ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" грудня 2019 р. Справа№ 910/9016/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мартюк А.І.

суддів: Сітайло Л.Г.

Зубець Л.П.

при секретарі Гуцал О.В.

за участю представників

від позивача: не з`явився

від відповідача: Сойко Ю.В. ордер серія ЧН №094192 від 11.10.19

розглянувши у відкритому судовому

засіданні апеляційну

скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мирбо Лтд"

на рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 р.

у справі № 910/9016/19 (суддя С.В. Стасюк)

за позовом Київської міської клінічної лікарні № 3

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Мирбо Лтд"

про стягнення 47 693,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Київська міська клінічна лікарня №3 звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Мирбо Лтд" залиттям та 7 000,00 грн. оплата послуг експерта.

Позовні вимоги обґрунтовані, неналежним виконанням відповідачем умов Договору № 1042 від 20.06.2018 в частині відшкодування збитків, завданих внаслідок залиття приміщень.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 року у справі № 910/9016/19 позов Київської міської клінічної лікарні №3 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Мирбо Лтд" про стягнення 47 693,00 грн. - задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Мирбо Лтд" на користь Київської міської клінічної лікарні № 3 40 693 (сорок тисяч шістсот дев`яносто три) грн. 00 коп. шкоди, завданої залиттям, 7 000 (сім тисяч) грн. 00 коп. витрат на оплату послуг експерта, 1 921 (одну тисячу дев`ятсот двадцять одну) грн. 00 коп. судового збору.

Не погоджуючись з рішенням першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Мирбо Лтд" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду 23.09.2019 року у справі № 910/9016/19 за позовом Київської міської клінічної лікарні № 3 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Мирбо Лтд" про стягнення 47 693,00 грн. та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог у справі №910/9016/19 за позовом Київської міської клінічної лікарні № 3 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Мирбо Лтд" про стягнення 47 693,00 грн. Також, Товариство з обмеженою відповідальністю "Мирбо Лтд" просить поновити строк на оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 року у справі № 910/9016/19.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми процесуального та матеріального права, що призвело до прийняття невірного рішення.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.11.2019 р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мирбо Лтд" передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І. (головуючий суддя), Зубець Л.П., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.11.2019 року задоволено клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Мирбо Лтд", розгляд справи призначено на 04.12.2019 року.

27.11.2019 року через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній зазначає, що оскаржуване рішення прийнято з дотриманням норм чинного законодавства, тому просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 року у справі № 910/9016/19.

04.12.2019 року через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшла заява про надання доказів судових витрат у справі після ухвалення постанови суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2019 року оголошено перерву у судовому засіданні по справі № 910/9016/19 до 18.12.2019 року.

18.12.2019 року через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшло клопотання про розгляд справи без участі та присутності сторони представника та письмові пояснення з приводу позовних вимог.

Розпорядження №09.1-08/5071/19 Північного апеляційного господарського суду від 18.12.2019р. у зв`язку з перебуванням судді Калатай Н.Ф. у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/9016/19.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 18.12.2019р апеляційну скаргу у справі № 910/9016/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Сітайло Л.Г., Зубець Л.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.12.2019 року справу № 910/9016/19 прийнято до провадження у визначеному автоматизованою системою складі суду.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги в повному обсязі та просив суд її задовольнити.

Встановлено, що 18.12.2019р. представники позивача у судове засідання не з`явились. Причини неявки суду не повідомив, хоча про час та місце судового засідання повідомлені належним чином.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до п. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи те, що в матеріалах справи мають місце докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представників позивача.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, заслухавши пояснення відповідача, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

Задовольняючи позовні вимоги Господарський суд міста Києва виходив з того, що внаслідок порушення відповідачем умов договору № 1042 на виконання підрядних робіт, який укладений 20 червня 2018 року між Київською міською клінічною лікарнею № 3, як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю «МИРБО ЛТД», як підрядником, надалі - Договір, останній спричинив завдання шкоди приміщенню Київської міської клінічної лікарні № 3, що є прямими збитками позивача та відповідно підставою для стягнення з відповідача 47 693.00 гри.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду, виходячи з наступного.

Зокрема, як вірно встановлено судом першої інстанції 20 червня 2018 року між позивачем та відповідачем укладено Договір, за умовами пункту 1.1. якого підрядник зобов`язався на власний ризик, власними силами та за власні кошти виконати роботу: «Капітальний ремонт внутрішніх інженерних мереж в головному корпусі (стаціонар, операційний) та терапевтичному корпусі Київської міської клінічної лікарні № 3 м. Київ, вул. П. Запорожця, 26», а замовник прийняти цю роботу та оплатити її.

Відповідно до акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018 року від 26.09.2018р., відповідач виконав роботу визначену Договором на суму - 66 409,39 грн., а позивач прийняв та у повному обсязі здійснив її оплату.

Водночас, п. 4.4. Договору до обов`язку відповідача віднесено виконання гарантійних зобов`язань, передбачених чинним законодавством та умовами Договору.

Згідно п. 6.1. Договору підрядник гарантує надійність і якість виконаних робіт протягом 12 (дванадцяти) місяців з дня підписання сторонами акту здачі-приймання виконаних робіт у відповідності з умовами Договору.

Якщо в період гарантійної експлуатації будуть виявлені дефекти і недоліки робіт підрядник зобов`язаний у термін 2 календарних днів з моменту отримання повідомлення від замовника виконати за свій рахунок весь комплекс робіт з усунення дефектів, що виникли з його вини або інші узгоджені в письмовій формі з замовником терміни. Для участі у складанні акта, що фіксує дефекти, узгодження порядку і строків їх усунення підрядник зобов`язаний направити свого представника не пізніше 10 (десяти) днів з дня отримання письмового повідомлення від замовника (п. 6.2. Договору).

При цьому, якщо підрядник відмовився взяти участь у складенні акта, то у відповідності до п. 6.4. Договору, замовник має право протягом 30-ти календарних днів, скласти такий акт із залученням незалежних експертів і надіслати його Підряднику.

В свою чергу, підрядник зобов`язаний за свій рахунок протягом одного місяця (якщо інше не погоджено письмово з замовником) з дня отримання письмового повідомлення від замовника про виявлення недоліків та дефектів, усунути ці недолік за власний рахунок (п. 6.5. Договору).

Також, у разі відмови підрядника усунути виявлені недоліки (дефекти) замовник, за правилом п. 6.9 Договору, може усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. У такому разі підрядник зобов`язаний повністю компенсувати замовнику витрати, пов`язані з усуненням зазначених недоліків, та завдані збитки.

Згідно з частинами 3-4 статті 853 Цивільного кодексу України якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Відповідно до ч. 1 ст. 858 Цивільного кодексу України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Тобто, зміст вищезгаданих пунктів Договору та норм Цивільного кодексу України дає змоги дійти висновку, що у разі виявлення позивачем недоліків у виконаній роботі в період гарантійного терміну встановлено наступний алгоритм дій:

1. повідомлення відповідача про виявлені недоліки;

2. складення акту, яким фіксуються причини, порядок і строк усунення виявлених недоліків, а у разі відмови відповідача у складенні такого акту, останній оформлюється із залученням незалежних експертів та надсилається підряднику;

3. усунення відповідачем у місячний термін з дня отримання акту зафіксованих у ньому недоліків;

4. можливість самостійного усунення позивачем недоліків з наступним відшкодуванням відповідачем витрат пов`язаних з таким усуненням та завданих збитків.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, останні не містять доказів дотримання позивачем вказаної процедури, оскільки:

Складенню акту від 31.10.2018р., що оформлений комісією у складі головного лікаря з технічних питань Анохіної О.Б., інженера по догляду за будівництвом Петренка О.О., мало передувати повідомлення відповідачу про направлення його представника для оформлення такого акту, а не навпаки самостійне фіксування позивачем (актом від 31.10.2018р.) потенційних недоліків у виконаній роботі, причин і наслідків їх виникнення з наступним повідомленням про необхідність прибуття підрядника для вчинення таких дій:

За умов неприбуття представника відповідача для оформлення акту він мав бути складений із залученням незалежних експертів, а не в односторонньому порядку позивачем із залученням своїх працівників;

Відповідачу не надсилався акт складений із залученням незалежних експертів, з моменту отримання якого підрядник мав у місячний термін усунути зафіксовані у ньому недоліки.

Відтак, є недоведеним покликання позивача, з чим погодився місцевий суд, що відповідачем порушено умови Договору, внаслідок чого Київській міській клінічній лікарні № 3 було завдано збитків у розмірі 40 693,00 грн.

Щодо безпосереднього відшкодування задекларованих збитків, то слід зазначити наступне.

Згідно ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки ), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Отже, обов`язок з відшкодування збитків настає для суб`єктів господарювання у разі порушення господарського зобов`язання в результаті неналежного виконання (або невиконання) умов договору (ст. 224, ст. 225 Господарського України, ст. 623 Цивільного кодексу України) або внаслідок завдання шкоди без договірних правовідносин (глава 82 Цивільного кодексу України).

Таким чином, для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення; протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; наявність збитків; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; ви її правопорушника.

При цьому, протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті неї неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушують права іншої особи. Під шкодою (збитками) розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належною йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо). Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди (наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10.12.2018 у справі №902/320/17).

Виходячи з наведеного та в силу вимог статті 74 ГПК України саме позивач повинен був довести факт завдання збитків, обгрунтувати їх розмір, вину відповідача та безпосередній причинно-наслідковий зв`язок між потенційним цивільним правопорушенням відповідача і задекларованими збитками.

Однак, матеріали справи не містять доказів наявності в діях чи бездіяльності відповідача складу цивільного проступку за який ТОВ «Мирбо ЛТД» в розрізі спірних правовідносин має відшкодувати позивачу 40 693,00 грн. збитків зумовлених порушенням Договору, що свідчить про недоведеність позивачем цих обставин, які суд першої інстанції помилково визнав встановленими.

При цьому, висновок експертного будівельно-технічного дослідження № 3 від 27.03.2019р., складений судовим експертом фізичною особою - підприємцем Вець В.В. за заявою позивача, надалі - Висновок експерта, та який покладений в основу обгрунтування позовних вимог про відшкодування збитків не є належним і допустимим доказом, оскільки:

у Висновку експерта в порушення ч. 7 ст. 98, ч. 5 ст. 101 ГПК України не зазначено, що експертне дослідження підготовлено для подання до суду та що експерт попереджений (обізнаний) про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок;

експерту не ставилось питання з`ясування причин, що призвели до залиття об`єкту позивача та вини у цьому підрядника через неякісне виконання ним робіт за Договором;

проведення експертизи відбулось у березні 2019 року, тоді як, за твердженням позивача, недоліки у виконаній роботі було ним виявлено ще у жовтні 2018 року;

витрати на відновлення майна позивачем понесені не були, а тому розмір матеріальної шкоди є орієнтовним.

Аналогічна правова позиція стосовно відсутності підстав для задоволення позовних вимог та відхилення Висновку експерта викладена Верховним Судом в постанові від 24 червня 2019 року у справі № 910/5554/18.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при прийнятті рішення були неправильно застосовані норми матеріального права, неповно з`ясовані обставини справи, а тому рішення Господарського суду м. Києва від 23.09.2019 у справі № 910/9016/19 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

За приписами частин 1, 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Як передбачено ч. 1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до статті 129 ГПК України та, беручи до уваги фактичні обставини виникнення судового спору, витрати по сплаті судового збору за подання і розгляд позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на позивача.

Керуючись ст. 129, 270, 275, 277, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мирбо Лтд" задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 у справі № 910/9016/19 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким в позові відмовити повністю.

4. Стягнути з Київської міської клінічної лікарні № 3 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Мирбо Лтд" 2 881,50 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Доручити Господарському суду м. Києва видати наказ.

6. Матеріали справи № 910/9016/19 повернути до Господарського суду м. Києва.

7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений 27.12.2019р.

Головуючий суддя А.І. Мартюк

Судді Л.Г. Сітайло

Л.П. Зубець