СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" грудня 2019 р. Справа № 922/2030/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Білецька А.М. , суддя Чернота Л.Ф.

при секретарі Казаковій О.В.

за участі представників сторін:

позивача Котовська Т.О., свідоцтво про право зайняття адвокатською діяльністю №002983 від 19.04.17 р.,

відповідача - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх.3225) на рішення господарського суду Харківської області від 16.09.2019 (суддя Добреля Н.С., повний текст складено 18.09.2019) у справі №922/2030/17

за позовом Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Одеська залізниця" ПАТ "Українська залізниця", м. Одеса

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Експотрейд компані", м. Харків

про заміну продукції та стягнення коштів

ВСТАНОВИЛА:

Публічне акціонерне товариство "Укрзалізниця" в особі Регіональної філії "Одеська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Експотрейд компані" про стягнення штрафних санкцій в сумі 47594,40 грн. та зобов`язання ТОВ "Експотрейд компані" за свій рахунок замінити неякісну продукцію на продукцію належної якості, а саме - 49 верхніх поршнів та 21 нижній поршень.

В обґрунтування позову позивач посилається на те, що відповідач, в порушення умов договору поставки №ОД/НХ-16-249 НЮ від 23.05.2016, поставив йому товар неналежної якості. Як зазначає позивач, поставлений товар був у використанні (тобто не є новим); пунктом 2.2 договору було узгоджено поставку товару, виготовленого не раніше 2016, однак, встановити дату виготовлення товару неможливо у зв`язку із наявністю виправлень дат його виготовлення.

Рішенням господарського суду Харківської області від 16.08.2017 у справі №922/2030/17 (а.с.133 т.1), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 09.01.2018 (а.с.122 т.2), в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 27.06.2018 у справі №922/2030/17 (а.с.211 т.2) рішення господарського суду Харківської області від 16.08.2017 та постанову Харківського апеляційного господарського суд від 09.01.2018 скасовано. Справу №922/2030/17 передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

В наведеному рішенні суд касаційної інстанції вказав на наступне:

-судами попередніх інстанцій залишено поза увагою наявний в матеріалах справи фотознімок поставленого товару із вказівками на місця зносу (а.с.84 т.2), на який посилався позивач на підтвердження своїх доводів про наявність слідів механічного характеру, які підтверджують факт спрацювання;

-судами попередніх інстанцій не надано належної правової оцінки пункту 29 акта про фактичну якість та комплектність продукції від 07.02.2017 №1, який містить перелік інструментів, що використовувалися при проведенні перевірки, тобто, чи була перевірка тільки візуальною, чи з використанням відповідних інструментів;

-з матеріалів справи вбачається, що предметом проведених торгів та умов договору є поставка запасних частин для ремонту тепловозів, що більше свідчить про необхідність закупівлі нових запасних частин, ніж тих, що були у користуванні, тим більше, що умовами договору, який був укладений у травні 2016, передбачалась поставка товару, який не повинен бути виготовлений раніше 2016 року;

-судами залишено поза увагою, що наявність на товарі подвійного маркування з різними датами виготовлення (а.с.85 т.2) унеможливлює встановлення фактичної дати виготовлення, що є порушенням умов договору;

-судами не враховано, що в матеріалах справи наявні паспорти на товар (т.2 а.с.92) підприємства виробника на поршень нижній Д100.04.001.5в та поршень верхній Д100.04.002-7в. Тобто за наявності такої умови договору, як поршень некомплектний нижній креслення Д100-04-001-58 (або еквівалент), поршень некомплектний верхній Д100-04-002-58 (або еквівалент), судами не встановлено чи є вони еквівалентом і яким кресленням мають відповідати.

Рішенням господарського суду Харківської області від 16.09.2019 у справі №922/2030/17 позов задоволено (а.с.180 т.4).

В наведеному рішенні суд першої інстанції, посилаючись на висновки судової експертизи у цій справі, дійшов висновку про те, що поставлений відповідачем товар (поршні) перебував у використанні, що суперечить тендерній документації та умовам договору. Також місцевий господарський суд встановив, що поставлені відповідачем поршні не відповідають вимогам креслень, що є порушенням п.2.1 договору. За вказаних обставин, суд задовольнив позовні вимоги про стягнення з відповідача штрафу на підставі п.11.3 договору та зобов`язання замінити неякісну продукцію на продукцію належної якості.

Відповідач із вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції всіх обставин справи, неправильне застосування норм матеріального права, просить вказане рішення скасувати та прийняти нове, яким в позові відмовити.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає про те, що відповідно до п.2.1 договору, якість товару, що постачається, повинна відповідати кресленням по специфікації №1, а саме: Д100-04-001-5В, Д100-04-002-5В. Втім, у висновку експертом не зазначено про невідповідність товару вказаним кресленням. Також відповідач посилається на те, що в договорі не міститься вимог щодо маркування товару, а тому твердження позивача та висновки суду першої інстанції про порушення під час його нанесення - є безпідставними. Відповідач також вказує на те, що невідповідність ваги поршнів вимогам креслень, які зазначені в специфікації №1 до договору, висновком експертів або іншими матеріалами справи не підтверджено. Крім того, відповідач посилається на те, що відповідно до акту про фактичну якість та комплектність від 07.02.2017 позивачем виявлено механічне пошкодження на 1 поршні, а у висновку експерта зафіксовано пошкодження 14 поршнів, що свідчить про факт неналежного зберігання позивачем товару. Стосовно висновків суду першої інстанції про те, що поставлений товар всупереч тендерній документації перебував у використанні, відповідач зазначає про те, що після підписання договору, будь-які попередні домовленості сторін втратили силу, а в договорі відсутня умова щодо поставки саме нового товару. Відповідач також вказав на те, що він мав намір бути присутнім під час проведення експертизи, однак, про час та місце її проведення він не був повідомлений ні судом ні експертною установою, що є порушенням його прав, встановлених ст.42 ГПК України.

Позивач надав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, зокрема, про те, що встановлені недоліки товару, такі як, порушення вимог щодо маркування, невідповідність ваги, механічні пошкодження поршнів, свідчать про його попередню експлуатацію. Вказане, як зазначає відповідач, підтверджується висновком експертизи, актом №1 від 07.02.2017, а також особистими зауваженнями представників відповідача від 07.02.2017. Позивач вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, апеляційну скаргу відповідача без задоволення.

Відповідач в судове засідання 12.12.2019 не з`явився, хоча належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Крім того, у попередньому судовому засіданні 28.11.2019 був присутній представник відповідача, що свідчить про його обізнаність про оголошення перерви в розгляді справи до 12.12.2019.

Клопотання про відкладення розгляду справи від відповідача не надходило.

Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Оскільки судом апеляційної інстанції належним чином повідомлено відповідача про час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника відповідача.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представника позивача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи, у квітні 2016 року позивач оголосив проведення відкритих торгів на закупівлю запасних частин тепловозів 2ТЕ10 (ДК 016-2010 (30.20.4 - частини залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплення та арматура і їхні частини; механічне устаткування для керування рухом) (ДК021:2015 (34631 - частини локомотивів чи рухомого складу), що підтверджується опублікованим оголошенням про заплановану закупівлю (а.с.122-125 т.1).

Відповідно до документації конкурсних торгів, а саме, додатку №3 до неї (а.с.120 т.1), предмет закупівлі за лотом №2:

- поршень некомплектний нижній, креслення (марка) Д100-04-001-58 (або еквівалент);

- поршень некомплектний верхній, креслення (марка) Д100-04-002-58 (або еквівалент).

Продукція не повинна бути у попередньому використанні (п.5 додатку №3).

Відповідач, як учасник проведеного позивачем тендеру, у складі своєї тендерної пропозиції надав пропозицію конкурсних торгів щодо предмету закупівлі лот №2: «поршень некомплектний нижній креслення Д100.04.001-5в - 290шт., поршень некомплектний верхній креслення Д100.04.002-5в - 290шт», де зазначив, що повністю ознайомився та погодився з умовами відкритих торгів та документацією конкурсних торгів (а.с.150-151 т.3).

За результатами проведення відкритих торгів, підприємство відповідача було визнано переможцем у закупівлі за лотом №2.

23.05.2016 між ПАТ «Укрзалізниця» (замовник) та ТОВ "Експотрейд компані" (постачальник) укладено договір поставки №ОД/НХ-16-249 НЮ (далі-договір) (а.с.13-14 т.1).

Відповідно до п.1.1 договору, постачальник зобов`язався передати у власність замовника товар, визначений в асортименті, кількості та за цінами, які зазначені у специфікації (додаток 1), а замовник, в свою чергу, зобов`язався оплатити товар на умовах цього договору.

Найменування товару: запчастини для ремонту тепловозів 2ТЕ10 (поршень) (п.1.2 договору).

Виробник товару ТОВ «НВФ «Ротормаш» (п.1.3 договору).

В п.2.6 договору сторони погодили, що товар виготовлений не раніше 2016 року.

Кількість та асортимент товару визначається у специфікації (додаток №1), яка є невід`ємною частиною договору (п.3.1 договору).

Згідно п.2.1 договору, якість товару, що постачається, повинна відповідати кресленням по специфікації № 1 (додаток №1).

За умовами п.2.2 договору, підтвердженням якості з боку постачальника є декларація про відповідність та паспорт якості.

При постачанні кожної партії продукції постачальник зобов`язаний надати документ, що підтверджує якість продукції (сертифікат якості, або паспорт, або формуляр, або акт технічної придатності тощо) (п.2.7 договору).

Замовник має право повернути постачальнику неякісний товар (п.2.3 договору).

Пунктом 2.5 договору визначено, що вхідний контроль продукції проводиться кінцевим одержувачем - структурним підрозділом залізниці згідно із вимогами ГОСТ 24297-87.

В п.4.2 договору передбачено, що при виявленні невідповідності якості та комплектності продукції, виклик представника постачальника для участі в прийманні по кількості, якості та обов`язкового складання двостороннього акта.

Термін усунення недоліків або заміни товару в межах гарантійного терміну 20 днів з моменту виявлення дефектів. Постачальник усуває недоліки та проводить заміну товару на якісний за свій рахунок (п.4.3 договору).

Згідно п.6.1 договору, замовник оплачує поставлений постачальником товар за ціною, вказаною у специфікації.

Загальна сума за договором складає 1 971 768 грн. (п.6.4 договору).

Відповідно до п.п.7.1, 7.2 договору, розрахунки за кожну поставлену партію товару здійснюються у безготівковій формі протягом 30 банківських днів з дня його отримання. Днем отримання товару вважається день підписання сторонами або уповноваженими представниками акту прийому-передачі товару і видаткової накладної.

Пунктом 9.1 договору передбачено, що прийом товару здійснюється відповідно до Інструкції від 15.06.1965 № П6 "О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству" та Інструкції від 25.04.1966 № П7 "О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству", затверджених Держарбітражем (з наступними змінами та доповненнями) при наявності товаросупровідних документів: товаротранспортної накладної, пакувальних аркушів, рахунка-фактури, документів, які підтверджують якість товару.

Згідно пунктів 9.2-9.4 договору, у разі виявлення невідповідності асортименту, та/або кількості, та/або якості продукції при прийманні постачальник у погоджений термін, але не пізніше 20 днів, робить за свій рахунок постачання недопоставленої або заміну невідповідної асортименту, неякісної продукції, або усуває виявлені дефекти.

В п.11.3 договору встановлено, що при постачанні неякісної продукції постачальник зобов`язаний за свій рахунок замінити її на продукцію належної якості у термін, що не перевищує 20 діб, а також сплатити замовнику штраф у розмірі 20% від вартості поставленої продукції неналежної якості.

В специфікації №1 до договору (додаток №1) сторони погодили поставку поршнів некомплектних нижніх Д100-04-001-5В у кількості 290 штук, загальною вартістю 985884 грн. та поршнів некомплектних верхніх Д100-04-002-5В кількістю 290 штук, загальною вартістю 985884 грн. (а.с.15 т.1).

Також сторони підписали графік поставки до договору, в якому узгодили поставку поршнів некомплектних нижніх Д100-04-001-58 та некомплектних верхніх Д100-04-002-58 у ІІ-IV кварталі 2016 року (а.с.16 зворот т.1).

На виконання умов договору, відповідач поставив відповідачу запчастини для ремонту тепловозів 2ТЕ10 (поршень) згідно з товаротранспортною накладною №1-36 від 26.01.2017.

До матеріалів справи надано паспорти виробника - ТОВ «НВФ «Ротормаш» на поршень верхній Д100.04.002-5в та поршень нижній Д100.04.001-5в (а.с.146 т.3).

01.02.2017 позивачем було проведено вхідний контроль верхніх поршнів Д100.04.002-7 у кількості 54 штуки та нижніх поршнів Д100.04.001.5 у кількості 22 штуки та виявлено ряд недоліків щодо якості продукції, про що складено акт (а.с.20 т.1).

Також позивачем 02.02.2017 складено комісійний акт за результатами зважування поршнів, відповідно до якого, маса верхніх поршнів в кількості 31 шт. не відповідає вимогам п.27 креслення Д100.04.002-7, маса нижніх поршнів у кількості 19 шт. не відповідає вимогам п.28 креслення Д100.04.001.5 (а.с.56-58 т.3).

07.02.2017 у локомотивне депо ім.Т.Шевченка прибули представники відповідача, і за результатами огляду поставленого товару було складено акт №1 від 07.02.2017 про фактичну якість та комплектність продукції (а.с.17-18 т.1).

У вказаному акті зафіксовано, що:

- при візуальному огляді поршнів було виявлено наявність слідів механічного характеру у вигляді півкола на внутрішній частині головки поршня в місці встановлення вставки поршня та наявність спрацювань на бобиках поршня, які безпосередньо контактують з поршневим пальцем;

-на поршнях нанесено декілька цифр виробництва та інших маркувань різними шрифтами у довільному порядку, чим порушено пункт 29 креслення Д100.04.002-7 та пункт 30 креслення Д100.04.001.5;

-вага поршнів при зважуванні не відповідає вазі, нанесеній на них; крім того, вага поршнів не відповідає жодній із трьох вагових груп поршнів, які вказані в кресленнях даних поршнів Д100.04.002-7, Д100.04.001.5, чим порушено пункт 27 креслення Д100.04.002-7 та пункт 28 креслення Д100.04.001.5;

-на одному поршні присутні сліди механічного пошкодження в районі маслоз`ємних кілець (вікол).

В пункті 29 акта зазначено перелік інструментів, які використовувалися при проведенні перевірки, а саме мікрометр ГОСТ6507, штангенциркуль, мірна колба, ваги (дата повірки 02.09.2016), лупа 1-4 ГОСТ 25706.

За висновками комісії, 49 верхніх поршнів Д100.04.002-7 та 21 поршень нижній Д100.04.001.5 підлягають заміні постачальником.

Представники відповідача підписали зазначений акт із зауваженнями, в яких зазначили, що невідповідність ваги поршнів може бути пов`язана із розбіжностями в показаннях вагів виробника і задіяних при роботі комісії; маркування частини поршнів мають сліди виправлення помилково вказаної ваги та номер групи; внутрішні поверхні поршнів мають на окремих ділянках характерні сліди технологічного походження, які не впливають на роботу поршня; вказані недоліки не є такими, що унеможливлюють використання вказаної продукції (а.с.19 т.1).

Позивач направив відповідачу претензію від 26.04.2017 з вимогою сплатити штрафні санкції в розмірі 41 642,36 грн. та замінити неякісну продукцію на продукцію належної якості, а саме, 49 верхніх поршнів, 21 нижній поршень (а.с.11-12 т.1).

Відповідач в добровільному порядку вимогу позивача не виконав, що стало підставою для звернення останнього до суду з цим позовом.

Під час нового розгляду справи, ухвалою господарського суду Харківської області від 10.09.2018 у цій справі призначено судову товарознавчу експертизу, проведення якої доручено експертам Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (а.с.190 т.3).

На вирішення експерту поставлено наступні питання (з урахуванням уточнених питань за ухвалою суду від 28.01.2019,а.с.263 т.3):

1. Яка фактична дата виготовлення поршнів верхніх Д100.04.002.5В у кількості 49 штук та поршнів нижніх Д100.04.001.5В у кількості 21 штука?

2. Чи наявні сліди механічного пошкодження на поршнях верхніх у Д100.04.002.5В кількості 49 штук та поршнях нижніх Д100.04.001.5В у кількості 21 штука та причини такого механічного пошкодження?

3. Яка вага поршнів верхніх Д100.04.002.5В у кількості 49 штук та поршнів нижніх Д100.04.001.5В у кількості 21 штука?

4. Чи відповідає якості продукція поршень некомплектний нижній крес. Д100-04-001-5В у кількості 21 шт. вимогам якості, зазначеним у кресленнях Д100-04-001-5В?

5. Чи відповідає якості продукція поршень некомплектний верхній крес. Д100-04-002-5В у кількості 49 шт. вимогам якості, зазначеним у кресленнях Д100-04-002-5В відповідно?

6. Які вимоги креслень Д100-04-001-5В та Д100-04-002-5В в частині нанесення маркування порушені?

7. Чи була продукція поршень некомплектний нижній крес. Д100-04-001-5В у кількості 21 шт. в експлуатації? Якщо так, то з якого часу (дата, період) продукція експлуатувалася (до моменту поставки 28.12.2016 року, або після поставки: в період 2017-2018р.р.)?

8. Чи була продукція поршень некомплектний верхній крес. Д100-04-002-5В у кількості 49 шт. в експлуатації? Якщо так, то з якого часу (дата, період) продукція експлуатувалася (до моменту поставки 28.12.2016 року, або після поставки: в період 2017-2018р.р.)?

Судовими експертами Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України було надано висновок №18-4536/18-5340/18-5341/18-5342/18-5343 від 27.06.2019 по комісійному судовому автотехнічному та криміналістичному дослідженню поршнів двигуна Д-100 (а.с.27-107 т.4), яким встановлено наступне.

По питаннях 1 та 6 встановлено, що маркування на досліджуємі об`єкти не відповідають вимогам пункту 30 інструкції до креслень Д100.04.001.05 та Д100.04.002-07 в частині про спосіб нанесення маркування.

Дублююче (вторинне) рельєфне маркування місця та року виготовлення, відповідає первинному позначенню ідентифікаційного номера місця та року виготовлення, нанесене на номерному майданчику поршня взамін первинного ідентифікаційного маркування, непридатного до використання в силу причин некримінального характеру (капитальний ремонт, механічне пошкодження).

Визначити фактичну дату виготовлення наданих на дослідження поршнів верхніх Д100.04.002.5В у кількості 49 штук та поршнів нижніх Д100.04.001.5В у кількості 21 штука експертним шляхом не надається можливим оскільки надані на дослідження поршні мають дублююче (вторинне) рельєфне маркування місяця та року виготовлення, що відповідає первинному позначенню ідентифікаційного номера місяця та року виготовлення, нанесене на номерному майданчику поршня взамін первинних ідентифікаційних маркувань, непридатних до використовування в силу причин некримінального характеру (капітальний ремонт деталі, механічне пошкодження номера, не актуальність даних).

Експертним шляхом є можливим тільки зазначити, що при розшифровці рельєфного маркування виконаного на підприємстві-виробнику, фактична дата випуску поршнів верхніх Д100.04.001.5В у кількості 49 штук та поршнів нижніх Д100.04.001.5В у кількості 21 штука складає:

10 місяць 2016 року-----19 поршнів,

11 місяць 2016 року-----48 поршнів,

09 місяць 2016 року-----02 поршня,

12 місяць 2016 року-----01 поршень.

По другому питанню судовим експертом було встановлено, що при візуальному огляді було виявлено пошкодження 14-ти поршнів, а саме:

-два нижніх поршні та десять верхніх поршнів мають пошкодження у вигляді тріщини у нижній перемичці нижнього маслоз`ємного кільця;

-на одному верхньому поршні було виявлено відкол фрагменту нижньої перемички нижнього маслоз`ємного кільця;

- на одному верхньому поршні наявне пошкодження перемичок між першим і другим та між другим та третім компресійними кільцями. Дане пошкодження знаходилось під покриттям.

По третьому питанню судовим експертом було встановлено, що фактична вага наданих на дослідження 21-го нижнього поршня та 49-ти верхніх поршнів наведена в таблиці в дослідницькій частині на с. 7-9. При порівнянні значень ваги отриманих при зважуванні поршнів із зазначенням ваги отриманих при зважуванні поршнів із зазначенням ваги, що зазначені на маркуванні вбачається, що вага одинадцяти нижніх поршнів (1, 2, 5, 6, 7, 8, 11, 13, 16, 18, 21) та двадцяти трьох верхніх поршнів (1, 2, 3, 5, 9, 10, 12, 15, 16, 19, 21, 23, 24, 26, 27, 34, 37, 38, 42, 44, 45, 46, 47) відрізняються на понад 0,2 кг. Таким чином, вага зазначених поршнів не відповідає маркуванню. На трьох верхніх поршнях (№ 4, 35, 41) встановити вагу поршня за маркуванням не є можливим. На двох нижніх поршнях (№ 9,12) та на верхньому поршні № 28 маркування ваги нанесено двічі та має різні значення (див. таблицю в дослідницькій частині с. 7-9).

Надати відповідь на питання 5 та 6 не є можливим у зв`язку з тим, що вони не містять в собі конкретного експертного завдання.

По сьомому та восьмому питаннях, судом експертом було встановлено, що надані на дослідження 21 поршень нижній та 48 з 49-ти поршнів верхніх перебували в експлуатації. Визначити експертним шляхом чіткий термін, протягом якого експлуатувались надані на дослідження поршні експертним шляхом не є можливим. Однак, в ході дослідження було виявлено, що на даних поршнях наявне покриття, котре за своїми візуальними ознаками являє собою лудіння (див. дослідницьку частину с. 11). Пошкодження даного покриття, котрі могли б свідчити про експлуатацію поршнів після його нанесення не має. Таким чином, дане покриття було нанесене на поверхню поршнів, що знаходились в експлуатації, а після нанесення даного покриття на поверхню поршнів, вони не перебували в експлуатації.

Судова колегія враховує наступне.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватись належним чином згідно умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства...

Згідно зі статтею 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Статтею 268 Господарського кодексу України визначено, що якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів. Постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі.

В статті 673 Цивільного кодексу України зазначено, що продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу.

Згідно п.2.1 договору, якість товару, що постачається, повинна відповідати кресленням по специфікації № 1 (додаток №1).

Відповідно до специфікації № 1 до договору, відповідач повинен був поставити наступний товар:

- поршень некомплектний нижній креслення Д100-04-001-5В;

- поршень некомплектний верхній креслення Д100-04-002-5В.

В графіку поставки до договору ОД/НХ-16-249-НЮ (а.с.16 зворот т.1) вказано поршень некомплектний нижній Д100.04.001.58 та поршень некомплектний верхній Д 100.04.002.58.

Проте, як вбачається з тендерної документації (Додаток № 3), у технічних характеристиках передбачено поставки поршень некомплектний нижній - креслення Д100-04-001-58 (або еквівалент) та поршень некомплектний верхній - креслення Д100-04-002-58 (або еквівалент).

Отже, у даному випадку було передбачено можливість поставки еквівалента продукції.

Судова колегія враховує, що предметом закупівлі були запасні частини для ремонту тепловозів 2ТЕ10.

Відповідно до каталогу деталей дизель-генератора тепловозу ТЕ10 (а.с.86 т.2), поршень нижній позначений як Д100.04.001, (а.с.87 т.2), поршень верхній як Д100.04.002 (а.с.90 т.2).

Позивачем надано суду паспорти на товар (т.2 а.с.92) підприємства виробника (ТОВ «НВФ «Ротормаш») на поршень нижній Д100.04.001.5в та поршень верхній Д100.04.002-7в.

До вказаних паспортів надано відповідні креслення (а.с.93-95 т.2).

Відповідач, поставивши товар позивачу, надав паспорти виробника - ТОВ «НВФ «Ротормаш» на поршень верхній Д100.04.002-5в та поршень нижній Д100.04.001-5в (а.с.146 т.3).

Відповідач, наполягаючи на тому, що поставлений товар повинен відповідати іншим кресленням - Д100-04-001-5В та Д100-04-002-5В, які зазначені в специфікації до договору, не представив такі креслення суду та не довів їх існування.

Враховуючи, що в договорі (специфікації), графіку поставки до договору, в тендерній документації, паспортах на поршні, які виготовлені ТОВ «НВФ «Ротормаш» вказані різні номера креслень, наявні розбіжності в їх останніх двох знаках свідчать про наявність помилок в найменуваннях креслень.

Судовий експерт під час підготовки до проведення експертизи в клопотанні суду (а.с.206 зворот т.3) також вказав на цю обставину та зазначив про те, що виходячи з правил оформлення конструкторської документації, вірогідно, правильними є найменування креслень, зазначені в паспортах до поршнів від ТОВ «НВФ «Ротормаш», а саме поршень некомплектний нижній Д100.04.001.5в та поршень некомплектний верхній Д100.04.002.7в.

Докази того, що надані до матеріалів справи креслення на поршень некомплектний нижній Д100.04.001.5в та поршень некомплектний верхній Д100.04.002.7в стосуються інших деталей до дизель-генератора тепловозу - відсутні.

Отже, доводи відповідача є непідтвердженими.

З огляду на вказані обставини, судова колегія приходить до висновку, що поставлений відповідачем товар повинен відповідати вимогам наявних в матеріалах справи креслень заводу виробника на поршень некомплектний нижній Д100.04.001.5в та поршень некомплектний верхній Д100.04.002.7в. (а.с.93-95 т.2).

Вказані креслення були використані експертами під час проведення судової товарознавчої експертизи у цій справі.

В акті про фактичну якість та комплектність продукції від 07.02.2017 року зазначено про використання того самого документу - креслення Д100.04.002.-7, Д100.04.001.5 під час перевірки якості продукції.

Таким чином, за наявності такої умови предмету закупівлі, як поршень некомплектний нижній креслення Д100-04-001-58 (або еквівалент), поршень некомплектний верхній Д100-04-002-58 (або еквівалент), судова колегія приходить до висновку, що відповідач поставив відповідачу обумовлений договором та тендерною документацією товар, який повинен відповідати наявним в матеріалах справи кресленням заводу виробника (ТОВ «НВФ «Ротормаш») на поршень некомплектний нижній Д100.04.001.5в та поршень некомплектний верхній Д100.04.002.7в. (а.с.93-95 т.2).

В пункті 5 додатку №3 «Вимоги до предмету закупівлі» до тендерної документації (а.с.121 т.1) зазначено, що продукція не повинна бути у попередній експлуатації.

Вказана умова не була закріплена безпосередньо в укладеному сторонами за результатами проведення торгів договорі.

Втім, враховуючи, що предметом проведених торгів є поставка запасних частин для ремонту тепловозів; тендерною документацією прямо передбачено поставку продукції, яка не перебувала у попередній експлуатації; умовами договору, який був укладений у травні 2016, передбачалась поставка товару, який не повинен бути виготовлений раніше 2016 року, існують обґрунтовані підстави вважати, що необхідною була закупівля саме нових запасних частин, а не тих, що були у користуванні.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд, направляючи цю справу на новий розгляд.

З огляду на наведене, доводи відповідача в апеляційній скарзі про відсутність у нього обов`язку поставити саме нову продукцію, є необґрунтованими та спростовуються матеріалами справи.

Судовими експертами у висновку від 27.06.2019 (а.с.32 т.4) встановлено, що надані на дослідження 21 поршень нижній та 48 з 49-ти поршнів верхніх перебували в експлуатації.

Визначити експертним шляхом чіткий термін, протягом якого експлуатувались надані на дослідження поршні експертним шляхом не є можливим.

Однак, в ході дослідження було виявлено, що на даних поршнях наявне покриття, котре за своїми візуальними ознаками являє собою лудіння.

Пошкодження даного покриття, котрі могли б свідчити про експлуатацію поршнів після його нанесення - не має.

Таким чином, дане покриття було нанесене на поверхню поршнів, що знаходились в експлуатації, а після нанесення даного покриття на поверхню поршнів, вони не перебували в експлуатації.

Враховуючи, що судовою експертизою встановлено перебування поставлених відповідачем поршнів у попередньому використанні, судова колегія приходить до висновку про невідповідність продукції вимогам тендерної документації та договору.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, за результатами перевірки поставленого товару в присутності представників відповідача, позивачем, відповідно до п.25 Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю (затвердженої постановою Держарбітражу СРСР № П-7 від 25.04.1966р.) був складений акт про фактичну якість та комплектність продукції від 07.02.2017 року, як це передбачено п.9.1 договору.

В акті про фактичну якість і комплектність продукції позивач посилається на наявність слідів механічного характеру, які підтверджують факт спрацювання, на підтвердження чого посилається на фотознімок поставленого товару із вказівками на місця зносу (т.2 а.с.84).

Пунктом 26 вказаного акту було встановлено: наявність слідів механічного характеру у вигляді півкола на внутрішній частині головки поршня в місці встановлення вставки поршня та наявність спрацювань на бобиках поршня, які безпосередньо контактують з поршневим пальцем; на поршнях нанесено декілька цифр виробництва та інших маркувань різними шрифтами у довільному порядку, чим порушено пункт 29 креслення Д100.04.002-7 та пункту 30 креслення Д100.04.001.5.

Судовими експертами у висновку від 27.06.2019 встановлено, що маркування на поршнях не відповідають вимогам пункту 30 інструкції до креслень Д100.04.001.05 та Д100.04.002-07 в частині про спосіб нанесення маркування.

Дублююче (вторинне) рельєфне маркування місця та року виготовлення, відповідає первинному позначенню ідентифікаційного номера місця та року виготовлення, нанесене на номерному майданчику поршня взамін первинного ідентифікаційного маркування, непридатного до використання в силу причин некримінального характеру (капитальний ремонт, механічне пошкодження).

Експертами було встановлено, що фактична дата випуску поршнів - 2016 рік.

Втім вказані обставини не впливають на встановлений експертами факт наявності існуючого дублюючого вторинного рельєфного маркування місяця та року виготовлення, що не відповідає вимогам щодо маркування товару.

В зауваженнях до акту про фактичну якість та комплектність продукції від 07.02.2017 року, відповідач вказав на те, що маркування частини поршнів мають сліди виправлення помилково вказаної ваги та номеру групи.

Однак, такі доводи відповідача не приймаються судом, оскільки кресленням (яким повинен відповідати товар) передбачено порядок та спосіб нанесення маркування, а тому посилання відповідача на виправлення помилково вказаної ваги та номеру групи не можуть спростовувати наявних в матеріалах справи доказів на підтвердження порушення вимог маркування поршнів.

Посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що в договорі не міститься вимог щодо маркування товару є безпідставними, оскільки при дослідженні якості поставленого товару, встановленню підлягають обставини його відповідності також вимогам нормативних документів, в даному випадку кресленням.

Також актом про фактичну якість і комплектність продукції від 07.02.2017 було встановлено, що вага поршнів при зважуванні не відповідає вазі, нанесеній на них; вага поршнів не відповідає жодній із трьох вагових груп поршнів, які вказані в кресленнях даних поршнів Д100.04.002-7, Д100.04.001.5, чим порушено пункт 27 креслення Д100.04.002-7 та пункт 28 креслення Д100.04.001.5.

У висновку експерта було встановлено, що фактична вага наданих на дослідження 21-го нижнього поршня та 49-ти верхніх поршнів при порівнянні значень ваги отриманих при зважуванні поршнів із зазначенням ваги, що зазначені на маркуванні вбачається, що вага одинадцяти нижніх поршнів (1, 2, 5, 6, 7, 8, 11, 13, 16, 18, 21) та двадцяти трьох верхніх поршнів (1, 2, 3, 5, 9, 10, 12, 15, 16, 19, 21, 23, 24, 26, 27, 34, 37, 38, 42, 44, 45, 46, 47) відрізняються на понад 0,2 кг.

Вага зазначених поршнів не відповідає маркуванню.

На трьох верхніх поршнях (№ 4, 35, 41) встановити вагу поршня за маркуванням не є можливим. На двох нижніх поршнях (№ 9,12) та на верхньому поршні № 28 маркування ваги нанесено двічі та має різні значення (див. таблицю в дослідницькій частині с. 7-9).

Отже, висновком експерта підтверджено встановлену позивачем при перевірці товару обставину невідповідності фактичної ваги поршнів - маркуванню, що є порушенням вимог креслень.

В зауваженнях до акту про фактичну якість та комплектність продукції від 07.02.2017 року відповідач вказує на те, що погрішності могли бути викликані розбіжностями в показниках вагів виробника та тих, що були використані позивачем при зважуванні.

Судова колегія враховує, що позивачем при зважуванні товару використано ваги з датою повірки до 02.09.2016, про що зазначено в акті від 07.02.2017.

Експертами зважування проведено за допомогою вагів моделі РП-150 Ш13 заводський номер 0421, остання повірка 20.12.2018, про що зазначено у висновку (а.с.30 т.4).

Отже, як позивачем, так і експертом при перевірці з використанням відповідних інструментів було виявлено відхилення ваги (експертом встановлено відхилення на понад 0,2 кг), а тому доводи відповідача не спростовують факт невідповідності ваги поршнів маркуванню.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що невідповідність ваги поршнів вимогам креслень, які зазначені в специфікації №1 до договору, висновком експертів або іншими матеріалами справи встановлено не було.

Як вже зазначено вище, судом досліджуються обставини відповідності товару кресленням на поршень некомплектний нижній Д100.04.001.5в та поршень некомплектний верхній Д100.04.002.7в. (а.с.93-95 т.2), а тому посилання відповідача на креслення Д100-04-001-5В та Д100-04-002-5В, є помилковими та не приймаються судом.

Крім того, встановлені експертом обставини щодо невідповідності ваги маркуванню свідчать про порушення вимог креслень, оскільки саме кресленням визначено порядок та спосіб нанесення маркування, який є обов`язковим у даному випадку.

Судова колегія також враховує, що при візуальному огляді судовими експертами було виявлено пошкодження 14-ти поршнів, а саме:

-два нижніх поршні та десять верхніх поршнів мають пошкодження у вигляді тріщини у нижній перемичці нижнього маслоз`ємного кільця;

-на одному верхньому поршні було виявлено відкол фрагменту нижньої перемички нижнього маслоз`ємного кільця;

- на одному верхньому поршні наявне пошкодження перемичок між першим і другим та між другим та третім компресійними кільцями. Дане пошкодження знаходилось під покриттям.

В акті про фактичну якість та комплектність продукції від 07.02.2017 року позивачем також було встановлено присутність на одному поршні слідів механічного пошкодження в районі маслоз`ємного кільця (відколу), про що зазначено в акті.

В апеляційній скарзі відповідач посилається на те, що відповідно до акту про фактичну якість та комплектність від 07.02.2017 позивачем виявлено механічне пошкодження на 1 поршні, а у висновку експерта зафіксовано пошкодження 14 поршнів, що свідчить про факт неналежного зберігання позивачем товару.

Колегія суддів не погоджується з такими доводами відповідача, оскільки в акті від 07.02.2017 позивачем виявлено пошкодження на 1 поршні у вигляді відколу, що підтверджено у висновку експертизи.

Водночас, експертом додатково було встановлено пошкодження у вигляді тріщини у двох нижніх поршнів та десять верхніх, а також пошкодження перемичок на одному верхньому поршні, яке знаходилось під покриттям. Тобто, експертом під час дослідження виявлено пошкодження, зокрема, такі, що не могли бути виявлені під час огляду позивачем, оскільки знаходилися під покриттям.

Враховуючи наведене, доводи відповідача є необґрунтованими.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає про те, що він мав намір бути присутнім під час проведення експертизи, однак, про час та місце її проведення він не був повідомлений ні судом ні експертною установою, що є порушенням його прав, встановлених ст.42 ГПК України.

Судова колегія зазначає, що чинним законодавством не передбачено обов`язку суду чи експерта повідомляти учасника справи про дату, час та місце проведення експертизи.

Маючим намір бути присутнім під час проведення експертизи, відповідач не був позбавлений можливості дізнатися про таку інформацію безпосередньо в експертній установі.

Отже, доводи відповідача про порушення його процесуальних прав під час розгляду справи судом першої інстанції є безпідставними.

З огляду на вищевикладене, наявними в матеріалах справи доказами (висновком експерта та актом про фактичну якість та комплектність від 07.02.2017) підтверджено, що поставлена відповідачем позивачу продукція є неякісною, оскільки перебувала у попередній експлуатації, а також не відповідає вимогам креслень, що є порушенням умов договору та тендерної документації.

Відповідно до п.11.3 договору, при постачанні неякісної продукції постачальник зобов`язаний за свій рахунок замінити її на продукцію належної якості у термін, що не перевищує 20 діб, а також сплатити замовнику штраф у розмірі 20% від вартості поставленої продукції неналежної якості.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог про зобов`язання відповідача за свій рахунок замінити неякісну продукцію на продукцію належної якості, а саме 49 поршнів верхніх та 21 поршень нижні.

Умовами договору (п.11.3) сторони також передбачили нарахування штрафу у розмірі 20% від вартості поставленої продукції неналежної якості.

Відповідно до специфікації №1 до договору, вартість одного поршня нижнього складає 3399,60 грн., верхнього - також 3399,60 грн.

Як вже було встановлено судом, кількість неякісних поршнів, які були поставлені відповідачем складає 49 верхніх поршнів та 21 нижніх поршні.

Штраф в розмірі 20% за поставку 49 неякісних верхніх поршнів становить 33316,08 грн.

Штраф в розмірі 20% за поставку 21 неякісних нижніх поршнів становить 14278,32 грн.

Отже, загальна сума штрафу, яка підлягає стягненню з відповідача складає 47594,40 грн.

Враховуючи встановлений факт поставки відповідачем неякісної продукції, суд першої інстанції правомірно задовольнив позовні вимоги про стягнення з відповідача 20% штрафу в розмірі 47594,40 грн.

Доводи апеляційної скарги відповідача не спростовують висновків господарського суду Харківської області.

Приймаючи до уваги всі наведені обставини в їх сукупності, судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, що є підставою для залишення апеляційної скарги відповідача без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області від 16.09.2019 року у справі №922/2030/17 без змін.

З урахуванням приписів статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача.

Враховуючи викладене, керуючись ст.270, п.1 ч.1 ст. 275, ст.ст.276, 282, Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення

Рішення господарського суду Харківської області від 16.09.2019 року у справі №922/2030/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду в порядку ст.ст.287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 16.12.2019р.

Головуючий суддя О.Є. Медуниця

Суддя А.М. Білецька

Суддя Л.Ф. Чернота