ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2019 року Справа № 902/295/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Гудак А.В. , суддя Бучинська Г.Б.

при секретарі судового засідання Першко А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Ладижинського дитячого будинку-інтернат на рішення Господарського суду Вінницької області від 26 липня 2019 року в справі №902/295/19 (суддя - Нешик О.С.)

час та місце ухвалення: 26 липня 2019 року; м. Вінниця, вул. Пирогова; вступна і резолютивна частина проголошена о 11:00 год; повний текст рішення складено 5 серпня 2019 року

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Пожежне спостереження - Вінниця"

до Ладижинського дитячого будинку-інтернат

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача -

Приватного підприємства "Юлком-Сервіс"

про скасування рішень

за участю представників сторін:

від Позивача - Хейніс О.Г.;

від Відповідача - Бартохов О.В.;

від Третьої особи - не з`явився.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Пожежне спостереження-Вінниця" (надалі Позивач) звернулося до Господарського суду Вінницької області з позовом до Ладижинського дитячого будинку-інтернату (надалі Відповідач) про скасування рішення, оформленого протоколом №114 від 29 березня 2019 року тендерного комітету Відповідача про відхилення тендерної пропозиції учасника торгів №UA-2019-03-05-002405-а Позивача та скасування рішення, оформленого протоколом №120 від 29 березня 2019 року тендерного комітету Відповідача про визнання переможцем торгів №UA-2019-03-05-002405-а на закупівлю послуг ПП "Юлком-Сервіс".

Ухвалою Господарського суду Вінницької області від 15 квітня 2019 року було залучено до участі у розгляді справи Приватне підприємство «Юлком-Сервіс» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні Відповідача (надалі Третя особа).

Рішенням Господарського суду Вінницької області від 26 липня 2019 року позов задоволено. Скасовано рішення, оформлене протоколом №114 від 29 березня 2019 року тендерного комітету Відповідача про відхилення тендерної пропозиції учасника торгів №UA-2019-03-05-002405-а Позивача. Скасовано рішення, оформлене протоколом №120 від 29 березня 2019 року тендерного комітету Відповідача про визнання переможцем торгів №UA-2019-03-05-002405-а на закупівлю послуг Третьої особи.

В обґрунтування своїх позовних вимог Позивач посилався на те, що подана ним тендерна пропозиція не містить недоліків, вказаних в протоколі дискваліфікації, та відповідає вимогам закону щодо укладення правочинів, а отже його пропозиція відповідала умовам тендерної документації. Окрім того, цінова пропозиція Позивача на аукціоні була найнижчою, а тому відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» останнє є переможцем в аукціоні №UA-2019-03-05-002405-а. При цьому, Позивач зазначає, що цінова пропозиція визначеного переможця була найбільшою серед запропонованих учасниками.

Рішенням Господарського суду Вінницької області від 1 жовтня 2018 року позовні вимоги задоволено повністю (том 4, а.с. 33-44). Визнано недійсним договір купівлі-продажу від 24 травня 2016 року нежитлового приміщення, загальною площею 2542, 7 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Луцьк, вул. АДРЕСА_1 , 6, реєстраційний номер в державному реєстрі речових прав на нерухоме майно № 01, укладений між Відповідачем 1 та Відповідачем 2, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу та зареєстрованого в реєстрі за № 131.

Приймаючи дане рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що з огляду на те, що Відповідачем прийнято оспорюване рішення, оформлене протоколом №114 від 29 березня 2019 року, з підстав допущення Позивачем формальних (несуттєвих) помилок, які не впливають на зміст його пропозиції. Зазначені в рішенні допущені "помилки", в силу вимог частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», не призводять до відхилення пропозиції учасника. Суд першої інстанції прийшов до висновку, що надання Позивачем запитуваних Відповідачем відомостей про дотримання у своїй діяльності санкційного законодавства, а також щодо інформації про службових (посадових) осіб учасника, яких уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі у довільній формі, не може бути підставою для її відхилення. При цьому, місцевий господарський суд зауважує, що Відповідачем в тендерній документації, в пункті 1 розділу 5 визначено, що оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі критерію "Ціна", тоді як цінова пропозиція Позивача, а саме в сумі 806400 грн є найбільш економічно вигідної по відношенню до решти пропозицій учасників.

Відповідач не погоджуючись з винесеним судом першої інстанції рішенням, звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (том 2, а.с. 106-110), в якій з підстав, висвітлених в ній, просив суд рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Мотивуючи дану апеляційну скаргу, Відповідач звертає увагу апеляційного суду на те, що невідповідність тендерної пропозиції Позивача технічних вимогам, про які не зазначено у протоколі №114 від 29 березня 2019 року. А саме, кількість виконавців робіт з монтажу, підтримання експлуатаційної придатності (технічного обслуговування) водяних, пінних, газових, порошкових систем пожежогасіння повинна становити не менше чотирьох осіб, таким чином вимоги Відповідача щодо освіти та кваліфікації працівників учасників щодо порошкового пожежогасіння були повністю обгрунтовані та були складені з дотриманням Постанови КМУ від 23 листопада 2016 року. Проте, на переконання Відповідача Позивач не надав відомостей про освіту працівників, водночас у судовому засіданні зазначив, що таку роботу можуть виконувати залучені працівники. Відповідач наголошує, що у поданій Позивачем довідці № 131/2 від 25 лютого 2019 року відсутня інформація про «освіту» перелічених у ній працівників. Також Відповідач зауважив, що у довідці № 133/9 від 18 березня 2019 року Позивачем не зазначено інформації про кожного суб`єкта господарювання якого Позивач планує залучити до надання послуг, а лише зазначено в довідці про те, що Позивач планує залучити таких осіб. В свою ж чергу Третя особа надала довідку про освіту та кваліфікацію своїх працівників, а також кількість працівників, що виключає необхідність у залученні третіх працівників субпідрядників для виконання робіт, зайняв найвищу позицію серед учасників та став переможцем саме з цих підстав. Окрім того, Відповідач зазначив, що було проведено моніторинг фінансової діяльності Відповідача щодо проведення даного тендеру, за результатами котрого було прийнято рішення щодо відсутності порушень проведення тендеру та визначення переможцем Третьої особи. Даний висновок не міг бути поданий до суду першої інстанції оскільки датою закінчення моніторингу є 29 липня 2019 року уже після прийняття рішення по даній справі.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 10 вересня 2019 року (том 2, а.с. 104) відкрито апеляційне провадження у справі № 902/295/19 за апеляційною скаргою Відповідача. Запропоновано учасникам по справі протягом 5 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі надати відзив.

3 жовтня 2019 року ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду було призначено справу до розгляду на 6 листопада 2019 року об 15:15 год..

18 жовтня 2019 року на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Позивача надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції (том 2, а.с. ).

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 21 жовтня 2019 року було задоволено клопотання Позивача про участь в судовому засіданні в режимі відеокнференції у справі № 902/295/19 та призначено розгляд справи на 6 листопада 2019 року об 15:15 год..

21 жовтня на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Відповідача надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференці на базі Господарського суду м. Києва або Печерського районного суду м. Києва.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 6 листопада 2019 року було задоволено клопотання Відповідача про участь в судовому засіданні в режимі відеокнференції у справі № 902/295/19 та призначено розгляд справи на 11 грудня 2019 року об 14:30 год..

Водночас, ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 6 листопада 2019 року, з підстав вказаних у цьому рішенні, у задоволенні клопотання Відповідача про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні Печерського районного суду міста Києва відмовлено. Відкладено розгляд справи на 11 грудня 2019 року об 14:30 год. в режимі відеоконференції у приміщені Господарського суду Вінницької області.

Представником Відповідача було подано клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції на базі Господарського суду Київської області.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 3 грудня 2019 року було відмовлено Відповідачу у задоволенні клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоноференції.

В судове засідання від 11 грудня 2019 року представники Третьої особи не з`явилися.

З наявних в матеріалах справи рекомендованих повідомлень про вручення поштового відправлення вбачається, що сторони були належним чином повідомлені про час та дату судового засідання (том 2, а.с. 158).

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання судом вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Крім того, суд не викликав учасників справи у судове засідання, відповідно до частини 1 статті 120 ГПК України, що вказує на те, що ухвалою суду від 6 листопада 2019 року явка сторін обов`язковою не визнавалась.

В той же час апеляційний господарський суд констатує закінчення строку розгляду апеляційної скарги, що також виключає можливість відкладення розгляду апеляційної скарги.

Відтак, дослідивши матеріали справи, колегія приходить до висновку про можливість розгляду справи у відсутності представника Третьої особи, оскільки останній не скористався своїми правами, передбаченими статтею 42 Господарського процесуального кодексу України.

В судовому засіданні від 11 грудня 2019 року, яке було проведено в режимі відеоконференції, представник Відповідача підтримав доводи, наведені в апеляційній скарзі, та з підстав, висвітлених в ній просив скасувати рішенні місцевого господарського суду та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог та наголосив, що судом першої інстанції не було досліджено та залишено поза увагою, що Позивачем було порушено саме кваліфікаційні вимоги до тендерної документації, не було подано довідок про освіту відповідних працівників та їхні дані. Також, наголосив що було проведено моніторинг, за результатами котрого не виявлено порушень, уже після рішення суду, а тому він не міг подати його результати до суду першої інстанції.

В судовому засіданні від 11 грудня 2019 року представник Позивача заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Відповідача, а оскаржуване рішення просив залишити без змін. При цьому, представник Позивача наголосив, що ним було подано всі належні довідки в довільній формі та у формі передбаченій санкційним законодавством котрі зазначені в тендерній документації, пропозицію Позивача було відхилено саме у зв`язку із невідповідністю її тендерній документації, а не кваліфікаційним критеріям як вказує Відповідач. Ніякої згадки у оскаржуваному протоколі про порушення кваліфікаційних критеріїв, не має, а тому вони не можуть бути предметом дослідження.

Заслухавши пояснення представників Позивача та Відповідача, дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, колегія суддів Північнозахідного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що в її задоволенні слід відмовити, а оскаржуване рішення слід залишити без змін. При цьому колегія виходила з наступного.

Із наявних у справі та досліджених судом доказів слідує, що Відповідачем на веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель оприлюднено оголошення UA-2019-03-05-002405-а про проведення процедури закупівлі відкритих торгів по предмету «Встановлення системи пожежної сигналізації, автоматичної системи пожежегасіння, передавання тривожних сповіщень, системи оповіщень про пожежу та управління евакуацією людей Ладижинського дитячого будинку-інтернату по вул.Степова , 1 а в с.Заозерне Тульчинського району Вінницької області».

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, до участі у процедурі закупівлі подано пропозиції від 6-ти учасників, а саме: Позивача в сумі 806400 грн; ТОВ "Флоріан-Т" з остаточною пропозицією в сумі 807000 грн; ПП "Рейдер" з остаточною пропозицією в сумі 808000 грн; ТОВ "Саламандр" з остаточною пропозицією в сумі 819000 грн; ТОВ "Інтербезпека ЛТД" з остаточною пропозицією в сумі 999690 грн 14 коп; Третьої особи з остаточною пропозицією в сумі 1139537 грн 21 коп (том 1,а.с. 38).

Рішенням від 29 березня 2019 року, що ухвалено на засіданні тендерного комітету Відповідача та оформлено протоколом №114, пропозиція Позивача була відхилена як така, що не відповідає умовам тендерної документації (том 1, а.с. 19-20).

В подальшому, тендерним комітетом розглянуті наступні тендерні пропозиції учасників, за результатом розгляду яких прийнято рішення про відхилення тендерних пропозицій учасників: ТОВ "Флоріан-Т", ПП "Рейдер", ТОВ "Саламандр", ТОВ "Інтербезпека ЛТД", з підстав невідповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації. Вказані рішення оформлені протоколами розгляду тендерних пропозицій відносно кожного учасника.

Після відхилення тендерних пропозицій вказаних учасників, Відповідачем було прийнято рішення про визнання переможцем закупівлі наступного учасника Третьої особи з тендерною пропозицією у сумі 1139537 грн 21 коп. та повідомлено останнього про намір укласти договір.

Водночас, Позивач зважаючи на те, що рішення тендерного комітету Відповідача щодо відхилення його пропозиції є протиправним, звернувся до суду за захистом порушеного, на його думку права, з позовом до Відповідача про скасування рішення щодо відхилення тендерної документації Позивача та скасування рішення про визнання переможцем торгів на закупівлю послуг Третю особу.

Встановивши вказані обставини справи, суд враховує наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" .

Згідно з підпунктами 29, 30 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

За положеннями статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі», для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості.

Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 12 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування, зокрема, процедури відкритих торгів.

Згідно статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі», відкриті торги є основною процедурою закупівлі; під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи; для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

За приписами частини 1 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі»: замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Згідно статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Відповідно до статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі»: тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель; документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації; документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Згідно статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Частина 4 статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що: після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною; у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною

Відповідно до статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

При цьому, колегія суддів зважаючи на заперечення Відповідача (висловленні в судовому засіданні від 11 грудня 2019 року) щодо того, що тендерним комітетом Відповідача виносилося саме рішення, і саме в цьому рішенні було зазначено про невідповідність документації Позивача саме кваліфікаційним критеріям (відсутність відповідної довідки про освіту працівників, відсутність необхідної кількості працівників, відсутність спеціальних документів, що вказують по наявність досвіду виконання зазначених робіт) зазначає наступне.

Згідно частини 4 статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом.

Тобто, колегія суддів зауважує, що будь-які рішення, наприклад, про затвердження річного плану, про відхилення пропозиції постачальника, про відміну процедури тощо, має бути відображено в протоколі тендерного комітету/уповноваженої особи.

Відтак існує пряма норма Закону щодо того в якій формі оформляється рішення тендерного комітету, а саме у формі протоколу, що нівелює твердження Відповідача щодо того, що всі порушення та невідповідності технічної документації Позивача саме кваліфікаційним критеріям були зазначені в рішенні, а не в протоколі, котрий оскаржує Позивач.

Відповідно колегія суддів зауважує, що дослідивши матеріали справи вбачається, що в них є протокол № 114 від 29 березня 2019 року в котрому й було зазначено про відхилення тендерної пропозиції Позивача, при цьому матеріали справи не містять будь-яких інших офіційно оформлених рішень, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» в котрих відображена позиція членів тендерного комітету щодо відхилення тієї чи іншої пропозиції учасників торгів.

Відповідно колегія суддів досліджуючи протокол №114 від 29 березня 2019 року (том 1, а.с. 19-21) зазначає, що з нього вбачається наступне.

В ході розгляду пропозиції Позивача Тендерним комітетом Відповідача було встановлено, що "Тендерну пропозицію ТОВ "Пожежне спостереження-Вінниця" необхідно відхилити відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону тому що:

Тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, а саме:

· В пункті 2 розділу 5 тендерної документації встановлено вимогу щодо надання учасниками - "Довідка (інформація) від Учасника про дотримання у своїй діяльності санкційного законодавства наступного змісту: "Даним листом підтверджуємо, що _ (найменування Учасника) не перебуває під дією спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів, передбачених Законом України «Про санкції», чи спеціальних санкцій за порушення законодавства про зовнішньоекономічну діяльність, а також будь-яких інших обставин та заходів нормативного, адміністративного чи іншого характеру, що перешкоджають укладенню та/або виконанню договору про закупівлю" - учасником не виконано зазначеної вимоги, оскільки в тендерній пропозиції відсутня довідка зазначеного змісту;

· в пункті 2 розділу 5 тендерної документації встановлено вимогу щодо надання учасниками - «довідка, складена у довільній формі, за підписом уповноваженої особи Учасника та завірена печаткою (за наявності) яка містить відомості про підприємство: реквізити (місцезнаходження, телефон, факс); керівництво (посада, прізвище, ім`я, по батькові); інформація про реквізити банківського рахунку, за якими буде здійснюватися оплата за договором; інформацію про службових (посадових) осіб учасника, яких уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі (для юридичних осіб, для фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців)» - учасником не виконано зазначеної вимоги, оскільки в тендерній пропозиції надана довідка, яка не містить інформацію про службових (посадових) осіб учасника, яких уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі."

Водночас, згідно наданих до справи документів, тендерна пропозиція з закупівлі послуг розглянута тендерним комітетом Відповідача та оприлюднена 25 березня 2019 року.

На підставі викладеного голова тендерного комітету Відповідача запропонував постановити на голосування питання щодо відхилення тендерної пропозиції Учасника відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» по причині невідповідності умовам тендерної документації.

Стосовно даного питання члени тендерного комітету проголосували одноголосно «за».

Відтак, зважаючи на зміст оскаржуваного протоколу, в розрізі доводів Відповідача щодо того, що пропозиція Позивача була відхилена саме з недотриманням кваліфікаційних критеріїв котрі відображенні в рішенні Відповідача, а не в оскаржуваному протоколі, колегія суддів вважає за необхідне заперечити такі доводи апелянта саме в правовому полі дії Закону України «Про публічні закупівлі».

Як уже було зазначено вище в даному судовому рішенні, тендерний комітет оформляє усі прийнятті ним рішення саме у формі протоколу, а не рішення. Між тим, як вбачається з протоколу тендерна пропозиція Позивача була відхилена - відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме по причині невідповідності умовам тендерної документації.

Матеріли справи не містять, а Відповідачем не подано будь-якого іншого документа, де б було зазначено про відхилення пропозиції Позивача із посиланням на конкретну норму Закону, який оформлено відповідно до вимог статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» (у формі протоколу).

Окрім того, так як і оскаржуваний протокол не містить будь-якої іншої, окрім статті 30, норми Закону України «Про публічні закупівлі» на підставі котрої було відхилено тендерну пропозицію.

Що ж до наявності в системі "Прозоро" вимог про усунення порушення (том 2, а.с. 87), в котрих зазначається і про наявність інших порушень (про котрі вказує Відповідач), то суд апеляційної інстанції констатує, що оскільки згідно вказаного вище законодавства, рішення оспорюване приймається відповідним протоколом і саме в протоколі мають бути зазначені порушення за які виключається учасник тендеру, тоспір по справі має розглядатися виходячи з підстав, що вказані саме в протоколі. Що ж до того, що у вказаній вимозі про усунення порушень існують інші порушення, котрі не відображені в протоколі, то суд констатує, що оформлення протоколу і наявність у ньому повного переліку підстав відхилення тендерної пропозиції є обов`язком уповноваженої особи чи тендерного комітету, а не Позивача.

Усе вищеописане повністю спростовую твердження Відповідача відносно того, що Позивачем було допущено порушення кваліфікаційних критеріїв в його тендерній документації, адже кваліфікаційні критерії передбачені статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», посилання на котру не містить оскаржуваний протокол.

Відтак, колегія суддів ще раз констатує, що не може досліджувати та розглядати вимоги котрих не було і які не містить оскаржуваний Позивачем документ.

Разом з тим, судом досліджено тендерну пропозицію Позивача та встановлено, що Позивачем в електронному вигляді через електронну систему закупівель надано довідку №470/8 від 17 листопада 2018 року (том 1, а.с. 25) наступного змісту: "Товариство з обмеженою відповідальністю "Пожежне спостереження-Вінниця", повідомляє, про те, що погоджується що при здійсненні закупівель замовник враховує вимоги Закону України "Про санкції", зокрема в частині заборони здійснення державних закупівель товарів, робіт і послуг у юридичних осіб-резидентів іноземної держави державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких знаходиться у власності іноземної держави, а також державних закупівель у інших суб`єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт, послуг походження з іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно З.У. "Про санкції". Та повідомляє, що не є юридичною особою - резидентом іноземної держави державної форми власності та юридичною особою, частка статутного капіталу яких знаходиться у власності іноземної держави, а також суб`єктом господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт, послуг походженням з іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно Закону України "Про санкції".

Так, із змісту вказаної довідки слідує, що Позивач не перебуває під дією спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів, передбачених Законом України «Про санкції».

При цьому, колегія суддів зважаючи на невелике змістовне відхилення довідки поданої Позивачем, від зразка довідки зазначеної Відповідачем в тендерній пропозиції (том 1, а.с. 223) враховує, що відповідно до частини 2 статті 1 Закону україни "Про санкції", санкції можуть застосовуватися з боку України по відношенню до іноземної держави, іноземної юридичної особи, юридичної особи, яка знаходиться під контролем іноземної юридичної особи чи фізичної особи-нерезидента, іноземців, осіб без громадянства, а також суб`єктів, які здійснюють терористичну діяльність.

Щодо інших обставин та заходів нормативного, адміністративного чи іншого характеру, що перешкоджають укладенню та/або виконанню договору про закупівлю, на одержання яких направлена довідка Позивача "Про дотримання у своїй діяльності санкційного законодавства" апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Стаття 17 Закону України "Про публічні закупівлі" визначені підстави прийняття замовником рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі.

В силу дії частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", визначені у даній нормі підстави відносяться до обставин та заходів нормативного, адміністративного чи іншого характеру, що перешкоджають укладенню та/або виконанню договору про закупівлю.

З метою спростування наявності вказаних обставин Позивачем надано в електронному вигляді через електронну систему закупівель довідки, відповідно до яких, Позивач повідомляє:

«щодо відомостей про юридичну особу, яка є учасником тендеру, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб. які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (довідка № 133/1 від 18 березня 2019 року ; том 1, а.с. 26);

що посадову особу - Генерального директора тачкова А.Л., яку уповноважено представляти інтереси під час проведення закупівлі, не було притягнуто, згідно із законом, до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення (довідка №133/2 від 18 березня 2019 року; том 1, а.с. 27);

що суб`єкта господарювання (учасника) протягом останніх трьох років не було притягнуто до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антикорупційних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (довідка №133/3 від 18 березня 2019 року; том 1, а.с. 28);

що у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини 2 статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» (довідка від 18 березня 2019 року № 133/6; том 1, а.с. 31).

Окрім того, Позивачем надано довідку №0578518, де зазначено, що за обліками МВС громадян України ОСОБА_1 Л., уродженець м. Вінниця, Вінницька область на території України станом на 12 березня 2019 року до кримінальної відповідальності не притягується, не знятою чи не погашеної судимості не має та в розшуку не перебуває (том 1, а.с. 29).

Крім того Позивачем подано довідку від 22 березня 2019 року № 4303, видану Головним Управлінням ДФС у Вінницькій області, що Позивач станом на 15 березня 2019 року не має податкового боргу, недоїмки зі сплати єдиного внеску, іншої заборгованості з платежів (утому числі розстроченої, відстроченої, реструктуризованої), контроль за справляння яких покладено на контролюючі органи. Дана довідка надана відповідно до Закону України "Про закупівлі" для надання до Відповідача, відповідно до частини 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (том 1, а.с. 32).

Таким чином, на переконання колегії суддів, зміст наведених довідок дає можливість встановити відомості, на одержання яких була направлена запитувана замовником в тендерній документації Довідка «Про дотримання у своїй діяльності санкційного законодавства», а саме інформацію про те, чи не перебуває учасник під дією спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів, передбачених Законом України «Про санкції», чи спеціальних санкцій за порушення законодавства про зовнішньоекономічну діяльність, а також будь-яких інших обставин та заходів нормативного, адміністративного чи іншого характеру, що перешкоджають укладенню та/або виконанню договору про закупівлю.

Окрім того, як вбачається з доказів та пояснень представника Позивача формулювання змісту Довідки "Про дотримання у своїй діяльності санкційного законодавства" було ним вчинено у визначений в тендерній документацій спосіб та відповідно до листа Мінекономрозвитку №3304-06/18970-06 від 7 червня 2017 року.

Разом з тим, апеляційним господарським судом досліджено зміст вказаного листа (том 1, а.с.241) та встановлено, що у даному листі відсутні конкретно визначеної вимоги до форми та змісту Довідки «Про дотримання у своїй діяльності санкційного законодавства», що повністю нівелює твердження представника Відповідача щодо того, що довідка про дотримання учасником санкційного законодавства має бути чіткої форми та змісту відповідно до вимог зазначених в тендерній документації (том 1, а.с. 223).

Водночас, колегія суддів досліджуючи висновок тендерного комітету, викладений в оспорюваному протоколі №114 (том 1, а.с. 19-21), зокрема, щодо невиконання Позивачем вимоги щодо надання Довідки, складеної у довільній формі, за підписом уповноваженої особи Учасника та завіреної печаткою (за наявності) яка містить відомості про підприємство, зазначає натсупне.

Відповідачем залишено поза увагою, що в тендерній пропозиції надана довідка, яка не містить інформацію про службових (посадових) осіб учасника, та яких уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що Позивачем до тендерної пропозиції надано довідку №133/2 від 18 березня 2019 року наступного змісту: "Позивач повідомляє, що посадову особу - Генерального директора Тачкова А.Л., яку уповноважено представляти інтереси під час проведення закупівлі, не було притягнуто, згідно із законом, до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення (том 1, а.с. 27).

Окрім того, в представленій позивачем Інформації про учасника, зазначено, що керівником учасника є генеральний директор Тачков А.Л..

Поміж тим, відповідно до частини 5 статті165 Господарського кодексу України, керівник підприємства без доручення діє від імені підприємства, представляє його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадянами, формує адміністрацію підприємства і вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами.

Таким чином, на переконання колегії суддів, виходячи саме із доказів долучених до матеріалів справи, вбачається, що Позивачем додержано вимоги пункту 2 розділу 5 тендерної документації та надано інформацію про службових (посадових) осіб учасника, яких уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до вимог тендерної документації така довідка має бути складена у довільній формі (том 1, а.с. 223).

В той же час, суд зазначає, що відповідно до частини 3 статті 22 Закону України "Про публічну закупівлю", формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Підсумовуючи усе вищевстановлене вбачається, що Відповідачем прийнято оспорюване рішення, котре оформлене протоколом №114 від 29 березня 2019 року, з підстав допущення Позивачем формальних (несуттєвих) помилок, які не впливають на зміст його пропозиції, адже Позивачем було виконано вимоги тендерної документації та надано усі довідки, котрі висвітлювали та надавали вичерпну інформацію з приводу запитуваних Відповідачем довідок (в тому числі які мали б бути в довільній формі). Адже в даному випадку зміст таких довідок має превалювати над формою.

Крім того, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у своїй постанові від 9 жовтня 2018 року у справі 913/159/17 зазначив, що істотне значення для визнання помилок формальними (несуттєвими) є здатність впливати на зміст пропозиції, нівелювати технічний потенціал або конкурентноздатність учасника.

Саме тому надання Позивачем запитуваних замовником відомостей про дотримання у своїй діяльності санкційного законодавства, а також щодо інформації про службових (посадових) осіб учасника, яких уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі у довільній формі (що й зазначено замовником в тендерній документації), не може бути підставою для її відхилення.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що Відповідачем в тендерній документації, в пункті 1 розділу 5 визначено, що оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі критерію "Ціна", тоді як цінова пропозиція Позивача, а саме в сумі 806400 грн є найбільш економічно вигідної по відношенню до решти пропозицій учасників.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що у Відповідача не було підстав застосовувати положення пункту 4 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», яке передбачає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що Відповідач в своїй апеляційній скарзі (так само як і в судовому засіданні від 12 грудня 2019 року) як на підставу відхилення тендерної пропозиції Позивача покликався на недотримання Позивачем саме кваліфікаційних критеріїв (відсутні відомості про освіту працівників та відповідні докази щодо підтвердження виконання зазначених робіт, відсутність відповідних працівників в штаті Позивача).

Також, Відповідач в своїй апеляційній скарзі покликався на аудит (моніторинг) котрий був проведений з 15 липня по 29 липня 2019 року Управлінням північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (том 2, а.с. 86-90), за результатами котрого не виявлено порушень під час проведення тендеру.

Водночас, колегія судді зважаючи на ту обставину, що обгрунвання апеляційної скарги Відповідача побудовано саме на недотримання Позивачем кваліфікаційних критеріїв, що на його переконання було відображено саме в рішенні, а не в протоколі, котрий оскаржує Позивач, на підтвердження чого подає та й посилається саме на даний доказ - Моніторинг держаудитслужби, зазначає наступне.

Посилання Відповідача в судовому засіданні на кваліфікаційні критерії, котрі відображені в статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» не знайшло свого підтвердження належними та допустими доказами наявними в матеріалах справи.

Окрім того наведені Відповідачем недоліки тендерної пропозиції Позивача щодо кваліфікаційних критеріїв, котрі не зазначені в Протоколі №114 від 29 березня 2019 року, колегією суддів не оцінюються та не досліджуються, оскільки вони не були підставою для прийняття тендерним комітетом оспорюваного рішення, котре досліджується та оскаржується Позивачем.

Адже зважаючи на основний довід Відповідача що Позивачем не дотримано чіткої форми при поданні ним документів, колегія суддів звертає увагу на таку ж саму чіткість змісту в оформленні протоколу від 29 березня 2019 року та зазначення в ньому конкретних підстав відхилення тендерної пропозиції Учасника із посиланням на відповідні норми.

Усе вищевстановлене вказує на неправомірність рішення тендерного комітету Відповідача, оформленого Протоколом №114 від 29 березня 2019 року про відхилення конкурсної пропозиції Позивача, у зв`язку із чим, колегія суддів приходить до висновку, що позовна вимога про його скасування підлягає задоволенню, та відповідно задоволює позов в цій частині.

Дане вчинено і місцевим господарським судом. Відтак, апеляційний господарський суд залишає без змін оспорюване рішення в цій частині.

Що ж до позовної вимоги про скасування рішення, оформленого протоколом №120 від 29 березня 2019 року тендерного комітету Відповідача про визнання переможцем торгів №UA-2019-03-05-002405-а на закупівлю послуг Третю особу, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до абзацу 2 частини 4 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» , у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Тобто, замовник має право переходити до розгляду тендерної пропозиції, що є менш економічно вигідною тільки після відхилення попередньої найбільш економічно вигідної.

Враховуючи встановлені вище обставини стосовно того, що рішення про відхилення тендерної пропозиції Позивача є неправомірним, то колегія суддів приходить до висновку, що Відповідач не мав права переходити до розгляду пропозиції Третьої особи.

З огляду на усе описане вище в даній судовій постанові процедура закупівлі згідно оголошення №UA-2019-03-05-002405-а проведена Відповідачем з порушенням таких принципів здійснення публічних закупівель як: максимальна економія та ефективність, недискримінація учасників, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, що в цілому є порушення статті 3 закону України «Про публічні закупівлі».

За наведених обставин, позовна вимога Позивача про скасування рішення, оформленого протоколом №120 від 29.03.2019 тендерного комітету Відповідача про визнання переможцем торгів №UA-2019-03-05-002405-а на закупівлю послуг Третю особу, підлягає задоволенню.

Відтак, апеляційний господарський суд задовольняє позов і в цій частині.

Дане вчинено і місцевим господарським судом. Відтак, апеляційний господарський суд залишає без змін оспорюване рішення і в цій частині.

Доводи наведені Відповідачем в апеляційній скарзі колегією суддів є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи та усім вищеописаним в даній судовій постанові, а відтак відхиляються апеляційним судом вцілому.

З огляду на усе вищевикладене, апеляційний господарський суд дійшов висновку про необхідність задоволення позовних вимог Позивача щодо скасування рішень.

Дане вчинено і місцевим господарським судом, а відтак апеляційний господарський суд залишає оспорювань рішення без змін з огляду на його законність і обгрунтованість, а також те, що при прийнятті даної постанови, Північно західним апеляційним господарським судом не встановлено обставин, що б вказували на необхідність скасування даного рішення (в розумінні частини 4 статті 269 ГПК України).

Відтак, виносячи дану судову постанову та враховуючи те, що апеляційним господарським судом залишено без задоволення апеляційну скаргу Відповідача, апеляційний господарський суд, відповідно статті 129 ГПК України, залишає судовий збір за розгляд апеляційної скарги за Відповідачем.

Керуючись статтями 129, 269-276, 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Ладижинського дитячого будинку-інтернат на рішення Господарського суду Вінницької області від 26 липня 2019 року в справі №902/295/19 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Вінницької області від 26 липня 2019 року в справі №902/295/19 - залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

5. Справу № 902/295/19 повернути Господарському суду Вінницької області.

Повний текст постановки виготовлено 13 грудня 2019 року.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Гудак А.В.

Суддя Бучинська Г.Б.