ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"17" грудня 2019 р. Справа№ 910/11702/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Євсікова О.О.

Агрикової О.В.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача Дячок І.О. адвокат, діє на підставі договору про надання правових послуг адвоката від 19.09.19

від відповідача Харін О.М. адвокат, представляє інтереси на підставі ордеру серії КС №511818 від 25.09.19

розглянувши заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Елула" Харіна О.М. про відвід, у якій заявлено "відвід колегії суддів: Чорногуз М.Г., Агрикова О.В., Тарасенко К.В."

подану в процесі розгляду матеріалів апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Елула",

на рішення Господарського суду міста Києва від 25 квітня 2019 року (повний текст складено 14.05.2019 р.)

у справі № 910/11702/18 (Борисенко І.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Михайлівський центр"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Елула",

про витребування майна з чужого незаконного володіння та визнання права власності, -

ВСТАНОВИВ:

ПАТ "Старокиївський Банк" звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "Елула" про: витребування у відповідача нерухомого майна, реєстраційний номер 845880000 - нежиле приміщення (в літ. А) з №1 по №5 групи приміщень №19 (групи приміщень №19) загальною площею 65,20 км.м. розташоване за адресою: м. Київ, вул. Микільсько-Ботанічна, 7/9; визнання за ПАТ "Старокиїівський банк" () право власності на нерухоме майно, реєстраційний номер 845880000 - нежиле приміщення (в літ. А) з №1 по №5 групи №19 (групи приміщень №19) загальною площею 65,20 кв.м. розташоване за адресою: м Київ, вул. Микільсько-Ботанічна, 7/9 (т.І, а.с. 6-9).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 25 квітня 2019 року у справі №910/11702/18 позов ПАТ "Старокиївський банк" задоволено повністю (т.ІІ, а.с.65-71).

ТОВ "Елула" звернулось з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 25 квітня 2019 року у справі № 910/11702/18, в якій викладено прохання оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09 липня 2019 року, апеляційна скарга ТОВ "Елула" у судовій справі № 910/11702/18 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02 вересня 2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Елула" на рішення Господарського суду міста Києва від 25 квітня 2019 року у справі № 910/11702/18 та повідомлено учасників справи, що розгляд зазначеної вище апеляційної скарги відбудеться 01.10.2019 р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.10.2019 р. розгляд справи відкладено на 29 жовтня 2019 року.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29 жовтня 2019 року, у зв`язку з участю судді Хрипуна О.О., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у роботі XVII позачергового з`їзду суддів України, для розгляду справи № 910/11702/18 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29 жовтня 2019 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Елула" на рішення Господарського суду міста Києва від 25 квітня 2019 року у справі № 910/11702/18 прийнято до провадження колегії суддів у визначеному протоколом від 29.10.2019 р. складі та повідомлено учасників справи, що розгляд зазначеної вище апеляційної скарги відбудеться 26.11.2019 р.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26 листопада 2019 року, у зв`язку з перебуванням судді Тарасенко К.В., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у у відпустці для розгляду справи № 910/11702/18 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Євсіков О.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26 листопада 2019 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Елула" на рішення Господарського суду міста Києва від 25 квітня 2019 року у справі № 910/11702/18 прийнято до провадження колегії суддів у визначеному протоколом від 26.11.2019 р. складі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26 листопада 2019 року відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження у справі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26 листопада 2019 року клопотання ПАТ "Старокиївський Банк" про залучення ТОВ "Михайлівський центр" в якості правонаступника ПАТ "Старокиївський Банк", а також заяву ТОВ "Михайлівський центр" про процесуальне правонаступництво - задоволено. Залучено ТОВ "Михайлівський центр" до участі у справі у якості правонаступника ПАТ "Старокиївський Банк".

26 листопада 2019 року у судовому засіданні оголошено перерву до 17 грудня 2019 року.

17 грудня 2019 року від представника відповідача надійшло клопотання про зупинення провадження, у якому викладено прохання "зупинити провадження у даній справі до результатів розгляду Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду касаційної скарги ТОВ "Елула" на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2019 р. у справі №910/11702/18".

За результатами розгляду у судовому засіданні 17 грудня 2019 року клопотання про зупинення провадження у справі, колегія суддів дійшла висновку про відмову у його задоволенні.

Після проголошення результату розгляду клопотання про зупинення провадження, у судовому засіданні 17 грудня 2019 року, представником відповідача проголошено та подано Заяву про відвід, у якій заявлено відвід колегії суддів: Чорногуз М.Г., Агрикова О.В., Тарасенко К.В. та викладено прохання задовольнити відвід та замінити склад суду.

Представник ТОВ "Михайлівський центр" просив заяву про відвід колегії суддів залишити без задоволення.

Заява про відвід колегії суддів обґрунтована з посиланням на п. 5 ч.1 ст. 35 ГПК України (є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді). У заяві позивач зазначає, що: "норми пп. 17.10 п. 17 пп. 17.12 п. 17 Перехідних положень ГПК України вказують на обов`язок суду зупинити провадження у разів подання касаційної скарги та не ставить вимог про призначення справи касаційним судом до розгляду." У зв`язку з цим представник відповідача просив "рішення про відмову у задоволенні скарги визнати сумнівом у неупередженості складу суду".

За результатами розгляду "Заяви про відвід" колегія суддів Північного апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Визначене ст.ст. 38, 42 ГПК України право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи.

За змістом ч.ч. 1-3, 7, 8 ст. 39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи.

За змістом ч. 3 ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Підстави для відводу (самовідводу) суддів визначено статтями 35, 36 ГПК України.

Відповідно до ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

За змістом ст. 36 ГПК України, суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 р., ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.97 р. № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

В п. 66 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява № 7577/02) від 03.05.2007 р. суд нагадує, що: "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі."

Як зауважував Європейський суд з прав людини, суддя є безсторонній, поки зворотне не буде доведено (справа Ле Конт, Ван Левен і Де Мейер проти Бельгії, останній абзац п.58).

Не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами (абз. 2 п. 1.2.1. постанови пленуму ВГСУ від 26.12.2011 р. №18).

Відповідно до положень ч. 4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Колегія суддів зазначає, що викладені у "Заяві про відвід" твердження представника відповідача та обставини того, що "рішення про відмову у задоволенні скарги визнати сумнівом у неупередженості складу суду" зводяться до незгоди з процесуальними рішеннями колегії суддів Чорногуз М.Г., Агрикової О.В., Євсікова О.О., вчиненими у справі №910/11702/18 та не можуть бути підставою для відводу колегії суддів.

Твердження заявника щодо "сумніву в неупередженості складу суду" є припущеннями, які не підтверджені наявними у матеріалах справи документами.

У Клопотанні про зупинення провадження у справі представник відповідача просив зупинити провадження у зв`язку з поданням ним касаційної скарги на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2019 р., якою залучено ТОВ "Михайлівський центр" до участі у справі у якості правонаступника ПАТ "Старокиївський Банк".

Відповідно до пп. 17.10 Перехідних положень ГПК України, на який посилається відповідач, у разі подання апеляційної скарги на ухвали суду першої інстанції, передбачені пунктами 1, 6-8, 10, 12-14, 17-21, 31-33 частини першої статті 255 цього Кодексу, чи подання касаційної скарги на ухвали суду апеляційної інстанції (крім ухвал щодо забезпечення позову, зміни заходу забезпечення позову, щодо зустрічного забезпечення, про накладення штрафу в порядку процесуального примусу, окремих ухвал) - до суду апеляційної або касаційної інстанції передаються усі матеріали. В інших випадках - до суду апеляційної або касаційної інстанції передаються копії матеріалів, необхідних для розгляду скарги. У разі необхідності суд апеляційної або касаційної інстанції може витребувати також копії інших матеріалів справи.

У пп. 17.11 Перехідних положень ГПК України зазначено, що подання апеляційних або касаційних скарг на ухвали суду першої або апеляційної інстанції не перешкоджає продовженню розгляду справи цим судом, крім випадків, коли до суду апеляційної або касаційної інстанції передаються всі матеріали справи.

При цьому, у пп. 17.12 Перехідних положень ГПК України зазначено, що суд зобов`язаний зупинити провадження у справі до перегляду ухвали у справі в порядку апеляційного чи касаційного провадження, якщо відповідно до підпункту 17.10 цього підпункту до суду апеляційної чи касаційної інстанції направляються всі матеріали справи.

Відповідно до положень параграфу 2 глави 2 розділу 4 ГПК України перегляд відповідного процесуального документу можливий за умови відкриття касаційного провадження.

При цьому, відповідно у ч. 1 ст. 294 ГПК України визначено, що за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі, в якій повідомляється про дату, час і місце розгляду скарги, а також про витребування матеріалів справи.

Відповідно до ч.ч. 1, 3, 4 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи.

Доказів постановлення Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду ухвали про відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою ТОВ "Елула" на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2019 р. у справі №910/11702/18 та витребування матеріалів справи до клопотання про зупинення провадження не долучено, що в свою чергу свідчить про відсутність підстав для зупинення провадження у справі та направлення матеріалів справи до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу скаржника на те, що п. 17.11 Перехідних положень ГПК України визначено, що подання апеляційних або касаційних скарг на ухвали суду першої або апеляційної інстанції не перешкоджає продовженню розгляду справи цим судом, крім випадків, коли до суду апеляційної або касаційної інстанції передаються всі матеріали справи.

Додатково колегія суддів зазначає, що протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26 листопада 2019 року, у зв`язку з перебуванням судді Тарасенко К.В., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці для розгляду справи № 910/11702/18 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Євсіков О.О., а ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26 листопада 2019 року апеляційну скаргу ТОВ "Елула" на рішення Господарського суду міста Києва від 25 квітня 2019 року у справі № 910/11702/18 прийнято до провадження колегії суддів у визначеному протоколом від 26.11.2019 р. складі.

Вказане свідчить про те, що суддя Тарасенко К.В. не входить до складу колегії суддів, у провадженні якої перебуває справа №910/11702/18 за апеляційною скаргою ТОВ "Елула", що додатково свідчить про безпідставність поданої представником відповідача заяви, в частині заявленою судді Тарасенко К.В. відводу.

Заявлений відвід, колегія суддів у складі головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді Агрикова О.В., Євсіков О.О. вважає необґрунтованим, оскільки наведені у його обґрунтування доводи не можуть бути підставою, в розумінні статей 35, 36 ГПК України, для відводу колегії суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Тарасенко К.В. від розгляду справи №910/11702/18 за, як такі що зводяться до незгоди з процесуальними рішеннями судді. Об`єктивні обставини, підтверджені належними та допустимими доказами, з якими положення ст.ст. 35, 36 ГПК України пов`язують можливість задоволення відводу - відсутні.

Статтею 39 ГПК України встановлено, що: питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі (ч. 1); питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість (ч. 2); якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною 1, 3 статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід (ч.3).

Згідно з положеннями п. 5 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках надходження заяви про відвід судді.

Враховуючи, що колегія суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді Агрикова О.В., Євсіков О.О. дійшла висновку про необґрунтованість заявленого суддям Чорногузу М.Г., Агриковій О.В., Тарасенко К.В. відводу, провадження у справі підлягає зупиненню, а справа підлягає передачі для визначення складу судової колегії автоматизованою системою для вирішення питання про відвід відповідно до положень ст. 32 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 32, 39, 228, 230, 234 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,-

УХВАЛИВ:

1. Визнати необґрунтованою заяву за підписом представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Елула" про відвід від 17 грудня 2019 року, у якій заявлено "відвід колегії суддів: Чорногуз М.Г., Агрикова О.В., Тарасенко К.В.".

2. Провадження у справі № 910/11702/18 зупинити.

3. Матеріали справи № 910/11702/18 передати для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою для вирішення питання про відвід відповідно до положень ст. 32 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.О. Євсіков

О.В. Агрикова