УХВАЛА

12 грудня 2019 року Справа № 913/670/19

м.Харків Провадження №33/913/670/19

Суддя Господарського суду Луганської області Драгнєвіч О.В., розглянувши заяву б/н від 04.12.2019 Товариства з обмеженою відповідальністю Домінант Траст Сервіс про забезпечення позову у справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю відповідальністю Домінант Траст Сервіс , пров.Ломоносова, буд.5, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93403

до відповідача-1: Головного управління Національної поліції в Луганській області, вул.Вілєсова, буд.1, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93406

відповідача-2: Приватного підприємства Юридична фірма Каррал , вул.Менделєєва, буд.12, кім.19, м.Рубіжне Луганської області, 93000

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору,

без виклику представників сторін,

В С Т А Н О В И В:

10.12.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю відповідальністю Домінант Траст Сервіс звернулось до Господарського суду Луганської області з позовом до Головного управління Національної поліції в Луганській області та Приватного підприємства Бридична фірма Карал , в якому просить:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Головного управління Національної поліції в Луганській області про визначення учасника ПП Юридична фірма Каррал за процедурою відкриті торги за ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт (Реконструкція гуртожитку під житловий будинок за адресою: Луганська обл., м. Севєродонецьк, вул. Маяковського, 20 а) ДСТУ Б.Д.1.1- 1:2013, переможцем, оформлене протоколом засідання тендерного комітету 28.10.2019, №146/111/22-2019;

- визнати недійсним укладений 29.11.2019 за результатам відкритих торгів між Головним управлінням Національної поліції в Луганській області та Приватним підприємством Юридична фірма Каррал договір № 745 про реконструкцію гуртожитку під житловий будинок за адресою: Луганська область, м.Сєвєродонецьк, вул.Маяковського, 20а.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що Головним управлінням Національної поліції у Луганській області 08.10.2019 на електронному майданчику prozorro.gov.ua було опубліковано інформацію про проведення процедури закупівлі.

Участь у процедурі закупівлі взяли 4 підприємства з наступними пропозиціями:

1) ПП Юридична фірма Каррал - 20 900 000,00 UAH з ПДВ;

2) ТОВ БК БУДСИСТЕМА - 21 000 000 00 UAH з ПДВ;

3) ТОВ Домінант Траст Сервіс - 27 748 544,10 UAH з ПДВ;

4) ПП Ромалекс - 27 813 333,47 UAH з ПДВ.

28.10.2019 замовником було прийнято рішення про визнання учасника ПП Юридична фірма Каррал за процедурою відкриті торги за ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт (Реконструкція гуртожитку під житловий будинок за адресою: Луганська обл., м. Севєродонецьк. вул. Маяковського. 20 а) ДСТУ Б.Д.1.1- 1:2013, переможцем, оформлене протоколом засідання тендерного комітету 28.10.2019, №146/111/22-2019.

29.11.2019 за результатам відкритих торгів між Головним управлінням Національної поліції в Луганській області та Приватним підприємством Юридична фірма Каррал укладено договір № 745 про реконструкцію гуртожитку під житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 область, АДРЕСА_2 , вул.Маяковського, 20а.

Ознайомившись із тендерними пропозиціями учасників, позивач вважає, що існують обґрунтовані підозри, що учасниками процедури закупівлі (зокрема першим та четвертим - ПП Юридична фірма Каррал і ПП Ромалекс, вчинялися антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів. Крім того, за твердженням позивача тендерна пропозиція переможця не відповідає вимогам, встановленим тендерною документацією замовника.

Зокрема, позивач вважає що учасники ПП Юридична фірма Каррал і ПП Ромалекс є пов`язаними особами, про що свідчить, на думку позивача, виявлена ним інформація про зазначення контактного телефону та адреси учасниками в різні періоди та прийняття цими учасниками участі одночасно у деяких процедурах закупівлі.

Допущення замовником таких учасників до участі у процедурі закупівлі є порушенням п.7 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, позивач посилається на порушення замовником ч.4 ст.28 вказаного закону, прийняття до розгляду та визначення переможцем пропозиції ПП Юридична фірма Каррал, яка не відповідала вимогам ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерній документації, оскільки за твердженням позивача:

1) у наданій довідці про досвід виконання аналогічних робіт визначені роботи, які не є аналогічні предмету закупівлі, адже підприємством надано довідку про виконання робіт по капітальному ремонту, в той час як предметом закупівлі є реконструкція;

2) у складі тендерної документації учасником не надано розрахунку вартості експлуатації будівельних машин і механізмів (з економічним обгрунтуванням змін): розрахунком вартості машино-години, власної будівельної техніки, вартості оренди машино-години орендованої будівельної техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення (за його наявності), або листа-роз`яснення з зазначенням підстав неподання такого розрахунку.

Враховучи зазначене, позивач просить задовольнити позов та визнати недійсним вказане рішення тендерного комітету щодо визначення переможцем процедури ПП Юридична фірма Каррал та укладений відповідачами договір № 745 від 29.11.2019 про реконструкцію гуртожитку під житловий будинок, посилаючись на положення ст.ст.203, 215 ЦК України.

10.12.2019 був проведений автоматизований розподіл справи та для її розгляду визначено суддю Драгнєвіч О.В., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу між суддями.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 12.12.2019 позовну заяву Домінант Траст Сервіс залишено без руху на підставі ч.1 ст.174 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку із недодержання вимог п.п.5, 8 ч.1 ст.162, ч.2 ст.164 Господарського процесуального кодексу України; встановлено строк - протягом 10 днів з дня вручення ухвали суду усунути недоліки позовної заяви.

Разом з позовною заявою через канцелярію суду 10.12.2019 позивачем подано заяву про вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони ГУ НПУ у Луганській області, ПП Юридична фірма Каррал та їх службовим особам вчиняти дії, спрямовані на виконання обов`язків за договором, у тому числі щодо виконання будь-яких робіт, поставки будь-яких матеріалів, програмного забезпечення чи надання будь-яких послуг, виконання, будь-яких грошових розрахунків, обумовлених договором №745 про реконструкцію гуртожитку під житловий будинок, до моменту розв`язання судом спору.

Згідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 10.12.2019 відповідна заява була передана для розгляду судді Драгнєвіч О.В.

Зокрема, обґрунтовуючи необхідність вжиття відповідних заходів забезпечення позову, позивач зазначає, що у випадку задоволення позовних вимог майбутнє рішення суду матиме правовий сенс, оскільки порушені права позивача, за захистом яких він звернувся, будуть поновлені шляхом повернення всіх учасників процедури закупівлі у попереднє становище, тобто у відповідача і вже не буде необхідності в послугах переможця ПП Юридична фірма Каррал , якщо такі вже будуть фактично надані, а джерела фінансування вичерпані, внаслідок чого неможливо буде в майбутньому відновити в повному обсязі правовий стан, який існував до імовірного порушення права позивача.

Виходячи зі змісту вимог, які заявлені в позові, позивач вважає, що належним заходом забезпечення позову є заборона сторонам договору виконувати його до моменту розв`язання судом спору. Співмірність заборони вчиняти дії щодо виконання договору полягає, на думку позивача у спрямованості на запобігання можливим порушенням його охоронюваних законом інтересів, не перешкоджаючи господарській діяльності відповідачів, забороняючи виконувати сумнівне зобов`язання, та забезпечуючи в подальшому можливість виконання рішення суду.

Розглянувши доводи, викладені позивачем в заяві про забезпечення позову та надаючи їй правову оцінку, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно з ч.1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується:

1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;

2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;

3) встановленням обов`язку вчинити певні дії;

4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання;

5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;

6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;

7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору;

8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності;

9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;

10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1 - 9 цієї частини.

Враховуючи положення ч. 1 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України, заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.

За приписами ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Отже, питання задоволення заяви сторони у справі про застосування заходів до забезпечення позову вирішується судом в кожному конкретному випадку виходячи з характеру обставин справи, що дозволяють зробити висновок щодо утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду у випадку невжиття заходів забезпечення позову.

Так, за жодних умов заходи забезпечення позову не можуть бути використані як санкція для відповідача або як спосіб примусити відповідача діяти певним чином під загрозою заподіяння збитків шляхом вжиття заходів забезпечення позову, а також не можуть бути наслідком зловживання позивачем своїми правами на шкоду відповідачеві з санкціонованого дозволу суду.

Суд наразі зауважує про те, що застосовуючи той чи інший вид забезпечення позову, суд, і зокрема сам позивач, не завжди може знати про реальний стан речей та наслідки вжиття такого заходу для відповідача, проте суд діє на підставі доказів та фактів, наданих позивачем.

Під час вирішення питання про забезпечення позову, також слід врахувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з наслідками вжиття заходів забезпечення позову для інших заінтересованих осіб.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся до суду, зокрема з позовом про визнання недісними рішення тендерного комітету Головного управління Національної поліції в Луганській області про визначення учасника ПП Юридична фірма Каррал переможцем, оформлене протоколом засідання тендерного комітету 28.10.2019, №146/111/22-2019 та договору № 745 від 29.11.2019 про реконструкцію гуртожитку під житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 область, АДРЕСА_2 , вул.Маяковського, 20а, укладеного за результатам відкритих торгів між Головним управлінням Національної поліції в Луганській області та Приватним підприємством Юридична фірма Каррал.

Ухвалою суду від 12.12.2019 вказаний позов залишено без руху у зв`язку із виявленими недоліками, надано позивачу час для їх усунення.

Разом з цим судом враховується позиція, викладена в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 року у справі №910/1040/18, згідно якої в окремих немайнових спорах має досліджуватися питання, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Крім того, адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії (висновки про застосування норм права, які викладені в постанові Верховного Суду від 25.05.2018 року у справі №916/2786/17).

Суд приймає до уваги, що обранням належного, відповідно до предмета спору, заходу до забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу до забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та як наслідок ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, що не є учасниками цього судового процесу.

Таким чином, необхідною умовою вжиття заходів для забезпечення позову є наявність обставин, які свідчать про те, що в разі невжиття таких заходів можуть виникнути перешкоди щодо виконання рішення. Інститут забезпечення позову в господарському процесі існує виключно з метою забезпечення гарантії виконання майбутнього судового рішення.

Як вже зазначалося вище, застосовуючи той чи інший вид забезпечення позову, суд, і зокрема сам позивач, не завжди може знати про реальний стан речей та наслідки вжиття такого заходу для відповідача. проте суд діє на підставі доказів та фактів, наданих позивачем.

Наразі, обґрунтовуючи необхідність застосування такого заходу як заборона виконувати договір, позивач послався зокрема на відсутність потенційних збитків чи інших ризиків у відповідачів у зв`язку із застосуванням такого заходу, який за твердженням останнього також не перешкоджає господарській діяльності відповідачів.

Разом з цим, як вбачається зі змісту позову, позивач зазначає про те, що ознайомившись із тендерними пропозиціями учасників у нього виникли «обґрунтовані підозри» щодо пов`язаності окремих учасників та вчинення ними антиконкурентних дій під час прийняття участі в процедурі закупівлі, а також неправомірного визнання учасника переможцем через невідповідність його пропозиції відповідним вимогам.

Наразі у відповідності до положень ст.202 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом не дійсним.

Зі змісту укладеного між відповідачами договору№ 745 від 29.11.2019 вбачається, що метою його укладення і відповідно проведенням процедури закупівлі є проведення підрядних робіт з реконструкції гуртожитку саме під житловий будинок замовника за адресою: вул.Маяковського, 20 а, м.Сєвєродонецьк Луганської області зі строком виконання робіт до 20.12.2019, що не може не враховуватися судом.

Крім того, суд звертає увагу на те, що у відповідності до положень п.п.4.1, 4.2 договору, сторонами було погоджено, що розрахунки будуть проводитися шляхом оплати замовником робіт, які є предметом цього договору, лише після виконання робіт, та підписання обома сторонами акту здачі-приймання виконаних ремонтно-будівельних робіт протягом 10 робочих днів з моменту підписання.

Розрахунки за виконані роботи проводитимуться в межах фактичних надходжень грошових коштів на розрахунковий рахунок замовника, шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок виконавця.

Водночас, суд також відзначає, що при оцінці необхідності забезпечення позову для захисту ймовірно порушених інтересів позивача та співрозмірності наслідків вжиття/невжиття заходів забезпечення, суд враховує ступінь доведеності позивачем зв`язку змісту порушеного права та інтересу зі способом та наслідками забезпечення позову.

Адже, ймовірне задоволення позовних вимог не призведе до автоматичного та безумовного визнання позивача переможцем процедури закупівлі чи визнання за ним права на реконструкцію вказаного об`єкту.

Разом з цим, вирішуючи зазначене клопотання, суд також приймає до уваги те, що згідно даних, наявних в позовному матеріалі, позивач - ТОВ Домінант Траст Сервіс вже зверталося до Антимонопольного комітету України зі скаргою про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку замовника Головного управління Національної поліції в Луганській області, зокрема наводячи в обґрунтування і вказані у позові доводи.

За результатами розгляду скарги позивача постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель була надана оцінка вказаним обставинам та рішенням від 22.11.2019 ТОВ Домінант Траст Сервіс відмовлено в у задоволенні скарги.

Зазначене рішення є чинним, наразі позивачем не оскаржено в судовому порядку.

Крім того, виходячи з предмету позову у даній справі та з урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про не обґрунтованість заяви про забезпечення позову та про відсутність підстав для її задоволення, оскільки в даному випадку запропонований заявником спосіб забезпечення позову має ознаки вирішення справи по суті (є фактично тотожним задоволенню заявлених позовних вимог), оскільки унеможливлює подальше вчинення відповідних дій сторонами, пов`язаних з виконання договірних зобов`язань між ними.

Відповідна правова позиція викладена зокрема в постанові Верховного Суду від 09.10.2018 у справі №920/407/18, що враховується судом.

Таким чином, суд не вбачає достатніх та обгрунтованих підстав, які б вказували на необхідність забезпечення позову та за вказаних обставин, які б свідчили про очевидну небезпеку заподіяння шкоди правам та інтересам позивача, захист яких стане взагалі неможливим без вжиття таких заходів, або ж для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат.

З огляду на викладене суд, дійшов висновку, про відмову у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю Домінант Траст Сервіс про забезпечення позову.

На підставі ст.129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір в сумі 960 грн 50 коп., сплачений за подання заяви про забезпечення позову, покладається на заявника Товариство з обмеженою відповідальністю Домінант Траст Сервіс .

Керуючись ст.ст. 129, 136 - 140, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд

У Х В А Л И В:

У задоволенні заяви б/н від 04.12.2019 Товариства з обмеженою відповідальністю Домінант Траст Сервіс про забезпечення позову у справі №913/670/19 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання 12.12.2019 та може бути оскаржена протягом десяти днів у порядку передбаченому ст.ст. 255-256 Господарського процесуального кодексу України, шляхом подання апеляційної скарги до Східного апеляційного господарського суду (з урахуванням положень п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України).

Суддя О.В. Драгнєвіч