ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/729/17
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Ярош А.І.

суддів: Діброви Г.І., Принцевської Н.М.,

секретар судового засідання - Молодов В.С.,

представники учасників справи:

Від ТОВ ,,КАДОР-ТРЕЙД" - Шпак О.О., довіреність № б/н, дата видачі : 02.12.19;

Вільний слухач - ОСОБА_1 паспорт № НОМЕР_1 від 11.08.2018 року.

Інші представники в судове засідання не з`явились, про час, дату та місце його проведення повідомлені належним чином,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Теслі Марії Степанівни

на рішення Господарського суду Одеської області від 10 жовтня 2019 року (суддя Лічман Л.В.)

у справі №916/729/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю ,,КАДОР-ТРЕЙД"

до Фізичної особи-підприємця Теслі Марії Степанівни

про стягнення 764229,79 грн,

та за зустрічним позовом фізичної особи-підприємця Теслі Марії Степанівни

до Товариства з обмеженою відповідальністю ,,КАДОР-ТРЕЙД",

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача за зустрічним позовом - Товариство з обмеженою відповідальністю „РУЗАНА-ПЛЮС",

про визнання недійсним нікчемного договору суборенди,

ВСТАНОВИЛА:

24.03.2017р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Кадор- Трейд» (надалі - ТОВ «Кадор-Трейд») звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Тесля Марії Степанівни (надалі - ФОП Тесля М.С.), в якому просило суд стягнути з відповідача на його користь 764044,40грн., з яких: 282591,83грн. заборгованості по сплаті суборендної плати за Договором №07/12/КА від 07.12.2015р.; 68252,93грн. заборгованості по сплаті комунальних та експлуатаційних послуг за Договором №07/12/КА від 07.12.2015р. 293123,82грн. штрафу за несплату суборендної плати за Договором №07/12/КА від 07.12.2015р.; 75360,69грн. штраф за несплату комунальних та експлуатаційних послуг за Договором №07/12/КА від 07.12.2015р.; 4818,47 3% річних за прострочення сплати суборендної плати за Договором №07/12/КА від 07.12.2015р.;1238,81грн. 3% річних за прострочення сплати комунальних та експлуатаційних послуг за Договором №07/12/КА від 07.12.2015р.; 32588,48грн. інфляційного збільшення боргу із суборендної плати; 6254,76грн. інфляційного збільшення боргу зі сплати за комунальні та експлуатаційні послуги, а також покласти на відповідача витрати зі сплати судового збору (11460,67грн).

В обґрунтування позовних вимог ТОВ «Кадор-Трейд» зазначило, що 07.12.2015р. між ним (Орендар) та ФОП Тесля М.С. (Суборендар) був укладений договір суборенди №07/12/КА нежитлового приміщення №76, що розташоване на першому поверсі торгівельного центру по вул.Катерининській,27/1 у м.Одесі. Позивач повністю виконав умови договору , а саме надав, а відповідач прийняв у платне користування нежитлове приміщення, про що свідчить Акт приймання-передачі приміщення від 26.12.2015р. Проте відповідач не виконала свої зобов`язання за вищезазначеним договором у повному обсязі, нею відхилені пропозиції щодо реструктуризації заборгованості, не повернуто приміщення після закінчення строку договору, що і зумовило звернення ТОВ «Кадор-Трейд» до суду з позовом про стягнення з ФОП Тесля М.С. заборгованості у загальному розмірі 764044,40грн.

18.05.2017р. відповідач подала місцевому господарському суду зустрічну позовну заяву до ТОВ «Кадор-Трейд», в якій просила суд визнати нікчемним Договір суборенди №07/12/КА від 07.12.2015р.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 18.05.2017р. прийнято зустрічний позов ФОП Тесля М.С. для спільного розгляду з первісним позовом ТОВ «Кадор-Трейд».

29.05.2017р. ФОП Тесля М.С. подала суду першої інстанції заяву про зміну предмету позову та зустрічну позовну заяву у новій редакції, в якій просила визнати недійсним нікчемний Договір суборенди №07/12/КА від 07.12.2015р.

В обґрунтування зустрічних позовних вимог ФОП Тесля М.С. з посиланням на норми ст.ст.317, ч.4 ст.334, ст.761, ч.2 ст.228, ст.215, 204, ч.1 ст.236 ЦК України, ст.2, ч.5 ст.12 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» зазначила наступне. Відповідно до Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна про об`єкт нерухомості, розташований за адресою: АДРЕСА_1 , власником об`єкту договору суборенди № 07/12/КА є Товариство з обмеженою відповідальністю «РУЗАНА-ПЛЮС». Згідно запису номер 14188954 право власності ТОВ «РУЗАНА-ПЛЮС» було зареєстровано 15.04.2016р. Стосовно правовідносин між власником ТОВ «РУЗАНА-ПЛЮС» та ТОВ «КАДОР-ТРЕЙД» зазначено договір оренди, датований 18 травня 2016 року (номер запису 14559904). Отже ТОВ «Кадор-Трейд», укладаючи договір суборенди №07/12/КА від 07.12.2015р. безпідставно розпорядилося майном, яке на момент правочину (підписання вищезгаданого договору суборенди) не належало ні йому, ні ТОВ "РУЗАНА-ПЛЮС", яке зареєструвало право власності лише 15.04.2016р., отже договір від 07.12.2015р. є недійсним як такий, що не відповідає ст.761 ЦК України та порушує публічний порядок.

Рішенням господарського суду Одеської області від 01.06.2017р. (суддя Оборотова О.Ю.) у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Кадор-Трейд» до Фізичної особи-підприємця Тесля Марії Степанівни про стягнення заборгованості та штрафних санкцій за договором суборенди відмовлено; зустрічні позовні вимоги Фізичної особи-підприємця Тесля Марії Степанівни до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кадор-Трейд» про визнання недійсним договору суборенди задоволено; визнано недійсним договір суборенди №07/12/КА від 07.12.2015р., укладений між ТОВом «Кадор-Трейд» та ФОП Тесля М.С.; стягнуто з ТОВа «Кадор-Трейд» на користь ФОП Тесля М.С. витрати по сплаті судового збору за подання зустрічної позовної заяви у розмірі 1600грн.

Рішення суду обґрунтовано тим, що на момент укладення спірного договору суборенди № 07/12/КА від 07.12.2015, ТОВ "Кадор-Трейд" не мало жодних прав користуватися та розпоряджатися майном, яке знаходиться за адресою: місто Одеса, вул. Катерининська, 27/1.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що зустрічні позовні вимоги ФОП Теслі М.С. до ТОВ "Кадор-Трейд" про визнання недійсним договору суборенди №07/12/КА від 07.12.2015 підлягають задоволенню, у зв`язку з чим відсутні правові підстави у задоволенні позовних вимог ТОВ "Кадор-Трейд" до ФОП Теслі М.С. про стягнення заборгованості та штрафних санкцій за недійсним договором.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 22 серпня 2017 року рішення Господарського суду Одеської області від 01.06.2017 залишено без змін.

Суд апеляційної інстанції в цілому погодився в правильністю вирішення спору, однак виходив з таких підстав.

07.12.2015 у суборенду ФОП Теслі М.С. було передане приміщення в об`єкті нерухомого майна, реєстраційний номер 01, яке не знаходиться за адресою, зазначеною в договорі суборенди, як і в договорі оренди.

В порушення ст. 761 ЦК України оспорюваний договір суборенди від 07.12.2015 не містить будь-яких положень щодо власника об`єкта нерухомого майна за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська, 27/1, та щодо правовстановлюючих документів, що підтверджують право ТОВ "Кадор-Трейд" передавати об`єкт нерухомості в цілому або в частині в суборенду іншим особам.

На момент укладення, договір суборенди не відповідав положенням ч. 1 ст. 761, ч. 1 ст. 774 ЦК України, оскільки цей договір не визначає підставу виникнення у ТОВ "Кадор-Трейд" права передавати у піднайм частину об`єкта нерухомості, що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська, 27/1, приміщення №76 на І поверсі ТЦ та не визначає титульного власника об`єкта нерухомості.

Крім того, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що до складу об`єкта нерухомого майна, окреме приміщення в якому передано в суборенду ФОП, входить приміщення №76 площею 59,0 м2, а не 85,2 м2, як зазначено в договорі суборенди.

Крім того, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про невідповідність спірного договору положенням ст. 760 ЦК України (предмет договору найму), що застосовується до договору суборенди згідно з ч. 3 ст. 774 ЦК України.

Постановою Верховного Суду від 26.03.2018 р. скасовано постанову Одеського апеляційного господарського суду від 22.08.2017 р. та рішення Господарського суду Одеської області від 01.06.2017 р. у справі № 916/729/17, останню передано на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

Постанова Верховного Суду мотивована тим, що господарські суди попередніх інстанцій:

- не встановили, де саме знаходилося приміщення, що було передане у суборенду, і чи виникло право власності у ТОВ ,,Рузана-Плюс" на приміщення на момент укладення спірного договору суборенди. Так, до договору не додано плану-схеми, на якій було б зображено приміщення. Кожна зі сторін надавала свідоцтва про право власності на приміщення за однією і тією ж самою адресою, але з цих документів не вбачається, що вони стосуються саме спірного приміщення;

- не встановили, чи входить приміщення № 76 загальною площею 85,2 кв.м за договором суборенди від 07.12.2015 р. до нежитлового приміщення за адресою: приміщення 401, вул. Катерининська, 27/1, м. Одеса площею 2910,7 кв.м, яке зареєстроване за третьою особою на підставі свідоцтва про право власності від 23.09.2014 р., індексний номер 27141229, оскільки аргументи та мотивування, викладені у судових рішеннях, є взаємовиключними. З висновків обох судових інстанцій не можна зрозуміти, яке саме приміщення було передано у суборенду, якими правовстановлюючими документами підтверджується або спростовується право власності на приміщення та право на оренду, яка площа приміщення, що було передано в суборенду, зокрема, 85,2 кв.м (як передбачено умовами договору суборенди) чи інша;

- не були позбавлені права призначити судову експертизу та з`ясувати, чи є майно, що було передане в суборенду відповідачу, за площею, планом тощо ідентичним майну, що було визначено умовами договору суборенди, а також з`ясувати, хто є власником цього майна;

- не врахували, що відсутність істотних умов договору може свідчити про його неукладеність, тоді як в судовому порядку може визнаватися недійсним лише укладений (оспорюваний) договір;

- не врахували приписи ч.2 ст.524 та ч.2 ст.533 ЦК України щодо можливості визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті, а також не дослідили у цьому зв`язку п.8.1 договору суборенди, в якому передбачено, що всі платежі за цим договором здійснюються в національній валюті України - гривні та розраховуються відповідно до умов цього договору.

Підсумовуючи наведене в постанові, Верховний суд вказує, що при новому розгляді справи суду слід: дати належну правову оцінку всім зібраним у справі доказам в їх сукупності, звернути увагу на підстави поданого зустрічного позову; з`ясувати, чи передбачено сторонами у договорі суборенди під час його укладення всі його істотні умови; встановити, хто є власником приміщення, яке є предметом договором суборенди і яке приміщення використовувалося ФОП Теслею М.С. як об`єкт суборенди; за необхідності призначити відповідну експертизу, та в залежності від встановленого і з урахуванням вимог закону вирішити спір.

Під час нового розгляду справи ТОВ ,,КАДОР-ТРЕЙД" подало заяву (т.4 а.с.52), в якій зазначило про технічну помилку при визначенні загальної ціни позову, тому змінило її з 764044,40 грн на 764229,79 грн, доплативши 2,79 грн судового збору.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 01.10.2018 р. (суддя Невінгловська Ю.М.) призначено по справі № 916/729/17 судову будівельно-технічну експертизу та поставлено перед експертом наступні питання:

1) чи було фактично наявне та індивідуально визначене приміщення № 76 загальною площею 85,2 кв.м, розташоване на І поверсі торговельного центру м. Одеса, вул. Катерининська, 27/1 на момент укладення договору суборенди № 07/12/КА від 07.12.2015 р.?;

2) чи входило приміщення № 76 площею 85,2 кв.м, яке було передано за договором суборенди № 07/12/КА від 07.12.2015 р. до складу нежитлових приміщень № 401, розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська, 27/1, які зареєстровані за ТОВ „Рузана-Плюс" на підставі свідоцтва про право власності від 23.09.2014 р. індексний номер 27141229?;

3) яка була фактична площа приміщення № 76, розташованого на І поверсі торговельного центру за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська, 27/1, на момент укладення договору суборенди № 07/12/КА від 07.12.2015 р.?

17.05.2019 р. до Господарського суду Одеської області від ТОВ ,,Одеський регіональний центр незалежних експертиз" надійшов висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи.

Відповідно до висновку експерта №387 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 14.05.2019р.:

По першому питанню:

Дослідженням встановлено відповідність фактичного місця розташування спірного приміщення розташуванню приміщення №76, яке вказане у Технічному паспорті на нежитлове (торгове) приміщення №401 в будинку №27/1 по вулиці Катерининська, станом на 23.07.2014р., замовник ТОВ «Рузанна-Плюс». Зазначене приміщення обмежене в просторі стінами на висоту першого поверху та антресолі, доступ з першого поверху на антре-соль забезпечується по внутрішніх сходах, які належать до даного приміщення, тобто приміщення №76 та частина антресолі, яка обмежена стінами (перегородками) в межах приміщення №76, являють собою індивідуально виокремлене приміщення. Проведені експертом обміри приміщення №76 з антресоллю відповідають обмірам зафіксованим у Технічному паспорті частина приміщення (блок 76) на нежитлове приміщення №401 у будинку 27/1 по вул. Катерининська, виготовлений КП «БТІ» ОМР станом на 21.06.18 та складають : площа приміщення на першому поверсі 59,0 кв.м., на антресолі 26,6 кв.м., висота першого поверху 3,00 м, антресолі - 2,40 м.

Приміщення №76 із антресоллю Фактично є одним приміщенням, оскільки обме-жене з усіх сторін захисними конструкціями - стінами (перегородками) (у тому числі з ві-кнами і дверима! зі стелею (перекриттям') і підлогою, з`єднане вертикальною конструкцією - внутрішніми сходами, та можливістю входу і виходу.

По другому питанню:

До складу нежитлових приміщень №401, розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська 27/1, які зареєстровані за Товариством з обмеженою відповідальністю «Рузана-Плюс» на підставі свідоцтва про право власності від 23.09.2014р. індексний номер 27141229 входили: приміщення №76 площею 59,0 кв.м та частина антресолі площею 26,2 кв.м, яка була виокремлена в межах приміщення №76, які було передано за договором суборенди №07/12/КА від 07.12.2015р.

По третьому питанню:

Питання стосується приміщення №76 загальною площею 85,2 кв.м, розташованого на І поверсі торговельного центру м. Одеса, вул. Катерининська 27/1, яке згідно Договору суборенди №07/12/КА від 07.12.2015р., укладеного, між ТОВ «Кадор-Трейд» та ФОП Тесля М.С. та Акту приймання-передачі приміщення від 23.12.2015р. Додаток 2 до Договору 07/12/КА від 07.12.2015р, оскільки це минулий період, то надати відповідь можливо тільки за наявними документами, які стосуються даного приміщення.

Фактична площа приміщення №76, розташованого на І поверсі торговельного центру (нежитлове приміщення №401) за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська 27/1 складала 85,2 кв.м. на момент укладення Договору суборенди №07/12/КА від 07.12.2015р., згідно Договору суборенди №07/12/КА від 07.12.2015р., укладеного між ТОВ «Кадор-Трейд» та ФОП Тесля М.С. та Акту приймання-передачі приміщення від 23.12.2015р. Додаток 2 до Договору 07/12/КА від 07.12.2015р. Зазначені Договір та Акт приймання-передачі мають підписи і відбитки печаток Орендаря в особі ТОВ «Кадор-трейд» директор Ківан Р.А. та Суборендаря - в особі фізичної особи-підприємця Тесля Марії Степанівни. (т.4 а.с.117-136)

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 07.08.2019 р. суддею Невінгловською Ю.М. заявлено самовідвід від розгляду справи.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 09.08.2019 р. справу № 916/729/17 передано на розгляд судді Господарського суду Одеської області Лічману Л.В.

У підготовчому засіданні 17.09.2019 р. судом прийнято до розгляду заяву (т.5 а.с.177) ФОП Теслі М.С. про уточнення первісної зустрічної позовної заяви, яка за своєю суттю доповнює підстави зустрічного позову посиланнями на укладання 17.07.2015 р. договору оренди між ТОВ ,,Рузана-Плюс" та ПАТ ,,ЕК Одесаобленерго", за яким в користування передано 45,2 кв.м приміщень, пізніше переданих в оренду ТОВ ,,КАДОР-ТРЕЙД".

Рішенням Господарського суду Одеської області від 10 жовтня 2019 року (суддя Лічман Л.В.) у справі №916/729/17 позов Товариства з обмеженою відповідальністю ,,КАДОР-ТРЕЙД" задоволено частково.

Стягнуто з фізичної особи-підприємця Теслі Марії Степанівни на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ,,КАДОР-ТРЕЙД" 237155 грн 41 коп. суборендної плати, 68252 грн 93 коп. вартості комунальних та експлуатаційних послуг, 48806 грн 79 коп. неустойки зі сплати суборендної плати, 15629 грн 83 коп. неустойки зі сплати комунальних та експлуатаційних послуг, 4660 грн 40 коп. 3% річних зі сплати суборендної плати, 1238 грн 81 коп. 3% річних зі сплати вартості комунальних та експлуатаційних послуг, 14 грн 99 коп. інфляційного збільшення боргу зі сплати суборендної плати, 211 грн 46 коп. інфляційного збільшення боргу зі сплати вартості комунальних та експлуатаційних послуг, 5639/п`ять тисяч шістсот тридцять дев`ять/грн 56 коп. судового збору.

В решті позову Товариству з обмеженою відповідальністю ,,КАДОР-ТРЕЙД" відмовлено.

У задоволенні зустрічного позову фізичної особи-підприємця Теслі Марії Степанівни відмовлено.

Фізична особа-підприємець Тесля Марія Степанівна з рішенням Господарського суду Одеської області не погодилась та звернулась до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати судове рішення від 10.10.2019 р. у справі № 916/729/17 за первісним та зустрічними позовами повністю і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні первісного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «КАДОР- ТРЕЙД» до ФОП Тесля М.С. про стягнення коштів суборендної плати, інших платежів на суму 764229,79 грн - відмовити повністю, а зустрічний позов фізичної особи-підприємця Теслі Марії Степанівни до Товариства з обмеженою відповідальністю „КАДОР- ТРЕЙД" про визнання недійсним нікчемного договору суборенди - задовольнити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судове рішення від 10.10.2019 р. у справі №916/729/17 не відповідає критеріям законності, оскільки скаржник вважає, що договір суборенди не має статусу доказу у справі, є нікчемним в силу того, що укладений на підставі договору оренди № 1/Р-К від 08.09.15, який укладений на неіснуюче індивідуально визначене майно - адже на 08.09.15 р. не існувало вільної площі 2910,7 м.2. у складі приміщення № 401.

Апелянт зазначає, що відмова ТОВ «КАДОР-ТРЕЙД» надати доказ (спірний договір оренди № 1/Р-К від 08.09.15) стороні - відповідачу - це, по-перше, фактично, визнання його фіктивного характеру, а, по-друге - чітка вказівка процесуального закону про те, що такий доказ є недопустимим.

На думку скаржника, договір оренди № 1/Р-К від 08.09.2015 р. не міг бути укладений на всю площу, адже щонайменше 45,2 м.2. з 2910,7 м.2 вже були передані в оренду ще 17.07.2015 ПАТ «ЕК ОДЕСАОБЛЕНЕРГО».

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.11.2019 року відкрито апеляційне провадження у справі, ухвалою від 19.11.19 призначено справу до розгляду.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Кадор-трейд» заперечує проти доводів апелянта, вважає його доводи безпідставними, просить залишити рішення суду без змін.

У доповненнях до апеляційної скарги, які надійшли до суду 22.11.19 року, ФОП Тесля М.С. зазначає, що про незаконність такого договору№ 1/Р-К від 08.09.2015 р. свідчить наступний доказ, який не був наданий в суді першої інстанції - Висновок спеціаліста Судової незалежної експертизи України № ЕО-2526-7-1416.19 від 22.10.2019.

В суді 1 -ї інстанції такий доказ не був долучений з поважних причин - адже судове рішення винесено 10.10.19 р., а Висновок спеціаліста Судової незалежної експертизи України № ЕБ-2526-7-1416.19, який здійснено на замовлення відповідача за первісним позовом - здійснено лише 22.10.2019, що об`єктивно унеможливлювало його подання до суду 1-ї інстанції. Згідно даного висновку експерт дійшов висновку про те, що підпис від імені Самсонової Е.Н. в графі «Директор Самсонова Е.Н.» в Договорі №1/Р-К від 08.09.2015 та підпис від імені Самсонової Е.Н. в графі «Представитель по доверенности Самсонова Е.Н.» в Акті приймання-передачі №2 до Договору №1/Р-К від 08.09.2015, виконані різними особами.

Відповідно, на думку апелянта, договір суборенди № 07/12/КА від 07.12.2015 р., який заявлено як підставу для стягнення коштів у справі № 916/729/17 - не може бути законною підставою для такого їх примусового стягнення судом.

До того ж, усі докази, яким обґрунтована позовна заява, та, відповідно, рішення суду - не відповідають вимогам, які встановлюються до них нормами ГПК та ДСТУ «Вимоги до оформлювання документів ДСТУ 4163-2003». Матеріали позову, а саме додатки до позовної заяви, які містяться у справі - не завірені жодним підписом позивача.

Жодні докази у справі не є не засвідченими у належний спосіб, та не направлені на адресу відповідача, а отже, суд апеляційної інстанції в цій частині може їх оцінити як неналежний доказ та скасувати судове рішення 1-ї інстанції лише за формальних підстав.

За доводами апелянта, судом 1-ї інстанції, під час оцінки усієї сукупності доказів, здійснено необґрунтований висновок про те, що ТОВ «КАДОР-ТРЕЙД» дійсно передало ФОП Тесля М.С. приміщення № 76 загальною площею 85,2 м.2.

Апелянт зауважує, що з технічного паспорту від 23.07.2014 р. на нежитлове торгове приміщення № 401 в будинку № 27/1 по вул. Катерининській вбачається, що спірне приміщення № 76 існує лише з площею 59.0 м.2. На наступній сторінці даного ТП від 23.07.2014 р. на нежитлове торгове приміщення № 401 в будинку № 27/1 по вул. Катерининській із позначкою «АНТРЕСОЛЬ» - взагалі відсутній об`єкт нерухомого майна площею 26,2 м.2.

Отже, з цих даних вбачається, що на підставі Договору суборенди № 07/12/КА від 07.12.2015 р. не могло бути передано в суборенду ФОП Теслі М.С. єдине, спільне приміщення 85,2 м.2. на першому поверсі ТЦП.

Крім того, апелянт зазначає, що судом стягнуто неустойку, як зі сплати суборендної плати, так і зі сплати комунальних та експлуатаційних послуг за період, фактично: з 24.12.2015р. по 28.02.2017 р. - зі сплати суборендної плати, 21.12.2015р. по 27.02.2017 р. - зі сплати комунальних та експлуатаційних послуг. Строк договору суборенди розпочався з 26.12.2015 р., однак неустойку нараховано на 2 дні раніше, як розпочався строк суборенди та за умови наявності авансу по орендній платі.

До того, поза увагою суду 1-ї інстанції лишилися норми ч.6 ст. 232 ГК України, якими визначено, що нарахування неустойки за строк, що перевищує рік, ніж за 6 місяців - незаконне.

Скаржник вважає, що в суборенду ФОП Тесля М.С. передавалося індивідуально НЕВИЗНАЧЕНЕ МАЙНО, що не призводить до її обов`язку щось оплачувати, адже спірний Договір суборенди від 07.12.2015 р. № 07/12/КА, не фіксує індивідуально визначене майно, додаток № І до договору суборенди відсутній, згідно техпаспорту на приміщення ТЦ спірне приміщення № 76 існує лише з площею 59.0 м.2.

Узагальнюючі ці обставини, апелянт зазначає наступне:

1. в порушення ст. 761 ЦК України оспорюваний договір суборенди від 07.12.2015 не містить будь-яких положень щодо власника об`єкта нерухомого майна за адресою: м. Одеса , вул. Катерининська, 27/1, та щодо правовстановлюючих документів, що підтверджують право ТОВ "Кадор-Трейд" передавати об`єкт нерухомості в цілому або в частині в суборенду іншим особам.

2. на момент укладення договір суборенди не відповідав положенням ч. 1 ст. 761, ч. 1 ст. 774 ЦК України, оскільки цей договір не визначає підставу виникнення у ТОВ "Кадор-Трейд" права передавати у піднайм частину об`єкта нерухомості, що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська, 27/1, приміщення №76 на І поверсі ТЦ тане визначає титульного власника об`єкта нерухомості.

Також до доповнень до апеляційної скарги додано заяву свідка ФОП Теслі М.С. від 22.11.19, в якій вказано, що ТОВ «Кадор-Трейд», яке є позивачем за первісним позовом у даній справі, з електронної адреси ще у липні 2015 р. (19.07.2015 р., о 18:57) направляло на мою електронну адресу проект договору суборенди «Договір ТЦ Кадор TESS.docx» розміром 88 кілобайт (роздрукований текст додається ), з якого вбачається, що:

Проект договору передбачав орендовану площу того самого приміщення розміром 59,0 м.2. Станом на дату такого відправлення - 19.07.2015 р. ТОВ «Кадор-Трейд» пропонував укладати договір суборенди.

Щодо причин, з яких неможливо було даний доказ долучити до матеріалів справи у суді 1-ї інстанції, апелянтом зазначено, що враховуючи надзначний обсяг листування, яке було здійснено ФОП Тесля М.С. з електронної пошти , то відшукати даний доказ вдалося лише у листопаді 2019 р., після опублікування змісту судового рішення 1-ї інстанції.

02.12.19 до суду надійшла заява адвоката ФОП Теслі М.С. про долучення до матеріалів справи копії витягу з єдиного реєстру досудових розслідувань, про порушення кримінального провадження, копію повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, копію ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 27.11.19 по справі №522/19111/19.

03.12.19 до суду надійшов відзив на доповнену апеляційну скаргу ТОВ «Кадор-Трейд», згідно якого позивач заперечує проти задоволення апеляційної скарги, проти залучення додаткових доказів по справі, крім того вважає надані відповідачем докази неналежними.

Також 09.12.2019 до суду надійшла заява адвоката ФОП Теслі М.С. про долучення до матеріалів справи копії платіжних доручень за період з 29.12.2015 року по 17.01.2017 року, а також актів надання послуг за спірним договором.

Зокрема, надано платіжне доручення №645 від 17.01.2017 року на суму 20 000 грн., яке не було предметом дослідження в суді першої інстанції, при цьому, заявником не надано обгрунтування причин поважності ненадання вказаного доручення в суді першої інстанції.

Справа перебуває повторно на розгляді, тобто надати платіжні доручення відповідач повинен був при розгляді в суді першої інстанції.

З огляду на викладене, судова колегія не приймає до уваги вказане платіжне доручення, оскільки заявником не обґрунтовано неможливості його надання при розгляді справи судом першої інстанції.

Судовою колегією відмовлено у задоволенні вищезазначених клопотань про долучення додаткових доказів до матеріалів справи, а саме Висновку спеціаліста Судової незалежної експертизи України № ЕО-2526-7-1416.19 від 22.10.2019, заяву свідка ФОП Теслі М.С. від 22.11.19, витягу з єдиного реєстру досудових розслідувань, про порушення кримінального провадження, копію повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, копію ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 27.11.19 по справі №522/19111/19, оскільки відповідач приймав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, та не був позбавлений можливості подавати докази по справі своєчасно.

09.12.2019 до суду надійшло клопотання ФОП Теслі М.С. про відкладення розгляду справи у зв`язку з хворобою представника Вербицької С.М.. та пояснення ТОВ «Кадор-Трейд» щодо розрахунку неустойки зі сплати суборендної плати.

В судове засідання 10.12.2019 не з`явились ФОП Тесля М.С. або її представник, а також представник ТОВ «Рузанна-Плюс».

Судовою колегією відхилено клопотання про відкладення, з огляду на те, що явка представників сторін не визнавалась обов`язковою, а також можливість розгляду справи за наявними матеріалами. Крім того, відповідачем не надано будь-яких доказів знаходження представника на лікарняному.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, відкладення судового розгляду є правом, а не обов`язком суду, колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ст. 120, ст. 202, ст. 270, ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України вважає за можливе розглянути справу за відсутністю представника ФОП Теслі М.С. за наявними у справі матеріалами.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 08.09.2015 р. між ТОВ ,,Рузана-Плюс" (Орендодавець) та ТОВ ,,КАДОР-ТРЕЙД" (Орендар) укладено договір № 1/Р-К, за умовами якого: Орендодавець передає Орендарю у платне користування в т.ч. нежитлові приміщення І поверху площею 2910,0 кв.м у приміщенні за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська, 27/1; право власності Орендодавця підтверджується свідоцтвом про право власності від 23.09.2014 р. індексний номер 27141229; строк оренди - 35 місяців; Орендар має право укладати договори суборенди на приміщення об`єкта нерухомості (п.п.1.1, 1.2, 4.1 8.2 договору № 1/Р-К).

07.12.2015 р. між ТОВ ,,КАДОР-ТРЕЙД" (Орендар) та ФОП Теслею М.С. (Суборендар) укладено договір суборенди № 07/12/КА (Договір судоренди), згідно п.1.1 якого Орендар надає, а Суборендар приймає у платне строкове користування (суборенду) нежитлове приміщення № 76 загальною площею 85,2 кв.м, що розташоване на І поверсі ТЦ за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська, 27/1 (відомості, вказані в цьому пункті зазначаються на підставі даних паспорту технічної інвентаризації).

Орендована площа є частиною будівлі і знаходиться у торговельному центрі. Місце розташування та площа приміщення визначаються на плані технічного паспорту торгівельного центру (додаток 1) (п.1.2 Договору суборенди).

Площа (площі), що передається в суборенду, позначається зеленим кольором на плані орендованих приміщень у додатку 1 до цього договору і є торгівельною площею в межах ТЦ. Така площа передана в суборенду Орендарю згідно з цим договором (п.1.3 Договору суборенди).

Всі платіжні зобов`язання розраховуються на підставі розміру площі орендованих приміщень, що визначені в технічному паспорті від ,,___" _________201_р. та зазначаються в акті приймання-передачі приміщення (п.1.4 Договору суборенди).

Сторони погоджують фіксований термін суборенди - 12 місяців, що починається з дати відкриття магазину/бутіку. Датою відкриття магазину/бутіку є дата 26.12.2015 р. (п.3.1 Договору суборенди).

За умови, якщо Суборендар дотримувався повністю та переконливо для Орендаря всіх умов цього Договору протягом всього терміну суборенди, Договір може бути продовжений за взаємною згодою сторін. Право продовження строку реалізується шляхом направлення письмового запиту на продовження Орендарю не пізніше як за 3 (три) місяці до закінчення строку суборенди (п.3.2 Договору суборенди).

Суборендар заявляє, що він попередньо оглянув приміщення, ознайомився технічною документацією та розуміє її, і до підписання цього договору йому була надана вся інформація стосовно суборендованих приміщень (п.4.1 Договору суборенди).

Після передачі Суборендарю суборендованих приміщень у присутності Орендаря та Суборендаря укладається акт приймання-передачі, який підписують обидві сторони, із зазначенням всіх необхідних будівельних та технічних характеристик, які сторони вважають необхідним відобразити в акті приймання-передачі та подається до цього договору в додатку 2 (п.4.2 Договору).

Суборендна плата за приміщення (базова суборендна плата) за 1 місяць розраховується та індексується за формулою: перші 12 місяців комерційної діяльності - базова орендна плата = К1*S, де S (85,2) - площа суборендованого приміщення; К - коефіцієнт, що становить 17 дол. США за 1 кв.м в місяць з ПДВ . Оплата здійснюється по курсу міжбанка на дату виставлення рахунку (п.5.1 Договору суборенди).

Базова орендна плата нараховується з дати відкриття магазину. Суборендар сплачує базову орендну плату авансовим платежем щомісячно відповідно до рахунку та інструкцій Орендаря (п.5.2 Договору суборенди).

Крім базової суборендної плати Суборендар сплачує Орендарю плату за експлуатаційні послуги, що становлять пропорційну частку від усіх витрат на утримання площ загального користування і спільних площ торгівельного центру. Плата за експлуатаційні послуги повинна нараховуватись окремо у відповідності до фактично понесених витрат (п.6.1 Договору суборенди).

Орендар проводить розрахунок плати за експлуатаційні послуги на щомісячній основі протягом строку суборенди (п.6.3 Договору суборенди).

Суборендар сплачує вартість усіх комунальних послуг, що споживаються в суборендованих приміщеннях, таких як: кондиціювання, телефонний зв`язок, інтернет, електропостачання, водопостачання, водовідведення, опалення, вивезення сміття (комунальні послуги) (п.7.1 Договору суборенди).

Плата за комунальні послуги нараховується з дати передачі приміщення у відповідності до п.4.2 договору (п.7.2 Договору суборенди).

Якщо не існує можливості укласти прямий договір з постачальниками комунальних послуг, Суборендар сплачує безпосередньо Орендарю або власнику приміщення вартість відповідних комунальних послуг, спожитих у суборендованих приміщеннях, яка розраховується окремо або нараховується на пропорційній основі... (п.7.3 Договору суборенди).

Плата за комунальні послуги вноситься Суборендарем кожного місяця протягом 5 робочих днів з моменту виставлення Орендарем відповідного рахунку (п.7.4 Договору суборенди).

Всі платежі за цим договором здійснюються в національній валюті України - гривні та розраховуються відповідно до умов цього Договору (п.8.1 Договору суборенди).

Базова суборендна плата, плата за експлуатаційні послуги сплачуються авансом кожного місяця протягом усього строку суборенди. Плата здійснюється не пізніше ніж на 9 (дев`ятий) робочий день кожного місяця (дата платежу) (п.8.3 Договору суборенди).

Для забезпечення виконання своїх зобов`язань за цим договором Суборендар повинен сплатити Орендарю гарантійний платіж. Сума гарантійного платежу дорівнює сумі двохмісячних базових суборендних виплат. Сплата гарантійного платежу відбувається протягом 7 (семи) робочих днів після підписання цього договору. Сума гарантійного платежу зараховується в рахунок суборендної плати за перший та останній місяці суборенди приміщення (п.11.1 Договору суборенди).

Суборендар сплачує плату за експлуатаційні послуги та комунальні послуги до закінчення строку суборенди/припинення дії договору або до моменту фактичного звільнення суборендованих приміщень (п.17.3 Договору суборенди).

07.12.2015 р. оформлено додаток № 3 до Договору суборенди - ,,Цільове призначення об`єкта суборенди" (для зберігання і торгівлі непродовольчими товарами - зрізні квіти, орхідеї, композиції з рослин, рослини, вази, свічки та інші супутні товари), а 26.12.2015 р. складено додаток № 2 до Договору суборенди - акт приймання-передачі приміщення площею 85,2 кв.м.

Звертаючись до суду з позовом, ТОВ «Кадор-Трейд» зазначає про неналежне виконання відповідачем своїх зобов`язань зі сплати суборендних платежів, та комунальних послуг.

За користування приміщенням в період з 26.12.2015 р. по 31.01.2017 р. ТОВ ,,КАДОР-ТРЕЙД" нараховано ФОП Теслі М.С. 474 594,43 грн суборендної плати, в зв`язку з чим виставлено рахунки на оплату, а саме: від 10.12.2015 р. на суму 33298,72 грн; від 04.01.2017 р. на суму 8125,05 грн; від 04.02.2016 р. на суму 37368,72 грн; від 12.03.2016 р. на суму 37006,62 грн; від 22.04.2016 р. на суму 30237,48 грн; від 04.05.2016 р. на суму 30094,34 грн; від 30.06.2016 р. на суму 36007,22 грн; від 01.07.2016 р. на суму 35963,77 грн; від 04.08.2016 р. на суму 35934,80 грн; від 02.09.2016 р. на суму 38672,28 грн; від 03.10.2016 р. на суму 37614,95 грн; від 01.11.2016 р. на суму 36977,65 грн; від 05.12.2016 р. на суму 30358,00 грн; від 31.12.2016 р. на суму 7625,25 грн; від 31.01.2017 р. на суму 39309,58 грн. (т.1 а.с.47-77).

В свою чергу, з наданих ФОП Тесля М.С. платіжних доручень вбачається, що нею було сплачено 192 003,11 грн суборендної плати, з яких: 29.12.2015 р. - 33298,72 грн; 08.02.2016 р. - 8125,05 грн; 30.06.2016 р. - 30094,34 грн; 06.07.2016 р. - 23055,00 грн; 15.08.2016 р. - 23430,00 грн; 29.09.2016 р. - 39000,00 грн; 01.11.2016 р. - 15000,00 грн; 17.01.2017 р. - 20000,00 грн.

Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що ТОВ ,,КАДОР-ТРЕЙД" виконано взяті на себе обов`язки за Договором суборенди шляхом передачі в користування майна (приміщення № 76 загальною площею 85,2 кв.м, розташоване на І поверсі торговельного центру в м. Одесі по вул. Катерининській, 27/1) та забезпечення ФОП Теслі М.С. необхідними комунальними послугами.

Акт приймання-передачі приміщення від 26.12.2015 р. підписаний сторонами без жодних зауважень, відповідач не заперечує факт користування приміщенням, а також неодноразові оплати вартості суборендних платежів та комунальних послуг, здійснені Суборендарем, відсутність його претензій з приводу якості послуг протягом усього періоду дії угоди.

В свою чергу ФОП Тесля М.С. у порушення приписів ст.ст.525,526,610,629,759,762 ЦК України, ч.ч.1,7 ст.193, ст.ст.283,285 ГК України, умов Договору суборенди перерахувала несвоєчасно та не в повному обсязі як орендні платежі за користування приміщенням до моменту припинення дії угоди, яке відбулось 26.12.2016 р., так і комунальні послуги за період до 31.01.2017 р., не дивлячись на те, що строк виконання грошових зобов`язань настав згідно ч.1 ст.530 ЦК України та домовленостей, закріплених в п.п.5.2, 7.4, 8.3, 11.1 Договору суборенди.

При цьому, відповідно до п.3.1. договору суборенди, сторони погодили фіксований термін суборенди 12 місяців, що починається з дати відкриття магазину/бутіку. Датою відкриття магазину є дата 26.12.2015 року.

Отже, судом встановлено, що договір припинив дію 26.12.2016 р.

В порядку, передбаченому п.3.2 Договору суборенди, або в інший встановлений законодавством спосіб строк угоди не продовжувався, з огляду на що господарський суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні вимог про стягнення 39309,58 грн суборендної плати за січень 2017 р. та 6126,33 грн з період з 27 по 31 грудня 2016 р.

Судом визначено вказану суму пропорційно вартості суборенди за 26 днів грудня, в якому орендна плата дорівнює загалом 37983,25 грн (рахунок від 05.12.2016 р. на суму 30358,00 грн та рахунок від 31.12.2016 р. на суму 7625,25 грн)).

Таким чином, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позову ТОВ ,,КАДОР-ТРЕЙД" в частині вимоги про стягнення заборгованості з суборендної плати в сумі 237 155,41 грн, за вирахуванням виставленого рахунку за січень 20017 та періоду з 27 по 31.12.2016р., коли закінчився строк дії договору.

Крім того, ТОВ ,,КАДОР-ТРЕЙД" нараховано ФОП Теслі М.С. 118102,29 грн вартості комунальних та експлуатаційних послуг, в зв`язку з чим виставлено рахунки на оплату, а саме: від 31.12.2015 р. на суму 2313,77 грн; від 31.01.2016 р. на суму 7649,10 грн; від 29.02.2016 р. на суму 9032,55 грн; від 31.03.2016 р. на суму 9651,76 грн; від 12.04.2016 р. на суму 2273,99 грн; від 30.04.2016 р. на суму 8468,51 грн; від 31.05.2016 р. на суму 8451,04 грн; від 30.06.2016 р. на суму 8398,32 грн; від 31.07.2016 р. на суму 6354,29 грн; від 31.08.2016 р. на суму 8578,01 грн; від 30.09.2016 р. на суму 8343,74 грн; від 31.10.2016 р. на суму 9198,77 грн; від 30.11.2016 р. на суму 8241,96 грн; від 31.12.2016 р. на суму 10786,67 грн; від 31.01.2017 р. на суму 10359,81 грн. (т.1 а.с.47-77).

ФОП Теслею М.С. сплачено 69849,36 грн вартості комунальних та експлуатаційних послуг, з яких: 15.06.2016 р. - 8451,04 грн; 06.07.2016 р. - 8000,00 грн; 21.07.2016 р. - 8398,32 грн; 03.08.2016 р. - 5000,00 грн; 29.12.2016 р. - 20000,00 грн.

Як зазначалось вище, апеляційний суд не вбачає підстав для зміни рішення в частині розміру заборгованості по сплаті комунальних та експлуатаційних послуг на підставі наданого ФОП Тесля М.С. в апеляційному суді платіжного доручення №645 від 17.01.17 про сплату комунальних послуг з грудня 2016 по лютий 2017 року згідно рахунку №752 від 31.12.2016 року, проте, суд зауважує, що дане платіжне доручення може бути враховане у виконавчому провадженні.

За таких обставин, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про розмір заборгованості ФОП Теслі М.С. по сплаті комунальних та експлуатаційних послуг в сумі 68252,93 грн.

Відповідно до ч.1 ст.548 ЦК України виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

В силу ч.1 ст.546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою (штраф, пеня).

В ст.549 ЦК України надано визначення неустойки (штрафу, пені), під якою слід розуміти грошову суму або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання… Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

За змістом п.3 ч.1 ст.611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Відповідно до п.19.2 Договору суборенди, якщо будь-які суми, які повинен сплатити Суборендар за цим договором стали належними до сплати, але залишаються несплаченими протягом строку понад 5 (п`ять) робочих днів після настання дати платежу, Суборендар зобов`язаний сплатити на першу вимогу Орендаря штраф у розмірі 0,5% від несплаченої суми платежу за кожний день затримки платежу до фактичної дати платежу, без необхідності направляти будь-яку офіційну вимогу щодо такої оплати.

Стаття 1 Закону України „Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" передбачає, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

В ст.3 Закону України „Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" визначено, що розмір пені, передбачений ст.1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Таким чином, договірні правовідносини між платниками і одержувачами грошових коштів щодо відповідальності за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань врегульовано Законом України „Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань".

При цьому, яким би способом не визначався в Договорі суборенди розмір пені, він не може перевищувати той розмір, який установлено законом як граничний, тобто за прострочення платежу за угодою може бути стягнуто лише пеню, сума якої не перевищує ту, що обчислено на підставі подвійної облікової ставки Національного банку України.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 24.10.2011 р. по справі № 25/187.

Судова колегія вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що штраф, визначений п.19.2 договору, є фактично пенею, оскільки за своїм обчисленням підпадає під визначення пені. За змістом ст.549 ЦК України неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення, є пенею, а не штрафом.

Судом перевірено розрахунок неустойки зі сплати суборендної плати у розмірі 48806,79 грн неустойки зі сплати суборендної плати та встановлено, що судом першої інстанції здійснено вірний розрахунок, з урахуванням оплат відповідача.

Так, 200,70 грн нараховано на суму 33298,72 грн за період з 24.12.2015 р. по 28.12.2015 р. (29.12.2015 р. відбулась оплата на суму 33298,72 грн);

136,75 грн - на суму 8125,05 грн за період з 25.01.2016 р. по 07.02.2016 р. (08.02.2016 р. відбулась оплата на суму 8125,05 грн);

1437,57 грн - на суму 37368,72 грн за період з 19.02.2016 р. по 21.03.2016 р.; 2682,39 грн на суму 74375,34 грн за період з 22.03.2016 р. по 20.04.2016 р.;

3710,04 грн - на суму 104612,82 грн за період з 21.04.2016 р. по 24.05.2016 р.; 3724,69 грн - на суму 134707,16 грн за період з 25.05.2016 р. по 21.06.2016 р.;

2336,83 грн - на суму 170714,38 грн за період з 22.06.2016 р. по 06.07.2016 р. (07.07.2016 р. відбулась оплата на суму 23055,00 грн);

1730,76 грн на суму 147659,38 грн за період з 07.07.2016 р. по 19.07.2016 р. (20.07.2016 р. відбулась оплата на суму 30094,34 грн);

106,00 грн - на суму 117565,04 грн за 20.07.2016 р.; 3318,07 грн - на суму 153528,81 грн за період з 21.07.2016 р. по 14.08.2016 р. (15.08.2016 р. відбулась оплата на суму 23430,00 грн);

440,77 грн - на суму 130098,81 грн за період з 15.08.2016 р. по 18.08.2016 р.; 4618,09 грн на суму 166033,61 грн за період з 19.08.2016 р. по 20.09.2016 р.;

1510,13 грн - на суму 204705,89 грн за період з 21.09.2016 р. по 29.09.2016 р. (30.09.2016 р. відбулась оплата на суму 39000,00 грн);

3259,79 грн - на суму 165705,89 грн за період з 30.09.2016 р. по 23.10.2016 р.; 1288,81 грн на суму 203320,84 грн за період з 24.10.2016 р. по 31.10.2016 р. (01.11.2016 р. відбулась оплата на суму 15000,00 грн);

5170,79 грн - на суму 225298,49 грн за період з 21.11.2016 р. по 20.12.2016 р.; 5311,73 грн - на суму 257155,41 грн за період з 21.12.2016 р. по 16.01.2017 р. (17.01.2017 р. відбулась оплата на суму 20000,00 грн);

7822,88 грн на суму 237155,41 грн за період з 17.01.2017 р. по 28.02.2017 р..

Судовою колегією відхиляються доводи апелянта про помилковість нарахування неустойки з 24.12.2015 року, враховуючи, що приміщення було передано лише 26.12.2015, тобто на 2 дні раніше передачі приміщення, виходячи з наступного.

Умовами п.11.1 Договору суборенди сторони узгодили, що для забезпечення виконання своїх зобов`язань за цим договором Суборендар повинен сплатити Орендарю гарантійний платіж. Сума гарантійного платежу дорівнює сумі двохмісячних базових суборендних виплат. Сплата гарантійного платежу відбувається протягом 7 (семи) робочих днів після підписання цього договору. Сума гарантійного платежу зараховується в рахунок суборендної плати за перший та останній місяці суборенди приміщення.

Договір суборенди було підписано 07.12.2015, отже відповідно до п.11.1 договору оплата повинна була здійснена 16.12.2015 року (7 робочих днів).

Таким чином, судова колегія зазначає, що позивач правомірно почав нарахування неустойки через 5 робочих днів після настання обов`язку оплати відповідно до п.19.2 договору, з 24.12.15 по 29.12.15, так як оплата здійснена 29.12.2015.

Початок строку, з якого виник обов`язок сплатити гарантійний платіж, виник не з виставленням рахунку, а з моменту підписання договору.

Що стосується неустойки зі сплати комунальних та експлуатаційних послуг, судова колегія не погоджується з розрахунком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Так, судом першої інстанції стягнуто з відповідача на користь позивача 15629,83 грн неустойки з яких, зокрема,

97,62 грн нараховано на суму 2313,17 грн за період з 21.12.2015 р. по 24.01.2016 р.;

299,43 грн - на суму 9962,87 грн за період з 25.01.2016 р. по 18.02.2016 р.; тощо.

Проте, судова колегія вважає за необхідне звернутись до умов договору суборенди.

Так, пунктом 6.1 договору суборенди встановлено, що крім базової суборендної плати Суборендар сплачує Орендарю плату за експлуатаційні послуги, що становлять пропорційну частку від усіх витрат на утримання площ загального користування і спільних площ торгівельного центру. Плата за експлуатаційні послуги повинна нараховуватись окремо у відповідності до фактично понесених витрат.

Згідно пункту 7.1 договору, суборендар сплачує вартість усіх комунальних послуг, що споживаються в суборендованих приміщеннях, таких як: кондиціювання, телефонний зв`язок, інтернет, електропостачання, водопостачання, водовідведення, опалення, вивезення сміття (комунальні послуги).

Плата за комунальні послуги нараховується з дати передачі приміщення у відповідності до п.4.2 договору (п.7.2 Договору суборенди).

Пунктом 4.2 договору передбачено, що після передачі суборендарю суборендованих приміщень у присутності орендаря та суборендаря укладається акт приймання-передачі, який підписують обидві сторони.

Акт приймання-передачі підписаний 26.12.2015 року.

Таким чином, відповідно до п.7.2 договору, плата за комунальні послуги не могла нараховуватись раніше ніж було передано приміщення в суборенду суборендарю за актом приймання-передачі.

Тому судова колегія вважає неправомірним розрахунок неустойки за перший місяць оренди - грудень 2015 - з 21.12.2015, зважаючи на те, що суборендар зайняв приміщення за актом приймання-передачі 26.12.2015, та до цієї дати не споживав ані комунальні, ані експлуатаційні послуги.

Пунктом 7.3 Договору суборенди встановлено, якщо не існує можливості укласти прямий договір з постачальниками комунальних послуг, Суборендар сплачує безпосередньо Орендарю або власнику приміщення вартість відповідних комунальних послуг, спожитих у суборендованих приміщеннях, яка розраховується окремо або нараховується на пропорційній основі.

Відповідно до п.7.4 договору, плата за комунальні послуги вноситься Суборендарем кожного місяця протягом 5 робочих днів з моменту виставлення Орендарем відповідного рахунку.

Судова колегія зазначає, що комунальні послуги не можуть бути нараховані суборендарю раніше ніж були фактично спожиті в суборендованих приміщеннях.

Вартість експлуатаційних послуг також не визначена у договорі в твердій сумі, та у відповідності до п.6.2 договору нараховується кожний місяць окремо у відповідності до фактично понесених витрат.

З рахунків, наявних в матеріалах справи, вбачається, що вартість експлуатаційних послуг кожний місяць була різною - за грудень 2015 - 1187,30 грн., січень 2016- 6568,92 грн., лютий 2016- 6568,92 грн., березень 2016 - 6632,82 грн., квітень 2016 - 6438,56 грн., травень 2016 - 6438,56 грн., червень 2016 - 6351,66 грн.

Таким чином, судова колегія доходить висновку, що орендар не міг знати суму експлуатаційних та комунальних послуг до виставлення йому рахунків, а тому відповідно, не міг сплачувати її авансом.

За таких обставин, судова колегія вважає, що пункт 8.3 договору не повинен застосовуватись до нарахування комунальних та експлуатаційних послуг, які регулюються розділами 6 та 7 договору.

Крім того, пунктом 8.3 договору передбачено, що базова суборендна плата, плата за експлуатаційні послуги сплачуються авансом кожного місяця протягом усього строку суборенди.

Однак, у даному пункті не йде мова про комунальні послуги, водночас рахунки, виставлені ТОВ «Кадор-Трейд», містять суми на оплату і комунальних послуг, і експлуатаційних послуг. Отже, судом першої інстанції помилково було нараховано неустойку на зобов`язання зі сплати комунальних послуг, розраховуючи її на підставі п.8.3 договору, який до даних вимог не застосовується.

Судова колегія здійснила власний розрахунок неустойки зі сплати комунальних та експлуатаційних послуг, керуючись пунктом 7.4 договору, яким чітко передбачено, що плата за комунальні послуги вноситься Суборендарем кожного місяця протягом 5 робочих днів з моменту виставлення Орендарем відповідного рахунку, та на підставі п.19.2, згідно якого у суборендаря виникає обов`язок сплатити штраф у разі неоплати заборгованості понад 5 робочих днів після настання дати платежу.

При цьому, судом враховано, що сума пені не може перевищувати ту, що обчислено на підставі подвійної облікової ставки Національного банку України.

Дата рахункуСума за виставленим рахункомДата початку нарахування (5+5 робочих днів)Дата оплатиСума оплатиСума заборгованостіПеріод розрахункуНеустойка (пеня)
31.12.20152313,7719.01.16 19.01-14.0275,10
31.01.20167649,1015.02.16 9962,8715.02-15.03359,32
29.02.20169032,5516.03.16 18995,4216.03-14.04685,08
31.03.20169651,7615.04.16 28647,1815.04-26.04389,79
12.04.20162273,9927.04.16 30921,1727.04-18.05706,29
30.04.20168468,5119.05.16 39389.6819.05-15.061102,05
31.05.20168451,0415.06.16
15.06.168451,0439389.6815.06-05.07774,88
06.07.168000,0031389,6806.07-14.07254,72
30.06.20168398,3215.07.16 3978815.07-20.07215,25
21.07.168398,3231389,6821.07-02.08359,35
03.08.165000,0026389,6803.08-14.08268,22
31.07.20166354,2915.08.16 32743,9715.08-14.09859,75
31.08.20168578,0115.09.16 41321,9814.09-17.101118,85
30.09.20168343,7418.10.16 49665,7218.10-14.111091,02
31.10.20169198,7715.11.16 58864,4915.11-14.121350,99
30.11.20168241,9615.12.16 67106,4515.12-28.12718,74
29.12.1620000,0047106,4529.12-17.01720,75
31.12.201610786,6718.01.17 57891,1218.01-14.021243,51
31.01.201710359,8115.02.17 68252,9315.02-28.02733,02
всього13026,68

За таких обставин, неустойка зі сплати комунальних та експлуатаційних послуг, яка підлягає до стягнення з ФОП Тесля М.С. на користь ТОВ «Кадор-Трейд», становить 13026,68 грн.

Згідно ч.2 ст.625 ЦК України судом першої інстанції правомірно стягнуто розмір 3% річних зі сплати суборендної плати 4660,40 грн, 1238,81 грн 3% річних зі сплати вартості комунальних та експлуатаційних послуг, 14,99 грн інфляційного збільшення боргу зі сплати суборендної плати, 211,46 грн інфляційного збільшення боргу зі сплати вартості комунальних та експлуатаційних послуг, крім того, в даній частині рішення суду не оскаржувалось.

Аргументи апелянта, що судом 1-ї інстанції, здійснено необґрунтований висновок про передачу ТОВ «КАДОР-ТРЕЙД» на користь ФОП Тесля М.С. приміщення № 76 загальною площею 85,2 м.2, судовою колегією відхиляються, з огляду на наступне.

Відповідно до висновку експерта №387 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 14.05.2019р., дослідженням встановлено відповідність фактичного місця розташування спірного приміщення розташуванню приміщення №76, яке вказане у Технічному паспорті на нежитлове (торгове) приміщення №401 в будинку №27/1 по вулиці Катерининська, станом на 23.07.2014р..

Як зазначено у висновку експерта, зазначене приміщення обмежене в просторі стінами на висоту першого поверху та антресолі, доступ з першого поверху на антресоль забезпечується по внутрішніх сходах, які належать до даного приміщення, тобто приміщення №76 та частина антресолі, яка обмежена стінами (перегородками) в межах приміщення №76, являють собою індивідуально відокремлене приміщення. Проведені експертом обміри приміщення №76 з антресоллю відповідають обмірам зафіксованим у Технічному паспорті частина приміщення (блок 76) на нежитлове приміщення №401 у будинку 27/1 по вул. Катерининська, виготовлений КП «БТІ» ОМР станом на 21.06.18 та складають : площа приміщення на першому поверсі 59,0 кв.м., на антресолі 26,6 кв.м., висота першого поверху 3,00 м, антресолі - 2,40 м.

Приміщення №76 із антресоллю фактично є одним приміщенням, оскільки обмежене з усіх сторін захисними конструкціями - стінами (перегородками) (у тому числі з вікнами і дверима! зі стелею (перекриттям) і підлогою, з`єднане вертикальною конструкцією - внутрішніми сходами, та можливістю входу і виходу.

Судова колегія погоджується з висновком господарського суду, що наявність в підписаних Суборендарем Договорі суборенди та додатках №№ 2 та 3 до нього посилань на отримання в користування ФОП Теслею М.С. приміщення площею 85,2 кв.м. спростовує доводи апелянта про відсутність зазначеного майна.

При цьому, згідно п.4.1 Договору суборенди Суборендар заявляє, що він попередньо оглянув приміщення, ознайомився з технічною документацією та розуміє її, і до підписання цього Договору йому була надана вся інформація стосовно суборендованих приміщень.

Також за змістом п.4.2 Договору після передачі Суборендарю суборендованих приміщень у присутності Орендаря та Суборендаря укладається акт приймання-передачі, який підписують обидві сторони, із зазначенням всіх необхідних будівельних та технічних характеристик, які сторони вважають необхідним відобразити в акті приймання-передачі та подається до цього договору в додатку 2.

Отже, шляхом підписання декількох окремих документів, у т.ч. Договору суборенди, в п.п.4.1 та 4.2 якого Суборендар прямо зазначив, що обізнаний з технічною документацією, розуміє її, володіє інформацією щодо орендованого приміщення та оформлює акт приймання-передачі, знаючи характеристики об`єкту, ФОП Тесля М.С. фактично визнала, що їй в оренду надано приміщення площею 85,2 кв.м.

Як вбачається з матеріалів справи, ФОП Тесля М.С. неодноразово сплачувала рахунки, які виставлялись, виходячи з площі орендованого приміщення 85,2 кв.м.

Оцініючи у сукупності всі обставини справи та надані суду докази, а саме : висновок експертизи, підписаний сторонами акт прийому-передачі спірного приміщення, факт неоодноразової оплати рахунків за приміщення площею 85,2 кв.м, судова колегія відхиляє довід апелянта про використання приміщення іншою площею.

З урахуванням наведеного та висновку експерта, наданого за результатами судової будівельно-технічної експертизи, на можливість призначення якої у даному випадку звернув увагу Верховний Суд, ТОВ ,,Рузана-Плюс" як власник майна вправі було передавати його в оренду ТОВ ,,КАДОР-ТРЕЙД", а останнє, в свою чергу, мало правові підстави для укладання Договору суборенди, про що вірно зазначено судом першої інстанції.

За таких обставин, судом першої інстанції обгрунтовано відмовлено у задоволенні зустрічного позову ФОП Теслі М.С. про визнання недійсним договору суборенди.

Посилання ФОП Теслі М.С. на те, що експертом здійснено дослідження правової позиції ТОВ ,,КАДОР-ТРЕЙД", що відноситься до повноважень суду, не ґрунтуються на правильному розумінні тексту висновку експерта.

Підсумовуючи вищенаведене, оскільки доводи апеляційної скарги, викладені у апеляційній скарзі, частково спростовують висновки суду першої інстанції в частині розміру неустойки зі сплати комунальних та експлуатаційних послуг, судова колегія доходить висновку про наявність підстав для зміни рішення в цій частині, та стягнення з відповідача на користь позивача неустойки зі сплати суборендної плати в сумі 13026,68 грн. за розрахунком суду апеляційної інстанції.

В решті судове рішення підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст.129 ГПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Пунктом 14 ст.129 ГПК України визначено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ ,,КАДОР-ТРЕЙД" за подання позовної заяви сплати судовий збір 11 463, 45 грн., за подання апеляційної скарги - 12 606,74 грн., за подання касаційної скарги - 13 752,81 грн., що загалом складає 37823,00 грн.; ФОП Тесля М.С. за подання зустрічного позову сплатила 1600 грн., за подання апеляційної скарги - 17 191,50 та 2400,00 грн. , на загальну суму 21191, 50 грн.

Постановою суду апеляційної інстанції задоволено позовні вимоги первісного позову на 48,85%, отже , до стягнення з ФОП Теслі М.С. на користь ТОВ «Кадор-Трейд» підлягає судові витрати у розмірі 18476,53 грн. пропорційно задоволених вимог.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, п.2 ч.1 ст. 275, ч.4 ст. 277, 282, 287-288 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Теслі Марії Степанівни задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Одеської області від 10 жовтня 2019 року у справі №916/729/17 змінити.

Викласти резолютивну частину в наступній редакції:

«Позов Товариства з обмеженою відповідальністю ,,КАДОР-ТРЕЙД" задовольнити частково.

Стягнути з фізичної особи-підприємця Теслі Марії Степанівни на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ,,КАДОР-ТРЕЙД" 237155 грн 41 коп. (двісті тридцять сім тисяч сто п`ятдесят п`ять грн. 41 коп.) суборендної плати, 68252 грн 93 коп. (шісдесят вісім тисяч двісті п`ятдесят дві грн. 93 коп.) вартості комунальних та експлуатаційних послуг, 48806 грн 79 коп. (сорок вісім тисяч вісімсот шість грн. 79 коп.) неустойки зі сплати суборендної плати, 13026,68 грн. (тринадцять тисяч двадцять шість грн. 68 коп.) неустойки зі сплати комунальних та експлуатаційних послуг, 4660 грн 40 коп. (чотири тисячі шістсот шістдесят грн. 40 коп.) 3% річних зі сплати суборендної плати, 1238 грн 81 коп. (одна тисяча двісті тридцять вісім грн. 81 коп.) 3% річних зі сплати вартості комунальних та експлуатаційних послуг, 14 грн 99 коп. (чотирнадцять грн. 99 коп.) інфляційного збільшення боргу зі сплати суборендної плати, 211 грн 46 коп. (двісті одинадцять грн. 46 коп.) інфляційного збільшення боргу зі сплати вартості комунальних та експлуатаційних послуг.

В решті позову Товариству з обмеженою відповідальністю ,,КАДОР-ТРЕЙД" відмовити.

У задоволенні зустрічного позову фізичної особи-підприємця Теслі Марії Степанівни відмовити.

Стягнути з фізичної особи-підприємця Теслі Марії Степанівни на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ,,КАДОР-ТРЕЙД" 18476,53 грн. (вісімнадцять тисяч чотириста сімдесят шість грн. 53 коп.) судового збору.

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідні накази із зазначенням реквізитів сторін.

Постанова, відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 13.12.19

Головуючий суддя А.І. Ярош

Судді Г.І. Діброва

Н.М. Принцевська