ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" грудня 2019 р. Справа№ 910/9630/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Скрипки І.М.

Михальської Ю.Б.

секретар судового засідання: Бендюг І.В.

за участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 17.12.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на ухвалу Господарського суду міста Києва

від 21.10.2019

у справі № 910/9630/19 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно - Український Будівельний альянс"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення від 19.06.2019 №38-р/тк,

В С Т А Н О В И В:

У липні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії АМК від 19.06.2019 №38-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №108/60/50-рп/к.18 (далі - рішення №38-р/тк), яким:

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Північно - Український Будівельний альянс" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецбуд-Плюс" (далі - ТОВ "Спецбуд-Плюс") вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "Реконструкція транспортної розв`язки на перетині проспекту Перемоги з вул. Гетьмана у Солом`янському та Шевченківському районах м. Києва (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (генпідрядні роботи)", які проводилися Комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" за допомогою електронної системи "Рrozorro", ідентифікатор закупівлі в системі UA- 2018-02-21-000440-а;

- за порушення, зазначене в пункті 1 рішення №38-р/тк, накладено штраф на позивача у сумі 56 000 000 грн. (пункт 2 рішення №38-р/тк) та на ТОВ "Спецбуд-Плюс" у сумі 56 000 000 грн. (пункт 3 рішення №38-р/тк).

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №38-р/тк є незаконним та необґрунтованим, оскільки відсутні прямі докази узгоджених антиконкурентних дій позивача і ТОВ "Спецбуд-Плюс".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.07.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження.

01.10.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Північно - Український Будівельний альянс" подало до суду заяву про забезпечення позову, в якій просило суд зупинити дію рішення №38-р/тк до вирішення судової справи №910/9630/19 по суті.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно - Український Будівельний альянс" задоволено; вжито заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення тимчасової адміністративної колегії АМК №38-р/тк щодо позивача.

10.10.2019 Антимонопольним комітетом України подано клопотання про скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою господарського суду міста Києва від 02.10.2019.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.10.2019 відмовлено у задоволенні клопотання Антимонопольного комітету України про скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 у справі №910/9630/19.

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, просить скасувати оскаржувану увалу та скасувати заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 у справі №910/9630/19.

Доводи апелянта зводяться до того, що вжиті ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 заходи забезпечення позову не пов`язані з можливістю істотного ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду або ефективним захистом порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.11.2019 справа № 910/9630/19 передана на розгляд колегії суддів у складі: Тищенко А.І. (головуючий), судді Скрипка І.М., Іоннікова І.А.

Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/4626/19 від 18.11.2019 у зв`язку з перебуванням судді Іоннікової І.А., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, відповідно до підпункту 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/9630/19.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.11.2019 у справі № 910/9630/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя: Тищенко А.І., судді: Скрипка І.М., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.11.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 21.10.2019 у справі №910/9630/19, справу призначено до розгляду на 17.12.2019.

В судове засідання представник позивача не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення за штрих-кодом 195 (вх.. №09.2-04/124507/19 від 27.11.2019).

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи ( його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (частина третя статті 202 Господарського процесуального кодексу України).

Застосовуючи згідно статті 3 Господарського процесуального кодексу України, статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії»(«Alimentaria Sanders S.A. v. Spain») від 07.07.1989).

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі «Смірнова проти України»).

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, судова колегія дійшла до висновку про можливість розгляду справи у відсутності представника позивача, оскільки останній не скористався своїми правами, передбаченими статтею 42 Господарського процесуального кодексу України.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем не було надано відзив на апеляційну скаргу, що, в свою чергу, не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції, відповідно до частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Північний апеляційний господарський суд, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи у повному обсязі, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представника відповідача, встановив таке.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.10.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Північно - Український Будівельний альянс" подало суду заяву про забезпечення позову, в якій просило суд зупинити дію рішення №38-р/тк до вирішення судової справи №910/9630/19 по суті.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно - Український Будівельний альянс" задоволено; вжито заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення тимчасової адміністративної колегії АМК №38-р/тк щодо позивача.

Водночас, 10.10.2019 Антимонопольним комітетом України подано клопотання про скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.10.2019.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.10.2019 відмовлено у задоволенні клопотання Антимонопольного комітету України про скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 у справі №910/9630/19.

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що на сайті Антимонопольного комітету України станом на 21.10.2019 у зведених відомостях про рішення органів АМК про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу наявна інформація про Товариство з обмеженою відповідальністю "Північно - Український Будівельний альянс".

Так, пунктом 4 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Наявність інформації щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно - Український Будівельний альянс" у вказаних зведених відомостях Антимонопольного комітету України позбавляє позивача можливості брати участь у торгах, що фактично є блокуванням господарської діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно - Український Будівельний альянс".

Тому зупинення дії рішення №38-р/тк направлене на унеможливлення порушення прав позивача, тобто на ефективний судових захист прав останнього (що в тому числі досягається й неможливістю "передчасного" настання для позивача негативних наслідків, визначених рішенням №38-р/тк).

Водночас, колегія суддів не погоджується з даними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Частиною 4 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що з метою захисту суспільних інтересів чи відвернення негативних або непоправних наслідків для суб`єктів господарювання органи Антимонопольного комітету України приймають рішення про визнання рішення, прийнятого відповідно до частини 1 цієї статті, частини 1 статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", таким, дія якого не зупиняється у зв`язку з: порушенням господарським судом провадження у справі про визнання його недійсним; переглядом відповідного рішення (постанови) господарського суду. Рішення органу Антимонопольного комітету України, передбачене цією частиною, може бути прийняте за заявою осіб, які беруть участь у справі, чи з власної ініціативи органів Антимонопольного комітету України. Таке рішення може прийматись як перед поданням відповідної заяви до господарського суду, так і після подання такої заяви, якщо господарським судом не зупинено дію рішення органу Антимонопольного комітету України, що оскаржується.

За приписами частини 3 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" прийняття господарським судом до розгляду заяви про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України не зупиняє його виконання, крім випадків, передбачених частиною 4 цієї статті.

Частиною 4 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого: згідно з частиною 1 статті 48 цього Закону, частиною 1 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"; за результатами перевірки відповідно до частини 5 статті 57 цього Закону; за результатами перегляду відповідно до частини 3 статті 58 цього Закону, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини 3 статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше.

Відповідно до частини 5 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" незалежно від положень частини 4 цієї статті, у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу Антимонопольного комітету України.

Згідно статті 17 Закону України "Про державні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Таким чином, відповідач позбавлений можливості брати участь у процедурах державних закупівель.

Як визначено статтею 136 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову; забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно з ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується:

1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;

2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;

3) встановленням обов`язку вчинити певні дії;

4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання;

5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;

6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;

7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору;

8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності;

9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;

10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.

У відповідності до частини 11 статті 137 Господарського процесуального кодексу України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Так, у п.п. 36, 37 та 38 постанови Верховного Суду від 14.11.2019 у справі № 914/938/19 висловлена правова позиція наступного змісту: "право суду зупинити дію оскаржуваного рішення органу Антимонопольного комітету України за заявою, поданою суду відповідно до частини п`ятої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", не може розглядатися як підстава забезпечення позову. …відповідно до антиконкурентного законодавства рішення органів Антимонопольного комітету України приймаються з метою припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, антиконкурентної змови під час торгів, а згідно з приписом частини 11 статті 137 Господарського процесуального кодексу України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті. Більш того, забезпечення позову у такий спосіб призводить до продовження позивачем діяльності на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною (здійснення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів)".

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що заява Антимонопольного комітету України про скасування заходів до забезпечення позову є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Положеннями п. 4 ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку, що оскаржувана ухвала прийнята за порушенням норм процесуального права, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, оскаржувана ухвала - скасуванню, клопотання про скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.10.2019, слід задовольнити.

Керуючись статтями 129, 267, 270, 275, 277, 281-285, Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 21.10.2019 у справі №910/9630/19 задовольнити.

Ухвалу Господарського суду міста Києва від 21.10.2019 у справі №910/9630/19 скасувати.

Клопотання Антимонопольного комітету України про скасування заходів забезпечення позову задовольнити.

Скасувати заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 у справі №910/9630/19.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно - Український Будівельний альянс" (03150, м. Київ, вул. Антоновича, 131, ідентифікаційний код 35129952) на користь Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ. вул. Митрополита Василя Липківського, 45, ідентифікаційний код 00032757) 1921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна) грн. 00 судового збору за подання апеляційної скарги.

Видати наказ.

Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

Матеріали оскарження №910/9630/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.

Повний текст складено: 26.12.2019.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді І.М. Скрипка

Ю.Б. Михальська