РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

04.12.2019 р.Справа № 910/13194/19

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Українські технології будівництва"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення

Суддя Зеленіна Н.І.

Секретар судового засідання Коваленко О.В.

Представники сторін: відповідно до протоколу судового засідання.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Українські технології будівництва" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання недійсним рішення № 49-р/тк від 19.07.2019 р.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення Антимонопольного комітету України № 49-р/тк від 19.07.2019 р. не відповідає вимогам чинного законодавства.

Ухвалою суду від 30.09.2019 р. відкрито провадження у справі, призначено підготовче засідання на 23.10.2019 р.

22.10.2019 р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, яким відповідач заперечує проти позову та зазначає, що спірне рішення повністю відповідає вимогам чинного законодавства.

Протокольною ухвалою від 23.10.2019 р. підготовче засідання відкладено на 13.11.2019 р.

11.11.2019 р. від позивача надійшли заперечення на відзив.

Протокольною ухвалою від 13.11.2019 р. засідання відкладено на 20.11.2019р.

Протокольною ухвалою від 20.11.2019 р. підготовче провадження у справі закрито, справу призначено до судового розгляду по суті на 04.12.2019 р.

22.11.2019 р. від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив.

04.12.2019 р. від позивача надійшло клопотання про поновлення процесуальних строків та долучення доказів до матеріалів справи, яке задоволено протокольною ухвалою від 04.12.2019 р.

У судовому засіданні 04.12.2019 р. представник позивача підтримала позовні вимоги.

Представник відповідача проти позову повністю заперечив з підстав, викладених у відзиві.

У судовому засіданні 04.12.2019 р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши наявні у справі матеріали, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Рішенням Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 49-р/тк від 19.07.2019 р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (надалі - Рішення) у справі №2/01-112-18:

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Українські технології будівництва" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Агенство комплексних рішень "Система" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "код ДК 021:2015 - 50220000-3 Послуги з ремонту, технічного обслуговування залізничного транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги", проведену Регіональною філією "Південна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (ідентифікатор закупівлі у системі: UA-2017-07-18-000263-с);

- за вказане порушення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Українські технології будівництва" накладено штраф у розмірі 1 043 215,00 грн.

Позивач, не погоджуючись із прийнятим рішенням, просить суд визнати його недійсним, посилаючись на те, що рішення Комітету прийняте з неповним та необ`єктивним з`ясуванням обставин справи, що призвело до невідповідних висновків та винесення неправомірного рішення.

Так, Товариство з обмеженою відповідальністю "Українські технології будівництва" (далі також ТОВ "Укртехбуд") зазначає, що:

- позивачу не надходило будь-які розпорядження про зміну органу АМК який розглядатиме справу, прийматиме рішення, відповідно, не відомі підстави, з яких рішення у справі було прийняте не органом АМК, який розпочав та провадив розгляд справи;

- АМКУ не враховано факту того, що на Торги подали свої пропозиції чотири учасники, у тому числі позивач, однак пропозиції ТОВ "Торгінвестхолдінг", ТОВ "ФІНКОМПЛЮС" були відхилені, натомість, подана позивачем пропозиція відповідала умовам тендерної документації та не була відхилена організатором торгів, відповідно, підстав відкликання пропозиції у позивача не було;

- Комітетом при розгляді справи не призначено експертизу для встановлення факту використання IP-адреси позивача іншими особами;

- пропозиція разом із прикріпленими до неї документами була відправлена з поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1, і позивачу не відомо, хто може використовувати доступ до мережі інтернет з IP- адреси, якою він користується;

- Тимчасова адмінкомісія вбачає синхронність у діях ТОВ "Укртехбуд" у тому, що позивачем перераховано кошти за послуги електронного майданчика у один день з ТОВ "АКР "Система", завантаження пропозиції до системи "Prozorro" одного й того ж дня з незначним інтервалом часу, надання у складі пропозиції довідок про відкриті банківські рахунки в один день з послідовними номерами. При цьому, 22.08.2017р. було останнім днем подання заявок, відповідно, дії щодо збору та подання документів для участі у аукціоні здійснювалися позивачем в останні дні подачі документів 18-22 серпня 2017 року, що не є порушенням чинного законодавства;

- АМКУ вказано ознакою узгодженості дій здійснення дзвінків у період 01.08.17р. по 31.08.2017 року (тобто протягом місяця) з телефонного номеру директора ТОВ "АРК "Система" на телефонні номери ТОВ "Укртехбуд". Однак, відповідачем не встановлено змісту таких розмов та змісту направленого sms повідомлення, відповідно сам факт дзвінків між вказаними абонентами не може підтверджувати узгодженість участі у аукціоні між вказаними учасниками;

- АМКУ в спірному рішенні вказує також на особливості розміщення документів у електронних файлах; проте, відповідачем здійснено порівняння електронних документів, поданих тільки позивачем та ТОВ "АРК "Система", при цьому при порівнянні підтверджуються розбіжності у назві архівів документів, що добре видно з таблиці п. 61 витягу з рішення;

- Комітетом не здійснено дослідження пропозицій двох інших учасників - ТОВ "Торгінвестхолдінг" та ТОВ "ФІНКОМПЛЮС", які також містять майже ідентичний між собою перелік документів. Таким чином, АМКУ здійснено неповне та не всебічне дослідження електронних документів у складі пропозицій учасників на стадії їх подання, натомість упереджено досліджено лише пропозицію позивача;

- позивач вказує, що ним не було допущено порушень норм діючого законодавства, зокрема Закону України "Про захист економічної конкуренції" під час участі у аукціоні "код ДК 021:2015 - 50220000-3 Послуги з ремонту, технічного обслуговування залізничного транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги", проведених Регіональною філією "Південна залізниця" (ідентифікатор закупівлі у системі UA -2017-07-18-000263-с);

- АМКУ не враховано пункт 8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Відповідач проти позову заперечує та зазначає, що оскаржуване рішення являється законним і обґрунтованим.

В силу положень ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України"; Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 зазначеного Закону визначено, до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом. Особа, що вчинила антиконкурентні узгоджені дії, але раніше за інших учасників цих дій добровільно повідомила про це Антимонопольний комітет України чи його територіальне відділення та надала інформацію, яка має суттєве значення для прийняття рішення у справі, звільняється від відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, передбаченої статтею 52 цього Закону. Органи Антимонопольного комітету України на підставі вмотивованого клопотання в інтересах розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції забезпечують конфіденційність інформації про особу. Не може бути звільнена від відповідальності особа, визначена у цій частині, якщо вона: не вжила ефективних заходів стосовно припинення нею антиконкурентних узгоджених дій після повідомлення про них Антимонопольному комітету України; була ініціатором чи забезпечувала керівництво антиконкурентними узгодженими діями; не надала всіх доказів або інформації стосовно вчинення нею порушення, про які їй було відомо та які вона могла безперешкодно отримати.

За результатом розгляду даної справи, суд відхиляє доводи позивача про те, що йому не надходили будь-які розпорядження про зміну органу АМК, який розглядатиме справу, прийматиме рішення, відповідно, позивачу не відомі підстави, з яких рішення у справі було прийняте не органом АМК, який розпочав та провадив розгляд справи", виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 9 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Голова Комітету має право за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, поданням органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення або з власної ініціативи витребувати будь-які матеріали, в тому числі заяви і справи про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що перебувають на розгляді органу Антимонопольного комітету України чи голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, та передати їх на розгляд іншому органу Антимонопольного комітету України чи голові територіального відділення Антимонопольного комітету України, за винятком заяв і справ, віднесених до виключної компетенції Антимонопольного комітету України як вищого колегіального органу.

Як передбачено п. 7 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169-р) (із змінами) (далі - Правила заяв і справ), Тимчасова адміністративна колегія Комітету може бути утворена для розгляду будь-якої справи.

З вказаних норм законодавства про захист економічної конкуренції вбачається, що органи Комітету не зобов`язані приймати розпорядження про зміну органу, який розглядатиме справу, у зв`язку з чим суд вважає обґрунтованими доводи Комітету про відсутність в його діях порушень приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції". Також, суд погоджується з доводами АМКУ про те, що позивачем не обґрунтовано, яким чином в цій частині порушено його права та охоронювані інтереси.

Суд відхиляє також твердження позивача про те, що АМКУ не враховано факту того, що на Торги подали свої пропозиції чотири учасники, у тому числі позивач, однак пропозиції ТОВ "Торгінвестхолдінг", ТОВ "ФІНКОМПЛЮС" були відхилені, натомість, подана позивачем пропозиція відповідала умовам тендерної документації та не була відхилена організатором торгів, відповідно, підстав відкликання пропозиції у позивача не було.

В цій частині суд погоджується з висновками Комітету про те, що законодавство про захист економічної конкуренції не містить зауважень/приміток щодо кількості учасників процедури закупівлі результат якої було спотворено антиконкурентними узгодженими діями, оскільки вже сама антиконкурентна узгоджена поведінка є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції незалежно від кількості учасників такої процедури закупівлі.

Відтак, відхилення двох тендерних пропозицій інших учасників торгів не нівелює факт вчинення позивачем та ТОВ "АКР "СИСТЕМА" антиконкурентних узгоджених дій на торгах.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом, зокрема, у постанові від 17.07.2018 р. у справі № 912/3360/16.

У постанові від 20.03.2018 у справі № 908/3337/15 Верховний Суд дійшов до наступного висновку: факт не відхилення замовником пропозицій учасників торгів на підставі статті 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (чинного на час проведення конкурсних торгів) не впливає на розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті б Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відтак, суд погоджується з позицією АМКУ про те, що дані обставини не свідчать про відсутність у діях позивача та ТОВ "АКР "СИСТЕМА" порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Твердження позивача про те, що АМКУ при розгляді справи не призначено експертизу для встановлення факту використання IP-адреси позивача іншими особами суд не приймає до уваги, оскільки відповідно до ст. 43 Закону України "Про захист економічної конкуренції", повноваження щодо вирішення питання про доцільність призначення експертизи є дискреційними повноваженнями Комітету, при цьому мотивувати Комітет зобов`язаний лише відхилення питань, запропонованих особами, які беруть участь у справі, у разі прийняття розпорядження про призначення експертизи.

При цьому, суд звертає увагу на те, що позивач мав можливість заявити клопотання про призначення експертизи під час розгляду справи в АМКУ, проте таким правом не скористався.

Стосовно доводів позивача про те, що пропозиція разом із прикріпленими до неї документами була відправлена з поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1, і позивачу не відомо, хто може використовувати доступ до мережі інтернет з IP- адреси, якою він користується, суд зазначає наступне.

Як вбачається з рішення № 49-р/тк від 19.07.2019 р., Комітетом було встановлено наступне.

ТОВ "АКР "СИСТЕМА" листом від 02.07.2018 № 02/07-01 повідомило, що протягом 2017 року використовувало в господарській діяльності електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_2.

ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" (оператор електронного майданчика "zakupki.prom.ua") листом від 22.08.2018 № 639/08 повідомило, що при реєстрації на електронному майданчику для участі в Торгах ТОВ "Укртехбуд" вказано електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_3.

З листа ТОВ "УКРТЕХБУД" від 03.07.2018 № 112 вбачається, що ТОВ "УКРТЕХБУД" протягом 2017 року також використовувало електронні поштові скриньки: ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_4.

ТОВ "УКРНЕТ" листами від 05.09.2018 № 200/01/01-08, від 01.11.2018 № 249/01/01-08 та від 26.11.2018 № 274/01/01-08 надано інформацію щодо IP-адрес, з яких здійснювався доступ на вищевказані електронні поштові скриньки ТОВ "АКР "СИСТЕМА" і ТОВ "УКРТЕХБУД" протягом 2017 року.

ДП "ПРОЗОРРО" листом від 02.08.2018 № 206/2210/03 повідомило, що під час участі в Торгах суб`єктами господарювання подано свої пропозиції на Торги з електронного майданчика "zakupki.prom.ua", та надало інформацію щодо IP-адрес, з яких здійснювався вхід до електронного аукціону.

ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" листом від 22.08.2018 № 639/08 повідомило, про IP-адресу, з якої ТОВ "АКР "СИСТЕМА" і ТОВ "УКРТЕХБУД" завантажено свої пропозиції на Торги.

ПАТ "УКРСИББАНК" листами від 13.09.2018 № 13-2-3/1030-БТ та від 07.11.2018 № 13-2-3/1159-БТ надано інформацію щодо IP-адрес, з яких ТОВ "АКР "СИСТЕМА" і ТОВ "УКРТЕХБУД" протягом 2017 року здійснювали доступ до своїх банківських рахунків.

Під час аналізу вказаної інформації Комітетом встановлено, що ТОВ "АКР "СИСТЕМА" і ТОВ "УКРТЕХБУД" вчиняли такі дії:

- з ІР-адреси 82.117.253.174 здійснювався доступ до банківських рахунків ТОВ "АКР "СИСТЕМА" і ТОВ "УКРТЕХБУД", при цьому доступ до рахунків здійснювався в одні й ті ж дні, наприклад 17.03.2017. Разом із цим, протягом січня - березня 2017 року до банківського рахунку ТОВ "УКРТЕХБУД" здійснювався доступ виключно з вищевказаної ІР-адреси;

- з ІР-адреси 82.117.252.85 здійснювався вхід ТОВ "АКР "СИСТЕМА" і ТОВ "УКРТЕХБУД" до електронного аукціону на Торги (27.09.2017 з 15 год. 17 хв. до 16 год. 09 хв.); неодноразово здійснювався доступ до електронних поштових скриньок ТОВ "АКР "СИСТЕМА" і ТОВ "УКРТЕХБУД", при цьому доступ здійснювався в одні й ті ж дні, наприклад: 12.06.2017, 28.09.2017, 29.09.2017. Разом із тим у вищевказані дні та день проведення електронного аукціону на електронну поштову скриньку та банківський рахунок ТОВ "УКРТЕХБУД" здійснювався доступ виключно з ІР-адреси 82.117.252.85;

- з ІР-адреси 82.117.254.213 здійснювався доступ до банківських рахунків ТОВ "АКР "СИСТЕМА" і ТОВ "УКРТЕХБУД" в одні й ті ж дні, наприклад: 13.12.2017, 14.12.2017, 15.12.2017, 18.12.2017, 28.12.2017, разом із тим у вказані дні ТОВ "АКР "СИСТЕМА" і ТОВ "УКРТЕХБУД" здійснювали всі банківські операції виключно з ІР-адреси 82.117.254.213; здійснювався доступ до електронних поштових скриньок в одні й ті ж дні, наприклад: 13.12.2017, 14.12.2017, 15.12.2017, 18.12.2017, 19.12.2017, 20.12.2017, 21.12.2017, 22.12.2017. Разом із тим у вказані дні ТОВ "АКР "СИСТЕМА" і ТОВ "УКРТЕХБУД" здійснювали доступ до електронних поштових скриньок виключно з ІР-адреси 82.117.254.213;

- з ІР-адреси 31.202.22.215 здійснювався доступ до електронних поштових скриньок ТОВ "АКР "СИСТЕМА" і ТОВ "УКРТЕХБУД", у тому числі одного й того ж дня - 06.06.2017. При цьому протягом січня - грудня 2017 року на електронну поштову скриньку ТОВ "АКР "СИСТЕМА" здійснено 1 374 доступи, більшість із них (близько 1 000 доступів) здійснено з ІР-адреси 31.202.22.215, в тому числі 22.08.2017 (день подання ТОВ "АКР "СИСТЕМА" і ТОВ "УКРТЕХБУД" пропозицій на Торги); здійснювався доступ до банківського рахунку ТОВ "АРК "СИСТЕМА", так, протягом січня - грудня 2017 року здійснено 135 операцій по рахунку, більшість із них (близько 100 операцій) здійснено з ІР-адреси 31.202.22.215; відбулося завантаження пропозицій ТОВ "АКР "СИСТЕМА" і ТОВ "УКРТЕХБУД" на Торги (22.08.2017).

За інформацією ТОВ "МАКСНЕТ" (лист вх. № 5150 від 30.10.2018), ІР-адреса 31.202.22.215 виділена у користування ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 . Із цього листа також вбачається, що ОСОБА_1 при укладанні договору підключення до мережі Інтернет вказано як контактний номер телефону НОМЕР_1.

За інформацією ПрАТ "ВФ УКРАЇНА" (лист від 07.11.2018 № 02/ки-б/53), у період з 01.06.2017 по 01.09.2017 (час підготовки до участі та участі в Торгах) телефонний номер НОМЕР_2 було виділено в користування ТОВ "АКР "СИСТЕМА".

З довіреностей від 01.03.2018 № 1, від 01.06.2017 № б/н та від 26.02.2018 № 26/02-2018 вбачається, що ОСОБА_2 є особою, яка в період з 01.06.2017 по 31.12.2018 була уповноважена від імені ТОВ "АКР "СИСТЕМА", зокрема: отримувати банківські виписки, довідки тощо, отримувати готівкові кошти, здавати готівку, здійснювати платежі, одержувати необхідні довідки, документи та іншу інформацію в будь-яких державних або недержавних органах тощо.

ТОВ "АКР "СИСТЕМА" у складі тендерної пропозиції на Торги подало довідку стосовно кількості працюючих згідно зі звітом форми № 1ДФ, з якої вбачається, що бухгалтером ТОВ "АКР "СИСТЕМА" є ОСОБА_2 .

ГТУ юстиції у Харківській області листом від 27.12.2018 № 34613/08.01-04-06 повідомило, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з 19.08.2011 є чоловіком та дружиною.

Відтак, Комітетом встановлено, що ТОВ "АКР "СИСТЕМА" і ТОВ "УКРТЕХБУД" подано свої пропозиції на Торги з ІР-адреси, належної чоловіку особи, яка є працівником одного з суб`єктів господарювання, що свідчить про єдність інтересів та пов`язаність ТОВ "УКРТЕХБУД" і ТОВ "АКР "СИСТЕМА", та про те, що зазначені товариства були обізнані з діяльністю один одного, мали можливість доступу до інформації щодо господарської діяльності один одного та спільно брали участь у Торгах.

Таким чином, доводи позивача в цій частині не відповідають фактичним обставинам справи та суперечать зібраним Комітетом доказам.

Також, з матеріалів справи та спірного рішенням Комітету вбачається:

- ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" (оператор електронного майданчика "zakupki.prom.ua") листом від 22.08.2018 № 639/08 надало АМКУ копію рахунків на оплату послуг електронного майданчика (від 18.08.2017 № ZK- та № ZK-), з яких вбачається, що ТОВ "УКРТЕХБУД" і ТОВ "АКР "СИСТЕМА" для участі в Торгах здійснено реєстрацію на електронному майданчику в один і той же день, а саме 18.08.2017.

Крім цього, рахунки на оплату послуг електронного майданчика, сформованих ТОВ "УКРТЕХБУД" і ТОВ "АКР "СИСТЕМА" під час участі в Торгах, мають послідовні реєстраційні номери: так, рахунок на оплату ТОВ "УКРТЕХБУД" має номер № ZK-, рахунок ТОВ "АКР "СИСТЕМА" - № ZK-.

ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" також надало АМКУ інформацію, що для участі в Торгах за послуги електронного майданчика перераховано кошти:

- ТОВ "АКР "СИСТЕМА" 18.08.2017 о 09 год. 52 хв.;

- ТОВ "УКРТЕХБУД" 18.08.2017 о 11 год. 26 хв.

ТОВ "УКРТЕХБУД" і ТОВ "АКР "СИСТЕМА" було завантажено свої пропозиції до системи "Prozorro" одного й того ж дня - 22.08.2017 (визначений Замовником як останній день подання тендерних пропозицій) з інтервалом у часі 1 год. 15 хв. (ТОВ "АКР "СИСТЕМА" подано пропозицію о 08 год. 25 хв.; ТОВ "УКРТЕХБУД" - о 09 год. 40 хв.).

ТОВ "УКРТЕХБУД" і ТОВ "АКР "СИСТЕМА" у складі пропозицій на Торги подано довідки про наявність відкритих банківських рахунків, видані ПАТ "УКРСИББАНК" в один день (19.08.2017) з інтервалом у часі 6 хвилин та, які мають послідовні вихідні номери (ТОВ "УКРТЕХБУД" подано довідку від 19.08.2017 № 67-45/397 (час видачі 09 год. 04 хв.); ТОВ "АКР "СИСТЕМА" - від 19.08.2017 № 67-45/398 (час видачі 09 год. 10 хв.).

ПАТ "УКРСИББАНК" листом від 07.11.2018 № 13-2-3/1159-БТ повідомило Комітет, що довідки видано на підставі листів ТОВ "УКРТЕХБУД" і ТОВ "АКР "СИСТЕМА", поданих 18.08.2017 до ПАТ "УКРСИББАНК" в електронній формі у системі "StarAccess".

Крім цього, ТОВ "УКРТЕХБУД" і ТОВ "АКР "СИСТЕМА" у складі тендерних пропозицій на Торги подано банківські гарантії, отримані в одній банківській установі (ПАТ "РВС БАНК") в один день - 21.08.2017.

З огляду на зазначені факти, суд погоджується з висновками Комітету, що наведена вище синхронність дій ТОВ "УКРТЕХБУД" і ТОВ "АКР "СИСТЕМА", зважаючи на її системність, не може вважатись випадковим збігом обставин та підтверджує узгодженість дій ТОВ "УКРТЕХБУД" і ТОВ "АКР "СИСТЕМА" під час підготовки до участі та участі в Торгах.

Також, з матеріалів справи вбачається, що за інформацією ПАТ "УКРСИББАНК" (лист від 07.11.2018 № 13-2-3/1159-БТ), ТОВ "УКРНЕТ" (листи від 01.11.2018 № 249/01/01-08 та від 26.11.2018 № 274/01/01-08), ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" (лист від 22.08.2018 № 639/08), ТОВ "УКРТЕХБУД" використовувало в господарській діяльності телефонні номери, зокрема, "НОМЕР_3", "НОМЕР_4", "НОМЕР_5".

ТОВ "АКР "СИСТЕМА" листом від 02.07.2018 № 02/07-01 повідомило Комітет, що протягом 2017 року використовувало в господарській діяльності телефонний номер НОМЕР_6, що є контактним номером телефону директора підприємства (Соколова Івана Олексійовича).

Разом з листом від 07.11.2018 № 02/КИ-Б/53 ПрАТ "ВФ УКРАЇНА" надало АМКУ витяг із бази даних телефонних номерів, з якого вбачається, що за період з 01.08.2017 по 31.08.2017 (у тому числі в період подання тендерних пропозицій на Торги) з телефонного номера директора ТОВ "АКР "СИСТЕМА" здійснено 88 дзвінків та направлено 1 смс-повідомлення на телефонні номери ТОВ "УКРТЕХБУД" (НОМЕР_3; НОМЕР_4; НОМЕР_5).

Відтак, суд вважає належним чином доведеними висновки Комітету про те, що під час підготовки та участі у Торгах між ТОВ "УКРТЕХБУД" і ТОВ "АКР "СИСТЕМА" здійснювався постійний зв`язок, що в свою чергу підтверджує наявність обміну інформацією між ними.

Доводи позивача про те, що:

- АМКУ в спірному рішенні вказує також на особливості розміщення документів у електронних файлах; проте, відповідачем здійснено порівняння електронних документів, поданих тільки позивачем та ТОВ "АРК "Система", при цьому при порівнянні підтверджуються розбіжності у назві архівів документів, що добре видно з таблиці п. 61 витягу з рішення;

- Комітетом не здійснено дослідження пропозицій двох інших учасників - ТОВ "Торгінвестхолдінг" та ТОВ "ФІНКОМПЛЮС", які також містять майже ідентичний між собою перелік документів. Таким чином, АМКУ здійснено неповне та не всебічне дослідження електронних документів у складі пропозицій учасників на стадії їх подання, натомість упереджено досліджено лише пропозицію позивача,

- судом відхиляються як необґрунтовані та безпідставні, оскільки дослідження тендерних пропозицій ТОВ "Торгінвестхолдінг" та ТОВ "ФІНКОМПЛЮС", які були відхилені замовником Торгів, не входило до предмету дослідження Комітету у справі №2/01-112-18, та ці обставини жодним чином не впливають на встановлення у діях позивача та ТОВ "АКР "СИСТЕМА" порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Твердження позивача про відсутність у його діях порушень норм діючого законодавства, зокрема Закону України "Про захист економічної конкуренції" під час участі у аукціоні "код ДК 021:2015 - 50220000-3 Послуги з ремонту, технічного обслуговування залізничного транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги", проведених Регіональною філією "Південна залізниця" (ідентифікатор закупівлі у системі UA-2017-07-18-000263-с), спростовуються зібраними у матеріалах справи доказами.

Так, Комітетом при прийнятті оскаржуваного рішення належним чином та у достатньому обсязі встановлено:

- використання однакових IP-адрес під час участі в Торгах, при входженні до електронного кабінету банківських рахунків та електронних поштових скриньок;

- синхронність дій ТОВ "УКРТЕХБУД" і ТОВ "АКР "СИСТЕМА" під час підготовки та участі в Торгах;

- телефонний зв`язок між ТОВ "УКРТЕХБУД" і ТОВ "АКР "СИСТЕМА";

- надання/отримання фінансової допомоги;

- спільні особливості розміщення документів в електронних файлах, завантажених на Торги;

- пов`язаності ТОВ "УКРТЕХБУД" і ТОВ "АКР "СИСТЕМА" через вказаного в поданих на Торги документах працівника;

- взаємозалежність між ціновими пропозиціями ТОВ "УКРТЕХБУД" і ТОВ "АКР "СИСТЕМА" та відсутність конкуренції між ними, що є узгодженою поведінкою, яка стосується спотворення результатів Торгів.

Доводи про те, що АМКУ не враховано пункт 8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" судом до уваги не приймаються з огляду на те, що дії ТОВ "УКРТЕХБУД" і ТОВ "АКР "СИСТЕМА" кваліфіковано за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

При цьому, п. 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" не застосовується при кваліфікації порушення, вчиненого за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Така правова позиція підтверджена практикою Верховного Суду у постановах від 13.02.2018 у справі № 914/456/17, від 20.03.2018 у справі № 907/233/16, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17.

Суд погоджується з висновками АМКУ про те, що узгодження дій між суб`єктами господарювання в процесі здійснення публічних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже нівелює результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

При цьому, за змістом ст. 6 Закону "Про захист економічної конкуренції", для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків.

Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. Така ж правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема у постановах від 27.02.2018 у справі № 910/17389/6, від 07.08.2018 у справі № 924/978/17 та від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г.

При цьому для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Така правова позиція підтверджується постановами Верховного Суду від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г, від 27.02.2018 у справі № 910/17389/16, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 24.04.2018 у справі № 924/380/17, від 22.05.2018 у справі № 922/2573/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 12.06.2018 у справі № 923/971/17, від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 07.08.2018 у справі № 924/978/17 та від 11.09.2018 у справі № 916/505/17.

Враховуючи наведене, повно і всебічно з`ясувавши обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, надавши оцінку всім аргументам учасників справи, суд дійшов висновку про те, що доводи позивача про те, що рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 49-р/тк від 19.07.2019 р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №2/01-112-18 ґрунтується на помилкових висновках, прийняте з неповним та необ`єктивним з`ясуванням обставин справи, що призвело до невідповідних висновків та винесення неправомірного рішення, являються непідтвердженими, необґрунтованими і такими, що не відповідають обставинам справи. Позивачем не надано будь-яких доказів на підтвердження власних доводів; а всі заперечення проти висновків Комітету зводяться до переоцінки встановлених останнім обставин, подій та фактів.

Як встановлено ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 79 Кодексу передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В порядку, передбаченому ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З урахуванням вищевикладених обставин, суд вважає позовні вимоги недоведеними, необґрунтованими, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи і спростовані належним чином та у встановленому законом порядку відповідачем, а відтак, заявлені вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 2, 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

Відмовити повністю в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Українські технології будівництва" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення.

На рішення може бути подано апеляційну скаргу протягом 20 днів з дня підписання повного тексту.

Рішення суду набирає законної сили у порядку і строки, передбачені ст. 241 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст буде складено 12.12.2019 р.

Суддя Н.І. Зеленіна