РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

04.12.2019Справа № 910/7930/19

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Житлобудінвест»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс-Партнер ЛТД»

про стягнення 639 283,30 грн,

Господарський суд міста Києва у складі судді Спичак О.М. за участю секретаря судового засідання

Тарасюк І.М.

Представники сторін:

від позивача: Опря Н.Л.

від відповідача: Середа А.В.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Житлобудінвест» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс-Партнер ЛТД» про стягнення заборгованості в розмірі 350 201,29 грн., штрафу в сумі 213 544,01 грн., пені в розмірі 75 538 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на порушення відповідачем прийнятих на себе зобов`язань з виконання робіт в обсязі та строки згідно договору підряду №19/01 від 15.06.2017. На підтвердження означених обставин позивачем представлено до матеріалів справи висновок №37/11-2018 від 12.03.2018р., складений судовим експертом Галієвою Оленою Мансурівною за результатами проведення експертного будівельно-технічного дослідження.

Ухвалою від 10.07.2019р. відкрито провадження по справі; постановлено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження; призначено підготовче засідання на 31.07.2019р.

Відповідач у відзиві проти задоволення позовних вимог надав заперечення, посилаючись на те, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс-Партнер ЛТД» було виконано свої обов`язки за договором №19/01 від 15.06.2017, передано позивачу на підписання акти приймання-передачі робіт, проте, останнім всупереч умов договору підписаних актів повернуто не було, обґрунтованої відмові від їх підписання не висловлено.

У судовому засіданні 31.07.2019р. судом було продовжено строк підготовчого провадження на 30 календарних днів, задоволено клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, відкладено підготовче засідання на 04.09.2019р.

04.09.2019р. підготовче засідання було відкладено на 18.09.2019р.

У судовому засіданні 18.09.2019р. судом було частково задоволено клопотання відповідача про витребування доказів та відкладено підготовче засідання на 01.10.2019р.

01.10.2019р. судом було відхилено як безпідставне та необґрунтоване клопотання позивача про виклик свідків.

Одночасно, судом також було відмовлено в задоволенні клопотання відповідача про витребування доказів, необхідних для проведення почеркознавчої експертизи з метою встановлення справжності підписів на актах виконаних робіт.

При цьому, відмовляючи в задоволенні вказаного клопотання, судом було враховано статтею 1 Закону України «Про судову експертизу» визначено, що судовою експертизою є дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Вказану правову позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 02.07.2019р. по справі №925/1641/17.

Проте, виходячи з предмету та підстав позовних вимог, з огляду на обставини, що входять до предмету доказування у справі та враховуючи пояснення сторін стосовно обставин підписання актів виконаних робіт, суд дійшов висновку щодо недоцільності призначення по справі судової експертизи, а отже і відсутності підстав для витребування доказів, необхідних для почеркознавчого дослідження.

01.10.2019р. судом було відкладено підготовче засідання на 16.10.2019р.

16.10.2019р. судом було задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Житлобудінвест» про виклик експерта Галієвої Олени Мансурівни для надання пояснень стосовно висновку №37/11-2018 від 12.03.2018р. за результатами проведення експертного будівельно-технічного дослідження; відкладено підготовче засідання на 06.11.2019р.; викликано судового експерта у судове засідання 06.11.2019р.

06.11.2019р. судом було розглянуто та відмовлено в задоволенні клопотання відповідача про витребування доказів, яке було подано до суду 16.10.2019р. При цьому, суд виходив з наступного.

За приписами ч.1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Одночасно, у ст.76 Господарського процесуального кодексу України вказано, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.81 Господарського процесуального кодексу України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. У клопотанні повинно бути зазначено: який доказ витребовується; обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання.

Суд звертає увагу, що норма статті 81 Господарського процесуального кодексу України передбачає саме витребування доказів, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування, а не інформації, як вказано у клопотанні відповідача.

З урахуванням наведеного вище, клопотання відповідача було залишено без задоволення як таке, що не відповідає приписам ст.81 Господарського процесуального кодексу України.

06.11.2019р. судом було відкладено підготовче засідання на 20.11.2019р.

20.11.2019р. судом відкладено підготовче засідання на 26.11.2019р.

26.11.2019р. судом було розглянуто та відмолено в задоволенні клопотання відповідача про виклик свідків, як того, що позбавлене належного обгрунтування.

Одночасно, судом також було відмовлено в задоволенні поданого відповідачем клопотання про зупинення провадження у справі до набрання законної сили рішенням у справі №910/8278/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс-Партнер ЛТД» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Житлобудінвест» про розірвання договору підряду №19/01-1 від 19 січня 2017 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" починаючи з 18 жовтня 2018 року та договору № 19/01-1 від 09 листопада 2016 року починаючи з 05.12.2018 року; визнання актів виконаних робіт до договору №19/01-1 від 19 січня 2017 року: акту №ОУ- 000018 за вересень на суму 391 404, 20 грн з ПДВ; акту №ОУ-000020 за вересень на суму 141 444, 30 грн з ПДВ; акту №ОУ-000024 за жовтень на суму 29770,75грн з ПДВ; акту №ОУ-0000025 за жовтень на суму 8304,24 грн з ПДВ; акту №ОУ-000022 за жовтень на суму 76910,64грн з ПДВ; акту №ОУ-000021 за жовтень на суму 11051,42 грн з ПДВ; акту №0000019 за жовтень на суму 22685,09 грн з ПДВ; акту виконаних робіт № ОУ-000002 на суму 40707, 35 грн. з ПДВ до договору № 19/11 -1 від 09.11.2016, - такими що прийняті відповідачем без зауважень, а матеріали по ним прийнятими (матеріали прийнятими на всю загальну суму по договору), роботи по ним виконаними належним чином датою отримання актів виконаних робіт; стягнення з відповідача 1 046 810, 83 грн.: суми основної заборгованості - 685 445, 63 грн.; суми 3 % річних - 11 899, 61 грн. ; суми інфляційних - 42 857, 04 грн.; суми штрафу - 184 355, 24 грн.; суми пені - 122 535, 31 грн.

Зупинення провадження у справі - це тимчасове й повне припинення всіх процесуальних дій у справі, що викликане настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу, і щодо яких невідомо, коли вони можуть бути усунені.

За приписами п.5 ч.1 ст.227 Господарського процесуального кодексу України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадку об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Під неможливістю розгляду даної справи слід розуміти неможливість для даного господарського суду самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі, - у зв`язку з непідвідомчістю або непідсудністю іншої справи даному господарському суду, одночасністю розгляду двох пов`язаних між собою справ різними судами або з інших причин.

Проте, за висновками суду, обставини, що входять до предмету доказування у даній справі, можуть бути встановлені судом в межах розгляду цієї справи на підставі оцінки доказів, представлених сторонами.

До того ж, суд зазначає, що згідно ч.1 ст.3 Господарського процесуального кодексу України судочинство в господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України «Про міжнародне приватне право», Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

За приписами ст.9 Конституції України, статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» і статті 4 Господарського процесуального кодексу України господарські суди у процесі здійснення правосуддя мають за відповідними правилами керуватися нормами документів, ратифікованих законами України.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950р., Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає на своїй території дію приписів Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Суду в усіх питаннях, що стосуються її тлумачення і застосування.

Водночас ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі «Смірнова проти України»).

У даному випадку задоволення клопотання відповідача могло б призвести до затягування строків вирішення спору, а отже і приписів Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

26.11.2019р. судом було закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 04.12.2019р.

У судовому засіданні 04.12.2019р. представником позивача було надано усні пояснення по суті справи, згідно яких позовні вимоги підтримано в повному обсязі.

Представником відповідача проти задоволення позовних вимог було надано заперечення.

В судовому засіданні 04.12.2019р. на підставі ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, Господарський суд міста Києва,

ВСТАНОВИВ:

19.01.2017р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Житлобудінвест» (генпідрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс-Партнер ЛТД» (субпідрядник) було укладено договір підряду №19/01-1, за умовами п.2.1 якого субпідрядник зобов`язується за завданням генпідрядника на свій ризик власними або залученими силами і засобами виконати роботи з виготовлення та монтажу секцій огородження балконів з нержавіючої сталі полірованої, закладних кронштейнів для кріплення секцій огородження балконів з нержавіючої сталі, кутика гнутого нержавіючого марки 430 пеперізом 50х50х4 та закладних елементів кріплення торця поручня балконів до фасадної частини з оцинкованої сталі згідно ТЗ додаток №2 на об`єкті: Будівництво житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом на вул.Новоселицькій, 23, 25/4 та вул.Буслівській, 12, 14/2 в Печерському районі м.Києва, відповідно до затвердженої проектної документації і передати їх результати останньому у встановлений договором строк, а генпідрядник зобов`язується надати субпідряднику фронт робіт, здійснювати прийняття виконаних субпідрядником робіт та проводити оплату робіт відповідно до умов цього договору.

Згідно п.4.1 договору №19/01-1 від 19.01.2017р. ціна договору становить 3 100 005, 53 грн., в тому числі податок на додану вартість - 20% - 516 667, 59 грн.

У п.4.2, 4.3 договору №19/01-1 від 19.01.2017р. вказано, що ціна договору є остаточно узгодженою і не може бути змінена субпідрядником в сторону збільшення в односторонньому порядку. У разі підвищення субпідрядником ціни договору, не передбаченої цим договором, та не узгодженої з генпідрядником, всі пов`язані з цим витрати несе субпідрядник. Ціна договору може обгрунтовано коригуватись в сторону збільшення шляхом укладання письмової двосторонньої додаткової угоди до цього договору лише у випадку збільшення за взаємною згодою сторін обсягів робіт за цим договором.

Пунктом 5.1 договору №19/01-1 від 19.01.2017р. сторонами погоджено строки виконання робіт. Субпідрядник зобов`язаний приступити до виконання робіт не пізніше 3 робочих днів з моменту перерахування генпідрядником авансу відповідно до п.6.2 договору. Строк виконання робіт становить 100 робочих днів з моменту перерахування генпідрядником першого авансу відповідно до п.6.2.1 договору. Строки робіт та етапи визначаються і графіку виконання робіт. Усі роботи, що виконуються за цим договором, мають бути закінчені та передані генпідряднику відповідно до графіку виконаних робіт.

Згідно змісту п.5.2 договору №19/01-1 від 19.01.2017р. строки виконання робіт можуть бути переглянуті сторонами лише у разі: обставин непереборної сили (форс-мажор); недотримання генпідрядником умов фінансування робіт; припинення робіт за розпорядженням генпідрядника згідно умов п.5.2.4; строки робіт також можуть бути переглянуті у разі невиконання робіт, які є в зоні відповідальності генпідрядника або інших підрядних організацій. Субпідрядник має право зупинити виконання робіт при наявності обставин непереборної сили, порушення генпідрядником фінансування виконання робіт за умови, що таке порушення відбулось з вини генпідрядника та в інших випадках, прямо передбачених цим договором. Перебіг строку виконання робіт зупиняється з дати фактичного зупинення робіт, яка фіксується актом, що підписується сторонами. Для продовження строків виконання робіт субпідрядник зобов`язаний без зволікання повідомити генпідрядника про виникнення обставин, що зумовлюють необхідність продовження строків, і подати обґрунтування нових строків завершення робіт. Генпідрядник при цьому впродовж 5 календарних днів повинен розглянути обґрунтування субпідрядника, запросити у разі необхідності у нього додаткову інформацію та прийняти відповідне рішення по суті і повідомити про таке рішення субпідрядника.

У розділі 5 договору №19/01-1 від 19.01.2017р. контрагентами визначено порядок здачі - приймання робіт.

Відповідно до п.5.3.1 договору №19/01-1 від 19.01.2017р. приймання виконаних робіт проводиться відповідно до акту приймання виконаних робіт в комерційному вигляді після завершення цих робіт. Приймання робіт проводиться щомісяця генпідрядником (уповноваженим представником) у відповідності до умов цього договору шляхом розгляду наданих субпідрядником актів приймання виконаних робіт та довідки по формі КБ-3 з врахуванням фактичного обсягу виконання робіт на об`єкті будівництва.

Генпідрядник приймає виконані субпідрядником належним чином роботи шляхом підписання актів приймання-виконаних робіт та довідок по формі КБ-3, які є підставою для розрахунків за фактично виконані роботи. Субпідрядник не пізніше 25 числа кожного місяця підписує і надає генпідряднику документи про виконання договору підряду, в тому числі, три примірника акта приймання виконаних робіт та довідки по формі КБ-3 із зазначенням в них обсягів та вартості виконаних робіт. Генпідрядник протягом 5 календарних днів після отримання документів про виконання договору зобов`язаний: прийняти виконані належним чином роботи, підписати акти приймання виконаних робіт та довідки форми КБ-3 й повернути субпідряднику два примірники підписаного акту приймання виконаних робіт та довідки форми КБ-3, або надати субпідряднику мотивовану письмову відмову в прийнятті робіт і підписанні акту приймання виконаних робіт та довідки КБ-3. Якщо протягом 5 календарних днів генпідрядник не надав мотивованої відмови у прийнятті актів, то акти та довідки вважаються підписаними, роботи прийнятими без зауважень та підлягають оплаті згідно умов цього договору (п.п.5.3.2-5.3.4 договору №19/01-1 від 19.01.2017р.).

З п.5.3.6 договору №19/01-1 від 19.01.2017р. полягає, що генпідрядник за участю субпідрядника або самостійно перевіряє обґрунтованість поданого йому акта приймання виконаних робіт та довідок форми КБ-3 і зобов`язаний їх підписати та передати субпідряднику протягом 5 календарних днів, якщо платежі є проміжними, або протягом 10 календарних днів, якщо платежі за виконані роботи є кінцевими.

За умовами п.5.3.7 договору №19/01-1 від 19.01.2017р. у разі виявлення генпідрядником невідповідності обсягів чи вартості виконаних та зазначених в акті виконаних робіт та довідках КБ-з до фактичних обсягів виконаних робіт чи вартості виконаних робіт, що встановлена договором, а також в разі виявлення дефектів або будь-яких інших недоліків виконаних робіт, субпідрядник зобов`язується протягом 5 календарних днів з моменту виявлення цих невідповідностей оформити акти приймання виконаних робіт та довідки КБ-3 належним чином з фактично виконаними обсягами виконаних робіт та їх вартості. У цьому випадку генпідрядник разом з субпідрядником складають двосторонній акт з визначенням строків усунення порушень.

У п.6.2 договору №19/01-1 від 19.01.2017р. вказано, що розрахунки за виконані субпідрядником роботи проводяться в безготівковій формі шляхом перерахування коштів на поточний рахунок останнього у такому порядку: генпідрядник протягом 20 банківських днів з моменту підписання договору перераховує субпідряднику аванс у розмірі 2170002 грн., в тому числі, податок на додану вартість в сумі 361 667 грн, який розбивається генпідрядником на чотири платежі:

- перший платіж в сумі 784 000 грн. в тому числі податок на додану вартість, генпідрядник проводить протягом 3-х банківських днів з моменту підписання цього договору;

- платіж в сумі 800 650 грн., в тому числі, податок на додану вартість генпідрядник проводить у період з 01.02.2017р. по 03.02.2017р.;

- платіж в сумі 332 439 грн., в тому числі податок на додану вартість, генпідрядник проводить протягом 15 банківських днів з моменту підписання договору;

- платіж в сумі 252 913 грн., в тому числі податок на додану вартість, генпідрядник проводить протягом 20 банківських днів з моменту підписання договору (п.6.2.1 договору №19/01-1 від 19.01.2017р.).

Подальший розрахунок за роботи проводиться на підставі актів приймання виконаних робіт та довідки форми КБ-3 протягом 5 календарних днів з дня підписання їх сторонами: на момент завершення встановлення закладних елементів з нержавіючої сталі для балконів по фасаду «А» в обсягах 1-16 в кількості 556 шт., платіж в сумі 201 936 грн. генпідрядник проводить протягом п`яти банківських днів з моменту підписання акту виконаних робіт на виконаний об`єм сторонами.

Пунктом 15.10 договору №19/01-1 від 19.01.2017р. визначено, що у випадку порушення субпідрядником строків виконання робіт, останній сплачує генпідряднику неустойку в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, встановленої в період прострочення, від суми незакінчених робіт за кожен день прострочення, але не більше 10% від ціни незавершених робіт. У випадку порушення субпідрядником строків виконання робіт понад місяць, субпідрядник сплачує генпідряднику штраф в розмірі 10% від ціни незавершених робіт (без врахування вартості матеріалів). У випадку порушення субпідрядником строків виконання робіт понад 3 місяці, субпідрядник сплачує генпідряднику штраф в розмірі 30% від ціни незавершених робіт (без врахування вартості матеріалів). У випадку порушення субпідрядником строків виконання робіт понад 6 місяців, субпідрядник сплачує генпідряднику штраф в розмірі 50% від ціни незавершених робіт (без врахування вартості матеріалів).

Цей договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором (п.18.1 договору №19/01-1 від 19.01.2017р.).

У додатку №1 до договору №19/01-1 від 19.01.2017р. сторонами було погоджено договірну ціну. У додатку №2 затверджено технічне завдання на виготовлення та встановлення секцій огородження балконів з нержавіючої сталі полірованої, закладних кронштейнів для кріплення секцій огородження балконів з нержавіючої сталі, кутика гнутого нержавіючого марки 430 пеперізом 50х50х4 та закладних елементів кріплення торця поручня балконів до фасадної частини з оцинкованої сталі на об`єкті.

У додатку №3 визначено графік виконання робіт з початком 23.01.2017р. та закінченням 16.06.2017р.

Згідно п.1 додаткової угоди №1 від 15.06.2017р. до договору №19/01-1 від 19.01.2017р. у зв`язку з внесенням змін до конфігурації секції огородження балконів з нержавіючої сталі полірованої в частині секцій огородження по фасаду «А» з 1-ї по 18 вісі та виникненням додаткових робіт по проектній документації «Житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом на вул.Новоселицькій, 23, 25/4 та вул.Буслівській, 12, 14/2 в місті Києві», сторони дійшли згоди укласти додаткову угоду про виконання субпідрядником додаткових проектних робіт по розділу «Роботи з виготовлення та монтажу закладних елементів кріплення торця поручня балконів до фасадної частини з чорної сталі грунтованої та нержавіючої сталі марки 304 та декоративного відбійника з нержавіючої сталі полірованої на 136 балконах фасаду «А» згідно технічного завдання (додаток №2 до додаткової угоди), обсяг і вартість робіт, визначених у договірній ціні (додаток №1), що є невід`ємним додатком до договору підлягає зміні.

Відповідно до 4 додаткової угоди №1 від 15.06.2017р. загальна вартість додаткових робіт за цією додатковою угодою становить 585 600, 14 грн., в тому числі податок на додану вартість 20% - 97 600, 02 грн.

Згідно п.4.1 договору №19/01-1 від 19.01.2017р. (в редакції додаткової угоди №1 від 15.06.2017р.) ціна договору становить 3 529 479, 35 грн., в тому числі податок на додану вартість - 20% - 588 246, 56 грн., та відображається у договірній ціні (додаток №1), який є невід`ємною частиною цього договору.

Строк виконання додаткових робіт по додатковій угоді складає:

- виготовлення та встановлення закладних елементів кріплення торця поручня балконів до фасадної частини з чорної сталі грунтованої та нержавіючої сталі марки 304 згідно ТЗ додаток №2 протягом 6 тижнів з моменту проведення авансового платежу та готовності місця до встановлення таких закладних (п.9.1 додаткової угоди №1 від 15.06.2017р.);

- виготовлення та встановлення декоративного відбійника з нержавіючої сталі полірованої на 136 балконах фасаду «А» протягом всього строку встановлення секцій огородження на балконах, вказаного в додатку №3 - Графіку виконання робіт до договору (п.9.2 додаткової угоди №1 від 15.06.2017р.).

З урахуванням змісту додаткової угоди №1 від 15.06.2017р. сторонами було викладено в новій редакції додаток №1 до договору №19/01-1 від 19.01.2017р.

З огляду на встановлений ст.204 Цивільного кодексу України принцип правомірності правочину, суд приймає до уваги договір №19/01-1 від 19.01.2017р. як належну підставу, у розумінні норм ст.11 названого Кодексу України, для виникнення у позивача та відповідача взаємних цивільних прав та обов`язків з виконання робіт.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст.837 Цивільного кодексу України).

Підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник (ч.1 ст.838 Цивільного кодексу України).

Суд зазначає, що за своїм змістом та правовою природою укладений між сторонам правочин є договором підряду, який підпадає під правове регулювання норм ст.ст.837-864 Цивільного кодексу України.

Як свідчать наявні в матеріалах справи документи, на виконання свого обов`язку зі сплати авансу позивачем було перераховано на рахунок відповідача 24.01.2017р. грошові кошти в сумі 784 000 грн., 03.02.2017р. - 800 650 грн., 08.02.2017р. - 332 439 грн., 14.03.2017р. - 252 913 грн., 29.05.2017р. - 201 936 грн. та 07.07.2017р. - 409 920 грн.

В межах договору №19/01-1 від 19.01.2017р. Товариством з обмеженою відповідальністю «Житлобудінвест» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс-Партнер ЛТД» було підписано акти виконаних робіт на загальну суму 3 050 025, 66 грн., а саме: №ОУ-000001 від 31.05.2017р. на суму 235 701, 96 грн., №ОУ-000002 від 30.06.2017р. на суму 179250,77 грн., №ОУ-000003 від 31.07.2017р. на суму 96 329,18 грн., №ОУ-000004 від 31.07.2017р. на суму 68094.77 грн., №ОУ-000006 від 31.08.2017р. на суму 59790,53 грн., №ОУ-000005 від 61451,38 грн., №ОУ-000006 від 31.08.2017р. на суму 166 204, 07 грн., №ОУ-000007 від 31.08.2017р. на суму 31528,84 грн., №ОУ-000008 від 31.10.2017р. на суму 142964, 14 грн., №ОУ-0000010 від 31.03.2018р. на суму 613930,71 грн., №ОУ-0000011 від 31.03.2017р. на суму 232 917, 12 грн., №ОУ-0000012 від 31.03.2017р. на суму 387 236, 29 грн., №ОУ-0000014 від 30.04.2018р. на суму 194 863,10 грн., ОУ-0000015 від 31.05.2017р. на суму 211 259, 42 грн., №ОУ-0000016 від 30.06.2017р. на суму 247 949,14 грн., №ОУ-0000017 від 31.07.2017р. на суму 120 554,24 грн.

Проте, за поясненнями позивача, фактична вартість виконаних відповідачем за договором №19/01-1 від 19.01.2017р. робіт становить 2774098,82 грн. з урахуванням податку на додану вартість. На підтвердження вказаних обставин позивачем представлено до матеріалів справи висновок експерта №37/11-2-18 від 12.03.2019р. за результатами проведення експертного будівельно-технічного дослідження, який складений судовим експертом Галієвою Оленою Мансурівною.

Таким чином, за твердженнями позивача, відповідачем було не в повному обсязі виконано свої обов`язки за договором №19/01-1 від 19.01.2017р. щодо виконання робіт на об`єкті: «Будівництво житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом на вул.Новоселицькій, 23, 25/4 та вул.Буслівській, 12, 14/2 в Печерському районі м.Києва», що і стало підставою для звернення до суду з позовом про стягнення суми авансу, а також пені і штрафу за порушення строків виконання робіт.

Відповідач у відзиві проти задоволення позовних вимог надав заперечення, посилаючись на те, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс-Партнер ЛТД» було виконано свої обов`язки за договором №19/01 від 15.06.2017, передано позивачу на підписання акти приймання-передачі робіт, проте, останнім всупереч умов договору підписаних актів повернуто не було, обґрунтованої відмові від їх підписання не висловлено. До того ж, вказаним учасником судового процесу зауважено, що позивачем не було надано суду доказів своєчасного передання генпідрядником субпідряднику фронту робіт.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, господарський суд вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

За змістом ст.509 Цивільного кодексу України, ст.173 Господарського кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

За приписами ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України зобов`язання виникають, зокрема, з договору.

Згідно з ст.626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ст.ст.6, 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст.837 Цивільного кодексу України).

Згідно зі ст.526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За приписами зі ст.193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором (ст.839 Цивільного кодексу України).

Як зазначалось судом, за поясненнями позивача, фактична вартість виконаних відповідачем за договором №19/01-1 від 19.01.2017р. робіт становить 2774098,82 грн. з урахуванням податку на додану вартість. На підтвердження вказаних обставин позивачем представлено до матеріалів справи висновок експерта №37/11-2-18 від 12.03.2019р. за результатами проведення експертного будівельно-технічного дослідження, який складений судовим експертом Галієвою Оленою Мансурівною.

Проте, суд вважає, що посилання позивача на висновок експерта ніяким чином не спростовують обставин прийняття генпідрядником виконаних субпідрядником робіт за договором №19/01-1 від 19.01.2017р. на суму 3 050 025, 66 грн. При цьому, суд зауважує наступне.

За приписами ч.1 ст.853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Судом вище вказувалось, що у розділі 5 договору №19/01-1 від 19.01.2017р. контрагентами визначено порядок здачі - приймання робіт.

Відповідно до п.5.3.1 договору №19/01-1 від 19.01.2017р. приймання виконаних робіт проводиться відповідно до акту приймання виконаних робіт в комерційному вигляді після завершення цих робіт. Приймання робіт проводиться щомісяця генпідрядником (уповноваженим представником) у відповідності до умов цього договору шляхом розгляду наданих субпідрядником актів приймання виконаних робіт та довідки по формі КБ-3 з врахуванням фактичного обсягу виконання робіт на об`єкті будівництва.

Генпідрядник приймає виконані субпідрядником належним чином роботи шляхом підписання актів приймання-виконаних робіт та довідок по формі КБ-3, які є підставою для розрахунків за фактично виконані роботи. Субпідрядник не пізніше 25 числа кожного місяця підписує і надає генпідряднику документи про виконання договору підряду, в тому числі, три примірника акта приймання виконаних робіт та довідки по формі КБ-3 із зазначенням в них обсягів та вартості виконаних робіт. Генпідрядник протягом 5 календарних днів після отримання документів про виконання договору зобов`язаний: прийняти виконані належним чином роботи, підписати акти приймання виконаних робіт та довідки форми КБ-3 й повернути субпідряднику два примірники підписаного акту приймання виконаних робіт та довідки форми КБ-3, або надати субпідряднику мотивовану письмову відмову в прийнятті робіт і підписанні акту приймання виконаних робіт та довідки КБ-3. Якщо протягом 5 календарних днів генпідрядник не надав мотивованої відмови у прийнятті актів, то акти та довідки вважаються підписаними, роботи прийнятими без зауважень та підлягають оплаті згідно умов цього договору (п.п.5.3.2-5.3.4 договору №19/01-1 від 19.01.2017р.).

З п.5.3.6 договору №19/01-1 від 19.01.2017р. полягає, що генпідрядник за участю субпідрядника або самостійно перевіряє обґрунтованість поданого йому акта приймання виконаних робіт та довідок форми КБ-3 і зобов`язаний їх підписати та передати субпідряднику протягом 5 календарних днів, якщо платежі є проміжними, або протягом 10 календарних днів, якщо платежі за виконані роботи є кінцевими.

За умовами п.5.3.7 договору №19/01-1 від 19.01.2017р. у разі виявлення генпідрядником невідповідності 3 до фактичних обсягів виконаних робіт чи вартості виконаних робіт, що встановлена договором, а також в разі виявлення дефектів або будь-яких інших недоліків виконаних робіт, субпідрядник зобов`язується протягом 5 календарних днів з моменту виявлення цих невідповідностей оформити акти приймання виконаних робіт та довідки КБ-3 належним чином згідно з фактично виконаними обсягами виконаних робіт та їх фактичної вартості. У цьому випадку генпідрядник разом з субпідрядником складають двосторонній акт з визначенням строків усунення порушень.

З вищенаведеного вбачається, що як умовами укладеного між сторонами договору, так і нормами ст. 853 Цивільного кодексу України саме на замовника (в даному випадку - генпідрядника, позивача) покладено обов`язок зі здійснення протягом усього строку виконання робіт контролю за відповідністю якості та обсягу та вартості наданих послуг умовам цього договору. При цьому, саме з відповідністю виконаних субпідрядником робіт умовам договору (в тому числі, щодо обсягів та вартості) умовами укладеного між сторонами правочину пов`язано підписання з боку генпідрядника наданих субпідрядником актів виконаних робіт та довідок форми КБ-3.

Як було встановлено вище, в межах договору №19/01-1 від 19.01.2017р. Товариством з обмеженою відповідальністю «Житлобудінвест» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс-Партнер ЛТД» було підписано акти виконаних робіт на загальну суму 3 050 025, 66 грн., а саме: №ОУ-000001 від 31.05.2017р. на суму 235 701, 96 грн., №ОУ-000002 від 30.06.2017р. на суму 179250,77 грн., №ОУ-000003 від 31.07.2017р. на суму 96 329,18 грн., №ОУ-000004 від 31.07.2017р. на суму 68094.77 грн., №ОУ-000006 від 31.08.2017р. на суму 59790,53 грн., №ОУ-000005 від 61451,38 грн., №ОУ-000006 від 31.08.2017р. на суму 166 204, 07 грн., №ОУ-000007 від 31.08.2017р. на суму 31528,84 грн., №ОУ-000008 від 31.10.2017р. на суму 142964, 14 грн., №ОУ-0000010 від 31.03.2018р. на суму 613930,71 грн., №ОУ-0000011 від 31.03.2017р. на суму 232 917, 12 грн., №ОУ-0000012 від 31.03.2017р. на суму 387 236, 29 грн., №ОУ-0000014 від 30.04.2018р. на суму 194 863,10 грн., ОУ-0000015 від 31.05.2017р. на суму 211 259, 42 грн., №ОУ-0000016 від 30.06.2017р. на суму 247 949,14 грн., №ОУ-0000017 від 31.07.2017р. на суму 120 554,24 грн.

Наразі, матеріали справи не містять доказів висловлення Товариством з обмеженою відповідальністю «Житлобудінвест» при прийнятті вказаних робіт жодних заперечень стосовно ціни робіт, яка наведена в актах, а також фактично визначених обсягів, про невідповідність яких вказано у висновку експерта №37/11-2-18 від 12.03.2019р. за результатами проведення експертного будівельно-технічного дослідження, який складений судовим експертом Галієвою Оленою Мансурівною.

З приводу вказаного висновку судового експерта суд також вважає за доцільне погодитись із запереченнями відповідача стосовно невідповідності останнього приписам ч.7 ст.98 Господарського процесуального кодексу України, згідно якої у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. Проте, наданий позивачем висновок №37/11-2-18 від 12.03.2019р. вказаних відомостей не містить.

В контексті означеного суд вважає за доцільне зауважити, що невідповідність обсягів фактично виконаних робіт обсягам, що вказані в актах, а саме те, що фактично довжина виготовленої та встановленої огорожі із нержавіючої сталі становить 796 м, а не 952 м, про що вказано у висновку експерта, а також встановлені експертом розбіжності у визначеній в актах та договорі вартості робіт з виготовлення огородження секцій балконів, та вартості, яка була вказана у додатку №1 до договору №19/01-1 від 19.01.2017р., могли б бути самостійно встановлені підрядником за умови належного прийняття робіт, перевірки наданих субпідрядником актів та проявлення розумної обачності та добросовісності.

Отже, за висновками суду, позивач підписавши вказані вище акти на суму 3 050 025, 66 грн. у відповідності до ст.853 Цивільного кодексу України втратив право у подальшому посилатися на відступи від умов договору або недоліки у виконаній позивачем роботі.

До того ж, жодних доказів наявності прихованих недоліків у виконаних відповідачем роботах позивачем доказово не необґрунтовано.

За таких обставин, з урахування наведеного вище у сукупності, суд приймає до уваги акти №ОУ-000001 від 31.05.2017р. на суму 235 701, 96 грн., №ОУ-000002 від 30.06.2017р. на суму 179250,77 грн., №ОУ-000003 від 31.07.2017р. на суму 96 329,18 грн., №ОУ-000004 від 31.07.2017р. на суму 68094.77 грн., №ОУ-000006 від 31.08.2017р. на суму 59790,53 грн., №ОУ-000005 від 61451,38 грн., №ОУ-000006 від 31.08.2017р. на суму 166 204, 07 грн., №ОУ-000007 від 31.08.2017р. на суму 31528,84 грн., №ОУ-000008 від 31.10.2017р. на суму 142964, 14 грн., №ОУ-0000010 від 31.03.2018р. на суму 613930,71 грн., №ОУ-0000011 від 31.03.2017р. на суму 232 917, 12 грн., №ОУ-0000012 від 31.03.2017р. на суму 387 236, 29 грн., №ОУ-0000014 від 30.04.2018р. на суму 194 863,10 грн., ОУ-0000015 від 31.05.2017р. на суму 211 259, 42 грн., №ОУ-0000016 від 30.06.2017р. на суму 247 949,14 грн., №ОУ-0000017 від 31.07.2017р. на суму 120 554,24 грн. в якості належних доказів виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс-Партнер ЛТД» та прийняття Товариством з обмеженою відповідальністю «Житлобудінвест» робіт за договором №19/01-1 від 19.01.2017р. робіт на загальну суму 3 050 025, 66 грн.

Одночасно, представлені відповідачем акти №ОУ-0000018 без дати на суму 391404,20 грн., №ОУ-0000020 без дати на суму 141 444,30 грн., №ОУ-0000019 без дати на суму 26685,09 грн., ОУ-0000021 без дати на суму 11051,42 грн., ОУ-0000022 без дати на суму 76910,64 грн., №ОУ-0000024 без дати на суму 29770,75 грн., №ОУ-0000025 без дати на суму 8304,24 грн. суд не приймає в якості належних, допустимих та вирогідних доказів виконання робіт за договором №19/01-1 від 19.01.2017р. При цьому, суд виходить з наступного.

За приписами ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст.76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

У ст.77 Господарського процесуального кодексу України вказано, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.сЖодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Наразі, суд зазначає, що згідно з ч.ч.1-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.

Принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них (п. 63 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїс-Матеос проти Іспанії» від 23 червня 1993 р.).

Захищене статтею 6 Європейської конвенції з прав людини право на справедливий судовий розгляд також передбачає право на змагальність провадження. Кожна сторона провадження має бути поінформована про подання та аргументи іншої сторони та має отримувати нагоду коментувати чи спростовувати їх.

Дія принципу змагальності ґрунтується на переконанні: протилежність інтересів сторін найкраще забезпечить повноту матеріалів справи через активне виконання сторонами процесу тільки їм притаманних функцій. Принцип змагальності припускає поєднання активності сторін у забезпеченні виконання ними своїх процесуальних обов`язків із забезпеченням судом умов для здійснення наданих їм прав.

До того ж, суд зазначає, що однією із засад здійснення господарського судочинства у відповідності до ст.2 Господарського процесуального кодексу України є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом

Принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.33 Рішення віл 27.10.1993р. Європейського суду з прав людини у справі «Домбо Бегеер Б.В. проти Нідерландів»).

У п.26 рішення від 15.05.2008р. Європейського суду з прав людини у справі «Надточій проти України» суд нагадує, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище у порівнянні з опонентом.

В контексті наведених засад господарського судочинства суд звертає увагу учасників судового процесу на приписи ст.79 Господарського процесуального кодексу України, згідно яких наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Судом прийнято до уваги наявні в матеріалах справи докази направлення (передання) відповідачем на адресу позивача актів №ОУ-0000018 без дати на суму 391404,20 грн., №ОУ-0000020 без дати на суму 141 444,30 грн., №ОУ-0000019 без дати на суму 26685,09 грн., ОУ-0000021 без дати на суму 11051,42 грн., ОУ-0000022 без дати на суму 76910,64 грн., №ОУ-0000024 без дати на суму 29770,75 грн., №ОУ-0000025 без дати на суму 8304,24 грн.

Проте, вказані акти з боку генпідрядника підписано так і не було, а навпаки 12.11.2018р. направлено субпідряднику вимогу №12-11-18/1 про повернення попередньої оплати та направлення представника для роботи в участі комісії для виявлення та фіксації недоліків у виконаних роботах та фіксації фактичного стану виконання робіт з виготовлення та монтажу секцій огородження балконів.

Наразі, в матеріалах справи містяться листи Товариства з обмеженою відповідальністю «Житлобудінвест» з висловленими запереченнями проти підписання наведених актів.

З метою повного та всебічного з`ясування всіх обставин справи ухвалою від 16.10.2019р., приймаючи до уваги приписи ст.69 Господарського процесуального кодексу України, судом було викликано судового експерта Галієву Олену Мансурівну (свідоцтво №1738 від 31.08.2015р., видане центральною експертно-кваліфікаційною комісією Міністерства юстиції України; Київська область, Вишгородський район, с.Хотянівка, вул.Лісова, 10В).

У судовому засіданні 06.11.2019р. судовим експертом було надано пояснення, зі змісту яких вбачається, що виконання субпідрядником жодних інших робіт, окрім зазначених у підписаних сторонами до спірного правочину актів під час проведення експертного дослідження встановлено не було.

До того ж, в матеріалах справи також наявні пояснення від 19.11.2019р. судового експерта Галієвої О.М., в яких вказано експертом було проведено дослідження всіх фактично виконаних субпідрядником робіт, обсяги яких було визначено на підставі натурних вимірювань.

За таких обставин, враховуючи пояснення сторін та судового експерта, суд дійшов висновку, що відповідачем не надано більш вирогідних у розумінні ст.79 Господарського процесуального кодексу України доказів на підтвердження дійсного виконання робіт, перелік та вартість яких вказані в актах №ОУ-0000018 без дати на суму 391404,20 грн., №ОУ-0000020 без дати на суму 141 444,30 грн., №ОУ-0000019 без дати на суму 26685,09 грн., ОУ-0000021 без дати на суму 11051,42 грн., ОУ-0000022 без дати на суму 76910,64 грн., №ОУ-0000024 без дати на суму 29770,75 грн., №ОУ-0000025 без дати на суму 8304,24 грн.

Таким чином, надавши оцінку всіх наявних в матеріалах справи у сукупності доказів, суд дійшов висновку щодо належної доказової обгрунтованості обставин виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс-Партнер ЛТД» та прийняття Товариством з обмеженою відповідальністю «Житлобудінвест» робіт за договором №19/01-1 від 19.01.2017р. робіт на загальну суму 3 050 025, 66 грн., а не на 2 774 098, 82 грн., як вказує позивач.

З приводу наявності підстав для стягнення з відповідача 350 201,29 грн., суд зазначає наступне.

Статтею 849 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Таким чином, замовнику законом надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, і визначене цією нормою право не може бути обмежене.

Предметом дослідження у даному випадку має бути, зокрема, чи мала місце одностороння відмова замовника від договору, чи був повідомлений підрядник про цю відмову, чи оплачена замовником виконана підрядником частина робіт, які правові підстави існують для неповернення підрядником замовнику авансу. Вказану правову позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 21.10.2019р. по справі №916/3009/17.

За умовами п.7.4.10 договору №19/01-1 від 19.01.2017р. генпідрядник має право відмовитись від договору та відшкодування збитків, якщо субпідрядник своєчасно не розпочав роботи, або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх в строк встановлений договором, стає неможливим.

Отже, договір підряду може бути розірваний в результаті односторонньої відмови від нього у повному обсязі, тобто, в результаті вчинення замовником одностороннього правочину, який тягне припинення зобов`язань його сторін.

Як свідчать матеріали справи, 12.11.2018р. Товариством з обмеженою відповідальністю «Житлобудінвест» було скеровано на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс-Партнер ЛТД» вимогу №12-11-18/1 від 12.11.2018р. про повернення суми невикористаного авансу, приймання участі у роботі комісії для виявлення та фіксації недоліків у виконаних роботах. На підтвердження направлення вказаного листа до матеріалів справи представлено опис вкладення лист з оголошеною вартістю, що скріплений відбитком печатки відділення поштового зв`язку.

Судом прийнято до уваги, що у листі №12-11-18/1 від 12.11.2018р. генпідрядником повідомлено субпідрядника про право на односторонню відмову від договору згідно п.7.4.10 договору №19/01-1 від 19.01.2017р., а також повідомлено про передання невиконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс-Партнер ЛТД» робіт на виконання іншій підрядній організації.

Оцінюючи зміст вказаного листа, суд дійшов висновку, що останній вказує на висловлення генпідрядником волевиявлення на односторонню відмову від договору у розумінні ст.849 Цивільного кодексу України.

Правомірність реалізації позивачем прав, що визначені ст.849 Цивільного кодексу України підтверджується тим, що судом було встановлено обставини виконання субпідрядником за договором №19/01-1 від 19.01.2017р. робіт на загальну суму 3 050 025, 66 грн., а не згідно п.4.1 договору №19/01-1 від 19.01.2017р. (в редакції додаткової угоди №1 від 15.06.2017р.) на 3 529 479, 35 грн., в тому числі податок на додану вартість, тобто, обставини фактично невиконання субпідрядником в повному обсязі робіт, які передбачені умовами спірного правочину.

Відповідно до ст.224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Таким чином, з урахуванням вимог вказаної статті, відшкодування збитків є видом господарських санкцій, під якими розуміються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування котрих для нього настають несприятливі економічні наслідки. Одночасно, для учасника господарських відносин, який потерпів від правопорушення, відшкодування збитків є способом захисту його прав та законних інтересів.

За приписом ст.22 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування збитків, які їй було завдано в результаті порушення її цивільного права.

Збитками є:

- втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

- доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Одночасно, відповідно до ст.225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відшкодування збитків є наслідком порушення зобов`язання. За таких обставин, можливість використовувати відшкодування збитків як засіб захисту порушених прав виникає у юридичних осіб із самого факту невиконання обов`язку, порушення цивільних прав.

Для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою боржника і збитками, вина боржника.

Відсутність хоча б одного з перелічених елементів, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання ним взятих на себе зобов`язань.

Як було встановлено вище, на виконання свого обов`язку зі сплати авансу позивачем було перераховано на рахунок відповідача 24.01.2017р. грошові кошти в сумі 784 000 грн., 03.02.2017р. - 800 650 грн., 08.02.2017р. - 332 439 грн., 14.03.2017р. - 252 913 грн., 29.05.2017р. - 201 936 грн. та 07.07.2017р. - 409 920 грн., що загалом становить 2 781 858 грн.

Одночасно, матеріали справи також містять докази перерахування генпідрядником на рахунок субпідрядника в межах договору №19/01-1 від 19.01.2017р. грошових коштів на суму 305000 грн., а саме платіжні доручення №3838 від 06.11.2017р., №3840 від 06.11.2017р., №5221 від 12.04.2018р., №5434 від 08.05.2018р., №5435 від 10.05.2018р.

Тобто, наявними в матеріалах справи доказами підтверджується сплата позивачем відповідачу в межах договору №19/01-1 від 19.01.2017р. грошових коштів на суму 3 086 858 грн. Означені обставини з боку відповідача було підтверджено.

Твердження позивача про сплату грошових коштів в розмірі 3 124 300, 11 грн. на рахунок відповідача на виконання спірного правочину суд до уваги не приймає як такі, що позбавлені належного доказового обгрунтування.

До того ж, судом враховано, що у листі №12-11-18/1 від 12.11.2018р. Товариством з обмеженою відповідальністю «Житлобудінвест» також було підтверджено обставини сплати в межах договору грошових коштів саме на суму 3 086 858 грн.

Тобто, різниця між вартістю фактично виконаних та прийнятих генпідрядником обсягів робіт (3050025,66 грн.) та сумою грошових коштів, яка була сплачена позивачем на виконання умов договору №19/01-1 від 19.01.2017р. (3 086 858 грн.), становить 36 832, 34 грн.

Судом вже було встановлено обставини неналежного виконання субпіпдрядником своїх обов`язків за договором №19/01-1 від 19.01.2017р. в частині виконання в повному обсязі робіт, які передбачені умовами спірного правочину, у чому, за висновками суду, і полягає неправомірна поведінка відповідача. Наразі, судом прийнято до уваги, що у відповідності до приписів ч.2 ст.614 Цивільного кодексу України особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Тобто, з наведеного вбачається, що чинним законодавством встановлено презумпцію вини.

Проте, належних та допустимих у розумінні ст.76,77 Господарського процесуального кодексу України доказів того, що порушення умов договору виникло не з вини субпідрядника, відповідачем до матеріалів справи не представлено.

Посилання відповідача в контексті наведеного на відсутність в матеріалах справи доказів передання генпідрядником фронту робіт у відповідності до умов договору, вини субпідрядника у даному випадку не спростовують, оскільки фактично частина робіт за договором була виконана, що вказує на виконання генпідрядником відповідного обов`язку.

За висновками суду, причинно-наслідковий зв`язок між завданими збитками та неправомірною поведінкою відповідача полягає в тому, що невиконання відповідачем умов договору та не передання результату робіт в повному обсязі позивачу, фактично призвело до необґрунтованих витрат останнього на їх оплату.

При цьому, при вирішенні спору судом прийнято до уваги, що статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свободпередбачено, що кожен має право на справедливий розгляд його справи.

У ст.11 Міжнародного пакту про політичні та громадянські права, який ратифіковано Указом №2148-08 від 19.10.1973р. Президії Верховної Ради Української РСР, кожен має право при визначенні його прав і обов`язків у будь-якому цивільному процесі на справедливий і публічний розгляд справи компетентним, незалежним і безстороннім судом, створеним на підставі закону.

Одночасно, у рішенні №7-рп/2013 від 11.07.2013р. Конституційного суду України у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_9 щодо офіційного тлумачення положень другого речення преамбули Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» визначено, що зобов`язання повинні ґрунтуватись на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

У рішенні 15-рп/2004 від 02.11.2004р. Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України (справа про призначення судом більш м`якого покарання) визначено, що справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню. У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом і засобах, що обираються для їх досягнення.

Значення принципів справедливості та добросовісності поширюється не тільки на сферу виконання зобов`язань, а і на сферу користування правами, тобто, такі засади здійснення судочинства виступають своєрідною межею між припустимим використанням права (як формою правомірного поводження) та зловживанням правами (як формою недозволеного використання прав).

За таких обставин, з огляду на наведене у сукупності, виходячи з положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та позиції Конституційного Суду України, з огляду на різницю між вартістю фактично виконаних та прийнятих генпідрядником обсягів робіт (3050025,66 грн.) та сумою грошових коштів, яка була сплачена позивачем на виконання умов договору №19/01-1 від 19.01.2017р., суд дійшов висновку щодо наявності підстав для часткового задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Житлобудінвест» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс-Партнер ЛТД» про стягнення заборгованості в розмірі 350 201,29 грн., а саме на суму 36 832, 34 грн.

Щодо вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Житлобудінвест» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс-Партнер ЛТД» про стягнення штрафу в сумі 213 544,01 грн., пені в розмірі 75 538 грн.

Відповідно до ч.1 ст.612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Невиконання зобов`язання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) ст.610 Цивільного кодексу України кваліфікує як порушення зобов`язання.

Статтею 230 Господарського кодексу України визначено, що порушення зобов`язання є підставою для застосування господарських санкцій (неустойка, штраф, пеня). Штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Відповідно до ч.1 ст.611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Отже, порушення боржником прийнятих на себе зобов`язань тягне за собою відповідні правові наслідки, які полягають у можливості застосування кредитором до боржника встановленої законом або договором відповідальності.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. (ч.ч. 2, 3 ст. 549 Цивільного кодексу України).

У ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України зазначено, що у разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Відповідно до ч.6 ст.232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Пунктом 15.10 договору №19/01-1 від 19.01.2017р. визначено, що у випадку порушення субпідрядником строків виконання робіт, останній сплачує генпідряднику неустойку в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, встановленої в період прострочення, від суми незакінчених робіт за кожен день прострочення, але не більше 10% від ціни незавершених робіт. У випадку порушення субпідрядником строків виконання робіт понад місяць, субпідрядник сплачує генпідряднику штраф в розмірі 10% від ціни незавершених робіт (без врахування вартості матеріалів). У випадку порушення субпідрядником строків виконання робіт понад 3 місяці, субпідрядник сплачує генпідряднику штраф в розмірі 30% від ціни незавершених робіт (без врахування вартості матеріалів). У випадку порушення субпідрядником строків виконання робіт понад 6 місяців, субпідрядник сплачує генпідряднику штраф в розмірі 50% від ціни незавершених робіт (без врахування вартості матеріалів).

Згідно ч.1 ст.2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Статтею 20 Господарського кодексу України передбачено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Відповідно до ст.15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Виходячи зі змісту ст.ст.15, 16 Цивільного кодексу України, ст.20 Господарського кодексу України застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.

Частиною 3 ст. 162 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що позовна заява повинна містити виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

За таких обставин, враховуючи зміст ст.129 Конституції України, ч.ч.1-3 ст.13, ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України позивачем при зверненні до суду з вимогами про стягнення штрафних санкцій за порушення субпідрядником строків виконання робіт, повинно бути доведено обставини виникнення між сторонами господарських правовідносин з виконання робіт, наявність у відповідача обов`язку виконати робіти, строк виконання якого настав, та який фактично було порушено.

Як вказувалось вище, пунктом 5.1 договору №19/01-1 від 19.01.2017р. сторонами погоджено строки виконання робіт. Субпідрядник зобов`язаний приступити до виконання робіт не пізніше 3 робочих днів з моменту перерахування генпідрядником авансу відповідно до п.6.2 договору. Строк виконання робіт становить 100 робочих днів з моменту перерахування генпідрядником першого авансу відповідно до п.6.2.1 договору. Строки робіт та етапи визначаються і графіку виконання робіт. Усі роботи, що виконуються за цим договором, мають бути закінчені та передані генпідряднику відповідно до графіку виконаних робіт.

Згідно змісту п.5.2 договору №19/01-1 від 19.01.2017р. строки виконання робіт можуть бути переглянуті сторонами лише у разі: обставин непереборної сили (форс-мажор); недотримання генпідрядником умов фінансування робіт; припинення робіт за розпорядженням генпідрядника згідно умов п.5.2.4; строки робіт також можуть бути переглянуті у разі невиконання робіт, які є в зоні відповідальності генпідрядника або інших підрядних організацій. Субпідрядник має право зупинити виконання робіт при наявності обставин непереборної сили, порушення генпідрядником фінансування виконання робіт за умови, що таке порушення відбулось з вини генпідрядника та в інших випадках, прямо передбачених цим договором. Перебіг строку виконання робіт зупиняється з дати фактичного зупинення робіт, яка фіксується актом, що підписується сторонами. Для продовження строків виконання робіт субпідрядник зобов`язаний без зволікання повідомити генпідрядника про виникнення обставин, що зумовлюють необхідність продовження строків, і подати обґрунтування нових строків завершення робіт. Генпідрядник при цьому впродовж 5 календарних днів повинен розглянути обґрунтування субпідрядника, запросити у разі необхідності у нього додаткову інформацію та прийняти відповідне рішення по суті і повідомити про таке рішення субпідрядника.

У п.6.2 договору №19/01-1 від 19.01.2017р. вказано, що розрахунки за виконані субпідрядником роботи проводяться в безготівковій формі шляхом перерахування коштів на поточний рахунок останнього у такому порядку: генпідрядник протягом 20 банківських днів з моменту підписання договору перераховує субпідряднику аванс у розмірі 2170002 грн., в тому числі, податок на додану вартість в сумі 361 667 грн, який розбивається генпідрядником на чотири платежі:

- перший платіж в сумі 784 000 грн., в тому числі податок на додану вартість генпідрядник проводить протягом 3-х банківських днів з моменту підписання цього договору;

- платіж в сумі 800 650 грн., в тому числі, податок на додану вартість генпідрядник проводить у період з 01.02.2017р. по 03.02.2017р.;

- платіж в сумі 332 439 грн., в тому числі, податок на додану вартість генпідрядник проводить протягом 15 банківських днів з моменту підписання договору;

- платіж в сумі 252 913 грн., в тому числі, податок на додану вартість генпідрядник проводить протягом 20 банківських днів з моменту підписання договору (п.6.2.1 договору №19/01-1 від 19.01.2017р.).

Згідно п.1 додаткової угоди №1 від 15.06.2017р. до договору №19/01-1 від 19.01.2017р. у зв`язку з внесенням змін до конфігурації секції огородження балконів з нержавіючої сталі полірованої в частині секцій огородження по фасаду «А» з 1-ї по 18 вісі та виникненням додаткових робіт по проектній документації «Житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом на вул.Новоселицькій, 23, 25/4 та вул.Буслівській, 12, 14/2 в місті Києві», сторони дійшли згоди укласти додаткову угоду про виконання субпідрядником додаткових проектних робіт по розділу «роботи з виготовлення та монтажу закладних елементів кріплення торця поручня балконів до фасадної частини з чорної сталі грунтованої та нержавіючої сталі марки 304 та декоративного відбійника з нержавіючої сталі полірованої на 136 балконах фасаду «А» згідно технічного завдання (додаток №2 до додаткової угоди).

Строк виконання додаткових робіт по додатковій угоді складає:

- виготовлення та встановлення закладних елементів кріплення торця поручня балконів до фасадної частини з чорної сталі грунтованої та нержавіючої сталі марки 304 згідно ТЗ додаток №2 протягом 6 тижнів з моменту проведення авансового платежу та готовності місця до встановлення таких закладних (п.9.1 додаткової угоди №1 від 15.06.2017р.);

- виготовлення та встановлення декоративного відбійника з нержавіючої сталі полірованої на 136 балконах фасаду «А» протягом всього строку встановлення секцій огородження на балконах, вказаного в додатку №3 - Графіку виконання робіт до договору (п.9.2 додаткової угоди №1 від 15.06.2017р.).

Як вбачається з представлених суду документів, перший авансовий платіж в сумі 784 00 грн. позивачем було перераховано на рахунок відповідача 24.01.2017р. згідно платіжного доручення №1303. Аванс за виконання робіт згідно вказаної вище додаткової угоди було перераховано згідно платіжного доручення №2344 від 07.07.2017р. на суму 409 920 грн.

Отже, загальний строк виконання робіт за договором №19/01-1 від 19.01.2017р. та робіт з виготовлення та встановлення декоративного відбійника з нержавіючої сталі полірованої на 136 балконах фасаду «А» почав свій перебіг з дати внесення першого гарантійного платежу, тобто, з 24.01.2017р., а отже кінцевим строком завершення було 21.06.2017р., а строк виготовлення та встановлення закладних елементів кріплення торця поручня балконів до фасадної частини з чорної сталі грунтованої та нержавіючої сталі марки 304 - з 07.07.2017р., а отже, останнім днем строку було 18.08.2017р. Вказане свідчить про порушення строку виконання робіт понад 6 місяців.

Судом вище було встановлено, що предметом договору №19/01-1 від 19.01.2017р. (в редакції додаткової угоди №1 від 15.06.2017р.) були роботи на суму 3 529 479, 35 грн., тоді як субпідрядником фактично виконано робіт на суму 3 050 025, 66 грн., тобто, вартість невиконаних у строки, визначені умовами договору, робіт становить 479 453, 69 грн.

Таким чином, у позивача виникло право на застосування відповідача заходів відповідальності за порушення строків виконання робіт у відповідності до п.15.10 договору №19/01-1 від 19.01.2017р.

Наразі, зі змісту позовної заяви вбачається, що позивачем здійснено нарахування пені за період з 07.09.2017р. по 07.08.2019р. та виходячи з вартості невиконаних робіт в розмірі 755 380 грн.

За висновками суду, наведений позивачем розрахунок є необгрунтованим з урахуванням наступного.

Умовами укладеного між сторонами правочину передбачено, що пеня нараховується в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, встановленої в період прострочення, від суми незакінчених робіт за кожен день прострочення, але не більше 10% від ціни незавершений робіт.

Одночасно, судом вище було встановлено, що загальна вартість виконаних відповідачем та прийнятих позивачем робіт складає 3050025,66 грн., тоді як за умовами договору субпідрядник повинен був виконати роботи на суму 3529479,35 грн., а отже, вартість невиконаних робіт, на яку може бути нараховано пеню становить 479 453, 69 грн.

До того ж, при визначенні періоду нарахування позивачем не було прийнято до уваги приписи ч.6 ст.232 Господарського кодексу України, згідно яких нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Даним приписом передбачено не позовну давність, а період часу, за який нараховується пеня і який не повинен перевищувати шести місяців від дня, коли відповідне зобов`язання мало бути виконане; законом або укладеним сторонами договором може бути передбачено більшу або меншу тривалість цього періоду. Його перебіг починається з дня, наступного за останнім днем, у який зобов`язання мало бути виконане, і початок такого перебігу не може бути змінений за згодою сторін. Необхідно також мати на увазі, що умова договору про сплату пені за кожний день прострочення виконання зобов`язання не може розцінюватися як установлення цим договором іншого, ніж передбачений частиною шостою статті 232 Господарського кодексу України, строку, за який нараховуються штрафні санкції (п.2.6 Постанови №14 від 17.12.2013р. Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов`язань»). Вказану правову позицію також підтримано Верховним Судом у постанові від 12.06.2018р. по справі №910/4164/17.

Зміст укладеного між сторонами правочину та зазначення про нарахування пені за кожен день прострочення, за висновками суду, не свідчить про наявність у сторін волі щодо погодження відмінного, ніж визначено ст.232 Господарського кодексу України, строку нарахування неустойки. При цьому, судом враховано, що нормою ст.252 Цивільного кодексу України передбачено, що строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. Умовами договору №19/01-1 від 19.01.2017р. передбаченим чинним цивільним законодавством України способом іншого строку нарахування неустойки не визначено.

Тобто, враховуючи, що на підставі узгоджених сторонами умов договору не можливо дійти однозначного висновку про наявність у сторін взаємного волевиявлення на зміну передбаченого ст.232 Господарського кодексу України строку нарахування пені, суд вважає за необхідне обмежити період нарахування неустойки шістьма місяцями.

Таким чином, нарахування позивачем неустойки за строк більший, ніж за 6 місяців, суперечить діючому законодавству.

До того ж, суд звертає увагу на те, що вказаний шестимісячний строк починає свій перебіг саме з наступного дня від дня, коли зобов`язання мало бути виконано, а не з 07.09.2017р., як початкової дати нарахування, яка визначена позивачем.

Здійснивши власний перерахунок з урахуванням строків виконання робіт за договором та додатковою угодою №1 до нього, з огляду на обмеження сторонами можливого розміру пені до 10% вартості невиконаних робіт, суд дійшов висновку, що обгрунтованим за порушення строків виконання робіт за договором є стягнення з відповідача пені на суму 47 945, 37 грн.

Одночасно, з огляду на невірне визначення позивачем вартості невиконаних робіт, суд також дійшов висновку щодо помилковості розрахованої позивачем суми штрафу.

Після здійснення власного перерахунку (за вирахуванням з вартості невиконаних робіт вартості матеріалів, яку наведено у додатку №1 до додаткової угоди №1 від 15.06.2017р.до договору №19/01-1 від 19.01.2017р.), суд дійшов висновку щодо обґрунтованості стягнення з відповідача за порушення строків виконання робіт понад 6 місяців штрафу в сумі 127 245, 19 грн.

При цьому, заперечення відповідача стосовно того, що збільшення строків виконання робіт не з вини субпідрядника у даному випадку ніяким чином не впливає на нарахування вказаних вище штрафних санкцій, оскільки останні нараховано саме за невиконані роботи, а не за роботи, які було прийнято за відповідними актами приймання-передачі.

Надаючи оцінку іншим доводам сторін судового процесу судом враховано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч.5 ст.236 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до п.3 ч.4 ст.238 Господарського процесуального кодексу України у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 Європейського суду з прав людини у справі «Руїс Торіха проти Іспанії»). Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006 у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Серявін та інші проти України» (SERYAVINOTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того,

вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від

27 вересня 2001 року).

Аналогічна правова позиція викладена у постановах від 13.03.2018, від 24.04.2019 Верховного Суду по справах №910/13407/17 та №915/370/16.

З огляду на вищевикладене, всі інші заяви, клопотання, доводи та міркування учасників судового процесу залишені судом без задоволення та не прийняті до уваги як необґрунтовані та безпідставні.

Частиною 1 ст.123 Господарського процесуального кодексу України передбачено що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Статтею 1 Закону України «Про судовий збір» визначено, що судовий збір - збір, що справляється на всій території України за подання заяв, скарг до суду, за видачу судами документів, а також у разі ухвалення окремих судових рішень, передбачених цим Законом. Судовий збір включається до складу судових витрат.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, в тому числі, витрати на професійну правничу допомогу (ч.3 ст.123 Господарського процесуального кодексу України).

Частинами 1-2 ст.126 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Наразі, обгрунтовуючи розмір понесених витрат на професійну правничу допомогу позивачем надано суду: договір про надання правової допомоги від 30.10.2019р., укладений між адвокатом Опря Н.Л. та Товариством з обмеженою відповідальністю «Житлобудінвест», додатковий договір до вказаного правочину, яким визначено суму винагороди адвоката в розмірі 10350 грн., свідоцтво №2320 про право на зайняття адвокатською діяльністю, ордер №819652 та платіжне доручення №7701 від 19.11.2019р. на суму 10 350 грн.

Оцінивши надані позивачем докази, суд дійшов висновку, що останні є належними та достатніми доказами понесення Товариством з обмеженою відповідальністю «Житлобудінвест» витрат на правничу допомогу в розмірі 10 350 грн.

Одночасно, відповідачем також було подано докази на підтвердження витрат на правничу допомогу з метою їх розподілу судом за наслідками розгляду справи. Зокрема, вказаним учасником судового процесу надано: договір про надання юридичних послуг №17/07/2019 від 17.07.2019р., укладений з Адвокатським Бюро «Середи», акт виконаних робіт від 18.07.2019р. на суму 9905 грн., за яким клієнтом прийнято від Адвокатського Бюро «Середи» відзив на позов, та платіжне доручення №1674 від 17.07.2019р.

Суд приймає надані відповідачем документи в якості належних та достатніх доказів понесення витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 9905 грн.

Згідно з частиною 4 ст.126 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

При цьому, що за приписами ч.6 ст.126 Господарського процесуального кодексу України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Проте, жодних клопотань про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, учасниками спору подано не було.

Частиною 4 ст.129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

За таких обставин, виходячи з вищевикладеного, з огляду на висновки суду стосовно часткового задоволення позовних вимог, витрати на оплату судового збору, а також витрати позивача та відповідача на правничу допомогу адвоката покладаються на сторін пропорційно задоволених вимог.

Керуючись ст.ст. 74, 76-80, 129, 236 - 240 Господарського процесуального кодексу України,

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс-Партнер ЛТД» (03680, м.Київ, Солом`янський район, вул.Виборзька, буд.99, офіс 104, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Житлобудінвест» (01034, м.Київ, Шевченківський район, вул..Ярославів Вал, будинок 21, ) заборгованість в розмірі 36 832,34 грн., пеню в розмірі 47 945,37 грн., штраф в сумі 127 245,19 грн., судовий збір в сумі 3180,34 грн. та витрати на правову допомогу в розмірі 3432,65 грн.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Житлобудінвест» (01034, м.Київ, Шевченківський район, вул.Ярославів Вал, будинок 21, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс-Партнер ЛТД» (03680, м.Київ, Солом`янський район, вул.Виборзька, буд.99, офіс 104, ) витрати на правову допомогу в розмірі 6619, 94 грн.

3. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

4. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили у відповідності до приписів ст.241 Господарського процесуального кодексу України. Згідно ч.1 ст.256 та п.п.17.5 пункту 17 Розділу XI «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Повний текст складено та підписано 11.12.2019р.

Суддя Спичак О.М.