ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"17" грудня 2019 р. Справа№ 911/688/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Ткаченка Б.О.

Майданевича А.Г.

секретар судового засідання Нікітенко А.В.

представники сторін згідно із протоколом судового засідання від 17.12.2019

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен"

про відвід головуючого судді Гаврилюка О.М. від розгляду справи № 911/688/19

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен"

на рішення Господарського суду Київської області від 08.10.2019 (повний текст рішення підписано 15.10.2019)

у справі № 911/688/19 (суддя - Кошик А.Ю.)

за первісним позовом Виконавчого комітету Бориспільської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Комунального підприємства "Виробниче управління комунального господарства"

прo визнання укладеною Додаткової угоди до договору про пайову участь

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен"

до Виконавчого комітету Бориспільської міської ради

про визнання суми пайового внеску зменшеною

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Київської області від 08.10.2019 у справі № 911/688/19 позовні вимоги за первісним позовом прo визнання укладеною Додаткової угоди до договору про пайову участь задоволено в повному обсязі. Визнано укладеною Додаткову угоду № 2 до Договору № 3/16 про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя, укладеного між позивачем за первісним позовом з однієї сторони та відповідачем за первісним позовом у наступній редакції:

«Додаткова угода № 2 до Договору № 3/16 про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя

Виконавчий комітет Бориспільської міської ради (надалі - Виконком), в особі міського голови Федорчука Анатолія Соловйовича, що діє на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», рішення міської ради від 20 грудня 2011 року № 1562-19-VI «Про внесення змін та доповнень до рішення міської ради від 03.03.2009 № 5493-48-V "Про затвердження Порядку пайової участі замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя", рішення міської ради від 21 грудня 2017 року № 2754-36-VII "Про внесення змін у рішення міської ради від 04 березня 2016 року № 457-3 6-VII "Про встановлення розміру пайової участі на розвиток інженерно- транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя" та рішення міської ради від 11.12.2018 № 3900-48-VII "Про внесення змін до рішення міської ради від 20.11.2018 № 3877-47-VII "Про прийняття до комунальної власності територіальної громади міста Борисполя від товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен" основних засобів по об`єкту «Будівництво фабрики по виробництву виробів з борошна по вулиці Привокзальна, 82 у місті Борисполі», з однієї сторони, та

Товариство з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен", в особі директора Руденка Сергія Васильовича (надалі за текстом - Замовник), що діє на підставі Статуту з другої сторони, при спільному найменуванні - Сторони,

Керуючись п.3.3. Додаткової угоди № 1 від 14.11.2018 року до Договору № 3/16 про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя від 10.03.2016 року, склали даний розрахунок розміру пайової участі Товариства з обмеженою відповідальністю "БІСКВІТНИМ КОМПЛЕКС "РОШЕН" у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя при здійсненні будівництва об`єкта «Будівництво фабрики по виробництву виробів із борошна по вул. Привокзальна, 82 у м. Бориспіль» (надалі - Розрахунок) та домовились про наступне.

1.Розрахунок здійснено на підставі затвердженої в установленому порядку проектно-кошторисної документації, розробленої згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами.

2 Величина пайової участі Замовника визначається на рівні 10% кошторисної вартості будівництва Об`єкта, без врахування витрат на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

- По зведеному кошторисному розрахунку вартість будівництва становить 667 308,829 тис.грн.

- При розрахунку розміру пайової участі не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Глава 4. Об`єкти енергетичного господарства становлять 11 180,022 тис.грн.

Глава 6.Зовнішні мережі та споруди водопостачання, водовідведення, теплопостачання та газопостачання становлять 39 091,8696 тис.грн.

Всього по зведеному кошторисному розрахунку вартості будівництва для розрахунку пайового внеску визначається 617 036,9374 тис.грн.

Пайовий внесок становить 10%, що складає 61 703,6938 тис.грн.

3.Витрати, пов`язані з будівництвом Замовником інженерних мереж та об`єктів інженерної інфраструктури поза межами земельних ділянок, відведених під будівництво Об`єкта, передбачені технічними умовами та кошторисною документацією, і на суму яких зменшується розмір пайової участі - 8510,071 тис. грн., а саме:

Винесення за межі ділянки існуючої зливної каналізації по будівництву об`єкта "Фабрики по виробництву виробів із борошна по вул. Привокзальна, 82 у м. Бориспіль" на виконання Технічних умов, виданих Комунальним підприємством "Виробниче управління комунального господарства" №34 від 16 листопада 2015 р.

4.Розмір пайової участі Замовника при будівництві І черги (перший та другий пускові комплекси) фабрики по виробництву виробів із борошна по вул. Привокзальна, 82 у м. Бориспіль, яку Замовник зобов`язаний сплатити, складає:

61703,6938 тис.грн. - 8510,071 тис.грн. = 53193,6228 тис. грн.

Сторони дійшли згоди, що кошти в сумі 30 000,000 тис.грн. (платіжне доручення №315 від 30.08.16 та платіжне доручення № 919 від 31.05.17), сплачені Замовником, зараховано Замовнику, як сплата пайового внеску при будівництві І черги (перший та другий пускові комплекси) фабрики по виробництву виробів із борошна по вул. Привокзальна, 82 у м. Бориспіль. При цьому, Замовник сплачує різницю в сумі 23193,6228 тис.грн. до місцевого бюджету (Отримувач: Бориспільське УК/Бориспіль/24170000, Код , Банк отримувача: Казначейство України (ЕАП), МФО 899998, р/р НОМЕР_1 . Призначення платежу: ККД 24170000, пайова участь відповідно до договору від "10" березня 2016року № 3/16).

Реквізити та підписи сторін».

Стягнуто з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом 1 921,00 грн. витрат по сплаті судового збору. В задоволенні зустрічного позову про визнання суми пайового внеску зменшеною відмовлено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен" звернулось до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, у якій просить апеляційну скаргу задовольнити, рішення Господарського суду Київської області від 08.10.2019 у справі № 911/688/19 скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні первісного позовові відмовити, а зустрічний позов задовольнити; визнати суму пайового внеску відповідно до договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя № 3/16 від 10.03.2016, укладеного між ТОВ "БК "Рошен" та Виконавчим комітетом Бориспільської міської ради, зі змінами, внесеними Додатковою угодою № 1 від 14.11.2018, зменшеною на загальну суму в розмірі 44 400 589,00 грн. щодо виконаних робіт:

- спорудження зливної каналізації по будівництву об`єкта "Фабрики по виробництву виробів із борошна по вул. Привокзальна, 82 у м. Бориспіль на виконання Технічних умов, виданих Комунальним підприємством "Виробниче управління комунального господарства" № 34 від 16.11.2015;

- будівництва дороги промислової і комунально-складської зони (вул. Героїв Крут) на виконання п. 4 Технічних умов, виданих Комунальних підприємством "Виробниче управління комунального господарства" № 35 від 19.11.2015;

- капітального ремонту асфальтобетонного покриття проїжджої частини вул. Привокзальна (від перехрестя вул. Героїв Крут до ПСО Р-03) відповідно до Додатку № 05 від 18.04.2018 до Технічних умов № 35 від 19.11.2015, виданих Комунальним підприємством "Виробниче управління комунального господарства" (зі змінами 23.08.2018),

сплаченою. Судові витрати покласти на позивача за первісним позовом.

Згідно із витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.11.2019 справу № 911/688/19 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Ткаченко Б.О., Майданевич А.Г.

Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен" відповідає вимогам статті 258 ГПК України, підстав для її повернення та відмови у відкритті апеляційного провадження не встановлено.

Північний апеляційний господарський суд визнав подані матеріали достатніми для відкриття апеляційного провадження. Заперечень проти відкриття апеляційного провадження на час постановлення ухвали до суду не надійшло.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.11.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен" на рішення Господарського суду Київської області від 08.10.2019 у справі № 911/688/19. Закінчено проведення підготовчих дій. Повідомлено учасників справи, що апеляційна скарга розглядатиметься у судовому засіданні 02.12.2019.

На підставі ст.ст. 216, 270 ГПК України ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.12.2019, з урахуванням ухвали Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2019, оголошено перерву у розгляді апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен" на рішення Господарського суду Київської області від 08.10.2019 у справі № 911/688/19 до 17.12.2019.

17.12.2019 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комбінат "Рошен" надійшла заява про відвід головуючого судді Гаврилюка О.М.

В судове засідання 17.12.2019 з`явилися представники позивача за первісним позовом та відповідача за первісним позовом (скаржника) у справі.

У судовому засіданні представник відповідача підтримав раніше подану заяву про відвід головуючого судді, відповідно до якої просив відвести головуючого суддю Гаврилюка Олександра Миколайовича від розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен" на рішення Господарського суду Київської області від 08.10.2019 у справі № 911/688/19.

Присутні представники позивача за первісним позовом в судовому засіданні заперечили щодо задоволення заяви відповідача за первісним позовом про відвід головуючого судді - Гаврилюка О.М. від участі у розгляді даної справи, просили відмовити у задоволенні вказаної заяви.

Суд апеляційної інстанції, розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комбінат "Рошен" про відвід головуючого судді Гаврилюка Олександра Миколайовича від розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комбінат "Рошен" у справі № 911/688/19, дійшов висновку про її необґрунтованість з огляду на наступне.

Дана заява мотивована тим, що з розміщеною в мережі Інтернет інформації ТОВ "Бісквітний комплекс "Рошен" дізналось, що головуючий суддя Гаврилюк Олександр Миколайович проживає та має нерухоме майно у місті Бориспіль, тобто є членом територіальної громади вказаного міста, а оскільки спір у даній справі ініційований Виконавчим комітетом Бориспільської міської ради, яка належить до органів місцевої влади міста Бориспіль, у відповідача за первісним позовом виникає підозра, що позивачем за первісним позовом особисто, або через представників територіальної громади міста Бориспіль, може чинитись тиск на головуючого у даній справі суддю.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

У рішенні у справі "Білуха проти України" зазначено: "стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Згідно із ч. 4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

При цьому згідно з п. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді (п. 5 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України).

За вказаних обставин, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зупинення провадження у справі, оскільки строк апеляційного розгляду майже сплинув, а справа підлягає передачі для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 ГПК України, з метою недопущення судом порушення процесуального строку.

Колегія суддів вважає, що даний відвід є необґрунтованим за відсутністю підстав, вказаних ч. 1 ст. 35 ГПК України, та враховуючи норми ч. 4 ст. 35 ГПК України.

У зв`язку з цим, згідно зі ст. 39 ГПК України справа № 911/688/19 підлягає передачі для визначення автоматизованою системою відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України складу суду, який має вирішити питання про відвід, заявлений Товариством з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен" .

Керуючись ст.ст. 32, 39, 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Визнати заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комбінат "Рошен" про відвід головуючого судді Гаврилюка О.М. необґрунтованою.

2. Матеріали справи № 911/688/19 передати для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України для вирішення питання про відводи.

3. Зупинити апеляційне провадження у справі № 911/688/19 до вирішення питання про відвід головуючого судді Гаврилюка О.М.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та в частині зупинення апеляційного провадження може бути оскаржена до Верховного Суду, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя О.М. Гаврилюк

Судді Б.О. Ткаченко

А.Г. Майданевич