ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2019 року

м. Київ

Справа № 910/11475/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Баранець О. М. - головуючий, Мамалуй О. О., Студенець В. І.,

за участю секретаря судового засідання Низенко В. Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фудком»

на рішення Господарського суду міста Києва

у складі судді: Чебикіної С. О.

від 21.01.2019

та постанову Північного апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів: Михальської Ю. Б., Іоннікової І. А., Скрипки І. М.

від 12.09.2019

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фудком»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Гуд Фудз Україна»

про стягнення 1 079 392,02 грн

та зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Гуд Фудз Україна»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фудком»

про стягнення 411 218,34 грн

за участю представників:

позивача: Фоміна А. А.

відповідача: не з`явився

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог.

У серпні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Фудком» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Гуд Фудз Україна» про стягнення 1 079 392,02 грн, з яких: 690 784,02 грн - сума авансового платежу, 388 608,00 грн - штраф.

В обґрунтування вимог позивач зазначив, що відповідач в порушення взятих на себе зобов`язань за укладеним з позивачем договором поставки № від 09.03.2017 здійснював поставку товару за замовленням позивача з простроченням та не здійснив поставку товару на суму 690 784,02 грн, яка була сплачена позивачем на виконання умов договору в якості передоплати. Відповідач відповідно до пункту 2 статті 693 Цивільного кодексу України має повернути зазначену суму попередньої оплати, по якій товар не був поставлений, а також відповідно до пункту 8.5. договору сплатити штраф за непоставку та прострочення поставки товару.

16.11.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю «Гуд Фудз Україна» звернулось до Господарського суду міста Києва із зустрічним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фудком» про стягнення 411 218,00 грн заборгованості за договором поставки № від 09.03.2017.

Позов мотивований невиконанням Товариством з обмеженою відповідальністю «Фудком» своїх зобов`язань з оплати поставленого йому за цим договором товару.

2. Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.

09.03.2017 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Фудком» (Покупець, позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Гуд Фудз Україна» (Постачальник, відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом) був укладений договір поставки № (далі по тексту - договір поставки), відповідно до пункту 1.1. якого Постачальник зобов`язався поставити товари по цінах і в асортименті, що вказуються в специфікації, разом з товаросупровідною документацією, відповідно до поданих Покупцем замовлень, а Покупець зобов`язався приймати такі товари і оплачувати їх.

Відповідно до пунктів 2.1., 2.2., 2.3. договору ціни на товари, шо поставляються, вказуються в товарних накладних та специфікації з ЕЦП (електронного цифрового підпису) сторін, що з моменту її підписання, є невід`ємною частиною договору. Ціни вказуються в національній валюті, включаючи ПДВ, а також вартість упаковки, маркування і доставки товарів постачальником у вказане в замовленні місце поставки. Ціна, за якою поставляється товар, має бути ідентичною у замовленні, накладних та в діючій специфікації.

У разі розбіжностей між цінами в товарній (видатковій) накладній, за якою поставлені товари, та цінами діючої специфікації, що підписана сторонами шляхом проставляння ЕЦП, Покупець приймає товар за цінами діючої специфікації, а Постачальник зобов`язаний надати до бухгалтерії Покупця правильно оформлені товарні (видаткові) накладні та зареєструвати податкові накладні.

У разі зміни ціни товару постачальник розміщує на порталі нову специфікацію підписану ЕЦП, в строк узгоджений сторонами в додатку № 1. У разі прийняття Покупцем запропонованих змін ціни, він підписує специфікацію шляхом проставляння ЕЦП, з цього моменту специфікація вважається такою, що погоджена сторонами

Згідно з пунктом 3.10., яким був доповнений договір за додатковою угодою від 09.03.2017, Постачальник зобов`язаний виконувати замовлення Покупця у повному обсязі, тобто у кількості, в асортименті і в строки, вказані в ньому, але в будь-якому випадку замовлення Покупця Постачальник зобов`язаний виконати не пізніше строку, вказаного в Додатку № 1 до даного договору, що розраховується з дати перерахування попередньої оплати Покупцем за вказаний у замовленні товар.

Відповідно до пункту 4.1. договору Постачальник здійснює поставку товару на умовах DDP - до місця призначення, вказаного в замовленні (правила ІНКОТЕРМС в редакції 2010 року), тобто Постачальник зобов`язується прийняти від Покупця замовлення на поставку товару, і здійснити її своїми засобами і за свій рахунок на адресу і в строк, вказані в такому замовленні.

Право власності, ризик випадкової загибелі і випадкового пошкодження товару переходить до Покупця у момент підписання сторонами транспортної накладної, яка засвідчує момент приймання товарів Покупцем в місці поставки. Товар поставляється і передається у власність Покупцеві вільний від будь-яких зобов`язань і обтяжень перед третіми особами (пункт 4.2. договору).

У пункті 6.1. договору у редакції додаткової угоди від 09.03.2017 сторони погодили, що оплата товару здійснюється Покупцем в безготівковому порядку, шляхом перерахування на рахунок Постачальника попередньої оплати в розмірі 100% від вартості товару, вказаної в замовленні на поставку товару, на підставі рахунку-фактури, що надсилається Постачальником після отримання замовлення Покупця протягом 5-ти банківських днів. Передоплата вважається здійсненою з моменту списання коштів з поточного рахунку Покупця. Якщо Постачальник не надіслав Покупцю рахунок-фактуру протягом 2 (двох) банківських днів після отримання замовлення Покупця, він вважається таким, що порушив умови договору та відмовився поставити товар Покупцю, і несе відповідальність, передбачену пунктом 8.5. договору за непоставку товару. У разі не отримання рахунку-фактури та/або отримання рахунку-фактуру, що не відповідає замовленню Покупця, Покупець не здійснює предоплату згідно поданого замовлення.

У додатку № 1 до договору сторони передбачили, що строк оплати за товар - передоплата, строк поставки товару (строк виконання замовлення) складає 4 (чотири) календарних дні.

Згідно з пунктом 8.5. договору за кожен випадок непоставки, недопоставки, прострочення поставки товару згідно із замовленням Покупця, Постачальник зобов`язується виплатити штраф в розмірі 20% від вартості партії товару, що був непоставлений, недопоставлений, або поставлений з простроченням. Під непоставкою сторони розуміють невиконання замовлення в дату поставки, що вказана в такому замовленні.

Термін дії Договору поставки згідно з додатковою угодою від 13.12.2017 до договору сторони визначили до 31.12.2018 включно.

На виконання умов договору Покупець у період з 14.04.2018 по 01.06.2018 здійснив попередню оплату товару на загальну суму 4 786 397,00 грн, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями платіжних доручень № 2599064 від 18.04.2018, № 2599065 від 18.04.2018, № 2599066 від 18.04.2018, № 2599067 від 18.04.2018, № 2599642 від 19.04.2018, № 2602200 від 26.04.2018, № 2602201 від 26.04.2018, № 2607125 від 11.05.2018, № 2607126 від 11.05.2018, № 2611873 від 24.05.2018, № 2613946 від 30.05.2018, № 2613947 від 30.05.2018, № 2613948 від 30.05.2018.

У свою чергу Постачальник після отримання зазначеної попередньої оплати на виконання умов договору відповідно до видаткових накладних № 245 від 19.04.2018, № 246 від 20.04.2018, № 247 від 20.04.2018, № 248 від 20.04.2018, № 249 від 20.04.2018, № 250 від 21.04.2018, № 251 від 21.04.2018, № 252 від 22.04.2018, № 290 від 28.04.2018, № 289 від 28.04.2018, № 291 від 08.05.2018, № 318 від 08.05.2018, № 319 від 08.05.2018, № 332 від 15.05.2018, № 000853 від 15.05.2018, № 337 від 18.05.2018, № 338 від 19.05.2018, № ВН- від 19.05.2018, № 351 від 22.05.2018, № 360 від 26.05.2018, № 366 від 29.05.2018, № 375 від 02.06.2018, № 376 від 02.06.2018, № 375 від 04.06.2018, № 389 від 08.06.2018 та № 403 від 12.06.2018, копії яких наявні в матеріалах справи, поставив Покупцю товар загальну суму 4 338 487,98 грн.

3. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття.

Господарський суд міста Києва рішенням від 21.01.2019, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 12.09.2019, первісний позов задовольнив частково. Стягнув з Товариства з обмеженою відповідальністю «Гуд Фудз Україна» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фудком» 447 909,02 грн попередньої оплати, 89 581,80 грн штрафу та 8 062,37 грн судового збору. У задоволенні зустрічного позову відмовив повністю.

Суди попередніх інстанцій виходили з того, що вартість оплаченого позивачем за первісним позовом та непоставленого відповідачем за первісним позовом товару підтверджується наявними в матеріалах справи доказами лише у розмірі 447 909,02 грн, а заявлена позивачем за первісним позовом до стягнення сума попередньої оплати в розмірі 242 874,82 грн не підлягає стягненню, оскільки поставка товару на цю суму підтверджується наданою відповідачем за первісним позовом видатковою накладною № 403 від 12.06.2018, підписаною уповноваженими представниками сторін, яку суди визнали належним та допустимим доказом у справі.

Також за висновком судів штраф відповідно до умов договору підлягає нарахуванню лише на суму невиконаного зобов`язання (непоставленої продукції), тобто на суму задоволеного судом основного боргу 447 909,02 грн, оскільки за умовами договору прострочення виконання зобов`язання з поставки прирівнюється до його невиконання, з огляду на що суди частково задовольнили позовну вимогу про стягнення штрафу.

У частині відмови в задоволенні зустрічного позову суди виходили з того, що видаткові накладні про поставку товару за договором, надані позивачем за зустрічним позовом, є повністю оплаченими відповідачем за зустрічним позовом, а видаткові накладні № 374 від 01.06.2018, № 254 від 23.04.2018 та № 255 від 23.04.2018 не є доказами поставки відповідачу за зустрічним позовом товару на вказану в них суму, оскільки накладна № 374 не підписана відповідачем за зустрічним позовом, а накладні № 254 та № 255 підписані зі сторони покупця іншою юридичною особою.

4. Короткий зміст вимог касаційної скарги.

У касаційній скарзі позивач за первісним позовом - Товариство з обмеженою відповідальністю «Фудком» просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21.01.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.09.2019 в частині відмови у стягненні 242 874,82 грн попередньої оплати та 299 026,20 грн штрафу, а справу в цій частині передати на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

5. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.

В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник посилається на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, зокрема частини 4 статті 231 Господарського кодексу України, та порушення господарськими судами попередніх інстанцій норм процесуального права, зокрема частини 1 статті 2, частини 9 статті 80, частини 1 статті 86, частини 1 статті 2100 та частини 5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України. За твердженням скаржника суди попередніх інстанцій помилково визнали видаткову накладну № 403 від 12.06.2018 належним та допустимим доказом у справі та зробили висновки на підставі неналежних доказів, оскільки:

- не взяли до уваги доводи позивача про те, що зазначена накладна є підробленою та письмові пояснення бухгалтера позивача, в яких вона заперечує підписання цієї накладної;

- безпідставно відхилили клопотання позивача про призначення у справі комплексної судової технічної експертизи документів для підтвердження справжності цієї видаткової накладної, оскільки не врахували, що позивач дізнався про існування видаткової накладної № 403 від 12.06.2018 лише 16.01.2019 в судовому засіданні суду першої інстанції та не мав можливості заявити відповідне клопотання про призначення судової експертизи раніше, до закриття місцевим господарським судом підготовчого провадження у цій справі;

- дійшли помилкового висновку про те, що позивач за первісним позовом повинен був бути обізнаним про наявність видаткової накладної № 403 від 12.06.2018 зі змісту зустрічної позовної заяви та додатків не неї, оскільки допустили припущення та не врахували заперечення позивача за зустрічним позовом щодо отримання разом із зустрічною позовною заявою цієї накладної та не врахували, що в описі вкладенні у цінний лист до зустрічної позовної заяви не перелічені конкретні додатки до позову;

- залишили поза увагою факт відсутності в матеріалах справи доказів відправлення поштою чи передання в інший спосіб позивачу у справі копії видаткової накладної № 403 від 12.06.2018 до дати судового засідання - 16.01.2019;

- не дослідили пункт 4.2. договору поставки та не врахували, що за змістом цього пункту доказом поставки товару є транспортна накладна, не дослідили транспортної накладної, як доказу поставки товару, визначеного у видатковій накладній № 403 від 12.06.2018.

Також за твердженням скаржника суди дійшли помилкового висновку про те, що штраф відповідно до умов договору підлягає нарахуванню лише на суму невиконаного зобов`язання (непоставленої продукції), оскільки неправильно застосували частину 4 статті 231 Господарського кодексу України, здійснили неправильне тлумачення пункту 8.5. договору поставки, за яким штрафу нараховується саме на суму простроченого зобов`язання та відповідно застосували інший порядок нарахування штрафних санкцій, ніж визначений сторонами в договорі.

6. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Відповідач за первісним позовом відзив на касаційну скаргу не надав.

Позиція Верховного Суду

7. Оцінка аргументів учасників справи і висновків місцевого господарського суду та суду апеляційної інстанцій.

Верховний суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення судами, дослідивши правильність застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального та дотримання норм процесуального права, вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

При цьому, Верховний Суд зазначає, що рішення Господарського суду міста Києва від 21.01.2019 та постанова Північного апеляційного господарського суду від 12.09.2019 в частині відмови у задоволенні зустрічного позову до суду касаційної інстанції не оскаржується та відповідно судом касаційної інстанції не переглядається.

Як правильно встановили суди попередніх інстанцій спірні правовідносини між сторонами у справі виникли на підставі укладеного між ними договору поставки № від 09.03.2017, тобто є правовідносинами з поставки товарів.

Відповідно до статті 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) в зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до частини 1 статті 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (частина 2 статті 712 Цивільного кодексу України).

За змістом частини 1 статті 662, статті 663 та частини 1 статті 692 Цивільного кодексу України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 693 Цивільного кодексу України якщо договором встановлений обов`язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу. Якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.

Як встановили суди попередніх інстанцій за умовами укладеного між сторонами договору поставки № від 09.03.2017 (в редакції додаткової угоди до нього від 09.03.2017) поставка товару здійснюється на умовах попередньої його оплати Покупцем (пункт 6.1. договору).

За змістом пункту 6.1. договору (в редакції додаткової угоди до нього від 09.03.2017) оплата товару здійснюється Покупцем в безготівковому порядку шляхом перерахування на рахунок Постачальника попередньої оплати в розмірі 100% від вартості товару, вказаної в замовленні на поставку товару. Передоплата вважається здійсненою з моменту списання коштів з поточного рахунку Покупця.

На виконання своїх зобов`язань за договором поставки позивач як Покупець у період з 14.04.2018 по 01.06.2018 здійснив попередню оплату замовленого Постачальнику товару на загальну суму 4 786 397,00 грн, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями платіжних доручень № 2599064 від 18.04.2018, № 2599065 від 18.04.2018, № 2599066 від 18.04.2018, № 2599067 від 18.04.2018, № 2599642 від 19.04.2018, № 2602200 від 26.04.2018, № 2602201 від 26.04.2018, № 2607125 від 11.05.2018, № 2607126 від 11.05.2018, № 2611873 від 24.05.2018, № 2613946 від 30.05.2018, № 2613947 від 30.05.2018, № 2613948 від 30.05.2018.

Разом з цим суди встановили, що відповідач як Постачальник після отримання зазначеної попередньої оплати поставив позивачу товар на загальну суму 4 338 487,98 грн на підставі видаткових накладних № 245 від 19.04.2018, № 246 від 20.04.2018, № 247 від 20.04.2018, № 248 від 20.04.2018, № 249 від 20.04.2018, № 250 від 21.04.2018, № 251 від 21.04.2018, № 252 від 22.04.2018, № 290 від 28.04.2018, № 289 від 28.04.2018, № 291 від 08.05.2018, № 318 від 08.05.2018, № 319 від 08.05.2018, № 332 від 15.05.2018, № 000853 від 15.05.2018, № 337 від 18.05.2018, № 338 від 19.05.2018, № ВН- від 19.05.2018, № 351 від 22.05.2018, № 360 від 26.05.2018, № 366 від 29.05.2018, № 375 від 02.06.2018, № 376 від 02.06.2018, № 375 від 04.06.2018, № 389 від 08.06.2018 та № 403 від 12.06.2018, копії яких наявні в матеріалах справи.

Отже суди попередніх інстанцій встановили, що позивач за первісним позовом виконав свої зобов`язання з перерахування відповідачу за первісним позовом попередньої оплати за договором, а відповідач за первісним позовом не виконав належним чином свої зобов`язання з поставки в повному обсязі оплаченого позивачем товару у строк, визначений додатком № 1 до договору, з огляду на що дійшли правильного висновку про те, що у позивача за первісним позовом відповідно до частин 1 та 2 статті 693 Цивільного кодексу України виникло право вимагати від відповідача повернення суми попередньої оплати непоставленого товару та заявлені ним на підставі цієї норми позовні вимоги є обґрунтованими.

Суди також дійшли висновку, що вартість оплаченого позивачем за первісним позовом та непоставленого відповідачем за первісним позовом товару підтверджується наявними в матеріалах справи доказами лише у розмірі 447 909,02 грн, а не у розмірі 690 784,02 грн, заявленому позивачем за первісним позовом до стягнення, оскільки поставка товару на суму 242 872,82 грн підтверджена видатковою накладною № 403 від 12.06.2018.

Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для стягнення з відповідача за первісним позовом 447 909,02 грн попередньої оплати за договором поставки, оскільки, як встановили суди, відповідач за первісним позовом товар на цю суму позивачу не поставив, належні та допустимі докази в підтвердження поставки товару на цю суму в матеріалах справи відсутні. Крім того, рішення місцевого та постанова апеляційного господарських судів в частині задоволення первісного позову про стягнення суми попередньої оплати в розмірі 447 909,02 грн позивачем за первісним позовом не оскаржуються.

Однак Верховний Суд вважає передчасним висновок судів попередніх інстанцій щодо відсутності підстав для стягнення з відповідача за первісним позовом 242 874,82 грн попередньої оплати.

Відповідно до частини 1 статті 664 Цивільного кодексу України обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: 1) вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар; 2) надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару. Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов`язку передати товар.

Як встановили суди у пункті 4.1. договору поставки сторони погодили, що постачальник здійснює поставку товару на умовах DDP - до місця призначення, вказаного в замовленні (правила ІНКОТЕРМС в редакції 2010 року), тобто постачальник зобов`язується прийняти від покупця замовлення на поставку товару, і здійснити її своїми засобами і за свій рахунок на адресу і в строк, вказані в такому замовленні.

Згідно з пунктами 4.2. та 4.3. договору право власності на товар переходить до покупця у момент підписання сторонами транспортної накладної, яка засвідчує момент приймання товарів Покупцем в місці поставки. Товар поставляється разом з транспортною накладною, а також зі всією товаросупровідною документацією (крім товарної та податкової) в строк виконання замовлення - узгоджений сторонами в додатку № 1.

Слід зазначити, що умови поставки DDP Інкотермс 2010 покладають на продавця максимальні обов`язки та полягають в тому, що продавець повинен надати в зазначеному в договорі місці готовий до розвантаження товар, який вже пройшов митне очищення. За умовами поставки DDP продавець несе всі ризики і витрати, пов`язані з транспортуванням товару до вказаного місця призначення.

Однак суди попередніх інстанцій, встановивши обставини укладення сторонами договору поставки на умовах, визначений у пунктах 4.1. - 4.3. договору, не дослідили належним чином та не надали правову оцінку цим умовам договору, залишили поза увагою умови поставки DDP Інкотермс 2010, на яких між сторонами був укладений договір та які крім іншого передбачають здійснення постачальником транспортуванням товару до вказаного місця призначення.

Суди дійшли висновку про те, що заявлена позивачем за первісним позовом до стягнення сума попередньої оплати в розмірі 242 874,82 грн не підлягає стягненню, оскільки поставка товару на цю суму підтверджується наданою відповідачем за первісним позовом видатковою накладною № 403 від 12.06.2018, яку суди визнали належним та допустимим доказом у справі. При цьому суди дослідили лише подану відповідачем видаткову накладну № 403 від 12.06.2018, підписання якої та реальність здійснення господарської операції (поставки товару) за якою позивач за первісним позовом заперечує, та не з`ясували обставини наявності інших документів, які б підтверджували реальність здійснення господарської операції за накладною № 403 від 12.06.2018. Зокрема суди не встановили обставини наявності транспортної накладної щодо поставки товару за спірною видатковою накладною № 403 від 12.06.2018, наявність якої при поставці товару сторони передбачили умовами договору, не дослідили та не надали належної оцінки замовленню позивача № , яке стосується видаткової накладної № 403 від 12.08.2018, та умови такого замовлення.

Суди попередніх інстанцій не надали належної правової оцінки доводам позивача за первісним позовом стосовно того, що видаткова накладна є підробленою, не є належним та допустимим доказом в підтвердження реального здійснення господарської операції з поставки товару за нею.

Відповідно до частини 1 статті 76 та частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За змістом статей 78, 79 Господарського процесуального кодексу України в редакції чинній станом на дати ухвалення судами попередніх інстанцій оскаржуваних рішення та постанови у цій справі, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Отже саме лише видаткова накладна № 403 від 12.06.2018, наявність якої та обставини здійснення поставки за якою позивач за первісним позовом заперечує, за відсутності в матеріалах справи інших документів, передбачених договором поставки як обов`язкових при поставці, не може вважатися належним, допустимим, достовірним та достатнім доказом у справі, який беззаперечно підтверджує обставини здійснення поставки товару.

Суди також не врахували положення частини 2 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої у разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

З огляду на викладене передчасним є також і висновок судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для стягнення штрафу, нарахованого на суму непоставленого товару в розмірі 242 874,82 грн, у стягнення якого суди відмовили.

Крім того передчасним є також і висновок судів попередніх інстанцій про те, що штраф відповідно до умов договору підлягає нарахуванню лише на суму невиконаного зобов`язання (непоставленої продукції) та відсутні підстави для нарахування штрафу на суму простроченого зобов`язання.

За змістом частини 1 статті 230 Господарського кодексу України у разі порушення учасником господарських відносин правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання він зобов`язаний сплатити штрафні санкції, якими у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня).

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно з частиною 1 статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Аналіз наведених норм свідчить про те, що закон визначає два види порушення зобов`язання: невиконання зобов`язання та неналежне виконання зобов`язання.

Невиконання зобов`язання виникає у разі, якщо його сторони взагалі не виконують дій, що складають зміст зобов`язання. Тобто не передають річ, товар, не виконують роботи, не надають послуги, не сплачують гроші тощо, або продовжують виконувати дії, від яких вони відповідно до зобов`язання мають утримуватися.

Неналежне виконання визначається як порушення умов, визначених змістом зобов`язання. У разі невідповідності виконання зобов`язання критеріям належності, можна говорити про неналежне виконання, а отже порушення зобов`язання. При цьому прострочення виконання зобов`язання (невиконання зобов`язання у визначений строк) є за своєю суттю саме неналежним виконанням зобов`язанням, яке не можна ототожнювати з його невиконанням, що є окремим видом порушення зобов`язання.

Відповідно до частини 4 статті 231 Господарського кодексу України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Частина 4 статті 231 Господарського кодексу України закріплює право сторін на власний розсуд визначати штрафні санкції у договорах.

Суди встановили, що у пункті 8.5. договору поставки сторони погодили, що за кожен випадок непоставки, недопоставки, прострочення поставки товару, згідно замовлення покупця, постачальник зобов`язується виплатити штраф в розмірі 20% від вартості партії товару, що був непоставлений, недопоставлений, або поставлений з простроченням. Під непоставкою сторони розуміють невиконання замовлення в дату поставки, що вказана в такому замовленні.

При цьому суди дійшли висновку, що за умовою пункту 8.5. договору поставки прострочення виконання зобов`язання з поставки прирівнюється до його невиконання.

Однак зазначений висновок зроблений з неправильним застосуванням положень частини 1 статті 230 Господарського кодексу України, статті 610 та частини 1 статті 612 Цивільного кодексу України, не узгоджується з визначенням порушення зобов`язання в розумінні цих норм закону.

Крім того цей висновок судів зроблений лише на підставі оцінки другого речення пункту 8.5. договору та не ґрунтується на аналізі змісту та конструкції всього пункту 8.5. договору поставки. Суди залишили поза увагою те, що у пункті 8.5. договору поставки сторони визначили обов`язок Постачальника сплатити штраф саме за кожен випадок непоставки, недопоставки, прострочення поставки товару. Тобто зазначені види порушення зобов`язання визначені сторонами не альтернативно, а як окремі підстави для нарахування штрафу.

Передбачені статтею 300 Господарського процесуального кодексу України межі розгляду справи судом касаційної інстанції не дають суду касаційної інстанції права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішеннях судів чи відхилені ними, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Встановлення зазначених обставин, оцінка доказів виходить за межі розгляду справи в суді касаційної інстанції та є підставою для скасування рішення місцевого і постанови апеляційного господарських судів в частині відмови у задоволенні вимог за первісним позовом про стягнення 242 874,82 грн попередньої оплати та 299 026,20 грн штрафу за договором поставки № від 09.03.2017 з передачею справи в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції. У частині задоволених позовних вимог за первісним позовом рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів слід залишити без змін.

8. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

Згідно з частинами 3, 4 статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

З огляду на те, що суди попередніх інстанцій при розгляді та вирішенні справи за первісним позовом в частині відмовлених позовних вимог допустили неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, встановили обставини, що мають значення у справі, на підставі недопустимих доказів, не дослідили доводи позивача за первісним позовом щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, враховуючи межі розгляду справи в суді касаційної інстанції, Касаційний господарський суд дійшов висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 21.01.2019 та постанова Північного апеляційного господарського суду від 12.09.2019 підлягають скасуванню в частині відмови у задоволенні вимог за первісним позовом про стягнення 242 874,82 грн попередньої оплати та 299 026,20 грн штрафу за договором поставки № від 09.03.2017, а справа в цій частині - передачі на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

Враховуючи те, що в іншій частині позовних вимог за первісним позовом про стягнення 447 909,02 грн попередньої оплати та 89 581,80 грн штрафу, яка була задоволена, суди попередніх інстанцій вирішили спір у справі з дотриманням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права, в цій частині первісних позовних вимог Касаційний господарський суд не вбачає підстав для зміни чи скасування рішення Господарського суду міста Києва від 21.01.2019 та постанови Північного апеляційного господарського суду від 12.09.2019.

Під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати викладене вище, вжити всі передбачені законом засоби для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, дати їм належну юридичну оцінку, і в залежності від встановлених обставин вирішити спір відповідно до норм чинного законодавства, що підлягають застосуванню до цих правовідносин, з ухваленням законного й обґрунтованого судового рішення.

9. Судові витрати

Відповідно до підпунктів "б", "в" пункту 4 частини 1 статті 315 Господарського процесуального кодексу України у резолютивній частині постанові суду касаційної інстанції повинен бути зазначений новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку із розглядом справи у суді першої інстанції та апеляційної інстанції, - у разі скасування рішення та ухвалення нового рішення або зміни рішення, а також розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.

Згідно з частиною 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи те, що судові рішення судів попередніх інстанцій підлягають частковому скасуванню, а справа передається на новий розгляд до місцевого господарського суду, розподіл судових витрат у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд -,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фудком» задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Господарського суду міста Києва від 21.01.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.09.2019 у справі № 910/11475/18 скасувати в частині відмови у задоволенні вимог за первісним позовом про стягнення 242 874,82 грн попередньої оплати та 299 026,20 грн штрафу.

3. Справу № 910/11475/18 в частині позовних вимог за первісним позовом про стягнення 242 874,82 грн попередньої оплати та 299 026,20 грн штрафу передати на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

4. У решті рішення Господарського суду Господарського суду міста Києва від 21.01.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.09.2019 у справі № 910/11475/18 залишити без змін.

5. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. Баранець

Судді О. Мамалуй

В. Студенець