ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/1287/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання Представники сторін: Від ТОВ «БК Дорлідер» Богатиря К.В. Бєляновського В.В., Мишкіної М.А. Арустамян К.А. адвокат Ткаченко І.Т., довіреність № 49/19, дата видачі: 15.09.19; посвідчення № 003768 від 17.04.19;
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Дорлідер»
на рішення господарського суду Одеської області
від05.09.2019 (суддя суду першої інстанції: Погребна К.Ф.; час і місце оголошення рішення: 05.09.2019 о 12:10, м. Одеса, пр. Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області, зал судового засідання № 2)
у справі за позовом № 916/1287/19 Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради
до відповідача про Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Дорлідер» зобов`язання вчинити певні дії
ВСТАНОВИВ:

Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Дорлідер» про зобов`язання відповідача безоплатно усунути недоліки, що були встановлені Актом комісійного обстеження від 24.04.2019.

Позовні вимоги обґрунтовано неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договором підряду № 1414 від 16.09.2016р. щодо якості виконаних робіт.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 05.09.2019 позов Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради (54030, м. Миколаїв, вул. Адмірала Макарова, 7, ) до Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Дорлідер» (65025, Одеська область, Комінтернівський район, 21 км Старокиївського шляху, буд. 30 «А», ) - задоволено повністю; зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю «БК Дорлідер» (65025, Одеська область, Комінтернівський район, 21 км Старокиївського шляху, буд. 30 «А», ) безоплатно усунути недоліки, що були виявлені Актом комісійного обстеження від 24.04.2019р., при виконанні робіт капітального ремонту дороги по пр. Богоявленський від пров. Кобера до вул. Виноградна в м. Миколаєві, що становить предмет договору № 1414 від 16.09.2016р.; стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Дорлідер» (65025, Одеська область, Комінтернівський район, 21 км Старокиївського шляху, буд. 30 «А», ) на користь Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради (54030, м. Миколаїв, вул. Адмірала Макарова, 7, ) судовий збір в розмірі 1 921 (одну тисячу дев`ятсот двадцять одна)грн. 00коп.

Вказане рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відповідно до Акту комісійного обстеження дороги від 24.04.2019 комісія у складі: представників Департаменту ЖКГ ММР Гордієнко Т.В., Бевзи М.Ю., Зайцевої Л.Л., Шевченко Л. В. та представника балансоутримувача КП «ЕЛУ Автодоріг» Лаврентьева П.П. обстежили дорожнє покриття дороги, яка була відремонтована згідно договору підряду № 1414 від 16.09.2016 з ТОВ «Будівельна компанія «ДОРЛІДЕР». Під час обстеження було встановлено, що дорожнє покриття по пр. Богоявленському від пров. Кобера до вул. Виноградової має значне ушкодження, а саме: - асфальтове покриття видавлено з дорожнього профілю дороги нахлист завширшки до 150-170 мм. площею до 17 м2; - викришування щебню площею до 30 м2; - місцями з`явилася «сітка» приблизно до 120 м2. Комісія дійшла до висновку, що необхідно направити акт обстеження від 24.04.2019 для подальшого усунення недоліків підрядній організації ТОВ «Будівельна компанія «ДОРЛІДЕР».

Суд першої інстанції зазначив, що підпунктом 6.3.3 пункту 6.3 та підпунктом 6 пункту 7.3 Договору визначено гарантійний строк щодо якості виконаних робіт тривалістю три роки з моменту підписання Акту виконаних робіт.

Отже, враховуючи вищенаведене, приймаючи до уваги наявність передбаченого умовами договору гарантійного строку щодо якості виконаних робіт, та виявлення у зазначений строк недоліків щодо якості виконаних по договору №1414 від 16.09.2019р. робіт, зафіксованих Актом від 24.04.2019р., суд дійшов висновку, що позовні вимоги Департамента житлово-комунального господарства Миколаївської міської про зобов`язання відповідача безоплатно усунути недоліки, що були встановлені Актом комісійного обстеження від 24.04.2019р. при виконанні робіт капітального ремонту дороги по пр. Богоявленський від пров. Кобера до вул. Виноградна в м. Миколаєві, що становить предмет договору №1414 від 16.09.2016р., є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

09.10.2019 року до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Дорлідер» на рішення Господарського суду Одеської області від 05.09.2019, в якій апелянт просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 05.09.2019 у справі № 916/1287/19; відмовити Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради у задоволенні позовних вимог.

Як на підставу викладених у скарзі вимог, апелянт посилається на порушення норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права.

Апелянт зазначає, що Акт приймання-передачі виконаних робіт між сторонами було підписано у листопаді 2016 року без будь-яких претензій до якості виконаних робіт та жодних недоліків у виконаних відповідачем роботах. Таким чином, на думку апелянта, у Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради на даний час відсутнє право посилатися на недоліки у виконаних Відповідачем роботах ще у 2016 році.

Апелянт звертає увагу, що положеннями укладеного між сторонами договору передбачена можливість Замовника вимагати від Підрядника безоплатного виправлення недоліків лише в тому випадку, якщо недоліки виникли внаслідок допущених Підрядником порушень. Однак позивач не надав жодних доказів на підтвердження того, що виявлені ним недоліки є наслідком порушень, які допустив Відповідач під час виконання робіт.

Як зазначає апелянт, дефекти на відремонтованій ділянці роботи можуть бути наслідком природного зносу об`єкта або неправильної його експлуатації. Позивач безпідставно та бездоказово заявляє, що виявлені ним недоліки пов`язані з допущеними Підрядником порушеннями, не зважаючи на те, що жодних недоліків під час прийняття Позивачем виконаних робіт ним виявлено не було.

Окрім іншого, апелянт вважає, що наданий Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради Акт комісійного розгляду звернення також не може слугувати підтвердженням будь-яких недоліків в роботі Відповідача, оскільки підписаний лише представниками Позивача в односторонньому порядку.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив всі обставини справи, а саме той факт що лист № 1065/08.01.01-10/07/028/19 від 15.04.2019 року, яким запропоновано відповідачу направити свого представника для участі в комісійному обстежені - 24.04.2019 о 10:00, було отримано відповідачем лише 24.04.2019 об 11:02, з чого витікає неможливість присутності відповідача в комісії.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.10.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Дорлідер» на рішення господарського суду Одеської області від 05.09.2019року у справі № 916/1287/19; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 30.10.2019; роз`яснено учасникам справи про їх право до 30.10.2019 подати до суду заяви чи клопотання стосовно призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо, а також надати заперечення на заяви та клопотання інших осіб із доказами направлення копій таких заяв або заперечень іншим учасникам справи.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.11.2019 призначено справу № 916/1287/19 до розгляду на 12 грудня 2019 року о 15:00 год.

У судове засідання 12.12.2019 з`явився представник Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Дорлідер», представник Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради в судове засідання 12.12.2019 не з`явився, хоча про дату, час та місце проведення судового засідання був повідомлений належним чином, про що свідчать штамп канцелярії Південно-західного апеляційного господарського суду на зворотній стороні ухвали від 13.11.2019, а також Рекомендоване повідомлення про отримання позивачем 20.11.2019 ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.11.2019.

Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 12.12.2019, не визнавалась апеляційним господарським судом обов`язковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути апеляційну скаргу по суті, до суду не повідомлялося.

Таким чином, на думку колегії суддів, в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги по суті, не дивлячись на відсутність представника сторони, повідомленої про судове засідання належним чином. Відсутність зазначеного представника сторони у даному випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин:

Як вбачається з матеріалів справи, 16.09.2016 між Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ДОРЛІДЕР» (Підрядник) було укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти № 1414 (далі по тексту - Договір).

Згідно Розділу І Договору, предметом договору є капітальний ремонт дороги по пр. Богоявленський від пров. Кобера до вул. Виноградна в м. Миколаєві (45453000-7- капітальний ремонт і реставрація).

Пунктом 1.1. Договору встановлено, що Підрядник зобов`язується у 2016р. виконати Замовникові роботи з капітального ремонту дороги по пр. Богоявленський від пров. Кобера до вул. Виноградна в м. Миколаєві (45453000-7- капітальний ремонт і реставрація), зазначені в цьому договорі, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги.

В пункті 1.2. Договору зазначено найменування робіт: капітальний ремонт дороги по пр. Богоявленський від пров. Кобера до вул. Виноградна в м. Миколаєві (45453000-7- капітальний ремонт і реставрація). Кількість робіт: 6180 м2 та відповідно до технічного завдання тендерної документації і вимог чинного законодавства.

Відповідно до пункту 2.1. Договору, Підрядник повинен виконати Замовнику роботи з капітального ремонту дороги по пр. Богоявленський від пров. Кобера до вул. Виноградна в м. Миколаєві, передбачених цим Договором, якість яких відповідає вимогам технічних правил Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затверджених наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 23.09.2003 № 154.

Згідно п. 3.1. та п. 3.2. Договору, ціна цього Договору згідно пропозиції переможця процедури закупівлі становить 2 862 748,80грн., у т.ч. ПДВ 477 124,80грн. Ціна цього Договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін та у відповідності із бюджетним фінансуванням.

Додатковою угодою № 1 від 23.12.2016 до Договору про закупівлю послуг за державні кошти від 16.09.2016 № 1414, сторони, керуючись п. 1 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», зменшили ціну Договору на 16 471,20 грн. у т.ч. ПДВ. Фактична ціна Договору від 16.09.2016 № 1414 на момент укладення даної додаткової угоди № 1 від 23.12.2016 складає 2 846 277,60грн. у т.ч. ПДВ 474 379,60 грн.

Пунктом 5.1. Договору передбачено, що строк (термін) виконання робіт: з 12.09.2016 року по 30.11.2016 року.

Місце виконання робіт: пр. Богоявленський від пров. Кобера до вул. Виноградна в м. Миколаєві (п. 5.2. Договору).

Відповідно до п.п. 6.1.1. п. 6.1. Договору, Замовник зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати за виконані роботи, за умови належного фінансування.

Згідно п.п. 6.3.1. п. 6.1. Договору, Підрядник зобов`язаний забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим Договором.

Як передбачено п.п. 6.3.3. п. 6.1. Договору, Підрядник гарантує якість робіт протягом 3 років з моменту підписання сторонами акту виконаних робіт.

Відповідно до п. 7.3. Договору, види порушень та санкції за них, установлені Договором:

- «Підрядник» гарантує якість виконаних робіт протягом 3 років з моменту підписання сторонами акту виконаних робіт.

Договір підписаний обома сторонами та підписи скріплені печатками підприємств.

Як зазначає позивач в позовній заяві, впродовж жовтня-листопада 2016 року ТОВ «Будівельна компанія «ДОРЛІДЕР» виконано роботи з капітального ремонту дороги по пр. Богоявленський від пров. Кобера до вул. Виноградна в м. Миколаєві на суму 2 846 277,60 грн., які Департаментом оплачені в повному обсязі.

Співробітниками управління з контролю за ремонтом, реконструкцією, будівництвом, газифікацією комунальних об`єктів та житла при Департаменті під час огляду об`єктів, в тому числі й по адресі пр. Богоявленський від пров. Кобера до вул. Виноградна, були виявлені дефекти дорожнього покриття.

Листом від 15.04.2019 № 1065/08.01.01-10/07/028/19 до ТОВ «Будівельна компанія «ДОРЛІДЕР» було запропоновано направити свого представника для участі в комісійному обстежені, яке було призначено на 24.04.2019 о 10:00.

Як стверджує відповідач означений лист ним було отримано лише 24.04.2019 об 11:02, у зв`язку з чим відповідач був позбавлений можливості участі в комісійному обстеженні.

Дані твердження колегія суддів апеляційного господарського суду до уваги не приймає виходячи з наступного.

Згідно Наказу Міністерства інфраструктури України від 28.11.2013 № 958 Нормативні строки пересилання поштових відправлень 1. Нормативні строки пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв`язку (без урахування вихідних днів об`єктів поштового зв`язку): 4) між іншими населеними пунктами різних областей України - Д+5, пріоритетної - Д+4, де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в об`єкті поштового зв`язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання; 1, 2, 3, 4, 5 - кількість днів, протягом яких пересилається поштове відправлення. 2. При пересиланні рекомендованої письмової кореспонденції зазначені в пункті 1 цього розділу нормативні строки пересилання збільшуються на один день.

Відповідно до роздруківки з сайту Укрпошти позивачем лист від 15.04.2019 № 1065/08.01.01-10/07/028/19 було направлено відповідачу 15.04.2019, тобто за дев`ять днів до дати проведення комісійного обстеження. З цієї ж роздруківки також вбачається, що лист відповідачем отриманий 24.04.2019 об 11:02.

Виходячи із положень Наказу № 958, від дня відправлення листа № 1065/08.01.01-10/07/028/19 слід відрахувати 5+1 днів на поштове пересилання, тому днем отримання поштової кореспонденції є 22.04.2019 (з урахуванням вихідних днів).

Підстави через які відповідач несвоєчасно отримав листа від 15.04.2019 № 1065/08.01.01-10/07/028/19 не залежали від позивача, та позивач своєчасно, з урахуванням поштового перебігу направив відповідачу листа с запрошенням для участі в комісійному обстеженні.

Таким чином, представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ДОРЛІДЕР» на комісійне обстеження не прибув, тому обстеження було проведено без його участі, та за результатами обстеження складено Акт комісійного обстеження дороги від 24.04.2019.

Крім того, слід звернути увагу, що Акт комісійного обстеження дороги від 24.04.2019 було підписано окрім представників позивача, представником балансоутримувача доріг - КП ЕЛУ Автодоріг, що підтверджує достовірність відомостей, викладених в Акті.

Відповідно до Акту комісійного обстеження дороги від 24.04.2019 комісія у складі: представників Департаменту ЖКГ ММР Гордієнко Т.В., Бевзи М.Ю., Зайцевої Л.Л., Шевченко Л. В. та представника балансоутримувача КП «ЕЛУ Автодоріг» Лаврентьева П.П. обстежили дорожнє покриття дороги, яка була відремонтована згідно договору підряду № 1414 від 16.09.2016 з ТОВ «Будівельна компанія «ДОРЛІДЕР». Під час обстеження було встановлено, що дорожнє покриття по пр. Богоявленському від пров. Кобера до вул. Виноградової має значне ушкодження, а саме: - асфальтове покриття видавлено з дорожнього профілю дороги нахлист завширшки до 150-170 мм. площею до 17 м2; - викришування щебню площею до 30 м2; - місцями з`явилася «сітка» приблизно до 120 м2.

За посиланнями позивача, після виявлення дефектів, комісія дійшла до висновку, що необхідно направити акт обстеження від 24.04.2019 для подальшого усунення недоліків підрядній організації ТОВ «Будівельна компанія «ДОРЛІДЕР», проте відповідні недоліки підрядною організацією усунені не були, що і стало підставою для звернення Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради до господарського суду з відповідним позовом.

Норми права, які підлягають застосуванню до правовідносин сторін у справі:

Частинами 1, 2 статті 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно статті 509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно до ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Як визначено ст. 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних вимогах звичайно ставляться.

Згідно ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

У відповідності до ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з положеннями ст. 627 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагенту та визначенні умов договору з урахуванням вимог чинного законодавства.

Виходячи з вищевказаних норм Цивільного кодексу України, суб`єкт господарювання має можливість укладати договори, визначати зміст або утримуватися від їх укладання на свій розсуд.

Згідно зі ст. 628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Статтями 525, 526 Цивільного кодексу України та ст. 193 Господарського кодексу України визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами (ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України).

Статтею 857 Цивільного кодексу України визначено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Як вбачається з матеріалів справи, в період з жовтня-листопада 2016 року ТОВ «Будівельна компанія «ДОРЛІДЕР» виконано роботи з капітального ремонту дороги по пр. Богоявленський від пров. Кобера до вул. Виноградна в м. Миколаєві на суму 2 846 277,60 грн., які Департаментом були прийняті, що підтверджується актом прийнятих робіт, та оплачені що підтверджується платіжними дорученнями.

Що стосується посилання апелянта на здійснений належним чином капітальний ремонт дороги, колегія суддів апеляційного господарського суду зауважує, що дійсно під час підписання акту прийнятих робіт, позивач не оспорював та на даний час не оспорює факт здійснення підрядних робіт, які були прийняті без будь-яких зауважень, заперечень або нарікань. Даний факт жодним чином не оспорюється позивачем, та не спростовується висновками суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні. Однак в Договорі сторони передбачили гарантійний строк щодо якості виконаних робіт в три роки. Отже відповідач підписуючи зазначений договір, гарантував якість виконаних ним робіт протягом трьох років з моменту підписання сторонами акту виконаних робіт. Оскільки гарантійний строк ще не сплив, Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, відповідно до умов Договору, має право вимагати від підрядника безоплатно усунути виявлені недоліки або усунути їх самостійно за рахунок підрядника.

Відповідно до ч. 1 ст. 858 Цивільного кодексу України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, вимагати від підрядника, зокрема, безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк.

Як вже було зазначено вище, Актом комісійного обстеження дороги від 24.04.2019 комісія у складі: представників Департаменту ЖКГ ММР Гордієнко Т.В ., Бевзи М. Ю., Зайцевої Л.Л., Шевченко Л.В. та представника балансоутримувача КП «ЕЛУ Автодоріг» Лаврентьева П.П. обстежили дорожнє покриття дороги, яка була відремонтована згідно договору підряду № 1414 від 16.09.2016 з ТОВ «Будівельна компанія «ДОРЛІДЕР». Під час обстеження було встановлено, що дорожнє покриття по пр. Богоявленському від пров. Кобера до вул. Виноградової має значне ушкодження, а саме: - асфальтове покриття видавлено з дорожнього профілю дороги на нахлист завширшки до 150-170 мм. площею до 17 м2; - викришування щебню площею до 30 м2; - місцями з`явилася «сітка» приблизно до 120 м2. Комісія дійшла до висновку, що необхідно направити акт обстеження від 24.04.2019 для подальшого усунення недоліків підрядній організації ТОВ «Будівельна компанія «ДОРЛІДЕР».

Згідно з ч.1 ст. 859 ЦК України, якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку.

Колегією суддів апеляційного господарського суду встановлено, що відповідно до п.п. 6.3.3. п. 6.1. та п. 7.3. Договору, Підрядник гарантує якість робіт протягом 3 років з моменту підписання сторонами акту виконаних робіт.

Враховуючи вищевикладене, приймаючи до уваги наявність передбаченого умовами договору гарантійного строку щодо якості виконаних робіт, та виявлення у зазначений строк недоліків щодо якості виконаних по договору №1414 від 16.09.2019 робіт, зафіксованих Актом від 24.04.2019р., колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що позовні вимоги Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської про зобов`язання відповідача безоплатно усунути недоліки, що були встановлені Актом комісійного обстеження від 24.04.2019 при виконанні робіт капітального ремонту дороги по пр. Богоявленський від пров. Кобера до вул. Виноградна в м. Миколаєві, що становить предмет договору №1414 від 16.09.2016р. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Висновки апеляційного господарського суду:

Згідно ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Стаття 74 того ж Кодексу встановлює обов`язок доказування і подання доказів для сторін справи у господарському судочинстві:

1. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

2. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

3. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Стаття 86 ГПК України встановлює правові норми для господарського суду щодо оцінки доказів:

1. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

2. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

На думку колегії суддів доводи апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Дорлідер» не спростовують висновків, викладених в рішенні Господарського суду Одеської області від 05.09.2019 у справі № 916/1287/19.

Будь-яких інших доводів, що могли б бути підставою для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення в порядку статей 277 - 279 ГПК України, апелянтом не наведено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Дорлідер» на рішення Господарського суду Одеської області від 05.09.2019 у справі № 916/1287/19 без задоволення, а оскаржуваного рішення - без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 269-270, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Дорлідер» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 05.09.2019 по справі № 916/1287/19 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 16.12.2019.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: В.В. Бєляновський

М.А. Мишкіна