СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" грудня 2019 р. Справа № 905/699/19

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Фоміна В.О., суддя Білоусова Я.О. , суддя Шевель О.В.

за участю секретаря судового засідання Курченко В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройтехкомплекс - 17" (вх. №2600 Д/2) на рішення Господарського суду Донецької області від 10.07.2019 у справі № 905/699/19, ухвалене у приміщенні Господарського суду Донецької області суддею Зекуновим Е.В., повний текст рішення складено - 10.07.2019,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріола-Модуль ЛТД", м.Вишгород, Вишгородський район, Київська область,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройтехкомлекс - 17", м. Маріуполь, Донецька область,

про стягнення 1800000,00 грн.

ВСТАНОВИЛА:

У квітні 2016 року позивач, ТОВ «Ріола-Модуль ЛТД», звернулось до Господарського суду Донецької області з позовом до ТОВ «Стройтехкомплекс-17» про стягнення попередньої оплати у розмірі 1 800 000,00 грн, сплаченої на виконання умов договору субпідряду від 18.06.2018 №09-06/2018.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 10.07.2019 у справі № 905/699/19 задоволено позов повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройтехкомплекс-17" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріола-Модуль ЛТД" суму попередньої оплати/авансу у розмірі 1 800 000,00 грн, а також витрати по сплаті судового збору у розмірі 27000,00 грн.

Вказане рішення мотивоване тим, що у зв`язку з невиконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань в обумовлені строки, позивач відмовився від договору субпідряду №09-06/2018 та враховуючи відсутність в матеріалах справи доказів на спростування доводів позовної заяви, встановив наявність підстав для задоволення позовних вимог. Також з посиланням на висновки Великої Палати Верховного Суду у Постанові від 10.04.2018 у справі №910/10156/17 зазначив, що є всі підстави для застосування до спірних правовідносин положення частини 2 статті 849 ЦК України в сукупності з приписами статті 1212 ЦК України.

Не погодившись з вказаним рішенням місцевого господарського суду, відповідач звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 10.07.2019 у справі № 905/699/19 та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріола-Модуль ЛТД" про стягнення суми попередньої оплати (авансу) за договором субпідряду від 18.06.2018 № 09-06/2018 на загальну суму 1800000,00 грн з ТОВ "Стройтехкомлекс - 17".

Апеляційна скарга відповідача обгрунтована тим, що судом першої інстанції не в повній мірі досліджені обставини щодо використання відповідачем суми авансу та підстав розірвання договору субпідряду від 18.06.2018 №09-06/2018. Так, відповідач зазначає, що в підтвердження освоєння суми авансу, позивачу було надіслано видаткові накладні, товарно-транспортні накладні, та інші документи, що додаються до апеляційної скарги. Також відповідач вказує, що позивачу було відомо про фактичну закупівлю матеріалів та виконані роботи по договору, представники позивача знаходились на об`єкті та бачили, які роботи виконуються та у який строк. Тому, доводи позивача щодо необхідності повернення відповідачем суми сплаченого авансу є незаконними та необгрунтованими, та такими, що не узгоджуються з умовами договору.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.08.2019 для розгляду даної апеляційної скарги сформовано колегією суддів у складі: головуючий суддя Фоміна В.О., суддя Білоусова Я.О., суддя Бородіна Л.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.08.2019 апеляційну скаргу ТОВ «Стройтехкомплекс-17» залишено без руху.

11.10.2019 поштою від ТОВ «Стройтехкомплекс-17» надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої надані докази сплати судового збору у встановленому порядку та розмірі.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.10.2019 у зв`язку з відпусткою судді Бородіної Л.І. для розгляду даної апеляційної скарги сформовано колегією суддів у складі: головуючий суддя Фоміна В.О., суддя Білоусова Я.О., суддя Крестьянінов О.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.10.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Стройтехкомплекс - 17" на рішення Господарського суду Донецької області від 10.07.2019 у справі №905/699/19; повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги відбудеться 19.11.2019.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.12.2019 у зв`язку з відрядженням судді Крестьянінова О.О. для розгляду даної апеляційної скарги сформовано колегією суддів у складі: головуючий суддя Фоміна В.О., суддя Білоусова Я.О., суддя Шевель О.В.

18.11.2019 засобами поштового зв`язку до апеляційного господарського суду від ТОВ "Ріола-Модуль ЛТД" надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх. № 10835), в якому позивач просить залишити апеляційну скаргу ТОВ "Стройтехкомплекс - 17" без задоволення, а рішення Господарського суду Донецької області від 10.07.2019 у справі № 905/699/19 - без змін.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.11.2019 в судовому засіданні оголошено перерву до 10.12.2019.

В судове засідання Східного апеляційного господарського суду 10.12.2019 заявник апеляційної скарги не з`явився, електронною поштою без засвідчення електронним цифровим підписом надіслав на адресу суду клопотання про перенесення розгляду справи, у зв`язку з неможливістю бути присутнім в судовому засіданні.

Враховуючи, що надісланий відповідачем документ не містить електронного цифрового підпису, колегією суддів він не розглядається, в силу вимог процесуального закону.

Присутній в судовому засіданні представник позивача зазначив про законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду та заперечував проти доводів апеляційної скарги з підстав, зазначених у відзиві на апеляційну скаргу.

Заслухавши в судовому засіданні доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, що оскаржене та доводів апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 269 ГПК України, заслухавши в судовому засіданні присутніх представників сторін, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

18 червня 2018 року між ТОВ " Ріола-Модуль ЛТД" (генеральний підрядник) та ТОВ "Стройтехкомплекс-17" (субпідрядник) укладено договір субпідряду №09-06/2018 на виконання договору підряду №27-7/18/113 від 16.04.2018 щодо будівництва об`єкту «Будівництво спеціалізованого перевантажувального комплексу зернових вантажів на території Маріупольського порту на пр. Луніна, 99 у Приморському районі м. Маріуполя», укладеного між Державним підприємством «Маріупольський морський торговельний порт» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ріола-Модуль ЛТД». Кінцевим замовником всіх робіт на об`єкті є Державне підприємство «Маріупольський морський торговельний порт».

За договором субпідряду №09-06/2018 субпідрядник зобов`язується за завданням Генерального підрядника на свій ризик відповідно до умов договору та його додатків виконати роботи з будівництва фундаментів норійної вежі НВ1, фундаментів норійної вишки НВ2, станції розвантаження автомобілів з робочою вежею, станції розвантаження залізничних вагонів (СРВ), а генеральний підрядник зобов`язується прийняти належним чином виконані Роботи та оплатити їх згідно з умовами даного Договору (п.1.2. Договору).

Відповідно до пункту 1.4 договору склад та обсяги робіт, строки виконання робіт можуть бути переглянуті сторонами в процесі виконання робіт в разі внесення змін до Проектної документації в порядку .визначеному чинним законодавством та шляхом підписання відповідної додаткової угоди до цього договору.

Пунктом 1.5. Договору субпідрядник стверджує, що він добре проаналізував і повністю зрозумів завдання Генерального підрядника на виконання робіт згідно даного Договору, передбачив і оцінив всі роботи і зобов`язання, необхідні для виконання даного Договору.

Пунктом 1.7. договору передбачено, що субпідрядник розуміє характер і об`єм робіт, здійснив огляд Будівельного майданчика і надалі відмовляється від пред`явлення яких-небудь претензій, заснованих на невідповідності стану Будівельного майданчика, на відсутності технічних або будь-яких інших можливостей для виконання Робіт.

Договірна ціна є динамічною та визначається на підставі додатку №1, що є невід`ємною частиною договору, враховує всі можливі податки, збори та інші обов`язкові платежі, в тому числі податок на додану вартість (п. 4.1 договору).

Пунктом 5.1 договору передбачено, що розрахунки за виконані роботи здійснюється в національній валюті України - гривні, в безготівковій формі, шляхом прямого грошового переказу коштів, належних до оплати відповідно умов договору на поточний рахунок субпідрядника.

Оплата робіт здійснюється на підставі підписаних уповноваженими представниками сторін документів, що свідчать про прийняття робіт згідно з вимогами даного договору (п. 5.2 договору). Документи для прийняття робіт готує субпідрядник (п. 5.3 договору).

Пунктом 5.4. договору сторони узгодили, що генеральний підрядник перераховує субпідряднику попередню оплату/авансу у наступному порядку:

1 платіж - 500000,00 грн - протягом 7 (семи) робочих днів з моменту підписання даного договору;

2 платіж - 3450000,00 грн - протягом 7 (семи) робочих днів з моменту завезення механізмів на об`єкт.

Пунктом 5.4.2 субпідрядник зобов`язується використати аванс протягом 30 календарних днів з моменту отримання, проте в будь-якому випадку до закінчення виконання робіт (форма КБ-2) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) та/або проміжним актом - звітом про використання коштів за призначенням або видатковими накладними на матеріали та обладнання (устаткування). По закінченню строку (терміну) невикористані, а також не підтверджені в установленому договором порядку суми авансу підлягають поверненню підряднику протягом 5 (п`яти) банківських днів з моменту отримання субпідрядником вимоги підрядника про таке повернення.

Згідно п. 5.4.3. Договору Підрядник має право контролювати використання наданих Субпідряднику сум авансу, а Субпідрядник зобов`язаний надавати відповідну інформацію стосовно використання наданого авансу відповідно до запитів Підрядника.

Пунктом 6.1. договору передбачено, що початок виконання робіт - не пізніше, ніж через 3 (три) календарних дня після передачі субпідряднику будівельного майданчика, комплекту проектної документації та попередньої оплати.

Відповідно до п. 15.1. Договору сторони мають право докласти зусилля для вирішення спорів у досудовому порядку, при цьому направлення претензії до звернення до суду не є обов`язковим для Сторін. У разі вирішення спорів у судовому порядку Сторони будуть звертатися до суду за місцем знаходження відповідача.

Договір набуває чинності з дати його підписання та діє до 31.12.2018, але в будь-якому випадку до повного виконання обов`язків сторін по Договору (п.20.1 Договору).

Цей Договір підписаний уповноваженими особами та скріплений печатками Сторін.

Відповідно до додатку №1 до договору субпідряду, сторонами узгоджена та підписана договірна ціна робіт за договором (а.с. 29, 30 т.1), локальний кошторис (а.с. 31-109 т. 1).

Відповідно до додатку №2 до договору субпідряду сторонами узгоджений графік виконання робіт за договором (а.с. 110 т. 1).

В додатку №3 до договору субпідряду сторони склали та підписали план фінансування робіт (а.с. 111 т.1).

На виконання умов вказаного договору, відповідачу видана проектна документація, що підтверджується відомостями Журналу видачі проектної документації (а.с.112-115).

Згідно акту від 20.06.2018 відповідачу переданий будівельний майданчик та фронт робіт для виконання будівельних робіт за договором субпідряду (а.с.116).

Відповідно до платіжних доручень №1344 від 02.07.2018, № 1619 від 27.07.2018, №1707 від 06.08.2019 відповідачу сплачений попередній аванс на загальну суму 1800000,00 грн. (а.с. 117-119 т.1).

Відповідно до п. 8.18 договору субпідряду, до початку робіт субпідрядник зобов`язаний надати генеральному підряднику проект виконання робіт (ПВР) згідно діючого законодавства. Виконання робіт без затвердженого ПВР не дозволяється.

Пунктом 11.3. договору визначено обов`язки субпідрядника, серед яких: складати та подавати генеральному підряднику всю передбачену даним договором інформацію та документацію відповідно до вимог генерального підрядника (п.11.3.3); забезпечити протягом дії договору ведення всієї необхідної згідно з вимогами чинного законодавства України документації, а також організувати передачу такої документації генеральному підряднику в порядку, встановленому договором, повернути генеральному підряднику проекту документації згідно з договором (п. 11.3.4); виконувати належним чином умови договору та зобов`язання, передбачені договором, Цивільним і Господарським кодексами України та чинним законодавством України (п. 11.3.12); перед початком робіт розробити проект виконаних робіт або Технологічну карту та надати на затвердження Генеральному підряднику (п. 11.3.13) тощо.

Відповідно до пункту 12.1. договору, прийняття робіт розпочинається після одержання відповідного повідомлення субпідрядника та надання ним генеральному підряднику визначених цим договором та чинним законодавством України, належним чином оформлених документів. Виконані належним чином роботи (частина робіт) приймаються генеральним підрядником від субпідрядника шляхом підписання сторонами підготовлених та поданих субпідрядником наступних документів:

- актів приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в), надається в трьох екземплярах,

- довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми № КБ-3), надається в трьох екземплярах.

До вказаних документів повинні додаватись описи виконаних робіт, сертифікати на матеріали, виконавча документація, документи, що підтверджують вартість матеріалів та обладнання, акти випробування робіт/матеріалів /обладнання та інша документація згідно з чинним законодавством.

Пунктом 12.4 договору сторони погодили, що роботи вважаються переданим генеральному підряднику з моменту підписання сторонами відповідних актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних робіт та витрат (КБ-3), з врахуванням виконання інших умов договору субпідрядником, зокрема, щодо надання опису виконаних робіт, сертифікат на матеріали, виконавча документація, документи, що підтверджують вартість матеріалів та обладнання та інша документація згідно з чинним законодавством.

Підставою звернення до суду з даним позовом є невиконання відповідачем умов договору субпідряду щодо своєчасного складення та затвердження відповідачем належного проекту виконання робіт, ненадання генеральному підряднику у встановленому законом порядку інформації щодо використання авансу.

Так, позивач зазначає, що між ним та відповідачем велось листування з приводу завчасного надання відповідачем проекту виконаних робіт, складених у відповідності до приписів спеціального законодавства, документів на підтвердження освоєння виплаченої суми авансу. Зокрема, позивач неодноразово просив відповідача надати інформацію по використанню наданого авансу з підтвердженням його використання згідно з Актом приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) та/або проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням або видатковими накладними на матеріали та обладнання (устаткування), з додаванням описів виконаних робіт, сертифікатів на матеріали, виконавчої документації, документів, що підтверджують вартість матеріалів та обладнання (листи: №433П від 27.09.2018, №436П від 28.09.2018, №437П від 28.09.2018, №56 від 05.10.2018, №464П від 10.10.2018, листа №62 від 11.10.2018, №517П 02.11.2018, №493П від 26.10.2018, №81 від 23.10.2018, №522П від 08.11.2018, №82 від 01.11.2018, №515П 02.11.2018, №87 від 07.11.2018, №71 від 23.10.2018, №83 від 02.11.2018, №84 від 02.11.2018, №85 від 06.11.2018, №86 від 07.11.2018, 523П від 08.11.2018, №93 від 09.11.2018, №95 від 12.11.2018, №567П від 21.11.2018, №568П від 21.11.2018, №98 від 22.11.2018, №590П від 26.11.2018, №588П від 26.11.2018, №107 від 26.11.2018, №601П від 28.11.2018 ( а.с.130-170).

Листом №467 від 11.10.2018 позивач просив відповідача до 17.10.2018 надати необхідну належно оформлену документацію, а саме ПВР. (а.с.120).

22.10.2018 Відповідач надав ПВР (лист №68 від 22.10.2018 (а.с.121).

В листі №508П від 31.10.2018 позивач повідомив відповідача про необхідність привести наданий ПВР у відповідність до вимог проектної документації та вимог ДБН (а.с.122).

08.11.2018 відповідач повторно надав ПВР (лист №90 від 07.11.2018 (а.с.123). Однак, листом №551П від 19.11.2018 (а.с.124) позивач направив відповідачу нормативно обґрунтовані зауваження по наданому ПВР (технологічна карта - складова частина ПВР) і відмовив в його прийнятті.

Позивач стверджує, що в порушення умов Договору та законодавства України, відповідач надав Проект виконання робіт (ПВР), який не відповідає вимогам проектної документації та ДБН, і не міг бути прийнятий до розгляду. Відсутність ПВР призвело до неможливості здійснити кріплення вертикальних стінок за допомогою шпунтового огородження.

Листом №707 від 28.12.2018 засобами електронного зв`язку та 03.01.2019 особисто до відповідача позивач повідомив відповідача про розірвання договору субпідряду, у зв`язку з недотриманням відповідачем умов договору, порушенням вимог чинного законодавства України, будівельних норм та правил і Договору, повідомлялось про його припинення і вимагалось (а.с.163-165 т. 1). Зокрема, позивач у листі №707 від 28.12.2018 вимагав відповідача:

1) припинити виконання робіт;

2) надати Генеральному підряднику:

- матеріали, що отримані від Генерального підрядника, якщо такі були надані в межах укладеного договору субпідряду №09-06/2018 року від 18.06.2018;

- виконавчу документацію, визначену Договором та/ або проектною документацією;

3) провести звірку взаємних зобов`язань, що виникли на підставі Договору щодо розрахунків та виконаних робіт відповідно до п.5.14 Договору;

4) повернути у повному обсязі отриманий авансовий платіж у сумі 1 800 000 (один мільйон вісімсот тисяч) грн. 00 коп. в т. ч. ПДВ шляхом його перерахування на поточний рахунок Генерального підрядника протягом 7 (семи) календарних днів з моменту отримання цього повідомлення, (п.5.13. Договору);

5) сплатити Генеральному підряднику пеню та штраф за порушення строків виконання Робіт, що передбачено п. 14.2. Договору у сумі 2 062 126,02 грн. (два мільйони шістдесят дві тисячі сто двадцять шість грн. 02 коп.) шляхом перерахування на поточний рахунок Генерального підрядника протягом 7 (семи) календарних днів з моменту отримання цього повідомлення.

6) звільнити будівельний майданчик протягом 7 (семи) календарних днів з моменту отримання цього повідомлення.

02.01.2019 відповідач листом №124 від 29.12.2018 звернувся до Позивача з проханням: у зв`язку з розірванням договору, призначити відповідальну особу за прийом-передачу матеріальних цінностей (а.с.169 т.1).

08.01.2019 листом №04/01-02 від 04.01.2018 відповідач просив позивача продовжити термін розірвання договору до 15.01.2019.

Враховуючи відсутність доказів повернення позивачу суми авансу у розмірі 1800000,00 грн., позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відповідач свої заперечення під час розгляду даної справи в суді першої інстанції не висловлював, в апеляційній скарзі зазначив про те, що аванс витратив на закупівлю матеріалів для виконання робіт та саме на виконання робіт за договором, надав до апеляційної скарги документи на підтвердження використання авансу, як-то: копії видаткових накладних, копії товаротранспортних накладних, копії рахунків фактури, копії актів прийому-передачі виконаних робіт.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, Господарський суд Донецької області з посиланням на лист відповідача від 29.12.2018 року № 124, вказав, що сторони спірного договору субпідряду досягли згоди щодо розірвання договору в порядку, передбаченому статтею 188 Господарського кодексу України. Відповідачем не спростовано доводи позивача щодо неповернення позивачу невикористаних грошових коштів, отриманих від позивача на умовах авансу, тому позовні вимоги ТОВ "Ріола-Модуль ЛТД" до ТОВ "Стройтехкомплекс-17" про стягнення суми попередньої оплати є законними та обґрунтованими.

Розглянувши рішення Господарського суду Донецької області від 10.07.2019 у справі № 905/699/16 на предмет правильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів погоджується з висновками суду щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог, виходячи з такого.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1 ст. 14 ЦК України, цивільні обов`язки виконуються у межах встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно ст. 509 ЦК України, ст. 173 Господарського кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Статтями 525, 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 193 ГК України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Відповідно до частин 1, 2 статті 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

За приписами частини 1 статті 850 та статті 851 ЦК України замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. Підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

Права замовника під час виконання роботи підрядником передбачені статтею 849 ЦК України, відповідно до якої:

- замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника (частина перша статті);

- якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (частина друга статті);

- якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (частина третя статті);

- замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (частина четверта статті).

Аналогічне право надано замовнику умовами пункту 17.3 договору, де вказано, що генеральний підрядник має право розірвати цей договір в односторонньому порядку, надіславши відповідне повідомлення субпідряднику. В такому випадку договір є припиненим на 10-й день з дня направлення повідомлення про розірвання. Всі суми грошових коштів (окрім суми за фактично виконані та оплачені роботи) підлягають поверненню генеральному підряднику протягом 7 календарних днів від дня направлення повідомлення про припинення.

Таким чином, замовнику законом та умовами спірного договору надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, і визначене цією нормою право не може бути обмежено.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 13.09.2019 у справі №911/1433/18.

Разом з тим, відповідно до ст. 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Предметом дослідження у вказаній справі має бути, зокрема, чи мала місце одностороння відмова замовника від договору, чи був повідомлений підрядник про цю відмову, чи оплачена замовником виконана підрядником частина робіт, які правові підстави існують для неповернення підрядником замовнику авансу.

Матеріалами даної справи підтверджено, що сторони розірвали договір субпідряду №09-06/2018 від 18.06.2018: листом від 28.12.2018 позивач повідомив про це відповідача, вказаний лист отриманий 28.12.2018 відповідачем електронною поштою та 03.01.2019 особисто представником відповідача - інженером Римаренко А.А. 29.12.2018 відповідач у листі №124 просив позивача призначити відповідальну особу за прийом-передачу матеріальних цінностей у зв`язку з розірвання договору субпідряду №09-06-2018 від 18.06.2018.

Тобто, факт розірвання наведеного договору визнається відповідачем у листі від 29.12.2018 та підтверджується матеріалами справи. Відповідач у своїй апеляційній скарзі також не заперечує проти розірвання спірного договору.

Як вбачається, у листі від 28.12.2018 позивач також просив повернути суму авансу у розмірі 1800000,00 грн.

Відповідно до розділу 4 пункту 4.2 Державних будівельних норм України (А.3.2-2-2009) «Система стандартів безпеки праці Охорона праці і промислова безпека в будівництві» при зведенні будівельних об`єктів повинні бути вжиті заходи для запобігання впливу на працівників небезпечних і шкідливих факторів. За виробничих умов і можливості впливу таких факторів безпека праці має забезпечуватись реалізацією комплексу рішень, які за своїм складом і змістом повинні відповідати вимогам цих норм, ДБН А.3.1-5, інших нормативно-правових документів і входити до організаційно-технологічної документації (проектів організації будівництва - ПОБ, проектів виконання робіт - ПВР та ін.)

В порушення умов пунктів 8.18, 11.3 договору, станом на 26.12.2018 відповідачем не надано позивачу проекти виконання робіт, які б відповідали нормам ДБН. З матеріалів справи вбачається, що надані позивачу ПВР повернуті відповідачу листом від 19.11.2018 із зауваженням та для виправлення недоліків.

Також в матеріалах справи відсутні докази виконання відповідачем умов пункту 12.4. договору щодо передачі виконаних робіт, складення та підписання актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних робіт та витрат (КБ-3), а також інших умов договору, зокрема, щодо надання опису виконаних робіт, сертифікат на матеріали, виконавча документація, документи, що підтверджують вартість матеріалів та обладнання та інша документація згідно з чинним законодавством.

Передані позивачу на підписання акт КБ-2 та довідка КБ-3 не підписані позивачем та повернуті відповідачу із зауваженнями, для виправлення недоліків (лист від 21.11.2018 №567П).

Таким чином, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази виконання відповідачем будівельних робіт за договором субпідряду №09-06/2018 на об`єкті «Будівництво спеціалізованого перевантажувального комплексу зернових вантажів на території Маріупольського порту на пр. Луніна, 99 у Приморському районі м. Маріуполя», відсутні належні та допустимі докази використання відповідачем авансу у розмірі 1800000,00 грн, сплаченого на виконання умов наведеного договору.

Враховуючи, що умовами договору та приписами чинного законодавства передбачено, що проекти виконаних робіт мають бути надані замовнику перед початком будівельних робіт, роботи вважаються переданим генеральному підряднику з моменту підписання сторонами відповідних актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних робіт та витрат (КБ-3), колегія суддів зазначає, що відповідачем порушені умови договору підряду та не виконані роботи за спірному об`єкті.

Наведене свідчить про наявність підстав для повернення суми авансу сплаченого відповідачу на виконання умов договору субпідряду №09-06/18 від 18.06.2018 у розмірі 1800000,00 грн.

Колегією суддів відхиляються заперечення апелянта стосовно використання всієї суми авансу під час виконання умов договору субпідряду, на підтвердження чого апелянтом надані документи до апеляційної скарги.

По-перше, відповідач на виконання приписів статті 269 ГПК України не довів поважність причини ненадання вказаних документів до суду першої інстанції.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Стройтехкомплекс-17» належним чином повідомлялось судом першої інстанції про час та місце розгляду справ шляхом надіслання процесуальних документів на належну адресу - 87504, Донецька обл., місто Маріуполь, вул. Челюскинців, будинок 2, квартира 1, вказану в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Судом першої інстанції створено належні умови для забезпечення участі всіх учасників даної справи в судових засіданнях для висловлення своєї позиції по справі, а також надання письмових пояснень, заяв, заперечень тощо.

По-друге, за умовами спірного договору, підтвердженням використання авансу та виконання робіт є складені та підписані обома сторонами акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних робіт та витрат (КБ-3), відсутність яких, належним чином оформлених та підписаних обома сторонами, встановлено апеляційним господарським судом під час розгляду даної справи.

Отже, доводи скаржника про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

У справі «Устименко проти України» (заява № 32053/13) Європейський суд з прав людини констатував, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом першим статті 6 Конвенції, повинно тлумачитися у світлі Преамбули Конвенції, відповідна частина якої проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Процедура розгляду справи судами повинна відповідати вимогам статті 6 Конвенції та положенням законодавства України та має бути збалансована з реальністю правового захисту та ефективністю рішень судів усіх інстанцій, як найважливіших аспектів реалізації принципу верховенства права.

Керуючись практикою Європейського Суду з прав людини, колегія суддів зазначає, що у Рішенні «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року) Високий Суд вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Статтею 74 ГПК України, передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Статтею 236 ГПК України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції при розгляді даної справи не призвели до задоволення апеляційної скарги відповідача та скасування або зміни оскаржуваного судового рішення, у зв`язку з чим рішення Господарського суду Донецької області від 10.07.2019 у даній справі залишається колегією суддів без змін, як таке, що відповідає завданню господарського судочинства, прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права та при повному з`ясуванню всіх обставин, що мають значення для вирішення справи.

Керуючись ст.ст. 269, 270, п. 2 ст. 275, п.1 ч.1 ст. 277, ст. 282, ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Стройтехкомплекс-17» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Донецької області від 10.07.2019 у справі № 905/699/19 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 12.12.2019

Головуючий суддя В.О. Фоміна

Суддя Я.О. Білоусова

Суддя О.В. Шевель