ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" грудня 2019 р. Справа№ 910/2921/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Тарасенко К.В.

Хрипуна О.О.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача Пилипенко А.Л., адвокат, представник на підставі ордеру серії КВ №092632 від 02.12.19

від позивача Дубей В.Ю., адвокат, представник на підставі ордеру серії КВ № 261862 від 13.09.19

від відповідача Данилов К.О. довіреність № 300-122/01-116 від 24.10.19

від відповідача Борохович Є.О. довіреність № 300-02/65 від 20.05.19

від третьої особи 1 не з`явився

від третьої особи 2 не з`явився

апелянт 2 не з`явився

розглянувши матеріали апеляційних скарг Державного підприємства "Зірненський спиртовий завод" та Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Укрспирт"

на рішення Господарського суду міста Києва від 29 серпня 2019 року(повний текст складено 09.09.2019 р.)

у справі № 910/2921/19 (суддя Щербаков С.О.)

за позовом Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Укрспирт"

до Антимонопольного комітету України,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача:

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Українська дистрибуційна компанія",

2. Товариство з обмеженою відповідальністю "Атлантіс",

про визнання недійсним рішення, -

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1.1 короткий зміст позовних вимог:

1.1.1. Державне підприємство спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Укрспирт" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач/Комітет) про визнання повністю недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 20.12.2018 № 748-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" з підстав, передбачених ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

1.2 короткий зміст рішення суду першої інстанції:

1.2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 29 серпня 2019 року у справі №910/2921/19 у задоволенні позову відмовлено (т. 39 а.с.218-239).

1.3 короткий зміст вимог апеляційної скарги:

1.3.1. Державне підприємство спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Укрспирт" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій викладено прохання оскаржуване рішення скасувати і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

1.3.2. Також з апеляційною скаргою звернулось Державне підприємство "Зірненський спиртовий завод" з апеляційною скаргою, в якій викладено прохання оскаржуване рішення скасувати і ухвалити нове рішення, яким визнати недійсним/скасувати частково рішення Антимонопольного комітету України від 20.12.2018 № 748-р, а саме п.1 резолютивної частини такого рішення: "Визнати, що з січня 2017 по вересень 2018 року Державне підприємство спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Укрспирт" (м. Бровари, Київська обл., ідентифікаційний код юридичної особи 37199618) займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку оптової реалізації спирту етилового ректифікованого відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції".".

2. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ:

2.1. визначення складу суду, заяви, клопотання:

2.1.1. Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08 жовтня 2019 року, апеляційна скарга Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Укрспирт" у судовій справі № 910/2921/19 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Хрипун О.О., Тарасенко К.В.

2.1.2. Згідно протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 08 жовтня 2019 року, апеляційна скарга Державного підприємства "Зірненський спиртовий завод" у судовій справі № 910/2921/19 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Хрипун О.О., Тарасенко К.В.

2.1.3. 15 жовтня 2019 року ухвалами Північного апеляційного господарського суду відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Укрспирт" та Державного підприємства "Зірненський спиртовий завод" на рішенням Господарського суду міста Києва від 29 серпня 2019 року у справі № 910/2921/19 та повідомлено сторін про те, що розгляд справи за апеляційними скаргами призначено Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Укрспирт" та Державного підприємства "Зірненський спиртовий завод" відбудеться 02 грудня 2019 року.

2.1.4. 02 грудня 2019 року розгляд справи відкладено на 10 грудня 2019 року.

2.2. узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу:

2.2.1 ДП "Укрспирт" в апеляційній скарзі зазначає, що відповідач неправильно застосував норми Методики визначення монопольного становища, не визначив інших продавців-конкурентів позивача на відповідному ринку, не довів обставин відсутності у позивача конкурентів та монопольного становища позивача з часткою 100 % на відповідному ринку з урахуванням наявності договірних відносин між ДП "Хролминський спиртовий завод" та ДП "Зірненський спиртовий завод" та їх контрагентами.

2.2.2 Позивач зазначає, що відповідачем неправильно застосовано норми матеріального права, не доведено істотної обставини антимонопольної справи щодо ціни на спирт етиловий ректифікований сорту "Люкс", наявність монопольного (домінуючого) становища ДП "Укрспирт" в період укладення договорів з покупцями на 2017 рік, фактів застосування у 2017 році цін, встановлених в грудні 2016 року на спирт етиловий ректифікований сорту "Люкс" та обсягів реалізації спирту етилового ректифікованого сорту "Люкс" в 2017 році за цінами, що встановлені в грудні 2016 року. Вказані обставини, на переконання позивача також свідчать про відсутність у нього ринкової влади. В свою чергу, на переконання позивача, досліджуючи ціни суд мав застосувати кореляційний метод порівняння між цінами та обсягами придбання.

2.2.3 Крім того, позивач зазначає, що судом першої інстанції не враховано порушення відповідачем норм процесуального права при винесенні рішення в частині зміни кваліфікації порушення законодавства про захист економічної конкуренції (з п. 2 ч. 2 ст. 13 Закону на ч. 1 ст. 13 Закону), оскільки на переконання позивача, відповідач не розпочинав розгляд справи за ознаками порушення, передбаченими ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

2.2.4 Також ДП "Укрсприрт" посилається на те, що АМКУ не доведено наслідки вчиненого порушення, а у оспорюваному рішенні відсутній розрахунок штрафу.

2.2.5 ДП "Зірненський спиртовий завод" у апеляційній скарзі зазначає, що також проводить свою діяльність щодо виробництва та реалізації спирту етилового, з огляду на що не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позивач займає монопольне становище з часткою в 100% на ринку оптової реалізації етилового спирту та не має конкурентів та зазначає, що вказана позиція суду першої інстанції може вплинути на виробничу діяльність заявника.

2.3 узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:

2.3.1 Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, про те, що зазначені в апеляційній скарзі твердження позивача правильних висновків суду першої інстанції не спростовують, оскільки позивачем не доведено того, що інші виробники спирту у досліджуваний період не мали права здійснювати оптову реалізацію виробленого ними товару, відповідно і не могли виступати конкурентами позивача. Набуття позивачем ринкової влади, на переконання відповідача, зумовлено тим, що він є єдиним ліцензціатом, що свідчить про потенційну можливість впливати на ринкову ситуацію, яка складається у зв`язку з реалізацією товару, що не має замінника, зокрема, за допомогою зміни його ціни або обсягу реалізації. Відповідач зазначає про неможливість застосування кореляційного аналізу до порушення, передбаченого ч. 1 ст. 13 Закону. Також відповідач зазначає, що у розпорядженні про початок зазначаються лише обставини та висновки, які свідчать про наявність ознак вчинення порушення, рішення ж приймається після збирання та аналізу доказів, пояснень та заперечень учасників справи і саме у рішенні зазначаються остаточні висновки за результатами встановлених обставин та досліджених доказів. При цьому Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції передбачено прийняття або декількох рішень в залежності від обставин справи, виявлені в процесі розгляду АМК справи обставини стали підставою для уточнення кваліфікації дій позивача в межах ст. 13 Закону, що не може вважатись перекваліфікацією порушення та не потребує прийняття окремих процесуальних документів. Оскільки в подання про попередню кваліфікацію було зазначено за ч. 1 ст. 13 Закону - комітетом не було порушено право позивача на надання заперечень.

2.4 інші процесуальні дії у справі:

2.4.1. До відзиву Антимонопольного комітету України на апеляційну скаргу ДП "Укрспирт" долучено клопотання про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою ДП "Зірненський спиртовий завод", обґрунтоване з посиланням на те, що оскаржуване рішення не стосується прав та обов`язків зазначеної особи.

2.4.2. У судовому засіданні 10 грудня 2019 року представники відповідача підтримали клопотання про закриття апеляційного провадження.

У судовому засіданні 10 грудня 2019 року представники позивача проти задоволення клопотання про закриття апеляційного провадження у справі заперечували.

Представники Державного підприємства "Зірненський спиртовий завод", ТОВ "Українська дистрибуційна компанія" та ТОВ "Атлантіс" у судове засідання 10 грудня 2019 року не з`явились, про об`єктивні причини неявки колегію суддів не повідомили, про час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином, шляхом на правлення процесуальних документів на повідомлені суду адреси, а також шляхом оприлюднення 09.12.2019 р. у Єдиному державному реєстрі судових рішень ухвали від 02.12.2019 р. про відкладення розгляду справи за посиланням http://reyestr.court.gov.ua/Review/86139527.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Ухвалою про відкриття апеляційного провадження та призначення апеляційної скарги до розгляду явка сторін обов`язковою не визнавалась і учасників процесу попереджено, що у разі неявки у судове засідання їх представників, справа буде розглянута за наявними матеріалами і така неявка представників Державного підприємства "Зірненський спиртовий завод" та третіх осіб не перешкоджає всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за наявними матеріалами та за відсутності представників третіх осіб та Державного підприємства "Зірненський спиртовий завод".

Розглянувши клопотання про закриття апеляційного провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що воно підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 254 ГПК України учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції.

Вказане свідчить про те, що підставою для апеляційного перегляду справи за апеляційною скаргою особи, яка не брала участі у справі є факт вирішення судом питання про права, інтереси, та (або) обов`язки такої особи.

При цьому, ГПК України не передбачає на стадії відкриття апеляційного провадження повноважень щодо встановлення того, чи вирішено судом у оскаржуваному рішенні питання про права, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не брали участі у справі та звернулись із відповідною апеляційною скаргою.

У п. 3 ч. 1 ст. 264 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції закриває апеляційне провадження, якщо після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом питання про її права, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося.

Враховуючи те, що після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою ДП "Зірненський спиртовий завод", колегією суддів встановлено, що оскаржуваним рішенням суду питання про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційне провадження за апеляційною скаргою ДП "Зірненський спиртовий завод" підлягає закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 264 ГПК України.

2.4.3. У судовому засіданні 10 грудня 2019 року представники позивача надали пояснення, в яких підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Представники відповідача у судовому засіданні 10 грудня 2019 року надали пояснення, в яких заперечували проти доводів апеляційної скарги та просили залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Мотивувальна частина.

3.ПОЗИЦІЯ СУДУ:

3.1. встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини;

3.1.1. 20.12.2018 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №748-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що з січня 2017 по червень 2018 року Державне підприємство спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Укрспирт" займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку оптової реалізації спирту етилового ректифікованого відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (т.І, а.с. 14-71).

3.2 обставини встановлені судом апеляційної інстанції і визначених відповідно до них правовідносин;

3.2.1. Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 22.12.2017 № 03/262-р за результатами розгляду заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська дистрибуційна компанія" (далі - ТОВ "УДК"), розпочато розгляд справи № 126-26.13/144-17 за ознаками вчинення державним підприємством спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Укрспирт" порушень, передбачених пунктом 2 статті 50 та пунктом 2 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку спирту етилового ректифікованого шляхом застосування різних цін до рівнозначних угод з покупцями без об`єктивно виправданих на те причин (протягом 2017 року) (т.І, а.с. 71-75).

3.2.2. До матеріалів справи № 126-26.13/144-17 приєднано заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Атлантіс" (далі - ТОВ "Атлантіс"), у зв`язку з чим розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 27.08.2018 № 03/185-р за результатами розгляду заяви ТОВ "Атлантіс" було розпочато розгляд справи № 126- 26.13/88-18 за ознаками вчинення державним підприємством спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Укрспирт" порушень, передбачених пунктом 2 статті 50 та пунктом 2 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку спирту етилового ректифікованого шляхом застосування різних цін до рівнозначних угод з покупцями без об`єктивно виправданих на те причин (протягом першого півріччя 2018 року) (т.І, а.с. 76-78).

3.2.3. Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 08.11.2018 № 03/253-р справи № 126-26.13/144-17 та № 126-26.13/88-18 об`єднано в одну та присвоєно №126-26.13/116-18 (т.І, а.с. 79-80).

3.2.4. Рішенням від 20.12.2018 р. №748-р визнано, що: з січня 2017 по червень 2018 р. позивач займав монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку оптової реалізації спирту етилового ректифікованого відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (п. 1); визнано дії позивача, які полягають у безсистемному встановленні протягом 2017-першого півріччя 2018 року дискримінаційних цін для покупців спирту етилового ректифікованого сорту "Люкс" незалежно від обсягів придбання спирту чи будь-яких інших об`єктивних критеріїв, порушенням, передбаченим п. 2 ст. 50, ч. 1 ст. 13 Закону, у вигляді вчинення дій, що можуть призвести до обмеження конкуренції та ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (покупців), які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (п. 2); за порушення, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення накладено на позивача штраф у розмірі 33000000 грн. (т.І, а.с. 14-71).

3.3 доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції;

3.3.1. Надавши оцінку обставинам справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог з огляду на наступне.

3.3.2. У п. 10 р. 3 Рішення АМК зазначено, що визначення монопольного (домінуючого становища) ДП "Укрспирт" здійснювалось у в порядку, встановленому Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605 (із змінами) (далі - Методика).

3.3.3. Об`єктом аналізу (суб`єктом господарювання) щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, є ДП "Укрспирт" - виробник спирту та спиртовмісної продукції, який здійснює оптову реалізацію спирту етилового на внутрішній ринок України.

3.3.4. У рішенням АМК встановлено, а позивачем не заперечується, що за даними Єдиного державного реєстру виробників спирту етилового, коньячного і плодового, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового, спирту-сирцю виноградного, спирту-сирцю плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, опублікованого на офіційному сайті Державної фіскальної служби України (далі - ДФС), упродовж 2017 - першого півріччя 2018 року ліцензії на право виробництва спирту етилового діяли у 18 підприємств-виробників спирту етилового.

3.3.5. Товарними межами ринку під час розслідування справи визначено оптову реалізацію спирту етилового ректифікованого.

3.3.6. Як встановлено під час розслідування справи, лише ДП "Укрспирт" протягом досліджуваного періоду мало ліцензію на право оптової торгівлі спиртом етиловим, що підтверджується інформацією, оприлюдненою на сайті ДФС та викладеною в листі ДФС (Лист ДФС від 11.06.2018 № 10055/5/99-99-12-01-01-16 (вх. № 7-126/6769 від 12.06.2018).

3.3.7. Позивачем не надано переліку суб`єктів господарювання, яких він вважає своїми конкурентами на задіяному товарному ринку; не доведено наявності на ринку інших суб`єктів господарювання, які мали протягом досліджуваного періоду чинні ліцензії на право оптової торгівлі спиртом етиловим.

3.3.8. Отже, підприємства, які виробляють спирт, є учасниками технологічного процесу та не мають право здійснювати оптову реалізацію виробленого ними товару, тому не можуть виступати конкурентами ДП "Укрспирт" на досліджуваному товарному ринку.

3.3.9. Крім того, лише ДП "Укрспирт" має ліцензію на імпорт спирту етилового ректифікованого, імпорт в Україну спирту, виробленого за кордоном, іншими суб`єктами господарювання є неможливим.

3.3.10. З огляду на зазначене, висновок Комітету про те, що протягом 2017 - першого півріччя 2018 року ДП "Укрспирт" не мало конкурентів на ринку оптової реалізації спирту етилового ректифікованого, не спростовано, та позивачем не доведено, що він зазнає конкуренції на задіяному товарному ринку.

3.3.11. Відповідно до договорів поставки спирту на внутрішній ринок, укладених позивачем із контрагентами - покупцями спирту, ДП "Укрспирт" здійснює оптову реалізацію спирту етилового ректифікованого.

3.3.12. Рішенням АМК встановлено, що право на оптову торгівлю спиртом на внутрішньому ринку України протягом періоду 2017 - першого півріччя 2018 року мало виключно ДП "Укрспирт" (ліцензія видана ДФС 02.09.2015, серія АЕ № 297267, терміном дії з 02.09.2015 до 02.09.2020), що підтверджується інформацією, оприлюдненою на веб-сайті ДФС та листом ДФС від 11.06.2018 № 10055/99-99-12-01-01-16 (вх. № 7-126/6769 від 12.06.2018).

3.3.13. Відповідно до листа ДП "Укрспирт" від 10.10.2018 № 1.1.1.-1.9.3./2690 (вх. № 8-03/12597 від 10.10.2018) дія зазначеної ліцензії протягом вказаного періоду не зупинялась (не призупинялась).

3.3.14. Вказане свідчить про те, що у ДП "Укрспирт" були відсутні конкуренти на ринку оптової реалізації спирту етилового ректифікованого в територіальних межах України у 2017 - першому півріччі 2018 року, що відповідає визначененому ч. 1 ст. 12 Закону України критерію віднесення суб`єкту до категорії таких, що займають монопольне (домінуюче) становище.

3.3.15. З урахуванням вищевикладеного Комітет дійшов обґрунтованого висновку, що ДП "Укрспирт" протягом 2017 - першого півріччя 2018 року займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку оптової реалізації спирту етилового ректифікованого, відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", із часткою 100 %.

3.3.16. АМК встановлено та матеріали справи свідчать про те, що у 2017 - першому півріччі 2018 року ДП "Укрспирт" здійснювало поставки спирту етилового ректифікованого на внутрішній ринок України на підставі укладених договорів поставки спирту на внутрішній ринок, які, враховуючи положення абз. 1 п. 2 Порядку визначення виробників і покупців спирту та здійснення контролю за його обігом, мають визначені Примірним договором умови.

3.3.17. Під час розслідування справи № 126-26.13/116-18, Комітетом проведено порівняння договорів поставки спирту на внутрішній ринок у 2017 - першому півріччі 2018 року, які укладались ДП "Укрспирт" з десятьма найбільшими покупцями за обсягами закупівлі спирту (далі - ТОП 10).

3.3.18. У 2017 році до ТОП 10 входили такі покупці: ТОВ "Національна горілчана компанія" (далі - ТОВ "НГК"), ТОВ "ЛВН Лімітед", ТОВ "Атлантіс", ТОВ "УДК", ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Гетьман" (далі - ТОВ "НВП "Гетьман"), ТОВ "Золотоніський лікеро-горілчаний завод "Златогор" (далі - ТОВ "Золотоніський ЛГЗ "Златогор"), ТОВ "Напої плюс", ПрАТ "Люботинський завод "Продтовари", ПрАТ "Львівський лікерогорілчаний завод" (далі - ПрАТ "Львівський ЛГЗ"), ТОВ "Лікеро-горілчаний завод "Прайм" (далі - ТОВ "ЛГЗ "Прайм").

3.3.19. У першому півріччі 2018 року до ТОП 10 входили такі покупці: ТОВ "НГК", ТОВ "ЛВН Лімітед", ТОВ "УДК", ТОВ "Атлантіс", ТОВ "Стронгдрінк", ТОВ "Напої плюс", ТОВ "ЛГЗ "Прайм", ТОВ "НВП "Гетьман", ПрАТ "Львівський ЛГЗ", ТОВ "Золотоніський ЛГЗ "Златогор".

3.3.20. Частка річних фактичних обсягів закупівлі спирту сорту "Люкс" ТОП 10 покупцями становить 92,1 % загального обсягу реалізації спирту сорту "Люкс" ДП "Укрспирт" у 2017 році, і відповідно 90,6 % у першому півріччі 2018 року.

3.3.21. ДП "Укрспирт" реалізує своїм покупцям спирт за договорами поставки спирту на внутрішній ринок, які укладаються на основі Примірного договору, мають однаковий предмет та однакові інші умови, в тому числі істотні, крім планових обсягів закупівлі, ціни спирту за один декалітр та відповідно загальної вартості договору.

3.3.22. Аналіз договорів поставки спирту на внутрішній ринок, укладених ДП "Укрспирт" (постачальник) з ТОП 10 (покупці) на 2017 рік показав, що в пункті 3.1 розділу 3 "Ціна спирту та загальна сума договору" для всіх контрагентів установлювалися такі договірні ціни на спирт етиловий ректифікований сорту "Люкс" (частка річних фактичних обсягів закупівлі спирту сорту "Люкс" становить 80 % загального обсягу реалізації спирту етилового ректифікованого ДП "Укрспирт" у 2017 році, і відповідно 85 % у січні - травні 2018 року.): з 01 січня 2017 року - 315, 20 грн; з 01 березня 2017 року - 341, 88 грн.

3.3.23. Згідно з пунктом 4.1 розділу 4 "Умови надання знижки" цих договорів сторони домовились, що постачальник може поставляти покупцеві спирт зі знижкою за такими цінами: з 01 січня 2017 року - 305, 74 грн. (договір поставки спирту з ТОВ "УДК" укладений 25.01.2017 року та не містить слів "з 01 січня 2017 року" в пунктах 3.1 та 4.1.); з 01 березня 2017 року - 331,63 грн.

3.3.24. Відповідно до п. 4.2 розділу 4 "Умови надання знижки", знижка може надаватись на весь об`єм спирту, що замовлений покупцем до 7 (сьомого) банківського дня поточного місяця (включно), за умови, що:

- Покупець придбав весь об`єм спирту відповідно до погодженого сторонами Плану відвантаження спирту за місяць, що передує місяцю, в якому може бути надана знижка, з відхиленням не більше мінус 10 % об`єму спирту;

- Покупець в перші 7 банківських днів місяця, в якому надається знижка, здійснить на підставі виписаного Постачальником рахунка-фактури оплату об`єму спирту, на який має намір отримати знижку.

3.3.25. Вказане свідчить про те, що у договорах зафіксовано два види договірних цін: ціна без знижки та ціна зі знижкою, що застосовується в разі виконання покупцями двох визначених умов надання знижки одночасно, тобто, застосування ціни зі знижкою залежало від виконання саме покупцями певних умов договору і не здійснювалось на розсуд ДП "Укрспирт".

3.3.26. За результатом проведеного порівняльного аналізу умов договорів, Комітетом встановлено, що на момент їх укладення на 2017 рік у зазначених договорах були зафіксовані однакові для всіх покупців ціни, а також однакові умови надання знижки.

3.3.27. При цьому, відповідно до наказу ДП "Укрспирт" від 07.12.2016 № 688 про встановлення цін на спирт етиловий ректифікований, зазначені ціни (без знижки та зі знижкою) та умови надання знижки встановлювалися для всіх покупців ДП "Укрспирт" на однаковому рівні.

3.3.28. Водночас, Комітетом встановлено, що кількість спирту, що мала постачатися у 2017 році (планові річні обсяги закупівлі), згідно з умовами зазначених договорів у різних покупців відрізнялася, у деяких випадках - у кілька разів.

3.3.29. Порівняльний аналіз інформації щодо договірних цін та планових річних обсягів закупівлі спирту за договорами поставки спирту у 2017 році свідчить про встановлення однакової для ТОП 10 покупців мінімально можливої договірної ціни - 305,74 грн та 331,63 грн при суттєво різних планових річних обсягах закупівлі спирту.

3.3.30. Отже, у договорах між ДП "Укрспирт" та ТОП 10 покупцями, укладених на поставку спирту у 2017 році, незважаючи на суттєво різні заплановані обсяги закупівлі спирту протягом 2017 року, відсутня кореляція між кількісними показниками обсягу закупівлі спирту та цінами спирту, а саме, ціна спирту була встановлена на однаковому рівні для всіх покупців.

3.3.31. Вказане свідчить про те, що Проведений аналіз свідчить, що, незважаючи на встановлення цін на однаковому рівні та однакових умов надання знижки для всіх покупців на момент укладення договорів на 2017 рік, надалі ДП "Укрспирт" змінило свою цінову поведінку, переформулювавши умови надання знижки та/або знизивши ціни для окремих контрагентів.

3.3.32. Надалі сторонами договорів поставки спирту змінювались умови надання знижки, а саме, ціну спирту в січні - лютому 2017 року встановлено в розмірі:

- для ТОВ "НГК" - 303,00 грн за умови, що покупець придбав у 2016 році спирт етиловий у постачальника в кількості 2 000,00 тис. дал і більше; покупець придбав весь об`єм спирту відповідно до погодженого сторонами Плану відвантаження спирту за місяць, що передує місяцю, в якому може бути надана знижка, з відхиленням не більше мінус 10 % об`єму спирту (відповідно до додаткових угод № 1 від 12.01.2017 та № 3 від 13.01.2017 до договору поставки спирту № 7 від 27.12.2016, ТОВ "НГК".).

- для ТОВ "ЛВН ЛІМІТЕД" - 305,74 грн за умови, що покупець придбав у 2016 році спирт етиловий у постачальника в кількості від 1 000 тис. дал до 2 000,00 тис. дал; покупець придбав весь об`єм спирту відповідно до погодженого сторонами Плану відвантаження спирту за місяць, що передує місяцю, в якому може бути надана знижка, із відхиленням не більше мінус 10 % об`єму спирту (відповідно до додаткових угод №1 від 12.01.2017 та № 2 від 13.01.2017 до договору поставки спирту № 9 від 28.12.2016, ТОВ "ЛВН ЛІМІТЕД".)

- для ТОВ "УДК" - 305,74 грн за умови, що покупець придбав весь об`єм спирту відповідно до погодженого Сторонами Плану відвантаження спирту за місяць, що передує місяцю, в якому може бути надана знижка, з відхиленням не більше мінус 10 % об`єму спирту (відповідно до додаткової угоди № 1 від 25.01.2017 до договору поставки спирту № 49 від 25.01.2017, ТОВ "УДК".).

Отже, для ТОВ "НГК", ТОВ "ЛВН ЛІМІТЕД" та ТОВ "УДК" було змінено умови, які давали можливість отримання знижки, а для ТОВ "НГК" було знижено ціну спирту зі знижкою, що свідчать про безсистемний і непрозорий механізм встановлення ДП "Укрспирт" цін зі знижками та умов надання знижки, безпідставне скасування окремих умов надання знижки для окремих покупців.

3.3.33. Крім того, між ДП "Укрспирт" та деякими покупцями спирту укладено додаткові угоди до договорів, відповідно до яких ціна знижувалася та встановлювалася у різних розмірах в різні періоди.

3.3.34. Зокрема, для ТОВ "УДК" (додаткова угода № 2 від 28.03.2017 до договору поставки спирту № 49 від 25.01.2017) та ТОВ "НВП "Гетьман" (додаткова угода № 1 від 28.03.2017 до договору поставки спирту № 23 від 30.12.2016) з 28 березня 2017 року встановлювалася знижена ціна в розмірі 324,79 грн (без знижки) та 315,05 грн (зі знижкою).

3.3.35. Крім того, найнижча ціна в розмірі 285,00 грн (без можливості застосування знижки) встановлювалася:

- для ТОВ "НГК" (додаткові угоди № 4 від 17.03.2017, № 8 від 03.05.2017, № 10 від 01.06.2017, № 12 від 03.07.2017, № 14 від 31.07.2017 до договору поставки спирту № 7 від 27.12.2016) та для ТОВ "ЛВН Лімітед" (додаткові угоди № 3 від 23.03.2017, № 4 від 03.05.2017, № 6 від 01.06.2017, № 7 від 03.07.2017, № 8 від 02.08.2017 договору поставки спирту № 9 від 28.12.2016) із березня 2017 року з подальшою пролонгацією;

- для ТОВ "УДК" із липня 2017 року з подальшою пролонгацією (додаткова угода № 6 від 19.07.2017 до договору поставки спирту № 49 від 25.01.2017);

- для ТОВ "НВП "Гетьман" у травні - червні та з жовтня 2017 року з подальшою пролонгацією (додаткові угоди № 2 від 03.05.2017, № 3 від 01.06.2017, № 5 від 26.09.2017 до договору поставки спирту № 23 від 30.12.2016).

3.3.36. Також, Комітетом виявлено факт встановлення різних цін у межах дії одного й того ж договору поставки спирту на внутрішній ринок для виробництва горілчаних виробів різних торговельних марок.

3.3.37. Для ТОВ "НВП "Гетьман" встановлювалась ціна на спирт сорту "Люкс" для виробництва алкогольних напоїв під торговельними марками "Мороша" та "Гетьман" та для ТОВ "УДК" на рівні 285,00 грн (без можливості застосування знижки до цієї ціни), починаючи з 19 липня 2017 року (додаткова угода № 4 від 19.07.2017 до договору поставки спирту № 23 від 30.12.2016).

3.3.38. Щодо інших покупців, а саме: ТОВ "Атлантіс", ТОВ "Золотоніський ЛГЗ "Златогор", ТОВ "Напої плюс", ПрАТ "Люботинський завод "Продтовари", ПрАТ "Львівський ЛГЗ", ТОВ "ЛГЗ "Прайм", протягом 2017 року договірні ціни залишилися на первісному рівні, встановленому в договорах поставки.

3.3.39. Наявна у матеріалах справи інформація свідчить про встановлення різних мінімально можливих договірних цін для різних покупців у березні та квітні 2017 року, а саме:

- встановлення вищої ціни для ТОВ "Атлантіс" порівняно з ТОВ "УДК" (331,63 грн порівняно з 315,05 грн, або на 5,3 % більше), при майже однакових планових обсягах;

- встановлення вищої ціни для ТОВ "Атлантіс" порівняно з ТОВ "НВП "Гетьман" (331,63 грн порівняно з 315,05 грн, або на 5,3 % більше), при більших планових обсягах у 1,4 рази для ТОВ "Атлантіс" порівняно з обсягами ТОВ "НВП "Гетьман" і при цьому:

- встановлення однакових цін у розмірі 331,63 грн для ТОВ "Атлантіс" та ПрАТ "Люботинський завод "Продтовари", незважаючи на те, що планові обсяги ТОВ "Атлантіс" у 8,5 рази більші за обсяги ПрАТ "Люботинський завод "Продтовари".

3.3.40. Наявні у матеріалах справи документи також свідчать про встановлення різних мінімально можливих договірних цін для різних покупців у травні, червні, липні, серпні та вересні 2017 року, а саме:

- встановлення вищої ціни для ТОВ "Атлантіс" порівняно з ТОВ "НВП "Гетьман" (331,63 грн порівняно з 285 грн, або на 16,4 % більше), при більших планових обсягах у 1,4 рази для ТОВ "Атлантіс" порівняно з обсягами ТОВ "НВП "Гетьман";

- встановлення вищої ціни для ТОВ "Атлантіс" порівняно з ТОВ "УДК" (331,63 грн порівняно з 315,05 грн, або на 5,3 % більше), при майже однакових планових обсягах;

- встановлення вищої ціни для ТОВ "УДК" порівняно з ТОВ "НВП "Гетьман" (315,05 грн порівняно з 285 грн, або на 11 % більше), при більших планових обсягах у 1,4 рази для ТОВ "УДК" порівняно з обсягами ТОВ "НВП "Гетьман", і при цьому:

- встановлення однакових цін у розмірі 285,00 грн для ТОВ "НГК", ТОВ "ЛВН Лімітед" і ТОВ "НВП "Гетьман", незважаючи на те, що планові обсяги ТОВ "НГК" були вищими майже у 5 разів, а планові обсяги ТОВ "ЛВН Лімітед" були вищими майже у 2,2 рази за обсяги ТОВ "НВП "Гетьман";

- встановлення однакових цін у розмірі 331,63 грн для ТОВ "Атлантіс", ТОВ "ЛГЗ "Прайм", ТОВ "Напої плюс" та ПрАТ "Львівський ЛГЗ", незважаючи на те, що планові обсяги ТОВ "Атлантіс" у 2,6 рази більші за обсяги ТОВ "ЛГЗ "Прайм", ТОВ "Напої плюс" та у 5,4 рази більші за обсяги ПрАТ "Львівський ЛГЗ";

- встановлення вищої ціни для ТОВ "Атлантіс" порівняно з ТОВ "УДК" (331,63 грн порівняно з 285 грн, або на 16,4 % більше), при майже однакових планових обсягах;

- встановлення вищої ціни для ТОВ "Атлантіс" порівняно з ТОВ "НВП "Гетьман" (331,63 грн порівняно з 315,05 грн, або на 5,3 % більше), при більших планових 17 обсягах у 1,4 рази для ТОВ "Атлантіс" порівняно з обсягами ТОВ "НВП "Гетьман",

- встановлення однакових цін у розмірі 285,00 грн для ТОВ "НГК", ТОВ "ЛВН Лімітед" і ТОВ "УДК", незважаючи на те, що планові обсяги ТОВ "НГК" були вищими у 3,6 рази, а планові обсяги ТОВ "ЛВН Лімітед" були вищими майже у 1,6 рази за обсяги ТОВ "УДК";

- встановлення однакових цін у розмірі 331,63 грн для ТОВ "Атлантіс", ТОВ "ЛГЗ "Прайм", ТОВ "Напої плюс" та ПрАТ "Львівський ЛГЗ", незважаючи на те, що планові обсяги ТОВ "Атлантіс" у 2,6 рази більші за обсяги ТОВ "ЛГЗ "Прайм", ТОВ "Напої плюс" та у 5,4 рази більші за обсяги ПрАТ "Львівський ЛГЗ".

3.3.41. З аналізу договорів поставки спирту на 2018 рік, укладених із ТОВ "Атлантіс", ТОВ "Стронгдрінк", ТОВ "Напої плюс", ТОВ "ЛГЗ "Прайм", ПрАТ "Львівський ЛГЗ", ТОВ "Золотоніськийй ЛГЗ "Златогор", вбачається, що зазначені договори були укладені на тих самих умовах, включаючи ціну спирту (341,88 грн) та ціну спирту зі знижкою (331,63 грн), умови надання знижки, що й договори на 2017 рік (крім планових обсягів закупівлі спирту), а саме: договори на поставку спирту, укладені між ДП "Укрспирт" та ТОВ "Атлантіс" (№ 21 від 27.12.2017), ТОВ "Стронгдрінк" (№ 58 від 11.01.2018), ТОВ "Напої плюс" (№ 3 від 20.12.2017), ТОВ "ЛГЗ "Прайм" (№ 18 від 27.12.2017), ПрАТ "Львівський ЛГЗ" (№ 2 від 20.12.2017), ТОВ "Золотоніський ЛГЗ "Златогор" (№ 11 від 21.12.2017).

3.3.42. При цьому, за договорами поставки спирту на 2018 рік, укладеними з ТОВ "ЛВН Лімітед", ТОВ "НГК" та ТОВ "УДК", а саме: між ДП "Укрспирт" та ТОВ "ЛВН Лімітед" (№ 75 від 29.01.2018), ТОВ "НГК" (№ 76 від 29.01.2018) та ТОВ "УДК" (№106 від 07.03.2018), тобто з трьома найбільшими за плановими обсягами закупівлі спирту покупцями, була встановлена ціна в розмірі 300 грн (без можливості застосування знижки).

3.3.43. Для ТОВ "НВП "Гетьман" (договір на поставку спирту, укладений між ДП "Укрспирт" та ТОВ "НВП "Гетьман" № 122 від 14.06.2018) була встановлена ціна в розмірі 315,00 грн (без можливості застосування знижки).

3.3.44. Рішення АМУ свідчить про те, що Комітетом проведено порівняльний аналіз договірних цін та планових річних обсягів закупівлі спирту за договорами, укладеними на 2018 рік з ТОП 10 покупцями, за результатами якого виявлено встановлення різних цін у першому півріччі 2018 року, а саме:

- встановлення вищої ціни для ТОВ "Атлантіс" та ТОВ "ЛГЗ "Прайм" порівняно з ТОВ "НВП "Гетьман" (331,63 грн порівняно з 285,00 грн, або на 14,1 % більше), незважаючи на те, що планові обсяги ТОВ "Атлантіс" у 1,5 рази вищі, а обсяги ТОВ "ЛГЗ "Прайм" майже однакові з обсягами ТОВ "НВП "Гетьман";

- встановлення однакових цін у розмірі 300,00 грн для ТОВ "НГК", ТОВ "ЛВН Лімітед" і ТОВ "УДК", та встановлення однакових цін у розмірі 331,63 грн для ТОВ "Атлантіс", ТОВ "Напої плюс", ТОВ "ЛГЗ "Прайм", ПрАТ "Львівський ЛГЗ" та ТОВ "Золотоніський ЛГЗ "Златогор", незважаючи на те, що планові обсяги зазначених покупців суттєво відрізняються, інколи більш ніж удвічі.

3.3.45. Отже, у договорах між ДП "Укрспирт" та ТОП 10 покупцями, укладених на поставку спирту у 2017 та 2018 роках, відсутня кореляція між кількісними показниками обсягів закупівлі та цінами спирту за інших однакових умов договору, тобто ціна спирту у 2017 році та в першому півріччі 2018 року була встановлена безсистемно, що також підтверджується даними податкових накладних, копії яких надані листами ДП "Укрспирт" від 19.03.2018 № 02-6-4/662 (вх. № 8-126/4367 від 11.04.2018); від 12.06.2018 № 02 6-4/1569 (вх. № 8-126/7150 від 21.06.2018); від 10.10.2018 № 1.1.1.-1.9.3/2690 (вх. № 8-03/12597 від 18.10.2018).

3.3.46. Відповідно до наданої позивачем інформації, ціноутворення ДП "Укрспирт" базується на об`ємах споживання спирту, обсягах виконання плану закупівель покупцями та умовах оплати спирту (протягом перших 7-ми банківських днів місяця відвантаження), що надає можливість підприємству планувати господарську та виробничу діяльність (Лист ДП "Укрспирт" від 10.10.2018 № 1.1.1.-1.9.3/2690 (вх. № 8-03/12597 від 18.10.2018)

Проте, з матеріалів антимонопольної справи вбачається, що ДП "Укрспирт" не надано пояснень, зокрема, щодо наявності порядку встановлення цін залежно від обсягів закупівлі спирту та інших об`єктивно виправданих причин. При цьому, зазначені ДП "Укрспирт" причини для встановлення різних цін у договорах із покупцями спирту (зниженням закупівельної спроможності, зменшенням реалізації, необхідність недопущення зменшення реалізації, наявністю звернень найбільших покупців, необхідністю виконання Протокольного доручення) не є об`єктивно виправданими, оскільки відсутній взаємозв`язок між обсягами закупівлі спирту покупцями і встановленими для різних покупців цінами, за інших однакових умов таких договорів, а також системний та прозорий механізм ціноутворення.

При цьому, з тексту Протокольного доручення Міністерства аграрної політики та продовольства за результатами робочої зустрічі, проведеної 27.01.2017, щодо обговорення цінової політики ДП "Укрспирт", застосування гнучкої цінової політики залежно від об`ємів закупівлі та здійснення 100 % попередньої оплати, що вбачається з листа ДП "Укрспирт" від 19.03.2018 № 02-6-4/662 (вх. № 8-126/4367 від 11.04.2018) вбачається, що Міністерством аграрної політики та продовольства не ставилось питання щодо встановлення ДП "Укрспирт" різних цін на спирт або спеціальних цін для окремих покупців. У протоколах зазначених робочих зустрічей також не зазначено про обов`язковість зниження ціни спирту до рівня 285,00 грн для окремих покупців спирту.

3.3.47. Витяг з протокольного доручення було надано Міністерством аграрної політики та продовольства України листом від 11.06.2018 № 37-32-10/15292 (вх. № 6-126/6908 від 21.06.2018 у відповідь на лист Комітету від 05.06.2018 № 126-29/03-6783), а також ДП "Укрспирт" листом від 12.06.2018 № 02-6-4/1569 (вх. № 8-126/7150 від 21.06.2018) у відповідь на лист Комітету від 05.06.2018 № 126-29/03-6798).

3.3.48. Отже, рішенням АМК встановлено, що ДП "Укрспирт" протягом 2017 - першого півріччя 2018 року без об`єктивно виправданих причин встановлювало для покупців ДП "Укрспирт" ціни на спирт етиловий ректифікований на різному рівні, без прив`язки до обсягів закупівлі чи інших обґрунтованих критеріїв, тобто дискримінаційним способом.

3.3.49. Матеріали справи АМК свідчать про те, що під час розслідування справи Комітет неодноразово запитував у ДП "Укрспирт" пояснення щодо підстав застосування різних цін на спирт для покупців та надання різних знижок покупцям із наданням копій відповідних (підтвердних) документів (вимоги Комітету про надання інформації від 21.02.2018 № 126-29/03-2159, від 12.06.2018 № 126-29/03-8-7081).

3.3.50. У відповідь на вказані вимоги ДП "Укрспирт" надавало загальну інформацію щодо факторів, які впливають на ціноутворення підприємства та не посилалось на методику та конкретні накази підприємства, якими встановлювались ціни для покупців спирту.

3.3.51. Посилання позивача на те, що ціна спирту встановлювалась виходячи з обсягу фактично реалізованого спирту етилового ректифікованого у 2016 році та обсягу придбаного (вибраного/відвантаженого) спирту відповідно до погодженого плану відвантаження спирту за попередній місяць, також не спростовує висновків Комітету, оскільки ДП "Укрспирт" не обґрунтувало встановлення та зміну певного розміру цін для окремих покупців у незалежності від запланованого обсягу придбання продукції, так само як і розмір необхідного обсягу закупівлі спирту для встановлення таких цін.

3.3.52. Щодо твердження позивача про встановлення однакової ціни для ТОВ "УДК" та ТОВ НВП "Гетьман" через те, що вказані суб`єкти господарювання мають єдиного ліцензіара, колегія суддів зазначає про те, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що Комітет не досліджував питання наявності чи відсутності будь-яких взаємовідносин, а також можливого опосередкованого контролю між контрагентами позивача, оскільки підтвердження або спростування наведеного факту не матиме істотного впливу на обставини справи, адже позивач укладав окремі договори поставки спирту на внутрішній ринок із наведеними юридичними особами, положення договорів не містили посилань на те, що вказані суб`єкти господарювання є пов`язаними особами, а ДП "Укрспирт" не зазначало, що на цінову політку підприємства впливають відносини контролю між контрагентами.

3.3.53. Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що наявними у матеріалах справи доказами підтверджено, а позивачем не спростовано висновок Комітету про те, що ціноутворення ДП "Укрспирт" має безсистемний та дискримінаційний характер, який може призвести до надання переваг окремим суб`єктам господарювання та ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання.

3.3.54. Також колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що оскільки спирт етиловий ректифікований є незамінним для виробництва багатьох видів товарів (зокрема, для виготовлення ряду алкогольних напоїв, таких, як горілка, лікери тощо), безсистемне та непрозоре ціноутворення ДП "Укрспирт" негативно впливає на конкуренцію серед суб`єктів господарювання - покупців спирту, одні з яких, кому спирт реалізується за нижчою ціною, можуть отримувати необгрунтовані конкурентні переваги, тоді як інтереси інших, яким спирт реалізується за дискримінаційно завищеною ціною незалежно від обсягів закупівлі чи будь-яких інших об`єктивних критеріїв, ущемлюються внаслідок обмеження їх конкурентоспроможності.

3.3.55. Оскільки дії позивача кваліфіковано АМК не за пунктом 2 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин), а за частиною першою статті 13 цього Закону, колегія суддів зазначає, що в основу кваліфікації дій позивача як зловживання своїм монопольним становищем на загальнодержавному ринку оптової реалізації спирту етилового ректифікованого Комітет покладено не висновок стосовно рівнозначності або нерівнозначності угод купівлі-продажу спирту, а дискримінаційність ціноутворення позивача (безсистемне встановлення цін на спирт етиловий ректифікований на різному рівні, без прив`язки до обсягів закупівлі чи інших обгрунтованих критеріїв) та можливість такого ціноутворення за умов існування значної конкуренції на ринку (що включає аналіз наявності або відсутності об`єктивно виправданих причин) та спростовує твердження позивача про те, що більш доцільним для аналізу було б застосування обсягів закупівлі спирту з контрагентами за попередній рік та помісячно (а не як рівнозначних на основі аналізу динаміки зміни цін та обсягів планових закупівель спирту).

3.3.56. Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що наявними у матеріалах справи доказами підтверджено, а позивачем не спростовано висновок АМК, відповідно до якого визнано дії ДП "Укрспирт", які полягають у безсистемному встановленні протягом 2017 - першого півріччя 2018 року дискримінаційних цін для покупців спирту етилового ректифікованого сорту "Люкс" незалежно від обсягів придбання спирту чи будь-яких інших об`єктивних критеріїв, порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення дій, що можуть призвести до обмеження конкуренції та ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (покупців), які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, а також визнано дії ДП "Укрспирт" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем та те, що позивач протягом 2017 - першого півріччя 2018 року займав монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку оптової реалізації спирту етилового ректифікованого з ринковою часткою 100 відсотків.

3.4. чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси за захистом яких мало місце звернення до суду:

3.4.1. Позивачем не доведено порушення, оспорення або невизнання його прав, свобод та інтересів оспорюваним рішенням АМК.

ВИСНОВКИ СУДУ ТА ДЖЕРЕЛА ПРАВА:

4.1. висновки за результатами розгляду матеріалів справи

4.1.1. Враховуючи те, що позивачем не доведено обставин, на які він посилається в обґрунтування незаконності оскаржуваного рішення АМК, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

4.2. посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції:

4.2.1. У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

4.2.2. Відповідно до ч. 1 ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

4.2.3. За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

4.2.4. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.1 ст.77 Господарського процесуального кодексу України).

4.2.5. Відповідно до абзацу другого статті 1 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" спирт етиловий - спирт етиловий-сирець, спирт етиловий ректифікований технічний, спирт етиловий денатурований (спирт технічний), спирт етиловий технічний, спирт етиловий ректифікований, що відповідають кодам 2207 і 2208 згідно з УКТЗЕД та виготовлені з крохмале- і цукровмісної сировини або з нехарчових видів сировини за спеціальними технологіями.

4.2.6. Відповідно до пункту 5.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 1 квітня 2002 р. за № 317/6605 (по тексту - Методика) товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

4.2.7. Згідно п. 4.1 Методики, перелік товарів, щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання, складається з товарів (товарних груп), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території і які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи).

4.2.8. Відповідно до частин 1, 12 статті 14 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" імпорт, експорт або оптова торгівля спиртом етиловим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим здійснюються за наявності ліцензій лише державними підприємствами (організаціями), спеціально уповноваженими на це Кабінетом Міністрів України, крім оптової торгівлі спиртом етиловим на медичні та ветеринарні цілі, яка може здійснюватися за наявності ліцензії закладами охорони здоров`я та суб`єктами господарювання або організаціями зооветеринарного постачання незалежно від форм власності. Роздрібна торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим та виноградним дистилятом спиртовим забороняється.

4.2.9. Крім того, частиною 11 вказаної статті також визначено, що суб`єкти господарювання-виробники спирту етилового здійснюють його реалізацію вітчизняним споживачам через державні підприємства (організації), спеціально уповноважені на це Кабінетом Міністрів України, які отримали ліцензію на право оптової торгівлі.

4.2.10. Відповідно до частини 4 статті 179 Господарського кодексу України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема на основі примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст.

4.2.11. Відповідно до абзацу 1 пункту 2 Порядку визначення виробників і покупців спирту та здійснення контролю за його обігом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.08.2002 № 1266 (далі - Порядок), з метою формування обсягу виробництва спирту покупці не пізніше, ніж 1 жовтня року, що передує планованому, укладають із постачальниками договори на поставку в наступному році із зазначенням строків та умов. Договір укладається згідно з примірним договором, затвердженим наказом Міністерства аграрної політики України та Державної податкової адміністрації України від 22.09.2004 № 341/550 (далі - Примірний договір).

4.2.12. Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

4.2.13. Згідно ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

4.2.14. Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

4.2.15. Відповідно до ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

4.2.16. Відповідно до частини 1 статті 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Комітету приймають розпорядження про початок розгляду справи.

4.2.17. Частиною першою статті 38 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що органи Комітету можуть прийняти розпорядження про об`єднання кількох справ в одну або про виділення справи для окремого розгляду. Дана норма кореспондуються і з пунктом 25 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

4.2.18. Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

4.2.19. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

4.2.20. Відповідно до пункту 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за результатами збирання та аналізу доказів у справі складається подання з попередніми висновками, яке вноситься на розгляд органів Комітету, яким підвідомча справа.

4.2.21. Відповідно до пункту 16 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право ознайомлюватися з матеріалами справи (за винятком інформації з обмеженим доступом, а також інформації, визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) після одержання копії подання з попередніми висновками в справі (витягу з нього відповідно до пункту 26 цих Правил), а також мають право наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення, одержувати копії рішень у справі (витяги з них, за винятком інформації з обмеженим доступом, а також інформації, визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), подавати свої міркування та заперечення, оскаржувати рішення в порядку, визначеному законодавством.

4.2.22. Пунктом 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції встановлено, що копії подання з попередніми висновками (або витяги з нього, що не містять інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі надсилаються сторонам та третім особам.

У свою чергу, відповідні особи готують відповідь на таке подання з попередніми висновками, які повинні бути проаналізовані та спростовані Комітетом безпосередньо у відповідній частині рішення "Заперечення відповідача та їх спростування".

4.2.23. Крім того, пунктами 26 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції встановлено, що при доведенні вчинення порушення залежно від обставин у справі може бути прийнято одне чи декілька рішень згідно зі статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

4.2.24. Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема усунення чи пом`якшення негативного впливу узгоджених дій, концентрації суб`єктів господарювання на конкуренцію; накладення штрафу тощо.

4.2.25. Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. №5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

4.2.26. Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

4.2.27. Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

4.2.28. Відповідно до частини 1 статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо у нього немає жодного конкурента на цьому ринку або він не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

4.2.29. Відповідно до частини 2 статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Відповідно до пункту 2.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605 (із змінами) (далі - Методика), об`єктами аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб`єкт господарювання; група суб`єктів господарювання; конкретний товар (продукція, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (використовується, споживається) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання.

4.2.30. Зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

4.2.31. Відповідно до п. 17 Рекомендаційних роз`яснень до пом`якшуючих обставин належать: припинення відповідачем дій (бездіяльності, що містять ознаки порушення, до прийняття відповідного рішення, попереднього рішення органу Комітету; відшкодування шкоди, завданої порушенням, чи усуненням наслідків порушення в інший спосіб до прийняття відповідного рішення органу Комітету; усунення умов, що сприяли вчиненню порушення, до прийняття відповідного рішення; фактичне недотримання учасником узгоджених дій їх умов та наявність доказів, що суб`єкт господарювання фактично конкурував на ринку, протягом всього часу тривання порушення; співпраця під час розгляду справи з органами Комітету, що сприяла з`ясуванню обставин справи, зокрема виявленню фактів, відомостей, про які органи Комітету не запитували, або виявленню інших порушень законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі вчинених іншими особами; вчинення порушення внаслідок впливу органу виконавчої влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно - господарського управління та контролю або суб`єкта господарювання, в економічній залежності від якого знаходився порушник; звернення до початку розгляду справи про порушення за отримання дозволу суб`єктом господарювання на концентрацію в разі вчинення порушення, передбаченого п. 12 ст. 50 Закону.

Враховуючи вищезазначене, під час визначення розміру штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції не передбачається врахування такої обставини, як відсутність дійсної прямої майнової шкоди правам та інтересам як заявників по справі, так і іншим споживачам.

Чинним законодавством України Комітет наділений дискреційними повноваженнями та має право накладати штрафи за порушення, передбачені законодавством про захист економічної конкуренції, у розмірах, визначених статтею 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Встановлення органами Комітету у діях суб`єктів господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу здійснюються на основі аналізу та оцінки доказів, зібраних під час розгляду кожної конкретної справи та виходячи з її фактичних обставин.

Згідно з рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятими Комітетом Міністрів 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за таких обставин.

Дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду України від 21 травня 2013 року у справі № 21-87а13.

4.2.32. Згідно із частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на положення названих норм Закону, розглядаючи позов про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку позивача, а зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання Рішення Антимонопольного комітету України недійсним.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 06.08.2019 у справі № 910/10604/18.

5. ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ:

5.1. мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу

5.1.1. Позивач має ліцензію на право оптової торгівлі спиртом етиловим (т. 36, а.с. 13-14).

5.1.2. Відповідно до п. 1.1 Договорів комісії на продаж спирту №3-к/в та №4-к/в від 03.03.2017 р. позивач, як комісіонер зобов`язався протягом 2017 року за плату укласти від свого імені, але за рахунок комітентів, один або декілька договорів поставки спирту етилового ректифікованого сорту "Люкс", "Вища очистка" (далі - спирт) на внутрішній ринок в обсязі менше 1000 декалітрів за ціною не нижче 285,00 грн. (з ПДВ) за 1 декалітр спирту (т.І, а.с. 82-84, 99-101).

5.1.3. Додатковою угодою №4 від 29.12.2017 р. сторонами вносились зміни до Договорів комісії на продаж спирту №3-к/в та №4-к/в щодо ціни реалізації за ціною не нижче: 285 грн. з ПДВ за 1 декалітр спирту сорту "Люкс" та спирту "Вища очистка" у 2017 році; 341 грн. з ПДВ за 1 декалітр спирту сорту "Люкс" у 2018 році (т.37, а.с. 29-31).

5.1.4. Вказане свідчить про те, що мінімальна ціна продажу позивачем спирту за договорами комісії була визначена за погодженням з виробником та разом з тим, умови договорів комісії давали позивачу можливість визначати максимальну ціну реалізації на власний розсуд, оскільки обмежень щодо встановлення такої ціни у договорах комісії не зазначено.

5.1.5. У 2017 - першому півріччі 2018 року ДП "Укрспирт", як постачальник, здійснювало поставки спирту етилового ректифікованого на внутрішній ринок України на підставі укладених договорів поставки спирту на внутрішній ринок (т.2, а.с. 7-111, 146-160, 215-219 т.11, а.с. 2-119, т.36, а.с. 21-202, т. 37, а.с. 2-7, 41-45).

5.1.6. Зміст наявних у матеріалах справи тристоронніх договорів свідчить про те, що вказані договори укладались позивачем, як постачальником, що є комісіонером за договорами комісії №3-к/в (ДП "Зірненський спиртовий завод") та №4-к/в (ДП "Холминський спиртовий завод") (які є комісіонерами за договорами комісії №3-к/в та №4-к/в), як вантажовідправником та визначеними у цих договорах покупцями (ТОВ "Українська дистрибуційна компанія") (т.37, а.с. 2-7, 41-45).

5.1.7. Вказане, з урахуванням двосторонніх угод (укладених позивачем, як продавцем та відповідним колом покупців (т.І, а.с. 237-245) та того, що сторонами не заперечується відсутність у спірному періоді інших державних підприємств, які б мали ліцензію на реалізацію (продаж) спирту етилового ректифікованого підтверджує викладені в п. 1 резолютивної частини рішення висновки АМК про те, що позивач з січня 2017 р. по червень 2018 р. займав монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку оптової реалізації спирту етилового ректифікованого та, відповідно підтверджує наявність у нього ринкової влади.

5.1.8. Посилання позивача на те, що крім нього реалізацією спирту етилового ректифікованого займаються також ДП "Зірненський спиртовий завод" та ДП "Холминський спиртовий завод" висновків АМК та суду першої інстанції не спростовують, оскільки вказані юридичні особи у період порушення не мали ліцензії на реалізацію зазначеної продукції, реалізацію виробленої такими особами продукції здійснював позивач на підставі договорів комісії, і саме позивач у тристоронніх договорах поставки спирту зазначався, як постачальник, вказані заводи були вантажовідправниками, а не продавцями (постачальниками).

5.1.9. У листі ТОВ "Гетьман" від 28.02.2018 №96 зазначено, що у випадку не зменшення купівельної ціни до 285 грн./дал підприємство буде змушене зменшувати обсяги виробництва продукції та буде шукати можливість для здійснення закупівлі спирту у інших виробників, а саме ДП "Зірненський спиртовий завод" та ДП "Холминський спиртовий завод" (т.І, а.с. 101).

5.1.10. Разом з тим, доказів звернення ТОВ "Гетьман" до зазначених у його листі осіб, а також можливості продажу вказаними особами спирту (наявності відповідної ліцензії на реалізацію) матеріали справи не містять, що свідчить про безпідставність посилань позивача на вказаний лист.

5.1.11. Також колегія суддів зазначає, що наявність інших 15 виробників спирту, на яких посилається позивач в обґрунтування недоведеності комітетом факту зайняття позивачем монопольного становища, не свідчить про існування інших осіб, які мають законодавчо обґрунтовану можливість реалізації виробленої продукції, а відповідно висновків АМК щодо монопольного становища позивача з часткою 100 % на відповідному ринку.

5.1.12. Не спростовують таких висновків, як і висновків про відсутність у позивача ринкової влади і листи Мінагрополітики від 06.03.2018 №39-32-13/6021 та від 27.03.2019 №37-21-13/6-195 (т.І, а.с. 211-216) оскільки не містять інформації про існування інших уповноважених на реалізацію відповідної продукції у досліджуваному АМК періоді осіб.

5.1.13. Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 22.12.2017 №03/262-р за результатами розгляду заяви ТОВ "УДК" було розпочато розгляд справи №126-26.13/144-17 за ознаками вчинення державним підприємством спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Укрспирт" порушень, передбачених пунктом 2 статті 50 та пунктом 2 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку спирту етилового ректифікованого шляхом застосування різних цін до рівнозначних угод з покупцями без об`єктивно виправданих на те причин (протягом 2017 року).

5.1.14. При цьому, розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 27.08.2018 № 03/185-р за результатами розгляду заяви ТОВ "Атлантіс" розпочато розгляд справи № 126-26.13/88-18 за ознаками вчинення ДП "Укрспирт" порушення, передбаченого пунктом 2 статті 50 та пунктом 2 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку етилового ректифікованого шляхом застосування різних цін до рівнозначних угод з покупцями без об`єктивно виправданих на те причин (протягом першого півріччя 2018 року).

5.1.15. У вказаному розпорядженні наведено мотиви та обґрунтування наявності підстав для об`єднання справи № 126-26.13/144-17 та № 126-26.13/88-18 в одну.

5.1.16. Про об`єднання справ позивача повідомлено листом від 12.11.2018 р. (т.38, а.с. 13), а листом від 27.11.2018 №126-26.13/03-15826 запропоновано надати свої міркування, висновки та заперечення (т.38, а.с. 19).

5.1.17. Положення ст.ст. 35, 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п.п. 23, 26 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, якими Комітет керується при розслідуванні заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, свідчать про те, що у розпорядженні про початок розгляду справи зазначаються лише обставини та відповідні висновки, які свідчать тільки про наявність ознак вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, та лише після збирання та аналізу доказів, пояснень та заперечень учасників відповідної справи Комітет приймає рішення, у якому й зазначаються остаточні висновки Комітету за результатами оцінки встановлених ним обставин та доказів.

5.1.18. В поданні з попередніми висновками та в Рішенні Комітетом визначено кваліфікацію порушення, вчиненого ДП "Укрспирт", за частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

5.1.19. Стаття 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" наділяє Комітет дискреційними повноваженнями та надає право обрати те рішення, яке він вважає найкращим за даних обставин.

5.1.20. Комітет кваліфікував порушення, вчинене ДП "Укрспирт" за ч. 1 тієї ж статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідно до якої зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

5.1.21. В результаті проведеного АМК аналізу (порівняння умов договорів поставки спирту на внутрішній ринок у 2017 році - першому півріччі 2018 року, які укладались ДП "Укрспирт" з десятьма найбільшими покупцями за обсягами закупівлі спирту (пункт 58 Рішення) встановлено, що договори поставки спирту на внутрішній ринок, на підставі яких ДП "Укрспирт" реалізує своїм покупцям спирт мають однаковий предмет та однакові інші умови, в тому числі істотні, разом з тим, планові обсяги закупівлі, ціни спирту за 1 декалітр та загальна вартість договорів відрізняються.

5.1.22. На момент укладання договорів поставки спирту на внутрішній ринок на 2017 рік, для всіх контрагентів ДП "Укрспирт" були зафіксовані однакові для всіх покупців ціни, а також однакові умови надання знижки при суттєво різних планових річних обсягах закупівлі спирту, проте, із січня 2018 року позивач змінив свої підходи до ціноутворення, переформулювавши умови надання знижки та/або знизивши ціни для окремих контрагентів.

При цьому, аналіз цінової поведінки ДП "Укрспирт" не засвідчив наявності системності чи послідовності, а також будь-яких логічних взаємозв`язків у підходах позивача в зміні договірних цін для окремих покупців.

Тож, виявлені обставини стали підставою для уточнення кваліфікації дій позивача в межах статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

5.1.23. Уточнення кваліфікації одних і тих самих дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання в межах відповідних (тобто тих, що співвідносяться як загальні та спеціальні) приписів, що містяться в різних частинах статті 13 вказаного вище Закону, не може вважатися зміною кваліфікації порушення та не потребує прийняття окремих процесуальних документів.

5.1.24. Те, що ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" містить загальні умови зловживання монопольним (домінуючим) становищем, а обставини справи АМК відповідають зазначеним умовам, свідчить про те, що АМК правильно застосовано до дій ДП "Укрспирт" ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

5.1.25. Оскільки в поданні з попередніми висновками зазначено кваліфікацію дій ДП "Укрспирт" за частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", Комітетом не було порушено права позивача на надання заперечень та доказів відсутності в його діях порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яким ДП "Укрспирт" скористалось та надало відповідні заперечення.

5.1.26. При цьому, матеріали справи АМК свідчать про те, що під час розслідування справи відповідач запитував ДП "Укрспирт" інформацію про підстави формування ціни та копії калькуляції собівартості виробництва кожного з сортів спирту етилового ректифікованого, що, в свою чергу спростовує твердження позивача у зазначеній частині.

5.1.27. У відповідь на вимоги АМК ДП "Укрспирт" надавало загальну інформацію щодо факторів, які впливають на ціноутворення підприємства та не вказало конкретного обґрунтування або документів.

5.1.28. Листом від 08.08.2018 № 01-6-4/2060 (вх. від 15.08.2018 № 8-126/9723) ДП "Укрспирт" було надано відповідь на запит Комітету, в якому зазначено, що відповідно до п. 4.13.1 Методичних рекомендацій з планування, обліку і калькулювання собівартості спирту етилового ректифікованого та біоетанолу, затверджених 09.11.2016, кінцевими продуктами виробництва спирту є: Спирт етиловий ректифікований: "Пшенична сльоза"; "Люкс"; "Екстра"; "Вищої очистки". Усі зазначені продукти виробляються в єдиному технологічному процесі, що не дає змоги здійснити облік витрат на виробництво кожного із цих продуктів окремо. Тому планування витрат та калькулювання собівартості ведеться тільки спирту етилового ректифікованого. У вказаному листі ДП "Укрспирт" надало зведену собівартість спирту етилового ректифікованого за 2017 рік, відповідно до якої собівартість одиниці продукції складає 174,49 грн, яка включає витрати на утримання та експлуатацію обладнання та загальновиробничі витрати у розмірі 1,83 та 15,38 грн відповідно.

5.1.29. З матеріалів справи вбачається, що більшість договорів поставки спирту на внутрішній ринок, які аналізувалися під час розслідування справи були укладені у грудні 2016 року, проте відповідно до розділу 12 "Строк дії договору" зазначених договорів, строк їх дії починався 01.01.2017.

Таким чином, оскільки відвантаження спирту за договорами відбувалося протягом 2017 року, вказані дані використовувалися під час аналізу дій ДП "Укрспирт" на відповідність законодавству про захист економічної конкуренції в рамках розгляду справи, а відповідно твердження позивача про те, що договори, з яких відповідач взяв мінімально можливу договірну ціну з 01.01.2017 та мінімально можливу договірну ціну з 01.03.2017, укладені ДП "Укрспирт" в кінці 2016 року, а наведений у рішенні аналіз не може бути доказом порушення, є безпідставними та такими, що правильних висновків АМК та суду першої інстанції не спростовує.

5.1.30. Також колегія суддів зазначає про безпідставність тверджень ДП "Укрспирт" про те, що аналіз Комітету мав базуватись на середньозважених цінах реалізації спирту етилового, оскільки висновок про вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції Комітетом зроблено за результатом аналізу дій ДП "Укрспирт", які полягали у встановлення цін на спирт етиловий ректифікований з огляду на наступне.

5.1.31. Законодавство не обмежує право Комітету обирати такий вид економічного та правового аналізу, який буде найбільш доцільним та показовим в кожному конкретному випадку окремо залежно від кваліфікації та специфіки доведення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

5.1.32. Під час розслідування справи проведено аналіз мінімально можливих договірних цін та планових річних обсягів закупівлі спирту з метою виявлення будь-яких логічних взаємозв`язків у підходах ДП "Укрспирт", в результаті якого не знайдено жодної системності чи послідовності в зміні договірних цін для окремих покупців, що свідчило про дискримінаційність ціноутворення позивача (безсистемне встановлення цін на спирт етиловий ректифікований на різному рівні, без прив`язки до обсягів закупівлі чи інших обґрунтованих критеріїв).

5.1.33. Враховуючи положення ч.ч. 1, 11 ст. 14 Законі України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" оптову реалізацію спирту етилового ректифікованого можуть здійснювати лише суб`єкти господарювання, які знаходяться у державній власності та виключно за наявності у них ліцензії на право оптової торгівлі спиртом на внутрішньому ринку України.

5.1.34. Спирт етиловий ректифікований має ознаки товару, який не має замінників серед інших видів спиртів. Даний товар з`являється на ринку України внаслідок пропозиції суб`єктами, які мають право здійснювати його оптовий продаж. Суб`єкти господарювання - покупці спирту не мають іншої можливості придбавати спирт етиловий ректифікований окрім як у ліцензіата. Загальний обсяг пропозиції не змінюється внаслідок подальшого перепродажу товару після його реалізації. ДП "Укрспирт" є суб`єктом господарювання, який єдиний має право оптово реалізовувати цей товар па підставі укладених договорів купівлі-продажу.

5.1.35. Отже товарними межами ринку спирту етилового ректифікованого є його оптова реалізація суб`єктам господарювання - покупцям спирту.

5.1.36. Протягом періоду 2017 - першого півріччя 2018 року право на оптову торгівлю спиртом на внутрішньому ринку України мало виключно ДП "Укрспирт" на підставі ліцензії виданої ДФС 02.09.2015, серія АЕ №297267, терміном дії з 02.09.2015 до 02.09.2020. ДП "Укрспирт" реалізувало цей товар своїм покупцям на підставі укладених договорів поставки спирту на внутрішній ринок.

5.1.37. Тож, товарними межами ринку, на якому здійснює діяльність ДП "Укрспирт", є оптова реалізація спирту етилового ректифікованого.

5.1.38. Таким чином, твердження позивача щодо невірного визначення АМК товарних меж ринку і, відповідно, монопольного (домінуючого) становища ДП "Укрспирт" на ньому не відповідають дійсним обставинам справи.

5.1.39. Також є безпідставним посилання позивача на рішення АМК від 21.07.2018 № 315-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу", оскільки у порівнювальній справі розслідувались дії суб`єктів господарювання за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення суб`єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій (схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

5.1.40. Крім того у постанові Верховного Суду від 19.06.2018 у справі №910/3047/17 та п. 15.5 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 міститься правова позиція, відповідно до якої: визначення товарних, територіальних (географічних), часових меж товарних ринків відноситься до виключної компетенції Комітету, господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Комітету, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

5.1.41. Комітет запитував у позивача перелік об`єктивних критеріїв, за виконання яких покупець може отримати спирт етиловий ректифікований за зниженою ціною. У свою чергу, ДП "Укрспирт" зазначило, що орієнтувалося на обсяги закупівлі спирту (т. 36, а.с. 8-12), проте Комітетом під час розслідування і аналізу матеріалів справи не виявлено залежності між ціною та об`ємом спирту, що реалізовувався суб`єктам господарювання - покупцям ДП "Укрспирт".

5.1.42. При цьому, під час розгляду справи № 126-26.13/116-18 Комітетом проведено аналіз мінімально можливих договірних цін та планових річних обсягів закупівлі спирту з метою виявлення будь-яких логічних взаємозв`язків у підходах позивача, в результаті якого не виявлено системності чи послідовності в зміні договірних цін для окремих покупців, що свідчило про дискримінаційність ціноутворення позивача (безсистемне встановлення цін на спирт етиловий ректифікований на різному рівні, без прив`язки до обсягів закупівлі чи інших обгрунтованих критеріїв).

5.1.43. Крім того, в розділі 4.2.3 Рішення детально описано, що ДП "Укрспирт" шляхом укладання додаткових угод до договорів поставки спирту на внутрішній ринок для окремих покупців встановлювало ціну спирту на більш низькому рівні, ніж ціна зі знижкою, передбачена у разі виконання покупцем певних умов.

5.1.44. Таким чином, ДП "Укрспирт" звільняло контрагентів від обов`язку виконувати умови надання знижки такі як замовлення покупцем товару до 7 банківського дня поточного місяця, здійснення покупцем оплати товару в перші 7 банківських днів місяця, в якому надається знижка, придбання покупцем всього обсягу спирту відповідно до погодженого сторонами плану відвантаження за місяць, що передує місяцю, в якому може бути надана знижка. При цьому доказів протилежного ДП "Укрспирт" не було надано ні Комітету під час розгляду справи, ні до суду.

5.1.45. Крім того, Комітетом проведено аналіз взаємозв`язку між ціною спирту етилового ректифікованого, умовами, що мали виконувати покупці ДП "Укрспирт" для отримання спирту за зниженою ціною та плановими об`ємами спирту, що мали закупити контрагенти позивача, базуючись на інформації, наданій безпосередньо позивачем та отриманій в процесі розгляду справи.

5.1.46. Доводи скаржника про те, що в оспорюваному рішенні АМК відсутній розрахунок штрафу спростовується розділом 7 оспорюваного рішення (т.І, а.с. 69).

5.1.47. Оспорюване рішення містить наслідки вчиненого порушення, які є підставою для відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, - позивач займав монопольне становище на ринку оптової реалізації спирту етилового ректифікованого, дії позивача, які полягають у безсистемному встановленні протягом 2017-першого півріччя 2018 року дискримінаційних цін для покупців спирту етилового ректифікованого сорту "Люкс" незалежно від обсягів придбання спирту чи будь-яких інших об`єктивних критеріїв, порушенням, передбаченим п. 2 ст. 50, ч. 1 ст. 13 Закону, у вигляді вчинення дій, що можуть призвести до обмеження конкуренції та ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (покупців), які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (п. 2), що спростовує твердження позивача у вказаній частині.

5.1.48. Також колегія суддів зазначає про відсутність підстав для врахування під час розгляду даної господарської справи судової практики, на яку посилається позивач у апеляційній скарзі з огляду на те, що предметом дослідження у справах, на процесуальні документи у яких посилається позивач є рішення АМК щодо кваліфікації порушень, які є відмінними від визначеного в рішенні АМК, яке оспорюється в межах даного судового процесу.

6. ВИСНОВКИ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ:

6.1.1. Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається.

6.1.2. Рішення Господарського суду міста Києва від 29 серпня 2019 року у справі №910/2921/19 підлягає залишенню без змін.

6.1.3. Апеляційна скарга Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Укрспирт" на рішення Господарського суду міста Києва від 29 серпня 2019 року у справі №910/2921/19 задоволенню не підлягає.

7. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ:

7.1.1. Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст. 129, п. 3 ч. 1 ст. 264, ст.ст. 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства "Зірненський спиртовий завод" на рішення Господарського суду міста Києва від 29 серпня 2019 року у справі №910/2921/19 закрити.

2. Апеляційну скаргу Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Укрспирт" на рішення Господарського суду міста Києва від 29 серпня 2019 року у справі №910/2921/19 залишити без задоволення.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 29 серпня 2019 року у справі №910/2921/19 залишити без змін.

4. Судові витрати у вигляді витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Укрспирт" покласти на зазначену особу.

5. Справу № 910/2921/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено - 13.12.2019 р.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді К.В. Тарасенко

О.О. Хрипун