СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" грудня 2019 р. Справа № 917/1302/19

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пушай В.І., суддя Попков Д.О., суддя Стойка О.В.

секретар судового засідання Євтушенко Є.В.

за участю представників:

від позивача - Строгов Ю.Д. (адвокат), за свідоцтвом та ордером;

від відповідача - Мосійчук Ю.С. (адвокат), за свідоцтвом та договором;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Віледа 2015», м. Полтава вх. № 3486 П/З на ухвалу господарського суду Полтавської області від 23.10.2019 р. у справі № 917/1302/19 (суддя - Паламарчук В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Віледа 2015», м. Полтава

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Полтавська бурова компанія», м. Полтава

про стягнення 701 258,81 грн.

ВСТАНОВИЛА:

29.07.2019 р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Віледа 2015» (далі - ТОВ «Віледа 2015», позивач) звернулося до господарського суду Полтавської області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Полтавська бурова компанія» (далі - ТОВ «Полтавська бурова компанія», відповідач) заборгованості в сумі 701 258,81 грн., з яких 602 293,00 грн. основного боргу, 72 877,45 грн. інфляційних втрат та 26 088,36 грн. 3 % річних на підставі договору підряду № 1104/17 від 11.04.2017 р.

В обґрунтування позову позивач посилається на те, що у липні 2017 року він надіслав відповідачеві для підписання акт ф.КБ-2в та довідку ф.КБ-3 до договору на суму 4 208 293,00 грн., які підписані останнім без зауважень та заперечень, проте в подальшому підрядником виявлено, що ці документи складені з технічними та арифметичними помилками, зокрема, помилково не було включено вартість деяких матеріалів, які використані в ході виконання робіт, що обумовило звернення позивача до відповідача із відкоригованими актом ф.КБ-2в та довідкою ф.КБ-3 на суму 4 802 293,00 грн.

Посилаючись на висновок № 1317 від 19.11.2018 р. експертного будівельно-технічного дослідження Полтавського відділення ХНДІ судових експертиз ім.засл. проф. М.С.Бокаріуса, відповідач у відзиві на позов стверджує, що підрядник не виконав належним чином та відповідно до умов договору взятих на себе зобов`язань, оскільки допустив ряд порушень певних будівельних правил, в тому числі відносно ведення виконавчої документації, а обсяги за окремими видами робіт значно перевищують фактичні.

09.10.2019 р. ТОВ «Полтавська бурова компанія» звернулося до суду першої інстанції з клопотанням про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Згідно з даним клопотанням, відповідач вважає, що в даному випадку неможливо встановити всі необхідні для вирішення спору обставини без проведення судової експертизи, оскільки при аналізі поданого підрядником акту № 2 було виявлено, що він не відповідає примірній формі, затвердженій ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» та не відображає складових, необхідних для здійснення належного первинного обліку у будівництві, а зазначені в ньому дані не відповідають дійсності.

На вирішення судового експерта відповідач просить поставити наступні запитання:

- який перелік та об`єми фактично виконаних будівельних робіт з будівництва (ремонту, реконструкції) за договором підряду № 1104/17 від 11.04.2017 р.?

- яка вартість фактично виконаних робіт з будівництва (ремонту, реконструкції) об`єктів за договором підряду № 1104/17 від 11.04.2017 р.?

- чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт з будівництва (ремонту, реконструкції) об`єктів за договором підряду № 1104/17 від 11.04.2017 р. обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною документацією?

- чи відповідає звітна документація (форми КБ-2в, КБ-3 тощо) з будівництва (ремонту, реконструкції) за договором підряду № 1104/17 від 11.04.2017 р., порядку складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

Щодо експертної установи, якій, на думку відповідача, слід доручити проведення судової експертизи, відповідач зазначає, що оскільки експертне будівельно-технічне дослідження (висновок № 1317 від 19.11.2018 р., т. 1, а.с.118-159) було проведено єдиною експертною установою за зоною регіонального обслуговування - Полтавським відділенням ХНДІ судових експертиз ім.засл.проф. М.С. Бокаріуса, тому цей факт зумовлює конфлікт інтересів, неможливість та недоцільність проведення експертизи в експертній установі за зоною регіонального обслуговування, а відтак з метою отримання максимально об`єктивного результату проведення судової експертизи у даній справі просить доручити Київському НДІ судових експертиз.

Наступного дня - 10.10.2019 р. до суду першої інстанції від позивача надійшло клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, згідно з яким до предмету доказування у даній справі входять обставини щодо виконання позивачем підрядних робіт та їх обсягів, для з`ясування яких є необхідним застосування відповідних методів та методик дослідження документації та об`єкту реконструкції, що не може бути зроблено господарським судом самостійно без залучення відповідних фахівців.

У прохальній частині даного клопотання позивач просить поставити на вирішення експерта такі питання:

- чи відповідають фактичні площі нерухомих об`єктів, що знаходяться за адресою м. Полтава, вул. П.Дорошенка, 2/1 (будівлі позначені літерами Б-1, В-1 та Д-2) площам, визначеним в проектно-кошторисній документації та акті виконаних робіт (відкоригованому) за договором підряду № 1104/17 від 11.04.2017 р.?

- чи відповідають фактично виконані будівельно-ремонтні роботи обсягу та вартості виконаних будівельних робіт, зазначених в проектно-кошторисній документації і акті виконаних робіт (відкоригованому) за договором підряду № 1104/17 від 11.04.2017 р.? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

Проведення судової експертизи у даній справі позивач просить доручити Полтавському відділенню ХНДІ судових експертиз ім.засл.проф. М.С. Бокаріуса.

Ухвалою місцевого господарського суду від 10.10.2019 р. продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.

22.10.2019 р. позивачем суду першої інстанції подано заперечення на клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, відповідно до яких позивач вважає за доцільне ухвалою суду зобов`язати відповідача забезпечити в ході проведення судової експертизи повний та безперешкодний доступ експерта та представників ТОВ «Віледа 2015» до місця виконання робіт згідно з договором підряду № 1104/17 від 11.04.2017 р. для проведення необхідних обстежень, в т.ч. шляхом вчинення дій, необхідних для встановлення обсягу та вартості фактично виконаних за цим договором робіт, які носять прихований характер.

Крім того, позивач не погоджується з обраною відповідачем експертною установою.

У цих запереченнях позивача викладений наступний перелік питань, який, на думку ТОВ «Віледа 2015», слід поставити на вирішення експерта:

- який перелік та об`єми фактично виконаних підрядних робіт по об`єкту за договором підряду № 1104/17 від 11.04.2017 р., укладеним між ТОВ «Віледа 2015» та ТОВ «Полтавська бурова компанія», в т.ч. з урахуванням робіт, які носять прихований характер?

- яка вартість фактично виконаних підрядних робіт по об`єкту за договором підряду № 1104/17 від 11.04.2017 р., укладеним між ТОВ «Віледа 2015» та ТОВ «Полтавська бурова компанія», в т.ч. з урахуванням робіт, які носять прихований характер?

- які обсяги та вартість передбачених та фактично виконаних згідно з договором підряду № 1104/17 від 11.04.2017 р. робіт, які носять прихований характер:

- згідно з проектно-кошторисною документацією до договору підряду № 1104/17 від 11.04.2017 р.;

- за результатами натурного обстеження об`єкта, на якому виконувалися роботи згідно з договором підряду № 1104/17 від 11.04.2017 р.?

- чи відповідають обсяги фактично виконаних підрядних робіт (з урахуванням робіт, які носять прихований характер) по об`єкту за договором підряду № 1104/17 від 11.04.2017 р. обсягам, які визначені проектно-кошторисною документацією (додатки № 1 та № 2 до договору підряду № 1104/17 від 11.04.2017 р.)? Якщо не відповідають, то в якій частині і в якому обсязі?

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 23.10.2019 р. призначено у справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

На вирішення даної судової експертизи поставлено наступні питання:

1) який перелік та об`єми фактично виконаних підрядних робіт по об`єкту за договором підряду №1104/17 від 11.04.2017 р., укладеним між ТОВ "ВІЛЕДА 2015" та ТОВ "Полтавська бурова компанія", в т.ч. з урахуванням робіт, які носять прихований характер?

2) яка вартість фактично виконаних підрядних робіт по об`єкту за договором підряду №1104/17 від 11.04.2017 р., укладеним між ТОВ "ВІЛЕДА 2015" та ТОВ "Полтавська бурова компанія", в т.ч. з урахуванням робіт, які носять прихований характер?

3) чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт з будівництва (ремонту, реконструкції) за договором підряду №1104/17 від 11.04.2017 р. обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або звітною документацією, в тому числі робіт, які носять прихований характер? Якщо не відповідають, то в якій частині?

4) Чи відповідає звітна документація (форми КБ-2в, КБ-3 тощо) з будівництва (ремонту, реконструкції) за договором підряду №1104/17 від 11.04.2017 р., порядку складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових документів у галузі будівництва? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

Даною ухвалою суду також зобов`язано ТОВ «Полтавська бурова компанія» забезпечити доступ експерта до досліджуваних об`єктів та оплатити вартість експертизи.

Ухвала суду мотивована, зокрема, з тих підстав, що в даному випадку існує дійсна потреба у спеціальних знаннях, оскільки щодо обсягу та вартості виконаних підрядних робіт позиція сторін є суперечливою, а згаданий висновок № 1317 від 19.11.2018 р. експертного будівельно-технічного дослідження не відповідає вимогам ст. 98 ГПК України через те, що не містить відомостей про попередження експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відомостей стосовно осіб, які були присутніми при проведенні експертизи.

Не погоджуючись з постановленою ухвалою суду від 23.10.2019 р., позивач звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, просить змінити оскаржувану ухвалу суду, а саме:

- доручити проведення судової будівельно-технічної експертизи ХНДІ судових експертиз ім.засл.проф. М.С. Бокаріуса;

- зобов`язати ТОВ «Полтавська бурова компанія» забезпечити в ході проведення судової експертизи повний та безперешкодний доступ експерта та представників ТОВ «Віледа 2015» до досліджуваних об`єктів для проведення необхідних обстежень (у т.ч. шляхом вчинення дій, які є необхідними для встановлення обсягу та вартості фактично виконаних у відповідності до договору підряду № 1104/17 від 11.04.2017 р. робіт, які носять прихований характер);

- доповнити перелік питань, поставлених на вирішення судової експертизи, наступним:

«Які обсяги та вартість передбачених і фактично виконаних за договором підряду № 1104/17 від 11.04.2017 р. робіт, які носять прихований характер:

- згідно з проектно-кошторисною документацією до даного договору підряду?

- за результатами натурного обстеження об`єкта, на якому виконувалися роботи згідно з даним договором підряду?»;

- виключити з переліку питань, поставлених на вирішення судової експертизи, таке питання: «Чи відповідає звітна документація (форми КБ-2в, КБ-3 тощо) з будівництва (ремонту, реконструкції) за договором підряду №1104/17 від 11.04.2017 р., порядку складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових документів у галузі будівництва? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?»

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилається на те, що місцевим господарським судом не було розглянуто його клопотання в частині зобов`язання відповідача забезпечити в ході проведення судової експертизи повний та безперешкодний доступ як експерта, так і представників позивача до місця виконання робіт за договором підряду для виконання необхідних обстежень. Допуск своїх представників на об`єкти під час проведення експертизи ТОВ «Віледа 2015» мотивує тим, що у розумінні вимог ст. 4 Закону України «Про судову експертизу» присутність учасників процесу є однією з гарантій незалежності судового експерта та правильності його висновку.

Також позивач не погоджується з дорученням судом першої інстанції експертизи у справі Київському НДІ судових експертиз та зазначає про доцільність її доручення саме ХНДІ ім.засл.проф. М.С. Бокаріуса за ознакою зони регіонального обслуговування.

Тобто, скаржник не погоджується з питаннями, які поставлені на вирішення експерта, експертною установою, якій доручено проведення судової експертизи та просить суд апеляційної інстанції зобов`язати відповідача забезпечити безперешкодний доступ представників ТОВ «Віледа 2015» в ході проведення експертизи до місця виконання робіт за договором підряду для виконання необхідних обстежень, а не оскаржує саму процесуальну дію суду щодо призначення експертизи у справі та не мотивує свою апеляційну скаргу відсутністю необхідності у спеціальних знаннях експерта у спірних правовідносинах.

У визначений ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.11.2019 р. від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

09.12.2019 р. до початку судового засідання від позивача отримано відповідь на відзив на апеляційну скаргу.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, з урахуванням відповіді на відзив відповідача.

Представник відповідача у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив за доводами, викладеними у відзиві на апеляційну скаргу.

Відповідно до ч. 1 ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Частинами 1-2 статті 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Дослідивши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 11.04.2017 р. між ТОВ «Полтавська бурова компанія», як замовником, та ТОВ «Віледа 2015», як підрядником, укладено договір підряду № 1104/17, за умовами якого підрядник зобов`язується виконати роботи, зазначені в п. 1.2 цього договору з використанням власних матеріалів та персоналу, а замовник - прийняти і оплатити такі роботи.

Згідно з п. 1.3 договору, конкретний перелік та обсяг (кількісні характеристики) виконуваних за цим договором робіт визначений в кошторисній документації, яка є додатком № 1 та невід`ємною частиною цього договору. Кошторисна документація надається підрядником.

Відповідно до п.п. 1.6-1.7 договору, обов`язки підрядника за цим договором в частині виконання обсягу робіт вважаються виконаними з моменту прийняття робіт замовником, про що свідчитимуть підписані ним без зауважень акти приймання-передачі виконаних робіт. Обов`язки замовника за цим договором вважаються виконаними з моменту оплати вартості робіт згідно з підписаними без зауважень сторонами актів приймання-передачі виконаних робіт на банківський рахунок підрядника відповідно до умов цього договору.

Умовами п. 3.2 договору сторонами погоджено, що ціна договору становить 4 802 293,00 грн., а згідно з п. 3.4 договору, загальна його ціна може бути зменшена за взаємною згодою сторін шляхом укладання додаткової угоди.

Пунктом 3.5 договору визначено, що якщо в процесі виконання робіт виникнуть обґрунтовані підстави для зміни технічних рішень, які можуть призвести до зміни обсягів та відповідно ціни робіт, в такому випадку коригування ціни цього договору допускається лише за умови двосторонньої згоди сторін шляхом укладення додаткової угоди до договору.

Відповідно до п. 4.1 договору, підставою для оплати є рахунок підрядника. Розрахунки проводяться шляхом:

- попередньої оплати, яка здійснюється замовником після надання замовнику та затвердження ним 3Д візуалізації дизайн-проекту згідно з наступним графіком:

до 12.04.2017 р. - 1 200 000,00 грн.;

до 30.04.2017 р. - 1 300 000,00 грн.;

до 15.05.2017 р. - 2 000 000,00 грн.;

- остаточного розрахунку в сумі 302 293,00 грн., який проводиться замовником протягом 10 банківських днів з моменту прийняття замовником виконаних робіт, передбачених п. 1.2 цього договору.

Умовами п. 5.13 договору визначено, що після закінчення виконання роботи підрядник зобов`язаний повідомити замовника про готовність предмета підряду до здавання протягом 2-х робочих днів з моменту її виконання. Здача-приймання виконаних робіт здійснюється комісією, що складається з представників підрядника і замовника. Чисельний склад комісії становить по 3 уповноважених представника з обох сторін на чолі з головою комісії, що є представником замовника.

Відповідно до п. 5.14 договору, підрядник протягом 3 робочих днів після завершення виконання робіт, надає замовнику складені та підписані зі своєї сторони акти приймання-передачі виконаних підрядних робіт за формою КБ-2, КБ-3 разом з технічною документацією, в якій визначено схему розташування інженерних мереж (електропроводка, система опалення, водопостачання та водовідведення).

Пунктом 5.15 договору встановлено, що замовник зобов`язаний протягом 5 робочих днів прийняти належним чином виконані роботи та підписати акти приймання-передачі виконаних підрядних робіт або надати мотивовану відмову від їх підписання. У випадку мотивованої відмови замовника від підписання акта приймання-передачі виконаних підрядних робіт сторонами складається двосторонній акт з переліком недоліків і строків їх усунення. У випадку порушення узгоджених строків усунення недоліків підрядник несе відповідальність, передбачену цим договором.

Відповідно до п. 5.16 договору, після підписання сторонами акту приймання-передачі виконаних підрядних робіт без зауважень, роботи вважаються виконаними підрядником в повному обсязі, передані й прийняті замовником.

Договір набирає чинності з моменту підписання його уповноваженими представниками сторін і скріплення печатками сторін і діє до 31.12.2017 р., але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами взятих на себе гарантійних зобов`язань.

Відповідно до протоколу б/н, складеного на початку червня 2017 року (т. 1, а.с.41), комісією у складі представників замовника та представників підрядника прийнято наступні рішення:

- виконати дефектування та фарбування стін після встановлення вентиляційної системи;

- виконати дефектування та фарбування стін після виявлення грибка.

Згідно з актом здачі-прийняття робіт (надання послуг) б/н від 19.06.2017 р., складеного комісією у складі представників замовника та представників підрядника, роботи на об`єктах виконані у повному обсязі і в належній якості, сторони претензій одна до одної не мають.

Відповідно до довідки ф.КБ-3 за жовтень-липень 2017 року вартість будівельних робіт по будові, з урахуванням ПДВ становить 4208,29300 тис.грн.

Позивачем до матеріалів справи надано також акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за квітень-липень 2017 року на суму 4 208 293,00 грн., який підписаний представниками сторін без зауважень чи заперечень, підписи яких скріплені печатками підприємств.

З наданих до позову платіжних документів вбачається, що відповідачем підрядні роботи були оплачені у такому розмірі:

- платіжним дорученням № 2387 від 25.04.2017 р. у сумі 1 000 000,00 грн. (передплата);

- платіжним дорученням № 2631 від 29.05.2017 р. у сумі 300 000,00 грн.;

- платіжним дорученням № 5475 від 12.04.2017 р. у сумі 1 200 000,00 грн.;

- платіжним дорученням № 5611 від 05.05.2017 р. у сумі 200 000,00 грн. (передплата);

- платіжним дорученням № 2555 від 23.05.2017 р. у сумі 1 000 000,00 грн.;

- платіжним дорученням № 5974 від 25.05.2017 р. у сумі 500 000,00 грн.

Позивач стверджує, що під час складення зазначених документів ф. КБ-2в та ф. КБ-3 ним були допущені технічні та арифметичні помилки, зокрема не включено вартість деяких матеріалів, які були використані в ході виконання робіт, що в кінцевому підсумку призвело до невірного підрахунку. Фактично загальна вартість робіт, які були виконані за договором, склала 4 802 293,00 грн., що цілком відповідає умовам договору та кошторисній документації.

Внаслідок виявлення зазначених помилок позивач листом № 4 від 17.01.2018 р. звернувся до відповідача з відкоригованими актами КБ-2 та довідкою КБ-3 до договору на суму 4 802 293,00 грн., який залишений відповідачем без відповіді та без виконання.

03.05.2019 р. позивач звернувся до відповідача з претензією № 42 від 29.04.2019 р. в якій вимагає сплатити заборгованість в сумі 102 293,00 грн., інфляційні втрати в сумі 11 047,64 грн. та 3 % річних в сумі 3 690,96 грн., у задоволенні якої відповідач відмовив з огляду на те, що фактична вартість виконаних робіт є меншою, ніж було сплачено замовником.

Посилаючись на те, що під час складення претензії № 42 від 29.04.2019 р. позивачем помилково враховано оплату у розмірі 500 000,00 грн. за іншим договором у розрахунок оплат за договором підряду № 1104/17 від 11.04.2017 р., позивач звернувся до відповідача з претензією № 52 від 25.06.2019 р., в якій вимагав оплатити заборгованість в розмірі 602 293,00 грн., інфляційні втрати в сумі 76 491,21 грн. та 3 % річних в сумі 24 751,77 грн.

У відповіді № 998 від 12.07.2019 р. відповідач вдруге наголосив на тому, що підрядник виконав свої зобов`язання неналежним чином, фактична вартість виконаних робіт є меншою, ніж було сплачено замовником, тому пропонував добровільно повернути кошти у розмірі 913 218,00 грн. як такі, що ним безпідставно утримуються.

На підставі зазначених обставин позивач звернувся до господарського суду з даним позовом.

Не погоджуючись з позовом та не визнаючи позовні вимоги, відповідач у відзиві на позов зазначає, що після підписання акту № 2 ним були виявлені та зафіксовані невідповідності фактичного виконання умов договору, кошторису до договору, що спонукали замовника провести внутрішній аудит.

За наслідками проведення такого аудиту встановлено невідповідність показників, вказаних підрядником у акті КБ-2 № 1 від 30.06.2017 р. за договором № 1601/17 від 16.01.2017 р., в акті КБ-2 № 2 за договором № 1104/17 від 11.04.2017 р. та в акті КБ-2 № 3 від 20.07.2017 р. за договором № 1505/17 від 15.05.2017 р., а також невиправдано завищену цінову політику матеріалів, використаних підрядником при виконанні підрядних робіт, що спонукало замовника залучити фахівців для визначення реальної ринкової ціни фактично виконаних робіт за переліченими договорами.

Для встановлення реального обсягу виконаних робіт та їх реальної ринкової вартості замовником запрошено інженера-проектувальника ОСОБА_1 (кваліфікаційний сертифікат серія НОМЕР_1 від 30.08.2012 р.) та встановлено невідповідності:

- завищення вартості матеріалів;

- включення робіт, які не проводилися, та матеріалів, які не використовувалися;

- встановлено невідповідність видів робіт, застосування коефіцієнтів робіт в тяжких умовах там де їх не було;

- задвоєння сум робіт, матеріалів та інше.

За результатами виконаних робіт інженером-проектувальником ОСОБА_1 складено акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 15.03.2018 р. та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 від 15.03.2018 р. за договором № 1104/17 від 11.04.2017 р., де відображено реальний обсяг виконаних робіт та їх вартість в сумі 3 433 459,20 грн.

Для підтвердження результатів згаданого інженера-проектувальника відповідачем замовлено у Полтавського відділення ХНДІ судових експертиз ім. засл.проф. М.С. Бокаріуса проведення експертного будівельно-технічного дослідження, за висновком якого вартість фактично виконаних робіт за договором підряду № 1104/17 від 11.04.2017 р., які підлягають натурно-інструментальному обстеженню, складає 3 295 075,00 грн. (з ПДВ).

Отже, подані обома сторонами докази, на які останні посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, містять розбіжності щодо визначення обсягу виконаних робіт та їх вартості.

Згідно з ч.ч. 1, 4 ст. 853 ЦК України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Статтею 858 ЦК України встановлена відповідальність підрядника за неналежну якість роботи, зокрема, згідно з п. 2 ч. 1 якої, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника, зокрема, пропорційного зменшення ціни роботи.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Згідно з ч.ч. 3, 4, 5 ст. 99 ГПК України, при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Згідно з вимогами Закону України «Про судову експертизу», пункту 1.8 Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз», затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. № 53/5, експертизи та дослідження проводяться фахівцями, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності; підставою для проведення експертиз відповідно до чинного законодавства є процесуальний документ (постанова, ухвала) про призначення експертизи, складений уповноваженою на те особою (органом).

Відповідно до абз. 2 п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» № 4 від 23.02.2012 р., судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Відповідно до підпункту 1.2.2 п. 1.2. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 (у редакції наказу Міністерства юстиції України №1950/5), одним із основних видів (підвидів) експертиз є: інженерно-технічна: інженерно-транспортна (автотехнічна, транспортно-трасологічна, залізнично-транспортна); дорожньо-технічна; будівельно-технічна; оціночно-будівельна; земельно-технічна; оціночно-земельна; експертиза з питань землеустрою; пожежно-технічна; безпеки життєдіяльності; гірничотехнічна; інженерно-екологічна; електротехнічна; комп`ютерно-технічна; телекомунікаційна.

Згідно з п. 5.1 науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 р., основними завданнями будівельно-технічної експертизи є:

визначення відповідності розробленої проектно-технічної та кошторисної документації вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва;

визначення відповідності виконаних будівельних робіт та побудованих об`єктів нерухомого майна (будівель, споруд тощо) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва;

визначення відповідності виконаних будівельних робіт, окремих елементів об`єктів нерухомого майна, конструкцій, виробів та матеріалів проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва;

визначення, перевірка обсягів і вартості виконаних будівельних робіт та складеної первинної звітної документації з будівництва та їх відповідність проектно-кошторисній документації, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва;

визначення групи капітальності, категорії складності, ступеня вогнестійкості будівель і споруд та ступеня будівельної готовності незавершених будівництвом об`єктів;

визначення технічного стану будівель, споруд та інженерних мереж, причин пошкоджень та руйнувань об`єктів та їх елементів;

визначення вартості будівельних робіт, пов`язаних з переобладнанням, усуненням наслідків залиття, пожежі, стихійного лиха, механічного впливу тощо;

визначення можливості та розробка варіантів розподілу (виділення частки; порядку користування) об`єктів нерухомого майна.

Пунктом 5.1.1 зазначених науково-метедочних рекомендацій визначено орієнтовний перелік вирішуваних будівельно-технічною експертизою питань.

За приписами ч. 1 ст. 100 ГПК України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Відповідно до п. 10 ч. 2 ст. 182 ГПК України, у підготовчому засіданні суд вирішує заяви та клопотання учасників справи.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках призначення судом експертизи.

Частиною 3 статті 228 ГПК України визначено, що з питань, зазначених у цій статті, суд постановляє ухвалу.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Дульський проти України» від 01.06.2006 р. зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Приймаючи до уваги суперечливий характер обставин, що мають значення для справи в частині обсягу та вартості виконаних позивачем робіт у встановлений договором строк, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про необхідність призначення у даній справі будівельно-технічної експертизи з метою визначення фактичного виконання сторонами своїх зобов`язань за спірним договором підряду.

Призначення господарським судом судової експертизи у справі та, відповідно, її проведення експертною установою зумовлюють неможливість проведення подальших процесуальних дій , тому господарський суд Полтавської області обґрунтовано скористався наданим йому п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України правом та зупинив провадження у справі до одержання результатів цієї експертизи.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду встановлено, що в даному випадку суд першої інстанції намагається встановити істину, зокрема, шляхом призначення судової експертизи, а не діє безпосередньо на виконання вимог законодавства зі спору щодо усунення недоліків.

Посилання скаржника на ст. 4 Закону України «Про судову експертизу» як на підставу необхідності присутності представника позивача при проведенні експертом певних дій (обстеження тощо) на території об`єкта не є достатнім обгрунтуванням такої необхідності та доцільності, у зв`язку з чим даний довод апеляційної скарги відхиляється за недоведеністю.

Твердження відповідача про те, що із переліку питань, поставлених на вирішення експерта, слід виключити питання про встановлення відповідності звітної документації (ф. КБ-2в, КБ-3) вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва також не обґрунтовано належним чином, оскільки не доведено невідповідності цього питання орієнтовному переліку питань, викладеному у п. 5.1.1 науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень.

Крім того, скаржником не доведено необхідності включення його питання до переліку питань, що потребують вирішення за допомогою судової експертизи, щодо обсягу та вартості прихованих робіт за договором, з огляду на те, що викладені у п. 3 резолютивної частини оскаржуваної ухвали суду питання містять посилання на приховані роботи, тобто експертиза має проводитися з урахуванням спірних прихованих робіт.

Щодо експертної установи, з якою не погоджується скаржник, суд апеляційної інстанції наголошує, що згідно з вимогами ч. 3 ст. 99 ГПК України, у випадку недосягнення сторонами згоди щодо експертної установи таку установу визначає суд, а з урахуванням конкретних обставин справи таку установу суд має право визначити самостійно.

Скаржником в апеляційній скарзі не спростовано обґрунтованості висновків місцевого господарського суду та відповідача щодо доцільності доручення проведення експертизи Київському НДІ судових експертизи, з огляду на наявність висновку № 1317 від 19.11.2018 р., складеного Полтавським відділенням ХНДІ судових експертиз ім. засл.проф. М.С. Бокаріуса на замовлення відповідача, зокрема, позивачем не доведено наявність іншого спеціаліста в цій експертній установі, ніж той, яким було проведено таке експертно-будівельне дослідження.

Крім того, за змістом клопотання позивача, ТОВ «Віледа 2015» просить доручити проведення експертизи саме Полтавському відділенню ХНДІ судових експертиз ім. засл.проф. М.С. Бокаріуса, а не самому інституту, що знаходиться у м. Харкові.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку, що оскаржувана ухвала суду ґрунтується на повному і всебічному дослідженні всіх обставин справи, постановлена з дотриманням норм матеріального та процесуального права, є законною та обґрунтованою, а тому, підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 99, 100, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Ухвалу господарського суду Полтавської області від 23.10.2019 р. у справі № 917/1302/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 20-ти днів.

Повний текст постанови складено 16.12.2019 р.

Головуючий суддя В.І. Пушай

Суддя Д.О. Попков

Суддя О.В. Стойка