ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2019 року Справа № 924/132/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Олексюк Г.Є. , суддя Василишин А.Р.

секретар судового засідання Гладка Л.А.

за участю представників сторін:

позивача (відповідача за зустрічним позовом): не з`явився

відповідача (позивачем за зустрічним позовом): Пустовий А.В.

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Державного підприємства "Науково-технічний комплекс "Завод точної механіки" та Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" на рішення господарського суду Хмельницької області від 25 червня 2019 року в справі №924/132/19 (суддя - Муха М.Є.)

за позовом: Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш"

до Державного підприємства "Науково - технічний комплекс "Завод точної механіки" м. Кам`янець - Подільський Хмельницька область

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Державного концерну "Укроборонпром"

про стягнення 2 484 787 грн 28 коп.

за зустрічним позовом Державного підприємства "Науково - технічний комплекс "Завод точної механіки" м. Кам`янець - Подільський Хмельницька область

до Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державної госпрозрахункової зовнішньоторговельної та інвестиційної фірми "Укрінмаш" м. Київ

про стягнення 2 656 556 грн 21 коп. понесених витрат

Дочірнє підприємство Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" звернулося із позовом до господарського суду Хмельницької області про стягнення із Державного підприємства "Науково - технічний комплекс "Завод точної механіки" 2 484 787,28 грн., з яких 1 925 129,88 грн. підлягають поверненню на підставі п.1,4,5 Додаткової угоди №2 до Договору комісії №3/84-Д від 21.10.2016р. та 559 657,40грн. додаткової плати.

В свою чергу Державне підприємство "Науково - технічний комплекс "Завод точної механіки", м. Кам`янець - Подільський Хмельницької області, подало до господарського суду Хмельницької області зустрічну позовну заяву про стягнення з Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державної госпрозрахункової зовнішньоторговельної та інвестиційної фірми "Укрінмаш" 2 656 556,21грн. понесених витрат позивачем за зустрічним позовом на виготовлення 95200 Л-30-1 для пострілів калібру 30мм до гармати 2А72.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 25.06.2019 р. позов Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" м. Київ, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Державного концерну "Укроборонпром" м. Київ, до Державного підприємства "Науково - технічний комплекс "Завод точної механіки" м. Кам`янець - Подільський Хмельницька область про стягнення 2 484 787,28грн. задоволено частково. Стягнуто з Державного підприємства "Науково - технічний комплекс "Завод точної механіки" на користь Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" - 62 661,11 Євро грошових коштів, що еквівалентно 1 925 129,88грн. та 28 876,95грн. судового збору. У позові в частині стягнення 559 657,40 грн. додаткової плати відмовлено.

У зустрічному позові Державного підприємства "Науково - технічний комплекс "Завод точної механіки" м. Кам`янець - Подільський Хмельницька область до Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державної госпрозрахункової зовнішньоторговельної та інвестиційної фірми "Укрінмаш" м. Київ про стягнення 2 656 556,21грн. понесених витрат відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Державне підприємство "Науково-технічний комплекс "Завод точної механіки" звернулось до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Хмельницької області від 25 червня 2019 року по справі №924/132/19 скасувати. Прийняти нове рішення, яким стягнути з відповідача за зустрічним позовом фактично та документально підтверджені витрати понесені Комітентом на виготовлення 95 200 Л-30-1 для пострілів калібру 30 мм до гармати 2А72, які становлять 2 656 556, 21 грн. Стягнути з відповідача за зустрічним позовом судові витрати.

Обгрунтовуючи апеляційну скаргу, Державне підприємство «Науково-технічний комплекс «Завод точної механіки» звертає увагу апеляційного суду, на те що рішення господарського суду Хмельницької області від 25 червня 2019 р., у справі №924/132/19, прийняте з порушенням вимог чинного законодавства України, при цьому суд не в повному обсязі з`ясував обставини справи, які мають значення для правильного вирішення господарського спору, не прийняв до уваги обґрунтування позивача за зустрічним позовом та неповно дослідив докази, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам справи.

Зокрема, Державне підприємство «Науково-технічний комплекс «Завод точної механіки» звертає увагу апеляційного суду, що за договором від 21.10.2016р. за № 3/84-Д Комітент доручає Комісіонеру, а Комісіонер бере на себе зобов`язання від свого імені за комісійну плату укласти на умовах, що не суперечать цьому договору, в інтересах Комітента та за рахунок останнього контракт з інозамовником, надалі "Покупець", на експертну поставку товарів, згідно з додатком №1 до договору, який є невід`ємною частиною цього договору, на умовах СІР - склад покупця, м. Чачак, Сербія, відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню термінів "Інкотермс" у редакції 2010 року, відповідно до специфікації та вихідних даних для замовлення товарів, які передаються Комітентом Комісіонеру для реалізації Покупцю які є невід`ємною частиною даного Договору. Комісіонер зобов`язаний прийняти товар належної якості та укласти Контракт з покупцем та перерахувати грошові кошти на банківський рахунок Комітента згідно умов даного Договору.

В свою чергу, Дочірнє підприємство Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" відмовилось від виконання зобов`язання за договором комісії, що також підтверджено листами № 27/25-690 від 29.01.2018р., № 27/25-5743 від 30.07.2018р. Крім того, ДГЗ та ІФ "Укрінмаш" неодноразово звертались до ДП "НТК "ЗТМ" з комерційними пропозиціями щодо придбання товарів, які виступають предметом договору комісії №3/84-Д, отже, вважає у ДГЗ та ІФ "Укрінмаш" є реальна можливість виконати договір комісії №3/84-Д.

Відтак, Державне підприємство «Науково-технічний комплекс «Завод точної механіки» стверджує, що відповідач не виконав свої обов`язки передбачені в п.1.1 та не реалізував передбачені Договором Товари. Таким чином, акцентує увагу, що на момент звернення до суду з зустрічним позовом у ДП "НТК "ЗТМ" залишаються не забрані 95 200 Ланок, виготовлені на виконання Договору комісії № 3/84-Д.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22 липня 2019 року у складі колегії суддів: головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Мельник О.В., суддя Розізнана І.В. було відкрито апеляційне провадження у даній справі за апеляційною скаргою Державного підприємства "Науково-технічний комплекс "Завод точної механіки" та запропоновано учасникам справи надати відзив та письмові пояснення з приводу поданої апеляційної скарги.

01.08.2019 р. на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить відмовити в задоволені апеляційної скарги Державного підприємства «Науково - технічний комплекс «Завод точної механіки» до дочірнього підприємства Державної компанії «Укрспецекспорт» - «Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма «Укрінмаш» на рішення господарського суду Хмельницької області від 25.06.2019 по справі №924/132/19. Рішення господарського суду Хмельницької області від 25.06.2019 №924/132/19, в частині, в якій відмовлено в задоволені зустрічного позову Державного підприємства «Науково - технічний комплекс «Завод точної механіки» до дочірнього підприємства Державної компанії «Укрспецекспорт» - «Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма «Укрінмаш» про стягнення 2 656 556,21 грн. понесених витрат, залишити без змін.

29 липня 2019 року надійшла апеляційна скарга Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" "Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" на рішення господарського суду Хмельницької області від 25 червня 2019 року в справі №924/132/19.

Обгрунтовуючи апеляційну скаргу, Дочірнє підприємство Державної компанії "Укрспецекспорт" "Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" звертає увагу апеляційного суду, на те що при ухваленні рішення в частині відмови в задоволенні позовних вимог позивача про стягнення додаткової плати в розмірі 559 657, 40 грн. порушено положення статті 86 Господарського процесуального кодексу України, яка передбачає, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Зокрема, суд першої інстанції відмовляючи ДП ДГЗІФ «Укрінмаш» в частині задоволення позовних вимог про стягнення з ДП «НТК «ЗТМ» додаткової плати в розмір 559 657,40 грн. не надав необхідної оцінки долученим позивачем Звітам Комісіонера, в яких відповідач кожен місяць визнавав: «заборгованість Комітента по нарахованій додатковій платі Комісіонера відповідно до додаткової угоди №2 від 02.02.2017 договору комісії №3/84-Д від 21.10.2016 складає (і в кожному звіті вказаний конкретний розмір нарахованої додаткової плати в залежності від періоду нарахування).»

Звіт Комісіонера є первинним документом в рамках виконання договорів комісії, відповідно до ст. 1022 «Звіт Комісіонера» Цивільного Кодексу України та ст. 9 «Первинні облікові документи та регістри бухгалтерського обліку» Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

В тому числі, Дочірнє підприємство Державної компанії "Укрспецекспорт" "Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" зауважує, що додаткова плата розраховується та нараховується невід`ємно від грошових коштів в розмірі 62 661,11 євро, які були перераховані на умовах делькредере відповідачу та необхідність повернення позивачу яких визнав господарський суд Хмельницької області в своєму рішенні, задовольнивши позовні вимоги ДП ДГЗІФ «Укрінмаш» в цій частині.

Таким чином, відповідач був зобов`язаний виконати взяте на себе зобов`язання по поверненню позивачу грошових коштів в розмірі 62 661,11 євро, перерахованих згідно Додаткової угоди №2 до Договору на умовах делькредере та додаткової плати протягом 5 банківських днів з дня отримання вимоги.

Автоматизованою системою документообігу суду 29 липня 2019 року визначено колегію суддів для розгляду справи №924/132/19 у складі: головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Мельник О.В., суддя Розізнана І.В..

Відповідно до відомостей табелю КП "Діловодство спеціалізованого суду" головуючий суддя (суддя-доповідач) Василишин А.Р. перебуває на лікарняному у період з 25 липня 2019 року та продовжує по 22 серпня 2019 року включно.

Розпорядженням керівника апарату Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.08.2019 р. №01-04/737 призначено повторний автоматизований розподіл справи №924/132/19.

Відповідно до витягу протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів для розгляду справи №924/132/19 головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Мельник О.В., суддя Розізнана І.В.

Відповідно до відомостей табелю КП "Діловодство спеціалізованого суду" суддя Мельник О.В. та суддя Розізнана І.В. в період з 05.08.2019 по 06.09.2019 р. перебували у відпустці.

Розпорядженням керівника апарату Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.08.2019 р. №01-04/750 призначено повторний автоматизований розподіл справи №924/132/19.

Відповідно до витягу протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів для розгляду справи №924/132/19 головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Олексюк Г.Є., суддя Бучинська Г.Б.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 19.08.2019 р. прийнято апеляційну скаргу Державного підприємства "Науково-технічний комплекс "Завод точної механіки" на рішення господарського суду Хмельницької області від 25 червня 2019 року в справі №924/132/19 до провадження колегією суддів Північно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Бучинська Г.Б., суддя Олексюк Г.Є.. розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 19.08.2019 р. поновлено Дочірньому підприємству Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" строк на подання апеляційної скарги на рішення господарського суду Хмельницької області від 25 червня 2019 року в справі №924/132/19. Зупинено дію рішення господарського суду Хмельницької області від 25 червня 2019 року в справі №924/132/19 до закінчення апеляційного провадження. Прийняти апеляційну скаргу Державного підприємства "Науково-технічний комплекс "Завод точної механіки" на рішення господарського суду Хмельницької області від 25 червня 2019 року в справі №924/132/19 до провадження колегією суддів Північно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Бучинська Г.Б., суддя Олексюк Г.Є. Приєднано апеляційну скаргу Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" до апеляційного провадження за скаргою Державного підприємства "Науково - технічний комплекс "Завод точної механіки" для спільного розгляду.

24.09.2019 р. на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Державного підприємства "Науково-технічний комплекс "Завод точної механіки" надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому підприємство просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги Дочірнього підприємства Державної компанії «Укрспецекспорт» - Державно госпрозрахункової зовнішньоторгівельної та інвестиційної фірми «Укрінмаш» на рішення господарського суду Хмельницької області від 25.06.2019 р по справі №924/132/19 та залишити рішення господарського суду Хмельницької області від 25.06.2019 р по справі №924/132/19 в частині відмови Дочірньому підприємству Державної компанії «Укрспецекспорт» - Державно госпрозрахункової зовнішньоторгівельної та інвестиційної фірми «Укрінмаш» до Державного підприємства «Науково-технічний комплекс «Завод точної механіки» про стягнення додаткової плати в розмірі 559 657, 40 грн.

Крім того, Державне підприємство "Науково-технічний комплекс "Завод точної механіки" надіслало до суду заперечення на відзив Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" на апеляційну скаргу, в якому зазначило, що ДГЗІФ «Укрінмаш» за договором комісії №3/84-Д від 21.10.2016 р. повинна була надати послугу спрямовану на досягнення правових наслідків від учиненого ним правочину з третьою особою. Тобто обов`язки комісіонера перед комітентом охоплюють не тільки здійснення правочинів із третіми особами, а й належне виконання самого правочину. У зв`язку з чим, комітент повинен оплачувати результат правочину, а не процес його укладення. Якщо ж бажаного для комітента результату не досягнуто, то комісіонер втрачає право на оплату послуги за договором комісії, а за певних умов повинен нести відповідальність за невиконання комісійного зобов`язання.

11.10.2019 р. на адресу апеляційного господарського суду надійшло клопотання від - Державного концерну "Укроборонпром" про розгляд справи №924/132/19 без участі представника Державного концерну «Укроборонпром».

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22.10.2019 р. розгляд апеляційних скарг відкладено на "22" листопада 2019 р. об 11:00 год., зобов`язано Державне підприємство "Науково - технічний комплекс "Завод точної механіки" надати апеляційному суду письмові пояснення стосовно підстав позову в частині того, які саме витрати були здійсненні на виконання Договору комісії №3/84-Д відповідно до п.12.2. договору, а також надати документальне підтвердження в обгрунтування поданих пояснень. А також, зобов`язано Дочірнє підприємство Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" та Державному підприємству "Науково - технічний комплекс "Завод точної механіки" надати апеляційному суду письмове обґрунтування щодо доцільності призначення судової експертизи з метою визначення дійсного розміру витрат, які є предметом зустрічного позову, в обґрунтуванні запропонувати питання, які необхідно поставити експерту та експертну установу, яка може виконати експертне дослідження.

Відповідно до відомостей табелю КП "Діловодство спеціалізованого суду" суддя Бучинська Г.Б. в період з 18.11.2019 р. по 29.11.2019 р. перебуває у відпустці.

Розпорядженням керівника апарату від 20.11.2019 р. №01-04/1038 призначено заміну судді-члена колегії у справі №924/132/19.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів для розгляду справи №924/132/19 у складі: головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Олексюк Г.Є., суддя Василишин А.Р.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.11.2019 р. прийнято апеляційні скарги Державного підприємства "Науково-технічний комплекс "Завод точної механіки" та Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" на рішення господарського суду Хмельницької області від 25 червня 2019 року в справі №924/132/19 до провадження колегією суддів Північно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Олексюк Г.Є., суддя Василишин А.Р.

21.11.2019 р. на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" надійшло письмове обгрунтування щодо доцільності призначення судової експертизи, в якому позивач заперечує щодо призначення експертизи, оскільки експертиза затягне час для вирішення справи та ухвалення рішення по справі.

У судовому засіданні 22.11.2019 р. у зв`язку із зміною складу колегії суддів та з метою вивчення матеріалів справи і поданої апеляційної скарги новим складом колегії, для повної та всебічної перевірки законності і обґрунтованості, колегія суддів дійшла висновку про необхідність відкласти розгляд апеляційних справ на 11.12.2019 р.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник Державного підприємства "Науково - технічний комплекс "Завод точної механіки" надав пояснення на обґрунтування власної правової позиції. Вважає, на рішення господарського суду Хмельницької області від 25 червня 2019 року в справі №924/132/19 є незаконним та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Представники Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" та Державного концерну "Укроборонпром" у судове засідання не прибули.

При цьому колегія суддів звертає увагу сторін на те, що в даному випадку враховується правова позиція Європейського суду з прав людини у справі "Пономарьов проти України", згідно з якою сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження. Відтак, колегія суддів визначилась про можливість розгляду скарги в даному судовому засіданні.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

1. Обставини справи, встановлені апеляційним судом.

21.10.2016р. між ДП Науково - технічний комплекс "Завод точної механіки" (Комітент) та Дочірнім підприємством Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" (Комісіонер) укладено договір комісії №3/84-Д відповідно до п.1.1 якого Комітент доручає Комісіонеру, а Комісіонер бере на себе зобов`язання від свого імені за комісійну плату укласти на умовах, що не суперечать цьому Договору, в інтересах Комітента та за рахунок останнього Контракт з інозамовником, надалі "Покупець", на експортну поставку Товарів, згідно з Додатком № 1 до Договору, який є невід`ємною частиною цього Договору, на умовах СІР - склад Покупця, м.Чачак, Сербія, відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню термінів "Інкотермс" у редакції 2010 р.

Згідно п.2 договору номенклатура та кількість Товарів, що передаються за цим Договором, повинні відповідати Додатку № 1 до цього Договору. Якість Товарів повинна відповідати технічним стандартам (вимогам та умовам), які діють в Україні для цього виду Товарів, та підтверджуватися записами у супроводжувальних документах на російській мові. Комітент передає Комісіонеру для реалізації Покупцю Товари 2016-2017 р. виробництва.

Для проведення реалізації Товарів Покупцю Комітент зобов`язується передати Комісіонеру зазначені у Додатку №1 до цього Договору Товари на складі Комітента, Кам`янець-Подільський, Хмельницька область, Україна. До моменту підписання Акту приймання-передачі Товарів (за зразком наведеним у Додатку №2 до цього Договору) всі ризики збитків та/або ушкоджень, яких можуть зазнати Товари зберігаються за Комітентом. З моменту підписання Акту приймання-передачі Товарів всі зазначені ризики покладаються на Комісіонера. Право власності на Товари до Комісіонера не переходить. Право власності на Товар переходить від Комітента до Покупця після підписання Акту приймання-передачі між Комісіонером та Покупцем. Комісіонер надасть копію зазначеного Акту приймання-передачі Комітенту. Передача Товарів буде здійснюватися однією чи декількома партіями за узгодженням Сторін. Передача Товарів здійснюється за умови надходження 100% вартості партії Товарів. Про готовність Товарів до відвантаження Комітент повідомляє Комісіонера за факсом або електронною поштою. За узгодженням сторін допускається дострокова та часткова поставка Товарів. (п.3 договору).

Відповідно до п.5 договору ціна, за якою Комітент передає для реалізації Комісіонеру Товари, зазначається у Додатку №1 до цього Договору, встановлюється в Євро і включає: вартість Товарів; вартість пакування та маркування; вартість послуг з фітосанітарного контролю; вартість завантаження Товарів на транспортний засіб Комісіонера.

Загальна ціна Товарів, які Комітент передає для реалізації Комісіонеру встановлюється сторонами у розмірі 876 876,00 Євро на умовах EXW - склад Комітента, м.Кам`янець-Подільський, Хмельницька область, Україна, відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню термінів "Інкотермс" у редакції 2010 р. У ціну Товарів за п.5.2. не включена комісійна плата Комісіонера, а також витрати пов`язані з реалізацією цього Договору (оплата за дозвіл ДСЕК України, витрати на відрядження, транспортування, страхування, послуги банків, митні витрати, роботи (послуги) третіх осіб нерезидентів-агентів, пов`язаних з укладанням зовнішньоекономічного контракту та наступним супроводженням (виконанням) умов укладеного контракту з Покупцем та інші трати пов`язані з виконанням Комісіонером доручення Комітента). Ціна реалізації Товарів Покупцю встановлюється Комісіонером самостійно з урахуванням п.5.2. та п.5.3. Договору.

Пунктом 6 договору сторони передбачили, що розрахунки за цим Договором будуть здійснюватися в Євро у такому порядку: 6.1.1. 100% загальної ціни Товарів (партії Товару) за цим Договором, Комісіонер перераховує в Євро прямим перерахуванням коштів на рахунок Комітента в строк не більше (п`ятнадцяти) банківських днів з моменту отримання Комісіонером дозволу на експорт та надходження коштів від Покупця.

За виконання доручення за цим Договором Комісіонер отримує комісійну плату (що включає в себе ПДВ), що дорівнює різниці між загальною сумою укладеного із Покупцем Контракту, загальною ціною Товарів за Договором (п.5.2.) та витрат пов`язаних з реалізацією цього Договору (оплата за дозвіл ДСЕК України, витрати на відрядження, транспортування, страхування, послуги банків, митні витрати, роботи (послуги) третіх осіб нерезидентів-агентів, пов`язаних з укладанням зовнішньоекономічного контракту та наступним супроводженням (виконанням) умов укладеного контракту з Покупцем та інші витрати пов`язані з виконанням Комісіонером доручення Комітента).

Витрати, які здійснює Комісіонер за дорученням та за рахунок коштів Комітента, зазначаються у Звіті Комісіонера, який складається та подається Комітенту у письмовій формі у строк згідно з п.6.4. цього Договору. Звіт Комісіонера є первинним документом в рамках виконання договорів комісії, на підставі якого визнаються витрати, які враховуються для визначення об`єкту оподаткування. Звіт Комісіонера має бути складений у відповідності до Розпорядження ДК "Укроборонпром" № 58/р. від 19.09.2014 р.

По виконанню доручення Комісіонер надає Комітенту звіт Комісіонера, повний або проміжний (в залежності від термінів виконання цього Договору) за кожний звітний період, в якому відбувалися будь-які фінансові операції за дорученням Комітента, митну декларацію (МД) а також інші документи на вимогу Комітента. Звіт надається не пізніше 10 числа місяця наступного за звітним. Впродовж 30-ти календарних днів з дати отримання звіту Комітент, в обов`язковому порядку повертає Комісіонеру другий примірник звіту Комісіонера (затверджений або із зауваженнями). В іншому випадку звіт вважається прийнятим.

Відповідно до п.12 договору У випадку, якщо цей Договір не буде виконаний з причин, які залежали від Комітента, Комітент зобов`язаний повернути отримані згідно з Розділом 6 цього Договору грошові кошти Комісіонеру протягом 10 (десяти) банківських днів після письмової вимоги Комісіонера та відшкодувати понесені Комісіонером збитки і витрати.

У випадку, якщо цей Договір не буде виконаний з причин, які залежали від Комісіонера або Покупця, Комітент зобов`язаний повернути отримані грошові кошти Комісіонеру протягом 10 (десяти) банківських днів після письмової вимоги Комісіонера, за винятком фактичних та документально підтверджених витрат по виконанню цього Договору.

У випадку порушення Комітентом строків передачі Товарів Комісіонеру, Комітент сплачує Комісіонеру пеню, що складає 0,05% від загальної ціни Товарів, що були поставлені у погоджений строк, за кожен день затримки, при цьому загальна сума пені не повинна перевищувати 5% від загальної ціни непереданих Товарів за цим Договором.

За порушення строків оплати, встановлених цим Договором, Комісіонер оплачує Комітенту пеню в розмірі 0,05% від не сплаченої у строк суми за кожний день такої затримки, при цьому загальна сума пені не повинна перевищувати 5% від простроченої суми, протягом 40 (сорока) календарних днів після письмової вимоги Комітента.

Незалежно від виплати пені сторона, що порушила Договір, компенсує іншій стороні понесені внаслідок цього прямі збитки, підтверджені відповідними платіжними документами.

Договір набирає чинності після його підписання повноважними представниками сторін.

Після повного виконання взаємних обов`язків, які передбачені умовами цього Договору, дія Договору закінчується, але не пізніше 31 грудня 2017 року. (п. 14.1, 14.3 договору).

Додатками до Договору сторонами узгоджено Специфікацію товарів, які передаються Комітентом Комісіонеру для реалізації Покупцю, зразок Акту приймання - передачі товарів від Комітента Комісіонеру, зразок акту технічного приймання (інспекції) товарів, Технічні вимоги креслення на ланку Л-30-1 ПО7.00.00.000 ТУ.

Договір підписано представниками сторін та скріплено печатками підприємств.

Відповідно до специфікації товарів Комітентом передаються Комісіонеру для реалізації Покупцю ланки Л-30-1 для пострілів калібру 30мм до гармати 2А72.

24.11.2016р. сторонами укладено Додаткову угоду №1 до Договору комісії №3/84-Д за якою Комісіонер за зверненням Комітента та за наявності обігових коштів може здійснити оплату частини Товару частками до моменту отримання дозволу ДСЕК України, акту технічного приймання, акту прийому-передачі Товару на рахунок КОМІТЕНТА у гривневому еквіваленті суми, що підлягає сплаті у Євро. Перерахування буде здійснюватись на умовах делькредере (п.3 статті 1016, глава 69 ЦК України). В подальшому євровий еквівалент перерахованих коштів утримується із валютної виручки, що надійде від Покупця на рахунок Комісіонера на користь Комітента. При цьому Комісіонер має право першочергового утримання цих коштів.

У разі виконання вище зазначеного зобов`язання, Комісіонер має право на додаткову плату, яка розраховується Комісіонером виходячи з 16% річних за період з дати перерахування коштів Комітенту до дати надходження на розрахунковий рахунок Комісіонера відповідних коштів від Покупця. Додаткова плата нараховується щомісячно. Розрахунок розміру додаткової плати Комісіонер надає Комітенту у відповідному звіті Комісіонера. Додаткова плата Комісіонера утримується з коштів, що надійдуть від Покупця або, у випадку з будь-яких причин відмови Покупця від придбання Товару за Контрактом, не отримання дозволу ДСЕК України до дати повернення платежу, зазначеного в п.4 Додаткової угоди № 1 до Договору комісії, на рахунок Комісіонера.

При перерахуванні Комісіонером коштів, в платіжному дорученні має бути вказано: "Перерахування коштів в гривневому еквіваленті без ПДВ".

У разі перерахування Комісіонером коштів на умовах делькредере, загальна сума коштів що належить Комітенту за Договором комісії № 3/84-Д від 21.10.2016 р., буде зменшена на суму додаткової плати Комісіонера.

Сторони домовились, що сума перерахування на умовах делькредере за цією Додатковою угодою буде складати еквівалент 200 000,00 Євро за курсом Національного банку України на дату оплати в повному обсязі або частками на розсуд Комісіонера.

У випадку невиконання з будь-яких причин Комісіонером та/або Покупцем доручення Комітента згідно з Договором комісії № 3/84-Д від 21.10.2016 р., відмови Покупця від придбання Товару за Контрактом, не отримання дозволу ДСЕК України тощо, Комітент зобов`язується беззаперечно повернути Комісіонеру кошти в обсязі еквівалента 200 000,00 Євро за курсом Національного банку України на дату повернення коштів, що були перераховані за цією Додатковою угодою, та погасить нараховану додаткову плату протягом 5 (п`яти) банківських днів з дня отримання письмової вимоги від Комісіонера. При цьому Комітент згоден з тим, що ніякі витрати Комітента щодо виконання Договору комісії № 3/84-Д від 21.10.2016 р. при поверненні коштів Комісіонеру до уваги братися не будуть і на суму та строки повернення не впливатимуть.

За порушення строків повернення отриманих грошових коштів, визначених у цьому пункті Комітент сплачує Комісіонеру пеню у розмірі 0,05% від суми невчасно перерахованих грошових коштів за колений день затримки перерахування, проте загальна сума пені не винна перевищувати 32 000,00 Євро.

02.02.2017р. сторонами підписано Додаткову угоду №2 до Договору комісії №3/84-Д за Комісіонер за зверненням Комітента та за наявності обігових коштів може здійснити оплату частини Товару частками до моменту отримання дозволу ДСЕК України, акту технічного приймання, акту прийому-передачі Товару на рахунок Комітента у гривневому еквіваленті суми, що підлягає сплаті у Євро. Перерахування буде здійснюватись на умовах делькредере (п.3 статті 1016, глава 69 ЦК України). В подальшому євровий еквівалент перерахованих коштів утримується із валютної виручки, що надійде від Покупця на рахунок Комісіонера на користь Комітента. При цьому Комісіонер має право першочергового утримання цих коштів.

У разі виконання вищезазначеного зобов`язання, Комісіонер має право на додаткову плату, яка розраховується Комісіонером виходячи з 18% річних за період з дати перерахування коштів Комітенту до дати надходження на розрахунковий рахунок Комісіонера відповідних коштів від Покупця. Додаткова плата нараховується щомісячно. Розрахунок розміру додаткової плати Комісіонер надає Комітенту у відповідному звіті Комісіонера. Додаткова плата Комісіонера утримується з коштів, що надійдуть від Покупця або, у випадку з будь-яких причин відмови Покупця від придбання Товару за Контрактом, не отримання дозволу ДСЕК України до дати повернення платежу, зазначеного в п.4 Додаткової угоди № 1 до Договору комісії, на рахунок Комісіонера.

При перерахуванні Комісіонером коштів, в платіжному дорученні має бути вказано: "Перерахування коштів в гривневому еквіваленті без ПДВ".

У разі перерахування Комісіонером коштів на умовах делькредере, загальна сума коштів що належить Комітенту за Договором комісії № 3/84-Д від 21.10.2016 р., буде зменшена на суму додаткової плати Комісіонера.

Сторони домовились, що сума перерахування на умовах делькредере за цією Додатковою угодою буде складати еквівалент 200 000,00 Євро за курсом Національного банку України на дату оплати в повному обсязі або частками на розсуд Комісіонера.

У випадку невиконання з будь-яких причин Комісіонером та/або Покупцем доручення Комітента згідно з Договором комісії № 3/84-Д від 21.10.2016 р., відмови Покупця від придбання Товару за Контрактом, не отримання дозволу ДСЕК України тощо, Комітент зобов`язується беззаперечно повернути Комісіонеру кошти в обсязі еквівалента200 000,00 Євро за курсом Національного банку України на дату повернення коштів, що були перераховані за цією Додатковою угодою, та погасить нараховану додаткову комісійну плату протягом 5 (п`яти) банківських днів з дня отримання письмової вимоги від Комісіонера. При цьому Комітент згоден з тим, що ніякі витрати Комітента щодо виконання Договору комісії № 3/84-Д від 21.10.2016 р. при поверненні коштів Комісіонеру до уваги братися не будуть і на суму та строки повернення не впливатимуть.

За порушення строків повернення отриманих грошових коштів, визначених у цьому пункті Комітент сплачує Комісіонеру пеню у розмірі 0,05% від суми невчасно перерахованих грошових коштів за колений день затримки перерахування, проте загальна сума пені не повинна перевищувати 32 000,00 Євро.

Додатковою угодою №3 від 22.12.2017р. сторони виклали п.14.3 договору у новій редакції, зокрема передбачили, що після повного виконання взаємних обов`язків, які передбачені умовами цього договору, дія Договору закінчується, але не пізніше 31.12.18р.

21.10.2016р. між ДК Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" (продавець) та компанією PH STRATEGIK BUSINESS LIMITED, Республіка Кіпр (покупець) укладено Контракт №3/65-ІК відповідно до п.1.1 якого Продавець передає у власність Покупця, а Покупець приймає та оплачує Товари, найменування яких вказане в додатку №1 до цього Контракту. Продавець поставить Покупцю Товари 2016-2017р.р. виробництва.

Специфікацією передбачено поставку Покупцю товарів - ланки Л-30-1 для пострілів калібру 30мм до гармати 2А72 на загальну суму 965 464,50 Євро.

Листом від 31.01.17р. (вих. №90) відповідач звернувся до позивача із проханням надати заводу на умовах делькредере кошти у розмірі 200 000 Євро у гривневому еквіваленті.

Відповідно до листа, відповідачу було перераховано кошти у розмірі 1 804 230,43грн. згідно платіжного доручення №15453 від 12.05.19р. із призначенням платежу "перерахування коштів за вироби у гривневому еквіваленті згідно договору комісії №3/84-Д від 21.10.16р. без ПДВ".

Згідно видаткових накладних № ТМ11 від 22.03.17р., ТМ 1 від 03.01.17р. відповідачем поставлено позивачу товару на загальну суму 598 292 Євро 00 центів.

Позивачу на виконання умов договору комісії направлялись відповідачу Звіти Комісіонера №7 від 31.05.17р., №8 від 30.06.17р., №9 від 31.07.17р., №10 від 31.08.17р., №11 від 30.09.17р., №12 від 21.10.17р., №13 від 30.11.17р., №14 від 31.12.17р., №16 від 28.02.18р. які підписані представниками сторін.

Звіт Комісіонера №22 від 31.08.18р. направлено відповідачу 18.09.19р., яким отримано останній 21.09.18р. згідно повідомлення про вручення рекомендованої кореспонденції.

02.04.18р. ДГЗ та ІФ "Укрінмаш" направило відповідачу листа про повернення делькредере у розмірі 62661,11 Євро у зв`язку із припиненням співробітництва з іноземним партнером для потреб якого виготовлявся товар за договором комісії.

Відповідач у листі від 10.04.2018р. (вих.№424) про відсутність підстав для повернення зазначених коштів у зв`язку із невиконанням Комісіонером договору комісії.

Листом від 24.10.18р. завод повідомив позивача про неможливість прийняття даного звіту та вказав, що 66661,11 Євро були перераховані Комісіонером Комітенту, як частина оплати Товару, на умовах делькредере. Крім того, відмітив, що оскільки ДГЗ та ІФ "Укрінмаш" не вчиняє дій на виконання договору комісії, відсутні підстави для нарахування додаткової плати згідно договору.

Також відповідачу для погодження направлялись звіти Комісіонера №23 від 31.10.18р., №24 від 30.11.18р., які заводом не підписані.

Листом від 30.07.18р. (вих.№27/25-5743) позивач просив відповідача розглянути можливість передачі продукції за договором комісії у власність ДГЗ та ІФ "Укрінмаш" в рахунок погашення 62 661,11 Євро делькредере та додаткової кількості такої продукції в рахунок додаткової плати за користування делькредере.

Листами від 29.01.18р., 25.04.18р. №27/25-3237, від 24.09.18р. ДГЗ та ІФ "Укрінмаш" просив розглянути можливість поставки інозамовнику виробів: гармати автоматичної ЗТМ1 - 30 одиниць, машинки МСС-30 - 30 одиниць, ланки Л-30-1 - 15 000 одиниць, групові, на 10 гармат, комплекти ЗІП для ЗТМ1 - 3 одиниці.

Листом від 25.09.18р. (вих.1121) завод повідомив позивача про можливість поставити ланки стрічки під 30мм снаряд Л-30-1 у кількості 91 405 шт. Ціна за одиницю 3,8 дол.США. Умови оплати - 100% передоплата. Строки поставки 2 місяці після 100% оплати, можлива дострокова передача товару.

08.11.18р. ДГЗ та ІФ "Укрінмаш" направлено відповідачу вимогу в якій повідомлено про неможливість виконати умови договору комісії від 21.10.16р. №3/84-Д внаслідок отримання від покупця відмови від купівлі товару, що є предметом договору комісії і зовнішньоекономічного контракту шляхом припинення цивільних прав і обов`язків за зазначеним контрактом; відсутності дозволу ДСЕК України на експорт товару, що є предметом договору комісії. У зв`язку із викладеним вимагав у строк до 5 банківських днів з дня отримання цієї вимоги, перерахувати Комісіонеру 62661,11 Євро, правова природа яких визначена у п.1, 4 та 5 додаткової угоди №2 до договору комісії, 477 799,72 грн., правова природа яких визначена у п.2, 5 додаткової угоди №2 до договору комісії.

У відповіді на вимогу (вих.№1548 від 21.11.18р.) відповідач повідомив про безпідставність вимоги та вказав, що ДГЗ та ІФ "Укрінмаш" не надано доказів відмови іноземного замовника від Контракту, а також звернення підприємства до ДСЕК України за отриманням дозволів та відмови у їх отриманні. Також вказав, що у випадку невиконання договору з причин, які залежали від Комісіонера або покупця завод буде змушений утримати з Комісіонера кошти в сумі 2656556,21грн. за фактично понесені витрати по виконанню цього договору.

Відповідно до довідки ДП НТК "Завод точної механіки" станом на 01.11.18р. на виготовлення ланок Л-30-1 для пострілів калібру 30мм до гармати 2А72 в рамках договору комісії від 21.10.16р. №3/84-Д понесені витрати у сумі 2 656 556,21грн., в т.ч. сировина та матеріали - 977 232,67грн., основна заробітна плата - 403 584, 66грн., додаткова заробітна плата - 156 725,45грн., відрахування на соціальне страхування - 123 283,22грн., паливо та енергія на технологічні цілі -71 711,19грн., загально виробничі витрати - 924 034,02грн.

11.02.2019р. відповідач звернувся до ДГЗ та ІФ "Укрінмаш" листом, яким повідомив про готовність погасити заборгованість перед позивачем за договором комісії від 21.01.16р №3/84-Д постачанням двох одиниць 30мм автоматичної гармати ЗТМ2 ААКЯ.00.000 з давальницьким стволом за ціною 920 460грн. з ПДВ з наступним взаємозаліком зустрічних вимог.

Оскільки відповідач в добровільному порядку не повернув кошти у розмірі 62 661,11Євро, що станом на 07.02.19р. еквівалентно 1925129,88грн. позивач звернувся із даним позовом до суду. Поряд з цим позивач просить стягнути 559657,40грн. додаткової плати нарахованої за період з 13.05.17р. по 31.01.19р. відповідно до п.2, 5 Додаткової угоди №2 до договору комісії від 21.1.16р. №3/84-Д.

ДП НТК "Завод точної механіки" у зустрічному позові просив стягнути фактично та документально підтверджені витрати, понесені Комітентом на виготовлення 95 200 Л-30-1 для пострілі калібру 30мм до гармати 2А72, які становлять 2 656 556,21грн.

2. Правові норми, які застосовуються апеляційним судом до спірних правовідносин.

Відповідно до ч. 2 п. 1 ст. 175 Господарського кодексу України майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

З положень ст. 509 ЦК України, ст. 173 ГК України вбачається, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України та ст.174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

За умовами ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Стаття 627 ЦК України визначає, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Приписами ст. 628 ЦК України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Укладений між сторонами Договір за своєю правовою природою є договором комісії.

Відносини, що виникають за договором комісії, регулюються положеннями статей 1011 - 1028 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).

Так, відповідно до ст. 1011 ЦК України за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов`язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.

Згідно ст.1012 ЦК України договір комісії може бути укладений на визначений строк або без визначення строку, з визначенням або без визначення території його виконання, з умовою чи без умови щодо асортименту товарів, які є предметом комісії. Комітент може бути зобов`язаний утримуватися від укладення договору комісії з іншими особами. Істотними умовами договору комісії, за якими комісіонер зобов`язується продати або купити майно, є умови про це майно та його ціну.

Комітент повинен виплатити комісіонерові плату у розмірі та порядку, встановленими у договорі комісії. Якщо комісіонер поручився за виконання правочину третьою особою, він має право на додаткову плату. У разі розірвання або односторонньої відмови від договору комісії комісіонер має право на плату за фактично вчинені дії. (ст. 1013 ЦК України).

Частиною 1 статті 1014 ЦК України врегульовано, що комісіонер зобов`язаний вчиняти правочини на умовах, найбільш вигідних для комітента, і відповідно до його вказівок. Якщо у договорі комісії таких вказівок немає, комісіонер зобов`язаний вчиняти правочини відповідно до звичаїв ділового обороту або вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 1016 ЦК України комітент зобов`язаний забезпечити комісіонера усім необхідним для виконання обов`язку перед третьою особою. За договором, укладеним з третьою особою, комісіонер набуває права навіть тоді, коли комітент був названий у договорі або прийняв від третьої особи виконання договору. Комісіонер не відповідає перед комітентом за невиконання третьою особою договору, укладеного з нею за рахунок комітента, крім випадків, коли комісіонер був необачним при виборі цієї особи або поручився за виконання договору (делькредере).

3. Правова позиція апеляційного суду стосовно обставин справи і доводів апеляційних скарг.

Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне акцентувати увагу на те, що в матеріалах справи наявний Контракт №3/65-ІК укладений 21.10.16р. ДК Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" (продавець) та компанією PH STRATEGIK BUSINESS LIMITED, Республіка Кіпр (покупець) відповідно до п.1.1 якого Продавець передає у власність Покупця, а Покупець приймає та оплачує Товари, найменування яких вказане в додатку №1 до цього Контракту. Продавець поставить Покупцю Товари 2016-2017р.р. виробництва.

Факт укладення даного контракту сторонами на заперечувався.

Додатковою угодою №2 від 02.02.2017р. сторони передбачили можливість здійснення позивачем оплати частини (за зверненням відповідача) Товару частками до моменту отримання дозволу ДСЕК України, акта технічного приймання, акта прийому-передачі Товару на рахунок Комітента у гривневому еквіваленті суми, що підлягає сплаті у Євро. Перерахування буде здійснюватись на умовах делькредере (п.3 статті 1016, глава 69 ЦК України). В подальшому євровий еквівалент перерахованих коштів утримується із валютної виручки, що надійде від Покупця на рахунок Комісіонера на користь Комітента. При цьому Комісіонер має право першочергового утримання цих коштів.

Колегією суддів береться до уваги, що листом від 31.01.2017р. (вих. №90) відповідач звернувся до позивача із проханням надати заводу на умовах делькредере кошти у розмірі 200 000 Євро у гривневому еквіваленті, на що позивачем було перераховано кошти у розмірі 1 804 230,43грн. згідно платіжного доручення №15453 від 12.05.2017р. із призначенням платежу "перерахування коштів за вироби у гривневому еквіваленті згідно договору комісії №3/84-Д від 21.10.2016р. без ПДВ".

Згідно видаткових накладних №ТМ11 від 22.03.17р., ТМ1 від 03.01.2017р. відповідачем поставлено позивачу товару на загальну суму 598 292 Євро 00 центів.

Наявні у матеріалах справи звіти Комісіонера (позивача) №7 від 31.05.17р., №8 від 30.06.17р., №9 від 31.07.17р., №10 від 31.08.17р., №11 від 30.09.17р., №12 від 21.10.17р., №13 від 30.11.17р., №14 від 31.12.17р., №16 від 28.02.18р., які підписані представниками сторін, містять інформацію щодо втрат, які були здійснені Комісіонером за рахунок власних коштів на умовах передбачених Додатковою угодою №2 від 02.02.17р. до договору комісії №3/84-Д від 21.10.16р. та підлягають відшкодуванню відповідачем у розмірі 62 661,11 Євро.

Поряд із цим суд апеляційної інстанції бере до уваги, що п.4 додаткової угоди №2 сторони домовились, що сума перерахування на умовах делькредере за цією Додатковою угодою буде складати еквівалент 200 000,00 Євро за курсом Національного банку України на дату оплати в повному обсязі або частками на розсуд Комісіонера, тобто визначили загальну суму перерахування. Натомість, це не позбавляє права позивача перерахувати суму частинами.

Відповідно до п.5 Додаткової угоди, №2, у випадку невиконання з будь-яких причин Комісіонером та/або покупцем доручення Комітента згідно з Договором комісії № 3/84-Д від 21.10.2016 р., відмови Покупця від придбання Товару за Контрактом, не отримання дозволу ДСЕК України тощо, Комітент зобов`язується беззаперечно повернути Комісіонеру кошти в обсязі еквівалента 200 000,00 Євро за курсом Національного банку України на дату повернення коштів, що були перераховані за цією Додатковою угодою, та погасить нараховану додаткову комісійну плату протягом 5 (п`яти) банківських днів з дня отримання письмової вимоги від Комісіонера. При цьому Комітент згоден з тим, що ніякі витрати Комітента щодо виконання Договору комісії № 3/84-Д від 21.10.2016 р. при поверненні коштів Комісіонеру до уваги братися не будуть і на суму та строки повернення не впливатимуть.

Згідно ч.3 ст. 1016 ЦК України Комісіонер не відповідає перед комітентом за невиконання третьою особою договору, укладеного з нею за рахунок комітента, крім випадків, коли комісіонер був необачним при виборі цієї особи або поручився за виконання договору (делькредере).

Матеріалами справи встановлено, що 08.11.18р. ДГЗ та ІФ "Укрінмаш" направлено відповідачу вимогу в якій повідомлено про неможливість виконати умови договору комісії від 21.10.16р. №3/84-Д внаслідок отримання від покупця відмови від купівлі товару, що є предметом договору комісії і зовнішньоекономічного контракту шляхом припинення цивільних прав і обов`язків за зазначеним контрактом; відсутності дозволу ДСЕК України на експорт товару, що є предметом договору комісії. У зв`язку із викладеним вимагав у строк до 5 банківських днів з дня отримання цієї вимоги, перерахувати Комісіонеру 62 661,11 євро.

У відповіді на вимогу (вих.№1548 від 21.11.18р.) відповідач висловив незгоду з вимогою, заявивши про її безпідставність, та вказав, що ДГЗ та ІФ "Укрінмаш" не надано доказів відмови іноземного замовника від Контракту, а також звернення підприємства до ДСЕК України за отриманням дозволів та відмови у їх отриманні. Також вказав, що у випадку невиконання договору з причин, як залежали від Комісіонера або покупця завод буде змушений утримати з Комісіонера кошти в сумі 2 656 556,21 грн. за фактично понесені витрати по виконанню цього договору.

Разом з тим, 11.02.2019р. відповідач звернувся до ДГЗ та ІФ "Укрінмаш" листом, за змістом якого відповідач висловив готовність погасити заборгованість перед позивачем за договором комісії від 21.01.16р №3/84-Д постачанням двох одиниць 30 мм автоматичної гармати ЗТМ2 ААКЯ.00.000 з давальницьким стволом за ціною 920 460грн. з ПДВ з наступним взаємозаліком зустрічних вимог, чим підтвердив заборгованість за договором комісії від 21.01.16р. №3/84-Д.

Встановлені апеляційним судом обставини справи та оцінка їх у сукупності, з урахуванням наведених положень цивільного законодавства і умов договору, дає підстави для висновку, що позовні вимоги в частині повернення грошових коштів в розмірі 62 661,11 Євро, що еквівалентно 1 925 129,88грн. станом на 07.02.19р. підлягають задоволенню.

Щодо заявленої до стягнення додаткової плати у розмірі 559 657,40 грн. колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

При вирішенні питання щодо стягнення додаткової плати у розмірі 559 657,40 грн. суд першої інстанції вказав, що відповідно до п.п.6.1.1 договору комісії розрахунки за цим Договором будуть здійснюватись у такому порядку: 100% загальної ціни товарів (партії товарів) за цим договором, Комісіонер перераховує в Євро прямим перерахуванням коштів на рахунок Комітента в строк не більше 15 банківських днів з моменту отримання Комісіонером дозволу на експорт та надходження коштів від покупця.

Відтак, суд дійшов висновку, що позивачем кошти 1 804 230,43грн. перераховані ДП НТК "Завод точної механіки" як передоплата відповідно до умов Договору комісії №3/84-Д від 21.10.16р.

Таким чином, господарський суд Хмельницької області дійшов висновку, що кошти у розмірі 1 804 230,43грн. за своєю правовою природою є попередньою оплатою, а не делькредере, відповідно відсутні правові підстави для стягнення із відповідача додаткової плати у сумі 559657,40коп.

Однак, суд апеляційної інстанції критично оцінює такий висновок суду першої інстанції, вважаючи, що судом надано неправильну оцінку правовідносин сторін, які виникли у зв`язку з укладенням та виконанням сторонами Договору комісії №3/84-Д від 21.10.16р.

Відомо, що договором комісії є договір, за яким одна сторона (комісіонер) зобов`язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента. Таким чином, сторони у договорі комісії не перебувають у відносинах покупця і продавця, що притаманно іншому договору, який за змістом його умов є договором купівлі-продажу. Особливість договору купівлі-продажу полягає у тому, що одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Оплата товару, відповідно до статей 692, 693, 694, 695 ЦК України, може бути здійснена покупцем після прийняття товару, або із застосуванням інших способів, зокрема передоплати, в кредит або із розстроченням платежу.

Ст. 693 ЦК України передбачає, що умовами договору купівлі-продажу може бути передбачено обов`язок покупця частково або повністю оплатити товар до передання його продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу. Таким чином, попередня оплата є умовою договору купівлі-продажу, проте досліджуваний судом правочин є договором комісії.

З огляду на зазначене, правова кваліфікація грошової суми, перерахованої позивачем відповідачу на підставі договору комісії як передоплати, не відповідає законодавству та змісту правовідносин сторін договору.

Стосовно доводів апеляційної скарги позивача стосовно відмови у стягненні додаткової плати апеляційний суд бере до уваги наступне. Частиною 2 статті 1013 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо комісіонер поручився за виконання правочину третьою особою, він має право на додаткову плату.

Відповідно до ч.5 ст.1013 Цивільного кодексу України у разі розірвання або односторонньої відмови від договору комісії комісіонер має право на плату за фактично вчинені дії.

Як вбачається з п.2 Додаткової угоди №2 від 02.02.2017р., угодою передбачено право Комісіонера (позивача) на додаткову плату, яка розраховується Комісіонером виходячи з 18% річних за період з дати перерахування коштів Комітенту до дати надходження на розрахунковий рахунок Комісіонера відповідних коштів від Покупця. Додаткова плата нараховується щомісячно. Розрахунок розміру додаткової плати Комісіонер надає Комітенту у відповідному звіті Комісіонеру. Додаткова плата Комісіонера утримується з коштів, що надійдуть від Покупця або, у випадку з будь-яких причин відмови Покупця від придбання Товару за Контрактом, не отримання дозволу ДСЕК України до дати повернення платежу, зазначеного в п.4 Додаткової угоди № 1 до Договору комісії, на рахунок Комісіонера. При перерахуванні Комісіонером коштів, в платіжному дорученні має бути вказано: "Перерахування коштів в гривневому еквіваленті без ПДВ".

Згідно п.5 Додаткової угоди у випадку невиконання з будь-яких причин Комісіонером та/або Покупцем доручення Комітента згідно з Договором комісії № 3/84-Д від 21.10.2016 р., відмови Покупця від придбання Товару за Контрактом, не отримання дозволу ДСЕК України тощо, Комітент зобов`язується беззаперечно повернути Комісіонеру кошти в обсязі еквівалента200 000,00 Євро за курсом Національного банку України на дату повернення коштів, що були перераховані за цією Додатковою угодою, та погасить нараховану додаткову комісійну плату протягом 5 (п`яти) банківських днів з дня отримання письмової вимоги від Комісіонера. При цьому Комітент згоден з тим, що ніякі витрати Комітента щодо виконання Договору комісії № 3/84-Д від 21.10.2016 р. при поверненні коштів Комісіонеру до уваги братися не будуть і на суму та строки повернення не впливатимуть.

З наведеної умови Додаткової угоди вбачається, що сторони встановили механізм визначення (нарахування) додаткової плати, зазначивши, що вона нараховується за період з дати перерахування коштів комітенту до дати їх повернення комісіонеру.

На дату пред`явлення позову розмір неповернутих відповідачем грошових коштів становив в гривневому еквіваленті 1 925 129,88 грн. Разом з цим, позивачем визначена і сума додаткової плати, яка за період з 13.05.17 по 31.01.19 становить 559 657,40 коп.

Виходячи з положень статей 1011, 1013, 1016 ЦК України, умов договору комісії (з урахуванням додаткових угод) колегія суддів дійшла висновку, про наявність правових підстав для стягнення із відповідача додаткової плати у сумі 559 657,40 коп.

Стосовно апеляційної скарги відповідача в частині рішення, яким відмовлено у задоволенні зустрічного позову, колегія суддів враховує наступне.

Державним підприємством "Науково - технічний комплекс "Завод точної механіки" було подано зустрічний позов до Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державної госпрозрахункової зовнішньоторговельної та інвестиційної фірми "Укрінмаш" м. Київ про стягнення 2 656 556,21 грн. понесених витрат понесених позивачем за зустрічним позовом на виготовлення 95 20 Л-30-1 для пострілів калібру 30мм до гармати 2А72.

Підставою позову визначено умову пункту 12.2 Договору комісії №3/84-Д від 21.10.16р., згідно якої сторони узгодили, що у випадку якщо Договір не буде виконаний з причин, які залежали від комісіонера або покупця , комітент зобов`язаний повернути отримані грошові кошти комісіонеру протягом 10 (десяти) банківських днів після письмової вимоги комісіонера, за винятком фактичних та документально підтверджених витрат по виконанню цього договору.

Проте у подальшому сторони змінили умови договору, уклавши 02.02.2017 додаткову угоду №2 до договору комісії, якою домовленість сторін щодо повернення коштів, переданих позивачем відповідачу, узгоджена іншим чином.

Так, пунктом 5 Додаткової угоди № 2 до Договору передбачено, що у випадку невиконання з будь-яких причин Комісіонером та/або Покупцем доручення Комітента згідно з Договором, відмови Покупця від придбання Товару за Контрактом, не отримання дозволу ДСЕК України тощо, Комітент зобов`язується беззаперечно повернути Комісіонеру кошти в обсязі гривневого еквівалента 200 000 євро за курсом Національного банку України на дату повернення коштів, що були перераховані за цією Додатковою угодою, та погасить нараховану додаткову комісійну плату протягом 5 (п`яти) банківських днів з дня отримання письмової вимоги від Комісіонера. При цьому Комітент згоден з тим, що ніякі витрати Комітента щодо виконання Договору при поверненні коштів Комісіонеру до уваги братися не будуть і на суму і строки повернення не впливатимуть. Додаткова угода № 2 від 02.02.2017 до Договору підписана та скріплена печатками Сторін та набрала чинності з дати її підписання Сторонами.

Таким чином, вбачається, що порівняльний зміст умов пункту 12.2 Договору комісії від 21.10.2016 та пункту 5 Додаткової угоди №2 від 02.02.2017 дає підстави для висновку, що сторони в додатковій угоді узгодили нову умову договору у тій частині, яка стосується повернення коштів комісіонеру за виключенням фактичних та документально підтверджених витрат комітента. Таким чином, правова підстава для зустрічного позову визначена відповідачем помилково.

Приймається також до уваги, що доводи відповідача в апеляційній скарзі щодо фактичних витрат на виготовлення продукції за замовленням позивача не знайшли підтвердження, з огляду на подані суду докази.

Надані у матеріали справи первинні документи не підтверджують ні розмір фактичних витрат, пов`язаних із виготовленням товару, ні відомостей, що ці деталі, вузли, матеріали, сировина, а також витрати на оплату праці робітників, були використані для виготовлення продукції за замовленням позивача.

Ці доводи також спростовуються тим, за змістом умов договору, за характером правовідносин, які виникли між сторонами у зв`язку з укладенням цього договору, комісійний договір не може мати складовою частиною умови про замовлення виготовлення товару, оскільки така умова є ознакою іншого цивільно-правового договору.

Умовами Договору передбачено, що для проведення реалізації Товару Покупцю Комітент зобов`язується передати Комісіонеру Товар. Положеннями Договору не передбачено виконання Комітентом робіт та виготовлення такого Товару для його подальшої передачі, а розділом Договору "Обов`язки Сторін" відповідний обов`язок Комісіонера з компенсації витрат Комітента на виготовлення Товару не встановлений. З Договору не вбачається склад та комплектність Товару, в Специфікації Товару, яка є Додатком №1 до Договору, зазначено найменування Товару - "Ланки Л-30-1 для пострілів калібру 30 мм до гармати 2А72". Перелічені Позивачем у зустрічному позові сировина та матеріали не могли бути витрачені саме на виготовлення Товару для Комісіонера, оскільки відповідно до пункту 2.3 Договору, Комітент передає Комісіонеру для реалізації Покупця вже виготовлені Товари, як це вбачається з предмету Договору та його умов.

Таким чином, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, що заявляючи вимогу про стягнення 2 656 556, 21грн. витрат понесених позивачем за зустрічним позовом, позивач повинен довести, що ці витрати не є абстрактними, а дійсно понесені позивачем (за зустрічним позовом). З доданих до матеріалів справи доказів не можна достеменно встановити що ціна на сировину, матеріали, інші витрати зазначені в розрахунку позивача, відображають реальний індекс цін за товар аналогічної якості.

Враховуючи вищезазначені обставини справи у їх сукупності та положення законодавства, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відмову у задоволенні зустрічних позовних вимог.

4.Висновки за результатами апеляційного розгляду.

Ураховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що в апеляційній скарзі Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" наведено достатні та переконливі доводи, на підставі яких колегія суддів дійшла до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги. А відтак, колегія суддів дійшла висновку, що рішення господарського суду Хмельницької області необхідно скасувати в частині відмови у стягненні 559 657,40 грн. додаткової плати та прийняти у цій частині нове рішення про задоволення позову.

Стосовно апеляційної скарги Державного підприємства "Науково-технічний комплекс "Завод точної механіки", колегія суддів дійшла висновку, що у апеляційній скарзі не наведено достатніх та переконливих доводів, на підставі яких колегія суддів могла б прийти до висновку про задоволення зустрічного позову.

Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Хмельницької області від 25.06.2019 р. у справі №924/132/19 в частині відмови у задоволенні стягнення 559 657,40 грн. додаткової плати позову не відповідає вимогам щодо повного та достовірного встановлення обставин, які підлягали встановленню господарським судом.

За таких обставин, враховуючи положення статті 275 та статті 277 ГПК України апеляційну скаргу Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" на рішення господарського суду Хмельницької області 25.06.2019 р. слід задовольнити та частково скасувати рішення суду першої інстанції. Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Здійснити розподіл судових витрат у відповідності до ст.. 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" на рішення господарського суду Хмельницької області від 25 червня 2019 року в справі №924/132/19 - задоволити.

Рішення господарського суду Хмельницької області скасувати в частині відмови у стягненні 559 657,40 грн. додаткової плати. Прийняти у цій частині нове рішення про задоволення позову, у зв`язку з чим викласти резолютивну частину в такій редакції:

"Позов Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" м. Київ, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Державного концерну "Укроборонпром" м. Київ, до Державного підприємства "Науково - технічний комплекс "Завод точної механіки" м. Кам`янець - Подільський Хмельницька область про стягнення 2 484 787,28 грн. задовольнити.

Стягнути з Державного підприємства "Науково - технічний комплекс "Завод точної механіки" (32313, Хмельницька область, м. Кам`янець - Подільський, вул. Годованця, 28, ) на користь Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" (04119, м.Київ, вул. Дегтярівська, 36, ) - 62 661,11 Євро грошових коштів, що еквівалентно 1 925 129,88грн. та 559 657,40 грн. додаткової плати.

У зустрічному позові Державного підприємства "Науково - технічний комплекс "Завод точної механіки" м. Кам`янець - Подільський Хмельницька область до Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державної госпрозрахункової зовнішньоторговельної та інвестиційної фірми "Укрінмаш" м. Київ про стягнення 2 656 556,21грн. понесених витрат відмовити."

Стягнути з Державного підприємства "Науково - технічний комплекс "Завод точної механіки" (32313, Хмельницька область, м. Кам`янець - Подільський, вул. Годованця, 28, ) на користь Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" (04119, м.Київ, вул. Дегтярівська, 36, ) 37 271,81 грн. витрат по сплату судового збору за подання позовної заяви та 12 592,29 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Науково-технічний комплекс "Завод точної механіки" на рішення господарського суду Хмельницької області від 25 червня 2019 року в справі №924/132/19 - залишити без задоволення.

Доручити господарському суду Хмельницької області видати накази.

Постанова суду апеляційної інстанції в порядку ст.284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №924/132/19 повернути до господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "18" грудня 2019 р.

Головуючий суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Василишин А.Р.