СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" грудня 2019 р. Справа № 922/1433/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Барбашова С.В. , суддя Пелипенко Н.М.

за участю секретаря судового засідання Марченко В.О.

та за участю представників:

позивача - адвоката Дронь П.В., що діє на підставі ордеру серія ЧК №034477 від 19.11.2019 та свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю серія ЧК № 000433 від 26.08.2015;

відповідача - Калашник А.Б., що діє на підставі довіреності №18 від 18.12.2018;

третьої особи на стороні позивача - адвоката Швидкої Т.І., що діє на підставі ордеру серія АХ №1001395 від 15.11.2019 та свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю серія ХВ №002291 від 12.12.2018;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вх. №3210Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 18.09.2019 (суддя Сальнікова Г.І., повний текст рішення складено та підписано 23.09.2019) по справі № 922/1433/18

за позовом Комунального підприємства "Муніципальна охорона", м. Харків

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Приватне підприємство "Охорона і захист", м.Харків

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків

про визнання недійним рішення,

ВСТАНОВИЛА:

Комунальне підприємство "Муніципальна Охорона" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 №26-р/к у справі №2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Рішенням Господарського суду Харківської області від 25.09.2018, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 04.02.2019, позов задоволено частково. Визнано недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 №2б-р/к по справі №2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині стосовно Комунального підприємства "Муніципальна охорона"; визнано недійсним пункт 3 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 №26-р/к по справі №2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" щодо накладення штрафу у розмірі 68000,00 грн на Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" та стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Комунального підприємства "Муніципальна охорона" витрати зі сплати судового збору у розмірі 1 762,00 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Постановою Верховного суду від 18.06.2019 касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено частково. Рішення Господарського суду Харківської області від 25.09.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 04.02.2019 зі справи №922/1433/18 скасовано та передано справу на новий розгляд до Господарського суду Харківської області.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 18.09.2019 у справі №922/1433/18 позов задоволено частково. Визнано недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії ХОТВ Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 №2б-р/к по справі №2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині стосовно КП "Муніципальна охорона" (61010, місто Харків, Гімназійна набережна, 16, ідентифікаційний код 36817804). Визнано недійсним пункт 3 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії ХОТВ Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 №26-р/к по справі №2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" щодо накладення штрафу у розмірі 68 000,00 грн на Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" (61010, місто Харків, Гімназійна набережна, 16, ідентифікаційний код 36817804). Стягнуто з ХОТВ Антимонопольного комітету України (61022, місто Харків, майдан Свободи, будинок 5, Держпром, 6 під`їзд, 1 поверх, кімната 35, код 22630473) на користь КП "Муніципальна охорона" (61010, місто Харків, Гімназійна набережна, 16, код 36817804) 1762,00 грн витрат зі сплати судового збору.

Відповідач, ХОТВ Антимонопольного комітету України, звернувся до Східного апеляційного господарського суду через Господарський суд Харківської області з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 18.09.2019 у справі №922/1433/18 та винести нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, заявник посилається на те, що рішення прийнято при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; при невідповідності в скарги зводяться до того, що висновків, викладених в оскаржуваному рішенні та при неправильному застосуванні норм матеріального права і з порушенням норм процесуального права. Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що суд першої інстанції не врахував вказівки Касаційної інстанції та безпідставно вдався до переоцінки висновків Відділення АМК, які викладені в рішенні №26-р/к. При цьому, висновки місцевого господарського суду ґрунтуються виключно на твердженнях позивача, є суперечливими та, в своїй більшості, зводяться до припущень, що не відповідає положенням ст. 236 ГПК України.

22.10.2019 проведено автоматизований розподіл судової справи між суддями у справі №922/1433/18 та сформовано колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Істоміна О.А., суддя Барбашова С.В., суддя Пелипенко Н.М.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.10.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України із встановленням строку для учасників справи для подання відзивів на апеляційну скаргу та інших клопотань та заперечень, призначено її до розгляду на 19.11.2019 о 10:00.

Позивач - КП «Муніципальна» охорона 11.11.2019 за вх. №10625 надав відзив на апеляційну скаргу, в якому не погоджується з доводами відповідача, викладеними в апеляційній скарзі, просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. При цьому позивач зауважує на тому, що на його думку при вирішенні рішення АМК всебічно та об`єктивно досліджено всі обставини справи, які підлягають дослідженню, всі доводи сторін отримали належну правову оцінку.

Третя особа - ПП Охорона і захист 18.11.2019 за вх. № 10825 надала відзив на апеляційну скаргу, в якому не погоджується з доводами відповідача, викладеними в апеляційній скарзі, просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Так, третя особа по справі зауважує, що відповідачем, як і в оскаржуваному рішенні АМК, та і впродовж розгляду справи в суді, не доведено у встановлений законом спосіб факту узгодження позивачем з третьою особою своєї поведінки в рамках закупівлі, а тому твердження апелянта є необґрунтованими, безпідставними та такими, що не відповідають дійсності.

В ході судового засідання представник відповідача підтримав вимоги апеляційної скарги та просив рішення Господарського суду Харківської області від 18.09.2019 скасувати та задовольнити апеляційну скаргу, відмовивши у задоволенні позову.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи відзиву на апеляційну скаргу, просив рішення Господарського суду Харківської області залишити в силі, як законне та обґрунтоване, а апеляційну скаргу без задоволення.

Представник третьої особи в судовому засіданні підтримав доводи свого відзиву на апеляційну скаргу, просив рішення Господарського суду Харківської області залишити в силі, як законне та обґрунтоване, а апеляційну скаргу без задоволення.

Для забезпечення повного, всебічного та об`єктивного дослідження матеріалів справи в судовому засіданні було оголошено перерву до 19.12.2019 до 10:30 години, що відображено в ухвалі Східного апеляційного господарського суду від 19.11.2019.

Заслухавши в судовому засіданні доповідь судді-доповідача, представників сторін, розглянувши матеріали справи, доводи в обґрунтування апеляційної скарги, в межах вимог, передбачених ст. 269 ГПК України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Попереднім розглядом судами різних інстанціях встановлено слідуючи обставини: так, на підставі подання другого відділу досліджень і розслідувань від 08.06.2017 № 252 про початок розгляду справи за ознаками вчинення ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, адміністративною колегією Відділення АМК видано розпорядження від 13.06.2017 № 90-рп/н про початок розгляду справи №2/01-47-17.

29.09.2018 адміністративною колегією Відділення прийнято рішення №26-р/к у справі №2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Місцевим та апеляційним господарським судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- визначено, що ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона", погодивши під час підготовки та участі у торгах на закупівлю охоронних послуг, проведених комунальним спеціалізованим підприємством "Харківгорліфт", своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги КП "Муніципальна охорона" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів;

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до статті 52 Закону накладено на приватне підприємство "Охорона і захист" штраф у розмірі 68 000,00 грн;

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до статті 52 Закону накладено на комунальне підприємство "Муніципальна охорона" штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Приймаючи Рішення АМК, Відділення обґрунтувало свої висновки про єдність інтересів учасників торгів такими обставинами.

Учасники торгів під час підготовки та участі в Торгах здійснювали господарську діяльність за однією адресою: м. Харків , вул. Червоношкільна набережна , 16 .

У мережі Інтернет за посиланнями: http://kpmo.com.ua; http:// zoon.com.ua/ kharkov/ building/ kompamya_munitsipalnaya_ohrana_kp) вказано номер телефону 057-757-27-01 як номер телефону для здійснення зв`язку з КП "Муніципальна охорона".

Разом з тим у мережі Інтернет за посиланнями: http://safetvpro.com.ua; http ://ohrana-zashita.etov.ua; http://kharkov.info/place/45747; http://secure.in.ua/ companies/1742; http://all-alls.org/spravka_bezopasnost.htm; http://ois.org.ua. spravka/ois/safetypro.htm.), номер телефону 057-757-27-01 значиться як контактний номер телефону ПП "Охорона і захист".

За інформацією ТОВ "ХОСТІНГ УКРАЇНА" (лист від 13.11.2017 №1344), Інтернет - ресурс з доменним ім`ям "kpmo.com.uа" зареєстровано за КП "Муніципальна охорона" (далі - Веб - сайт КП "Муніципальна охорона").

За інформацією ТОВ "ІНТЕРНЕТ ІНВЕСТ" (лист від 08.11.2017 №751), Інтернет - ресурс з доменним ім`ям "safetypro.com.ua" зареєстровано за ПП "Охорона і захист" (далі - Веб - сайт ПП "Охорона і захист").

Крім цього, на веб-сайті ПП "Охорона і захист" та в мережі Інтернет (за посиланням http://oh.rana-zashita.etov.ua/contacts) міститься інформація про можливість здійснення зв`язку з менеджером ПП "Охорона і захист " Мариною Вікторівною за допомогою електронної пошти "ІНФОРМАЦІЯ_1".

Водночас на Веб-сайті КП "Муніципальна охорона" у розділі "Контактная информация руководящего состава охранной компании КП "Муніципальна охорона" (мова оригіналу) значиться контактний номер телефону 757-27-01 начальника відділу маркетингу ОСОБА_4.

Згідно з додатком №1 до договору від 30.09.2011 №И04102, укладеного між КП "Муніципальна охорона" та КП "МІСЬКИЙ ІНФОРМАЦІЙНИЙ ЦЕНТР", телефонні номери: , та є телефонними номерами КП "Муніципальна охорона". При цьому зазначені номери телефонів використовуються у господарській діяльності ПП "Охорона і захист". Отже, ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" у господарській діяльності спільно використовують номери телефонів: , , та .

Контактний номер телефону КП "Муніципальна охорона" 057-757-27-01, що одночасно є контактним номером телефону начальника відділу маркетингу КП "Муніципальна охорона" ОСОБА_4, є аналогічним електронній поштовій скриньці "ІНФОРМАЦІЯ_1" менеджера ПП "Охорона і захист " ОСОБА_4 . Зазначене свідчить, що одна й та сама особа є уповноваженою на здійснення обслуговування клієнтів, а, отже, є обізнаною щодо здійснення господарської діяльності ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона". Водночас цією особою здійснюється надання інформації щодо господарської діяльності обох учасників торгів за одним і тим же номером телефону.

Крім того, як вбачається з листа Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області від 10.11.2017 № 24280-04/20, у період 2015 - 2017 років ОСОБА_4 є найманим працівником КП "Муніципальна охорона"; разом з тим ПП "Охорона і захист" не перебувало у трудових відносинах з жодною особою на ім`я та по батькові " ОСОБА_4 ".

КП "Муніципальна охорона" у господарській діяльності використовує електронну поштову скриньку e-mail:ІНФОРМАЦІЯ_2, що підтверджується, зокрема, довідкою "Відомості про учасника" від 10.02.2017 № 94, поданою КП "Муніципальна охорона" у складі тендерної пропозиції, що вбачається з інформації, розміщеної в базі даних публічних закупівель "Clarity Progekt", яка розповсюджується в мережі Інтернет за посиланням http://claritу-progekt.info/edr/39455269/hіstory.

З контактної інформації, вказаної ПП "Харківська міська охорона" в договорах від 14.03.2016 № 090317/2М та від 10.03.2017 № 090317/12, укладених з Департаментом адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради, електронні поштові скриньки: е-mail:ІНФОРМАЦІЯ_2 використовує у своїй діяльності ПП "Харківська міська охорона".

Згідно з витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 30.01.2018 № та № станом на 01.03.2017 (період проведення Торгів) Шульга Володимир Васильович одночасно є керівником та підписантом ПП "Харківська міська охорона" та ПП "Охорона і захист".

Разом з тим, відповідно до інформації ТОВ "УКРНЕТ" (лист від 15.12.2017 №318/01/01-08) за період з 01.11.2016 по 31.03.2017 на електронну поштову скриньку e-mail:ІНФОРМАЦІЯ_2 здійснювався вхід 4676 разів виключно з однієї ІР - адреси, з якої, зокрема, подавались тендерні пропозиції учасників торгів та здійснювався вхід ПП "Охорона і захист" до системи "Приват 24".

Отже, враховуючи те, що КП "Муніципальна охорона" та ПП "Харківська міська охорона", використовуючи у господарській діяльності одну електронну поштову скриньку, спільно здійснюють господарську діяльність та є обізнаними щодо діяльності один одного, та зважаючи на те, що директором/підписантом ПП "Харківська міська охорона" та ПП "Охорона і захист" є одна й та ж особа, а саме Шульга Володимир Васильович , під час підготовки та участі у Торгах ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" мали можливість доступу до інформації один одного, спільність інтересів та відсутність змагальності між ними.

Згідно з інформацією Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області, наданою листом від 10.11.2017 №24280-04/20, Шульга Володимир Васильович у 2015 році, перебуваючи на посаді директора ПП "Охорона і захист", одночасно перебував у трудових відносинах з КП "Муніципальна охорона", що підтверджується, зокрема, наказом ПП "Охорона і захист" від 17.06.2015 № 1/1-к/тр про призначення директором ПП "Охорона і захист".

Шульга Володимир Васильович , який одночасно є керівником/підписантом ПП "Охорона і захист" та ПП "Харківська міська охорона", має також безпосередній вплив на ОСОБА_7 , - особу, яка готувала тендерні пропозиції, подані на Торги КП "Муніципальна охорона".

Крім того, учасники Торгів у 2017 році перебували у трудових відносинах з одними й тими ж фізичними особами, що свідчить про спільність інтересів учасників Торгів та можливість доступу до інформації один одного.

Між ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" існують господарські відносини, що не обумовлені специфікою ринку охоронних послуг, а саме: щодо надання/отримання безвідсоткових позик, надання охоронних послуг за договорами субпідряду.

Відповідно до інформації ДП "ПРОЗОРРО" (лист від 21.04.2017 №206/1223/07) учасники торгів подавали тендерні пропозиції з одного електронного майданчика.

Листом від 24.05.2017 №240517-1 ТОВ "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН" повідомило, що тендерні пропозиції учасників Торгів подано 21.02.2017 (в останній день подання за декілька годин до кінцевого строку подання) з часовим інтервалом 63 хвилини з однієї ІР - адреси, що свідчить про обмін інформацією між ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона".

Згідно з договором від 01.09.2016 №650/16/п, укладеним між ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона", КП "Муніципальна охорона" здійснює спостереження за станом та технічним обслуговуванням охоронно-тривожної сигналізації, що встановлена на об`єктах ПП "Охорона і захист"; загальна кількість об`єктів, що підлягає обслуговуванню, складає 576 одиниць.

Як вбачається з інформації, наданої ПП "Охорона і захист", загальна кількість об`єктів, що обслуговувалась за 2016 рік, складає 603 одиниці.

Отже, КП "Муніципальна охорона" за 2016 рік обслуговувала 95% об`єктів ПП "Охорона і захист".

Завдяки єдності інтересів та пов`язаності позивач та третя особа не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між собою щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в Торгах.

За результатами порівняльного аналізу пропозицій конкурсних торгів встановлено, що документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо, які в їх сукупності свідчать про спільну підготовку зазначеними учасниками своїх пропозицій конкурсних торгів. Схожості були б виключені за умови самостійної підготовки документів.

Отже, адміністративна колегія Відділення АМК у спірному Рішенні зазначила, що матеріалами справи у їх сукупності доведено, що дії ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона", які полягають у погодженні під час підготовки та участі у торгах на закупівлю охоронних послуг, проведених Комунальним спеціалізованим підприємством "ХАРКІВГОРЛІФТ" (ідентифікатор закупівлі в системі "Ргozогго" UА-2017-01-26-000353-b), своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги КП "Муніципальна охорона", є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону , у вигляді антикокурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Не погодившись з вищевказаним рішенням, КП "Муніципальна охорона" звернулось з позовом до господарського суду про визнання недійним вищевказаного рішення Адміністративної колегії ХОТВ Антимонопольного комітету України №26-р/к від 029.03.2018 по справі №2/01-47-17.

Отже, причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для скасування (визнання недійсним) Рішення АМК.

Господарський суд, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що - зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції, як і співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів. Подання учасниками - ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" пропозицій конкурсних торгів в останній день строку (21.02.2017) може бути наслідком співпадіння, встановленого обмеження у часовому періоді для надання пропозицій. Наявність однакового місця розташування юридичних осіб не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Перебування позивача та третьої особи у фінансових та господарських відносинах, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами. Наявність певних господарських правовідносин між двома юридичними особами не свідчить безумовно про відсутність між ними конкуренції та єдність їх інтересів. Крім того, наявність єдиного господарського договору між суб`єктами господарювання не може свідчити про сталість господарських відносин між такими особами; подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси в один день не свідчить про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному дослідженні в судовому засіданні з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний зв`язок, колегія суддів не погоджується з висновками, з яких виходив місцевий господарський суд при прийнятті оскаржуваного рішення з наступних підстав.

Відповідно до статті 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством; органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до частин третьої та п`ятої статті 13 Цивільного кодексу України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Згідно зі статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Статтею 1 Закону передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, в свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Касаційний суд в своїй постанові зазначив, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення територіальним відділенням АМК наведено в Рішенні АМК, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. При їх підтвердженні вони могли бути достатніми для висновків територіального відділення АМК, викладених у Рішенні АМК.

Відповідно до частини 1 статті 316 ГПК України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанції під час нового розгляду.

Таким чином, з висновку суду касаційної інстанції вбачається, що вирішальним моментом при розгляді даної справи про скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України є дослідження та встановлення факту наявності узгодженої поведінки, та як наслідок, спотворення результатів торгів.

Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою творення видимості конкуренції в межах торгів, і не обмежується лише ціновою змагальністю.

Обґрунтовуючи оскаржуване рішення, господарський суд, в свої більшості, зауважує на тому, що в даному випадку мало місце співпадіння, що саме по собі не може бути підставою, для визнанні дій позивача узгодженими.

В той же час, змагальність учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності кожного з них щодо поведінки інших учасників і зумовлює необхідність кожним з учасників для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами.

Пропозиції конкурсних торгів учасників повинні відрізнятись одна від іншої, як зовнішнім оформленням, та і за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо один від іншого, без обміну інформацією, оскільки мали б відображають їх індивідуальні, творчі, суб`єктивні підходи до підготовки своїх пропозицій.

Проте, оскаржуваним рішенням АМК було встановлено, що документи КП "Муніципальна охорона" та ПП "Охорона і захист" мають нехарактерну схожість, а в деяких випадках ідентичність в зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті. Такі схожості має більшість документів.

Однакове зовнішнє оформлення та схожість були б виключені за умови самостійної підготовки учасниками своїх пропозицій конкурсних торгів.

Механізм конкурсної процедури закупівель утворює для замовника виключно коло тих реальних пропозицій, поданих учасниками, з яких він має прийняти найкращу. В результаті можливість переміщення попиту замовника на предмет закупівлі обмежується лише колом існуючих в рамках процедури закупівлі пропозицій, які для нього і утворюють ринок.

Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, спотворюючи її об`єктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільший результат.

Отже, протягом розгляду даної справи щодо визнання недійсним рішення АМК, просліджується наявність спільних економічних інтересів, яка підтверджується перебуванням учасників торгів в трудових відносинах з одними й тими ж фізичними особами; існування господарських відносин, не характерних для конкурентів на ринку; використання одних засобів зв`язку.

Відповідно до частини першої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Згідно з частиною другою зазначеної статті Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене, зокрема, пунктом 13 статті 50 цього Закону накладається штраф у розмірі до одного відсотка доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Враховуючи вищенаведене, судова колегія апеляційного господарського суду зазначає, що відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення №26-р/к від 29.03.2018 у справі №2/10-47-17 в частині, що стосується позивача, дотримано вимоги Конституції України, Закону України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист економічної конкуренції» та Правила розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 року №5 (із змінами).

Відповідач при визначенні розміру штрафних санкцій за порушення конкурентного законодавства з боку позивача, діяв в межах чинного законодавства України про захист економічної конкуренції, не перевищуючи встановлену межу для визначення їх розміру. При цьому законодавство про захист економічної конкуренції не зобов`язує орган Антимонопольного комітету України обґрунтовувати розмір штрафу, що застосовується, з огляду на його відповідність "протиправності порушення" та "додержання розумного балансу інтересів".

Доводи позивача, не знайшли свого підтвердження в ході розгляду даної справи по суті під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що передбачені статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстави для визнання оспорюваного рішення недійсним - відсутні, а тому позовні вимоги про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України №26-р/к від 29.03 у справі №2/01-47-17 про притягнення до відповідальності у вигляді накладення штрафу в сумі 68 000,00 грн є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

Статтею 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Статтею 236 вказаної редакції ГПК України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Проте, рішення суду першої інстанції наведеним вище вимогам не відповідає, а тому підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог. Відповідно, апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню.

У зв`язку з тим, що апеляційна скарга Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України судом апеляційної інстанції задовольняється, витрати зі сплати судового збору підлягають перерозподілу, а саме: з позивача на користь відповідача за подання апеляційної скарги стягненню підлягає сума в розмірі 2643,00 грн.

Керуючись ст.ст. 269, 270, п. 4 ч.1 ст. 275, п.1 ч.1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення Господарського суду Харківської області від 18.09.2019 у справі №922/1433/18 скасувати.

В позові відмовити.

Стягнути з Комунального підприємства "Муніципальна охорона" (61010, м.Харків, вул. Гімназійна набережна, 16, ) на користь Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м.Харків, пл. Свободи, 5, Держпром, 6 під., 1 пов., ідентифікаційний код 22630473) суму судового збору за подачу апеляційної скарги у розмірі 2643,00 грн.

Доручити Господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 21.12.2019

Головуючий суддя О.А. Істоміна

Суддя С.В. Барбашова

Суддя Н.М. Пелипенко