ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2019 року Справа № 902/563/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Демидюк О.О. , суддя Савченко Г.І.

секретар судового засідання Кушнірук Р.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Бугайов Ю.В. - представник за довіреністю від 09.12.2019р.

Лесик Б.Б. - адвокат, представник за ордером серії ВЛ №000,050303 від 17.12.2019р.

від відповідача: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго", м.Вінниця

на рішення Господарського суду Вінницької області, ухваленого 22.10.19р. суддею Нешик О.С. о 14:24 год. у м.Вінниці, повний текст складено 01.11.19р.

у справі № 902/563/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КСК-АВТОМАТИЗАЦІЯ", м.Київ

до Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго", м.Вінниця

про стягнення 1040994,26 грн. заборгованості згідно договору підряду

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Вінницької області від 22.10.2019р. у справі №902/563/18 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "КСК-АВТОМАТИЗАЦІЯ" до Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" про стягнення 1040994,26грн. заборгованості згідно договору підряду - задоволено.

Стягнуто з Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "КСК-Автоматизація" заборгованість у розмірі 1040994,26грн., судовий збір у розмірі 15614,91грн..

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Комунальне підприємство Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати в частині стягнення 595127,38грн. та ухвалити нове, яким відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "КСК-АВТОМАТИЗАЦІЯ" у стягненні 595127,38грн..

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

- вважає, що рішення місцевого господарського суду ухвалене з порушенням норм чинного законодавства;

- вказує, що в зв`язку з неналежним виконанням позивачем своїх зобов`язань по договору підряду №ВФ-41/16 від 02.07.2016р. відповідач був змушений звернутися до Господарського суду міста Києва з позовом до позивача про стягнення 595 127,38грн., які були перераховані останньому платіжним дорученням №2804 від 02.07.2016р. згідно умов договору підряду. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.04.2017р. порушено провадження у справі №910/5397/17 про стягнення сплаченої суми авансу;

- стверджує, що в ході судового розгляду КП ВМР "Вінницяміськтеплоенерго" весь час намагалося врегулювати спір мирним шляхом і фактично відмовилось від своїх позовних вимог, ініціювавши укладення мирової угоди;

- зазначає, що 09.11.2017р. Господарським судом міста Києва постановлено ухвалу про припинення провадження у вказаній справі та затвердження мирової угоди сторін. Мирова угода була укладена між сторонами з метою врегулювання спору на підставі взаємних поступок;

- покликається на те, що з тексту мирової угоди слідує, що грошова сума в розмірі 595127,38грн. фактично є забезпеченням виконання зобов`язання, яке взяв на себе позивач відповідно до пунктів 2 та 4 мирової угоди, що за правовою природою є неустойкою. Розмір забезпечення виконання зобов`язань згідно мирової угоди міг не відповідати сумі здійсненого авансового платежу, а міг бути більшим або меншим за нього. Відповідно до ст.549 ЦК України неустойкою є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Згідно ст.193 ГПК України виконання мирової угоди здійснюється особами, які її уклали, в порядку і строки, передбачені цією угодою. Ухвала про затвердження мирової угоди є виконавчим документом та має відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим Законом України "Про виконавче провадження". У разі невиконання затвердженої судом мирової угоди ухвала суду про затвердження мирової угоди може бути подана для її примусового виконання в порядку, передбаченому законодавством для виконання судових рішень;

- вказує, що в подальшому, в зв`язку з невиконанням ТОВ "КСК-АВТОМАТИЗАЦІЯ" умов мирової угоди, КП ВМР "Вінницяміськтеплоенерго" пред`явило до виконання ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.11.2017р. у справі №910/5397/17 до Дніпровського районного відділу державної виконавчої служби міста Києва Головного територіального управління юстиції у м.Києві. 13.02.2018р. виконавче провадження по виконанню вказаного рішення суду закінчено, відповідно до п.9 ч.1 ст.39 Закону України "Про виконавче провадження" (фактичне виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом). Таким чином, як наслідок невиконання умов мирової угоди з позивача в примусовому порядку стягнуто 595127,38грн.;

- зауважує, що ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.02.2018р. дії державного виконавця Дніпровського районного відділу державної виконавчої служби міста Києва Головного територіального управління юстиції у м.Києві визнано правомірними;

- констатує, що Господарський суд Вінницької області у справі №902/563/18, задовольняючи позовні вимоги в розмірі 1040994,26грн. відповідно до наданих позивачем, з якими не погодився відповідач, Актів приймання виконаних будівельних робіт на суму 579493,50грн. з ПДВ та на суму 461500,76грн. з ПДВ, всього на загальну суму 1 040 994,26грн., оцінивши надані докази у справі, зробив неправильний висновок щодо досліджених обставин сплави, а саме: не врахував проведений відповідно до п.35.1 договору підряду авансовий платіж, здійснений відповідачем згідно платіжного доручення №2804 від 02.07.2016р. в сумі 595 127,38грн.;

- зауважує, що враховуючи вартість виконаних будівельних робіт згідно Актів приймання та суму авансового платежу, станом на момент ухвалення рішення Господарським судом Вінницької області у справі №902/563/18 заборгованість відповідача по договору підряду №ВФ-41/16 від 02.07.2016р. мала б становити 445 866,88грн. (1 040 994,26грн. - 595 127,38грн. = 445 866,88грн.).

Листом Північно - західного апеляційного господарського суду №902/563/18/5361/19 від 26.11.2019р. матеріали справи №902/563/18 витребувано з Господарського суду Вінницької області.

03.12.2019р. до Північно - західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №902/563/18.

Ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суду від 04.12.2019р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" на рішення Господарського суду Вінницької області від 22.10.2019р. у справі №902/563/18 та призначено справу №902/563/18 до розгляду на 17.12.2019р. об 15:30год., тощо.

16.12.2019р. до Північно - західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "КСК-АВТОМАТИЗАЦІЯ" надійшов письмовий відзив від 09.12.2019р. №1-1/12/2019 на апеляційну скаргу.

Учасники справи були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази. Однак, відповідач у справі наданим йому процесуальним правом не скористався та в судове засідання не з`явився, своїх повноважних представників не направив, про причини своєї неявки суд не повідомив.

Враховуючи положення ч.12 ст.270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю відповідача.

В судовому засіданні 17.12.2019р. та в письмовому відзиві на апеляційну скаргу представники позивача заперечили проти доводів апеляційної скарги, вважаючи її безпідставною та необґрунтованою. Просять суд рішення Господарського суду Вінницької області від 22.10.2019р. у справі №902/563/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У відповідності до ст.ст.222, 223 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол судового засідання.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників позивача, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при постановленні оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, 02.07.2016р. між Вінницькою філією Товариства з обмеженою відповідальністю "КСК-АВТОМАТИЗАЦІЯ" (підрядник) та Комунальним підприємством Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" (замовник) укладено договір підряду №ВФ-41/16 "Реконструкція системи теплозабезпечення мікрорайону від котельні по вул.Тарногродського, 9 в м.Вінниця. Монтаж оптичних кабельних мереж системи автоматизованого управління технологічним процесом теплопостачання від котельні по вул.Тарногродського, 9 в м.Вінниця" (далі - договір), згідно п.1 якого, замовник доручає, а підрядник забезпечує відповідно по проектної документації та умов договору виконання робіт з монтажу оптичних кабельних мереж системи автоматизованого управління технологічним процесом теплопостачання від котельні по вул.Тарногродського, 9.

Об`єкт: Інтеграція в SCADA систему КП ВМР "Вінницяміськтеплоенерго" ІТП від котельні по вул.Тарногродського, 9, в м.Вінниця (п.2 договору).

Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, визначені кошторисною документацією, яка є невід`ємною частиною договору. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін до кошторисної документації (п.3 договору).

У відповідності до п.4 договору, підрядник розпочинає виконання робіт в липні 2016 року і завершить виконання робіт до 31.12.2016р. (із врахуванням внесених змін Додатковою Угодою №1 від 16.09.2016р. до договору).

Відповідно до п.9 договору, договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною договору, є динамічною і складає 1189975,02грн., в т.ч. ПДВ 198329,17грн..

Пунктом 14 договору встановлено, що забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією покладається на Замовника із врахуванням нормативних документів.

Згідно п.24.1 договору, замовник передає підряднику будівельний майданчик (фронт робіт) та всю дозвільну документацію протягом 3-х днів з дня підписання договору.

У п.35 договору сторонами узгоджено порядок розрахунків.

Зокрема, відповідно до п.35.1 договору, замовник перераховує підряднику аванс для придбання матеріалів, виробів та оплати праці персоналу, у розмірі 50 відсотків вартості обсягу робіт. Щомісячно (не пізніше 10 числа наступного місяця) Підрядник надає виконавцю Акт виконаних робіт (п.35.2 договору).

Згідно п.37 договору, розрахунки за виконані роботи здійснюються із урахуванням положень Загальних умов на підставі форм КБ-2В та КБ-3, а також при наявності актів скритих робіт, копії податкових накладних на матеріали і вироби та сертифікатів якості на них, проміжними платежами в міру виконання робіт за місяць та за повністю завершені роботи.

Підрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, та готує від повідні документи і подає їх для підписання замовнику не пізніше 3-х днів після виконання робіт або за 5-ть днів до завершення звітного періоду. Замовник зобов`язаний підписати подані підрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або обґрунтувати причини відмови від їх підписання протягом 3-х робочих днів з дня одержання. Оплата виконаних робіт здійснюється протягом 10-ти робочих днів з дня підписання документів замовником (п.38 договору).

Відповідно до п.п.п.39, 40, 41 договору, вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті (якщо здійснюються проміжні платежі і договірна ціна є твердою), визначається в межах вартості робіт, передбачених договірною ціною, із урахуванням виконаних обсягів робіт та їх вартості за одиницю виміру. Вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті (якщо здійснюються проміжні платежі і договірна ціна є приблизною), визначаються в порядку з визначенням Державними будівельними нормами, із урахування обсягів виконаних робіт та фактичних витрат підрядника, підтверджених відповідними документами. Вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті (якщо здійснюються проміжні платежі, договірна ціна є приблизною і застосовується порядок, визначений Державними будівельними нормами), визначається по усіх складових вартості робіт, розрахованих у договірній ціні.

Сторонами також узгоджено, що приймання-передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) здійснюється відповідно до вимог Загальних умов та інших нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об`єктів в експлуатацію (п.45 договору).

Згідно п.46 договору, недоліки у виконаних роботах, виявлені в процесі приймання-передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва), які виникли з вини підрядника, повинні бути усунуті підрядником протягом строків, визначених комісією, що приймає об`єкт. Якщо підрядник не бажає чи не може усунути ці недоліки, замовник може попередити підрядника про порушення ним своїх зо бов`язань, і, якщо підрядник без затримки не вживе необхідних заходів для виправлення ситуації, усуне недоліки своїми силами або із залученням третіх осіб за рахунок підрядника.

У відповідності до п.47 договору, якщо підрядник закінчив виконання робіт, а замовник не розрахувався проміжними платежами за етапи виконаних робіт (якщо такі розрахунки передбачені договором), або не сплатив інші суми, що належать підряднику згідно з договором, підрядник має право притримати передачу замовнику закінчених робіт (об`єкта будівництва), невикористаних матеріальних ресурсів та іншого майна, що належить замовнику. Підрядник скористується правом на притримання передачі виконаних робіт у разі, якщо сума заборгованості становитиме 5% і більше. Підрядник у цьому випадку повідомить замовника про закінчення виконання робіт (будівництво об`єкта) та притримання їх передачі до повного погашення заборгованості. Затримка строків передачі закінчених робіт у цьому разі буде вважатися такою, що спричинена з вини замовника, і зумовлені нею додаткові витрати підрядника будуть компенсовані замовником. Після погашення замовником заборгованості підрядник негайно повідомить замовника про готовність передати закінчені роботи.

Згідно до п.48 договору, відносини сторін, пов`язані із забезпеченням гарантійних строків якості робіт (експлуатації об`єкта) та усуненням виявлених недоліків (дефектів) регулюються положенням Загальних умов.

Підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва показників, визначених у проектній документації, та можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом 3 років після прийняття об`єкта замовником (п.49 договору).

Відповідно до п.50 договору, у разі виявлення протягом гарантійних строків у закінчених роботах (об`єкті будівництва) недоліків (дефектів), замовник протягом 3-х днів після їх виявлення повідомить про це підрядника і запросить його для складення акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо підрядник не явиться без поважних причин у визначений у запрошенні строк, замовник має право залучити до складання акта незалежну організацію, повідомивши про це підрядника. Акт, складений без участі підрядника, надсилається йому для виконання протягом 3-х днів після складання.

Підрядник зобов`язаний за свій рахунок усунути залежні від нього недоліки (дефекти) в строки та в порядку, визначені в акті про їx усунення. Якщо підрядник не забезпечить виконання цієї вимоги чи буде порушувати строки її виконання, замовник має право прийняти рішення, попередньо повідомивши про нього підрядника, про усунення недоліків (дефектів) власними силами із залученням третіх осіб із відшкодуванням витрат та одержаних збитків за рахунок підрядника (п.51 договору).

Відповідно до п.53 договору, підрядник несе відповідальність за порушення зі своєї вини зобов`язань за договором у разі порушення строків усунення недоліків (дефектів), виявлених замовником, контролюючими органами, приймальною комісією, визначених в акті усунення недоліків протягом гарантійного строку експлуатації і сплачує штраф у сумі 130 грн. за кожний день затримки, а у разі затримки понад 5 днів сплачує штраф в сумі 1100 грн. за кожний день затримки. Крім сплати штрафних санкцій підрядник компенсує замовнику збитки, зумовлені невиконанням або неналежним виконання своїх зобов`язань за договором.

Договір підряду від 02.07.2016р. №ВФ-41/16 "Реконструкція системи теплозабезпечення мікрорайону від котельні по вул.Тарногродського, 9 в м.Вінниця. Монтаж оптичних кабельних мереж системи автоматизованого управління технологічним процесом теплопостачання від котельні по вул.Тарногродського, 9 в м.Вінниця" підписаний сторонами та скріплений відтисками їх печаток.

Також, на виконання умов договору підряду від 02.07.2016р. №ВФ-41/16 Комунальним підприємством Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" згідно платіжного доручення № 2804 від 02.07.2016р. було перераховано на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю "КСК-АВТОМАТИЗАЦІЯ" кошти в розмірі 595 127,38грн. з призначенням платежу: "Оплата за монтаж оптичних кабельних мереж системи автом.упр. згідно договору №ВФ-41/16 від 24.06.2016".

Крім того, судом встановлено, що на виконання умов сказаного договору, зокрема п.35.1 вказаний платіж було сплачену Товариству з обмеженою відповідальністю "КСК-АВТОМАТИЗАЦІЯ" в якості авансу для придбання матеріалів, виробів та оплати праці персоналу, у розмірі 50 відсотків вартості обсягу робіт.

Крім того, в межах виконання умов договору (п.14-16) замовником було здійснено забезпечення підрядника матеріалами на загальну суму 4964338,75грн., які були передані підряднику відповідно до видаткових накладних: №18 від 31.05.2018р. на суму 27371,24грн.; №23 від 13.06.2016р. на суму 255 743,54грн.; №40 від 05.07.2016р. на суму 1180021,70грн.; №53 від 02.09.2016р. на суму 574 009,59грн.; №1 від 15.09.2016р. на суму 700 118,51грн.; №57 від 14.09.2016р. на суму 364 875,68грн.; №58 від 14.09.2016р. на суму 158886,15грн.; №61 від 16.09.2016р. на суму 372 025,33грн.; №69 від 30.09.2016р. на суму 142253,66грн.; №81 від 17.10.2016р. на суму 1045817,22грн.; №82 від 25.10.2016р. на суму 1051,73грн.; №83 від 25.10.2016р. на суму 115 157,73грн.; №89 від 07.11.2016р. на суму 18 006,67грн..

В подальшому, 17.01.2017р. замовником на адресу підрядника було надіслано претензію №28/106 з вимогою негайно передати виконані роботи та сплатити суму збитків та моральну шкоду у розмірі 100000,00грн..

У відповідь на вказану претензію, ВФ ТОВ "КСК-АВТОМАТИЗАЦІЯ" листом від 30.01.2017р. №25/ВФ-17 повідомило КП ВМР "Вінницяміськтеплоенерго", що виконання робіт з монтажу оптичних кабельних мереж системи автоматизованого управління технологічним процесом теплопостачання від котельні по вул.Тарногродського, 9 було завершено ТОВ "КСК-АВТОМАТИЗАЦІЯ" своєчасно, в грудні 2016 року, у відповідності до умов п.1 додаткової угоди №1 до договору підряду №ВФ-41/16 від 02.07.2016р..

Проте, з грудня 2016 року по теперішній час ТОВ "КСК-АВТОМАТИЗАЦІЯ" здійснює оформлення здачі робіт. У ході оформлення документації, Вінницькою обласною комунальною установою "Служба технічного нагляду за об`єктами житлово-комунального господарства" виявлено, що проектно-кошторисна документація, яка була надана підряднику відповідно п.14 договору та пройшла експертизу, не підписана замовником - КП ВМР "Вінницяміськтеплоенерго". Таким чином, затримка здачі виконаних робіт, за твердженням позивача, не пов`язана зі строками виконання робіт, а потребує доопрацювання зі сторони замовника - КП ВМР "Вінницяміськтеплоенерго".

24.03.2017р. КП ВМР "Вінницяміськтеплоенерго" звернулось до ВФ ТОВ "КСК-АВТОМАТИЗАЦІЯ" з претензією/вимогою №34/754, в якій останній зазначив, що підрядник не виконав умов договору в частині проведення робіт, у зв`язку із чим, замовник вважає договір розірваним з моменту отримання підрядником справжнього сповіщання. На підставі викладеного, адресат вимагає сплатити замовнику суму перерахованого авансу у розмірі 595127,38грн. та повернути всі передані на виконання умов договору матеріали протягом 7 днів від дня отримання вимоги.

На вказану претензію, підрядник надіслав замовнику відповідь №68/ВФ-17 від 31.03.2017р. із зазначенням заперечень відносно позиції останнього. При цьому повторно зазначивши, що затримка в підписанні акту виконаних робіт відбувається не з вини виконавця. Вінницька Філія ТОВ "КСК-АВТОМАТИЗАЦІЯ" вчасно виконала всі роботи, що передбачені договором ВФ-46/16, це підтверджується: фактичним своєчасним запуском процесу теплопостачання в 2016 році району котельні Тарногродського, 9, в м.Вінниця та своєчасним завершенням робіт по "Проекту з енергоефективності в м.Вінниця UR - 00469.01.01", в розділі Плану Закупівель по району Тарногродського "Постачання індивідуальних теплових пунктів, обладнання системи СПАДА теплових мереж, а також виконання розробки програмного забезпечення, шефмонтаж та навчання персоналу замовника. Налагодження теплових пунктів та СПАДА". Одночасно підрядник зазначив, що дані роботи не могли бути завершені без завершення монтажних робіт по договору №ВФ-41/16. Окрім того, у листі зазначено, що матеріали замовника змонтовані та знаходяться в робочому стані і не можуть бути повернуті, окрім тих що не були використані.

Надалі, КП Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "КСК-АВТОМАТИЗАЦІЯ" про стягнення 595127,38грн., які були перераховані останньому згідно платіжного доручення №2804 від 02.07.2016р.. Водночас, позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням зобов`язань за договором підряду №ВФ-41/196 від 02.07.2016р..

За вказаним позовом ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.04.2017р. порушено провадження у справі №910/5397/17.

09.11.2017р. Господарським судом міста Києва постановлено ухвалу у справі №910/5397/17 про припинення провадження у вказаній справі та затвердження мирової угоди сторін наступного змісту:

"1. Позивач, з метою мирного врегулювання спору, надає Відповідачеві кінцеві зауваження щодо актів виконаних робіт в строк до 20.11.2017.

2. Відповідач, з метою мирного врегулювання спору, вносить усі зазначені Позивачем зауваження до актів виконаних робіт в строк до 24.11.2017.

3. Позивач приймає від Відповідача в строк до 29.11.2017 із усіма зазначеними Позивачем зауваженнями, належним чином оформлені та підписані акти виконаних робіт (завірені належним чином підписом та печаткою Технічного нагляду), акти прихованих робіт; виконавчу документацію; сертифікати відповідності на обладнання, устаткування та матеріали; загальний журнал робіт, журнали по видам робіт; технічну документацію згідно вимог чинних нормативних документів; первинні бухгалтерські документи, а також звіт про використані матеріали та їх залишки по акту прийому-передачі, а також їх повернення.

4. Відповідач надає Позивачеві в строк до 29.11.2017 із усіма зазначеними Позивачем зауваженнями, належним чином оформлені та підписані акти виконаних робіт (завірені належним чином підписом та печаткою Технічного нагляду), акти прихованих робіт; виконавчу документацію; сертифікати відповідності на обладнання, устаткування та матеріали; загальний журнал робіт, журнали по видам робіт; технічну документацію згідно вимог чинних нормативних документів; первинні бухгалтерські документи, а також звіт про використані матеріали та їх залишки по акту прийому-передачі, а також їх повернення.

5. За умови виконання Відповідачем пунктів 2 та 4 даної мирової угоди Позивач повертає Відповідачеві підписані акти виконаних робіт в строк до 05.12.2017.

6. У разі виконання Відповідачем пунктів 2 та 4 даної мирової угоди Позивач не матиме до Відповідача будь-яких претензій з предмету позову.

7. У разі невиконання Відповідачем пунктів 2 та 4 даної мирової угоди останній повертає Позивачеві сплачений аванс в розмірі 595127,38 (п`ятсот дев`яносто п`ять тисяч сто двадцять сім грн. 38 коп.) у строк до 13.12.2017 одним платежем на банківський рахунок Позивача: п/р №НОМЕР_1 у ПАТ "КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК", МФО 300614.".

03.11.2017р. КП Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" у листі №28/3077 повідомило ВФ ТОВ "КСК-АВТОМАТИЗАЦІЯ", що відповідно до наданих актів виконаних робіт щодо монтажу оптичних кабельних мереж системи автоматизованого управління технологічним процесом теплопостачання від котельні по вул.С.Зулінського, 9 в м.Вінниця виявлена невідповідність встановлених матеріалів, які відображені в актах.

Листом №241/ВФ від 21.11.2017р. ВФ ТОВ "КСК-АВТОМАТИЗАЦІЯ" звернулась до КП ВМР "Вінницяміськтеплоенерго" відносно виконання ухвали Господарського суду міста Києва від 09.11.2017р. по справі №910/5397/17. Так, адресат зазначив про неповне виконання КП ВМР "Вінницяміськтеплоенерго" своїх зобов`язань щодо надання кінцевих зауважень до Актів виконаних робіт, оскільки останнім вказані невірні дані по довжині лотка неперфорованого (п.2 листа), кількості патч-кордів оптичних (п.7) та оптичних пігтейлів (п.9).

Водночас, ВФ ТОВ "КСК-АВТОМАТИЗАЦІЯ" пропонує не звертати уваги на вказані недоліки та надає скореговані Акти виконаних робіт, в яких враховано пункти 3; 4; 5; 6 листа, вказані вірні дані по пунктам 7;9 та 10% підтверджені дані по довжені лотка. В додаток до листа додано Акт виконаних робіт на суму 579 493,50грн. з ПДВ та Акт виконаних робіт на суму 461500,76грн. з ПДВ.

Відповідно до змісту листа від 06.12.2017р. №28/3569 КП ВМР "Вінницяміськтеплоенерго" повідомлено ВФ ТОВ "КСК-АВТОМАТИЗАЦІЯ", що 07.12.2017р. готове здійснити процедуру приймання-передачі залишків невикористаних матеріалів після завершення робіт по договору №ВФ-41/16 від 02.07.2016р. на території центрального складу по вул.600 річчя, 13, а також просить на час приймання передачі - матеріалів підготувати визначені у листі документи.

12.01.2018р. КП ВМР "Вінницяміськтеплоенерго" надіслало на адресу ВФ ТОВ "КСК-АВТОМАТИЗАЦІЯ" лист №28/139, із змісту якого слідує, що станом на 12.01.2018р. останнім виконано умови мирової угоди частково, а саме не повернуто в повному обсязі залишки невикористаних матеріалів. При цьому, замовник зазначає, що в подальшому має бажання співпрацювати з Вінницькою філією ТОВ "КСК-АВТОМАТИЗАЦІЯ" з метою розбудови теплопостачального господарства м.Вінниці.

Надалі, КП ВМР "Вінницяміськтеплоенерго" пред`явило до виконання ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.11.2017р. по справі №910/5397/17 до Дніпровського районного відділу державної виконавчої служби міста Києва Головного територіального управління юстиції у м.Києві.

13.02.2018р. виконавче провадження по виконанню зазначеного вище рішення суду закінчено, відповідно до п.9 ч.1 ст.39 Закону України "Про виконавче провадження" (фактичне виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом).

06.06.2018р. підрядником направлено на адресу замовника лист повідомлення №1/06 від 06.06.2018р. про підписання актів приймання - передачі виконаних будівельних робіт в односторонньому порядку на підставі ч.4 ст.882 Цивільного кодексу України та з вимогою невідкладно провести оплату робіт підрядника згідно Актів, що додаються, в розмірі 1040994,26грн.. Одночасно останній зазначає, що факт складання та направлення підрядником на адресу замовника підписаних зі сторони підрядника Актів підтверджується листом №241/ВФ-17 від 21.11.2017р.. Окрім того, підрядник наголошує, що Акти були узгоджені з технічним наглядом та службами замовника, проте останній вказані Акти не підписав, від їх підписання ухиляється.

Однак, Комунальне підприємство Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" на вказаний Лист - повідомлення не відреагувало, акти приймання-передачі виконаних будівельних робіт не підписало, вартість виконаних робіт не оплатило, що стало підставою для звернення позивача з даним позовом до суду.

За вказаних обставин, Товариство з обмеженою відповідальністю "КСК-АВТОМАТИЗАЦІЯ" звернулося до Господарського суду Вінницької області з позовом до Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" про стягнення 1040994,26грн. заборгованості.

Обґрунтовуючи позовну заяву, Товариство з обмеженою відповідальністю "КСК-АВТОМАТИЗАЦІЯ" посилається на неналежне виконання відповідачем умов укладеного між сторонами договору підряду "Реконструкція системи теплозабезпечення мікрорайону від котельні по вул.Тарногродського, 9 у м.Вінниці. Монтаж оптичних кабельних мереж системи автоматизованого управління технологічним процесом теплопостачання від котельні по вул.Тарногродського, 9 в м.Вінниці" №ВФ-41/16 від 02.07.2016р. в частині оплати за виконані роботи.

Ухвалою Господарського суду Вінницької області від 12.09.2018р. відкрито провадження у справі №902/563/18, ухвалено здійснювати розгляд справи у порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Відповідач у письмовому відзиві проти позовних вимог ТОВ "КСК-АВТОМАТИЗАЦІЯ" заперечує та просить суд в їх задоволенні відмовити. Зокрема, обґрунтовуючи свою процесуальну позицію останній зазначає, що підрядник (позивач) не виконав свої зобов`язання відповідно до договору. В зв`язку із неналежним виконанням підрядником своїх зобов`язань по договору замовником (відповідач) було подано позов до Господарського суду міста Києва про стягнення 595127,38грн. (сплаченого авансу). Ухвалою суду від 09.11.2017р. затверджено мирову угоду сторін, із змісту умов якої слідує обов`язок підрядника надати визначені сторонами належним чином оформлені документи та повернути залишки невикористаних матеріалів. При цьому у разі невиконання останнім умов мирової угоди, він повертає замовнику сплачений аванс в розмірі 595127,38грн. у строк до 13.12.2017р.. У зв`язку із невиконанням підрядником умов мирової угоди замовник пред`явив її до примусового виконання. Таким чином, за твердженням відповідача система автоматизованого управління технологічним процесом теплопостачання від котельні по вул.Тарногродського (Зулінського), 9 в м.Вінниця залишається непридатною для використання.

Позивач у письмовому відзиві № 1/10 від 16.10.2018р. вказав, що вважає заперечення відповідача не аргументованими та такими, що не підтверджені доказами. Зокрема, останній звертає увагу, що відповідачем були підписані акти виконаних робіт по контракту між ВМР "Вінницяміськтеплоенерго" та Швейцарською компанією "Fela Planung" АG. В цих актах відображені етапи робіт, що відносяться до передачі даних мережами оптичного зв`язку, що також підтверджує, на думку позивача, що мережі оптичного зв`язку знаходяться у працездатному стані, а ТОВ "КСК-АВТОМАТИЗАЦІЯ" (в особі Вінницької філії) виконало свої зобов`язання за договором №ВФ-41/16.

Ухвалою Господарського суду Вінницької області від 24.09.2019р., зокрема, закрито підготовче провадження та призначено справу для судового розгляду по суті на 22.10.2019р..

Як вже зазначалося, рішенням Господарського суду Вінницької області від 22.10.2019р. у справі №902/563/18 позов задоволено.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Здійснюючи правосуддя, суд забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України, водночас, визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань і це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (ч.5 ст.55 Конституції України).

Конституція України визначає Україну як правову державу, в якій визнається і діє принцип верховенства права. Одним з основних фундаментальних елементів цього принципу є юридична визначеність (legal certainty). Юридичні норми мають бути чіткими, ясними і недвозначними, оскільки інше не може забезпечити їх однакове застосування.

За змістом п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997р. №475/97-ВР "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 та 11 до Конвенції" кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Отже, висловлювання "судом, встановленим законом" зводиться не лише до правової основи самого існування "суду", але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність, тобто охоплює всю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Принц Ліхтенштейну Ганс-Адам II проти Німеччини" від 12.07.2001р. зазначено, що право на доступ до суду, гарантоване п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не є абсолютним і може підлягати обмеженню; такі обмеження допускаються з огляду на те, що за своїм характером право доступу потребує регулювання з боку держави. Суд повинен переконатися, що застосовані обмеження не звужують чи не зменшують залишені особі можливості доступу до суду в такий спосіб або до такої міри, що це вже спотворює саму суть цього права.

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст.2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів").

У відповідності до ст.7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону. Іноземці, особи без громадянства та іноземні юридичні особи мають право на судовий захист в Україні нарівні з громадянами і юридичними особами України. Судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції та в порядку, встановленому законами України. кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону. Кожен має право на участь у розгляді своєї справи у визначеному процесуальним законом порядку в суді будь-якої інстанції.

Таким чином, конституційне право на судовий захист передбачає як невід`ємну частину такого захисту можливість поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких встановлена в належній судовій процедурі і формалізована в судовому рішенні, і конкретні гарантії, які дозволяли б реалізовувати його в повному об`ємі і забезпечувати ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що узгоджується також зі ст.13 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.

Відповідно до п.2 ст.15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно ст.11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

У відповідності до п.1 ст.12 ЦК України, особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Як встановлено ст.67 Господарського кодексу України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов`язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

У статтях 3 6, 203, 626, 627 ЦК України визначено загальні засади цивільного законодавства, зокрема поняття договору і свободи договору, та сформульовано загальні вимоги до договорів як різновиду правочинів (вільне волевиявлення учасника правочину).

Згідно ст.174 ГК України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Загальні умови укладання договорів, що породжують господарські зобов`язання, наведені в ст.179 ГК України, згідно з якою майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. Кабінет Міністрів України, уповноважені ним або законом органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб`єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори. Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту. Зміст договору, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати цьому замовленню. Суб`єкти господарювання, які забезпечують споживачів, зазначених у частині першій цієї статті, електроенергією, зв`язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, а у випадках, передбачених законом, також інші суб`єкти зобов`язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг). Законодавством можуть бути передбачені обов`язкові умови таких договорів. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ч.2 ст.180 ГК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 ст.628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

В силу ст.638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом, як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов`язковим до виконання сторонами.

Як вбачається з матеріалів справи, 02.07.2016р. між Вінницькою філією Товариства з обмеженою відповідальністю "КСК-АВТОМАТИЗАЦІЯ" (підрядник) та Комунальним підприємством Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" (замовник) укладено договір підряду №ВФ-41/16 "Реконструкція системи теплозабезпечення мікрорайону від котельні по вул.Тарногродського, 9 в м.Вінниця. Монтаж оптичних кабельних мереж системи автоматизованого управління технологічним процесом теплопостачання від котельні по вул.Тарногродського, 9 в м.Вінниця", згідно п.1 якого, замовник доручає, а підрядник забезпечує відповідно по проектної документації та умов договору виконання робіт з монтажу оптичних кабельних мереж системи автоматизованого управління технологічним процесом теплопостачання від котельні по вул. Тарногродського, 9. Об`єкт: Інтеграція в SCADA систему КП ВМР "Вінницяміськтеплоенерго" ІТП від котельні по вул.Тарногродського, 9, в м.Вінниця (п.2 договору).

Відповідно до ст.837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно ст.849 ЦК України, замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

У відповідності до ч.1 ст.853 ЦК України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

У ч.1 ст. 854 ЦК України визначено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ст. 875 ЦК України).

У відповідності до ст.877 ЦК України, підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.

Згідно ст.879 ЦК України, оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими (ст.882 ЦК України).

Відповідно до ст.882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. При цьому національним стандартом ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, який прийнятий згідно наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 р. № 293, встановлені типові форми документів, які застосовуються при визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи, а саме: "Акт приймання виконаних будівельних робіт" (ф.№КБ-2в); "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" (ф.№КБ-3).

Вказане також узгоджується з пунктом 37 договору підряду від 02.07.2016р. №ВФ-41/16.

Зокрема, матеріали справи містять підписані зі сторони позивача Акти виконаних робіт на загальну суму 1040994,26грн, які були направлені на адресу відповідача листом 241/ВФ-17 від 21.11.2017р. та повторно листом-повідомленням №1/06 від 06.06.2019р..

Однак, як свідчать матеріали справи відповідач своїх зобов`язань щодо розгляду та повернення позивачу підписаних Актів не виконав та відповідних доказів на спростування зворотного матеріали справи не містять.

При цьому, відповідач, зокрема у відзиві на позовну заяву, покликався не та, що він не приймає виконані роботи по причині їхньої невідповідності проектній документації.

Таким чином, за твердженням відповідача, станом на 09.10.2018р. система автоматизованого управління технологічним процесом теплопостачання від котельні по вул.Тарногродського (Зулінського), 9 в м.Вінниця залишається не придатною для використання.

З огляду на викладене, предметом доказування в даному випадку є встановлення обсягу та вартості виконання робіт з монтажу оптичних кабельних мереж системи автоматизованого управління технологічним процесом теплопостачання відповідно до проектної документації та умов договору.

Водночас, при розгляді даної справи судом першої інстанції, останній дійшов вірного висновку про те, що вирішення означеного питання потребує спеціальних знань, у зв`язку із чим, Господарський суд Вінницької області ухвалою від 10.12.2018р. призначив у справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручив Київському науково-дослідному інституту судових експертиз та зобов`язав відповідача здійснити оплату за проведення судової експертизи на протязі 3-х днів з дня отримання рахунку докази про що надати суду (платіжне доручення, квитанція тощо).

16.05.2019р. на адресу Господарського суду Вінницької області від експертної установи надійшли листи з повідомленнями №430/431/19-21 від 16.05.2019р. про неможливість надання висновку судової будівельно-технічної експертизи та №648/19-21 від 14.05.2019р. про неможливість надання висновку електротехнічної експертизи, в зв`язку із відсутністю оплат.

Надалі, з метою розгляду питання про оплату вартості судової експертизи, 27.05.2019р. Господарським судом Вінницької області було проведено два судових засідання (20.06.2019р. та 27.06.2019р.), під час яких встановлено, що вартість експертних послуг сторонами не оплачена.

За приписами ч.4 ст.15 Закону України "Про судову експертизу", витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України та судово-медичними і судово-психіатричними установами Міністерства охорони здоров`я у господарських спорах відшкодовуються у порядку, передбаченому чинним законодавством. Проведення судових експертиз у господарських справах віднесено до переліку державних платних послуг, які надаються науково-дослідними інститутами судових експертиз Міністерства юстиції, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 27.07.2011р. №804. Отже, проведення судової експертизи у господарському процесі є платним.

Відповідно до ч.3 п.23 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи. Тому в зазначеній ухвалі суд вправі зобов`язати відповідну сторону перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи. У разі відмови чи ухилення заінтересованої сторони або сторони, зобов`язаної ухвалою господарського суду, від оплати витрат, пов`язаних з проведенням судової експертизи, суд може запропонувати іншій стороні оплатити ці витрати, а за відсутності і її згоди та за неможливості проведення судової експертизи без попередньої оплати її вартості суд розглядає справу на підставі наявних доказів. Аналогічним чином суд має діяти в разі повернення матеріалів справи з експертної установи через несплату вартості експертизи.

За вказаних обставин та враховуючи не оплату призначеної судом судової експертизи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про розгляд справи на підставі наявних у ній доказів, які подали учасники процесу в обґрунтування обставин, на які вони посилаються.

За приписами п.п.14 ст.13 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Водночас, при розгляді даної справи судом встановлено, що у її матеріалах відсутні докази, які б спростовували відомості зазначені позивачем в Актах виконаних робіт щодо обсягів та вартості виконаних робіт, визначених умовами Договору, а також відсутні докази виконання робіт, зазначених в Актах, власними силами відповідача, чи шляхом залучення іншого підрядника.

Крім того, матеріали справи свідчать, що відповідачем також не надано до суду докази усунення недоліків (дефектів) в об`єкті будівництва власними силами із залученням третіх осіб, тоді як положення п.46 договору визначає таку можливість.

Тобто, зазначене вище спростовує покликання відповідача про невідповідність виконаних позивачем робіт проектній документації.

Слід звернути увагу на те, що передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором.

Вказана правова позиція узгоджується з позицією, яка викладена у постанові Верховного Суду України від 02.02.2012р. у справі №3-42гс12 (23/236).

При цьому, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у т. ч. шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт), законом покладений саме на замовника.

Відмова замовника від підписання акта виконаних робіт за договором підряду за відсутності своєчасно наданих зауважень до виконаних робіт не звільняє замовника від обов`язку щодо їх оплати.

Зокрема, як вбачається з матеріалів справи у ній наявні наступні докази виконання позивачем обумовлених умовами договору підряду № ВФ-41/16 від 02.07.2016р., а саме: довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, акт №1 приймання виконаних будівельних робіт, відомості витрачених ресурсів витрат замовника, акт №2 приймання виконаних будівельних робіт, акти коригування акту № 2 приймання виконаних робіт.

Також, факт виконання позивачем робіт "Монтаж оптичних кабельних мереж системи автоматизованого управління технологічним процесом теплопостачання від котельні по вул.Тарногродського, 9 в м.Вінниці" підтверджується обопільно підписаним Актом прийняття - передачі послуг між Швейцарською компанією "Fela Planung" АG та ВМР "Вінницяміськтеплоенерго", оскільки вказані роботи були проведені позивачем в рамках Проекту з енергоефективності м.Вінниця по програмі міжнародної матеріально-технічної допомоги України від Швейцарського Уряду, яку впроваджує Вінницька міська рада, КП Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" за підтримки Державного секретаріату з економічних питань Швейцарської Конфедерації.

Таким чином, враховуючи вище викладене колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про те, що відповідач безпідставно ухиляється від належного прийняття виконаної позивачем роботи, а тому судом обґрунтовано прийнято надані позивачем Акти приймання виконаних будівельних робіт на суму 579493,50грн. з ПДВ та на суму 461500,76грн. з ПДВ, як належні докази виконаних позивачем робіт.

Статтею 525 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ст.526 ЦК України , зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач під час розгляду справи не надав суду належних та допустимих доказів, які б спростовували заявлені позовні вимоги та свідчили про відсутність у нього обов`язку сплатити заявлену до стягнення заборгованість, а тому позивачем правомірно заявлено до стягнення з відповідача заборгованість у розмірі 1 040 994,26грн..

Отже, виходячи із системного аналізу обставин встановлених при розгляді даної справи у їх сукупності та наданих доказів, виходячи із загальних засад, встановлених у ст.3 ЦК України, а саме справедливості, добросовісності та розумності, колегія суддів погоджується з обґрунтованим висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Стосовно доводів апеляційної скарги про те, що 595 127,38грн. фактично є забезпеченням виконання зобов`язання та відповідно до ст.549 ЦК України є неустойкою, слід зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до п.7 мирової угоди, яку затверджено постановлено ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.11.2017р. у справі №910/5397/17, передбачено, що ТОВ "КСК- АВТОМАТИЗАЦІЯ" повертає КП BMP "Вінницяміськтеплоенерго" сплачений аванс в розмірі 595127,38грн..

Тобто, відповідно до змісту вказаної мирової угоди вказана сума в 595127,38грн. не є виплатою неустойки, а є сумою повернення авансу. При цьому, вимоги про стягнення неустойки не було предметом судового розгляду у зазначеній вище справі.

Водночас, у відповідача відсутні будь-які доводи щодо заподіяння йому збитків чи матеріальної шкоди, внаслідок не виконання позивачем умов договору, а також відповідач не надав доказів на підтвердження таких обставин.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Слід також зазначити, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Натомість, скаржником не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст.75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст.276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За наведених обставин, рішення Господарського суду Вінницької області від 22.10.2019р. у справі №902/563/18 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" - без задоволення.

Керуючись ст.ст.129, 247-252, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго", м.Вінниця залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Вінницької області від 22.10.2019р. у справі №902/563/18 - без змін.

2. Справу №902/563/18 повернути до Господарського суду Вінницької області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст.287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "18" грудня 2019 р.

Головуючий суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Савченко Г.І.