ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" грудня 2019 р. м.Київ Справа№ 920/585/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Станіка С.Р.

суддів: Шаптали Є.Ю.

Тищенко О.В.

за участю секретаря судового засідання Цибульського Р.М.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 24.12.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз"

на рішення Господарського суду Сумської області

від 16.10.2019 (повний текст складено 24.10.2019)

у справі №920/585/19 (суддя Жерьобкіна Є.А.)

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз"

до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної

колегії Сумського обласного територіального відділення

Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 №5 у справі

№02-06/25-2017 про порушення законодавства про захист

економічної конкуренції та накладення штрафу,

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз"

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" (далі - позивач, АТ "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз") звернулось до суду першої інстанції з позовом до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Сумське ОТВ АМКУ), в якому просило визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 5 у справі № 02-06/25-2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Вимоги мотивовані тим, що позивач у своїй діяльності як Оператор ГРМ діє в залежності від отриманих коштів в тарифі за структурою тарифу " 2.1.5.1 "повірка та ремонт лічильників", і отримані за вказаним тарифом кошти використовуються похзивачем для повірки та ремонту лічильників споживачам. У діючій структурі тарифу взагалі відсутня така складова тарифу як "заміна лічильників". Тобто, Регулятор ринку природного газу, затверджуючи Кодекс ГРМ, відповідно до якого Оператору ГРМ необхідно проводити заміну непридатного для використання побутового лічильника газу, не передбачив внесення до складової тарифу на послуги з розподілу природного газу, в тому числі кошти на заміну лічильників у спірний період. Позивач наголошував, що у не проведенні окремим споживачам ремонту та заміни газових лічильників, які за результатами періодичної повірки було у відповідному порядку визнано непридатними до експлуатації та ремонту з боку АТ "Сумигаз" відсутня протиправна бездіяльність. В діях товариства відсутні ознаки зловживання монопольним становищем, оскільки, АТ "Сумигаз", діє в рамках структури затвердженого тарифу на послугу з розподілу природного газу і в рамках затверджених Планів розвитку. Під час розгляду справи товариством доведено, що обов`язок щодо придбання нового лічильника або ремонту лічильника на побутового споживача Оператором ГРМ не покладався і АТ "Сумигаз" вживались всі можливі заходи для врегулювання на рівні регулятора ситуації з побутовими лічильниками газу.

Короткий зміст заперечень проти позову Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

Відповідач в обгрунтування заперечень на позов посилався на те, що матеріалами справи № 02-06/25-2017 доведено бездіяльність АТ "Сумигаз", яка полягала у не проведенні окремим споживачам у період 2016, 2017 років та з 01.01.2018 по 27.12.2018: ремонту газових лічильників, які за результатами періодичної повірки було у відповідному порядку визнано непридатними до експлуатації; заміни лічильників, які за результатами періодичної повірки було у відповідному порядку визнано непридатними до експлуатації та ремонту, що призвело до встановлення різного обсягу їх прав та обов`язків, унаслідок чого окремі із споживачів понесли не передбачені чинним законодавством витрати.

Наведені обставини є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку розподілу природного газу в межах території Сумської області. Відсутня будь-яка офіційна позиція НКРЕКП щодо можливості Оператора ГРМ здійснювати вибірковий ремонт та заміну лічильників газу за результатами періодичної повірки. Законодавством чітко визначено обов`язок Оператора ГРМ не пізніше двомісячного строку після зняття лічильника газу на періодичну повірку безкоштовно встановити власний розрахунковий лічильник газу (аналогічного типорозміру) для подальших комерційних розрахунків та обов`язок споживача забезпечити доступ для такого встановлення і неможливість відмовити Оператору ГРМ у його встановленні. Внесені згідно з постановою НКРЕКП від 14.12.2018 № 1916 "Про внесення змін до Кодексу газорозподільних систем" зміни до підпункту 3 пункту 4 та підпункту 3 пункту 5 глави 8 розділу X Кодексу, які набрали чинності з 28.12.2018, стосуються обов`язку Оператора ГРМ щодо безкоштовної для побутових споживачів заміни лічильників газу у випадках, коли Оператором ГРМ приймається рішення про недоцільність проведення їх ремонту і не стосуються обов`язку Оператора ГРМ щодо безкоштовного для споживачів ремонту лічильників газу, коли Оператором ГРМ приймається рішення про доцільність ремонту лічильника. Витрати на проведення повірки та ремонту лічильників протягом досліджуваного Територіальним відділенням періоду і станом на сьогоднішній день входили і входять до структури тарифу на послугу розподілу природного газу, що надається AT "Сумигаз". Посилання позивача на неправильне застосування Територіальним відділенням статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та висновки, викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справах № 910/10219/17, № 904/1732/17, № 917/725/17, № 910/4489/17, № 920/30/17, № 910/3047/17, є безпідставними.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його ухвалення

Рішенням Господарського суду Сумської області від 16.10.2019 у справі №920/585/19 у задоволенні позову Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 №5 у справі №02-06/25-2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу - відмовлено.

Рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову мотивовано тим, що оскільки витрати на проведення повірки та ремонту лічильників протягом дослідженого відповідачем періоду входили до структури тарифу на послугу з розподілу природного газу, суд, здійснивши системний аналіз вказаного вище законодавства, дійшов висновку, що обов`язок забезпечення технічного обслуговування засобів обліку газу (ремонт газових лічильників, які за результатами періодичної повірки було у відповідному порядку визнано непридатними до експлуатації; заміна лічильників, які за результатами періодичної повірки було у відповідному порядку визнано непридатними до експлуатації та ремонту) у спірних відносинах, законодавством покладено саме на виконавця (оператора ГРМ). При цьому, норми законодавства, у редакції чинній протягом досліджуваного відповідачем періоду, не ставлять виконання вказаного обов`язку в залежність від достатності коштів, що надходять позивачу в структурі тарифу. Виконання оператором ГРМ законодавчо встановленого обов`язку щодо ремонту та заміни лічильників, які за результатами періодичної повірки було у відповідному порядку визнано непридатними у встановлені строки, не обумовлено наявністю чи відсутністю закладених у тарифі витрат на здійснення пов`язаних з їх виконанням заходів. Таким чином, суд першої інстанції дійшо ввисновку, що вказані позивачем обставини щодо недостатності коштів у структурі тарифу та вчинення дій з метою перегляду НКРЕКП такого тарифу, не можуть бути підставою для звільнення Оператора ГРМ від обов`язку здійснювати ремонт газових лічильників, які за результатами періодичної повірки було у відповідному порядку визнано непридатними до експлуатації, здійснювати заміну лічильників, які за результатами періодичної повірки було у відповідному порядку визнано непридатними до експлуатації, чи порушення визначених законодавством строків вчинення таких дій.

Суд першої інстанції вказав, що використовуючи власне монопольне становище, АТ "Сумигаз", не здійснюючи у встановлені строки ремонту та заміни лічильників, які за результатами періодичної повірки було у відповідному порядку визнано непридатними до експлуатації, забезпечує виконання власних законодавчо визначених зобов`язань за рахунок споживачів, які були вимушені забезпечувати ремонт чи заміну лічильників власними коштами, з метою уникнення безоблікового споживання природного газу, що призводить до ущемлення інтересів останніх.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач (АТ "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз") звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Сумської області від 16.10.2019 у справі №920/585/19 повністю та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" в повному обсязі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при ухваленні рішення порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права, рішення суду першої інстанції ухвалено при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а зроблені судом висновки не відповідають обставинам справи.

Зокрема, скаржник посилався на те, що судом першої інстанції не було враховано, що:

- АТ "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" може використовувати кошти, які отримані за надання послуги з розподілу природного газу, і тільки за елементами структури затвердженого НКРЕКП тарифу, тобто, для проведення ремонту та заміни побутових лічильників газу необхідно використовувати кошти за відповідним елементом тарифу на послугу з розподілу природного газу;

- в структурі тарифу Регулятором ринку природного газу не було передбачено коштів за елементами витрат «Витрати на заміну лічильників газу та/або створення обмінного фонду лічильників»;

- не враховано, що АТ "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" протягом 2016-2018 року об`єктивно не мало можливості проводити заміну та ремонт побутових лічильників газу у всіх випадках визнання їх непридатним до використання та ремонту за результатами проведеної періодичної повірки. Також Товариство в рамках наданої законодавством України можливості як ліцензіату вживало всіх заходів для того, щоб змінити ситуацію і мати можливість повноцінно виконувати обов`язок, покладений Кодексом ГРМ, що спростовує висновок суду про наявність у не проведенні у повному обсязі заміни та ремонт побутових лічильників газу факту протиправності

- при постановленні відповідачем оспорюваного рішення не було враховано, що відповідно до пп.15,16 п.2.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201, ліцензіат повинен надавати послуги з розподілу природного газу за тарифами, що встановлені НКРЕКП і використовувати кошти, отримані за рахунок надання послуг розподілу природного газу, передбачені структурою тарифу (річної планованої тарифної виручки) у визначеному розмірі та за цільовим призначенням, тобто кошти, отримані за іншими складовими тарифу, крім « 2.1.5.1 « Повірка та ремонт лічильників», відповідач не мало і не має права використовувати на заміну лічильників;

- судом першої інстанції при ухваленні рішення не надано правової оцінки зміні Сумським ОТВ АМКУ при винесенні відповідачем оспорюваного рішення правил поведінки для АТ "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" (зобов`язання щодо усунення наслідків порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п.3 рішення).

Короткий зміст заперечень проти доводів апеляційної скарги

16.12.2019 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від відповідача засобами поштового зв`язку надійшов відзив на апеляційну скаргу, який прийнято судом апеляційної інстанції з огляду на приписи ст. 263 Господарського процесуального кодексу України, в якому відповідач проти доводів апеляційної скарги заперечив, просив суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін як таке, що ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, відповідач вказував на те, що матеріали справи № 02-06/25-2017 доведено, що бездіяльність позивача, яка полягала у непроведенні окремим споживачам у період 2016, 2017 та з 01.01.2018 по 27.12.2018 ремонту та заміни газових лічильників, які за результатами періодичної повірки було визнано непридатними для експлуатації та ремонту, привела до встановлення різного обсягу їх прав та обов`язків, внаслідок чого окремі із споживачів понесли непередбачені чинним законодавством витрати, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст. 50, ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку розподілу природного газу в межах території Сумської області, на якій розташована газорозподільна система, що використовується позивачем для надання послуг, яка призвела до ущемлення інтересів споживачів та була б неможливою за умов існування значної конкуренції на ринку розподілу природного газу.

Крім того, відповідач у відзиві посилався на те, що вказані позивачем обставини щодо недостатності коштів у структурі тарифу та вчинення дій з метою перегляду НКРЕКП такого тарифу, не можуть бути підставою ля звільнення оператора ГРМ від обов`язку здійснювати ремонт газових лічильників, які за результатами періодичної повірки було у відповідному порядку визнано непридатними до експлуатації, здійснювати заміну лічильників, які за результатами періодичної повірки було у відповідному порядку визнано непридатними до експлуатації, чи порушення визначених законодавством строків вчинення таких дій. Зокрема, відповідач наголошував на врахуванні позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 07.11.2018 у справі № 214/2435/17.

Відповідач наголошував на безпідставності посилань позивача на пп.15,16 п.2.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201, оскільки вказані умови, а також інші акти законодавства, не містять жодних заборон щодо використання інших, окрім зазначених, коштів для повірки та ремонту лічильників.

Також, доводи відповідача зводяться до того, що:

- внесені згідно з постановою НКРЕКП від 14.12.2018 № 916 зміни до п.п. 3 п. 4 та п.п. 3 п. 5 глави 8 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, які набрали чинності з 28.12.2018, стосуються обов`язку оператора ГРМ щодо безкоштовної для побутових споживачів заміни лічильників газу у випадках, коли Оператором ГРМ приймається рішення про недоцільність проведення їх ремонту і не стосуються обов`язку Оператора ГРМ щодо безкоштовного для споживачів ремонту лічильників газу, коли Оператор ГРМ приймає рішення про доцільність ремонту лічильника;

- рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 5 у справі № 02-06/25-2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, - не містить жодних посилань на докази чи обставини, про які не було зазначено у поданні з попередніми висновками у даній справі;

- пункт 3 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 5 у справі № 02-06/25-2017, який відповідно до абзацу 9 частини 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає зобов`язання позивача щодо усунення наслідків порушення законодавства про захист економічної конкуренції, не містить будь-яких вказівок щодо шляхів (способів) усунення наслідків порушення, встановленого у пункті 2 резолютивної частини цього рішення.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.11.2019, апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя (суддя - доповідач) Станік С.Р., судді Тищенко О.В., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2019 поновлено АТ "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" пропущений процесуальний строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Сумської області від 16.10.2019 у справі №920/585/19, відкрито апеляційне провадження у справі № 920/585/19 та призначено до розгляду на 19.12.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2019:

- задоволено клопотання №03-08/2023 від 04.12.2019 (вх. №09.1-21/2077/19 від 09.12.2019) Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь у судовому засіданні у справі №920/585/19 в режимі відеоконференції в приміщенні Господарського суду Сумської області;

- розгляд справи №920/585/19 в режимі відеоконференції ухвалено здійснювати 19.12.2019 в приміщенні Північного апеляційного господарського суду за адресою: м. Київ, вул. Шолуденка 1 літера А, зал судових засідань №6 (2 поверх);

- доручено Господарському суду Сумської області (проспект ім. Т.Шевченка,18/1, м. Суми, 40011) забезпечити проведення судового засідання у справі №920/585/19 в режимі відеоконференції в приміщенні вказаного суду 19.12.2019 за участю повноважного представника Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

У зв`язку з перебуванням судді Тарасенко К.В., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, здійснити подальший розгляд справи у визначеному складі колегії суддів неможливо.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи, справу передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Станік С.Р. (суддя-доповідач), судді Тищенко О.В., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.12.2019 справу № 920/585/19 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Станік С.Р. (суддя-доповідач), судді Тищенко О.В., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.12.2019 оголошено перерву на 24.12.2019 у розгляді справі №920/585/19 за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Полтавський гірничо-збагачувальний комбінат" на рішення Господарського суду міста Києва від 25.10.2017.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання

В судовому засіданні 19.12.2019 представник скаржника (підтримав доводи апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення Господарського суду Сумської області від 16.10.2019 у справі №920/585/19 скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" в повному обсязі, визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 5 у справі № 02-06/25-2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Представник Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (який приймав участь у судовому засіданні в режимі відео конференції у Господарському суд Сумської області) проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін як таке, що ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Згідно з розпорядженням адміністративної колегії Сумського ОТВ АМКУ від 14.11.2017 № 44 розпочато розгляд справи №02-06/25-2017.

18.03.2019 АТ "СУМИГАЗ" отримало подання Сумського ОТВ АМКУ від 15.03.2019 №13 "Про попередні висновки у справі №02-06/25-2017".

За попередніми висновками Сумського ОТВ АМКУ (подання № 13 від 15.03.2019) бездіяльність АТ "Сумигаз", яка полягає у не проведенні окремим споживачам ремонту газових лічильників, які за результатами періодичної повірки було у відповідному порядку визнано непридатними до експлуатації, заміни лічильників, які за результатами періодичної повірки було визнано непридатними до експлуатації та ремонту, що призвело до встановлення різного обсягу їх прав та обов`язків, унаслідок чого окремі із споживачів понесли не передбачені чинним законодавством витрати, є порушенням законодавства про захист про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 статті 50, частиною 1 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку розподілу природного газу газорозподільною системою у межах території Сумської області, на якій розташована газорозподільна система, що використовується АТ "Сумигаз" для надання послуг, яка призвела до ущемлення інтересів споживачів та була б неможливою за умов існування значної конкуренції на ринку розподілу природного газу. Пунктом 3 попередніх висновків зобов`язано АТ "Сумигаз" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 2 Подання.

У відповідь на подання від 15.03.2019 № 13 про попередні висновки у справі № 02-06/25-2017 АТ "Сумигаз" листом від 01.04.2019 №400007-Лв-3085-0419 надало територіальному відділенню заперечення, у яких виклало свою правову позицію щодо відсутності в діях товариства ознак зловживання монопольним становищем, оскільки, АТ "Сумигаз" діє в рамках структури затвердженого тарифу на послугу з розподілу природного газу і в рамках затверджених Планів розвитку і ним вживались всі можливі заходи для врегулювання на рівні НКРЕКП ситуації з ремонтом та заміною побутових лічильників газу, визнаних непридатними за результатами планової повірки.

04.04.2019 справа №02-06/25-2017 була розглянута адміністративною колегією Сумського ОТВ АМКУ та прийнято Рішення №5, що є предметом оскарження.

Рішенням адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 №5 у справі №02-06/25-2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції:

Пункт 1: визнано, що ПАТ "Сумигаз" (40030, м. Суми, вул. Лебединська, 13, ідентифікаційний код за ЄДРПОУ - 03352432) за результатами діяльності у 2016, 2017 та 2018 роках, відповідно до частини 1 статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є суб`єктом господарювання, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу в межах території Сумської області, на якій розташована газорозподільна система, що використовується ПАТ "Сумигаз" для надання послуг;

Пункт 2: визнано, що бездіяльність ПАТ "Сумигаз", яка полягає у непроведенні окремим споживачам у період 2016, 2017 років та з 01.01.2018 по 27.12.2018: ремонту газових лічильників, які за результатами періодичної повірки було у відповідному порядку визнано непридатними до експлуатації; заміни лічильників, які за результатами періодичної повірки було у відповідному порядку визнано непридатними до експлуатації та ремонту, що призвело до встановлення різного обсягу їх прав та обов`язків, унаслідок чого окремі із споживачів понесли не передбачені чинним законодавством витрати, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку розподілу природного газу в межах території Сумської області, на якій розташована газорозподільна система, що використовується ПАТ "Сумигаз" для надання послуг, яка призвела до ущемлення інтересів споживачів та була б неможливою за умов існування значної конкуренції на ринку розподілу природного газу;

Пункт 3: зобов`язано ПАТ "Сумигаз" (40030, м. Суми, вул. Лебединська, 13, ідентифікаційний код за ЄДРПОУ - 03352432) у двомісячний строк з дня отримання цього рішення, усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 2 резолютивної частини цього рішення;

Пункт 4: відповідно до частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за вчинене порушення, зазначене у пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на ПАТ "Сумигаз" (40030, м. Суми, вул. Лебединська, 13, ідентифікаційний код за ЄДРПОУ - 03352432) штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Як свідчить штамп реєстрації вхідної кореспонденції на супровідному листі відповідача № 02-06/753 від 09.04.2019, оспорюване рішення позивач отримав 16.04.2019.

Позивач звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 5 у справі № 02-06/25-2017 14.06.2019.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" АТ "Сумигаз" не погоджується з прийнятим Рішенням адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 №5 у справі №02-06/25-2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у зв`язку із тим, що: Сумським ОТВ АМКУ при прийнятті рішення не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи; висновки, що викладені у рішенні, товариство вважає такими, що не відповідають обставинам справи; неправильно були засновані норми матеріального та процесуального права.

Позивач зазначав в обґрунтування підстав скасування рішення, що у непроведенні окремим споживачам ремонту та заміни газових лічильників, які за результатами періодичної повірки було у відповідному порядку визнано непридатними до експлуатації та ремонту з боку АТ "Сумигаз" відсутня протиправна бездіяльність. В діях товариства відсутні ознаки зловживання монопольним становищем, оскільки, АТ "Сумигаз", діє в рамках структури затвердженого тарифу на послугу з розподілу природного газу і в рамках затверджених Планів розвитку. Під час розгляду справи товариством доведено, що обов`язок щодо придбання нового лічильника або ремонту лічильника на побутового споживача Оператором ГРМ не покладався і АТ "Сумигаз" вживались всі можливі заходи для врегулювання на рівні регулятора ситуації з побутовими лічильниками газу.

Відповідач наголошує на тому, що оспорюване рішення є законним, обґрунтованим, прийнятим в межах визначеної законом компетенції та підстави для його скасування з підстав, обумовлених Законом України «Про захист економічної конкуренції» - відсутні.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Згідно з положеннями ст. 14 цього Закону, адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має, в тому числі такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; розглядати справи про адміністративні правопорушення, виносити постанови в цих справах; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

За приписами ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість.

Отже, господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, але не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України відповідно до Закону.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Частинами 1-3 ст. 13 Закону «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин; обумовлення укладання угод прийняттям суб`єктом господарювання додаткових зобов`язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору; обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб`єктам господарювання, покупцям, продавцям; часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання; суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин; створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб`єктів господарювання.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Склад правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачений ч.1 та п.7 ч.2 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», в бездіяльності суб`єкта господарювання має місце за умови, якщо будуть встановлені в сукупності такі обставини: суб`єкт господарювання займає монопольне становище на ринку, бездіяльність суб`єкту господарювання призвело до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надаються для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в іншій спосіб. Рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання.

Згідно частини 1 статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Так, дослідивши наявні матеріали справи, суд апеляційної інстанції встановив, що пунктом 1 рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 №5 у справі №02-06/25-2017 визнано, що ПАТ "Сумигаз" за результатами діяльності у 2016, 2017 та 2018 роках, відповідно до частини 1 статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є суб`єктом господарювання, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу в межах території Сумської області, на якій розташована газорозподільна система, що використовується ПАТ "Сумигаз" для надання послуг.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками, викладеними у пункті 1 оспорюваного рішення з огляду на наступне:

- відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, розподіл природного газу здійснюється лише на території, затвердженій НКРЕКП, та за наявності у ліцензіата газорозподільної системи, яка перебуває у його власності чи користуванні;

- на території Сумської області господарську діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, що перебуває у власності, користуванні чи експлуатації суб`єкта господарювання, здійснює лише ПАТ «Сумигаз», що узгоджується з його статутною діяльністю (п. 2.2 Статуту); в межах території Сумської області, де розташована газорозподільна система ПАТ «Сумигаз», відсутні інші суб`єкти господарювання, які можуть надавати послуги з розподілу природного газу;

- на ринку розподілу природного газу в межах території Сумської області, на якій розташована газорозподільна система, що використовується ПАТ «Сумигаз» для надання послуг, у товариства немає жодного конкурента.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції враховує, що оскільки відповідно до частини 1 статті 5 Закону України «Про природні монополії» ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій, а тому відповідно до частини 1 статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ПАТ «Сумигаз» за результатами господарської діяльності у 2016, 2017 та 2018 роках є суб`єктом господарювання, що займало монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу в межах території Сумської області, на якій розташована газорозподільна система, що використовується ПАТ «Сумигаз» для надання послуг.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обумовлені ч.1 ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстави для скасування пункту 1 рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 №5 у справі №02-06/25-2017 визнано, що ПАТ "Сумигаз" за результатами діяльності у 2016, 2017 та 2018 роках, відповідно до частини 1 статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є суб`єктом господарювання, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу в межах території Сумської області, на якій розташована газорозподільна система, що використовується ПАТ "Сумигаз" для надання послуг - відсутні, оскільки рішення у наведеній частині прийнято з повним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи та вірно встановлені відповідачем, а висновки у наведеній частині відповідають обставинам справи.

Стосовно пункту 2, пункту 3 та пункту 4 рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 №5 у справі №02-06/25-2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у наведеній частині рішення прийнято з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, за недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, з неправильним застосуванням норм матеріального права, що згідно з ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставами для його скасування в частині пунктів 2, 3 та 4, з огляду на наступне.

Взаємовідносини між суб`єктами ринку природного газу регулюються загальними та спеціальними нормативно-правовими актами.

Закон України «Про ринок природного газу» визначає правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співтовариства, у тому числі шляхом створення регіональних ринків природного газу.

Як підтверджується наявними матеріалами справи та не заперечувалось учасниками спору, позивач є суб`єктом господарювання, який здійснює господарську діяльність з розподілу природного газу на підставі виданої НКРЕКП ліцензії на зазначений вид діяльності і відповідно до норм Закону України «Про ринок природного газу» та норм Кодексу ГРМ, і є оператором ГРМ.

Позивач, як Оператор ГРМ, здійснює свою діяльність за рахунок тарифу на послуги з розподілу природного, який затверджується Регулятором ринку природного газу як у кількісному виразі, так і за структурою тарифу (переліком елементів витрат, що групуються за статтями витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.121999 № 318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19.01.2000 за № 27/4248, та витрат із прибутку.

Відповідно до пп.15,16 п.2.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201, ліцензіат повинен надавати послуги розподілу природного газу за тарифами, що встановлені НКРЕКП і використовувати кошти, отримані за рахунок надання послуг розподілу природного газу, передбачені структурою тарифу (річної планованої тарифної виручки) у визначеному розмірі та за цільовим призначенням.

Відповідно до п. 32 ст. 1 Закону «Про ринок природного газу», регулятором є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП).

Статтею 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - НКРЕКП) НКРЕКП є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання шляхом ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням. Роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи.

Стаття 3 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» визначає, що Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом, в тому числі, 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом.

Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.

Пунктом 13 частини 1 статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» визначено, що до повноважень НКРЕКП належить встановлення державних регульованих цін і тарифів на товари (послуги) суб`єктів природних монополій.

Як підтверджується матеріалами справи, та не заперечувалось учасниками спору, позивач в розумінні частини 1 статті 5 Закону України «Про природні монополії», є суб`єктом природних монополій.

Частиною 4 статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» встановлено, що порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення державних регульованих цін і тарифів для суб`єктів господарювання природних монополій, затверджені Регулятором, мають бути недискримінаційними і прозорими. При розробленні та затвердженні методик Регулятор має забезпечити, щоб суб`єкти природних монополій отримали належні стимули на коротко- та довгострокові періоди щодо підвищення ефективності, ліквідації перехресного субсидіювання між видами діяльності та групами споживачів, сприяння ринковій інтеграції та безпеці постачання. У разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості.

Частиною 2 ст. 12 Закону України «Про ціни і ціноутворення» визначено, що державні регульовані ціни повинні бути економічно обґрунтованими (забезпечувати відповідність ціни на товар витратам на його виробництво, продаж (реалізацію) та прибуток від його продажу (реалізації).

Статтею 9 Закону України «Про природні монополії» визначено, що державне регулювання діяльності суб`єктів природних монополій здійснюється на основі, зокрема, принципів самоокупності суб`єктів природних монополій; стимулювання підвищення якості товарів і задоволення попиту на них; підвищення ефективності функціонування суб`єктів природних монополій шляхом застосування стимулюючого регулювання. У разі застосування стимулюючого регулювання орган, який регулює діяльність суб`єктів природних монополій, враховує, серед іншого, витрати відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності (крім амортизації та витрат, визначених частиною третьою цієї статті), регуляторну норму доходу, інші показники.

Згідно з нормами статті 3 Закону України «Про ринок природного газу», який введено в дію з 01 жовтня 2015 року, ринок природного газу України функціонує на засадах вільної добросовісної конкуренції, крім діяльності суб`єктів природних монополій.

Частиною 6 статті 4 Закону України "Про ринок природного газу" передбачено, що ціни на ринку природного газу, що регулюються державою (зокрема тарифи на послуги з розподілу), повинні бути: 1) недискримінаційними; 2) прозорими; 3) встановленими з урахуванням вимог цілісності газотранспортної системи виходячи із економічно обґрунтованих та прозорих витрат відповідного суб`єкта ринку природного газу та з урахуванням належного рівня рентабельності, а також, де це можливо, встановленими з урахуванням зіставлення з показниками аналогічних категорій регульованих цін, встановлених Регулятором для інших суб`єктів ринку природного газу, або таких, що діють на ринках природного газу інших держав.

Пункт 39 частини 1 статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» визначає, що суб`єкт ринку природного газу - оператор газотранспортної системи, оператор газорозподільної системи, оператор газосховища, оператор установки LNG, замовник, оптовий продавець, оптовий покупець, постачальник, споживач.

Відповідно до пункту 32 статті 1 Закону «Про ринок природного газу», регулятором є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП/ Регулятор).

Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджені постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 13.01.2000 № 12 (втратила чинність на підставі Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 201 від 16.02.2017), в пункті 3.8 встановлювали, що ліцензіат одержує плату за послуги з транспортування газу розподільними трубопроводами від замовників цих послуг за встановленим НКРЕ тарифом. Тариф на транспортування газу розподільними трубопроводами розраховується ліцензіатом на наступний (плановий) період та затверджується НКРЕ. Тариф установлюється таким чином, щоб забезпечити ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат та отримання прибутку, а також стимулювати його до скорочення цих витрат і підвищення рентабельності його діяльності.

Вимога щодо встановлення НКРЕ (повноваження якого станом на час розгляду справи покладено на НКРЕКП) економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами, який би забезпечував ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат виробництва, сплату всіх податків, обов`язкових платежів та бюджетних відрахувань відповідно до чинного законодавства України, а також отримання обґрунтованого рівня прибутку міститься і в постановах НКРЕ, що регулюють питання встановлення відповідних тарифів, а саме:

- в пункті 2.1 Порядку формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженого постановою НКРЕ від 28.07.2011 № 1384 (втратив чинність на підставі постанови НКРЕКП №391 від 14.06.2018.);

- в пунктах 1.5, 1.7, р. 4., 5 Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою НКРЕ від 04.09.2002 № 983 (втратила чинність на підставі Постанови НКРЕКП N 237 від 25.02.2016 з 01.04.2017);

- в пунктах 3, 4 розділу ІІ, пункт 4 розділу ІІІ, розділ IV Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25.02.2016. № 236;

- в Процедурі встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженій постановою НКРЕ від 03.04.2013. № 369.

Зважаючи, що діяльність з розподілу природного газу здійснюється АТ «Сумигаз» в умовах імперативного державного регулювання, в тому числі, шляхом встановлення тарифів на транспортування природного газу газорозподільними мережами, який є основним джерелом фінансування діяльності позивача (стаття 4 Закону "Про ринок природного газу", статті 4, 5 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", що діяв до 01.10.2015, статті 4, 8-10 Закону "Про природні монополії"), а тому розподіл природного газу відноситься до монопольної діяльності, а державну політику на ринку газу визначає та здійснює НКРЕКП, в тому числі шляхом встановлення тарифу на розподіл природного газу.

Постановою НКРЕКП №2494 від 30.09.2015 затверджено Кодекс газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРМ) яким визначено порядок періодичної повірки ЗВТ по об`єктах побутових споживачів (населення).

Відповідно до пункту 1 глави 8 розділу X Кодексу ГРМ в редакції до 28.12.2018 та діючій редакції, періодична повірка (у тому числі демонтаж, транспортування монтаж, технічне обслуговування та пов`язаний з такою повіркою ремонт) лічильників газу, які встановлені для розрахунків за спожитий природний газ побутовими споживачами (населенням) для їх побутових потреб, здійснюється за рахунок Оператора ГРМ незалежно від того, чи є він власником ЗВТ, тобто за рахунок тарифу на розподіл природного газу, затвердженого НКРЕКП.

Згідно з пунктом 2 глави 8 розділу X Кодексу ГРМ в редакції до 28.12.2018 та в діючій редакції Оператор ГРМ повинен:

1) мати в наявності персоніфікований перелік всіх лічильників газу побутових споживачів, що знаходяться на ліцензованій території Оператора ГРМ;

2) забезпечити належний моніторинг термінів спливу міжповірочного інтервалу для складання графіка проведення періодичної повірки лічильників;

3) забезпечити періодичну повірку лічильника протягом міжповірочного інтервалу.

Відповідно до пунктів 3 пунктів 4 та 5 глави 8 розділу X Кодексу ГРМ в редакції до 28.12.2018, якщо лічильник газу, що перебуває у власності побутового споживача, визнаний відповідним органом у сфері метрології та метрологічної діяльності непридатним до подальшої експлуатації, рішення про доцільність його ремонту приймає Оператор ГРМ, ураховуючи технічні та економічні чинники.

У разі прийняття Оператором ГРМ рішення про доцільність ремонту Оператор ГРМ зобов`язаний встановити відремонтований лічильник газу побутового споживача замість тимчасово встановленого лічильника газу з обмінного фонду протягом двох місяців з дати його зняття.

У разі прийняття Оператором ГРМ рішення про недоцільність проведення ремонту лічильника газу Оператор ГРМ зобов`язаний протягом п`ятнадцяти робочих днів після результатів проведення періодичної повірки (але не пізніше двомісячного строку після зняття лічильника газу на періодичну повірку) безкоштовно встановити власний розрахунковий лічильник газу (типорозміром не більше лічильника газу побутового споживача) для подальших комерційних розрахунків і в цей самий строк повернути побутовому споживачу його лічильник газу та письмово повідомити споживача про результати проведення періодичної повірки і прийняте рішення щодо недоцільності ремонту лічильника газу. У такому разі побутовий споживач не може відмовитись від встановлення лічильника газу Оператора ГРМ.

Як підтверджується матеріалами справи, протягом 2016 позивачем надавалась послуга з розподілу природного газу за тарифами, що затверджені НКРЕКП, а саме:

- постановою від 29.12.2015 №3185 встановлений тариф у розмірі 554,70 грн. без ПДВ за 1000 м3, в якому за статтею « 2.1.5.1 «повірка та ремонт лічильників» передбачено 1 251,6 тис. грн. або 1,63 грн. за 1000 м3;

- постановою від 24.03.2016 №445 встановлений тариф 563,40 грн. без ПДВ за 1000 м3, в якому за статтею « 2.1.5.1 «повірка та ремонт лічильників» передбачено 1 251,6 тис. грн. або 1,63 грн. за 1000 м3;

- постановою від 01.10.2016 №1634 встановлений тариф 537,00 грн. без ПДВ за 1000 м3, в якому за статтею «2.1.5.1 «повірка та ремонт лічильників» передбачено 1 251,6 тис. грн. або 1,63 грн. за 1000 м3.

Починаючи, з 01.01.2017 діяв тариф на послуги з розподілу, встановлений постановою НКРЕКП від 15.12.2016 №2304 у розмірі 540,60 грн. грн. без ПДВ за 1000 м3, в якому за статтею « 2.1.5.1 «Повірка та ремонт лічильників» передбачено 1 251,6 тис. грн. або 1,63 грн. за 1000 м3.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, протягом спірного періоду в структурі тарифу Регулятором ринку природного газу не було передбачено коштів за елементами витрат «Витрати на заміну лічильників газу та/або створення обмінного фонду лічильників».

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції враховує, що позивач при здійсненні господарської діяльності використовував суму, яка встановлена НКРЕКП за вказаним елементом тарифу, а саме: використовував кошти, отримані в складі тарифу за структурою тарифу « 2.1.5.1 «повірка та ремонт лічильників» на ремонт та повірку лічильників побутових споживачів.

Як вказував позивач, за результатами аналізу отриманих доходів/витрат в структурі тарифу на розподіл природного газу по розділу : « 2.1.5.1. Повірка та ремонт лічильників» були передбачені наступні розміри коштів:

- 2016 рік: заплановано - 1 251,6 тис. грн. без ПДВ; отримано - 1402,1 тис.грн. без ПДВ ; використано - 1450,0 тис.грн. без ПДВ;

- 2017 рік: заплановано - 1 251,6 тис. грн. без ПДВ; отримано - 1273,8 тис.грн. без ПДВ, використано - 1434,8 тис.грн. без ПДВ;

- 2018 рік: заплановано - 1 251,6 тис. грн. без ПДВ; отримано - 194,2 тис.грн. без ПДВ,

використано - 1880,5 тис.грн. без ПДВ.

При цьому, позивач вказував, що отримані кошти у складі тарифу протягом спірного періоду він спрямовував на оплату вартості послуг з повірки, які надавались ДП «Сумистандартметрологія», а також на ремонт, зокрема:

- у 2016 році оплачено ДП «Сумистандартметрологія» за послуги повірки 887 000,42 грн.;

- у 2017 році оплачено ДП «Сумистандартметрологія» за послуги повірки 1 050 910,44 грн.;

- у 2018 році оплачено ДП «Сумистандартметрологія» за послуги повірки 1 131 670,68 грн.;

- станом на 01.01.2019 кількість лічильників, щодо яких настав термін повірки, складало 104 051 шт.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що діяльність з розподілу природного газу здійснюється АТ «Сумигаз» в умовах державного регулювання, в тому числі, шляхом встановлення тарифів на транспортування природного газу газорозподільними мережами (стаття 4 Закону "Про ринок природного газу", статті 4, 8-10 Закону "Про природні монополії"), а тариф з розподілу природного газу - є основним джерелом фінансування діяльності АТ «Сумигаз».

В свою чергу, позивач вказував на те, що:

- протягом 2017-2019 років він неодноразово звертався до НКРЕКП із проханням про перегляд тарифу у бік економічно обґрунтованого і з проханням передбачити у тарифах при перегляді такий елемент тарифу «Витрати на заміну лічильників газу та/або створення обмінного фонду лічильників», а також збільшити суму у складової тарифу «Повірка та ремонт лічильників», але звернення АТ «Сумигаз» були Регулятором ринку залишені без задоволення;

- з липня 2017 року АТ «Сумигаз» проводило відповідно до Порядку проведення відкритого обговорення проектів рішень Національної комісії, що здійснює держане регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), що затверджений постановою НКРЕКП від 30.06.2017 №866, вісім відкритих обговорень (відкритих слухань) структури тарифу на послуги з розподілу природного газу та обговорення Планів розвитку газорозподільної системи газорозподільного підприємства АТ «Сумигаз» на 2017-2026, 2018-2027 роки, на 2019-2028 роки (копії протоколів відкритих обговорень є в матеріалах справи);

- у січні 2018 року позивач звертався до Регулятора з листом від 22.01.2018 №Sm05.1-Сл-357-0118, в якому наголошувало про недостатність коштів у діючому тарифі для того, щоб повноцінно виконувати обов`язок щодо заміни та ремонту лічильників після проведення періодичної повірки;

- під час проведення відкритих обговорень проекту структури тарифу на послуги з розподілу природного газу 25.04.2018 позивачем було запропоновано передбачити при перегляді тарифу за статтею витрат 2.1.5.1 «Повірка та ремонт лічильників» суму 4384,5 тис. грн. та статтею витрат 2.1.8 «Витрати на заміну лічильників газу та/або створення обмінного фонду лічильників» 55 713,2 тис. грн., суму достатню для того, що провести повірку 100 754 побутових лічильників газу, за якими настав термін повірки, а також для ремонту/заміни, на створення обмінного фонду у випадку визнання повірених лічильників непридатними;

- Сумська обласна державна адміністрація не погодилась із пропозицією та підписала проект обговорення із запереченнями і листами від 07.06.2018 №01-17/5437 та від 12.06.2018 №01-17/5645 звернулась до НКРЕКП з проханням зменшити витрати на заміну лічильників газу та/або створення обмінного фонду лічильників.

Так, на момент ухвалення Сумським ОТВ АМКУ Рішення №5, тариф на послуги розподілу природного газу Регулятором не переглядався, елемент структури тарифу «Повірка та ремонт лічильників» складав 1 251,6 тис. грн. без ПДВ.

Постановами НКРЕКП від 13.11.2018 №1428 «Про затвердження Плану розвитку газорозподільної системи на 2018-2027 роки газорозподільного підприємства АТ «Сумигаз» і від 18.12.2018 №1989 «Про затвердження Плану розвитку газорозподільної системи на 2018-2027 роки газорозподільного підприємства АТ «Сумигаз», НКРЕКП затвердило на 2018 та 2019 роки витрати на заміну індивідуальних лічильників газу і обмінного фонду індивідуальних лічильників.

Крім того, Регулятор ініціював внесення змін до Кодексу ГРМ, які були прийняті постановою НКРЕКП від 14.12.2018 №1916, які набрали чинності 28.12.2018, а саме, внесено наступні зміни:

«у главі 8 розділу X Кодексу ГРМ:

підпункт 3 пункту 4 після слів «проведення ремонту лічильника газу Оператор ГРМ» доповнено знаками та словами «, за умови наявності відповідних витрат у структурі тарифу на послуги розподілу природного газу та/або плані розвитку газорозподільної системи на наступні 10 років,»;

підпункт 3 пункту 5 після слів «проведення ремонту лічильника газу Оператор ГРМ» доповнити знаками та словами «, за умови наявності відповідних витрат у структурі тарифу на послуги розподілу природного газу та/або плані розвитку газорозподільної системи на наступні 10 років».

При цьому, обґрунтування проекту постанови «Про внесення змін до Кодексу газорозподільних систем», яке розміщено на офіційному сайті НКРЕКП у вкладці «Проекти рішень з ознаками регуляторних актів» за посиланням http://www.nerc.gov.ua/data/filearch/Proekty/2018/pr_372/pr_372-2018.pdf, а також аналіз впливу проекту постанови, ґрунтуються зокрема на наступному:

- діючі тарифи на послуги розподілу природного газу було розраховано відповідно до Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.09.2002 N983, та встановлено постановами НКРЕКП від 15.12.2016 N 2263 та No 2278 -No 2320, що набрали чинності з 01.01.2017;

- діючими структурами тарифів не передбачено окремий елемент витрат «витрати на заміну лічильників газу та/або створення обмінного фонду лічильників»;

- з метою приведення діючої методології визначення тарифів на послуги розподілу природного газу до вимог чинного законодавства було розроблено та постановою НКРЕКП від 25.02.2016 N 236 затверджено Методику визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, відповідно до якої тарифи на послуги розподілу природного газу для газорозподільних підприємств, розраховуються на основі приєднаної потужності об`єктів споживачів;

- положення Проекту постанови спрямовані на врегулювання поточної ситуації тарифоутворення на послуги з розподілу, у частині проведення заміни лічильників природного газу.

Суд апеляційної інстанції, при розгляді справи враховує, що бездіяльність, як ознака правопорушення - це протиправна, вольова пасивна поведінка, що виражається в не вчиненні суспільно корисної дії, яку особа могла і повинна була вчинити в силу покладених на неї правових обов`язків. Бездіяльність є обов`язковим елементом (ознакою) складу будь-якого правопорушення, та розглядається в контексті поняття «діяння».

Протиправна бездіяльність - це зовнішня форма поведінки (діяння) особи, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до її, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 19.04.2018 (справа № 11-138заі18) висловила позицію, згідно з якою «протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень слід розуміти як зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу, що полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені».

Верховний Суд у своїх постановах у справах № 825/521/17 від 13.11.2019, №803/1449/16 від 06.11.2019, №802/160/16-а від 26.09.2019, № 21-1393а17 від 13.06.2017 вказує, що для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків.

З урахуванням вищенаведеного суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду справи, дійшов висновку, що наявні у матеріалах справи докази в сукупності свідчать про відсутність в діях позивача протиправної бездіяльності, оскільки позивач протягом спірного періоду (2016, 2017 та з 01.01.2018 по 27.12.2018) не мав можливості проводити заміну та ремонт побутових лічильників газу у всіх випадках визнання їх непридатним до використання та ремонту за результатами проведеної періодичної повірки, оскільки позивач при здійсненні господарської діяльності використовував суму, яка встановлена НКРЕКП за вказаним елементом тарифу, а саме: використовував кошти, отримані в складі тарифу за структурою тарифу « 2.1.5.1 «повірка та ремонт лічильників» на ремонт та повірку лічильників побутових споживачів, і у складі вказаного тарифу у спірний період не було передбачено складова тарифу як «заміна лічильників». Крім того, суд апеляційної інстанції також враховує, що позивач вживав всіх можливих заходів для врегулювання на рівні регулятора ситуації з побутовими лічильниками газу задля негативних наслідків для побутових споживачів.

При цьому, суд апеляційної інстанції вважає помилковими висновки суду першої інстанції про те, що позивач не був позбавлений можливості використовувати інші наявні у нього грошові кошти для замін лічильників у побутових споживачів, оскільки, кошти, отримані у складі тарифу, позивач зобов`язаний використовувати виключно за цільовим призначенням і ні законом, ні статутними документами не передбачено права позивача, як Оператора ГРМ, самостійно визначати спрямування розподілених коштів поза межами цільового призначення, обумовленого тарифом, а вчинення таких дій є порушенням структури тарифу (цільового використання коштів) у визначеному розмірі та за цільовим призначенням.

Крім того, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції помилково відхилено доводи позивача стосовно посилань на пп.15,16 п.2.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201 з огляду на наступне.

Відповідно до пп.15,16 п.2.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201, ліцензіат повинен надавати послуги з розподілу природного газу за тарифами, що встановлені НКРЕКП і використовувати кошти, отримані за рахунок надання послуг розподілу природного газу, передбачені структурою тарифу (річної планованої тарифної виручки) у визначеному розмірі та за цільовим призначенням, тобто кошти, отримані за іншими складовими тарифу, крім « 2.1.5.1 « Повірка та ремонт лічильників», позивач не мало і не має права використовувати на заміну та ремонт лічильників, адже це суперечитиме цільовому призначенню отриманих коштів.

Крім того, у постанові Верховного Суду від 16.01.2019 у справі №826/13850/17висловлена правова позиція про те, що правовідносини між позивачем та відповідачем (НКРЕКП) регулюються Господарським кодексом України від 16.01.2003, Законами України «Про природні монополії» від 20.04.2000 №1682-III, «Про ринок природного газу» від 09.04.2015 №329-VIII, «Про ціни і ціноутворення» від 21.06.2012 №5007-VI, «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 №1540-VIII (п. 42 Постанови). Державне регулювання господарської діяльності накладає на суб`єктів господарювання низку суттєвих обмежень. Щоб не бути свавільними, вони повинні застосовуватися лише з підстав, в порядку та у спосіб, що визначені законом( п. 84 Постанови).

Посилання відповідача на висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2018 у справі №214/2435/17, судом апеляційної інстанції не приймаються, оскільки висновки суду касаційної інстанції зроблені за обставин, які є відмінними від правовідносин у даній справі, оскільки у справі №214/2435/17 спірні правовідносини між фізичними особами - споживачами та відповідачем стосувались первинного встановлення побутових лічильників газу у будинках, які вже були забезпечені комерційним обліком газу шляхом встановлення загально будинкового вузла обліку.

Також, суд апеляційної інстанції враховує і те, що оператор ГРМ в особі АТ «Сумигаз» не покладав обов`язок на споживачів щодо ремонту та заміні лічильників, визнаних непридатними за результатами планової повірки. Споживачі, лічильники яких були визнані непридатними для ремонту або експлуатації, самостійно обрали варіант оплати своїм коштом ремонт або заміни лічильника, АТ «Сумигаз» не наполягав на тому, що споживач зобов`язаний придбати новий лічильник або відремонтувати такий. Крім того, суд апеляційної інстанції наголошує, що на даний час споживачі не позбавлені права звернутися до оператора ГРМ з відповідними вимогами стосовно заміни лічильників та/або реалізувати свої права споживачів у визначеному законом порядку.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що пункт 2 рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 №5 у справі №02-06/25-2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу - підлягає скасуванню згідно з ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки у наведеній частині рішення прийнято з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи (зокрема, відсутність у складі тарифу, встановленого Регулятором, коштів на заміну лічильників), за недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими (зокрема, відсутності в діях позивача ознак зловживання монопольним становищем, при недоведеності бездіяльності позивача у спірних правовідносинах), з невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права (зокрема, статті 4, ст. 37 Закону "Про ринок природного газу", статті 4, 5 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", що діяв до 01.10.2015, статті 4, 8-10 Закону "Про природні монополії", Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201).

Крім того, відповідно до пункту 3 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 №5 у справі №02-06/25-2017 позивача зобов`язано у двомісячний строк з дня отримання цього рішення, усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 2 резолютивної частини цього рішення.

18.03.2019 позивачем отримано подання Сумського ОТВ АМКУ від 15.03.2019 №13 «Про попередні висновки у справі №02-06/25-2017».

Згідно з пунктом 3 попередніх висновків Сумського ОТВ АМКУ АТ «Сумигаз» зобов`язано припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 2 Подання, а пунктом 3 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 №5 у справі №02-06/25-2017 позивача зобов`язано у двомісячний строк з дня отримання цього рішення, усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 2 резолютивної частини цього рішення. Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами позивача про те, що резолютивна частина оспорюваного рішення не відповідає резолютивній частині від 15.03.2019 №13 «Про попередні висновки у справі №02-06/25-2017», у зв`язку з чим Сумським ОТВ АМКУ було порушено право позивача на подання колегії заперечень на подання про попередні висновки у справі в частині покладення обов`язку усунути порушення.

Ч. 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про:

визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

зобов`язання органу влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління та контролю скасувати або змінити прийняте ним рішення чи розірвати угоди, визнані антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю;

визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку;

примусовий поділ суб`єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку;

накладення штрафу;

блокування цінних паперів;

усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема усунення чи пом`якшення негативного впливу узгоджених дій, концентрації суб`єктів господарювання на конкуренцію;

скасування дозволу на узгоджені дії у разі вчинення дій, заборонених згідно із статтею 19 цього Закону;

закриття провадження у справі.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки частиною першою статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, і наведеною статтею не передбачено повноважень органів АМКУ щодо надання позивачу вказівок (зокрема, шляхом зобов`язання) з питань господарської компетенції останнього, а тому відповідачем в оспорюваному рішенні неправильно застосовано приписи статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що згідно з частиною першою статті 59 цього Закону це є підставою для визнання оспорюваного рішення недійсним у відповідній частині та його скасування.

Також, оскільки судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду справи встановлено, що наявні у матеріалах справи докази в сукупності свідчать про відсутність в діях позивача протиправної бездіяльності, статтею 48 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не передбачено повноважень органів АМКУ щодо надання позивачу вказівок (зокрема, шляхом зобов`язання) з питань господарської компетенції останнього, у зв`язку з чим відповідачем при прийняття оспорюваного рішення було безпідставно покладено на позивача відповідальність у вигляді штрафу в сумі 68 000,00 грн. з посиланням на частину 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а тому відповідачем в оспорюваному рішенні неправильно застосовано приписи статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що згідно з частиною першою статті 59 цього Закону це є підставою для визнання оспорюваного рішення недійсним у відповідній частині та його скасування.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.

Частиною 1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з`ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Приписами ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із ст. ст. 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі, найшли своє підтвердження під час розгляду справи в апеляційному порядку, у зв`язку з чим на підставі п. 1-4 ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України оскаржуване рішення підлягає скасуванню в апеляційному порядку з постановленням нового рішення про часткове задоволення позову з підстав, викладених у даній постанові, а саме в частині визнання недійсними та скасування пункту 2, пункту 3 та пункту 4 рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 №5 у справі №02-06/25-2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу. В задоволенні решти позовних вимог Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - слід відмовити.

Розподіл судових витрат

Пунктом 2 ч. 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Частиною 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

На підставі п. 2 ч. 1, ч. 14 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції здійснює розподіл судових витрат наступним чином: за подачу позову та за подачу апеляційної скарги судовий збір підлягає стягненню з відповідача на користь скаржника пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 240, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" на рішення Господарського суду Сумської області від 16.10.2019 у справі №920/585/19 - задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Сумської області від 16.10.2019 у справі №920/585/19 - скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким позов Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

4. Визнати недійсними та скасувати пункт 2, пункт 3 та пункт 4 рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 №5 у справі №02-06/25-2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

5. В задоволенні решти позовних вимог Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - відмовити.

6. Стягнути з Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (; 40024 м.Суми, вул. Харківська, 30/1) на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" (; 40021 м.Суми, вул. Лебединська, 13) судовий збір за подачу позову в розмірі 960 (дев`ятсот шістдесят) грн. 50 коп. та судовий збір за подачу апеляційної скарги в розмірі 1 440 (одна тисяча чотириста сорок) грн. 75 коп.

7. В решті судовий збір за подачу позову та апеляційної скарги, залишити за Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз".

7. Матеріали справи №920/585/19 повернути до Господарського суду Сумської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя С.Р. Станік

Судді Є.Ю. Шаптала

О.В. Тищенко