ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" грудня 2019 р. Справа №921/445/19

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії

головуючого судді - О.Л. Мирутенко

суддів - Л.С. Данко

- О.С. Скрипчук

секретаря судового засідання: К. Кострик

Розглянувши апеляційну скаргу ДП Тернопільський облавтодор ВАТ Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 18.09.2019

у справі №921/445/19

за позовом: Служби автомобільних доріг у Тернопільській області

до відповідача: Дочірнього підприємства "Тернопільський облавтодор" ВАТ ДАК Автомобільні дороги України

про: стягнення 42708,00 грн. попередньої оплати з перерахуванням її на казначейський рахунок Служби

ВСТАНОВИВ :

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 18.09.2019, суддя Хома С.О., позов Служби автомобільних доріг у Тернопільській області було задоволено. Стягнуто з Дочірнього підприємства Тернопільський облавтодор Відкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України на користь Служби автомобільних доріг у Тернопільській області 42708 грн. попередньої оплати (аванс); 1921 грн. судового збору в повернення сплачених судових витрат.

З даним рішенням не погодилося ДП Тернопільський облавтодор ВАТ Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України і оскаржило його в апеляційному порядку, оскільки вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а висновки не відповідають обставинам справи. Зокрема, апелянт вважає, що судом першої інстанції не було взято до уваги те, що ДП "Тернопільський облавтодор" в особі філії "Тернопільська ДЕД" авансовий платіж було використано відповідно до умов договору та усно повідомлено про це Службу автомобільних доріг у Тернопільській області та надано відповідні документи: акт приймання виконаних будівельних робіт та довідку про вартість виконаних будівельних робіт на суму 42708,00 грн. ДП "Тернопільський облавтодор" повторно 18 січня 2019 року направив оригінали актів виконаних робіт №16-07-27 за липень 2018 та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за липень 2018 згідно договору №68 від 25.05.2018, в двох примірниках для підписання та прийняття робіт на загальну суму 42708,00 грн., отримані позивачем 21 січня 2019 (копія листа №06-2/105 від 18.01.2019 додається). Позивач Служба автомобільних доріг у Тернопільській області не надав відповіді і не обґрунтував причини їх не підписання. Апелянт вважає, що роботи ДП "Тернопільський облавтодор" на суму отриманого авансу в розмірі 42708,00 грн. виконані вчасно, але не підписані зі сторони замовника позивача.

Служба автомобільних доріг у Тернопільській області подала відзив на апеляційну скаргу в якому просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Західного апеляційного господарського суду від 08.11.2019 справу №921/445/19 було передано на розгляд колегії суддів у складі: Мирутенко О.Л., Данко Л.С., Скрипчук О.С.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 11.11.2019 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ДП Тернопільський облавтодор ВАТ Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України на рішення Господарського суду Тернопільської області від 18.09.2019 у справі №921/445/19.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 27.11.2019 було призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження у судовому засіданні на 23.12.2019.

16.12.2019 на адресу апеляційного суду від апелянта надійшли пояснення по справі. До даних пояснень долучено копію пояснення громадянина ОСОБА_1 про те, що він є працівником філії «Тернопільська ДЕД» 16.07.2018 року заніс відповідальному працівнику замовника акти приймання-передачі виконаних робіт за липень 2018 на суму 42708 грн. та довідки форми КБ-3 за липень 2018 на суму 42708 грн.

Колегія суддів на підставі ч.5ст.269 ГПК України не приймає вказані пояснення в якості доказу по справі, оскільки вони датовані 23.10.2019 року, тобто після винесення оскаржуваного рішення 18.09.2019 та не могли бути відомі суду першої інстанції.

За приписами ч. 13 ст. 8 ГПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Згідно ст. 270 ГПК України, апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши докази, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Тернопільської області від 18.09.2019 у справі №921/445/19 - без змін, враховуючи наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Служба автомобільних доріг у Тернопільській області звернулася до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Дочірнього підприємства "Тернопільський Облавтодор" ПАТ ДАК "Автомобільні дороги України" про стягнення 42 708,00 грн. попередньої оплати. Предметом позову у даній справі є стягнення попередньої оплати в сумі 42 708,00 грн. у зв`язку із невиконанням взятих на себе зобов`язань відповідачем по договору №68М від 25.05.2018.

Судами обох інстанцій встановлено, що 25 травня 2018 року між Службою автомобільних доріг у Тернопільській області (замовник) та Дочірнім підприємством "Тернопільській облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" (підрядник) було укладено договір №68М (далі - договір), згідно із п.1.1 якого замовник доручає підряднику і зобов`язується прийняти і оплатити, керуючись умовами даного договору надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги місцевого значення у Тернопільській області О200304 Бучач-Нижнів на ділянці ПК 15+60 ПК 16+20 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), згідно з вимогами діючих нормативно-правових актів, зокрема ДСТУ БД.1.1-1:2013, ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт, а підрядник зобов`язується на свій власний ризик та своїми силами виконати роботи, доручені йому замовником в установлений договором строк.

Згідно п.2.1. договору підрядник виконує роботи з моменту підписання договору по 31.12.2018. У п.3.1 сторони визначили, що вартість договору становить 162930,00 гривень з ПДВ.

Відповідно до п.5.1. договору замовник має право, зокрема, при відсутності недоліків прийняти та оплатити виконані роботи керуючись умовами даного договору.

Відповідно до п.5.4. договору підрядник зобов`язаний, зокрема, виконати з використанням власних ресурсів, у встановлені строки роботи відповідно до проектно-кошторисної документації; передати замовнику у порядку, передбаченому цим договором та відповідними нормами закінчені роботи.

Фінансування робіт здійснюється відповідно до плану фінансування, який затверджено головним розпорядником бюджетних коштів (п.9.1. договору).

Згідно п.10.1. договору усі розрахунки за виконані роботи по цьому договору здійснюються шляхом перерахування відповідних коштів на рахунок підрядника; замовник виконує платіжні зобов`язання лише при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань).

Замовник здійснює розрахунки за виконані роботи підрядником на підставі Актів приймання виконаних підрядних робіт (форма №КБ-2в) та Довідок про вартість виконаних підрядних робіт (форма №КБ-3) (п.10.2. договору).

Згідно п.10.3. договору акти виконаних робіт готує підрядник, підписує та надає їх замовнику; робота вважається виконаною, коли вона прийнята замовником.

Відповідно п.10.4. договору підрядник разом з представником замовника звіряє акти з фактично виконаними роботами. Питання щодо несвоєчасного підписання актів, а також необґрунтовані претензії щодо представлених обсягів виконаних робіт вирішується у встановленому законодавством порядку; оплата робіт виконаних з недоробками і дефектами, проводиться після усунення останніх.

Згідно п.10.5. договору замовник виконує свої зобов`язання по даному договору лише у разі наявності та в межах відповідних бюджетних асигнувань.

Замовник може здійснювати проміжні платежі за виконані роботи після підписання акту приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) і довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3), складених у відповідності з положеннями чинних ДБН, підписаних уповноваженими представниками сторін (п.10.6. договору).

Відповідно до п.13.1 договору №68М від 25.05.2018 цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2018, але в будь-якому разі повного виконання зобов`язань сторонами.

Зміни, доповнення та розірвання договору здійснюється за взаємною згодою сторін шляхом укладання додаткової угоди за ініціативою будь-якої сторони відповідно до чинного законодавства. Додаткова угода є невід`ємною частиною договору (п.14.1. договору).

Між сторонами також було укладено додаткову угоду №1 від 18.06.2018 до договору №68М від 25.05.2018, згідно п.1 якої сторони дійшли згоди про внесення змін в пункт 3.1. розділу 3. Договірна ціна договору та викласти в такій редакції п.3.1. розділу 3. Договірна ціна договору: Вартість договору становить 142 360, 00 гривень з ПДВ.

Згідно п.2 додаткової угоди решта умов договору не змінені цією додатковою угодою залишаються незмінними та обов`язковими до виконання сторонами.

Ця додаткова угода складена на одній сторінці у двох примірниках, що мають однакову юридичну силу для кожної із сторін, є невід`ємною частиною договору та набуває чинності з моменту її підписання і діє до закінчення строку дії основного договору (п.5 додаткової угоди).

В пункті 10.7. договору сторони обумовили, що замовник має право перерахувати підряднику попередню оплату, розмір якої не може перевищувати 30% від суми договірної ціни. При використанні попередньої оплати підрядник повинен надати замовнику відповідні підтверджуючі (платіжні) документи щодо використання зазначеної суми: виконаними роботами. Підрядник подає звіт про використання попередньої оплати протягом 30 днів з дня її надходження на розрахунковий рахунок підрядника. У разі не подання звіту про використання попередньої оплати протягом 30 днів з моменту її перерахування підряднику, останній зобов`язується повернути протягом трьох днів з моменту закінчення 30-ти денного терміну повну суму наданого авансу. Невикористану суму авансу підрядник повинен повернути замовнику на розрахунковий рахунок у Державному казначействі України.

Згідно з ч.ч.1,2 ст.509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 11 ЦК України цивільні права і обов`язки виникають, зокрема, із договорів та інших правочинів. Із даною правовою нормою кореспондуються і положення статті 174 ГК України, за якою господарський договір є підставою виникнення господарських зобов`язань.

Згідно ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до положень ст.ст. 638, 639 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Договір може укладатися у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договору не вимагалася.

Судом першої інстанції було вірно встановлено, що відносини сторін за правовою природою є договором підряду.

Відповідно до частини другої статті 317 Господарського кодексу України загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду.

Згідно частин першої статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

На виконання п.10.7 договору №68М від 25.05.2018 позивачем (замовником) було перераховано попередню оплату на рахунок відповідача (підрядника) в сумі 42708,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №445 від 18.06.2018 (копія платіжного доручення знаходиться в матеріалах справи) з відміткою про перерахування суми авансу.

Враховуючи дату надання попередньої оплати підрядник мав згідно п. 10.7 договору відзвітувати про використання наданих йому коштів протягом 30 днів до 18.07.2018 включно.

Частиною 2 статті 849 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

З огляду на відсутність підтвердження належного використання зазначеної вище суми (виконаними роботами), позивач - Служба автомобільних доріг у Тернопільській області направив відповідачу - Дочірньому підприємству "Тернопільській облавтодор" ПАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" вимогу із супровідним листом №08-2/1073 від 10.09.2018, у якій просив в семиденний термін з моменту отримання останньої, надати документальне підтвердження використання попередньої оплати або повернути її у повному обсязі.

У відповіді №06-2/2034 від 03.10.2018 ДП "Тернопільській облавтодор" ПАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" на лист №08-2/1073 від 10.09.2018 позивача з вимогами (зокрема по спірному договору №68М від 25.05.2018 в даній справі), зокрема йдеться про те, що отримані від Служби автомобільних доріг у Тернопільській області аванси, зокрема по Договору №68М від 24.05.2018, були спрямовані на закупівлю матеріалів для виконання робіт (ТОВ "БМБУД" 450000 грн. платіжне доручення №1467 від 25.06.2018 за асфальтобетонну суміш, ДП "Артемсіль" 66656,04 грн. та 450000,00 грн. платіжні доручення №1466 від 23.03.2018 та №1456 від 22.06.2018 відповідно, ТОВ "Бітекс" 450 000,00 грн. платіжне доручення №1455 від 22.06.2018 за бітум дорожній, ПМП "Юстас" 150000,00 грн. платіжне доручення №1457 від 22.06.2018 за бітумну емульсію). А тому вимоги (САД у Тернопільській області) не підлягають до задоволення, оскільки грошові кошти використані для придбання матеріалів.

Позивачем додано до матеріалів справи копії платіжних доручень №1456 від 22.06.2018, №1455 від 22.06.2018, №1467 від 25.06.2018, №1466 від 23.06.2018, №1458 від 22.06.2018, №1457 від 22.06.2018, з яких вбачається про проведення ДП Тернопільський облавтодор" оплат з призначенням платежу: "за сіль кам`яну", "за бітум дорожній", "за асфальтобетонну суміш", "за бітумну емульсію".

Згідно із ст.525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Аналогічна норма міститься і в ст.193 ГК України, яка регламентує, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно піддягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Згідно з ст.610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст.612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідачем до матеріалів справи надано довідку (форма КБ-3) про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2018 та Акт №16-07-27 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 (форма КБ-2в) на суму 42708,00 грн.

Із даного Акту приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 неможливо встановити дату його складення та підписання відповідачем.

Зазначені Акт приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 та довідка про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2018 разом із супровідним листом №06-2/105 від 18.01.2019 були вручені позивачу (Службі автомобільних доріг у Тернопільській області) нарочно 21.01.2019 (про що свідчить печатка канцелярії позивача та проставлена дата 21.01.2019 про отримання вказаних документів позивачем), тобто після обумовленого у договорі строку дії до 31.12.2018. У той же час, вказаний акт позивачем не підписаний та з листування сторін вбачається наявність спору щодо належності виконаних робіт та їх вартості.

Належними доказами виконання відповідачем робіт відповідно до умов договору є акт приймання виконаних робіт за формою №КБ-2в (п. 11.4 договору).

Водночас, складення відповідачем актів виконаних робіт, не прийнятих позивачем, після спливу встановленого договором строку на використання авансу, не є підставою для утримання цих авансових коштів відповідачем з огляду на порушення ним договірного зобов`язання.

Постановою КМУ України "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" від 23.04.2014 №117 із наступними змінами визначено, що одержувачі бюджетних коштів у договорах можуть передбачити попередню оплату робіт та послуг терміном 1 календарний місяць, якщо розмір такої оплати не перевищує 30% їх вартості (абз. 14 п.п. 1 п.1 Постанови).

У разі не подання звіту про використання авансу протягом 30 днів з моменту перерахування підряднику, останній повинен повернути протягом 3 (трьох) днів з моменту закінчення 30-ти денного терміну повну суму наданого авансу.

Пунктом 2 вказаної вище постанови визначено, що розпорядники і одержувачі бюджетних коштів здійснюють попередню оплату тільки тих товарів робіт і послуг, що згідно з договорами про закупівлю передбачається поставити, виконати і надати протягом поточного бюджетного періоду.

Таким чином, відповідач-апелянт належними і допустимими доказами не підтвердив використання спірної суми попередньої оплати протягом 30 днів з моменту перерахування йому, як це передбачено пунктом 10.7 договору та не подав звіт про використання попередньої оплати.

Оскільки підрядник не дотримався встановлених у пункті 10.7 договору строків і порядку щодо надання замовнику підтвердження обставин використання перерахованої попередньої оплати, не довів суду виконання ним робіт за договором на суму авансу та у визначений договором строк, тому відповідач-підрядник внаслідок порушення договірного зобов`язання і вимог статей 525, 526, 530, 629 ЦК України та статті 193 ГК України, повинен повернути позивачеві попередню оплату (аванс) у сумі 42708,00 грн.

Судом першої інстанції було вірно встановлено факт, якого не заперечує і відповідач, що акти приймання виконаних робіт форми КБ-2в і довідку КБ-3 позивач отримав 21.01.2019, тобто поза межами встановлених у договорі строків для надання доказів виконання ним підрядних робіт і використання авансу, що свідчить про порушення підрядником обов`язків, передбачених у пункті 10.7 Договору.

Приписами ст. 13 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Дана норма кореспондується зі ст. 46 ГПК України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

Згідно зі ст. ст. 73, 74, 77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За таких обставин справи, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позовні вимоги про стягнення попередньої оплати (авансу) в сумі 42 708, 00 грн. підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно апеляційний суд відхиляє як безпідставне твердження апелянта про належне виконання ним умов договору №68М від 25.05.2018.

З огляду на викладене, колегія Західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Тернопільської області від 18.09.2019 по справі №921/445/19 винесене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281, 282 ГПК України Західний апеляційний господарський суд

Постановив:

Рішення Господарського суду Тернопільської області від 18.09.2019 року у справі №921/445/19 залишити без змін.

Апеляційну скаргу ДП Тернопільський облавтодор ВАТ Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України ради залишити без задоволення.

Постанова набуває чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена сторонами в касаційному порядку до Верховного Суду.

Головуючий-суддя О.Л. Мирутенко

Судді: Л.С. Данко

О.С. Скрипчук

Повний текст постанови виготовлено 24.12.2019