ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/2374/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Принцевської Н.М.;

суддів: Діброви Г.І., Ярош А.І.;

(Південно-західний апеляційний господарський суд, м.Одеса, проспект Шевченка, 29)

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство Нібулон

на рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2019

по справі №916/2374/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство Нібулон

до Акціонерного товариства Українська залізниця в особі регіональної філії Одеська залізниця

про стягнення 51 206,40 грн.,

(суддя першої інстанції: Бездоля Ю.С., дата та місце ухвалення рішення: 18.10.2019, Господарський суд Одеської області, м.Одеса, просп. Шевченка, 29)

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство Нібулон (далі ТОВ СП «Нібулон») звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Акціонерного товариства Українська залізниця в особі регіональної філії Одеська залізниця (далі АТ «Українська залізниця») про стягнення 51206,40 грн. вартості недостачі вантажу.

Позовні вимоги обґрунтовані незабезпеченням перевізником схоронності вантажу під час залізничного перевезення, що є підставою для його матеріальної відповідальності за втрату вантажу.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 18.10.2019 (суддя Бездоля Ю.С.) позовні вимоги ТОВ СП Нібулон задоволено частково, стягнути з АТ Українська залізниця на користь ТОВ СП Нібулон 25603 грн. 20 коп. та 960 грн. 50 коп. судового збору, в решті позову відмовлено.

Суд першої інстанції дійшов висновку про наявність обопільної вини сторін в обставинах недостачі вантажу у спірному перевезенні, а отже відповідальність за втрату вантажу покладено судом на обидві сторони в рівній мірі на позивача, як на вантажовідправника та на відповідача, як на перевізника.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ТОВ СП «Нібулон» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду від 18.10.2019 по даній справі в частині відмови в задоволенні позову скасувати, прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апелянт вважає, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, судом першої інстанції не з`ясовані усі відповідні обставини у справі, які мають значення для справи, суд надав невірну оцінку доказам позивача, що призвело до неправильного їх дослідження та оцінці.

Заявник апеляційної скарги зазначає, що відповідачем не надано доказів невірного визначення маси вантажу при навантаженні вантажу у відповідні вагони. Крім того, будь-яких зауважень щодо маси вантажу з боку перевізника при його прийнятті до перевезення та укладанні договору (накладної) не було.

Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції неправомірно поклав відповідальність на позивача, як вантажовідправника за нестачу вантажу не лише за відсутності доказів причетності відправника до такої нестачі, а й за відсутності норми права, яка б таку відповідальність встановлювала.

На думку заявника скарги, ним, як вантажовідправником вжито всіх необхідних заходів для збереження вантажу під час його перевезення, як це передбачено вимогами чинного законодавства, а відповідні вагони на станції відправлення були у технічно справному стані.

ТОВ СП «Нібулон» вважає, що прийняття по справі рішення суперечить усталеній судовій практиці з анологічних спорів, що в свою чергу свідчить про неповний та необ`єктивний розгляд даної справи, а також неправильне застосування норм матеріального права.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.11.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ СП Нібулон на рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2019 по справі №916/2374/19, встановлено строк учасникам справи для подання відзиву на апеляційну скаргу та інших заяв та клопотань протягом 5 днів з дня вручення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі, вирішено розглядати апеляційну скаргу ТОВ СП Нібулон на рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2019 по справі №916/2374/19 у спрощеному позовному провадженні без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.

03.12.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому АТ «Українська залізниця» заперечує проти доводів апеляційної скарги, наполягає на залишенні її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідач заперечує проти доводів апеляційної скарги, зазначає, що доводи є недоречними та такими, що не відповідають наявним у матеріалах справи доказам, суперечать діючому законодавству та ніяким чином не обґрунтовують його вимогу щодо скасування рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2019 по даній справі.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 05.05.2019 зі станції відправлення - Пальміра Одеської залізниці на станцію призначення Миколаїв-Вантажний Одеської залізниці ТОВ СП "Нібулон" (відправник та одержувач вантажу) відправлено вантаж, зокрема, у вагонах №95831723 у кількості 68450 кг, №95758041 у кількості 68950 кг, №58567637 у кількості 69000 кг, що підтверджується накладною №41464975, згідно з якою вантаж завантажений у вагон насипом, вагони запломбовані ЗПП відправника.

Відповідно до відміток у залізничній накладній: вантаж - зерно кукурудзи, вантаж завантажено у справні вагони, вантаж розміщено та закріплено згідно з п.п. 4, 6, 7.1 гл. 1 додатка 3 до СМГС, відповідальний за розміщення та кріплення вантажу фахівець з вантаження зерна Кулик ОСОБА_1 ; власний вагон; насипом; вага вантажу визначена на 150-т вагонних вагах.

Вагони прибули на станцію призначення Миколаїв-Вантажний Одеської залізниці 09.05.2019, в залізничній накладній наявна відмітка видачі вантажу, яка також датована 09.05.2019.

У телефонограмі від 09.05.2019 №09/35 позивач вказав начальнику станції Миколаїв-Вантажний про невідповідність маси вантажу у вагоні №95643516, відправленого за накладною №41464975 від 05.05.2019, зазначеній у перевізному документі та просив відповідача прийняти участь у перевірці маси вантажу у вказаному вагоні та скласти комерційний акт.

Листом від 10.05.2019 №176/М станцією Миколаїв-Вантажний повідомлено про відсутність підстав для комісійної видачі вагонів №95831723, 95758041, 58567637, оскільки під час огляду вагону представниками станції виявлено: вагон у технічному справному стані, ЗПП відправника у наявності не пошкоджені, відбитки відповідають вказаним у перевізних документах, інших комерційних несправностей не виявлено, вагони забрані зі станції без зауважень.

В матеріалах справи також наявна підписана представниками сторін на станції призначення Миколаїв-Вантажний Одеської залізниці пам`ятка про подавання вагонів №643.

10.05.2019 позивач звернувся до начальника виробничого підрозділу Одеської залізниці із скаргою №7200/3-19/34 на відмову у складанні комерційного акту, згідно з якою просив забезпечити участь представника залізниці у перевірці маси вантажу у вагонах №95831723, 95758041, 58567637, які прибули за накладною №41464975 від 05.05.2019 та скласти відповідний комерційний акт.

У листі від 11.05.2019 за №11-2/35, який одержаний станцією Миколаїв-Вантажний 11.05.2019, позивач повідомив залізницю, що при визначенні на вагах маси брутто вагонів №95831723, 95758041, 58567637, які прибули за накладною №41464975 від 05.05.2019 було виявлено невідповідність маси брутто вантажу зерно кукурудзи у розмірі - 2100 кг, - 4350 кг, - 5200 кг відповідно, порівняно з даними, які зазначені у перевізному документі.

Крім того, у листі позивач повідомив, що приймання вантажу з зазначених вагонів по масі буде проводитись на території перевантажувального терміналу ТОВ СП Нібулон 11.05.2019 за участю експертів Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області одночасно із комісійною видачею за участю представників станції та запропонував направити уповноваженого представника залізниці для участі у прийманні вказаного вантажу та складанні акту.

11.05.2019 відбулась фактична комісійна видача вантажу та складено відповідний комерційний акт №415207/43 від 11.05.2019, яким встановлено, що за документом значиться: зерно кукурудзи, завантажено насипом, у вагоні №95831723 вага нетто - 68450 кг, тара - 21350 кг, 7ЗПП відправника Варта-Універсал; у вагоні №95758041 вага нетто - 68950 кг, тара - 21450 кг, 7ЗПП відправника Варта-Універсал; у вагоні №58567637 вага нетто - 69000 кг, тара - 20700 кг, 7ЗПП відправника Варта-Універсал. Фактично при перевірці виявлено: вагони прибули у комерційно-справному стані, усі ЗПП відправника у наявності, справні, відповідають документу. Вагон №95831723 вага брутто - 87650 кг, тара перевірена - 21400 кг, нетто - 66250 кг, що на 2200 кг менше документа; вагон №9575804 вага брутто - 86050 кг, тара перевірена - 21450 кг, нетто - 64600 кг, що на 4350 кг менше документа, вагон №58567637 вага брутто - 84550 кг, тара перевірена - 20700 кг, нетто - 53850 кг, що на 5150 кг менша документа.

У складеному акті експертизи регіональної Торгово-промислової палати Миколаївської області від 11.05.2019 №120-0558 при зважуванні і огляді трьох залізничних вагонів №95831723, №95758041, №58567637 за непорушеними пломбами відправника, завантажених зерном кукурудзи, фактична загальна маса нетто складає 194700 кг, що на 11700 кг менше проти даних, вказаних у накладній; щільність закриття розвантажувальних люків не забезпечує збереження вантажу при транспортуванні.

При цьому в акті експертизи зазначено:

- при огляді пломбування вагонів встановлено: вагони опломбовані кожен 7 непорушеними пломбами ЗПП з відтиском: Універсал М Варта, УЗ, номери пломб, на металевій плашці значиться: Михайленки ТОВ СП НИБУЛОН, відтиск пломб відповідає даним, вказаним у накладній;

- при зовнішньому огляді встановлено: у вагоні №95831723 зі сторони штурвалів в нижній частині другого (середнього) розвантажувального люка в місці з`єднання кришки і бункера виявлено зазор довжиною 35 см, у якому затиснуті роздавлені зерна кукурудзи, також виявлено механічний вплив на кришку бункера люка у вигляді квадратного сліду, який різко відрізняється відтінком кольору; у вагоні №95758041 з протилежної сторони від штурвалів в нижній частині другого (середнього) розвантажувального люка в місці з`єднання кришки і бункера виявлено зазори, відповідно довжиною 50 см та 35 см, у яких затиснуті роздавлені зерна кукурудзи, також виявлено механічний вплив на кришку бункера другого (середнього) люка у вигляді квадратного сліду, який різко відрізняється відтінком кольору; у вагоні №58567637 зі сторони від штурвалів в нижній частині першого та другого (середнього) від сходів розвантажувального люка в місці з`єднання кришки і бункера виявлено зазори, відповідно довжиною 40 см та 55 см, у яких затиснуті роздавлені зерна кукурудзи, також виявлено механічний вплив на кришку бункера другого (середнього) люка у вигляді квадратного сліду, який різко відрізняється відтінком кольору

- при знятті ЗПП у присутності експерта на верхніх завантажувальних люках та огляду поверхні місткості вантажу через завантажувальні люки визначено, що: у вагоні №95831723 між другим та третім люками від сходів є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) завглибшки візуально до 0,6 м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою близько 1,3 м по ширині вагону, характерній для стікаючого вантажу вниз, у бік середнього розвантажувального люка (зі сторони штурвалів), який має зазор з затиснутим зерном кукурудзи та механічний вплив; у вагоні №95758041 між другим, третім та четвертим люками від сходів є конусоподібне поглиблення вантажу на довжині близько 3,8 м, у вигляді воронок (порожнин) завглибшки візуально: між другим та третім до 0,7 м, між третім і четвертим - до 0,4 м від поверхні вантажу, з чітко позначеними смугами по ширині вагону, характерними для стікаючого вантажу вниз, у бік середнього та третього розвантажувальних люків (з протилежної сторони від штурвалів), які мають зазори з затиснутим зерном кукурудзи та механічний вплив на середньому люкові; у вагоні №58567637 між першим, другим та третім люками від сходів є конусоподібне поглиблення вантажу на довжині близько 4,5 м, у вигляді воронки (порожнини) завглибшки візуально: між першим та другим до 0,5 м, між другим та третім до 0,85 м від поверхні вантажу, з чітко позначеними смугами по ширині вагону, характерними для стікаючого вантажу вниз, у бік першого та середнього розвантажувальних люків (зі сторони штурвалів), які мають зазори з затиснутим зерном кукурудзи та механічний вплив на середньому люкові. В інших завантажувальних люках оглянутих трьох вагонів поверхня вантажу рівна, без поглиблень. Візуально вільний простір у вагонах дозволяє поміститися нестачі вантажу.

17.05.2019 листом за №17/35 ТОВ СП "Нібулон" звернулось до начальнику станції Миколаїв-Вантажний з повідомленням про складення комерційного акту з порушенням п.9 Правил складання актів та надало зауваження вантажоодержувача до розділу Д.

Також 17.05.2019 позивач звернувся до начальнику виробничого підрозділу Одеської алізниці зі скаргою №17-5/35 на оформлення комерційного акту з порушенням правил складання актів, в якій просив надати розпорядження керівництву станції Миколаїв-Вантажний про переоформлення комерційного акту від 11.05.2019 №415207/43.

20.05.2019 за №ДН-5-05/375 надійшла відповідь на скаргу щодо переофомлення комерційного акту, в якій повідомлено про те, що дії працівників станції Миколаїв-Вантажний регламентовані нормативними документами та їм не протиречать.

Згідно з довідкою ТОВ СП "Нібулон" від 05.08.2019 №11617/3-19/27 станом на 09.05.2019 дійсна вартість однієї тонни вантажу (кукурудза), що було прийнято до перевезення та відправлено зі станції Пальміра за накладною №41464975 від 05.05.2019 у вагонах №№95831723, 95758041, 58567637 складала 4800 грн. в т.ч. ПДВ (без включення провізних платежів). Відповідно до даних, що містяться у вказаній накладній, у вагоні №95831723 було передано до перевезення 68450 кг вантажу, у вагоні №95758041 - 68950 кг та у вагоні №58567637 - 69000 кг.

Згідно з розрахунком вартості недостачі вантажу, який здійснений позивачем, із врахуванням норми недостачі вантаж 0,5% маси нетто вантажу (природна втрата), маса відповідальної недостачі вантажу у вагонах №95831723 становить 8917,20 грн., №95758041 - 19225,20 грн., №58567637 - 23064 грн.

Вказані обставини стали підставою для звернення ТОВ СП «Нібулон» до Господарського суду Одеської області з відповідним позовом про стягнення з АТ «Українська залізниця» про стягнення 51206,40 грн.

Оцінюючи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального права, перевіривши дотримання судом норм процесуального законодавства, в контексті встановлених обставин, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Згідно зі ст. 908 Цивільного кодексу України перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення. Загальні умови визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами, що видаються відповідно до них.

Відповідно до ч.3 ст. 909 Цивільного кодексу України укладення договору перевезення вантажу підтверджується складанням транспортної накладної.

Згідно з ч.5 ст. 307 Господарського кодексу України умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб`єктів господарювання за цими перевезеннями встановлюється транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами .

Згідно з ч.2 ст. 1 Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1998 №457 передбачено, що Статут визначає права, обов`язки і відповідальність залізниць, а також підприємств, організацій, установ і громадян, які користуються залізничним транспортом.

В силу приписів ч.3 ст. 909 Цивільного кодексу України, ч.2 ст. 307 Господарського кодексу України, ст. 6 Статуту залізниць України наявна у матеріалах справи залізнична накладна №41464975 від 05.05.2019 свідчить про укладення між відправником (позивач) і залізницею (відповідач) договору перевезення вантажу на користь вантажоодержувача (позивач), яким і подано позов до суду, що відповідає вимогам п."б" ст. 130 Статуту залізниць України.

Залізнична накладна свідчить, що завантаження вантажу у вагон здійснювалося відправником, а відповідно до вимог ч.3 ст. 308 Господарського кодексу України, які кореспондуються з вимогами ч.2 ст. 917 Цивільного кодексу України, вантажовідправник зобов`язаний підготувати вантаж до перевезення з урахуванням необхідності забезпечення транспортабельності та збереження його в процесі перевезення і має право застрахувати вантаж у порядку, встановленому законодавством. Аналогічні вимоги щодо обов`язку вантажовідправника підготувати вантаж до перевезення містяться і у п.4 Правил приймання вантажів до перевезення, затверджених наказом Міністерства транспорту України 21.11.2000 №644, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24.11.2000 за №861/5082.

В силу вимог ч.1 ст. 918 Цивільного кодексу України завантаження (вивантаження) вантажу здійснюється організацією, підприємством транспорту або відправником (одержувачем) у порядку, встановленому договором, із додержанням правил, встановлених транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

Статтею ст. 38 Статуту залізниць України передбачено, що завантажені контейнери, а також криті вагони (у тому числі ізотермічні) і цистерни пломбуються тим підприємством, організацією, засобами яких провадиться навантаження. Перелік вантажів, що допускаються до перевезення у вагонах без пломб, технічні умови виготовлення пломб, а також порядок пломбування вагонів і контейнерів встановлюються Правилами.

У п.3 Правил пломбування вагонів і контейнерів, затверджених наказом Міністерства транспорту України №542 від 20.08.2001, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України за №793/5984 10.09.2001, встановлено, що завантажені криті вагони, ізотермічні, хопери-зерновози, цистерни і контейнери пломбуються: ЗПП (пломбами) залізниці, коли вантаж завантажено залізницею; ЗПП (пломбами) відправника, коли вантаж завантажено відправником.

Відомості, які наведені у залізничній накладній №41464975 від 05.05.2019 свідчать, що завантаження вантажу у вагони здійснено відправником і ним же вказані вагони запломбовані ЗПП. В свою чергу перевізником жодних зауважень щодо неправильного накладення ЗПП на вагони або відсутності ЗПП на вагонах не надано і вантаж прийнятий до перевезення.

Відповідно до ст.6 Статуту визначено, що накладна - це основний перевізний документ встановленої форми, оформлений відповідно до цього Статуту та Правил, і наданий залізниці відправником разом з вантажем. Накладна є обов`язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої сторони - одержувача.

Таким чином, між ТОВ СП «Нібулон» (відправник) та ПАТ «Українська залізниця» (перевізник) був укладений договір перевезення вантажу на користь вантажоодержувача, яким теж є ТОВ СП «Нібулон».

Згідно з ст.ст.22, 23 Статуту залізниць України за договором залізничного перевезення вантажу залізниця зобов`язується доставити ввірений їй вантажовідправником вантаж у пункт призначення в зазначений термін і видати його одержувачу, а відправник зобов`язується сплатити за перевезення встановлену плату. Відправники повинні надати станції навантаження на кожне відправлення вантажу заповнену накладну (комплект перевізних документів). Станція призначення видає накладну одержувачу разом з вантажем.

Відповідно до ст.31 Статуту залізниць України придатність рухомого складу для перевезення вантажу в комерційному відношенні визначається: вагонів - відправником, якщо завантаження здійснюється його засобами, або залізницею, якщо завантаження здійснюється засобами залізниці.

Відповідно до ст. 52 Статуту залізниць України на станціях призначення залізниця зобов`язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу у разі: прибуття вантажу у пошкодженому вагоні (контейнері), а також у вагоні (контейнері) з пошкодженими пломбами відправника або пломбами попутних станцій; прибуття вантажу з ознаками недостачі, псування або пошкодження під час перевезення на відкритому рухомому складі або у критих вагонах без пломб, якщо таке перевезення передбачене Правилами; прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача у розмірах, передбачених Правилами.

Згідно з абз.1 ст.114 Статуту залізниць України залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, а саме: а) за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі.

Згідно зі ст.113 Статуту залізниць України за незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу залізниці несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них причин.

Відповідно до ст.129 Статуту залізниць України обставини, які можуть бути підставою для матеріальної відповідальності зокрема, залізниці, під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Комерційний акт складається для засвідчення, зокрема, обставини невідповідності маси вантажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах. Залізниця зобов`язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу. В усіх інших випадках обставини, що виникли в процесі перевезення вантажу, багажу і вантажобагажу і які можуть бути підставою для матеріальної відповідальності, оформляються актами загальної форми.

Згідно п.16 Правил складання актів (стаття 129 Статуту), затверджених наказом Міністерства транспорту України від 28.05.2002 №334, у разі відмови начальника станції від складання комерційного акта (акта загальної форми) або оформлення акта з порушенням цих Правил одержувач має право до вивезення вантажу зі станції, а при вивантаженні на місцях незагального користування протягом 24 годин з моменту прийняття від залізниці вагона (контейнера) з вантажем подати про це письмову скаргу начальнику Дирекції залізничних перевезень (далі Дирекція) безпосередньо або через начальника станції. При поданні скарги через начальника станції або безпосередньо начальнику Дирекції одержувачу видається розписка про прийняття скарги.

Відповідно до п.17 Правил складання актів начальник Дирекції на скаргу про відмову від складання комерційного акта (акта загальної форми) або про неправильне його оформлення повинен дати мотивовану відповідь по суті скарги: стосовно швидкопсувних вантажів - протягом доби, а стосовно інших вантажів - не пізніше триденного терміну після отримання скарги. У разі обґрунтованості скарги начальник Дирекції дає розпорядження про складання комерційного акта (акта загальної форми) або про переоформлення акта. У цьому разі плата за зберігання вантажу, а також за користування вагоном (контейнером) протягом часу затримки складання акта з одержувача не стягується.

Якщо начальник залізничної станції необґрунтовано відмовився скласти комерційний акт або акт загальної форми, вантажоодержувач має право оскаржити таку відмову в порядку, передбаченому п.16 Правил складання актів, і здійснити приймання вантажу відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.65 №П-6, Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.66 №П-7, Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України, затвердженої спільним наказом Державного комітету нафтової, газової та нафтопереробної промисловості України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту України, Державного комітету по стандартизації, метрології та сертифікації України, Державного комітету статистики України від 02.04.98 №81/38/101/235/122. У разі додержання порядку оскарження відмови начальника станції у складанні зазначених актів вантажоодержувач має право звернутися до залізниці з претензією або позовом, до яких необхідно додати докази оскарження дій начальника залізничної станції та акти приймання вантажу.

Як зазначалося раніше, 10.05.2019 позивач звернувся до начальника виробничого підрозділу Одеської залізниці із скаргою №7200/3-19/34 на відмову у складанні комерційного акту, згідно з якою просив забезпечити участь представника залізниці у перевірці маси вантажу у вагонах №95831723, 95758041, 58567637, які прибули за накладною №41464975 від 05.05.2019 та скласти відповідний комерційний акт.

У листі від 11.05.2019 за №11-2/35, який одержаний станцією Миколаїв-Вантажний 11.05.2019, позивач повідомив залізницю, що при визначенні на вагах маси брутто вагонів №95831723, 95758041, 58567637, які прибули за накладною №41464975 від 05.05.2019 було виявлено невідповідність маси брутто вантажу зерно кукурудзи у розмірі - 2100 кг, - 4350 кг, - 5200 кг відповідно, порівняно з даними, які зазначені у перевізному документі.

11.05.2019 було складено комерційний акт №415207/43 від 11.05.2019, яким встановлено, що за документом значиться: зерно кукурудзи, завантажено насипом, у вагоні №95831723 вага нетто - 68450 кг, тара - 21350 кг, 7ЗПП відправника Варта-Універсал; у вагоні №95758041 вага нетто - 68950 кг, тара - 21450 кг, 7ЗПП відправника Варта-Універсал; у вагоні №58567637 вага нетто - 69000 кг, тара - 20700 кг, 7ЗПП відправника Варта-Універсал. Фактично при перевірці виявлено: вагони прибули у комерційно-справному стані, усі ЗПП відправника у наявності, справні, відповідають документу. Вагон №95831723 вага брутто - 87650 кг, тара перевірена - 21400 кг, нетто - 66250 кг, що на 2200 кг менше документа; вагон №9575804 вага брутто - 86050 кг, тара перевірена - 21450 кг, нетто - 64600 кг, що на 4350 кг менше документа, вагон №58567637 вага брутто - 84550 кг, тара перевірена - 20700 кг, нетто - 53850 кг, що на 5150 кг менша документа.

Також, як зазначалося раніше, в акті експертизи регіональної Торгово-промислової палати Миколаївської області від 11.05.2019 №120-0558 при зважуванні і огляді трьох залізничних вагонів №95831723, №95758041, №58567637 за непорушеними пломбами відправника, завантажених зерном кукурудзи, фактична загальна маса нетто складає 194700 кг, що на 11700 кг менше проти даних, вказаних у накладній; щільність закриття розвантажувальних люків не забезпечує збереження вантажу при транспортуванні.

Обставини, зазначені у висновку регіональної Торгово-промислової палати Миколаївської області від 11.05.2019 №120-0558, мали бути відображені в комерційному акті, але в порушення ст.ст. 52, 129 Статуту залізниць України перевізник комерційний акт не склав, що є порушенням вимог ст. 129 Статуту залізниць України покладає такий обовязок на перевізника у разі, якщо про існування нестачі заявляє одержувач вантажу.

Судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що, з огляду на наявні в матеріалах справи докази, позивачем у належний спосіб доведено прибуття на станцію призначення вагону з вантажем у технічно несправному стані, внаслідок чого могла виникнути нестача, в тому числі у процесі перевезення.

При цьому, колегією суддів не можуть бути взяті до уваги посилання відповідача на те, що вантажовідправником було самостійно визначено масу вантажу перед відправленням вагонів, без участі представника відповідача, оскільки будь-яких зауважень щодо маси вантажу з боку перевізника при прийнятті вантажу до перевезення та укладанні договору перевезення (накладної) не було, відповідні докази відсутні в матеріалах справи. Також в матеріалах справи відсутні докази невірного визначення маси вантажу при навантаженні вантажу у відповідний вагон. Між тим, ст. 24 Статуту залізниць України передбачено право залізниці перевіряти кількість та масу переданого до перевезення вантажу.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що згідно зі ст.52 Статуту залізниць України залізниця зобов`язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу у разі прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача.

Керуючись п. "а" ст.129 Статуту залізниць України, позивач листом від 20.09.2017р. №12530/3-17/35 заявив про існування обставин невідповідності маси вантажу у спірному вагоні та вимагав перевірити масу вантажу, у зв`язку з чим залізниця була зобов`язана скласти відповідний комерційний акт.

Встановити відповідальність залізниці можливо і на підставі інших доказів, оскільки відповідно до п. "б" ст.130 Статуту залізниць України право на пред`явлення претензій на позовів претензій та позовів до залізниць має вантажоодержувач за умови пред`явлення накладної, комерційного акту і документа, що засвідчує кількість і вартість відпрравленого вантажу. Якщо у складанні комерційного акту відмовлено, замість нього подається документ, що підтверджує скаргу про цю відмову.

Як вбачається з матеріалів справи та зазначалося раніше, позивач заявив про існування обставин невідповідності маси вантажу у спірному вагоні та вимагав перевірити масу вантажу, однак залізниця відмовилась від складання комерційного акту. Позивачем з дотриманням законодавством порядку було подано скаргу на відмову у складенні комерційного акту.

Разом з тим, відповідачем не надано жодних доказів того, що спірний вагон за спірною накладною прибув на станцію призначення в технічно справному стані.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що Правилами користування вагонами і контейнерами, затвердженими Наказом Міністерства транспорту України від 25.02.1999 №113, не передбачено ані права, ані обов`язку вантажоодержувача вносити до пам`яток про забирання вагонів будь-які зауваження, у тому числі і щодо технічного стану вагону, тобто пам`ятка не свідчить про будь-які інші обставини, крім того факту, що залізниця передала, а вантажоодержувач прийняв відповідний вагон. Законодавством не передбачено обов`язку вантажоодержувача вносити до цього документу будь-які інші відомості.

Отже, відсутність таких зауважень у відповідній пам`ятці не спростовує жодних обставин, наведених у позовній заяві, так само як і не доводить відсутності вини перевізника у нестачі вантажу.

З огляду на вищевикладене, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду вважає помилковим висновок суду першої інстанції про наявність обопільної вини як ТОВ СП «Нібулон», так і АТ «Українська залізниця».

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що в даному випадку йдеться про відшкодування фактичних збитків у розмірі дійсної вартості недостачі вантажу, а відтак у суду першої інстанції були відсутні підстави для часткового задоволення позовних вимог щ/за наявності вини перевізника у недостачі вантажу під час його перевезення.

Також судом апеляційної інстанції не приймаються до уваги посилання відповідача на положення п. «а» ст.111 Статуту залізниць України.

Вказана норма передбачає можливість звільнити залізницю від відповідальності за нестачу вантажу у випадку одночасної наявності двох умов: вантаж прибув у непошкодженому вагоні і з непошкодженими пломбами відправника.

Як вбачається з доданих до позовної заяви доказів (зокрема, акту експертизи РТПП Миколаївської області, акту приймання вантажу за кількістю) на станцію призначення відповідний вагон прибув технічно несправним (пошкодженим). Технічна несправність вагону полягає у механічному пошкодженні розвантажувальних люків вагону, наявність зазорів, через які проглядається вантаж і через які можливе просипання вантажу. І ці пошкодження виникли саме під час перевезення вантажу залізницею, оскільки на станції відправлення даний вагон був у всіх відношеннях справний, підстав для відмови у користуванні цим вагоном у вантажоодержувача не було. Крім того, сама залізниця прийняла переданий вантаж до перевезення у спірному вагоні без будь-яких зауважень до його технічного чи комерційного стану.

Враховуючи викладене, звільнити залізницю від відповідальності, у зв`язку з тим, що вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника не вбачається за можливе, оскільки відповідний вагон прибув пошкодженим.

Крім того, ч. 2 п. "а" ст.111 Статуту залізниць України взагалі не може бути застосована до правовідносин, що склались у даній справі, оскільки вона передбачає можливість звільнити залізницю від відповідальності за нестачу вантажу у випадку, якщо вантаж надійшов у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника.

Згідно з п.1 Правил перевезення вантажів у вагонах відкритого типу, затверджених Наказом Міністерства транспорту України від 20.08.2001 №542, у вагонах відкритого типу (на платформах, у напіввагонах і ін.) допускається перевезення вантажів, зазначених у додатку.

Зернові вантажі не віднесено до додатку зазначених Правил, а отже перевезення у вагонах відкритого типу не допускається.

Також, відповідно до ст.31 Статуту залізниць України залізниця зобов`язана подавати під завантаження справні, придатні для перевезення відповідного вантажу вагони.

Крім того, як зазначено у відомостях вагонів за спірною накладною рід вагону «ЗРВ» (зерновоз), у зв`язку з чим вагони, у яких виявлено нестачу вантажу, не відносяться до відкритого рухомого складу, а отже, звільнення відповідача від відповідальності за нестачу вантажу на підставі положень ст. 111 Статуту залізниць України у даному випадку неможливе.

Крім того, відповідно до п.3.9 роз`яснень ВГСУ №04-5/601 від 29.05.2002 "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею", коли технічна несправність мала прихований характер або виникла у процесі перевезення вантажу - відповідальність за нестачу вантажу покладається на перевізника, а прихованими є такі технічні несправності, які не могли бути виявлені відправником під час звичайного огляду вагону або контейнера. У такому разі відповідальність за незбереження вантажу покладається на залізницю.

З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції вважає слушними доводи апелянта в частині того, що вантажовідправником вжито всіх необхідних заходів для збереження вантажу під час його перевезення, як це передбачено вимогами чинного законодавства, а відповідні вагони на станції відправлення був у технічно справному стані, проте прибув з вантажем вже в технічно несправному стані.

Таким чином, враховуючи вищевикладені обставини, позовні вимоги ТОВ СП «НІБУЛОН» про стягнення збитків в сумі 51 206,40 грн. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Стосовно стягнення з відповідача витрат, пов`язаних із залученням експертів РТПП Миколаївської області, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає наступне.

В п.1 ч.4 ст.129 Господарського процесуального кодексу України зазначено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову на відповідача.

Згідно з п.2 ч.3 ст. 129 Господарського процесуального кодексу до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи.

На підтвердження понесених витрат, пов`язаних із залученням експертів РТПП Миколаївської області, ТОВ СП «Нібулон» було надано відповідні підтверджуючі документи до позовної заяви.

Таким чином до складу судових витрат, які підлягають відшкодуванню за рахунок АТ «Українська залізниця», судом включаються витрати позивача по оплаті судового збору в сумі 1921,00 грн. та вартості експертизи у розмірі 2496,00 грн., проведення якої підтверджується договором про надання послуг №938 від 30.08.2016, актом приймання-передачі наданих послуг від №1200588 від 05.05.2019, рахунком на оплату №120-0588 від 15.05.2019, платіжним дорученням №22960 від 21.05.2019.

Висновок суду першої інстанції в частині того, що кошти згідно платіжного доручення сплачені за перевантаження вантажу судова колегія вважає помилковим, оскільки здійснення вказаної операції необхідно було для встановлення обсягу нестачі вантажу.

Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції було невірно застосовано норми матеріального права, а висновки суду не відповідають обставинам справи.

Відповідно до ч.1 ст.277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, Південно-західний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство Нібулон на рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2019 по справі №916/2374/19 підлягає задоволенню, а рішення суду - частковому скасуванню, з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Згідно п.2 ч.1 ст.129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, п.п. 3, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство Нібулон на рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2019 по справі №916/2374/19 задовольнити.

Рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2019 по справі №916/2374/19 скасувати частково, виклавши резолютивну частину рішення в наступній редакції:

«Задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство Нібулон до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» про стягнення 51206,40 грн. у якості відшкодування збитків, завданих нестачею вантажу.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (вул. Тверська, 5, м.Київ, 03680, ) в особі регіональної філії «Одеська залізниця» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство Нібулон (54002, м.Миколаїв, вул. Каботажний спуск, 1, ) 51206,40 грн. у якості відшкодування збитків, завданих нестачею вантажу.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (вул. Тверська, 5, м.Київ, 03680, ) в особі регіональної філії «Одеська залізниця» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство Нібулон (54002, м.Миколаїв, вул. Каботажний спуск, 1, ) 960,50 грн. судового збору за подання позовної заяви, а також 2496,00 грн. витрат на проведення експертизи.»

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (вул. Тверська, 5, м.Київ, 03680, ) в особі регіональної філії «Одеська залізниця» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство Нібулон (54002, м.Миколаїв, вул. Каботажний спуск, 1, ) 2881,50 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідні накази.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених п.2 ч.3 ст. 286 ГПК України.

Головуючий Н.М. Принцевська

Судді: Г.І. Діброва

А.І. Ярош