ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" жовтня 2019 р. м. Київ Справа№ 910/4560/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Смірнової Л.Г.

суддів: Кропивної Л.В.

Дідиченко М.А.

за участю секретаря судового засідання Огірко А.О.

за участю представників згідно протоколу судового засідання від 31.10.2019р.

розглянув апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Київгаз»

на рішення Господарського суду міста Києва від 01.08.2019р. (повний текст складено 14.08.2019р.)

у справі №910/4560/19 (суддя - Ю.М. Смирнова)

за позовом Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго»

до Акціонерного товариства «Київгаз»

про скасування оперативно-господарської санкції

1. Зміст позовних вимог та заперечень

1.1. Позивач звернувся до суду із позовом до відповідача про визнання протиправною та скасування застосовної Публічним акціонерним товариством «Київгаз» до Комунального підприємства виконавчого органу Київради Київської міської державної адміністрації «Київтеплоенерего» оперативно-господарську санкцію у вигляді не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу в об`ємі 577,865 тис.м.куб., включену до акту приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 30.11.2018р. за листопад 2018 року по договору розподілу природного газу від 30.04.2018р. №295907.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем було необґрунтовано включено до акту приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 30.11.2018р. об`єм газу у розмірі 577,865 тис.м.куб., не облікованого приладами обліку.

Враховуючи те, що позивач самостійно повідомив відповідача про витоки газу, то до нього має бути застосовано заохочувальну норму щодо незастосування процедури донарахування необлікованих об`ємів природного газу в умовах своєчасного повідомлення позивачем відповідача про позаштатну роботу ВОГ та повинна тлумачитись на користь позивача, з урахуванням загальних принципів розумності та добросовісності (ст. 3 Цивільного кодексу України) та відповідальності за вину (ст. 614 Цивільного кодексу України) шляхом звільнення позивача від відповідальності із сплати оперативно-господарських санкцій.

1.3. Відповідач заперечив проти позову, посилаючись на те, що діяльність останнього, як Оператора ГМР, регламентована чинним законодавством України. Перевірка та донарахування відповідачем здійснені на підставі та в межах чинного законодавства. Позивачем обрано не вірний спосіб захисту.

2. Фактичні обставини, встановлені місцевим та апеляційним судом

2.1. 30.04.2018р. між Публічним акціонерним товариством «Київгаз» (відповідач, оператор ГРМ) (змінено найменування на Акціонерне товариство «Київгаз») та Комунальне підприємство виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» (позивач, споживач) було укладено типовий договір розподілу природного газу, який затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015р. №2498, шляхом підписання заяви-приєднання (договір).

2.2. Як зазначає позивач у позові, 02.11.2018р. за результатами здійснення чергового контролю режиму роботи та огляду обладнання ВОГ, фахівцями позивача було виявлено незначні витоки газу на різьбових з`єднаннях втулок імпульсних ліній газпроводу Ду 100 мм котельні «Цетральна» за адресою: бульвар Вернадського, 36-Б, про що свідчать записи в оперативному журналі та складено відповідний акт.

2.3. Факсограмою від 05.11.2018р. позивачем було надано заявку відповідачу на виклик фахівців для проведення розпломбування з подальшим опломбуванням обладнання ВОГ після усунення витоків газу.

2.4. 05.11.2018р. відповідачем було складено акт перевірки вузла обліку газу №Д-039 та акт про порушення №214.

В акті про порушення фахівцями відповідача зазначено, що під час перевірки (проведеної за повідомленням позивача) вузла обліку природного газу, який розташований на котельній «Центральна» по бульвару Вернадського, 36-Б у м. Київ, було виявлено витоки газу на різьбових з`єднаннях ізолюючих втулках імпульсних ліній (плюсовій та мінусовій лініях) трубопроду №2. При цьому вказано, що порушення на дату складання акту усунено та повідомлено, що комісія відповідача з розгляду акту про порушення відбудеться 08.11.2018р.

2.5. 15.11.2018р. комісія з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС розглянула матеріали про зафіксоване порушення та прийняла рішення про задоволення акту №214.

2.6. На підставі акту про порушення №214, складено акт-розрахунок необлікованого об`єму природного газу і позивачу донараховано 480 213,00 м.куб. природного газу за період з 01.11.2018р. по 05.11.2018р.

2.7. Донарахований об`єм природного газу включений відповідачем в баланс поточного календарного місяця - листопад 2018р. та акт приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою №0ГБИ-023690 від 30.11.2018р.

2.8. 03.01.2019р. позивач звернувся до відповідача із листом №28АУ/6/1/23 щодо здійснення перевірки стосовно включеного до актів об`єму газу у розмірі 577,865 тис.куб.м., необлікованого приладами обліку.

2.9. Листом від 01.02.2019р. №235/09 відповідач надав відповідь, якою повідомив позивача про засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, за результатами якого було задоволено акт про порушення №214 від 05.11.2018р. На виконання вимог Кодексу ГРМ відповідач надіслав позивач акт - розрахунок необлікованого об`єму природного газу КП «Київтеплоенерго».

3. Короткий зміст рішення місцевого суду

3.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.08.2019р. у справі №910/4560/19 позовні вимоги задоволено у повному обсязі.

Визнано протиправною та скасовано застосовану Акціонерним товариством «Київгаз» до Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» оперативно-господарську санкцію у вигляді необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в об`ємі 577, 865 тис. куб.м, включену до акту приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 30.11.2018р. за листопад 2018 року по договору розподілу природного газу від 30.04.2018р. №295907 та стягнуто з відповідача на користь позивача судовий збір.

3.2. Приймаючи вказане рішення суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позивач самостійно виявив порушення, про що повідомив відповідача, і саме за ініціативою позивача відповідач провів перевірку, при цьому несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу перевіркою встановлено не було, до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи абз. 1 п. 8 глави 4 р. ХІ Кодексу ГРС.

3.3. Також суд погодився із доводами позивача про те, що відповідач неправомірно донарахував об`єм природного газу за номінальною потужністю газового обладнання котельні «Центральна» за період з 01 по 05 листопада 2018 року в обсязі 480 213 куб. м.

Крім того, неправомірно включено до складу донарахованого (не облікованого) обсягу газу 97 652 кум.м., за відсутності документального та нормативного обґрунтування.

3.4. Разом з цим, місцевий суд вказав на те, що позивачем правильно обрано спосіб захисту.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених у ній доводів

4.1. Не погодившись із прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

4.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевим судом було допущено порушення приписів ст.ст. 11, 14, 74, 86, 236 ГПК України щодо всебічного, повного, об`єктивного і неупередженого розгляду всіх обставин справи і їх сукупності і на підстав наданих належних доказів, що призвело до ухвалення необґрунтованого рішення.

4.3. Апелянт зазначає, що порушення місцевим судом норм матеріального права полягає у безпідставному застосуванні до спірних відносин сторін абз. 1 п. 8 гл. 4 р. ХІ Кодексу ГРС.

Зазначена норма передбачає, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу … процедура, передбачена цією главою, не застосовується.

Попри вказану норму позивачем не надавалось повідомлення про пошкодження ЗВТ/лічильника газу.

4.4. Вчинення Оператором ГРМ дій щодо встановлення та розрахунку об`ємів необлікованого природного газу передбачено нормами Кодексу ГРС. Тобто мова йде не про санкцію, в про облік фактично спожитого природного газу.

4.5. Крім того, відповідач зазначив, що позивачем не вірно обраний спосіб захисту, оскільки фактично заявлено позов про скасування нарахованих за листопад обсягів природного газу.

5. Заперечення на апеляційну скаргу

5.1. Позивач у поданому відзиві заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив рішення місцевого суду залишити без змін, посилаючись на те, що матеріали справи не містять доказів донарахування об`єму природного газу у розмірі 97,652 тис.куб.м.

5.2. Отримана апелянтом, до складення акта про порушення від 05.11.2018р. №214, факсограма від 05.11.2018р. №3981, з повідомленням про витоки газу на ВОГ КК «РК «Центральна» (бульвар Вернадського, 36-Б у м. Києві) є належним, своєчасним (до виявлення порушення представником апелянта) повідомленням споживача про пошкодження ЗВТ/лічильника, як того вимагає абз. 1 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодекс ГРС.

В судовому засіданні 17.07.2019р. представник відповідача повідомив про отримання повідомлення позивача про позаштатну роботу комерційного ВОГ апелянт отримав о 10:30 05.11.2018р., а перевірку ВОГ відповідачем проведено в 12:20 05.11.2018р., що, на думку позивача, свідчить про своєчасне повідомлення про пошкодження ЗВТ/лічильника газу, що є підтвердженням виконання позивачем вимог абз. 1 п. 8 гл. 4 р. ХІ Кодексу ГРС, а тому судом правомірно застосовано заохочувальну норму.

5.3. Обраний позивачем спосіб захисту про скасування застосованої відповідачем до позивача оперативно-господарської санкції, яку включено Апелянтом до акту приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 30.11.2018р. за листопад 2018р. по договору розподілу природного газу від 30.04.2018р. №295907 у вигляді не облікового (донарахованого) об`єму 577,865 тис.м.куб. природного газу є належним способом захисту, застосування кого підтверджено правовими висновками Верховного Суду.

5.3. До відзиву на апеляційну скаргу позивачем надано копії видаткових накладних та виписок по розрахунках.

5.4. Від відповідача надійшли письмові заперечення на відзив позивача. Відповідач не погоджується із доводами, викладеними у відзиві на апеляційну скаргу.

6. Надходження апеляційної скарги та її розгляд апеляційним судом

6.1. 09.09.2019р. на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Акціонерного товариства «Київгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 01.08.2019р. у справі №910/4560/19.

6.2. Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Київгаз» передано колегії суддів у складі: головуючий суддя Смірнова Л.Г., судді Кропивна Л.В., Дідиченко М.А.

6.3. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.09.2019р. залишено без руху апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Київгаз».

6.4. Після усунення недоліків, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.10.2019р. поновлено Акціонерному товариству «Київгаз» пропущений строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 01.08.2019р. у справі №910/4560/19. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Київгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 01.08.2019р. у справі №910/4560/19.

6.5. 24.10.2019р. у судовому засіданні оголошувалась перерва.

6.6. Апелянтом надані письмові пояснення та лист НКРЕКП №9340/18/7-19 від 03.09.2019р., яким роз`яснено, що перерахунок об`ємів спожитого (розподіленого) природного газу по об`єкту споживача згідно з нормами Кодекс ГРС є порядком визначення не облікованих об`ємів природного газу.

6.7. Представник позивача заперечив проти наданих пояснень.

6.8. Після нарадчої кімнати апеляційний суд залишає без розгляду надані пояснення, оскільки подані з порушенням встановленого судом строку.

6.9. Представник позивача заперечив проти апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції у даній справі без змін.

6.10. Представник відповідача підтримав доводи, наведені в апеляційній скарзі та просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення місцевого суду скасувати та прийняте нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

7. Джерела права й акти їх застосування

7.1. Відповідно до п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем (діла - Кодекс ГРС) терміни вживаються у таких значеннях: комерційний вузол обліку/комерційний ВОГ - вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку; контрольний огляд вузла обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності ЗВТ (корпусу, скла, кріплення, з`єднання тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показань ЗВТ, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів несанкціонованого втручання в роботу ГРМ та/або ЗВТ/лічильника газу; оператор газорозподільної системи (далі - оператор ГРМ) - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління; споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.

7.2. Відповідно до п. 2 гл. 6 р. X Кодексу ГРС протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

7.3. Відповідно до п. 6 гл. 6 р. Х Кодексу ГРС у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки. Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання. Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

7.4. Відповідно до п. 6 гл. 9 р. X Кодексу ГРС за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем.

7.5. У разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема, про непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору (п.п. 4 п. 7 гл. 9 р. X Кодексу ГРС).

7.6. Пунктом 8 гл. 5 р. XI Кодексу ГРС передбачено, що акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

7.7. Відповідно до п. 11 гл .5 р. XI Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

7.8. Відповідно до гл. 3 р. ІХ Кодексу ГРС визначення об`єму споживання (розподілу/постачання) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між оператором газорозподільної мережі та споживачем на підставі даних комерційних вузлів обліку газопостачання (далі - ВОГ), визначених договором розподілу природного газу між оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.

7.9. У главі 2 р. ХІ Кодексу ГРС визначені види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування, зокрема, п. 3 передбачено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать:

1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

7.10. Відповідно до приписів п.п.3 п.4 гл.4 р.ХІ Кодексу ГРС у випадку виявлення порушення герметичності імпульсних ліній системи вимірювання різниці тиску на комерційному ВОГ на базі змінного перепаду тиску витоків газу на імпульсній трубці до перетворювача різниці тиску перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться, виходячи зі значення різниці тиску, яка дорівнює значенню верхньої межі діапазону вимірювань перетворювача тиску, або зі значення номінальної проектної потужності встановленого неопломбованого газоспоживаючого обладнання. До розрахунку приймається отримане найменше значення витрати газу. Перерахунок проводиться за період з дати останньої перевірки. Якщо така перевірка не проводилася в розрахунковий період, то з початку розрахункового періоду. У всіх інших випадках виявлення порушення герметичності газопроводів розрахунок втрат природного газу проводиться відповідно до Методик визначення питомих виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу.

7.11. Відповідно до п. 11 гл. 5 р. ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акта-розрахунку враховується таке: 1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу; 2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці; 3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку; 4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

7.12. Відповідно до абз.1 п.8 г.4 р.ХІ Кодексу ГРС у разі своєчасного (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем оператора ГРМ про позаштатний режим роботи лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу процедура, передбачена абзацом другим цього пункту, не застосовується, а визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється залежно від середньомісячного (середньодобового) обсягу споживання природного газу за аналогічний період (опалювальний або міжопалювальний) попереднього року або фактичний період споживання (опалювальний або міжопалювальний), якщо він становить менше шести місяців за період з дня письмового повідомлення споживачем оператора ГРМ про позаштатний режим роботи лічильника газу та з урахуванням строку на його усунення.

7.13. Відповідно до ст. 217 Господарського кодексу України (далі - ГК України) господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки.

7.14 Відповідно до ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

7.15 Відповідно до ч. 1 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.

8. Позиція апеляційного суду

8.1. Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню з наступних підстав.

8.2. 02.11.2018р. за результатами здійснення чергового контролю режиму роботи та огляду обладнання ВОГ, фахівцями позивача було виявлено незначні витоки газу на різьбових з`єднаннях втулок імпульсних ліній газпроводу Ду 100 мм котельні «Цетральна» за адресою: бульвар Вернадського, 36-Б, про що свідчать записи в оперативному журналі та складено відповідний акт.

8.3. Факсограмою від 05.11.2018р. позивачем було надано заявку відповідачу на виклик фахівців для проведення роз пломбування з подальшим опломбуванням обладнання ВОГ після усунення витоків газу.

8.4. 05.11.2018р. відповідачем було складено акт перевірки вузла обліку газу №Д-039 та акт про порушення №214.

В акті про порушення фахівцями відповідача зазначено, що під час перевірки (проведеної за повідомленням позивача) вузла обліку природного газу, який розташований на котельній «Центральна» по бульвару Вернадського, 36-Б у м. Київ, було виявлено витоки газу на різьбових з`єднаннях ізолюючих втулках імпульсних ліній (плюсовій та мінусовій лініях) трубопроду №2. При цьому вказано, що порушення на дату складання акту усунено та повідомлено, що комісія відповідача з розгляду акту про порушення відбудеться 08.11.2018р.

8.5. 15.11.2018р. комісія з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС розглянула матеріали про зафіксоване порушення та прийняла рішення про задоволення акту №214.

8.6. На підставі акту про порушення №214, складено акт-розрахунок необлікованого об`єму природного газу і позивачу донараховано 480 213,00 м.куб. природного газу за період з 01.11.2018р. по 05.11.2018р.

8.7. Донарахований об`єм природного газу включений відповідачем в баланс поточного календарного місяця - листопад 2018р. та акт приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою №0ГБИ-023690 від 30.11.2018р.

У зазначеному акті наявне зауваження позивача щодо непогодження з донарахованим (необлікованим) відповідачем обсягом природного газу в об`ємі 577,865 тис.м.куб.

8.8. Абз.1 п.8 г.4 р.ХІ Кодексу ГРС містить заохочувальну норму, за якою у разі своєчасного (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем оператора ГРМ про позаштатний режим роботи лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу процедура, передбачена абзацом другим цього пункту, не застосовується, а визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється залежно від середньомісячного (середньодобового) обсягу споживання природного газу за аналогічний період (опалювальний або міжопалювальний) попереднього року або фактичний період споживання (опалювальний або міжопалювальний), якщо він становить менше шести місяців за період з дня письмового повідомлення споживачем оператора ГРМ про позаштатний режим роботи лічильника газу та з урахуванням строку на його усунення.

8.9. З матеріалів справи вбачається, що про виток газу позивачу стало відомо 02.11.2018р., про що позивач повідомив відповідача лише 05.11.2019р., що не може свідчить про своєчасне повідомлення.

8.10. В силу ч. 2 п. 1 ст. 614 Цивільного кодексу України особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

В порушення вищезазначених приписів позивач не навів та не довів належними та допустимими доказами неможливість повідомлення про витоки газу 02.11.2018р. Як свідчить оперативний журнал про витоки газу стало відомо о 09:00, а факсограму отримано відповідачем лише 05.11.2018р. о 10:30.

Таким чином, з 02.11.2018р. по 05.11.2018р. мали місце витоки газу на різьбованих з`єднаннях втулок імпульсних ліній газопроводу Ду 100 мм котельні «Центральна», за адресою: бульвар Вернадського, 36-Б.

8.11. Рішення комісії відповідача про задоволення акту про порушення №214 було прийняте 15.11.2018р., тобто після 01-го числа місяця, у якому виявлено порушення, не обліковані об`єми природного газу та складено акт №214 (листопад 2018р.), враховуючи порядок, встановлений п.п. 2 абз. 3 п. 11 гл. 5 р. ХІ Кодексу ГРС, донарахований об`єм природного газу правомірно включений відповідачем в баланс поточного календарного місяця, тобто листопад 2018р. та в акт приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою №0ГБИ-023690 від 30.11.2018р. в об`ємі 577,865 тис.м.куб.

8.12. За таких обставин, місцевий суд дійшов помилкового висновку про застосування до позивача заохочувальної норми, а саме: абз.1 п.8 г.4 р.ХІ Кодексу ГРС.

8.13. Щодо обраного способу захисту, то відповідно до ст. 5 Господарського процесуального кодексу України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, слід зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція). У пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зазначив, що ця норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони втілені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасниці Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань.

Крім того, ЄСПЛ наголосив, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, передбачених національним правом.

Стаття 13 Конвенції вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його застосування не було ускладнено діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення ЄСПЛ у справі «Афанасьєв проти України» від 05.04.2005р. (заява № 38722/02).

У рішенні в справі «Каіч та інші проти Хорватії» ЄСПЛ вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Інший підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Отже, ефективний засіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права.

Згідно п. 12 гл. 5 р. ХІ Кодексу вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

9. Висновки апеляційного суду

9.1. За вказаних обставин, апеляційна скарга Акціонерного товариства «Київгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 01.08.2019р. у справі №910/4560/19 підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 01.08.2019р. у справі №910/4560/19 - скасуванню з прийняттям нового рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

9.2. Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

9.3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на позивача відповідно до вимог ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Київгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 01.08.2019р. у справі №910/4560/19 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 01.08.2019р. у справі №910/4560/19 скасувати та прийняти нове, яким відмовити у позові.

3. Стягнути з Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» (01001, м. Київ, площа Івана Франка, будинок 5, ідентифікаційний код 40538421) на користь Акціонерного товариства «Київгаз» (01103, м. Київ, вулиця Михайла Бойчука, будинок 4Б, ідентифікаційний код 03346331) на користь судовий збір у розмірі 2 881,50 грн. (дві тисячі вісімсот вісімдесят одна гривня п`ятдесят копійок) за розгляд апеляційної скарги.

4. Видачу відповідного наказу доручити Господарському суду міста Києва.

5. Матеріали справи №910/4560/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

6. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст.ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 17.12.2019р.

Головуючий суддя Л.Г. Смірнова

Судді Л.В. Кропивна

М.А. Дідиченко