ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

16 грудня 2019 року Справа № 906/437/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Петухов М.Г., суддя Маціщук А.В. , суддя Гудак А.В.

секретар судового засідання Мазур О.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ПроектСтрой"

на рішення Господарського суду Житомирської області від 02.10.2019 р.

(ухвалене о 10:41 год. у м. Житомирі, повний текст складено 15.10.2019 р.)

у справі № 906/437/19 (суддя Прядко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ПроектСтрой"

до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Уют Строй"

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю представників сторін:

від позивача не з`явився;

від відповідача Козенюк Д.М.;

від третьої особи - не з`явився.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ПроектСтрой" звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування п.1 та п.3 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.03.2019 №56/2-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції".

Позовна заява мотивована тим, що Рішення Антимонопольного комітету України винесено з порушенням норм матеріального права, а його висновки не відповідають обставинам справи.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 02.10.2019 р. у справі № 906/437/19 відмовлено у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ПроектСтрой" до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування п.1 та п.3 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного Комітету України від 14.03.2019 №56/2-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції".

При ухваленні вказаного рішення суд першої інстанції виходив з того, що рішення Антимонопольного комітету України прийнято на підставі зібраних у справі доказів, у ньому повно та всебічно проаналізовано наявні документи, з`ясовано обставини підготовки та проведення у квітні - травні 2018 року відкритих торгів та відповідного аукціону щодо закупівлі робіт з "Капітальний ремонт фасаду адміністративного приміщення Господарського суду Житомирської області за адресою: м. Житомир, м-н Путятинський, 3/65 (ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" 45450000-6 - інші завершальні будівельні роботи)", а також проаналізовано кожен аргумент позивача, викладений під час розгляду справи №56/2-р/к.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що у спірному рішенні Відділенням наведені обставини щодо поведінки суб`єктів господарювання, які у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників та конкурентної поведінки суб`єктів господарювання, а свідчать про узгодження (координацію) учасниками торгів своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в торгах.

Як наслідок, застосувавши відповідні положення ст. ст. 1, 6, 7, 19, 59 "Про Антимонопольний комітет України", ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" та взявши до уваги обставини справи суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність визначених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Не погоджуючись із ухваленим рішенням суду першої інстанції, до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "ПроектСтрой", відповідно до якої просить оскаржуване рішення скасувати та прийняте нове рішення, яким позовні вимоги задоволити та визнати недійсним та скасувати п.1 та п.3 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.03.2019р. №56/2- р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції".

Скаржник вважає, що рішення господарського суду є незаконним та таким, що ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

З посиланням на правову позицію Верховного Суду, зазначену у постанові від 29 травня 2018 року у справі №917/1424/17 скаржник зазначає, що тягар доведення наявності вини особи у порушенні конкурентного законодавства лежить на органах Антимонопольного комітету України, які зобов`язані спростувати посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначитися на подібності поведінки суб`єктів господарювання.

Ґрунтуючись на постанові Верховного Суду від 29 травня 2018 року у справі №917/1424/17 Товариство з обмеженою відповідальністю "ПроектСтрой" вказує, що сама пов`язаність осіб не є доказом узгоджених дій даних суб`єктів спрямованих на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах.

Звертає увагу суду, що хоча засновником Товариства з обмеженою відповідальністю "ПроектСтрой" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Уют Строй" є одна і та ж особа, водночас керівниками товариств є різні особи.

Доводить, що під час подання заявки на участь у торгах позивачем, йому було невідомо, що в цих саме торгах уже було подано раніше заявку ТОВ "Уют Строй", але коли зазначені обставини стали відомі, ТОВ "ПроектСтрой" надіслав голові тендерного комітету лист від 17.05.2018р. № 16 про відмову від участі у торгах.

Продовжує, що направлення листа від 17.05.2018р. №16 про відмову від участі в торгах, є очевидним доказом відсутності між ТОВ "Уют Строй" та ТОВ "ПроектСтрой" антиконкурентних узгоджених дій, було спрямоване на усунення будь-яких сумнівів щодо наявності узгодженості у діях вказаних осіб, водночас судом першої інстанції вказана обставина була безпідставно не взята до уваги.

Вказує на порушення місцевим судом норм матеріального права, а саме: ч. 1, п. 4 ч. 2, ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що полягає у прийнятті рішення від 02.10.2019р. у справі №906/437/19 про відмову у задоволенні позову ТОВ «ПроектСтрой» за відсутності будь-яких фактів наявності антиконкурентных узгоджених дій TOB «Уют Строй» та ТОВ «ПроектСтрой».

Враховуючи вищевикладене, ТОВ "ПроектСтрой" вважає, що вищевказане судове рішення є незаконним, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Від відповідача - Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого просить оскаржене рішення суду першої інстанції залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

На спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі вказує наступне.

Адміністративна колегія Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України керуючись ст. ст. 7, 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", ст. 48 і 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п. 3 і 11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України та п. 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції прийняла рішення від 14.03.2019 № 56/2-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 56-3.5/11-18 (далі - Рішення Відділення).

Відповідно до пункту 1 вказаного рішення визнано, що ТОВ "Уют Строй" та ТОВ "ПроектСтрой" під час участі у процедурі закупівлі робіт з "Капітальний ремонт фасаду адміністративного приміщення Господарського суду Житомирської області за адресою: м. Житомир, м-н Путятинський, 3/65 (ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" 45450000-6 - інші завершальні будівельні роботи)", проведеної за допомогою веб-порталу "Рrozоrrо" (оголошення UA-2018-04-24-002457-a від 24.04.2018р.), вчинили дії які є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6, Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). Пунктом 3 рішення ухвалено за вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 вирішальної частини рішення, на ТОВ "ПроектСтрой" накласти штраф відповідно до частини п`ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" в розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

При цьому адміністративна колегія Відділення виходила з того, що ТОВ "Уют Строй" та ТОВ "ПроектСтрой" погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією під час підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі в торгах, які проведено Замовником 15.05.2018. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у Торгах, Відповідачі замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація призвела до усунення між ними конкуренції та змагання під час підготовки та участі в конкурсних торгах.

Спростовуючи доводи ТОВ "ПроектСтрой" щодо відсутності узгодженої поведінки та недоведеності негативних наслідків вказує, що матеріали справи містять відповідні докази, натомість скаржником не наведено підстав для визнання недійсним рішення Відділення від 14.03.2019 № 56/2-р/к.

Зазначає, що для виявлення та доведення порушення, визнаного рішенням адміністративної колегії Відділення від 14.03.2019 № 56/2-р/к, та передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, не є необхідним та обов`язковим проведення аналізу ринку та встановлення факторів, які б могли впливати на поведінку учасників аукціону таких як ціни на послуги, їх коливання, коливання цін на матеріали та обладнання,

З посиланням на постанову Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17 продовжує, що для кваліфікації порушення законодавства про захист економічної конкуренції не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, натомість достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії.

На підставі викладеного відповідач, вважає що рішення Господарського суду Житомирської області від 02.10.2019 р. у справі № 906/437/19 є законним та обґрунтованим, а апеляційна скарга безпідставною.

TOB "Уют Строй" не скористалось правом подати відзив на апеляційну скаргу позивача, що відповідно до ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

16 грудня 2019 року в судовому засіданні Північно-західного апеляційного господарського суду представник відповідача заявив, що з доводами апелянта не погоджується, вважає їх безпідставними, а оскаржене рішення таким, що відповідає встановленим обставинам справи та нормам закону. З огляду на зазначене, просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги позивача, а рішення Господарського суду Житомирської області від 02.10.2019 р. у справі №906/437/19 залишити без змін.

В судове засідання 16.12.2019 р. представники позивача та третьої особи не з`явились.

При цьому, від представника позивача Гуртовенка Р.М. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Поряд з цим вказане клопотання підписано Гуртовенком Р.М. як представником ТОВ "Уют-Строй".

Колегією суддів вказане клопотання про відкладення розгляду справи відхиляється з огляду на таке.

Відповідно до ч. 11 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Тобто, однією із умов для відкладення розгляду справи в суді апеляційної інстанції є наявність клопотання особи та визнання судом поважними причин, зазначених в клопотанні.

Як вбачається із заяви представника ОСОБА_1 , останній не зможе взяти участь у судовому засіданні, оскільки з 09.12.2019р. по 01.01.2020р. перебуватиме у щорічній відпустці.

Поряд з цим, апеляційний суд констатує, що ТОВ "ПроектСтрой" не позбавлено права та можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника або використати право передбачене ч.3 ст.56 ГПК України, та взяти участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від його імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи).

Також, суд зазначає, що ухвалами Північно-західного господарського суду від 14.11.2019р. про відкриття провадження у справі та призначення справи до розгляду явка представників сторін обов`язковою не визнавалась.

З огляду на вищевикладене, клопотання представника ОСОБА_1 про відкладення розгляду справи відхиляється судом апеляційної інстанції.

Враховуючи приписи ст.ст. 269, 273 ГПК України про межі та строки перегляду справ в апеляційній інстанції, той факт, що позивач та третя особа були належним чином та своєчасно повідомлені про дату, час та місце судового засідання, про що свідчать поштові повідомлення, направлені позивачу та третій особі (т. 2, а. с. 25-26), а також те, що явка представників сторін та третьої особи в судове засідання обов`язковою не визнавалася, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги за відсутності представників позивача та третьої особи.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при ухвалені рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як убачається з матеріалів справи, що 24.04.2018р. тендерним комітетом Господарського суду Житомирської області, за допомогою веб-порталу "Prozorro" оголошено про проведення процедури закупівлі робіт UA-2018-04-24-002457-a, з "Капітального ремонту фасаду адміністративного приміщення Господарського суду Житомирської області за адресою: м. Житомир, м-н Путятинський, 3/65 (ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник"45450000-6 - інші завершальні будівельні роботи)".

Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі, згідно з річним планом закупівлі на 2018 рік становить 3020 тис. (три мільйони двадцять тисяч) грн.

Цінові пропозиції для участі у відповідних відкритих торгах (аукціоні) було подано двома суб`єктами господарювання: Товариством з обмеженістю відповідальністю "УютСтрой" (ідентифікаційний код 38191007) з пропозицією на суму 2910000,00 грн. та Товариством з обмеженою відповідальністю "ПроектСтрой" (ідентифікаційний код 40278060) з пропозицією на суму 2820766, 00грн.

За результатами проведених відкритих торгів та відповідного аукціону, який відбувся 15.05.2018р. з 14 год. 15 хв. до 14 год. 36 хв., згідно з протоколом №7 засідання тендерного комітету Господарського суду Житомирської області від 18.05.2018 тендерні пропозиції позивача та третьої особи було відхилено відповідно до пункту 3 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" з причин наявності підстав, зазначених у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону.

17.05.2018р. ТОВ "ПроектСтрой" надіслало на ім`я голови тендерного комітету листа №16, в якому було зазначено, що товариство відмовляється від участі у торгах. Канцелярією замовника торгів - Господарського суду Житомирської області, вказаний лист було одержано 18.05.2019р. (п.106 Рішення Відділення).

Розпорядженням адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету Україні від 31.08.2018 № 56/11рп/к розпочато розгляд справи № 56-3.5/11-18 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ ПроектСтрой та ТОВ Уют Строй, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

При розгляді справи № 56-3.5/11-18 Житомирським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету Україні було встановлено наступні обставини.

Листом від 22.06.2018 № 206/1735/03 (вх. Відділення 02.07.2018р. № 56-01/976) Державним підприємством "ПРОЗОРРО" Міністерства економічного розвитку і торгівлі України надано на вимогу Відділення інформацію щодо авторизованого електронного майданчика з якого ТОВ "Проект Строй" та ТОВ "Уют Строй" подавали (здійснювали завантаження необхідних матеріалів) пропозиції для участі в процедурі закупівлі (т.1, а.с. 75).

14.06.2018р. на адреси ТОВ "Проект Строй" та ТОВ "Уют Строй" Відділенням було надіслано вимоги про надання інформації відносно участі в процедурі закупівлі та підготовки документів визначених тендерним комітетом Замовника.

Листом № 234 від 18.07.2018р. ТОВ "УютСтрой" надало запитувану Відділенням інформацію, зокрема зазначило відомості про посадових осіб, що залучались до підготовки тендерних документів, та їх посадові обов`язки (т.1, а.с.100-122).

Листом № 30 від 16.07.2018р. ТОВ "Проект Строй" надало запитувану Відділенням інформацію, та вказала серед іншого, що на даний час займається в основному виготовлення кошторисної документації, і лише в рідких випадках будівельно-монтажними або ремонтними роботами, працівників будівельних спеціальностей в штаті не має, водночас у разі перемоги планувало найняти будівельників (т.1, а.с.123-142).

Листом від 18.07.2018р. № 527 від 13.07.2018р. ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" на вимогу Відділення надало інформацію(вх.№ 56-01/1151 від 23.07.2018р.) про реєстраційні дані учасників процедури закупівлі, інформацію яку було внесено ТОВ "Уют Строй" та ТОВ "ПроектСтрой" у відповідні форми, відомості про оплату послуг авторизованого електронного майданчика, а також перелік ІР адрес, з яких здійснювався вхід до кабінету кожним з учасників процедури закупівлі та час такого входу. З вказаного листа вбачається, що від ТОВ "Уют Строй" та ТОВ "ПроектСтрой" контактною особою вказана одна і таж особа: ОСОБА_2 (т.1, а.с.77-78).

На вимогу Відділення від 27.09.2018р. отримано та проаналізовано інформацію від банківських установ, в яких Відповідачами відкрито рахунки, а саме: ПАТ Акціонерний банк Укргазбанк (лист від 04.10.2018 № 5-23/05/616/2018), ПАТ Державний ощадний банк України (лист від 10.10.2018 № 46-07/9762) та ПАТ акціонерне товариство Комерційний банк Приватбанк (лист від 17.10.2018 № Е.30.0.0.0/4-663229 БТ).

04.12.2018р. Відділенням було надіслано запрошення ТОВ "ПроектСтрой" та ТОВ "Уют Строй" для надання пояснень представниками вказаних осіб щодо участі в процедурі закупівлі.

10.12.2018р. Відділенням було отримано пояснення від економіста ТОВ Уют Строй- ОСОБА_3 Юлії Олександрівни, а також від директора ТОВ "ПроектСтрой" - ОСОБА_4 та економіста ТОВ "ПроектСтрой" - Шульц Ірини Анатоліївни. Пояснення оформлено у вигляді протоколів пояснень від 10.12.2018р. (т.1, а.с. 84-99). З вказаних протоколів вбачається, що ТОВ Уют Строй та ТОВ "ПроектСтрой" здійснюють свою діяльність за однією і тією ж адресою: м. Житомир, вул. Шевченка 35-а, працівники товариств знають один одного.

07.02.2019р. (вх. № 56-01/252) та 08.02.2019р. (вх. № 56-01/265) ТОВ "ФРІНЕТ" - оператора телекомунікаційних послуг, доступу до мережевих ресурсів та мережі інтернет, листами від 04.02.2019р. №№ 69/10 та 66/10 надало інформацію (т.1, а.с.143-146), з якої вбачається, що телекомунікаційні послуги за адресою м. Житомир, вул. Шевченка 35-а, надавались, серед іншого Дрогорубу І. ОСОБА_5 на підставі Договору про надання телекомунікаційних послуг.

12.02.2019 (вх. № 56-01/310) отримано інформацію від ДП "ПРОЗОРРО" (від 07.02.2019 № 206/405/03) відповідно до якої, учасник ТОВ "ПроектСтрой" заходив в аукціон з IP-адреси 46.219.244.141, а початкову пропозицію для участі в аукціоні подав з авторизованого електронного майданчика zakupki.prom.ua. Поряд з цим, ТОВ "Уют Строй" заходив в аукціон з IP-адреси 46.219.244.141, а початкову пропозицію для участі в аукціоні подав з авторизованого електронного майданчика zakupki.prom.ua (т.1, а.с.80-82).

12.02.2019 (вх. № 56-01/16кі) отримано інформацію від ТОВ "УКРНЕТ" - суб`єкта господарювання, який надає послуги інтернет-сервісів з доступу та супроводу електронних поштових скриньок (від 08.02.2019 № 36/01/01-08), а саме відомості про реєстраційні дані електронних поштових скриньок відповідача та третьої особи, ІР-адреси з яких здійснювався доступ до електронних поштових скриньок ТОВ "Проект Строй" та ТОВ "Уют Строй", а також інформація щодо листування між електронними поштовими скриньками Відповідачів.

15.02.2019 (вх. № 56-01/19кі) отримано інформацію від ПАТ АБ УКРГАЗБАНК щодо ІР-адрес та електронних поштових скриньок з яких учасниками торгів здійснювався доступ до системи клієнт-банку та дистанційне обслуговування рахунків.

Листами від 22.02.2019 № 56-02/367 та № 56-02/370 ТОВ "Проект Строй" та ТОВ "Уют Строй" надіслано витяги з подання від 22.02.2019 № 56/4-пв/к про попередні висновки у справі № 56-3.5/11-18.

Листами від 26.02.2019 № б/н (вх. від 28.02.2019 № 56-01/471) та від 25.02.2019 № 2 (вх. від 28.02.2019 № 56-01/477) учасники торгів надали Відділенню міркування та відповідь на подання про попередні висновки у справі.

14.03.2019р. адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення за № 56/2-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції відповідно до якого визнано, що ТОВ "Уют Строй" та ТОВ "ПроектСтрой" під час участі у процедурі закупівлі робіт з "Капітального ремонту фасаду адміністративного приміщення Господарського суду Житомирської області за адресою: м. Житомир, м-н Путятинський, 3/65 (ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник"45450000-6 - інші завершальні будівельні роботи)", проведеної за допомогою веб-порталу "Рrozorro" (оголошення ID UA-2018-24-002457-a), вчинили дії, які є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Вищевказане рішення мотивоване тим, що зібраними у справі доказами, доводиться висновок адміністративної колегії Відділення про пов`язаність між собою ТОВ "Проект Строй" та ТОВ "Уют Строй" через спільного одноособового засновника (учасника) обох юридичних осіб, який є керівником третьої особи (ТОВ "Уют Строй"), що підтверджується Статутами та Відомостями з ЄДР; аналогічність поданих даних матеріалів безпосередніх розрахунків, запропонованих учасниками цінових пропозицій - таблиць договірна ціна, локальний кошторис на будівельні роботи та підсумкова відомість ресурсів, які обома учасниками розраховано за допомогою Програмного комплексу АВК 5 (3.3.1) укр.; нехарактерні, з точки зору конкурентної поведінки суб`єктів господарювання, фінансові взаємовідносини між учасниками протягом 2017 - 2018 років; відомості, які учасниками торгів було внесено у відповідні форми з метою участі в тендерній процедурі (контактні дані відповідальної особи та номер телефону такої особи).

Вказане у сукупності, на переконання адміністративної колегії Відділення свідчить про вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендеру).

Не погоджуючись з рішенням адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішення за № 56/2-р/к від 14.03.2019 року позивач звернувся до суду з позовом про визнання його недійсним та скасування.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних обставин справи.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності та забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин визначено Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до ст. 1 вказаного Закону Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно з ч. 1 ст. 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Частиною 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Зазначеним спростовуються доводи скаржника про необхідність доведення у розгляді відповідної справи тих обставин, що дії учасників тендеру призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або могли призвести до наведеного, а також необхідності доведення факту спотворення (можливості спотворення) результатів тендеру.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в даному випадку таку змагальність виключають встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку ТОВ "Проект Строй" та ТОВ "Уют Строй", що призвело до спотворення результатів торгів.

Твердження ТОВ "Проект Строй" щодо ненадання судом першої інстанції належної правової оцінки доказам у справі та притягнення скаржника до відповідальності лише на підставі зовнішніх ознак "антиконкурентної узгодженої дії", спростовуються матеріалами справи № 906/437/19. Північно-західний апеляційний господарський суд зазначає, що суд першої інстанції здійснює оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням та досліджує достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, що і було зроблено місцевим господарським судом у цій справі.

Посилання скаржника на факт надіслання листа №16 від 17.05.2018р. на ім`я голови тендерного комітету, в якому було зазначено, що товариство відмовляється від участі у торгах, як на обставину, що доводить відсутність між позивачем та третьою особою антиконкурентних узгоджених дій, колегією суддів відхиляється з огляду на таке.

Пунктами 100 - 106 рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного Комітету України від 14.03.2019 №56/2-р/к вказаний довід був відхилений як такий, що не має відношення до неправомірних дій ТОВ "Проект Строй" та ТОВ "Уют Строй" під час підготовки та участі у процедурі закупівлі, і таким, що не спростовує встановлені Відділенням факти неправомірних дій ТОВ "Проектстрой".

Суд апеляційної інстанції констатує, що докази зібрані у справі №906/437/19 у своїй сукупності доводять обізнаність ТОВ "Проектстрой" про участь ТОВ "Уют Строй" у процедурі закупівлі.

Крім того, лист №16 від 17.05.2018р. було надіслано на адресу голови тендерного комітету вже після проведення аукціону, який відбувався 15.05.2018р. з 14 год. 15 хв. до 14 год. 36 хв., а одержаний канцелярією Господарського суду Житомирської області лише 18.05.2018р.

Отже, відділенням Антимонопольного Комітету України посилання на лист ТОВ "Проектстрой" №16 від 17.05.2018р. про відмову від участі у торгах, правомірно було відхилено.

Апеляційний господарський суд відхиляє аргументи апеляційної скарги, які стосуються посилання на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 29 травня 2018 року у справі №917/1424/17, оскільки вказану постанову прийнято за іншої фактично - доказової бази, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених у наведеній справі, і за інших поданих сторонами та оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято відповідне судове рішення.

У свою чергу, обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Місцевий господарський суд, дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким надав необхідну оцінку, з дотриманням наведених норм матеріального та процесуального права, дослідивши доводи Відділення, які покладені в обґрунтування висновків, що під час участі в конкурсних торгах на закупівлю робіт з "Капітального ремонту фасаду адміністративного приміщення Господарського суду Житомирської області за адресою: м. Житомир, м-н Путятинський, 3/65 (ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник"45450000-6 - інші завершальні будівельні роботи)", замовником якої був Господарського суду Житомирської області, ТОВ "Проект Строй" та ТОВ "Уют Строй" вчинили антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів (тендеру), з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення стосовно того, що в діях позивача та третьої особи встановлено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, - дійшов обґрунтованих висновків про прийняття Відділенням Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

За таких обставин, доводи скаржника щодо неправильного застосування судом першої інстанцій норм матеріального і процесуального права відхиляються апеляційним судом з мотивів, зазначених вище.

Доводи, які викладені у відзиві Відділення на апеляційну скаргу, ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судом першої інстанції та відповідають нормам матеріального і процесуального права.

Судом апеляційної інстанції враховується, що відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 04.04.2018 р. у справі № 914/532/17, господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету.

Підсумовуючи вищевикладене, зваживши доводи та аргументи позивача, якими він обґрунтовує свої вимоги, доводи відповідача в заперечення позовних вимог, апеляційний господарський суд констатує, що позивачем не спростовано оцінку відповідачем його дій при проведені торгів UA-2018-04-24-002457-a та кваліфікації таких дій, як антиконкурентних узгоджених, натомість доводи позивача зводяться лише до того, що відповідні висновки відповідача базуються на припущення, що як встановлено судом апеляційної інстанції вище, не відповідає дійсності.

Місцевий господарський суд розглянувши позовні вимоги та доводи позивача, надав їм оцінку, з огляду на обставини справи, врахувавши при цьому доводи відповідача та дійшов до вірного висновку про відмову в позові, спростувавши основні доводи позивача, на котрих базувалися позовні вимоги.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних в справі доказів.

В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Натомість, скаржниками не надано належних та допустимих доказів у розумінні ст. ст. 76, 77, 79 ГПК України на підтвердження своїх доводів, викладених в апеляційних скаргах.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржників, викладені в апеляційних скаргах, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

В той же час, відсутні підстави передбачені ст. 277 ГПК України для скасування рішення суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, рішення Господарського суду Житомирської області від 02.10.2019 р. у справі № 906/437/19 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ПроектСтрой" - без задоволення.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275-279, 282 ГПК України, Північно-західний апеляційний господарський суд,

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ПроектСтрой" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 02.10.2019 р. у справі № 906/437/19 - без змін.

2. Справу № 906/437/19 надіслати Господарському суду Житомирської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, строках та порядку встановлених статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "18" грудня 2019 р.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Гудак А.В.