ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" грудня 2019 р. Справа№ 910/10527/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ходаківської І.П.

суддів: Владимиренко С.В.

Корсака В.А.

секретар судового засідання: Зозуля Н.М.

за участю представників сторін:

позивача: Кисельов Є.В.

відповідача: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ай комьюнікейншз»

на ухвалу господарського суду міста Києва від 22.10.2019 про призначення експертизи

у справі № 910/10527/19 (суддя Шкурдова Л.М.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Укрнафта"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ай Комьюнікейшнз"

про стягнення 985 020,12 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

В серпні 2019 року Публічне акціонерне товариство "Укрнафта" (позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ай Комьюнікейшнз" (відповідача) про стягнення збитків в розмірі 985 020, 12 грн.

Позов мотивований тим, що відповідач під час виконання умов договору про надання послуг №12/01/02/564-ІН від 10.05.2018 вводив в оману позивача, як замовника, та діяв неналежним чином шляхом завищення вартості наданих послуг, виготовленої рекламної продукції, агентської винагороди тощо, що створює правові підстави для відшкодування завданих такими діями відповідача збитків.

Відповідач заперечив проти позову, посилаючись на виконання ним договірних зобов`язань з надання послуг та прийняття їх без зауважень позивачем.

Короткий зміст ухвали місцевого господарського суду та мотиви її прийняття.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 22.10.2019 у справі №910/10527/19 за клопотанням позивача призначено судову економічну експертизу, проведення якої доручено Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (03170, м. Київ, вул. Велика Кільцева, 4). На вирішення експертизи поставлено наступні питання:

- Чи підтверджується документально (первинними документами бухгалтерського/податкового обліку) вартість наданої ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» за додатком №1 до договору №12/01/02/564-ІН від 10.05.18 р. послуги з організації та проведення корпоративного заходу «Конференція відділу маркетингу» у розмірі 92 053,52 грн.? Чи відповідає калькуляція витрат ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» за додатком №1 до договору №12/01/02/564-ІН від 10.05.18 р. первинним бухгалтерським документам ТОВ «Ай Комьюнікейшнз»?;

- Чи підтверджується документально (первинними документами бухгалтерського/податкового обліку) вартість наданої ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» за додатком №2 до договору №12/01/02/564-ІН від 10.05.18 р. послуги з організації та проведення корпоративного заходу «Конференція менеджерів UNION» у розмірі 410 447,98 грн.? Чи відповідає калькуляція витрат ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» за додатком №2 до договору №12/01/02/564-ІН від 10.05.18 р. первинним бухгалтерським документам ТОВ «Ай Комьюнікейшнз»?;

- Чи підтверджується документально (первинними документами бухгалтерського/податкового обліку) вартість наданої ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» за додатком №3 до договору №12/01/02/564-ІН від 10.05.18 р. послуги з організації та проведення корпоративного заходу «День нафтовика» у розмірі 423 172,42 грн.? Чи відповідає калькуляція витрат ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» за додатком №3 до договору №12/01/02/564-ІН від 10.05.18 р. первинним бухгалтерським документам ТОВ «Ай Комьюнікейшнз»?;

- Чи підтверджується документально (первинними документами бухгалтерського/податкового обліку) вартість наданої ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» за додатком №4 до договору №12/01/02/564-ІН від 10.05.18 р. послуги з організації та проведення корпоративного заходу «Конкурс «Кращий за професією» у розмірі 59 346,20 грн.? Чи відповідає калькуляція витрат ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» за додатком №4 до договору №12/01/02/564-ІН від 10.05.18 р. первинним бухгалтерським документам ТОВ «Ай Комьюнікейшнз»?.

Витрати, пов`язані з проведенням експертизи, покладено на ПАТ «Укрнафта».

З метою надання експерту/експертам необхідних матеріалів для проведення дослідження - витребувано у Товариства з обмеженою відповідальністю «Ай Комьюнікейшнз» (04073, м. Київ, вул. Куренівська, 2-Б; Код за ) оригінали або належним чином засвідчені копії первинних бухгалтерських документів, що підтверджують виконання ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» своїх обов`язків за договором №12/01/02/564-ІН від 10.05.18 p., які надати суду у строк до 11.11.2019, а саме:

- За додатковою угодою №1 до договору №12/01/02/564-ІН від 10.05.18 p.: докази, що підтверджують витрати ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» на забезпечення харчування та обслуговування заходу (фуршет на 100 осіб); докази, що підтверджують витрати ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» на оренду конструктиву (400X240); докази, що підтверджують витрати ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» на виробництво друкованої продукції (120 наліпок, 350 сертифікатів); докази, що підтверджують витрати ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» на супроводження заходу; докази, що підтверджують витрати ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» на проведення репортажної фотозйомки заходу та надання фото звіту.

- За додатковою угодою №2 до договору № 12/01 /02/564-ІН від 10.05.18 р.: докази, що підтверджують витрати ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» на забезпечення харчування та обслуговування заходу (фуршет, кава-брейки на 130 осіб); докази, що підтверджують витрати ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» на технічне забезпечення заходу; докази, що підтверджують витрати ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» на забезпечення декорування місця проведення заходу; докази, що підтверджують витрати ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» на проведення репортажної фотозйомки заходу та надання фотозвіту; докази, що підтверджують витрати ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» на виробництво друкованої продукції (130 блокнотів, 130 кулькових ручок, 130 тасьм для бейджів, 130 бейджів); докази, що підтверджують витрати ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» на забезпечення синхронного перекладу та оренди відповідного обладнання; докази, що підтверджують витрати ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» на забезпечення трансферу гостей.

- За додатковою угодою №3 до договору №12/01/02/564-ІН від 10.05.18 р.: докази, що підтверджують витрати ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» на підготовку території для проведення заходу та оформлення її тематичними матеріалами; докази, що підтверджують витрати ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» на забезпечення декорування території; докази, що підтверджують витрати ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» на залучення спеціалізованого персоналу (менеджера, координатора, дизайнера, DTP спеціаліста, копірайтера, фотографа, технічного персоналу); докази, що підтверджують витрати ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» на забезпечення наявності звукового та сценічного обладнання; докази, що підтверджують витрати ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» з інформатизації в рамках заходу; докази, що підтверджують витрати ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» на послуги з фотозйомки та оформлення фотозони; докази, що підтверджують витрати ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» на забезпечення реквізиту для нагородження; докази, що підтверджують витрати ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» на проведення активностей;

- За додатковою угодою №4 до договору №12/01/02/564-ІН від 10.05.18 р.: докази, що підтверджують витрати ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» на виробництво рекламної продукції для заходу (30 планшетів, 50 кулькових ручок, 50 запрошень, 65 бейджів, 5 табличок з професіями, 6 табличок з назвами НГВУ, 1 банер, 2 банера павук, 15 сертифікатів, 30 дипломів); докази, що підтверджують витрати ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» на роботу дизайнера; докази, що підтверджують витрати ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» на доставку матеріалів.

Зобов`язано експерта після проведення експертизи копії висновків направити на адресу позивача та відповідача. Матеріали справи №910/10527/19 надіслано Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України. Попереджено експерта про кримінальну відповідальність згідно ст. 384,385 КК України. Копію ухвали суду надіслано сторонам та Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України.

Ухвала суду першої інстанції про призначення експертизи мотивована необхідністю встановлення можливості завдання збитків позивачу шляхом завищення вартості та обсягу надання послуг відповідачем та необхідністю спеціальних знань для з`ясування питань, які виникли в ході судового розгляду даної справи. У зв`язку з проведенням експертизи суд дійшов висновку про необхідність витребування у відповідача оригіналів або належним чином засвідчених копій первинних бухгалтерських документів, що підтверджують виконання відповідачем договірних зобов`язань.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись з постановленою ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю "Ай Комьюнікейшнз" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду міста Києва від 22.10.2019 у справі № 910/10527/19 про призначення судової економічної експертизи та витребування доказів у повному обсязі, справу повернути до суду першої інстанції для подальшого розгляду.

Апеляційна скарга мотивована тим, що посилання суду першої інстанції в оскаржуваній ухвалі на результати внутрішньої перевірки позивача, як на підставу проведення експертизи щодо спричинення збитків є необґрунтованим, оскільки виявлені недоліки, про які зазначає позивач, не впливають на умови укладеного між сторонами договору та не можуть ніяким чином їх змінювати, а є лише підставою для юридичної відповідальності посадових осіб, при наявності проступку чи правопорушення у встановленому законом порядку.

Скаржник вважає, що чинне законодавство України не покладає на виконавця обов`язку після прийняття робіт (послуг) без зауважень та заперечень, у разі виявлення в процесі перевірки контролюючим органом завищення вартості робіт, повернути суму завищення.

Також скаржник зазначив, що в клопотанні про призначення експертизи позивачем не наведено яким чином висновок експерта буде мати причинний зв`язок з предметом позову (співставлення категорій «завищена вартість» та «наявність збитків» що не є тотожними), враховуючи те, що надані відповідачем послуги не були прихованими і прийняті позивачем без будь-яких зауважень та оплачені останнім.

Крім того, суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі про призначення експертизи неправомірно вирішив питання про витребування доказів, оскільки 26.09.2019 судом було відмовлено позивачу у задоволенні клопотання про витребування тих же доказів та з тих самих підстав. При цьому, суд в ухвалі не навів мотивів чому клопотання про витребування доказів підлягає задоволенню, якщо на стадії підготовчого провадження тотожне клопотання представника позивача було відхилено.

Також суд першої інстанції не врахував, що ГПК не передбачено процедуру повернення розгляду справи на стадію підготовчого провадження після закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті, тому за твердженням скаржника, суд не мав процесуального права постановити ухвалу про призначення експертизи та витребування доказів на цій стадії процесу.

Посилаючись на правову позицію Верховного Суду, яка викладена у постанові від 01.08.2019 у справі №912/2635/17 скаржник вважає оскаржувану ухвалу такою, що постановлена з порушенням вимог процесуального закону.

Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу заперечив проти доводів відповідача, зазначаючи про доцільність проведення експертного дослідження у даній справі для з`ясування правильності розміру вимог позивача. Позивач зазначив, що доводи апеляційної скарги зводяться виключно до незгоди із процесуальним судовим рішенням у даній справі, водночас, відповідач жодним чином не доводить невідповідність оскаржуваної ним ухвали вимогам ст.ст. 99, 100, 102 ГПК України, якими суд керувався при постановленні ухвали про призначення судової експертизи. Намагання відповідача у будь-який процесуальний спосіб уникнути надання доказів, зокрема, тих, що потребуються експерту для проведення дослідження та мають значення для справи вкотре підтверджує позицію позивача про те, що відповідач виконував свої договірні зобов`язання не доброчесно та оманливо, в порушення загальногосподарського інтересу позивача та звичаїв ділового обороту. Призначення у справі судової експертизи не є вирішенням справи по суті, про що намагається довести відповідач у своїй апеляційній скарзі, а є лише процесуальним способом для суду з`ясувати фактичні обставини, що мають значення для справи.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги та явка представників сторін.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.11.2019 справу № 910/10527/19 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Ходаківська І.П., судді: Владимиренко С.В., Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Ай Комьюнікейшнз" на ухвалу господарського суду міста Києва від 22.10.2019 у справі № 910/10527/19, призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 11.12.2019.

В судовому засіданні 11.12.2019 представник відповідача підтримав апеляційну скаргу, просив суд її задовольнити та скасувати ухвалу господарського суду міста Києва від 22.10.2019 у справі № 910/10527/19 про призначення судової економічної експертизи та витребування доказів у повному обсязі, справу повернути до суду першої інстанції для подальшого розгляду.

В судовому засіданні 11.12.2019 була оголошена перерва до 18.12.2019, про що представники сторін були повідомлені під розписку, яку залучено до матеріалів справи.

В судовому засіданні 18.12.2019 представник відповідача не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив. Заяв або клопотань від відповідача на адресу суду не надходило.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України (далі за текстом - ГПК України) доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення господарської справи. Ці дані встановлюються, зокрема такими засобами як висновками експертів.

Разом з цим, за змістом ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. При цьому, відповідно до вимог ч. 5 ст. 13 ГПК України суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Положеннями ст. 99 ГПК України передбачено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Чинне законодавство не надає суду права відмовити у призначенні судової експертизи, про яку клопочуться учасники судового процесу, за тим мотивом, що у складі суду є особи, які мають достатні для з`ясування відповідних питань спеціальні знання (п. 6 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" № 4 від 23.03.2012).

Згідно з вимогами ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. Якщо суд доручає проведення експертизи кільком експертам чи експертним установам, суд в ухвалі призначає провідного експерта або експертну установу. Ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Об`єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі). У разі необхідності суд може заслухати експерта щодо формулювання питання, яке потребує з`ясування, та за його клопотанням дати відповідні роз`яснення щодо поставлених питань. Суд повідомляє учасників справи про вчинення зазначених дій, проте їх неявка не перешкоджає вчиненню цих дій. В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. У разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення призначений судом експерт невідкладно подає суду клопотання щодо його уточнення або повідомляє суд про неможливість проведення ним експертизи за поставленими питаннями.

Частиною 2 ст. 102 ГПК України передбачено, що матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи.

Відповідно до п.3.3. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень", затверджених наказ Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року N 53/5 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 3 листопада 1998 року за N 705/3145 разом з документом про призначення експертизи (залучення експерта) експерту слід надати документи бухгалтерського та податкового обліку, які містять вихідні дані для вирішення поставлених питань. Такими документами можуть бути прибуткові та видаткові накладні, податкові накладні, ордери, звіти матеріально відповідальних осіб, картки складського обліку, касові книжки, матеріали інвентаризації, акти ревізій, табелі, наряди, акти приймання виконаних робіт, трудові договори, розрахункові платіжні відомості, виписки банку, платіжні доручення і вимоги, договори про матеріальну відповідальність, накопичувальні (оборотні) відомості, журнали-ордери, меморіальні ордери за балансовими рахунками, головні книги, реєстри податкових накладних, податкові декларації, баланси та інші первинні і зведені документи бухгалтерського та податкового обліку і звітності.

Статтею 1 Закону України «Про судову експертизу» передбачено, що судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, досудового та судового слідства. Судово-експертна діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, об`єктивності і повноти дослідження (ст. 3 Закону України «Про судову експертизу»).

Із аналізу наведених норм вбачається, що експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування або наявні у справі докази є суперечливими.

Предметом розгляду даної справи є матеріально-правова вимога позивача про стягнення збитків, завданих йому внаслідок завищення відповідачем обсягів послуг за Договором, у зв`язку з тим, що вартість фактично наданих послуг є значно меншою, ніж зазначає відповідач.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 10.05.2018 між Публічним акціонерним товариством "Укрнафта" (замовником) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ай Комьюнікейшнз" (виконавецем) укладено Договір про надання послуг №12/01/02/564-ІН від 10.05.2018 з додатками, відповідно до умов якого виконавець зобов`язався надати послуги з організації та проведення корпоративних заходів з підтримки внутрішньо-корпоративних програм. Позивач зазначає, що згідно Договору ним було сплачено відповідачу грошові кошти в розмірі 985 020,12 грн. В подальшому позивачем в зв`язку із проведенням ПАТ "Укрнафта" внутрішньої перевірки достовірності витрат ТОВ "Ай Комьюнікейшнз" під час надання послуг і виконання робіт за Договором витребувало у виконавця первинні бухгалтерські документи на підтвердження ходу, якості, вартості та обсягу наданих ТОВ "Ай Комьюнікейшнз" послуг відповідно до Додатків за Договором, які останнім надані не були. Позивач зазначає, що відповідачем неналежним чином надавалися послуги за Договором, було здійснено завищення вартості наданих послуг, завищено вартість виготовленої рекламної продукції, що свідчить про завдання позивачу збитків. Позивач зазначає, що до моменту проведення судової експертизи з встановлення реальної ринкової вартості послуг виконавця сплачені позивачем грошові кошти в розмірі 985 020,12 грн. є збитками, що підлягають відшкодуванню позивачу внаслідок неналежного виконання умов Договору.

Таким чином, беручи до уваги предмет розгляду даної справи, необхідність встановлення можливості завдання збитків позивачу шляхом завищення вартості та обсягу надання послуг відповідачем, виникає потреба у застосуванні спеціальних знань щодо визначення фактичних обсягів та вартості наданих послуг відповідачем та документального підтвердження відповідності вартості наданих ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» за додатками №1, 2, 3, 4 до договору №12/01/02/564-ІН від 10.05.18 р. послуг з організації та проведення корпоративного заходу «Конференція відділу маркетингу» у розмірі 985 020,12 грн, відповідності калькуляції витрат ТОВ «Ай Комьюнікейшнз» за додатками №1, 2, 3, 4 до договору №12/01/02/564-ІН від 10.05.18 р. первинним бухгалтерським документам ТОВ «Ай Комьюнікейшнз», в зв`язку з чим, суд першої інстанції дійшов висновку на підставі ст.100 ГПК України призначити у справі судову економічну експертизу, проведення якої доручити Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України. У зв`язку з проведенням експертизи суд дійшов висновку про необхідність витребування у відповідача оригіналів або належним чином засвідчених копій первинних бухгалтерських документів, що підтверджують виконання відповідачем договірних зобов`язань.

Заперечення відповідача щодо призначення експертизи у справі суд першої інстанції визнав необґрунтованими, з огляду на те, що необхідність призначення судової експертизи для визначення завищення вартості послуг у даній справі безпосередньо стосується предмету розгляду даної справи про стягнення збитків, оскільки позовні вимоги мотивовані тим, що завдання збитків виникло внаслідок завищення вартості послуг. Факт прийняття відповідачем послуг не може бути безумовною підставою для відсутності можливості завдання позивачу збитків.

Оскільки судом першої інстанції правильно визначено предмет позову, його підстави та, відповідно, предмет доказування у даній справі, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано, із посиланням на норми ст.ст. 99, 100 ГПК України, призначено у справі судову експертизу.

Щодо доводів, наведених у апеляційній скарзі, слід зазначити наступне.

Враховуючи положення ч.1 ст.9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №№2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Дульський проти України» (заява № 61679/00) зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури; суд також вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Рішеннями Європейського суду з прав людини у справах «Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands» від 27.10.1993 (п. 33), та «Ankerl v. Switzerland» від 23.10.1996р. (п. 38) встановлено, що принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони. Рівність засобів включає: розумну можливість представляти справу в умовах, що не ставлять одну сторону в суттєво менш сприятливе ніж іншу сторону; фактичну змагальність; процесуальну рівність; дослідження доказів, законність методів одержання доказів; мотивування рішень.

Крім того, принцип змагальності тісно пов`язаний з принципом рівності, тоді як рівноправність сторін - один із необхідних елементів принципу змагальності, «без якого змагальність як принцип не існує». Рівноправність сторін є суттю змагальності, бо тільки через рівні можливості сторін можлива реалізація принципу змагальності.

Рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Господарським судам слід виходити з того, що рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом. При цьому необхідно мати на увазі, що згідно зі ст. 86 ГПК наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Враховуючи те, що експертиза призначається у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування, рішення суду має прийматися у повній відповідності з нормами процесуального та матеріального права, з повним та об`єктивним дослідженням обставин та доказів, призначення експертизи у даній справі не спрямоване на затягування розгляду, а навпаки для встановлення доказів, які мають значення для вирішення даного судового спору.

Щодо посилання апелянта на відсутність процесуального механізму повернення на стадію підготовчого засідання після його закриття слід зазначити, що дійсно ГПК не передбачає механізму повернення до підготовчого провадження, однак таке повернення зумовлене необхідністю встановити фактичні обставини справи, що мають значення для її вирішення та не підтверджуються належними доказами. Тому з метою справедливого та неупередженого вирішення справи суд і постановив відповідну протокольну ухвалу.

Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

У зв`язку з наведеним, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, спростовуються встановленими обставинами та застосованими нормами матеріального та процесуального права, підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Статтею 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За наведених вище обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду приходить до висновку, що доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції, наведених в оскаржуваній ухвалі, а тому відсутні підстави для її скасування або зміни.

Судові витрати.

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у відповідності до ст. 129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 2, п. 11 ч. 1 ст. 255, ст. 269, 270, 271, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ай комьюнікейншз» залишити без задоволення.

2. Ухвалу господарського суду міста Києва від 22.10.2019 у справі №910/10527/19 про призначення судової економічної експертизи залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/10527/19 повернути до господарського суду міста Києва.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Повний текст судового рішення складено та підписано - 19.12.2019.

Головуючий суддя І.П. Ходаківська

Судді С.В. Владимиренко

В.А. Корсак