задоволенню не підлягає.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

За приписами ст. 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Положеннями ч. 1 ст. 137 ГПК України визначено, що позов забезпечується: накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною відповідачу вчиняти певні дії; встановленням обов`язку вчинити певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1 - 9 цієї частини.

Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову (ч. 3 ст. 137 ГПК України).

Відповідно до ч. 4 ст. 137 ГПК України заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними з заявленими позивачем вимогами.

Забезпечення позову є засобом, спрямованим на запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, що полягає у вжитті заходів, за допомогою яких в подальшому гарантується виконання судових рішень.

В ході вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника про необхідність вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника про забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.

Заходи до забезпечення позову повинні бути співрозмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.

Крім цього, при здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 №ETS № 005 (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права (ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини").

За приписами ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Кожен, чиї права та свободи, визначені в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження (ст. 13 Конвенції).

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року в справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

Поняття "ефективний засіб", за висновками Європейського суду з прав людини (рішення від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії"), передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

В ході вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Отже, Держава Україна несе обов`язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема - через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. Причому обраний спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

На це вказується, зокрема, і в пункті 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 № 15-рп/2004 у справі № 1-33/2004, де зазначено, що верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, яка здійснюється, зокрема і судом як основним засобом захисту прав, свобод та інтересів у державі.

Крім того, Конституційний Суд України у п. 9 мотивувальної частини рішення від 30.01.2003 №3-рп/2003 у справі № 1-12/2003 наголошує на тому, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Як було вказано вище, забезпечення позову допускається на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Тобто, метою забезпечення позову є вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача до вирішення спору по суті з тим, щоб забезпечити позивачу, у випадку задоволенні позову, реальну та ефективну можливість виконання рішення суду та поновлення своїх порушених прав. Забезпечення позову - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).

Зазначені обмеження встановлює суд в ухвалі, вони діють до заміни судом виду забезпечення позову або скасування заходів забезпечення позову.

Обов`язковим в силу приписів ч. 1 ст. 74 ГПК України є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення конкретного позову та на які така сторона посилається.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, яка бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, що мають значення для справи.

Належними згідно ст. 76 ГПК України є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Як встановлено матеріалами справи, предметом судового розгляду у цій справі є вимоги позивача до відповідача про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 19.04.2019, зареєстрований за № 536, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С., яким запропоновано звернути стягнення на обладнання згідно переліку в кількості 90 одиниць, що належать позивачу. (а.с. 30-35).

Звертаючись з заявою про забезпечення позову, позивач обґрунтовував її можливістю передчасної примусової реалізації майна (звернення стягнення на яке здійснено на підставі згаданого виконавчого напису) на прилюдних торгах до закінчення розгляду зазначеного позову.

Позивач просив на підставі пункту 5 частини першої статті 137 ГПК України зупинити стягнення, яке вже відбувається на підставі спірного виконавчого напису нотаріуса.

Оскільки позивач у цій справі звернувся до суду з немайновою позовною вимогою, судове рішення у разі задоволення якої не вимагатиме примусового виконання, враховуючи приписи ст. 136 ГПК України, в такому випадку судом має досліджуватися та застосовуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

В таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Однак, суд першої інстанції безпідставно відхилив доводи заявника та вважав передчасним вжиття заходів забезпечення позову.

Проте колегією суддів встановлено, що після призначення суб`єкта оціночної діяльності, позивач отримав від приватного виконавця копії звітів про ринкову вартість об`єктів оцінки (а.с. 121-164), які долучено до заяви про забезпечення позову.

Крім того, за даними наданого позивачем (апелянтом) скріншоту сайту ДП "Сетам", 27.09.2019 року було розміщено 37 оголошень про проведення прилюдних торгів щодо реалізації арештованого за спірним виконавчим написом майна, з яких 6 тракторів вже реалізовано. (а.с. 165-186).

З наведеного вбачається, що відповідач вчиняє дії щодо продажу майна, яке виступало забезпеченням за кредитним договором, розмір якого оспорюється позивачем у даній справ та у справі №924/358/19, в межах якої призначено судову економічну експертизу з метою встановлення розміру заборгованості по договору кредиту.

В даній справі позивач оскаржує дії нотаріуса, який повинен був перевірити в момент вчинення нотаріусом виконавчого напису безспірність заборгованості перед стягувачем, тобто чи існує заборгованість взагалі, її дійний розмір, чи є невирішені по суті спори щодо заборгованості або її розміру станом момент вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Предметом розгляду у даній справі, є зокрема, встановлення наявності або ж відсутності (в залежності від прийняття рішення) підстав для звернення стягнення на предмет застави.

Вказане свідчить про пов`язаність заходу забезпечення позову, який просить вжити позивач із предметом спору у даній справі.

Колегія суддів звертає увагу, що суд, вживаючи заходів забезпечення позову повинен забезпечити виконання гарантій позивача щодо невтручання у мирне володіння ним майном у розрізі статті 204 Цивільного кодексу України. Здійснюючи реалізацію таких гарантій, можливість забезпечення позову у даному випадку має бути піддана трискладовому тесту (Рішення ЄСПЛ від 01.06.2006 "Федоренко проти України") на визначення того чи було втручання законним у контексті національного законодавства; чи переслідувало таке втручання мету, спрямовану на задоволення інтересів суспільства та чи було дотримано справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами фундаментальних прав окремої особи.

Доктрина легітимного сподівання у даній ситуації, з урахуванням ст.. 204 ЦК України, вимагає констатації того факту, що Сільськогосподарський обслуговуючий кооператив "Перший національний аграрний кооператив", який вважає, що відсутні підстави для здійснення виконавчого напису нотаріуса, має легітимне очікування щодо вільного володіння своїм майном не менше, аніж легітимне сподівання відповідача на можливість звернення стягнення на заставне майно у випадку відмови в позові у даній справі.

Враховуючи справедливий баланс між інтересами сторін, колегія суддів вважає, що не вжиття заходів забезпечення позову (у разі його задоволення) може призвести до утруднення виконання рішення, оскільки майно буде вже відчужено і позивач буде змушений звертатися з іншими позовами, зокрема, про визнання недійсним торгів, витребування майна, що в свою чергу вплине на права та інтереси широкого кола осіб, які будуть переможцями на торгах, що надасть їм право набути у власність спірне майно.

Натомість, забезпечення позову шляхом заборони приватному виконавцю виконавчого округу міста Києва Каращук Катерині Леонідівні здійснювати будь-які дії щодо заборони користування, вилученню та реалізації майна у випадку відмови в задоволенні позову лише відстрочить на період розгляду справи проведення виконавчих дій.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про врахування справедливого балансу.

Заявлені позивачем заходи забезпечення відповідають критеріям розумності, обґрунтованості і адекватності, при їх вжитті буде забезпечено збалансованість інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу. Також, наявний зв`язок між обраними заходами забезпечення позову і предметом позовних вимог, а тому вони підлягають задоволенню.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що незастосування заходу до забезпечення позову шляхом заборонити приватному виконавцю здійснювати будь-які дії щодо заборони користування, вилучення та реалізації майна у виконавчому провадженні, а також зупинення стягнення на підставі спірного виконавчого напису може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду, адже у разі, якщо до закінчення розгляду спору у цій справі приватним виконавцем буде примусово реалізовано майно на прилюдних торгах, позивач не зможе захистити або поновити свої права в межах цього судового провадження без нових звернень до суду, що істотно ускладнить чи взагалі унеможливить поновлення його порушених чи оспорюваних прав або інтересів.

Зазначена правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 16.08.2018 року у справі №910/1040/18 та від 25.02.2019 року у справі № 924/790/18.

Колегія суддів також звертає увагу, що в частині заборони приватному виконавцю виконавчого округу міста Києва Каращук Катерині Леонідівні здійснювати опис і арешт майна у виконавчому провадженні № 58994783 слід відмовити, оскільки п.6, ч.3, ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець має таке право та накладення арешту на спірне майно ніяким чином не порушує права, як позивача так і відповідача, а також не призведе до утруднення виконання рішення у даній справі.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що застосування заходів забезпечення позову шляхом заборони приватному виконавцю виконавчого округу міста Києва Каращук Катерині Леонідівні здійснювати будь-які дії щодо заборони користування, вилучення та реалізації майна у виконавчому провадженні № 58994783 та зупинення стягнення на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого О.С. № 536 від 19 квітня 2019 про звернення стягнення на транспортні засоби, трактори "БЕЛАРУС-1523" у кількості 90 одиниць, що належать Сільськогосподарському обслуговуючому кооперативу "Перший національний аграрний кооператив" відповідають вимогам ч. 1 ст. 137 ГПК України та сприяють ефективному захисту і відновленню порушених прав та інтересів заявника.

Проте, місцевий господарський суд не звернув уваги на вищенаведені обставини, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову, відтак дійшов помилкового висновку про передчасне заявлення вищевказаних заходів забезпечення позову.

Крім цього, зазначення в другій частині другої вимоги заяви про забезпечення позову, що " та за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета застави, задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства "Укргазбанк" у розмірі 61.246.322.94 грн.", є вирваним з контексту виконавчого напису, яким запропоновано звернути стягнення на обладнання згідно переліку в кількості 90 одиниць, що належать позивачу, що свідчить про некоректність вимоги позивача, яка не може бути способом забезпечення позову, отже заява позивача підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до п. 2, ч. 1, ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Згідно з ч. 1, ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що наведені місцевим судом обґрунтування оскарженої ухвали є незаконними, не можуть бути достатніми підставами для відмови у задоволенні заяви про забезпечення позову, відтак апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню, а ухвала місцевого суду - скасуванню.

Керуючись ст.ст. 255, 269-270, 275, 277, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Сільськогосподарського обслуговуючого кооперативу "Перший національний аграрний кооператив" на ухвалу господарського суду міста Києва від 02.10.2019 року у справі №910/9498/19 задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 року у справі №910/9498/19 скасувати.

3. Заяву Сільськогосподарського обслуговуючого кооперативу "Перший національний аграрний кооператив" про забезпечення позову задовольнити частково.

4. Заборонити приватному виконавцю виконавчого округу міста Києва Каращук Катерині Леонідівні здійснювати будь-які дії щодо заборони користування, вилученню та реалізації майна у виконавчому провадженні № 58994783.

Зупинити стягнення на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого О.С. № 536 від 19 квітня 2019 року про звернення стягнення на транспортні засоби, трактори "БЕЛАРУС-1523" у кількості 90 одиниць, що належать Сільськогосподарському обслуговуючому кооперативу "Перший національний аграрний кооператив"(29017, м. Хмельницький, вул. Зарічанська, 3/2, блок 5/2-1, ідентифікаційний код 39847648).

5. Дана постанова є виконавчим документом, підлягає негайному виконанню з дня її постановлення незалежно від її оскарження і відкриття виконавчого провадження та може бути пред`явлена до виконання протягом трьох років із наступного дня після набрання нею законної сили.

6. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 року по справі №910/9498/19.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 23.12.2019 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді М.Г. Чорногуз

О.О. Євсіков