ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.12.2019 року м.Дніпро Справа № 904/321/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Кузнецова В.О.,

суддів Чус О.В., Вечірка І.О.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "EHTXІЛ" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 02.10.2019 (повне рішення складено 15.10.2019, суддя Кеся Н.Б.) у справі

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "САНАТОРІЙ "КУРОРТ ОРЛІВЩИНА", с.Орлівщина, Новомосковський район, Дніпропетровська область

до товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНТХІЛ", м.Дніпро

про стягнення 126 484,80 грн.

ВСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст і підстави позовних вимог

У січні 2019 року товариство з обмеженою відповідальністю "САНАТОРІЙ "КУРОРТ ОРЛІВЩИНА" звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНТХІЛ", в якому просить суд стягнути з відповідача на свою користь збитки у сумі 126 484,80 грн. та 7 921,80 грн. судового збору.

Позовні вимоги обґрунтовані неякісним виконанням відповідачем робіт за договором підряду від 06.06.2017 № 260111 та відмовою у гарантійний строк виправити недоліки роботи, у зв`язку з чим позивач відмовився від договору та вимагає відшкодування збитків на підставі положень частини третьої статті 858 Цивільного кодексу України.

ІІ. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 02.10.2019 позов задоволено у повному обсязі. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНТХІЛ" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "САНАТОРІЙ "КУРОРТ ОРЛІВЩИНА" збитки у сумі 126484,80 грн. та 7921,80 грн. судових витрат.

Рішення місцевого господарського суду вмотивовано тим, що під час розгляду справи є встановленим факт невідповідності виконаних відповідачем робіт умовам договору, останнім в порядку гарантійних зобов`язань недоліки не усунуто, є правомірним вимога позивача про відшкодування йому витрат, понесених ним внаслідок оплати цієї роботи та замовлення експертних досліджень в порядку ст.853 Цивільного кодексу України.

ІІІ. Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи учасників справи

3.1. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Не погодившись із ухваленим у справі рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 02.10.2019, товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНТХІЛ" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Скаржник зазначає, що відповідно до п.1.1 договору підрядник зобов`язався виконати комплекс робіт з будівництва локальної мережі санаторію "САНАТОРІЙ "КУРОРТ ОРЛІВЩИНА". Договором підряду не передбачено обов`язку відповідача забезпечити санаторій доступом до мережі Інтернет через мережу Wi-Fi.

Апелянт вважає незаконним посилання суду першої інстанції на висновок №234/18 за результатами проведення експертного дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів від 23.10.2018, складений судовим експертом Голіковою О.В., оскільки в рамках даного дослідження проводилася перевірка забезпечення доступу до мережі Інтернет у будівлях пансіонату через бездротову мережу Wi-Fi.

Відповідач, звертає увагу на те, що експертом проводилась перевірка працездатності не обладнання, яке встановлювалось відповідно до умов договору підряду та додатків до нього, а додаткового встановленого обладнання, яке не відомо хто встановив і яке не обумовлено умовами договору.

Усунення недоліків роботи мережі Інтернет, не передбачено жодним положенням договору підряду.

На думку скаржника, жодним доказом не встановлено того, що обладнання та матеріали використані відповідачем під час побудови локальної мережі санаторію "КУРОРТ ОРЛІВЩИНА" є неякісними чи знаходяться в непрацездатному стані. Також відсутні докази того, що сама локальна мережа знаходиться в непрацездатному стані чи побудована з недоліками.

3.2 Доводи інших учасників справи

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення господарського суду залишити без змін з посиланням на його законність та обґрунтованість.

Позивач зазначає, що відповідач повинен був створити локальну мережу та забезпечити доступ до мережі Інтернет через бездротове з`єднання Wi-Fi, чого зроблено належним чином не було.

Встановлене відповідачем обладнання знаходиться у працездатному стані, проте дане обладнання не забезпечує необхідного результату, який вказаний в схемі організації зв`язку санаторію "КУРОРТ ОРЛІВЩИНА".

Належними доказами виконання відповідачем робіт з недоліками є висновок експертів № 234/18 за результатами проведення експертного дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів від 23.10.2018 та акт про виявлені недоліки роботи локальної мережі та строки усунення вказаних недоліків від 20.07.2018.

ІV.Апеляційне провадження

4.1 Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.11.2019 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія у складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді Чус О.В., Вечірко І.О.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.11.2019 апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "EHTXІЛ" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 02.10.2019 залишити без руху. Надано скаржнику строк для усунення недоліків апеляційної скарги, шляхом сплати судового збору в розмірі 2 881,50 грн., тривалістю 10 днів з дня вручення цієї ухвали про залишення апеляційної скарги без руху.

19.11.2019 до суду апеляційної інстанції надійшла заява товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНТХІЛ" про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої додано оригінал платіжного доручення №1143 від 05.11.2019 про сплату судового збору у розмірі 2 888,30 грн.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.11.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНТХІЛ" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 02.10.2019, постановлено розгляд справи здійснити у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, без повідомлення (виклику) учасників справи.

4.2.Стислий виклад обставин справи, встановлених судами

6 червня 2017 року між товариством з обмеженою відповідальністю "САНАТОРІЙ "КУРОРТ ОРЛІВЩИНА" (далі - замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНТХІЛ" (далі - підрядник) укладено договір підряду №260111 (далі - договір), відповідно ' до умов якого підрядник зобов`язується виконати комплекс робіт з "Будівництва локальної мережі санаторію "САНАТОРІЙ "КУРОРТ ОРЛІВЩИНА" (далі - роботи), а замовник зобов`язується прийняти й оплатити роботи зазначені вище на умовах даного договору (пункт 1.1 договору).

Додатком №1 до зазначеного договору сторонами у вигляді протоколу узгоджено вартість договірної ціни по роботам "Будівництво локальної мережі санаторію "САНАТОРІЙ "КУРОРТ ОРЛІВЩИНА", що складає 117 390,00 грн., в тому числі ПДВ - 19 565,00 грн. Протокол містить номенклатуру матеріалів та обладнання, а також найменування робіт, зокрема, технічне рішення по схемі ВОЛС; налаштування обладнання Wi-Fi; монтаж патч- панелі оптичною 19" 1U, SC; монтаж боксу оптичного (зварювання та монтаж); прокладання кабелю тощо.

Відповідно до пункту 3.1 договору термін виконання робіт за договором: початок - червень 2017 року; закінчення - липень 2017 року.

Згідно з пунктом 4.1 договору попередню оплату вартості обладнання, зазначеного у протоколі узгодження договірної ціни (додаток №1), замовник перераховує згідно з рахунком - фактурою наданого підрядником протягом 5 банківських днів з моменту підписання договору. Оплата складає 92 070,00 грн., в тому числі ПДВ - 15 345,00 грн.

Розрахунок за виконані роботи проводиться замовником за фактично виконані роботи, зазначені в актах про приймання робіт на протязі 5 банківських днів після їх підписання (пункт 4.2 договору).

Пунктом 5.1 договору передбачені обов`язки підрядника: виконати роботи з використанням ресурсів. Підрядник за свій рахунок забезпечує гарантійне усунення дефектів, що виникли по його провині, протягом одного року з моменту підписання акта про приймання робіт за договором (пункти 5.1.1, 5.1.2 договору).

Договір набирає сили з дати його підписання обома сторонами і діє до виконання сторонами взятих на себе зобов`язань (пункт 7.1 договору).

13 червня 2017 року на виконання умов договору позивач платіжним дорученням № 98 сплатив відповідачу попередню оплату за договором у сумі 92 070,00 грн. (т.1 а.с. 20)

28 липня 2017 року між позивачем та відповідачем було підписано акт приймання - передачі виконаних робіт, згідно з яким підрядник здав, а замовник прийняв та зобов`язався оплатити роботи відповідно до умов договору (т.1 а.с. 22).

Директором товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНТХІЛ" підписано схему організації зв`язку санаторій "САНАТОРІЙ "КУРОРТ ОРЛІВЩИНА", в якій зазначено місця розташування обладнання в санаторії позивача.

Платіжним дорученням №30595 від 20.09.2017 позивач сплатив відповідачу решту вартості виконаних робіт у сумі 25 320,00 грн., виконавши умови з оплати у повному обсязі.

У зв`язку з відсутністю Wi-Fi в санаторії для відпочиваючих, які стали скаржитися на відсутність цієї послуги, яка була заявлена позивачем при рекламуванні свого закладу, замовник повідомив підрядника листом №11.0 (арк.с. 24 т.1) про проблеми з мережею Інтернет та Wi-fi-ресурсом. Цим листом замовник просив виконавця усунути недоліки у роботі мережі Інтернет та Wi-fi-pecypcy на території ТОВ "САНАТОРІЙ "КУРОРТ ОРЛІВЩИНА".

Даний лист отриманий відповідачем 13.02.2018, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (арк.с. 25 т.1). Але на вказану письмову вимогу жодних дій підрядником вчинено не було.

Повторно ТОВ "САНАТОРІЙ "КУРОРТ ОРЛІВЩИНА" листом від 13 липня 2018 року № 98 (арк.с. 26 т.1) повідомив ТОВ "ЕНТХІЛ" про наявність недоліків (дефектів) виконаних робіт у межах встановленого пунктом 5.1.2. даного договору гарантійного строку та запропоновано провести огляд виявлених недоліків 20.07.2018.

Даний лист отриманий відповідачем 16.07.2018, що підтверджується експрес-накладною №6295 (арк.с. 27 т.1). Проте у відповідач не забезпечив явку свого уповноваженого представника для участі в обстеженні стану виконаних робіт та виявленні недоліків (дефектів).

Позивач наказом №90/1 від 11.07.2018 створив комісію у складі заступника генерального директора з загальних питань Дьоміної Н.В., заступника генерального директора з адміністративно-господарської частини Северина В.І., начальника відділу маркетингу та збуту ОСОБА_1 В. для обстеження виконаних робіт. У зв`язку з відсутністю представника виконавця позивачем у складі створеної комісії було складено 20.07.2018 акт про виявлені недоліки роботи локальної мережі та строки усунення вказаних недоліків по договору підряду № 260111 від 06.06.2017 року (арк.с. 28-30 т.1).

Даним актом встановлено, що локальна мережа, що була предметом виконання робіт на підстав договору №260111 від 06 червня 2017 року, взагалі відсутня та наявне обладнання не забезпечує її наявність.

Позивач направив на адресу відповідача вимогу про усунення виявлених недоліків (дефектів) виконаних робіт від 23.07.2018 вих. №109 разом із вищевказаним актом (арк.с. 31- 33 Т.1), в якій позивач вимагав усунути в строк до 28.07.2018 включно виявлені недоліки (дефекти) в межах встановленого гарантійного строку, а саме: забезпечити роботу з використанням належного обладнання локальної мережі Wi-fi у визначених будівлях, що вказані у договорі підряду (в будівлі адміністрації (пансіонат), в будівлі корпусу 1 (пансіонат), в будівлі їдальні (пансіонат), в будівлі приймальної (пансіонат), в будівлі корпус 4 (пансіонат), в будівлі корпус 3 (пансіонат), в будівлі корпус 2 (пансіонат), в будівлі КЗ "Козацька слобода").

Даний лист отриманий відповідачем поштою 04.09.2018, що підтверджується інформацією з офіційного сайту ДП "Укрпошта" (арк.с. 34 т.1).

Дана вимога позивача була залишена без відповіді та задоволення.

між позивачем та Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності №04/09 було укладено договір щодо виконання центром експертного дослідження (арк.с. 35-36 т.1).

23 жовтня 2018 року судовим експертом Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України Голіковою О.В. було складено висновок за результатами проведення експертного дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів (арк.с. 41-63 т.1).

За висновком судового експерта Голікової О.В. телекомунікаційна мережа "Локальна мережа санаторію "Курорт Орлівщина", виконана відповідно до договору №260111 від 06 червня 2017 року, не виконує у повному обсязі функції відповідно до договору, доступ до Інтернет-мережі та наявність Wi-fi у повному обсязі не забезпечується.

У зв`язку з тим, що відповідач не усунув виявлені недоліки у межах гарантійного строку - до 28 липня 2018 року, позивач вважає, що йому заподіяні збитки у розмірі саме вартості робіт з "Будівництва локальної мережі санаторію "САНАТОРІЙ "КУРОРТ ОРЛІВЩИНА".

Листом від 03.12.2018 (арк.с.64 т.1) позивач направив на адресу відповідача повідомлення про відмову від договору підряду з вимогою про відшкодування збитків. Зазначений лист залишився без реагування та задоволення з боку відповідача.

4.3.Позиція апеляційного господарського суду у справі

Імперативними приписами статті 269 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, * що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, подані заперечення, перевіривши встановлені на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Предметом апеляційного перегляду у даній справі є рішення господарського суду Дніпропетровської області від 02.10.2019 позов задоволено у повному обсязі. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНТХІЛ" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "САНАТОРІЙ "КУРОРТ ОРЛІВЩИНА" збитки у сумі 126484,80 грн. та 7921,80 грн.

Господарським судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором підряду.

Приписами частини першою статті 837 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 852 Цивільного кодексу України визначено, що якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Згідно зі статтею 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру; виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові; результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Положеннями частин першої - третьої статті 858 Цивільного кодексу України унормовано: якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе.

Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Поняття істотності порушення договору у цивільному законодавстві визначено в частині 2 статті 651 Цивільного кодексу України, в якій зазначено: істотним є таке порушення

стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідно до статті 859 Цивільного кодексу України якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

Перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду. До обчислення гарантійного строку за договором підряду застосовуються положення статті 676 цього Кодексу, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 860 Цивільного кодексу України).

За правилами частин першої, третьої статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

В частині четвертій цієї статті зазначено, що у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

В основу рішення судом першої інстанції покладено висновок про встановлення характеру і сутності завдання замовника, яке полягало у забезпеченні відпочиваючих в санаторії доступу до мережі Інтернет через локальну мережу Wi-Fi в усіх корпусах санаторію, їдальні та приймальній санаторію. При цьому для виконання цього замовлення відповідач як компетентне і спроможне підприємство у відповідній галузі взяло на себе зобов`язання з визначення та встановлення потрібного обладнання.

Мотивуючи прийняте рішення місцевий господарський суд виходив з встановлення згідно до положень частини четвертої статті 102 Господарського процесуального кодексу України факту невідповідності виконаних підрядником робіт умовам договору від 06.06.2017 з підстави ухилення відповідача від оплати вартості судової експертизи, призначеної за його ініціативою ухвалою суду від 25 квітня 2019 року, проведення якої доручено Науково- дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України.

Відповідно до вимог частини четвертої статті 102 Господарського процесуального кодексу України у разі ухилення учасника справи від подання суду на його вимогу необхідних для проведення експертизи матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, що перешкоджає її проведенню, суд залежно від того, яка особа ухиляється, а також яке ця експертиза має значення, може визнати встановленою обставину, для з`ясування якої експертиза була призначена, або відмовити у її визнанні.

Колегія суддів апеляційного суду наголошує, що при визнанні обставин невідповідності виконаних підрядником робіт за спірним договором судом першої інстанції не прийнято до уваги, що нормами статті 102 Господарського процесуального кодексу України регламентується порядок збирання матеріалів для проведення експертизи.

Пленум Вищого господарського суду України в пункті 23 постанови від 23.3.2012 № 4

«Про деякі питання практики призначення судової експертизи» роз`яснив, що витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з ' власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи... У разі відмови чи ухилення заінтересованої сторони або сторони, зобов`язаної ухвалою господарського суду, від оплати витрат, пов`язаних з проведенням судової експертизи, суд може запропонувати іншій стороні оплатити ці витрати, а за відсутності і її згоди та за неможливості проведення судової експертизи без попередньої оплати її вартості суд розглядає справу на підставі наявних доказів. Аналогічним чином суд має діяти в разі повернення матеріалів справи з експертної установи через несплату вартості експертизи.

З матеріалів справи убачається, що технічно-експлуатаційна документація до складових локальної мережі санаторію "КУРОРТ ОРЛІВЩИНА" не надана суду для передачі в експертну установу сторонами договору.

Застосування передбаченого в частині четвертій статті 102 Господарського процесуального кодексу України наслідку можливе при підтверджені факту ухилення юридичної особи від участі в експертизі.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що висновок суду першої інстанції про встановлення під час розгляду справи факту невідповідності виконаних відповідачем робіт умовам договору внаслідок ухилення відповідача від участі в експертизі, не підтверджено належними та допустимими доказами.

Суд першої інстанції зазначив, що після прийняття підрядних робіт та їх оплати в подальшому позивач виявив, що встановлена відповідачем локальна мережа не виконує функції Wi-Fi на території санаторію, про що одразу сповістив останнього. Відповідач ухилився від встановлення причин цього та відмовився у гарантійний строк виправити недоліки роботи.

Між тим колегія суддів апеляційного суду вважає непереконливим висновок господарського суду першої інстанції про доведеність позивачем наявності всіх елементів складу цивільного правопорушення в діях відповідача та відшкодуванні ним заподіяних збитків у розмірі вартості виконаних робіт з «Будівництва локальної мережі санаторію "САНАТОРІЙ "КУРОРТ ОРЛІВЩИНА".

Приписами статті 526 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частиною першою статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (стаття 610 Цивільного кодексу України).

Правові наслідки, зокрема, такі як відшкодування збитків настають у випадку порушення зобов`язання (стаття 611 Цивільного кодексу України).

Нормою статті 218 Господарського кодексу України передбачено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і

невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

За змістом статей 15,16 Цивільного кодексу України_кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу у разі їх порушення, невизнання чи оспорювання. Одним зі способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Відповідно до частин першою, другою статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Зазначена норма кореспондується з положеннями статей 224, 225 Господарського кодексу України, за змістом яких учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (частина перша статті 225 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частин першої, другої статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Згідно статті 623 Цивільного кодексу України, боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.

Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, що відшкодування збитків (упущеної вигоди) є видом цивільно-правової відповідальності, для застосування якої потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення. Визначальними та достатніми підставами для відшкодування збитків чинне цивільне законодавство визнає наявність протиправної поведінки та вини порушника договірного зобов`язання у заподіянні збитків, доведеність їх розміру і наявність причинно - наслідкового зв`язку між діями порушника та понесенням збитків кредитором (частина перша статті 22 Цивільного кодексу України ). За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Водночас у спірних правовідносинах на позивача покладений обов`язок доведення

обставин щодо наявності правових підстав для застосування до відповідача заходів цивільно- правової відповідальності: наявність збитків, їх розмір, протиправність поведінки заподіювана збитків, причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. У свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

За правилами частини першої статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обов`язок доказування та подання доказів відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні обставини, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

За змістом статей 76,77 цього Кодексу належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частиною четвертою статті 853 Цивільного кодексу України унормовано: у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Між тим в матеріалах справи відсутні висновки експерта, складеного у відповідності з вимогами чинного законодавства, які б підтвердили факт істотності недоліків виконаних робіт за договором, виявлених після їх прийняття за актом приймання-передачі, і неможливості їх усунення, встановили обставини допущених відповідачем порушень і наявність збитків, розмір витрат, які позивач зробив або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Наданий позивачем акт від 20.07.2018, складений комісією представників ТОВ "САНАТОРІЙ "КУРОРТ ОРЛІВЩИНА", виявив недоліки в роботі локальної мережі. Між тим технічні причини відсутності Wi-fi в приміщеннях відповідних будівель санаторію та взаємозв`язок цієї події з неякісністю робіт складом комісії не встановлені.

У висновку дослідження експерта Голікової О.В. від 23.10.2018 № 234/18, який судом першої інстанції прийнято у якості письмового доказу, також тільки підтверджено, що телекомунікаційна мережа "Локальна мережа санаторію "КУРОРТ ОРЛІВЩИНА" не виконує у повному обсязі функції відповідно до договору, доступ до Інтернет-мережі та наявність Wi-fi у повному обсязі не забезпечується.

Інших доказів на обґрунтування позовних вимог під час розгляду справи позивачем суду не представлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду, дійшла висновку, що під час розгляду справи товариство з обмеженою відповідальністю "Санаторій «Курорт Орлівщина» жодним належним і допустимим доказом не довело порушення відповідачем своїх господарських зобов`язань перед позивачем та наявність причинного зв`язку між діями відповідача та збитками.

Відповідно до ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Проаналізувавши наведені обставини в їх сукупності та взаємозв`язку, згідно представлених доказів колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.

4.4.Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.

Частиною першою ст.277 Господарського процесуального кодексу України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів вважає, що у даному випадку недоведеність обставин, що мають значення для справи є підставою для скасування судового рішення та задоволення апеляційної скарги.

4.5.Розподіл судових витрат

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст.269,275,277,281-283 Господарського процесуального кодексу України

суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "EHTXІЛ" задовольнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 02.10.2019 у справі №904/321/19 скасувати.

У задоволенні позову відмовити.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "САНАТОРІЙ "КУРОРТ ОРЛІВЩИНА" (51215, Дніпропетровська область, Новомосковський район, село Орлівщина, вул.Лісна, буд. 32, ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНТХІЛ" (49017, м.Дніпро, вул.Ногинська, буд. 31, ) судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 2 881,50 грн.

Доручити господарському суду Дніпропетровської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених п.2 ч.З ст.287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя В.О.Кузнецов

Судді О.В.Чус

І.О.Вечірко

6 червня 2017 року між товариством з обмеженою відповідальністю "САНАТОРІЙ "КУРОРТ ОРЛІВЩИНА" (далі - замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНТХІЛ" (далі - підрядник) укладено договір підряду №260111 (далі - договір), відповідно ' до умов якого підрядник зобов`язується виконати комплекс робіт з "Будівництва локальної мережі санаторію "САНАТОРІЙ "КУРОРТ ОРЛІВЩИНА" (далі - роботи), а замовник зобов`язується прийняти й оплатити роботи зазначені вище на умовах даного договору (пункт 1.1 договору).