РІШЕННЯ

06 грудня 2019 року м. ТернопільСправа № 921/408/19

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Стадник М.С.

за участі секретаря судового засідання Гримак Л.П.

розглянув матеріали справи

за позовом Служби автомобільних доріг у Тернопільській області, вул. О. Кульчицької, 8, м. Тернопіль, 46001

до відповідача Дочірнього підприємства "Тернопільський Облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України", вул. О. Кульчицької, 8, м. Тернопіль, 46001

про стягнення 42 708,00 грн. попередньої оплати згідно договору №56М від 25.05.2018р.

За участі представників:

позивача Боднар Святослав Петрович, довіреність №16-02/728 від 06.05.2019р.;

відповідача Дем`яновська Наталія Анатоліївна, довіреність №06-4/290 від 22.02.2019р.

В порядку ст. 8 Господарського процесуального кодексу України (надалі ГПК України) здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу "Акорд".

Служба автомобільних доріг у Тернопільській області звернулась з позовом до Дочірнього підприємства "Тернопільський Облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" про стягнення 42 708,00 грн. попередньої оплати згідно договору №56М від 25.05.2018р.

Ухвалою суду від 02.07.2019р. позовну заяву №08-04/1129 від 25.06.2019р. залишено без руху. Встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви десять днів з дня вручення копії ухвали про залишення позовної заяви без руху.

Ухвалою суду від 15.07.2018р. відкрито провадження у справі, постановлено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 21.08.2019р. та витребувано у сторін заяви по суті справи та заяви з процесуальних питань. Сторони повідомлені про дату та час судового засідання, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень.

Ухвалами суду від 21.08.2019р., за клопотанням позивача, та 30.08.2019р. відкладено підготовчі засідання на 30.08.2019р. та 12.09.2019р. відповідно, cторони повідомлені про дату та час наступних судових засідань, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень.

Ухвалою суду від 12.09.2019р. закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 24.09.2019р., сторони повідомлені про дату та час наступного судового засідання, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень.

У судовому засіданні 24.09.2019р. суд не розпочинав розгляд справи по суті, у зв`язку із неподанням позивачем витребуваної відповіді на відзив на позовну заяву, у якому відповідач обгрунтовує використання авансу у сумі 42 708,00 грн. актами виконаних робіт та довідками про вартість виконаних робіт, які отримані, але не підписані позивачем, а постановлено ухвалу про продовження строку підготовчого провадження, на підставі ч. 3 ст. 177 ГПК України, на 30 днів по 24.10.2019р., та оголошення перерви у підготовчому засіданні на 18.10.2019р., яку занесено у протокол судового засідання. Здійснено виклик повноважного представника відповідача ухвалою суду від 24.09.2019р. Представник позивача повідомлений під розписку про дату та час наступного судового засідання. Відповідач повідомлений про дату та час наступного судового засідання, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення.

У судовому засіданні 18.10.2019р. постановлено ухвалу про відмову у задоволенні клопотання відповідача про залучення до участі у справі третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації та про оголошення перерви у підготовчому засіданні на 24.10.2019р., для надання можливості позивачу надати письмові пояснення щодо клопотання про призначення судово-будівельної експертизи та для подання сторонами доказів щодо порядку передачі та отримання актів приймання-передачі виконаних робіт, яку занесено у протокол судового засідання. Представники сторін повідомлені під розписку про дату та час наступного судового засідання.

Ухвалою суду від 24.10.2019р. відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про призначення судово-будівельної експертизи, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 06.11.2019р. Сторони повідомлені про дату та час наступного судового засідання, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень.

Ухвалою суду від 06.11.2019р. відкладено розгляд справи по суті на 20.11.2019р. та зобов`язано забезпечити участь представників у судовому засіданні для надання пояснень щодо обставин, викладених у поясненнях відповідача №06-2/1453 від 05.11.2019р. Сторони повідомлені про дату та час наступного судового засідання, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень.

Позивач 20.11.2019р. подав клопотання про розгляд справи 20.11.2019р. без участі представника позивача.

Ухвалою суду від 20.11.2019р. відкладено розгляд справи по суті на 06.12.2019р., здійснено виклик повноважних представників сторін у судове засідання та зобов`язано позивача подати, на підставі ч. 4 ст. 74 ГПК України, письмові спростування обставин, викладених відповідачем у супровідному листі №06-2/105 від 18.01.2019р. щодо отримання ОСОБА_1 у липні 2018р. акту виконаних будівельних робіт та довідки про вартість будівельних робіт на підтвердження використаного авансу. Сторони повідомлені про дату та час наступного судового засідання, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень.

Представник позивача підтримав позовні вимоги та просить їх задовольнити. На обґрунтування заявлених вимог посилається на неналежне виконання відповідачем п. 10.7 Договору №56М від 25.05.2018р., зокрема, щодо використання сплаченого 18.06.2018р. позивачем авансу в розмірі 42 708,00 грн. не на виконання робіт, як визначено в договорі, а на закупівлю матеріалів, що підтверджується листом №06-2/2034 від 03.10.2018р., а також щодо неподання відповідачем протягом 30 днів з моменту перерахування коштів підтверджуючих документів про виконання робіт (акту виконаних будівельних робіт, довідки про вартість будівельних робіт, звіту про використання авансу), оскільки у матеріалах справи містяться докази (супровідний лист №06-2/105 від 18.01.2019р.) направлення актів та довідок лише у січні 2019р., а тому відповідачем не доведено факт надання вищезазначених документів на суму авансового платежу у строки визначені Договором., а саме до 18.07.2018р.

Позивач не подав письмових спростувань щодо отримання ОСОБА_2 Р. ОСОБА_3 . у липні 2018р. акту виконаних будівельних робіт та довідки про вартість будівельних робіт на підтвердження використаного авансу, однак його представник у судовому засіданні 06.12.2019р. повідомив, що усно надаватиме пояснення щодо даних обставин. Представник позивача звернув увагу суду на те, що у Служби відсутній спеціальний порядок направлення/отримання актів виконаних робіт, а позивач керувався Правилами організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджений наказом Міністерства юстиції України №1000/5 від 18.06.2015р., відповідно до якого доставка документів до установи здійснюється, як правило, з використанням засобів поштового зв`язку. Представник позивача повідомив, що не може підтвердити або спростувати факт отримання Службою у липні 2018р. акту виконаних будівельних робіт та довідки про вартість будівельних робіт на суму 42 708,00 грн., а також, що саме згідно вищезазначених Правил направлялися усі акти виконаних будівельних робіт з контрагентами.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечив проти позовних вимог, просить у позові відмовити, посилаючись на наступне: - ДП "Тернопільський облавтодор" отримав 18.06.2018р. від Замовника Служби автомобільних доріг у Тернопільській області, авансовий платіж у сумі 42 708,00 грн. та виконав роботи згідно Договору №56М від 25.05.2018р., що підтверджується актом приймання виконаних робіт №16-07-15 за липень 2018р. та довідкою про вартість будівельних робіт за липень 2018р. на суму 42 708,00 грн.; - вищезазначені оригінали підтверджуючих документів виконаних робіт здавалися 16.07.2018р. провідним інженером філії "Тернопільська ДЕД" Вороблем ОСОБА_4 нарочно без будь-яких супровідних листів відповідальному працівникові Замовника інженеру відділу якості та нових технологій Осадчуку ОСОБА_5 , при цьому, будь-яких зауважень чи заперечень не висловлювалось; - у зв`язку із безпідставним неприйняттям виконаних робіт, ДП "Тернопільський облавтодор" повторно 18.01.2019р. направив оригінали акту та довідки на суму 42 708,00 грн., які отримані позивачем 21.01.2019р., однак такі не підписані та не обґрунтовано причини їх непідписання. Просить суд звернути увагу, що протягом багаторічної співпраці із позивачем не було випадків, щоб останній зобов`язував надавати акти чи довідки разом із супровідним листом або з іншими документами, які б підтверджували факт передачі таких документів. Крім того, повідомив, що по вищезазначеному Договору повністю виконані підрядні роботи, що підтверджується актом приймання виконаних робіт №16-07-15-1 за липень 2018р. та довідкою про вартість будівельних робіт за липень 2018р. на суму 74 485,00 грн., які підписані представниками сторін, та оплачені, про що свідчить банківська виписка від 10.08.2018р. (всього по Договору №56М від 25.05.2018р. виконано та оплачено робіт на загальну суму 117 193,00 грн.). Вважає, що відповідачем роботи на суму отриманого авансу у розмірі 42 708,00 грн. виконані вчасно, надано відповідні підтверджуючі документи, які не підписані зі сторони позивача, а тому позовні вимоги є безпідставними.

Суд, розглянувши матеріали справи, заслухавши в процесі розгляду справи пояснення представників сторін, встановив:

- між Службою автомобільних доріг у Тернопільській області (далі Замовник) та Дочірнім підприємством "Тернопільський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні догори України" (далі Підрядник) 25.05.2018р. укладено Договір №56М (з врахуванням Додаткової угоди №1 від 18.06.2018р.) (далі Договір). Відповідно до умов Договору, сторони взяли на себе зобов`язання:

- Замовник доручає Підряднику і зобов`язується прийняти і оплатити надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги місцевого значення у Тернопільській області О200304 Бучач-Ніжин на ділянці ПК 8+40 ПК 9+00 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), згідно з вимогами діючих нормативно-правових актів, зокрема ДСТУ БД.1.1-1:2013, ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт", а Підрядник зобов`язується на свій власний ризик та своїми силами виконати роботи, доручені йому Замовником, з моменту підписання договору по 31.12.2108р. (п. п. 1.1, 2.1 Договору);

- Вартість Договору становить 142 360,00 грн. з ПДВ (п. 3.1 Договору);

- Замовник здійснює розрахунки за виконані роботи Підрядником на підставі "Актів приймання виконаних підрядних робіт" (форма №КБ-2в) та "Довідок про вартість виконаних підрядних робіт" (форма №КБ-3) (п. 10.2 Договору);

- Акти виконаних робіт готує Підрядник, підписує та надає їх Замовнику. Робота вважається виконаною, коли вона прийнята Замовником (п. 10.3 Договору);

- Підрядник разом із представником Замовника звіряє ати з фактично виконаними роботами. Питання щодо несвоєчасного підписання актів, а також необґрунтовані претензії щодо представлених обсягів виконаних робіт вирішується у встановленому законодавством порядку (п. 10.4 Договору);

- Замовник має право перерахувати Підряднику попередню оплату, розмір якої не може перевищувати 30% від суми договірної ціни. При використанні попередньої оплати Підрядник повинен надати Замовнику відповідні підтверджуючі (платіжні) документи щодо використання зазначеної суми виконаними роботами. Підрядник подає звіт про використання попередньої оплати протягом 30 днів з дня її надходження на розрахунковий рахунок Підрядника. У разі не подання звіту про використання попередньої оплати протягом 30 днів з моменту її перерахування Підряднику, останній зобов`язується повернути протягом трьох днів з моменту закінчення 30-ти денного терміну повну суму наданого авансу. Невикористану суму авансу Підрядник повинен повернути Замовнику на розрахунковий рахунок у Державному казначействі України (п. 10.7 Договору);

- Прийняття передача закінчених робіт здійснюється на основі акта прийому-передачі відповідно до діючих норм та правил (п. 11.4 Договору);

- Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2018р., але в будь-якому разі до повного виконання зобов`язань сторонами (п. 13.1 Договору).

На виконання п. 10.7 Договору, позивач перерахував 18.06.2018р. відповідачу авансовий платіж в сумі 42 708,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №433 від 18.06.2018р.

На підтвердження використаної суми авансу та виконання робіт згідно Договору №56М від 25.05.2018р., відповідачем надано акти приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт ф. КБ-3 загальною вартістю 117 193,00 грн., в тому числі на суму використаного авансу 42 708,00 грн., які повністю оплачені позивачем, а саме:

1/ акт №16-07-15 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018р. та довідка про вартість виконаних будівельних робіт за липень 2018р. на суму 42 708,00 грн., які підписані тільки ДП "Тернопільський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні догори України" (генпідрядник інженер ДП Лисий В.Є. та субпідрядник начальник філії Свистун Я.І.);

2/ акт №16-07-15-1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018р. та довідка про вартість виконаних будівельних робіт за липень 2018р. на суму 74 485,00 грн., підписані ДП "Тернопільський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні догори України" (генпідрядник інженер ДП Лисий В.Є. та субпідрядник начальник філії Свистун Я.І.) та САД у Тернопільській області (замовник інженер Осадчук Р.І.), та оплачені згідно банківської виписки від 10.08.2018р.

Позивач направив на адресу відповідача супровідним листом №08-2/1073 від 10.09.2018р. вимогу про надання у семиденний термін з моменту отримання останньої документального підтвердження використання попередньої оплати у розмірі 42 708,00 грн. або повернення її у повному обсязі.

У відповіді на вимогу №062/2034 від 03.10.2018р. ДП "Тернопільський облавтодор" повідомив Службу, що перераховані позивачем авансові платежі по 92 Договорах, зокрема по Договору №56М від 25.05.2018р., використанні за призначенням на виконання таких, та частина яких спрямована на закупівлю матеріалів для виконання робіт субпідрядниками (ТОВ "БМБУД" 450 000 грн. (платіжне доручення №1467 від 25.06.2018р. за асфальтобетону суміш), ДП "Артемсіль" 66 656,04 грн. та 450 000,00 грн. (платіжні доручення №1466 від 23.03.2018р. та №1456 від 22.06.2018р.), ТОВ "Бітекс" 450 000,00 грн. (платіжне доручення №1455 від 22.06.2018р. за бітум дорожній), ПМП "Юстас" 150 000,00 грн. (платіжне доручення №1457 від 22.06.2018р. за бітумну емульсію)).

ДП "Тернопільський облавтодор" супровідним листом №06-2/105 від 18.01.2019р. направило Службі для прийняття та підписання оригінали актів приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт, в тому числі по Договору №56М від 25.05.2018р. (отриманий 21.01.2019р.), при цьому, у листі зазначило, що акти і довідки направляються повторно, оскільки такі знаходяться у відділі якості, технічного контролю та нових технологій Служби автомобільних доріг у Тернопільській області у провідного інженера Осадчука Р.І., а у випадку неповернення підписаних вказаних актів виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних робіт протягом трьохденного терміну, роботи вважаються прийнятими.

Суд, на підставі ст. 86, 237 ГПК України, оцінивши подані учасниками справи докази, наведені в процесі розгляду справи представниками учасників справи доводи в обґрунтування заявлених вимог та заперечень, прийшов до висновку, що позов не підлягає до задоволення.

При цьому, суд виходив із наступного:

- договірні відносини, що склалися між сторонами, за своєю правовою природою є такими, що випливають із договору будівельного підряду, укладення та виконання якого регулюється нормами Цивільного кодексу України (далі ЦК України), Господарського кодексу України (далі ГК України), Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМ України №668 від 01.08.2005р., які є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників) (далі Загальні умови) та державними будівельними нормами та стандартами.

Відповідно до ч. 1 ст. 875 ЦК України, ч. 1 ст. 318 ГК України, п. 4 Загальних умов, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно ч. ч. 1, 3 ст. 882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника.

Згідно ч. 4 ст. 882 ЦК України, п.п. 91, 96 Загальних умов, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом про виконані роботи, підписаним обома сторонами, що є підставою для проведення остаточних розрахунків між ними. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Акти виконаних робіт, згідно ст. 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", є первинними документами, які містять відомості про господарську операцію та підтверджують її здійснення. Відповідно до ч. 1 ст. 9 даного Закону, такі акти є підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій та повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Пунктами 99 та 100 Загальних умов передбачено, що розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов`язаний оплатити виконані роботи. У разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті.

Згідно ч. 1 ст. 853 ЦК України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові, однак, якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Норми цієї статті ставлять виникнення права у замовника посилатися на недоліки виконаної роботи у залежність від встановлення замовником під час прийняття виконаних робіт факту виявлення відступу виконавця від умов договору підряду або інших недоліків. При цьому, встановлення недоліків не завжди є можливим при звичайному способі прийняття виконаних робіт. Складність полягає в тому, що за своєю природою недоліки можуть бути як явними, так і прихованими, що в останньому випадку зумовлює неможливість встановити факт недоліків при звичайному способі прийняття виконаних робіт (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 07.05.2018р. у справі №912/3308/16).

Відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника. Відмова замовника від підписання акта виконаних робіт за договором підряду за відсутності своєчасно наданих зауважень до виконаних робіт не звільняє замовника від обов`язку щодо їх оплати (правова позиція, викладена у постанові Вищого господарського суду України від 04.08.2015р. у справі №924/1209/14).

Згідно п. 98 Загальних умов, оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду. Договором підряду може бути передбачено, що оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт (об`єкта будівництва) або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт.

Відповідно до ст. 849 ЦК України, замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Відповідно до ст.ст. 526, 527 ЦК України та ст. 193 ГК України, сторони повинні належним чином та в установлений договором чи законом строк виконувати взяті зобов`язання, і кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони.

Відповідно до ст. 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Матеріалами справи підтверджено:

- повне виконання сторонами станом на 10.08.2018р. умов Договору №56М від 25.05.2018р. підтверджено:

1/ платіжним дорученням №433 від 18.06.2018р. на суму 42 708,00 грн., актом №16-07-15 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018р. на суму 42 708,00 грн та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за липень 2018р. на суму 42 708,00 грн.;

2/ актом №16-07-15-1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018р. на суму 74 485,00 грн., довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за липень 2018р. на суму 74 485,00 грн. та банківською випискою за 10.08.2019р. на суму 74 485,00 грн.

Суд відхиляє доводи позивача щодо того, що відповідач не підтвердив використання авансу у 30 денний строк з дня його перерахування, оскільки такі спростовуються наступним:

- позивач не заперечує повне проведення розрахунків 10.08.2018р. по Договору №56М від 25.05.2018р.;

- підписанням кінцевого акту №16-07-15-1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018р. на суму 74 485,00 грн. позивач підтвердив, що роботи на суму 42 708,00 грн виконані по акту №16-07-15 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018р. та довідці про вартість виконаних будівельних робіт за липень 2018р. у строки, визначені Договором, оскільки такі є первинними по відношенню до кінцевого акту;

- не маючи доказів виконання первинного етапу робіт, неможливо приступити до виконання наступного етапу;

- позивач не надав жодних доказів, які б підтверджували, що відповідач порушив встановлений порядок надання актів виконаних робіт, а саме надання таких супровідним листом та направлення їх поштовим зв`язком, а тому не спростував факту отримання актів по будь-яких інших договорах у порядку, який склався між сторонами в процесі господарської діяльності.

Крім того, сторони у Договорі №56М від 25.05.2018р. не передбачили порядку використання авансу та порядку направлення актів у відповідності до п. п. 98, 99 Загальних умов;

- доводи позивача щодо використання усіх авансових коштів у розмірі 42 708,00 грн. для закупівлі матеріалів по Договору №56М від 25.05.2018р. не підтверджуються відповіддю на вимогу №062/2034 від 03.10.2018р., як стверджує позивач, оскільки субпідрядником по Договору є Філія "Тернопільська дорожня експлуатаційна дільниця", для якого згідно листа матеріали не закуплялися;

- відповідно до приписів статей 853, 882 ЦК України, відсутність своєчасно висловлених зауважень до виконаних робіт свідчить про прийняття робіт та, відповідно, виникнення у останнього обов`язку щодо їх оплати;

- передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт (виявлені недоліки) у строк, визначений договором (правова позиція, викладена у постанові Вищого господарського суду України від 06.11.2017р. у справі №909/79/17).

Слід зазначити, що позивачем у процесі розгляду справи не надано доказів результатів розгляду актів приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт, які повторно йому направлені, без обґрунтування причин їх не прийняття, і такі дії позивача не узгоджуються із п. п. 10.3-10.4 Договору.

Відповідно до ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Подані сторонами докази мають бути належними, допустимими, достовірними, вірогідними (ст. ст. 76-79 ГПК України).

Згідно із ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Отже, позивач не підтвердив свої доводи щодо невикористання відповідачем авансового платежу у розмірі 42 708,00 грн. згідно умов Договору №56М від 25.05.2018р.

Суд приймає до уваги доводи відповідача щодо порядку направлення та розгляду актів приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт як більш вірогідні по відношенню до доводів позивача, відповідно до ст. 79 ГПК України.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 73-79, 86, 129, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. У позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили протягом 20 днів з дня виготовлення повного судового рішення. Апеляційна скарга на рішення суду подається до Західного апеляційного господарського суду або через Господарський суд Тернопільської області.

Повне рішення складено 16 грудня 2019р.

Суддя М.С. Стадник