РІШЕННЯ

Іменем України

20 грудня 2019 року м. Чернігівсправа № 927/592/19

Господарський суд Чернігівської області у складі головуючого судді Фесюри М.В., секретар Скороход А.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом: Фізичної особи-підприємця Комісарова Миколи Вікторовича, АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса для листування: АДРЕСА_2

до відповідача: Акціонерного товариства «Чернігівобленерго»,

вул. Гонча, 40, м. Чернігів, 14000,

про скасування оперативно-господарської санкції

Представники сторін:

позивача: не з`явився;

відповідача: Сиводід О.П.

В судовому засіданні на підставі ст. 240 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Рішення ухвалено після перерви, оголошеної 18.12.2019 на підставі ст. 216 Господарського процесуального кодексу України.

Фізичною особою-підприємцем Комісаровим Миколою Вікторовичем подано позов до Акціонерного товариства «Чернігівобленерго» про скасування оперативно-господарської санкції у формі протокольного рішення №1154 засідання комісії апарату управління АТ «Чернігівобленерго» з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії від 27.02.2019 на підставі акту про порушення № 001771 від 15.02.2019 по нарахуванню вартості безобліково спожитої електричної енергії на суму 144 024,17 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначає, що спірний акт містить суперечливі відомості щодо правопорушення, не містить застережень про визнання споживачем електроенергії факту втручання в роботу приладів обліку, всупереч положенням п. 3.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ України від 04.05.2006 № 562 втручання споживача в роботу приладів обліку, пошкодження пломб та/або приладів обліку висновком експертизи не підтверджено.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.07.2019 справа №927/592/19 передана на розгляд судді Фесюрі М.В.

Ухвалою суду від 23.07.2019 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, ухвалено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження з викликом сторін, встановлено строки подання відзиву на позов, відповіді на відзив, додаткових заяв та клопотань, підготовче засідання призначено на 21.08.2019.

07.08.2019 від АТ «Чернігівобленерго» надійшов відзив №213 від 05.08.2019 на позов. В поданому відзиві відповідач звертає увагу суду на те, що відповідно до п.8.2.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії (надалі - ПРРЕЕ) позивач мав право подавати пояснення і зауваження щодо змісту акту про порушення, викладати мотиви своєї відмови від підписання акту, як в самому акті про порушення, так і надавши (надіславши) оператору заперечення окремим письмовим повідомленням.

На час складання акту про порушення № 001771 від 15.02.2019 жодних зауважень та заперечень позивачем та його представником (свідком) надано не було, тому, на думку відповідача, позивач та його свідок підписавши акт без заперечень, фактично погодились зі змістом акту, обставинами та суттю порушення ПРРЕЕ.

Щодо невідповідності та суперечливості відомостей щодо правопорушення відповідач пояснює, що при складанні акту представниками АТ «Чернігівобленерго» допущено технічну помилку, а саме здійснено посилання на підп.8 п.5.5.5. ПРРЕЕ, тоді як фактично вірно описано зміст порушення передбаченого підп.6 п.5.5.5. ПРРЕЕ. Надаючи пояснення відносно вчиненої описки, відповідач наполягає на тому, що дефект акта не може спростувати факт порушення, якщо цей факт відображено у сукупності інших доказів.

Таким чином, вважаючи вимоги позивача необґрунтованими, відповідач просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог.

Разом з тим, відповідач вважає за необхідне надати суду акт №039609 від 06.02.2019 щодо проведення останнього контрольного огляду засобів обліку відповідача, оригінал якого на час подання відзиву знаходиться в матеріалах іншої справи, тому відповідач просить суд встановити додатковий строк для надання копії акту №039609 від 06.02.2019.

Відзив на позов з доданими до нього документами долучено судом до матеріалів справи.

За результатами розгляду справи в підготовчому засіданні 21.08.2019, суд постановив протокольну ухвалу про продовження строку підготовчого провадження на 30 днів та відкладення підготовчого засідання на 09.09.2019.

В підготовчому засіданні 09.09.2019 позивач проти клопотання АТ «Чернігівобленерго» про встановлення додаткового строку для надання копії акту №039609 від 06.02.2019 заперечив, оскільки на думку позивача, вказаний акт не стосується предмету спору.

В підготовчому засіданні 09.09.2019 суд постановив протокольну ухвалу про задоволення клопотання АТ «Чернігівобленерго» щодо встановлення додаткового строку для подання копії акту №039609 від 06.02.2019 та оголосив перерву до 18.09.2019.

10.09.2019 АТ «Чернігівобленерго» подано клопотання № 299 про призначення судової експертизи, проведення якої відповідач просив доручити Чернігівському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, не заперечив щодо оплати витрат на проведення експертизи та просив суд зобов`язати Фізичну особу - підприємця Комісарова Миколу Вікторовича надати доступ представникам Акціонерного товариства «Чернігівобленерго» на свій об`єкт для зняття електролічильника ЛТЕ-1.03 ТУ №13108183, з подальшим наданням лічильника на експертизу.

Клопотання відповідача долучено судом до матеріалів справи.

18.09.2019 АТ «Чернігівобленерго» подано клопотання №314 від в якому відповідач просить суд не розглядати клопотання про встановлення додаткового строку для надання копії акту №039609 від 06.02.2019, яке було викладено у відзиві на позов у зв`язку з тим, що АТ «Чернігівобленерго» ініціювало проведення судової експертизи, тому надання інших додаткових доказів, зокрема такого акту не є необхідним.

Оскільки в підготовчому засіданні 09.09.2019 судом постановлено протокольну ухвалу про задоволення клопотання АТ «Чернігівобленерго» щодо надання відповідачу додаткового строку для надання копії акту від 06.02.2019, клопотання відповідача №314 17.09.2019 судом відхилено.

Ухвалою господарського суду від 18.09.2019 у справі призначено судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено Чернігівському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. На вирішення судової електротехнічної експертизи поставлено питання: яке призначення, тип (марка) та технологічні характеристики невідомого пристрою, який вилучено у Фізичної особи - підприємця Комісарова Миколи Вікторовича, при складанні акту про порушення №001771 від 15.02.2019, поміщеного в пакет та опломбованого пломбою С 43745904/ПАТ ЧОЕ? і чи впливає пристрій, поміщений в пакет опломбований пломбою С 43745904/ПАТ ЧОЕ на роботу електролічильника ЛТЕ-1.03 ТУ №13108183, який було встановлено у Фізичної особи - підприємця Комісарова Миколи Вікторовича? Якщо вказаний пристрій впливає на роботу електролічильника, то вказати яким чином?

Витрати на проведення судової електротехнічної експертизи покладено на відповідача, провадження у справі зупинено на час проведення експертизи.

13.11.2019 разом із супровідним листом №4186/4187/19-24 від 08.11.2019 до господарського суду повернуто матеріали справи №927/592/19 разом із висновком експерта, складеним за результатами проведеного дослідження.

Ухвалою господарського суду від 15.11.2019 поновлено провадження у справі, підготовче засідання призначено на 04.12.2019.

25.11.2019 від АТ «Чернігіволбленерго» надійшло клопотання №130 від 22.11.2019 про стягнення з позивача коштів, сплачених відповідачем за проведення судової електротехнічної експертизи. Клопотання відповідача долучено судом до матеріалів справи.

26.11.2019 від позивача на адресу суду надійшла заява про зміну підстав позовних вимог.

В поданій заяві позивач вважає за необхідне заявити про наявність додаткових підстав щодо заявлених позовних вимог. Так, на думку позивача розрахунок вартості без обліково спожитої електроенергії здійснено з порушенням вимог методики визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

На думку позивача, застосування умов пп. «В» п.2.5. методики можливо тільки у випадку перевищення фактичного споживання дозволеної потужності або не допуску представників постачальника для перевірки сумарної максимальної потужності, тоді як акт про порушення № 001771 від 15.02.2019 не містить даних про не допуск, чи перевищення сумарної потужності наявних у споживача струмоприймачів дозволеної потужності.

Відсутність в акті про порушення таких даних, передбачених п. 4.6. Методики свідчить, що не було не допуску працівників та перевищення сумарної потужності, а тому, на переконання позивача, застосування пп. «В» п.2.5. вказаної методики є незаконним. Також при обрахунку вартості електроенергії відповідач застосував тривалість роботи на рівні 18 годин, тоді, як тривалість роботи обладнання при однозмінній роботі споживача згідно п.2.5. Методики встановлено на рівні 8 год., а кількість днів при такому обрахунку не може бути більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях - 182дні, тоді як при розрахунку відповідачем взято період тривалістю 728 днів.

Крім того, у поданій заяві позивач наголошує на проведенні перевірки без його присутності і без повідомлення позивача про здійснення щодо нього такого заходу контролю. На час прибуття позивача на об`єкт перевірки акт про порушення було вже складено. Позивач заявляє, що він не бачив, щоб якійсь прилад було під`єднано до мережі і щоб його робота впливала на покази лічильника. В присутності позивача ніякий пристрій не вилучався та не опломбовувався, а підпис в акті про порушення проставлено лише в графі «з актом про порушення ознайомлений».

Позивач звертає увагу суду, що на час проведення перевірки в приміщенні магазину була присутня лише продавець, яка на час перевірки електрошафи обслуговувала покупця у торгівельному залі і не бачила під`єднаного до електромережі приладу. Зі слів продавця про призначення приладу їй стало відомо з пояснень перевіряючого, такий прилад, згідно наданих позивачу пояснень вона бачила вперше.

На час винесення протоколу у відповідача був відсутній висновок експерта, який би підтверджував факт втручання споживача в роботу приладів обліку, так і відсутні письмові пояснення споживача де б споживач визнав факт втручання в роботу приладів обліку. Таких окремих застережень акт не містить, а тому позивач керуючись вищевикладеним просить суд позовні вимоги задовольнити та скасувати рішення засідання комісії АТ «Чернігівобленерго», оформлене протоколом №1154 від 27.02.2019 з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії від на підставі акту про порушення № 001771 від 15.02.2019 по нарахуванню вартості без обліково спожитої електричної енергії на суму 144 024,17 грн.

До початку підготовчого засідання 04.12.2019 відповідачем подано заперечення №3113 від 10.12.2019 на заяву про зміну підстав позовних вимог.

АТ «Чернігівобленерго» звертає увагу суду на зловживання позивачем процесуальними правами, вважає дії позивача такими, що вчиняються з метою затягування розгляду справи та уникнення відповідальності, зауважує, що позивач вже звертався до суду з таким позовом (справа №927/282/19), в якому не заперечував факту порушення, намагався зменшити відповідальність, урегулювати спір мирним шляхом, змінював предмет, підстави позову та врешті позов було залишено судом без розгляду за заявою позивача.

Оскільки при складанні акту про порушення позивачем не було надано відповідачу переліку та паспортних даних усіх наявних струмоприймачів, позивачем не забезпечено вимір наявних струмоприймачів, включених на максимальну потужність, розрахунок здійснено на підставі узгодженої та дозволеної потужності, визначеної договором, тобто 10кВт за період часу зазначеному в додатку №6 до договору - 18год.

При визначені кількості днів в періоді за який нараховувались санкції відповідач виходив з того, що виявити таке порушення при здійсненні контрольного обліку було неможливо, тому сума нарахована за період з останньої технічної перевірки контрольного засобу обліку, а саме з 17.02.2017 по 15.02.2019.

Проведення експертизи, за методикою, на яку посилається позивач має здійснюватись у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку, в такому випадку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства, тоді, як предметом дослідження у цій справі є інший вид порушення ПРРЕЕ, який не передбачає обов`язкового доведення пошкодження пломб або приладу обліку, тому проведення експертизи не є обов`язковим.

Відповідач вкотре наголошує, що акт про виявлене порушення, підписано сторонами без заперечень та зауважень, що підтверджує згоду споживача із фактом порушення ним ПРРЕЕ.

Також відповідач зазначає щодо недоцільності посилання позивача на судову практикуу справі № 336/6535/16-ц оскільки у вказаній справі розглядався інший вид порушення, який передбачений іншим пунктом Методики.

Посилаючись на вищевикладене відповідач просить суд відмовити позивачу в задоволенні заяви про зміну підстав позовних вимог.

Заперечення відповідача долучено судом до матеріалів справи.

В підготовчому засіданні 04.12.2019 в порядку ст. 216 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву до 10.12.2019.

09.12.2019 позивачем подано до суду відповідь на заперечення відповідача. У поданій відповіді позивач не погоджується з доводами відповідача з огляду на те, що звернувшись до суду з заявою про зміну підстав позовних вимог позивач доповнив новими обставинами при збереженні в них первинних обставин та послався на інші норми матеріального права, які визначають про незаконність оскаржуваного рішення відповідача.

На думку позивача саме доповнення нових обставин для скасування предмету позову з посиланням на інші норми матеріального права, які у своїй сукупності дають право особі звертатися до суду з позовними вимогами до відповідача і вказують на зміну підстав позовних вимог, тобто, доповнення нових обставин з посиланням на інші норми матеріального права дають окремі підстави для скасування рішення відповідача

Крім того, заперечуючи проти позовних вимог позивач вказує, що він не був присутнім під час перевірки, а з`явився до приміщення магазину коли перевірка вже закінчилась. Виявлений предмет було вилучено без присутності позивача. Підпис проставлений в акті перевірки, на думку позивача свідчить лише про отримання примірнику акта, а не зазначення в акті перевірки своїх зауважень та заперечень не може свідчити про надання згоди зі змістом порушень зазначених в такому акті.

Позивач заперечує те, що працівники відповідача просили його надати документацію на електроприлади, які знаходились в магазині, як і заперечує, що він відмовив представникам відповідача провести вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

Відповідь на заперечення відповідача долучена судом до матеріалів справи.

В підготовчому засіданні представник відповідача проти заяви позивача про зміну підстав позову заперечив, зауваживши, що така заява фактично являє собою доповнення обставин до позовної заяви.

У відповідності до п.2 ч.2,3 ст. 46 Господарського процесуального кодексу України, позивач вправі зменшити розмір позовних вимог - до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, а також має право до закінчення підготовчого засідання змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви.

Згідно п.5 ст. 162 Господарського процесуального кодексу України, позовна заява повинна містити виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини, правові підстави позову.

Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача.

Проаналізувавши подану позивачем заяву про зміну підстав позову, суд дійшов висновку, що позивач доповнює підстави позову новими значущими та суттєвими обставинами, які в даному випадку, в розумінні положень ст. 162 Господарського процесуального кодексу є зміною підстав позову.

В підготовчому засіданні 10.10.2019 судом постановлено протокольну ухвалу про задоволення клопотання позивача про зміну підстав позову, закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті на 18.12.2019.

В судовому засіданні 18.12.2019, на підставі ст. 216 Господарського процесуального кодексу України, оголошувалась перерва до 20.12.2019.

Позивача належним чином повідомлено про час та місце розгляду справи, що підтверджується наявною в матеріалах справи розпискою від 18.12.2019, однак уповноважений представник в судове засідання 20.12.2019 не з`явився, причини неявки не повідомив.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши представників сторін, з`ясувавши фактичні обставини справи, дослідивши докази, які мають юридичне значення для вирішення спору, суд встановив:

Відповідно до статті 275 Господарського кодексу України (надалі - ГК України) за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюється Законом України «Про ринок електричної енергії».

За приписами статті 4 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладається, зокрема, договір на постачання електричної енергії споживачу.

27.02.2017 між ПАТ «Чернігівобленерго» та ФОП Комісаровим Миколою Вікторовичем укладено договір про постачання електричної енергії №10276 (далі - договір).

Відповідно до умов договору, постачальник (відповідач) продає електричну енергію споживачу (позивач) для забезпечення потреб електроустановок споживача дозволеною потужністю 90,0кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору.

У п. 2.1 договору сторони погодили, що під час виконання цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, Правилами користування електричною енергією (далі по тексту - ПКЕЕ).

Згідно п.п. 2.3.2 п. 2.3 договору, споживач зобов`язаний, зокрема, дотримуватись режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 договору (Порядок визначення та узгодження договірних величин споживання електричної енергії та потужності) та режиму роботи електроустановок згідно додатку №6 до договору (Режим роботи електроустановок споживача).

Додатком до договору Перелік об`єктів і точок комерційного обліку споживача сторони погодили приєднану та дозволену потужність по об`єкту Павільйон «Нива», м. Прилуки, вул. 1-Травня 109, на рівні 10кВт. (а.с.66).

Додатком № 6 до договору №10276 від 27.02.2017 окрім дозволеної до під`єднання потужності у 10кВт по об`єкту Павільйон «Нива», м. Прилуки, вул. 1-Травня 109, визначено години роботи протягом доби від 06:00год до 24:00год, що загалом становить 18 годин (а.с.68).

Відповідно до п. 4.2.3 договору, споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій споживача:

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Положеннями п. 9.4. договору сторони погодили укладення договору на строк до 31.12.2017 і вважається продовженим на кожен наступний рік, якщо за місяць до закінчення строку дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов. Кінцевий строк дії договору встановлюється по об`єкту Павільйон «Нива» м. Прилуки, вул. 1-Травня, 109 до 12.12.2017 на період договору оренди нежитлового приміщення №6/12-ОР від 12.12.2016.

Доказів розірвання договору, визнання його недійсним тощо сторонами суду не надано.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ).

Відповідно до пунктів 12 та 13 вказаної постанови з 11.06.2018 постанова Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996 «Про затвердження Правил користування електричною енергією» (із змінами) втратила чинність.

Відповідно до абз. 1 п. 2.3.4 ПРРЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно з пп. 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Згідно з п. 8.2.4 ПРРЕЕ, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Відповідно до п. 8.2.5 ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

15.02.2019 представниками відповідача у складі: начальника інспекції Хантісев К.М. №76, Федоренко І.В. інспектора № 159, з боку відповідача, та ФОП Комісарова М.В. та продавчині магазину Попенко Н.А., з боку позивача складено акт про порушення № 001771 за результатами проведеної перевірки приміщення магазину «Нива», за адресою м. Прилуки, вул. 1-Травня 109, в ході якої було виявлено порушення ПРРЕЕ, а саме виявлено пристрій, який привів до зміни показів приладів обліку - електрична енергія споживається, а приладами обліку не враховується. Місце, кількість та тавро установлених пломб без зауважень, Опломбовані запобіжники розраховані на струм 20А.

Графа акта 5 (Перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі, та режим роботи) містить запис про те, що споживач не надав перелік та паспортні дані всіх наявних струмоприймачів та не забезпечив вимір струму навантаження при використанні всіх наявних струмоприймачів включених на максимальну потужність.

Дозволена потужність споживання відповідно до умов договору становить 10кВт час роботи струмоприймачів протягом доби 18 год.

Також, вказаним актом повідомлено позивача про розгляд виявленого порушення на засіданні комісії 27.02.2019, роз`яснено ФОП Комісарову, як споживачу право вносити зауваження та заперечення до акту №001771 від 15.02.2019 та внесено запис про вилучення і опломбування пакету з виявленим пристроєм.

Вказаний акт підписано представниками АТ «Чернігівобленерго» Хантісевим К.М., Федоренком І.В., з боку споживача - ФОП Комісаровим М.В. та продавчинею магазину ОСОБА_1 .

Заперечень, зауважень, додаткових пояснень, посилань на додаток з такими поясненнями та запереченнями вказаний акт не містить.

27.02.2019 у присутності позивача, відбулось засідання комісії апарату управління АТ «Чернігівобленерго» з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії по розгляду акта №001771 від 15.02.2019, за результатами якої, зокрема, вирішено: провести розрахунок недорахованої електроенергії по акту №001771 від 15.02.20191, згідно підпункту «В» пункту 2.5. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією.

Вказаний протокол містить застереження про роз`яснення позивачу права оскарження такого рішення комісії та отримання позивачем примірнику такого протоколу підписано ФОП Комісаровим М.В. без заперечень та зауважень позивача.

27.02.2019 споживачу на підставі здійсненого відповідачем обрахунку виставлено рахунок №10276_02-19 донарахування споживання активної електроенергії за період з 17.02.2017 по 27.02.2019 корисний відпуск 54337 кВтг на суму 144 024,17грн, в т.ч. ПДВ

Згідно зі ст. 235, ч. 2 ст. 237 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Згідно п.2.1.3. Методики, методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення такого порушення, як інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Отже, з аналізу наведених норм чинного законодавства вбачається, що основним доказом вчинення порушення у сфері користування електричною енергією є акт про порушення.

Відповідно до п. 2.1. Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті порушень фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

В свою чергу, відповідно до п. 1.1.2 ПРРЕЕ засобом вимірювальної техніки є технічні засоби, які використовуються для вимірювання обсягів та/або якості електричної енергії точці вимірювання відповідної точки комерційного обліку і мають нормовані метрологічні характеристики. Індикатором є пломба-наклейка, з розміщеним на ній полімерним контейнером, в якому на спеціальній основі розташовані 4 магнітних елемента із рідкоземельного матеріалу.

Отже, радіочастотний пристрій, який впливав радіочастотним випромінюванням на лічильник позивача не є ані пломбою, ані індикатором, ані засобом вимірювальної техніки, ані приладом обліку, а тому законодавчо не передбачена необхідність проведення експертизи такого приладу.

Враховуючи вищевикладене, позивачем не доведено наявності підстав для проведення відповідачем будь яких випробувань або експертизи даного приладу при складанні акта, з огляду на вид та характер виявленого порушення.

Разом з тим на виконання ухвали господарського суду від 18.09.2019 Чернігівським відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надано висновок експерта за результатами проведення електротехнічної експертизи № 4186/4187/19-24 від 08.11.2019 якою було встановлено, що невідомий пристрій, який вилучено у ФОП Комісарова М.В. є випромінювачем хвиль електромагнітних коливань високої частоти і при певному положенні його антени відносно корпусу електролічильника «Меридіан ЛТЕ-1.03ТУ» №03108183 впливає на його вірну роботу, а саме лічильник припиняє обліковувати спожиту електроенергію (енергія, що споживається, лічильником не враховується).

Позивачем не спростовано той факт, що пристрій, поміщений в пакет, опломбований пломбою та переданий на дослідження експерту, вплив якого на лічильник був зафіксований в акті перевірки, був вилучений під час проведення перевірки, оскільки при підписанні акту споживачем та працівником споживача не заявлено жодних зауважень або заперечень щодо вилученого пристрою.

Цей факт не спростовується і зафіксованими у відповідних заявах показаннями свідків ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які показали, що перевіряючі пред`явили продавцю вилучений невідомий пристрій. Жоден із свідків не свідчив про те, що перевіряючі принесли такий пристрій з собою, встановили або намагалися встановити його на лічильник, або будь-якими іншими діями намагалися спотворити результати перевірки.

Відповідно до ч.1 ст.79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку , що всі докази у сукупності підтверджуть знаходження вилученого пристрою на лічильнику позивача, а отже підтверджують факт виявленого порушення правил користування електричною енергією.

Відповідно до п.п.5.2, 5.5. Правил користування електричною енергією (чинних на момент укладання договору про постачання електричної енергії) договір про постачання електричної енергії містить такі умови, що є істотними та обов`язковими для цього виду домовленостей, зокрема, режим роботи електроустановки споживача.

При укладанні договору про постачання електричної енергії №10276 від 27.02.2017, як вірно зазначено відповідачем, позивач надав відповідачу відомості про режим роботи свого об`єкту, а саме: кількість годин роботи на добу - 18 годин (з 06:00год по 24:00год) та необхідну потужність під`єднання - 10кВт.

В судових засідання сторонами не заперечувався факт укладання додатків до договору як-то «Режим роботи електроустановок споживача», «Обсяги постачаня електричної енергії споживачу та субспоживачу» тощо.

Пунктом 9.1 договору сторони погодили, що додатки до договору згідно переліку, а також повідомлення про встановлення договірних величин споживання електричної потужності є невід`ємними частинами договору. Усі зміни та доповнення до цього договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими особами та скріплюються печатками сторін.

На підставі додатків до укладанні договору про постачання електричної енергії №10276 від 27.02.2017 відповідачем визначена тривалість роботи об`єкту позивача, з урахуванням якого відповідачем і зроблено розрахунок обсягу та вартості електричної енергії.

З огляду на вищезазначене, доводи позивача про те, що в акті неправильно зазначено час роботи струмоприймачів, до уваги судом не приймаються, оскільки будь-які інші документи, зокрема, накази про затвердження графіку роботи магазину, не є належним доказом, який містить необхідні відомості для здійснення розрахунку, крім того такі документи є локальним и (внутрішніми) документами позивача, що складені одноособово без погодження з відповідачем.

Доказів погодження з відповідачем іншої кількості годин роботи, встановлення іншої під`єднаної потужності тощо позивачем суду не надано.

Посилання позивача на неправильність визначення розміру суми недоврахованої електроенергії через недотримання вимог Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПРРЕЕ, є необґрунтованими з огляду на наступне.

Пунктом 2.5 Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 п.2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (XV доб, кВттод) визначається за формулою Х^доб = Р х Ідоб х Кв, де: Р - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта порушень ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта порушень ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта порушень ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів «а» або «б» цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Таким чином, Методикою чітко визначено порядок розрахунку обсягу і вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ та показники, які використовуються при даному розрахунку.

Зокрема, для визначення величини добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу, відповідно і для подальшого розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, використовується сумарна максимальна потужність наявних у споживача струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних або потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів споживача). Лише наявність факту не встановлення потужності внаслідок дій самого споживача, які мають негативний наслідок (не допуск на свою територію чи відмова від вимірювання навантаження на електроустановки, не надання інформації щодо паспортних даних струмоприймачів) або факту перевищення дозволеної потужності для даної точки обліку є підставою для застосування підпункту «В» пункту 2.5 Методики, тобто величини дозволеної потужності.

В акті про порушення №001771 від 15.02.2019 зафіксовано відсутність паспортів на електрообладнання та не зазначено щодо можливості забезпечення включення всіх струмоприймачів на повну потужність, а тому суд вважає обґрунтованим застосування відповідачем у формулі п.п. «В» п.2.5 Методики, дозволеної потужності, передбаченої договором (10 кВт).

Верховний Суд у постановах від 29.05.2018 року у справі № 904/8585/17, від 17.11.2018 року у справі № 911/205/18 звернув увагу, що зважаючи на ненадання споживачем інформації про максимальну потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних, а також незабезпечення споживачем можливості підключення всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність для здійснення замірів до розрахунку взята дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі, що є правомірним та відповідає вимогам Методики.

Отже, для визначення потужності за п.п. б) п.2.5. Методики саме позивач мав здійснити на час складення акта про порушення підключення всіх наявних у нього струмоприймачів на максимальну потужність. Визначення відповідачем потужності за п.п.б) п.2.5. Методики без підключення саме позивачем своїх електроустановок є неможливим.

Позивачем не надано доказів, що він намагався забезпечити підключення всіх струмоприймачів на максимальну потужність під час складання акту.

При цьому, доводи позивача про те, що позивачу не пропонувалось надати паспорти на всі наявні струмоприймачі, а тому підписання ним акту лише свідчить про ознайомлення з ним, але не є згодою з його змістом, є неспроможними.

Так, акт містить таку графу, як «зауваження до складеного акту», в якому позивач мав би викласти свої заперечення або зауваження з цього або іншого приводу, проте не скористався таким правом, що свідчить про його мовчазну згоду з даними та обставинами, викладеними в акті.

Щодо посилань позивача на неправильне визначення періоду нарахування, суд зауважує наступне.

Кількість днів у періоді, за який здійснювався розрахунок визначається за формулою, зазначеної у пункті 2.5 Методики: Дпер = Дпор+ Дусун,

Де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення.

За формулою (2.6) Методики, у випадках якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представник огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

Як зазначив відповідач, під час проведення контрольного огляду приладу обліку (06.02.2019) відповідач не мав можливості виявити пристрій, що впливає на покази приладу обліку, оскільки цей пристрій не є стаціонарним, тобто є мобільним пристроєм, шо в будь-який момент (зокрема, перед проведенням контрольного огляду) може бути від`єднаний від приладу обліку.

Отже, розрахунок було здійснено за період з 17.02.2017 (дата останньої технічної перевірки) по 15.02.2019 (дата виявлення порушення), що відповідає вищенаведеним приписам Методики.

За наведених обставин, доводи позивача про здійснення відповідачем розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії без врахування вимог Методики є необґрунтованими.

Таким чином, відповідачем правильно визначено тривалість роботи обладнання позивача.

За таких обставин, суд не вбачає підстав для задоволення позову.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі «Серявін та інші проти України» вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Решта доводів сторін, в тому числі викладених у відзиві на позов, заявах та поясненнях, поданих до матеріалів справи документах та наданих усних пояснень ретельно досліджені судом, і наведених вище висновків суду не спростовують.

Судовий збір за подання позовної заяви, відповідно приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладається судом на позивача.

Керуючись ст. 42, 73-80, 86, 129, 233, 236-238, 240, 241, Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в строк і в порядку, встановленому ст.241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду у строки визначені ст. 256 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено та підписано 26 грудня 2019 року.

Суддя М.В. Фесюра

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/