СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" грудня 2019 р. Справа № 922/1679/19

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Тихий П.В., суддя Сіверін В.І. , суддя Хачатрян В.С.

при секретарі судового засідання Беккер Т.М.

за участю представників сторін:

позивача - не з`явився;

відповідача - Литвин А.Д. (довіреність №12 від 07.06.2019);

третьої особи - не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю НВМП "Зв`язокенергосервіс" (вх.№3097Х/1-43) на рішення господарського суду Харківської області від 11.09.2019 (суддя Н.С. Добреля, повне рішення складено 16.09.2019) у справі №922/1679/19,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю НВМП "Зв`язокенергосервіс", м. Харків

до Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Фізична особа-підприємець Трєпєтіна Олена Борисівна, м. Харків;

про визнання недійсним рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю НВМП "Зв`язокенергосервіс" звернулось до господарського суду Харківської області з позовною заявою до Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання незаконним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України № 19-р/к по справі № 2/01-79-18 від 28.02.2019 року. Судові витрати покласти на відповідача.

Рішенням господарського суду Харківської області від 11.09.2019 у справі №922/1679/19 (суддя Н.С. Добреля) в позові відмовлено повністю.

Позивач з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 11.09.2019 у справі №922/1679/19 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити. Судові витрати просить покласти на відповідача.

10.10.2019 системою автоматизованого розподілу судових справ між суддями для розгляду справи №922/1679/19 визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Тихий П.В., суддя Слободін М.М., суддя Россолов В.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.10.2019 у справі №922/1679/19 у зв`язку з тим, що апеляційна скарга оформлена з порушенням вимог ст. 258 Господарського процесуального кодексу, а саме: апелянтом не надано доказів сплати судового збору у встановленому Законом розмірі, залишено без руху апеляційну скаргу позивача на підставі п. 2 ч. 3 ст. 260 Господарського процесуального кодексу та надано апелянту строк для усунення встановлених при поданні апеляційної скарги недоліків протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху.

Позивач подав заяву про усунення недоліків (вх.№9990 від 22.10.2019) в якій просить долучити до матеріалів справи оригінал платіжного доручення від 21.10.2019 №А936 на суму 960,50 грн.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.10.2019, у зв`язку з відпусткою судді Россолова В.В., визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Тихий П.В. (суддя-доповідач), суддя Слободін М.М., суддя Сіверін В.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.10.2019 відкрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю НВМП "Зв`язокенергосервіс" на рішення господарського суду Харківської області від 11.09.2019 у справі №922/1679/19. Встановлено строк відповідачу та третій особі для подання відзиву на апеляційну скаргу (з урахуванням вимог ст. 263 ГПК України) протягом 5 днів з дня вручення даної ухвали. Призначено справу до розгляду на 26.11.2019 о 12:00

01.11.2019 від третьої особи надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№10328), в якій зазначає, що підтримує її доводи та просить задовольнити.

04.11.2019 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№10378), в якому він просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.11.2019, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Слободіна М.М., визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Тихий П.В. (суддя-доповідач), суддя Сіверін В.І., суддя Хачатрян В.С.

26.11.2019 від представника позивача адвоката Коссе Є.К. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (вх.№11159 та вх.електронна пошта№2110), яке він обґрунтовує необхідністю бути присутнім при здійсненні процесуальної дії у кримінальному провадженні №0001287 в якості захисника обвинуваченого. Також зазначає, що договір про надання правової допомоги було укладено між ним та ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" укладено лише 25.11.2019,тому йому необхідно ознайомитись з матеріалами господарської справи №922/1679/19.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.11.2019 розгляд справи відкладено на 10.12.2019 на 12:00 год.

В судове засідання з`явились представник відповідача, який заперечує проти задоволення апеляційної скарги та просить залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Позивач та третя особа належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази, однак, наданим їм процесуальним правом не скористалися та в судове засідання не з`явилися, своїх повноважних представників не направили, про причини своєї неявки суд не повідомили.

Враховуючи положення ч.12 ст.270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю останніх.

Згідно із ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши присутнього в судовому засіданні уповноваженого представника відповідача, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 28.02.2019 Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) було винесено рішення № 19-р/к по справі № 2/01-79-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Так, рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення від 28.02.2019 № 19-р/к було встановлено, що антиконкурентні дії ТОВ НВМП "ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС" та ФОП ТРЄПЄТІНОЇ О.Б. полягали у наступному:

- Наявність укладеного між сторонами договору від 01.06.2015 року № 1/06-Д, яке призвело до того, що сторони були пов`язані господарськими відносинами, що створило умови для обміну інформацією між ними, в тому числі під час участі у торгах;

- Електронні документи завантажені ТОВ НВМП "ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС" та ФОП ТРЄПЄТІНОЮ О.Б. на Торги №1, Торги №2, Торги №3 створені на одному комп`ютері одного з працівників ТОВ НВМП "ЗВЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС", що в свою чергу підтверджує пов`язаність ТОВ НВМП "ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС" та ФОП ТРЄПЄТІНОЇ О.Б., спільне ведення господарської діяльності та спільну підготовку до участі у торгах;

- Освідомленість відповідачів щодо пропозицій один одного, поданих на Торгах № 1, що спричинило погоджену поведінку, яка підтверджується відсутністю конкуренції (змагальності) між ними під час проведення електронного аукціону зі зниження цінових пропозицій;

- Відсутність у одного з відповідачів досвіду виконання аналогічних договорів та ресурсів, необхідних для перемоги на Торгах № 1, 2, 3, оскільки ФОП ТРЄПЄТІНА О.Б. не здійснювала протягом 2016 року реалізації пристроїв зарядно-живлючих УЗПС поза межами Торгів №1 та відповідно не здійснює господарської діяльності на відповідному ринку, а її участь у Торгах №1 є попередньою обумовленістю з ТОВ НВМП "ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС";

- Спільні особливості в документах, поданих відповідачами на Торги № 1, а саме схожість та ідентичність в оформленні документів, поданих відповідачами на Торги № 1, 3 є свідченням спільної (узгодженої) їх підготовки та не може пояснюватись використанням шаблонів документів, взятих з одних і тих же відкритих джерел;

- Спільне використання відповідачами точки доступу до мережі Інтернет та використання одного й того ж електронного майданчика під час участі у торгах № 1;

- Неподання одним із відповідачів документів, що вимагаються документацією Торгів № 2, а саме не подання ФОП ТРЄПЄТІНОЮ О.Б. значного переліку документів, що вимагались Документацією Торгів № 2,3, котре підтверджує, що участь ФОП ТРЄПЄТІНОЇ О.Б. у Торгах № 2 не була направлена на здобуття перемоги, а могла бути результатом попередньої обумовленості щодо її участі з ТОВ НВМП "ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС";

- Синхронність дій відповідачів під час підготовки до участі у торгах №2, оскільки відповідачами було обрано серед численної кількості електронних майданчиків один і той же майданчик для подання тендерної пропозиції на торги № 2 та те, що відповідачами здійснено перерахування коштів зі своїх банківських рахунків за послуги електронного майданчика в один день підтверджують погодженість дій;

- Не здійснення одним із відповідачів кроків зі зниження цінової пропозиції за наявності економічної можливості;

- Орієнтація одного з відповідачів на цінову пропозицію іншого відповідача шляхом завищення вартості продукції, запропонованої на Торги № 3, а саме те, що ФОП ТРЄПЄТІНА О.Б. мала економічну можливість знижувати свою цінову пропозицію та відповідно здобути перемогу на Торгах № 3, за умови якщо б її участь у торгах № 3 не була б у якості технічного учасника;

- Відшкодування одним з відповідачів витрат на участь у Торгах № 3, понесених іншим відповідачем, а саме компенсування ТОВ НВМП "ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС" ФОП ТРЄПЄТІНІЙ О.Б. витрат, понесених для участі у Торгах № 3.

Відповідно до п. 2 резолютивної частини даного рішення, ФОП ТРЄПЄТІНА О.Б. (третя особа) та ТОВ НВМП "ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС" (позивач) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджений дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час проведення Регіональною філією "Придніпровська залізниця" ПАТ "Укрзалізниці" закупівлі "пристроїв зарядно-живлючих УЗПС" з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівель в системі "Prozorro" - UA-2016-11-16-001265-b) (далі - Торги № 1).

Відповідно до пункту 3 резолютивної частини даного рішення було накладено на ТОВ НВМП "ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС" штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень 00 копійок.

Відповідно до пункту 4 резолютивної частини даного рішення, визнано, що ФОП ТРЄПЄТІНА О.Б. та ТОВ НВМП "ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджений дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час проведення Регіональною філією " 50530000-9 Послуг з ремонту апаратури автоматизації типу ІШЩ-3 дизель - електричних агрегатів, встановлених на об`єктах Украероруху" з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівель в системі "Prozorro" - UA- 2017-02-15-001899-с) (далі - Торги № 2).

Відповідно до пункту 6 резолютивної частини даного рішення накладено на ТОВ НВМП "ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС" штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень 00 копійок.

Відповідно до пункту 7 резолютивної частини даного рішення визнано, що ФОП ТРЄПЄТІНА О.Б. та ТОВ НВМП "ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджений дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час проведення Регіональною філією "Придніпровська залізниця" ПАТ "Укрзалізниці" закупівлі "Електричного приладдя та супутні товари до електричного обладнання (пристрої зарядно - живлючі)" з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівель в системі "Prozorro" - UA-2017-06-07-000398-C) (далі - Торги № 3).

Відповідно до пункту 9 резолютивної частини даного рішення було накладено на ТОВ НВМП "ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС" штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень 00 копійок.

Позивач із вищенаведеним рішенням відповідача не погоджується, вважає його таким, що прийняте з неповним з`ясуванням обставин, з огляду на наступне.

Так, позивач вказує на те, що встановлені у оскаржуваному рішенні факти не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки по-перше схожість в оформленні документів пояснюється використанням шаблонів документів, використаних позивачем та третьою особою, по-друге зниження цінової пропозиції ФОП ТРЄПЄТІНОЮ О.Б. не є обов`язком учасника торгів; по-третє орієнтації ФОП ТРЄПЄТІНОЇ О.Б. на цінову пропозицію позивача є лише припущенням, оскільки при підготовці своїх тендерних пропозицій учасники Торгів орієнтувалися на ціни, за якими позивач реалізовує свою продукцію на ринку; по-четверте відшкодування позивачем витрат ФОП ТРЄПЄТІНІЙ О.Б. за участь у Торгах № 3 є безпідставним, оскільки відповідні кошти були сплачені за договором від 01.01.2015 року та договором від 11.04.2017 року № 11/17 на виконання науково-дослідної роботи.

Наведені обставини стали підставою для звернення позивача з відповідним позовом до господарського суду.

Відповідач заперечуючи проти позову вказує на те, що рішення № 19-р/к по справі №2/01-79-18 було прийняте у відповідності до вимог чинного законодавства, із повним з`ясуванням обставин справи, та посилання позивача на те, що дії останнього та третьої особи не були направлені на усунення обмеження конкуренції чи ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання є безпідставними та спростовуються висновками, встановленими у оскаржуваному рішенні.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд вказав, що Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у своєму рішенні після проведення аналізу всіх наявних документів було доведено обставини, які підтверджують узгодженість поведінки між ФОП Трєпєтіна О.Б. та ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс", яка не відповідає меті та змісту змагальності, з метою забезпечення дотримання якої чинним законодавством і встановлено особливу процедуру проведення торгів. Судом зазначено про відсутність підстав для визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Статтею 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Судова колегія також приймає до уваги висновки Верховного суду, викладені у постанові від 04.04.2018 у справі №914/532/17, в якій зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 60 Закону України „Про захист економічної конкуренції" передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Як вбачається з поштового повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 44, том 1) рішення № 19-р/к по справі № 2/01-79-18 було отримано позивачем 01.04.2019.

Як вірно встановлено місцевим судом, відповідно до штампу канцелярії суду, позивач звернувся з позовом про визнання незаконним та скасування рішення №19-р/к по справі №2/01-79-18 - 31.05.2019 року, тобто в межах двомісячного строку, встановленого ч.ч. 1, 2 ст. 60 Закону України „Про захист економічної конкуренції".

Дослідивши матеріали справи та рішення №2/01-79-18 адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для скасування рішення №19-р/к по справі №2/01-79-18 , з огляду на таке.

Безпідставними є посилання позивача, що відповідачем не було доведено у рішенні узгодженості дій під час проведення торгів №1 та торгів №2, суд зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, при встановленні взаємозв`язку між Відповідачами по справі №2/01-79- 18 адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було встановлено (пункт 5, абзац 41 Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.02.2019 № 19-р/к у справі № 2/01-79-18), що ФОП ТРЄПЄТІНА О.Б. на час підготовки та участі у Торгах № 1 та Торгах № 2 була дилером ТОВ НВМП "ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС" з наданням повноваження здійснювати розповсюдження та надання послуг з ремонту електротехнічної продукції виробництва ТОВ НВМП "ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС".

Тобто між ТОВ НВМП "ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС" та ФОП ТРЄПЄТІНА О.Б. була укладена угода в формі дилерського договору від 01.06.2015 №1/06-Д (а.с. 97-98, том 1) і ця угода була чинною під час проведення Торгів №1 та Торгів №2, та поширювалася на продукцію виробництва ТОВ НВМП "ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС", яка була предметом Торгів №1 та Торгів №2.

Крім того, про узгодженість дій ТОВ НВМП "ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС" та ФОП ТРЄПЄТІНОЇ О.Б. свідчить те, що остання орієнтувалась на цінову пропозицію позивача та не здійснювала кроків щодо зниження ціни.

Позивач заперечуючи відповідні обставини вказує на те, що висновки відповідача зроблені без урахування стартових цінових пропозицій всіх учасників торгів та правил проведення аукціону. Крім того, здійснення кроків зі зниження своєї цінової пропозиції не є обов`язком учасника торгів, учасник діє тільки на свій розсуд.

Проте судова колегія не погоджується із наведеними доводами позивача, з огляду на те, що як вбачається з листа (а.с. 117, том 1) ФОП ТРЄПЄТІНОЇ О.Б. від 05.04.2018 року, ТОВ НВМП "ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС" на запит ФОП ТРЄПЄТІНОЇ О.Б. було надано інформацію щодо рекомендованих цін на товари, які є предметом Торгів № 1, що свідчить про обізнаність ТОВ НВМП "ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС" стосовно цін, запропонованих ФОП ТРЄПЄТІНОЮ О.Б.

Також позивач зазначає, що ціни, за якими ТОВ продає продукцію власного виробництва не є комерційною таємницею, інформація про ціну надається на прохання потенційних покупців.

Як вбачається з листа ФОП ТРЄПЄТІНОЇ О.Б. (а.с. 113-114, то 1), остання повідомляє, що крайньою ціною аукціону є 340000,00 грн., в той час, як цінова пропозиція ФОП ТРЄПЄТІНОЇ О.Б. під час участі у Торгах №3 складала 358398,00 грн., проте здійснення кроків щодо зменшення своєї цінової пропозиції ФОП ТРЄПЄТІНА О.Б. не здійснювала, хоча з розрахунку цінової пропозиції вбачається, що ФОП ТРЄПЄТІНА О.Б. мала можливість зниження своєї цінової пропозиції.

Тобто вищенаведені дії у їх сукупності свідчать про відсутність конкуренції між ТОВ НВМП "ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС" та ФОП ТРЄПЄТІНОЮ О.Б., що мало наслідком негативний вплив на конкуренцію.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Позивач також посилається на те, що ТОВ НВМП "ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС" та ФОП ТРЄПЄТІНА О.Б. окремо готували свої пропозиції для участі у Торгах та стверджує, що файли, які були завантажені для участі в торгах, були створені на різних комп`ютерах, на яких була встановлена найпоширеніша версія програмного забезпечення, у зв`язку з чим висновок у оскаржуваному рішенні на створення документів для торгів на одному комп`ютері є помилковим.

Проте судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо безпідставності таких тверджень позивача, з огляду на наступне.

Так, документи на Торги ТОВ НВМП "ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС" та ФОП ТРЄПЄТІНОЇ О.Б. були створені одним автором - "ОСОБА_3 " з використанням одного і того самого програмного забезпечення.

В той час, як ФОП ТРЄПЄТІНА О.Ю. повідомила відповідача листом про те, що остання здійснює самостійну підготовку документів на Торги та не має найманих працівників (лист від 03.01.2018 року, а.с. 113, том 1).

В свою чергу відповідно до інформації наданої ГУ Пенсійного Фонду України в Харківській області (а.с. 125, том 1), у трудових відносинах з позивачем перебував ОСОБА_2 .

Крім того відповідно до інформації, наданої ДП "Прозорро" (а.с. 134-135, том 1), ФОП ТРЄПЄТІНА О.Б. та ТОВ НВМП "ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС" здійснювали реєстрацію в аукціоні з одного електронного майданчика.

Вищенаведені обставини у сукупності дають змогу дійти висновку, що документи для участі у Торгах готувались спільно позивачем та третьою особою, що також суперечить меті та змісту змагальності при проведенні Торгів.

Щодо посилань позивача на безпідставність висновків адміністративної колегії щодо відшкодування одним з учасників витрат на участь у Торгах-3, понесених іншим Учасником, суд зазначає наступне.

Так, як вказує позивач, висновки адміністративної колегії про те, що ТОВ НВМП "ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС" компенсувало витрати, понесені ФОП ТРЄПЄТІНОЮ О.Б. для участі у Торгах №3 є безпідставними, з огляду на те, що відповідно до Договору від 01.01.2015 № 01 ФОП ТРЄПЄТІНА О.Б. з 01.01.2015 надає ТОВ НВМП "ЗВ`ЯЗОКЕНЕРГОСЕРВІС" послуги з консультування з питань бухгалтерського, податкового обліку та послуги з обробки інформації та даних.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваним рішенням було встановлено, що позивачем 15.06.2017 року було сплачено на користь третьої особи грошові кошти у сумі, яка була витрачена останньою під час проведення ел. торгів, у зв`язку з чим адміністративна колегія Харківського обласного територіального відділення Антимопольного комітету України дійшла висновку, що позивачем було відшкодовано третій особі витрати, понесені за сплату по проведенню електронних торгів ( том 1 арк. спр.119).

Таким чином обставини викладені позивачем у позові, на які останній посилається як на підставу своїх вимог щодо визнання незаконним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України певною мірою є декларативними, мають вірогідний характер, не спростовують відповідних висновків Відділення за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

Аналогічна правова позиція була викладена в постанові Верховного суду від 23 травня 2018 року по справі №916/1581/17 та постанові Верховного суду від 19 березня 2019 року по справі №922/1679/18.

Колегія суддів зазначає, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача та третьої особи, що призвело до спотворення результатів торгів.

Таким чином, рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення від 28.02.2019 року № 19-р/к було встановлено вчинення ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" та ФОП Трєпєтіною О.Б. порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що стало підставою для накладення штрафу зокрема на ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" у розмірі 68000,00 грн.

Відповідачем наведено у рішенні підстави для визнання дій позивача та третьої особи узгодженими, що стали підставою для спотворення результатів торгів.

Колегія суддів зауважує, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Аналогічний висновок міститься в постанові Верховного Суду від 20.11.2018 у справі №910/22523/17.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в оскаржуваному рішенні адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення були встановлені дії позивача та третьої особи, які призвели до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

В той час, як позивачем не спростовано висновків, викладених у рішенні адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення від 28.02.2019 року №19-р/к.

Також, судова колегія зазначає, що відповідно до ч.2 ст. 4 ГПК України передбачено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Тобто з аналізу вищенаведеної норми вбачається, що особа звертається до суду за захистом свого порушеного права.

В той час, як в даному випадку, позивач звернувся до суду з позовом про визнання незаконним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України № 19-р/к по справі № 2/01-79-18 від 28.02.2019 року (тобто у цілому, а не в частині).

В той час, як оскаржуване рішення стосується як ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" так і ФОП Трєпєтіної О.Б., яка не є позивачем у даній справі (а має статус третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору).

Таким чином, позовні вимоги позивача направлені не тільки на захист, як вважає позивач свого порушеного права, а й стосуються безпосередньо ФОП Трєпєтіної О.Б.

Враховуючи вищевикладене, та приймаючи до уваги те, що Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у рішенні №19-р/к від 28.02.2019 року після проведення аналізу всіх наявних документів було доведено обставини, які підтверджують узгодженість поведінки між ФОП Трєпєтіна О.Б. та ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс", яка не відповідає меті та змісту змагальності, з метою забезпечення дотримання якої чинним законодавством і встановлено особливу процедуру проведення торгів, місцевий суд правомірно дійшов висновку, що наявні в матеріалах справи докази в своїй сукупності свідчать про узгодження поведінки учасників конкурсних торгів, що, як наслідок, спростовує посилання позивача на простий збіг дій учасників конкурсних торгів, що є підставою для відмови в задоволенні позову про визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України №19-р/к по справі № 2/01-79-18 від 28.02.2019 року.

Відповідно до статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Стаття 74 ГПК України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Колегія суддів, з урахуванням меж перегляду апеляційної скарги, зазначає, що доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, спростовуються наявними в матеріалах справи документами та зводяться до переоцінки обставин, викладених в рішенні суду.

Отже, на думку колегії суддів, під час розгляду справи її фактичні обставини були встановлені судом першої інстанції на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження поданих доказів; висновки суду відповідають цим обставинам, юридична оцінка надана їм з вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені позивачем, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 269, п.1, ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю НВМП "Зв`язокенергосервіс" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 11.09.2019 у справі №922/1679/19 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту до Верховного Суду у порядку, встановленому Господарським процесуальним кодексом України, через Східний апеляційний господарський суд або безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 12.12.2019.

Головуючий суддя П.В. Тихий

Суддя В.І. Сіверін

Суддя В.С. Хачатрян