РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

12.12.2019Справа № 910/12919/17

Господарський суд міста Києва в складі судді Привалова А.І., за участю секретаря судового засідання Мазура В.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження

справу № 910/12919/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будекосервіс"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дайвер Лтд"

про розірвання договору та стягнення 152 000,00 грн.

за участю представників сторін:

від позивача: Сироватко О.В.;

від відповідача: Демянюк В.П.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Будекосервіс" (далі по тексту - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Дайвер Лтд" (далі по тексту - відповідач) про розірвання договору та стягнення 152 000,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за Договором підряду № 11-А від 05.04.2016р.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.08.2017р. (суддя Отрош І.М.) порушено провадження у справі № 910/12919/17 та справу призначено до розгляду на 19.09.2017р.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.11.2017р. призначено у справі №910/12919/17 судову експертизу, проведення якої доручено атестованим судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз та зупинено провадження у справі № 910/12919/17 до проведення судової експертизи.

01.04.2019р. на адресу Господарського суду міста Києва від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло клопотання про забезпечення умов роботи судових експертів по місцезнаходженню об`єкта дослідження.

Розпорядженням керівника апарату Господарського суду міста Києва № 05-23/712 від 01.04.2019р., у зв`язку із закінченням терміну повноважень у судді Отрош І.М., матеріали судової справи № 910/12919/17 передано на повторний автоматизований розподіл.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судових справ між суддями справу №910/12919/17 передано на розгляд судді Привалову А.І.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.04.2019р. клопотання судового експерта про забезпечення умов роботи судового експерта по місцезнаходженню об`єкта дослідження судом було задоволено та зобов`язано сторони забезпечити судовому експерту безперешкодний доступ до об`єкта дослідження та належні умови для його роботи.

08.08.2019р. на адресу Господарського суду міста Києва від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз супровідним листом за № 25498/17-49 від 26.07.2019р. надішли матеріали справи №910/12919/17 разом з висновком експерта №25498/17-49 за результатами проведення будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.08.2019 поновлено провадження у справі № 910/12919/17. Вирішено здійснювати розгляд справи № 910/12919/17 у порядку загального позовного провадження зі стадії відкриття провадження у справі. Підготовче засідання у справі № 910/12919/17 призначено на 19.09.2019.

16.09.2019 через загальний відділ Господарського суду міста Києва від відповідача надійшли пояснення по справі.

19.09.2019 через загальний відділ Господарського суду міста Києва від позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог, в якій позивач збільшив суму стягнення на 90742,61 грн.

В судовому засіданні 19.09.2019 суд прийняв заяву про уточнення позовних вимог та оголосив перерву до 17.10.2019.

08.10.2019 через загальний відділ Господарського суду міста Києва від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

17.10.2019 позивачем подано суду заяву про оголошення перерви в судовому засідання для надання відповіді на відзив.

В судовому засіданні 17.10.2019 оголошено відкладення на 31.10.2019.

31.10.2019 через загальний відділ Господарського суду міста Києва від позивача надійшла відповідь на відзив.

В судовому засіданні 31.10.2019 оголошено відкладення на 28.11.2019, у зв`язку з неявкою представника відповідача.

Присутній в судовому засіданні 28.11.2019 представник позивача підтримав позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача проти позову заперечив з підстав.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.11.2019 закрито підготовче провадження у справі № 910/12919/17 та призначено справу до судового розгляду по суті на 12.12.2019.

В судовому засіданні 12.12.2019 представник позивача підтримав позовні вимоги.

Представник відповідача проти позову заперечив.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих позивачем.

У судовому засіданні 12.12.2019, відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України, судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, що мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

05.04.2016 ТОВ «Дайвер ЛТД» (підрядник) і ТОВ «Будекосервіс» (замовник) укладено Договір, за умовами якого:

- замовник доручає, а підрядник приймає на себе зобов`язання своїми силами виконати роботи відповідно до умов Договору та згідно з протоколом узгодження договірної ціни, який є невід`ємною частиною Договору (додаток №1), а замовник зобов`язується прийняти ці роботи та оплатити їх (пункт 1.1 Договору);

- роботами згідно з пунктом 1.1 Договору визнається виконання робіт з повторенням мікрогеометрії основи з нанесення розмітки із використанням полімерного матеріалу «Коутекс» (ТУ У В.2.7.-24.3-6-2004) на загальній передбачувальній площі 864 кв.м. (пункт 2.1 Договору), а саме: нанесення розмітки із використанням полімерного матеріалу «Коутекс» (ТУ У В.2.7.-24.36-2004), з повторенням макрогеометрії основи, синього кольору, на загальній передбачуваній площі 302 кв.м; нанесення розмітки із використанням полімерного матеріалу «Коутекс» (ТУ У В.2.7.-24.36-2004), з повторенням макрогеометрії основи, жовтого кольору, на загальній передбачуваній площі 206 кв.м; нанесення розмітки із використанням полімерного матеріалу «Коутекс» (ТУ У В.2.7.-24.36-2004), 2 повторенням макрогеометрії основи, червоного кольору, на загальній передбачуваній площі 158 кв. м; нанесення розмітки із використанням полімерного матеріалу «Коутекс» (ТУ У В.2.7. -24. 3-2004), 2 повторенням макрогеометрії основи, зеленого кольору, на загальній передбачуваній площі 198 кв. м.;

- детальний перелік, вартість та кількість робіт, що підрядник повинен виконати на умовах Договору, зазначені в додатку №1, який є невід`ємною частиною Договору (пункт 2.2 Договору);

- остаточний об`єм робіт, який підрядник виконує згідно з пунктами 2.1 і 2.3 Договору, визначається в технічних актах приймання виконаних робіт з обов`язковою фіксацією об`ємів робіт в технічних актах (пункт 2.4 Договору);

- роботи виконуються на території ТЦ New Way (Нью Вей) (три поверхи) за адресою: м. Київ, вул. Вербицького, 1 (пункт 2.5 Договору);

- підрядник зобов`язується своїми силами та із своїх матеріалів і інструментів виконати роботи, що передбачені Договором, згідно з протоколом узгодження договірної ціни (додаток №1) (пункт 3.1 Договору);

- після сумісного підписання з уповноваженим представником замовника додатка №2-А підрядник зобов`язується прийняти об`єкт в роботу (пункт 3.3 Договору);

- замовник зобов`язується:

надати підряднику в роботу об`єкт/основу, які відповідають вимогам додатку №2 (пункт 4.1 Договору);

після сумісного підписання з уповноваженим представником підрядника додатка №2-А - передати об`єкт в роботу (пункт 4.2 Договору);

- підрядник приступає до виконання робіт протягом 3 (трьох) робочих днів після: належного оформлення Договору; отримання авансу, вказаного в підпункті 7.5.1 пункті 7.5 Договору; надання всього об`єму робіт одночасно; відповідності об`єкта/основи вимогам додатка №2 та підписання уповноваженими представниками сторін додатка №2-А (пункт 5.1 Договору);

- строк виконання робіт за Договором - 10 (десять) робочих днів (пункт 5.2 Договору);

- приймання-передача виконаних робіт здійснюється сторонами за актом приймання виконаних робіт не пізніше ніж через 2 (два) робочі дні після закінчення робіт за Договором (пункт 6.1 Договору);

- замовник зобов`язаний прийняти роботу згідно з актом та оформити акт приймання виконаних робіт протягом 2 (двох) робочих днів, не враховуючи день його передачі; акт приймання виконаних робіт вважається підписаним автоматично через 3 (три) робочі дні з моменту передачі замовнику, якщо з боку замовника немає зауважень за виконаними роботами у письмовій формі (пункт 6.2 Договору);

- вартість робіт (договірна ціна), що підрядник повинен виконати на умовах Договору, є динамічною і складає на момент підписання Договору: разом - 320 778,58 грн.; ПДВ 20% - 64 155,72 грн.; всього - 384 934,30 грн. (пункт 7.1 Договору);

- оплата виконаних підрядником робіт здійснюється за фактично виконані обсяги робіт (пункт 7.4 Договору);

- розрахунок за виконання робіт проводиться таким шляхом:

замовник перераховує підряднику аванс у розмірі 70% від вартості робіт за Договором, що складає 269 454,01 грн. з урахуванням ПДВ (підпункт 7.5.1 пункту 7.5 Договору);

після виконання робіт за Договором замовник підписує акт приймання виконаних робіт та протягом 3 (трьох) днів з моменту підписання акта виплачує вартість фактично виконаних робіт згідно з актом, за виключенням суми перерахованого авансу (підпункт 7.5.2 пункту 7.5 Договору);

- у випадку несвоєчасної оплати робіт згідно з актами замовник зобов`язаний виплатити підряднику пеню в розмірі 0,01% від суми належної до перерахування за кожен день понад термін; пеня нараховується на весь період невчасної оплати (пункт 8.1 Договору);

- Договір вступає в силу з моменту підписання та скріплення печатками сторін і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за Договором (пункт 12.1 Договору).

На виконання умов Договору, замовником 15.04.2016 та 27.04.2016 року було сплачено аванс у розмірі 100 000,00 грн. та 40 000, 00 грн. що підтверджується платіжними дорученнями №473 від 15.04.2016р. та №495 від 27.04.2016р., а всього на загальну суму 140 000,00 (сто сорок тисяч гривень).

Також, позивачем сплачено відповідачу 90 742,61 грн. в якості оплати вартості виконаних робіт за договором, що підтверджується платіжним дорученням №1236 від 19.07.2017.

06.05.2017 позивач звернувся до відповідача з претензією про якість підрядних робіт та розірвання договору підряду.

Позивач стверджує, що в порушення умов договору, відповідачем робота по договору була виконана неналежним чином, а саме: виявлено недоліки та невідповідність виконаних робіт умовам Договору та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, зокрема, не нанесено розмітку червоного кольору, що підтверджується проведеним ТОВ «Судово-експертний Алянс» експертним будівельно-технічним дослідженням № 19/05-2017 від 19.05.2017, відповідно до якого встановлено, що виявлені недоліки (дефекти) неможливо усунути шляхом локальних ремонтних робіт.

Також, за твердженням позивача, виконавець ухиляється від виконання умов договору в повному розмірі (об`ємі), оскільки у відповідності до умов договору, сторони, зокрема, домовлялися про: «Нанесення розмітки із використанням полімерного матеріалу «Коутекс» (ТУУ В.2.7.-24.3-6-2004) з повторенням макрогеометрії основи, червоного кольору, на загальній передбачуваній площі 158 кв.м».

Проте, даної розмітки червоного кольору не було нанесено підрядником, що, на думку позивача, свідчить про невідповідність об`єму виконаних робіт домовленостям сторін та умовам укладеного Договору підряду.

У зв`язку із викладеним, позивач стверджує, що відповідачем завдано йому матеріальну шкоду в розмірі 140 000,00 грн. та 90 742,61 грн., що є оплатами, проведеними на виконання умов договору підряду.

Також, в ціну позову позивачем включено витрати на проведення будівельно-технічного експертного дослідження № 1905-2017 в сумі 12 000,00 гривень.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно зі ст. 628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Укладений між сторонами договір № 11-А від 05 квітня 2016 року за своєю правовою природою є договором підряду.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

В позовній заяві ТОВ «Будекосервіс» посилається на вимоги ч. 2 ст. 852 ЦК України, відповідно до якої, за наявності у роботі істотних відступів від умов договору, підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Вказане посилання є безпідставним, оскільки, відповідно до ст. 853 ЦК України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ст. 882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до п. 6 Листа Вищого господарського суду України від 18.02.2013 року № 01-06/374/2013 «Про практику вирішення спорів пов`язаних із виконанням договорів підряду», відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Так, у рішенні Господарського суду міста Києва від 03.03.2017 у справі №910/23998/16 встановлено, що на виконання умов договору відповідачем було частково перераховано позивачу аванс на загальну суму 140 000 грн. (15.04.2016 перераховано 100 000 грн., а 27.04.2016 - 40 000 грн.).

На виконання умов договору позивачем було виконано роботи на загальну суму 223 604,35 грн., що підтверджується довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за липень 2016 року.

ТОВ «Дайвер ЛТД» 29.07.2016 складено та підписано акт №1 про прийняття робіт за липень 2016 року.

03.08.2016 листом від 29.07.2016 №166 позивачем було надіслано відповідачу рахунок-фактуру від 29.07.2016 №лт-0000193 і два примірники акта №1 про прийняття робіт за липень 2016 року. У вказаному листі позивач просив відповідача підписати акт №1, повернути один примірник такого акта позивачу та оплатити вартість виконаних робіт.

Відповідач відповіді на вказаний лист не надіслав, акт №1 про прийняття робіт не підписав, заборгованість не сплатив.

Пунктом 6.2 Договору передбачено, що акт приймання виконаних робіт вважається підписаним автоматично через 3 (три) робочі дні з моменту передачі замовнику, якщо з боку замовника немає зауважень за виконаними роботами у письмовій формі.

Таким чином, оскільки відповідачем не було надіслано позивачу жодних заперечень щодо акта №1 про прийняття робіт за липень 2016 року, тому роботи вважаються наданими позивачем і прийнятими відповідачем без будь-яких зауважень.

Згідно ч. 4. ст. 75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Аналогічні положення містить ч. 2 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", відповідно до якої судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання усіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Обов`язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається процесуальним законом.

Так, преюдиційні факти є обов`язковими при вирішенні інших справ та не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність встановлено у рішенні, у зв`язку з чим немає необхідності встановлювати їх знову, піддаючи сумніву істинність та стабільність судового акту, який набрав законної сили.

Таким чином, факти, встановлені у рішенні Господарського суду міста Києва від 03.03.2017 у справі №910/23998/16, яке набрало законної сили, не доказуються при розгляді даної справи та мають обов`язкову силу для вирішення даної справи.

Також судом встановлено, що позивачем сплачено відповідачу 90 742,61 грн. в якості оплати вартості виконаних робіт за договором, що підтверджується платіжним дорученням №1236 від 19.07.2017.

Відповідно до частини четвертої статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

У разі відмови від прийняття робіт належним чином, замовник позбавляється права у подальшому посилатися на відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Таким чином, оскільки відповідачем не було надіслано позивачу жодних заперечень щодо акта №1 про прийняття робіт за липень 2016 року, роботи за вказаним актом позивачем виконані і прийняті відповідачем без будь-яких зауважень щодо обсягу та якості.

Разом з тим, за змістом ст. 853 Цивільного кодексу України, замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Таким чином, після прийняття відповідних робіт, замовник вправі посилатись лише на ті недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття, чи відступи від умов договору (приховані недоліки).

Відповідно до ч. 3 ст. 858 Цивільного кодексу України, якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

За змістом ст. 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Відповідно до ст. 859 Цивільного кодексу України, якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

Відповідно до п. 9.3. договору підряду №11-А від 05.04.2016, протягом 24 місяців з моменту підписання акту приймання виконаних робіт, у випадку виявлення дефектів, пов`язаних з порушенням підрядником технологій при дотриманні замовником чи третіми особами вимог до проведення робіт, правил експлуатації «робіт» та за умови відсутності механічних чи хімічних ушкоджень з вини замовника чи третіх осіб, підрядник усуває ці дефекти за свій рахунок в узгоджений з замовником термін (окрім вихідних та державних свят).

З метою встановлення обставин щодо того, чи були наявні будь-які приховані недоліки у виконаних відповідачем роботах за договором підряду №11-А від 05.04.2016 на момент їх прийняття, чи відповідає якість виконаних робіт умовам договору підряду №11-А від 05.04.2016 судом ухвалою від 28.11.2017 призначено у справі судову експертизу.

На вирішення судового експерта поставлено наступні питання:

2.1. Чи відповідає якість виконаних за актом №1 про прийняття робіт за липень 2016 року на суму 223604,35 грн. робіт умовам договору підряду №11-А від 05.04.2016, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Дайвер Лтд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будекосервіс» з додатками та вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру, на момент проведення судової експертизи?

У разі, якщо якість виконаних робіт не відповідає умовам договору підряду №11-А від 05.04.2016 та вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру, - які причини такої невідповідності (в тому числі, чи дотримано замовником вимоги Правил по експлуатації «робіт», влаштованих для експлуатації в умовах пішохідних навантажень, пересування автомобілів, автокар, візків/стільців та т.п. на гумових колесах, що є додатком №3 до договору підряду №11-А від 05.04.2016?

2.2. Чи були станом на 29.08.2016 (дату прийняття Товариством з обмеженою відповідальністю «Будекосервіс» робіт за актом №1 про прийняття робіт за липень 2016 року) наявні відступи від умов договору підряду №11-А від 05.04.2016, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Дайвер Лтд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будекосервіс», які не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття робіт, чи інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття робіт (приховані недоліки) та в якому обсязі?

2.3. У разі, якщо станом на 29.08.2016 (дату прийняття Товариством з обмеженою відповідальністю «Будекосервіс» робіт за актом №1 про прийняття робіт за липень 2016 року) були наявні відступи від умов договору підряду №11-А від 05.04.2016, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Дайвер Лтд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будекосервіс», які не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття робіт, чи інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття робіт (приховані недоліки), - чи можна усунути такі недоліки та яким чином?

2.4. У разі, якщо якість виконаних робіт не відповідає умовам договору підряду №11-А від 05.04.2016, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Дайвер Лтд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будекосервіс» (за умов дотримання замовником Правил по експлуатації «робіт», влаштованих для експлуатації в умовах пішохідних навантажень, пересування автомобілів, автокар, візків/стільців та т.п. на гумових колесах, що є додатком №3 до договору підряду №11-А від 05.04.2016, та вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру, - яка ринкова вартість усунення недоліків виконаних робіт?

У висновку експерта №25498/17-49 від 26.07.2019, складного на виконання ухвали суду від 28.11.2017, зазначено, що станом на момент проведення натурного обстеження об`єкту дослідження встановлено, що якість виконаних робіт не відповідає вимогам п.п. 3.28, п.3.67, п.4.43 ДСТУ-Н БА.3.1-23:2013.

Дефекти у вигляді раковин, хвиль, бризг та зморшок на влаштованій розмітці, виникли внаслідок неякісного виконання робіт з її нанесення. Про дані дефекти зазначено в листі ТОВ «ДАЙВЕР ЛТД», від 17.06.2016 вих. №132.

Дефекти у вигляді затирань, висвітлювань та просвічувань шарів фарби розповсюджуються по підлогах на всіх поверхах будівлі, мають неоднорідний характер та могли виникнути внаслідок декількох причин.

Однією з причин утворення даних дефектів влаштованої розмітки із використанням полімерного матеріалу «Коутекс» може бути:

- недотримання технології виконання робіт з влаштування розмітки (неякісна підготовка основи під фарбування, ґрунтування основи, недотримання строків застигання);

- застосування неякісних матеріалів; застосування агресивних миючих засобів;

- порушення вимог щодо експлуатації, відповідно до умов Додатку 3 Договору,

натомість визначити, що саме та в якій мірі найбільше вплинуло на погіршення стану горизонтальної розмітки визначити не можливо.

Станом на 29.08.2016 визначити наявні відступи від умов договору підряду №11-А від 05.04.2016, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Дайвер Лтд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будекосервіс», які не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття робіт, чи інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття робіт (приховані недоліки) та в якому обсязі не вбачається за можливо, оскільки минув значний проміжок часу з моменту проведення робіт, а акти або інша документація щодо якості виконаних робіт на відповідну дату не складалися.

Виявлені недоліки (дефекти) виконаних будівельних робіт можливо усунути шляхом проведення ремонтно-будівельних робіт, які складаються з розчищення від наявного полімерного покриття та нанесенням полімерного покриття по всій площині фарбування.

Таким чином, матеріалами справи підтверджується наявність недоліків щодо якості виконаних робіт за договором.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази того, що невідповідність якості робіт вимогам стандартів спричинена неналежним їх виконанням відповідачем.

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до п. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ч.1 статті 846 Цивільного кодексу України).

В обґрунтування вимог про стягнення збитків позивач посилається на те, що вказана сума збитків виникла внаслідок передоплати позивачем робіт, які надані відповідачем неналежної якості та не в повному обсязі, а тому сума попередньої оплати в сумі 140 000,00 грн. та 90 742,61 грн. оплати вартості робіт є збитками позивача.

Згідно з ч. 1 ст. 623 Цивільного кодексу України, боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Згідно ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно з ч. 1 ст. 224 Цивільного кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

За нормами частини другої статті 849 Цивільного кодексу України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Виходячи з приписів чинного законодавства, для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності, як відшкодування збитків, необхідною є наявність чотирьох умов: протиправної поведінки боржника, яка проявляється у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов`язання; наявності збитків; причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою та завданими збитками, що означає, що збитки мають бути наслідком саме даного порушення зобов`язання боржником, а не якихось інших обставин, зокрема, дій самого кредитора або третіх осіб; вини боржника.

Відсутність будь-якої з зазначених умов виключає настання цивільно-правової відповідальності виконавця у вигляді покладення на нього обов`язку з відшкодування збитків.

Статтею 225 Господарського кодексу України визначений вичерпний перелік складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, зокрема: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково втрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

Так, при визначенні розміру збитків, заподіяних порушенням господарських договорів, береться до уваги вид (склад) збитків та наслідки порушення договірних зобов`язань для підприємства. Тоді як відповідачу потрібно довести відсутність його вини у спричиненні збитків позивачу.

Враховуючи встановлені судом обставини справи, позивачем не доведено суду наявності складу цивільного правопорушення в діях відповідача та причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою та завданими збитками, як і не доведено факт спричинення шкоди відповідачем, що виключає можливість задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача збитків у розмірі 140 000,00 грн. та 90 742,61 грн.

Крім того, суд зазначає, що здійснена позивачем, як замовником, передоплата у розмірі 140 000,00 грн. та остаточна оплата вартості робіт у розмірі 90 742,61 грн. не є збитками у розумінні діючого законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 ЦК України та ч.2 ст. 224 ГК України, збитками є - втрати, яких особа зазнала, у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Також, суд звертає увагу на положення ч. 4 ст. 849 ЦК України, якою передбачено, що замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Отже, здійснена замовником передплата у розмірі 140 000,00 грн. остаточна оплата вартості робіт у розмірі 90 742,61 грн. за правовою природою відноситься до виконання стороною зобов`язання, і може бути повернена замовнику повністю або частково у разі невиконання оплачених робіт. Однак, вказані суми не є збитками, а тому не можуть бути стягнуті як збитки.

Також суд зазначає, що посилання позивачем на ст. 1212 Цивільного кодексу України є безпідставним, оскільки відповідно до вказаної норми особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття ч або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Виходячи з системного аналізу зазначеної норми, виникнення зобов`язання з безпідставного збагачення необхідна наявність наступних умов:

- збільшення майна однієї сторони (набувачем), з одночасним зменшенням його у іншої сторони (потерпілого);

- відсутність правової підстави (юридичного факту) для збагачення. Відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином.

Положення цієї статті застосовуються до вимог про: повернення виконаного за недійсним правочином; витребування майна власником із чужого незаконного володіння; повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Оскільки підставою перерахування ТОВ «Будекосервіс» відповідачу авансу на загальну суму 140 000 грн. та оплати вартості робіт у розмірі 90 742,61 грн. є Договір підряду № 11-А від 05.04.2016 року, це не є безпідставним збагаченням та застосування вимог ст. 1212 ЦК України до даних правовідносин є необґрунтованим.

Частиною 2 ст.849 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Зі змісту ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України слідує, що зазначена норма підлягає застосуванню лише за наявності відмови замовника від договору підряду до настання строку виконання роботи підрядником.

При цьому, претензія від 26.05.2017 про розірвання договору підряду № 11-А від 05.04.2016 року була направлена позивачем відповідачу майже через рік після завершення відповідачем виконання робіт за договором підряду № 11-А від 05.04.2016.

Таким чином, обґрунтування позовних вимог ст. 849 Цивільного кодексу України в даному випадку також є безпідставними.

При цьому, позивачем не доведено належними та допустимими доказами наявності інших обставин, з якими законодавство пов`язує можливість розірвання договору підряду, у зв`язку із чим суд відмовляє в задоволенні позовних вимог в цій частині.

Також, суд відмовляє в стягненні витрат на проведення будівельно-технічного експертного дослідження № 1905-2017 в сумі 12000,00 гривень, які включено в ціну позову, оскільки вказані витрати не є предметом судового розгляду, а покладаються на сторін відповідно до положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, як витрати, пов`язані з розглядом справи та залежать від результатів вирішення спору по суті.

Згідно статей 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З урахуванням висновків, до яких дійшов суд при вирішенні даного спору, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Судові витрати по сплаті судового збору, витрати на проведення будівельно-технічного експертного дослідження № 1905-2017 та витрати за проведення судової експертизи, відповідно до положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись ст. 129, 236-238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано: 23.12.2019.

Суддя А.І. Привалов