номер провадження справи 24/45/19
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.11.2019 Справа № 908/540/19

м.Запоріжжя Запорізької області

Господарський суд Запорізької області у складі колегії суддів: головуючий суддя - Азізбекян Тетяна Анатоліївна, суддя - Дроздова Світлана Сергіївна, суддя - Зінченко Наталя Григорівна, при секретареві судового засідання Авраменко К.В.

розглянувши в судовому засіданні матеріали справи № 908/540/19

за позовом: Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" (69035, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, буд. 14, ідентифікаційний код 00130926)

до відповідача: Запорізького обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України (69107, м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд, 164, ідентифікаційний код 20497824)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача: Фізична особа - підприємець Баранов Віталій Валерійович ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ).

про визнання недійсними п. п. 1, 2, 3, 4 рішення Адміністративної колегії Запорізького територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.12.2018 № 20-рш по справі № 02-45/17.

За участю представників:

від позивача: Комраков С.В., адвокат, довіреність № 52 від 01.01.2019;

Піх А.Б., адвокат, довіреність № 50 від 01.01.2019

від відповідача: Голубова І.О., довіреність № 23 від 05.09.2019;

Балюра Н.Л., довіреність № 20 від 27.05.2019

від третьої особи: не прибув

вільні слухачі: ОСОБА_1 , паспорт серія НОМЕР_2 виданий 19.10.2004

СУТЬ СПОРУ:

Публічне акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовною заявою від 02.03.2019 № 001-008/3273 до Запорізького обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними п. п. 1, 2, 3, 4 рішення Адміністративної колегії Запорізького територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.12.2018 № 20-рш по справі № 02-45/17.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.10.2019, на підставі доповідної записки головуючого судді у справі Азізбекян Т.А., справу № 908/540/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Азізбекян Тетяна Анатоліївна, суддя - Зінченко Наталя Григорівна, суддя - Дроздова Світлана Сергіївна.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 04.11.2019 справа № 908/540/19 прийнята вище визначеним складом суду до провадження, та призначено судове засідання з розгляду справи по суті на 21.11.2019.

Ухвалою суду від 21.11.2019 відкладено розгляд справи по суті та призначено судове засідання, з повідомленням (викликом) учасників справи на 28.11.2019.

Відповідно до ст. 222 ГПК України здійснювалося повне фіксування судового засідання 28.11.2019 за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Судом перевірені повноваження присутніх у судовому засіданні учасників процесу.

Учасники процесу оголосили про обізнаність прав та обов`язків, викладених у статтях 42, 46 Господарського процесуального кодексу України.

Відводів складу суду не заявлено.

Позивач підтримав вимоги у повному обсязі. В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначає, що Адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення від 27.12.2018 №20-рш про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким: визнано, що ПАТ «Запоріжжяобленерго» протягом 2016-2018 років займає монопольне становище на ринку послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики в територіальних (географічних) межах м. Приморськ Запорізької області (в межах розміщення локальних електричних мереж ПАТ «Запоріжжяобленерго»), як таке що немає жодного конкурента; визнано дії позивача, які полягають у встановленні економічно необґрунтованої вартості послуги з доступу до об`єктів електроенергетики, а саме до опор повітряних ліній електропередач, які знаходяться у власності позивача, порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; за вчинення вказаного порушення, накладено на ПАТ «Запоріжжяобленерго» штраф у розмірі 68 000 грн. Вважає, що відповідачем не доведено наявність у позивача монопольного (домінуючого) становища на ринку послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики в територіальних (географічних) межах м. Приморськ Запорізької області. з огляду на таке. Відповідачем в оспорюваному Рішенні помилково зазначено товарні межи ринку послуги, пов`язані з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж, як такі, що не мають замінників. Відповідач підтверджує, що у Інтернет-провайдерів є технічна можливість отримати послугу з доступу через ККЕ ПАТ «Укртелеком». При цьому, відповідачем не досліджено в повному обсязі на якій саме території м. Приморськ Інтернет-провайдери мають можливість отримувати таку послугу, чи була можливість у Заявника отримання такої послуги, в Рішенні відсутній аналіз наявності ліній зв`язку до тих будинків, яким ФОП Баранов В.В. надає послуги. Інтернет-провайдери для отримання послуги використовують також опори вуличного освітлення, які належать КП «Чисте місто Приморськ» ПМР ПАТ та ККЕ ПАТ«Укртелеком». Отже, КП «Чисте місто Приморськ» ПМР та ПАТ «Укртелеком» є конкурентами позивача в розумінні положень законодавства про захист економічної конкуренції України. При цьому, наявність менш затратного способу прокладання телекомунікаційних мереж на ряду з іншими наявними способами розташування мереж, не можуть визначати монопольного становища ПАТ «Запоріжжяобленерго». Відповідачем необґрунтовано було визначено товарні межі ринку, оскільки такі межі обмежуються лише послугою з доступу до об`єктів інфраструктури електроенергетики. Натомість, Заявник мав можливість здійснювати свою діяльність не лише шляхом підвішування телекомунікаційних мереж на опори ПАТ «Запоріжжяобленерго», а й іншими способами, передбаченими законодавством. Послуга, що надавалася позивачем є лише частиною можливих способів забезпечення надання провайдером телекомунікаційних послуг. Таким чином, висновок щодо наявності у ПАТ «Запоріжжяобленерго» монопольного (домінуючого) становища в територіальних межах м. Приморськ (в межах розміщення локальних електричних мереж ПАТ «Запоріжжяобленерго») є помилковим та необґрунтованим. Також позивач вважає, що відповідачем до спірних правовідносин не правильно застосовано ст. ст. 134, 179, 180, 181, 188 ГК України, ст. 651 ЦК України, галузеві будівельні норми України В.2.2-2:2015 «Лінійно-кабельні споруди телекомунікацій. Проектування», затверджені наказом Адміністрації державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України від 05.03.2015 р. № 117, що призвело до помилкових висновків відповідача при прийнятті Рішення. Договір на використання опор повітряних ліній електропостачання напругою 0,4-6/10 для сумісного підвісу оптоволоконних ліній за своєю природою не належить ані до типового, ані до примірного договору згідно ст. 179 ГК України. Отже, при укладенні цього виду договору сторони визначають його зміст, зокрема, ціну виключно на основі вільного волевиявлення сторін, ґрунтуючись на вимогах ЦК України та ГК України. Отже, ціну договору було визначено з додержанням вимог чинного законодавства. Висновок відповідача щодо встановлення ПАТ «Запоріжжяобленерго» економічно - необґрунтованої вартості послуги з доступу до об`єктів електроенергетики є неправомірним. При цьому відповідачем не враховано відсутність правового регулювання ціноутворення за надання послуги спільного підвішування телекомунікаційних мереж в 2016-2018 р.р., а також право суб`єкта господарювання самостійно визначати ціни за свої послуги, передбачене ГК України та ст. 11 Закону України «Про ціни та ціноутворення». Також, позивач вважає, що відповідачем було помилково визначено бар`єри для вступу на ринок. Просить суд позов задовольнити.

Відповідач проти позову заперечує, свою правову позицію виклав у відзиві від 28.03.2019 № 58-02/06-889 до позовної заяви, в якому вказує на те, що позивачем не були додані документи на підтвердження обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги. Відповідач зокрема зазначив, що за дорученнями Антимонопольного комітету України Відділенням було розглянуто заяву ФОП Баранова В.В. щодо застосування ПАТ «Запоріжжяобленерго» при розрахунку з Інтернет - операторами (провайдерами) м. Приморська економічно необґрунтованої вартості послуги з доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики (опори ЛЕП). З метою припинення дій ПАТ «Запоріжжяобленерго». що містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, адміністративна колегія територіального відділення надала ПАТ «Запоріжжяобленерго» рекомендації від 19.10.2017 № 02/07-рк: застосувати в розрахунках з Інтернет-операторами м. Приморська за договорами доступу до об`єктів електроенергетики економічно обґрунтовану вартість послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики. Оскільки, запропонована ПАТ «Запоріжжяобленерго» в договорах, укладених з Інтернет-операторами (провайдерами), вартість послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики в розмірі 9,60 грн з ПДВ за 1 опору є економічно необґрунтованою, Рекомендації вважаються невиконаними. Тому, розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення від 20.12.2017 № 78-р розпочато розгляд справи № 02/45-17 за ознаками вчинення ПАТ Запоріжжяобленерго» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку послуг з надання доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики - опор ЛЕП для сумісного підвішування на них телекомукаційних мереж, шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку. Під час розгляду справи Відділенням було встановлено, що Товариство є ліцензіатом з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами у Запорізькій області, згідно з якою ПАТ Запоріжжяобленерго» здійснює діяльність на ринку з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, який статтею 5 Закону України «Про природні монополії» віднесено до ринків, які перебувають у етапі природної монополії. Крім того, ПАТ «Запоріжжяобленерго» надає суб`єктам господарювання - Інтериет - операторам (провайдерам) послугу з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики, шляхом надання у користування опор повітряних ліній електропередач, які знаходяться у його власності, для сумісного підвішування на них телекомунікаційних мереж. Відділенням було проведено дослідження ринку послуг з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики у відповідності до Методики визначення монопольного домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку. В межах досліджуваного ринку Відділенням встановлено лише одного суб`єкта господарювання, який здійснює діяльність на цьому ринку - ПАТ «Запоріжжяобленерго». Таким чином, ПАТ «Запоріжжяобленерго» протягом 2016 - 2018 років займало монопольне становище на ринку послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики в територіальних (географічних) межах м. Приморськ Запорізької області (в межах розміщення локальних електричних мереж ПАТ «Запоріжжяобленерго») як таке що немає жодного конкурента. Протягом періоду 2016-2018 років в межах міста Приморська ПАТ Запоріжжяобленерго» надавало Інтернет-операторам (провайдерам) послуги з доступу до об`єктів електроенергетики на підставі укладених договорів. При визначенні вартості 1 км сумісного підвісу на опорах ЛЕП 0,4-10 кВ в цілому по Запорізькій області ПАТ «Запоріжжяобленерго» враховувало використання опор тише одним Інтернет-оператором (провайдером), без врахування того, що одні й ті самі опори можуть використовуватись одночасно декількома Інтернет-операторами (провайдерами), а також самим Товариством для надання послуги з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, що призвело до завищення вартості цієї послуги. ПАТ «Запоріжжяобленерго», не дивлячись на перевищення вартості послуги гранично допустимого розміру, встановленого законодавством, не було приведено договори з Інтернет-операторами (провайдерами) у відповідність до встановлених норм Закону України «Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж» (після закінчення дії Договорів в визначений законом місячний термін). ПАТ «Запоріжжяобленерго» як монополіст на ринку послуги при реалізації своїх прав зобов`язано дотримуватись вимог законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема не встановлювати монопольно високих цін на послугу.

Третя особа проти позову заперечує в повному обсязі та вважає, що рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.12.2018 року № 20-рш про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу по справі № 02/45-17 за заявою ФОП Баранова В.В. (третьої особи у даній справі) про порушення законодавства захист економічної конкуренції з боку ПАТ «Запоріжжяобленерго» є законним та обґрунтованим. Позивачем не доведено обставин, на які він посилається як на підставу своїх позовних вимог. Свою правову позицію третя особа виклала у письмових поясненнях від 07.05.2019, які надані суду 13.05.2019.

В засіданні 28.11.2019 судом, в порядку ст. 240 ГПК України, проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Суд повідомив строк виготовлення повного тексту рішення та роз`яснив порядок і строк його оскарження.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, суд

ВСТАНОВИВ:

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльністю якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницької діяльності та у сфері державних закупівель. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України згідно з положеннями ст.ст. 1, 6, 121 Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

27.12.2018 Адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 20-рш про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким:

- визнано Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» протягом 2016-2018 років займає монопольне становище на ринку послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики в територіальних (географічних) межах м. Приморськ Запорізької області (в межах розміщення локальних електричних мереж ПАТ «Запоріжжяобленерго»), як таке що немає жодного конкурента.

- визнано дії Публічного акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго», які полягають у встановленні економічно необґрунтованої вартості послуги з доступу до об`єктів електроенергетики, а саме до опор повітряних ліній електропередач, які знаходяться у власності Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

- за вчинення порушення, накладено на ПАТ «Запоріжжяобленерго» штраф у розмірі 68 000 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Згідно ч. 2 ст. 60 цього Закону, рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

ПАТ «Запоріжжяобленерго» отримало копію рішення відповідача 03.01.2019 за вхідним № 148/001-008.

Позивач вважає рішення від 27.12.2018 № 20-рш незаконним, необґрунтованим, прийнятим при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, при недоведеності обставин, які визнано встановленими, а викладені у рішенні висновки не відповідають обставинам справи, рішенні прийняте при неправильному застосуванні норм матеріального права, що згідно до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставою для визнання рішень органів Антимонопольного комітету України недійсними.

Проаналізувавши фактичні обставини справи, оцінивши представлені докази, суд дійшов до висновку про відмову у задоволенні позову виходячи з наступного.

Згідно п. 7 ч. 1 ст. 20 ГПК України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов`язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності.

Виходячи зі змісту ст. 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", розпорядження, рішення та вимоги органу АМКУ, голови територіального відділення АМК, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції, є обов`язковими для виконання у визначені ним строки.

Відповідно до частини 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи, за дорученнями Антимонопольного комітету України Відділенням було розглянуто заяви ФОП Баранова В. В. щодо застосування ПАТ «Запоріжжяобленерго» при розрахунку з Інтернет - операторами (провайдерами) м. Приморська економічно необґрунтованої вартості послуги з доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики (опори ЛЕП).

З метою припинення дій ПАТ «Запоріжжяобленерго», що містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у відповідності до частини першої статті 46 Закону України «Про захист економічної конкуренції», адміністративна колегія територіального відділення надала ПАТ «Запоріжжяобленерго» рекомендації від 19.10.2017 № 02/07-рк застосувати в розрахунках з Інтернет - операторами (провайдерами) м. Приморська за договорами доступу до об`єктів електроенергетики економічно обґрунтовану вартість послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики.

Оскільки, запропонована ПАТ «Запоріжжяобленерго» (на виконання Рекомендацій) в договорах, укладених з Інтернет - операторами (провайдерами), вартість послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики в розмірі 9,60 грн з ПДВ за 1 опору є економічно необґрунтованою, Рекомендації вважаються невиконаними.

Тому, розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення від 20.12.2017 № 78-р розпочато розгляд справи № 02/45-17 за ознаками вчинення ПАТ «Запоріжжяобленерго» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом другим статті 50, пунктом першим частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з надання доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики - опор ЛЕП для сумісного підвішування на них телекомукаційних мереж, шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Під час розгляду справи Відділенням було встановлено, що Товариство є ліцензіатом з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (ліцензія НКРЕ серії АБ № 177341 від 23.08.2005) у Запорізькій області, згідно з якою ПАТ «Запоріжжяобленерго» здійснює діяльність на ринку з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, який статтею 5 Закону України «Про природні монополії» віднесено до ринків, які перебувають у етапі природної монополії.

Крім того, ПАТ «Запоріжжяобленерго» надає суб`єктам господарювання - Інтернет - операторам (провайдерам) (в тому числі і Заявнику) послугу з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики, шляхом надання у користування опор повітряних ліній електропередач, які знаходяться у його власності, для сумісного підвішування на них телекомунікаційних мереж (ТМ).

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання займає монопольне становище на ринку товару, якщо на цьому ринку у нього немає жодного конкурента.

Відділенням було проведено дослідження ринку послуг з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики у відповідності до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку. затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України 5 березня 2002 року № 49-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 1 квітня 2002 року за № 317/6605 (із змінами) (Методика).

В межах досліджуваного ринку (ринку послуг з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики) Відділенням встановлено лише одного суб`єкта господарювання, який здійснює діяльність на цьому ринку - ПАТ «Запоріжжяобленерго».

Інші суб`єкти господарювання, що надавали або мали технічну можливість надавати послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики юридичним та фізичним особам, в межах м. Приморськ Запорізької відсутні.

Враховуючи вищевикладене надання послуги з доступу до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики в межах м. Приморськ здійснює тільки ПАТ «Запоріжжяобленерго».

Таким чином, ПАТ «Запоріжжяобленерго» протягом 2016 - 2018 років займало монопольне становище на ринку послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики в територіальних (географічних) межах м. Приморськ Запорізької області (в межах розміщення локальних електричних мереж ПАТ «Запоріжжяобленерго») як таке що немає жодного конкурента.

Під час розгляду конкурентної справи Відділенням було встановлено, що для здійснення діяльності у сфері надання послуг проводового електрозв`язку, для розташування власних ТМ на опорах повітряних ліній електропередач, Інтернет-оператори м. Приморськ, в тому числі і ФОП Баранов В. В. отримують послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики, що належить ПАТ «Запорїжжяобленерго», а саме: опори повітряних ліній (ПЛ).

Протягом періоду 2016-2018 років в межах міста Приморська Запорізької області ПАТ Запоріжжяобленерго» надавало Інтернет-операторам (провайдерам) послуги з доступу до об`єктів електроенергетики на підставі укладених договорів з ФОП Барановим В.В, ФОП Юхименком В. А., ТОВ «КІБОРГНЕТ».

За умовами вищевказаних договорів, розмір плати за місяць за надання послуги з доступу до інфраструктури електроенергетики визначається як добуток протяжності (км) оптоволоконних ліній, які підвішуються на опорах ПЛ 0.4-6/10 кВ ПАТ «Запоріжжяобленерго» та вартості 1 км сумісного підвішування.

Наказом від 27.12.2011 № 851-од генерального директора Товариства було затверджено та введено в дію з 01.01.2012 місячну плату за 1 км сумісного підвішування на повітряних лініях 0.4-10 кВ оптоволоконних кабельних ліній у сумі 354 грн. з ПДВ.

За інформацією ПАТ «Запоріжжяобленерго» (лист від 13.10.2017 № 003-08/16323) товариством було самостійно визначено порядок розрахунку плати за 1 км сумісного вивішування на повітряних лініях 0,4-10 кВ оптоволоконних кабельних ліній та використано за принципом «аналогії закону» нормативні документи, які хоч і не визначають порядок розрахунку вартості послуги з сумісного підвісу, але закладають принципи та підходи для проведення таких розрахунків.

Водночас, при визначенні вартості 1 км сумісного підвісу на опорах ЛЕП 0,4-10 кВ в цілому по Запорізькій області ПАТ «Запоріжжяобленерго» враховувало використання опор лише одним Інтернет-оператором (провайдером), без врахування того, що одні й ті самі опори можуть використовуватись одночасно декількома Інтернет-операторами (провайдерами), а також самим Товариством для надання послуги з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, що призвело до завищення вартості цієї послуги.

Крім того, згідно з Договорами. Інтернет-оператори (провайдери) здійснюють підвіс ТМ на опорах ПЛ 0,4-10 кВ. Тобто, використовують лише опори ПЛ 0.4-10 кВ. та не використовують власне самі ПЛ, КЛ, КТП, вартість яких прийнята в розрахунку.

Документів або пояснень, якими обґрунтовується прийнята в розрахунку вартість робіт з будівництва або реконструкції ПЛ (0,4кВ та ПЛ 6-10 кВ), КЛ, КТП та довжини ПЛ. КЛ ПАТ «Запоріжжяобленерго» не надало.

З врахуванням звітних даних ПАТ «Запоріжжяобленерго» фактичні амортизаційні відрахування в перерахунку на 1 км ПЛ (у 2016 році - 2927 грн, у 2017 році - 2743 грн), є значно нижчими за відрахування, прийняті ПАТ «Запоріжжяобленерго» (10623 грн (з ПДВ), або 8853 грн (без ПДВ) при розрахунку вартості 1 км сумісного підвісу на опорах в розмірі 354 грн.

Отже, ПАТ «Запоріжжяобленерго» при нарахуванні плати за послугу з доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики (опори ЛЕП) Інтернет-операторам (провайдерам) м Приморська застосовувало вартість послуги (354 грн за 1 км) без економічного обґрунтування її розміру.

При цьому, вартість послуги в розмірі 354 грн за 1 км в перерахунку на 1 опору 0,4-6/10 кВ становила 11,50 грн (з ПДВ), що починаючи з 04.06.2017 (з набранням чинності Закону України «Про доступ») вже перевищувало граничний рівень вартості послуги, встановлений цим Законом (у статті 17) - 0,3 відсотка мінімальної заробітної плати за одну опору, що у 2017 році становило 9,60 гри.

Вимогами Прикінцевого положення Закону України «Про доступ» до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж» визначено, що чинні на день набрання чинності цим Законом договори, предметом яких є доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, діють до завершення строку їх дії на умовах, визначених такими договорами.

На вимогу замовника або власника інфраструктури об`єкта доступу такі договори мають бути приведені у відповідність із частиною шостою статті 16 цього Закону у місячний строк з дня виставлення вимоги.

Проте, ПАТ «Запоріжжяобленерго», не дивлячись на перевищення вартості Послуги гранично допустимого розміру, встановленого законодавством, не було приведено Договори з Інтернет-операторами (провайдерами) у відповідність до встановлених норм Закону про доступ (після закінчення дії Договорів в визначений законом місячний термін).

Позивач посилається на те, що жодного порушення нормативно-правових актів, пов`язаних зі спільним підвішуванням повітряних ліній відбутися не могло через відсутність таких нормативно - правових актів. Позивач мав законне право самостійно визначати розмір плати за надані послуги та склад витрат, які включено до ціни послуги.

Так, позивач мав законне право самостійно визначати розмір плати за надання послуги та склад витрат.

Однак, суб`єкт господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, зобов`язаний дотримуватися вимог законодавства про захист економічної конкуренції, окрема, встановлювати та застосовувати економічно обґрунтовані тарифи на послуги.

Встановлення цін без економічного обґрунтування є дозволеним для підприємств за умов наявності ефективної конкуренції на ринку, і в той же час може розглядатись як зловживання, коли ці ціни застосовують суб`єкти господарювання, що мають домінуюче становище, оскільки підприємства - монополісти несуть особливу відповідальність у зв`язку тим, що їхня діяльність може спричинити небажані наслідки, зокрема, для інтересів клієнтів, споживачів.

Відділенням було встановлено та підтверджено відповідними доказами, що відповідач, вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист екомічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку послуг дання доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики шляхом встановлення х цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

При цьому споживачі(інтернет - оператори (провайдери) не можуть отримати послуги у інших суб`єктів господарювання. Отже, відсутність для споживачів альтернативи щодо отримання таких послуг надає позивачу можливість зловживати своїм становищем на ринку з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики.

Відповідно до частини третьої статті 17 Закону про доступ, періодична плата за доступ може встановлюватись виключно за наявності додаткових витрат власника інфраструктури об`єкта доступу на утримання елементів інфраструктури об`єкта доступу, пов`язаних з наданим доступом.

Додаткові витрати виникають під час підтримання працездатності і справності повітряних ліній (технічного обслуговування та ремонту) внаслідок ускладнення умов виконання цих робіт, спричинених наявністю сумісного підвішених з ПЛ 0,4 - 10 кВ телекомунікаційних мереж Провайдерів (ТМ).

Опори з сумісним підвісом ТМ (Інтернет - операторів) використовуються позивачем перш за все для здійснення ліцензованої діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) мережами, то і в Калькуляції необхідно відображати тільки додаткові трудовитрати, пов`язані з ускладненням умов обслуговування ПЛ, спричинених наданням тупу власникам ТМ.

Враховуючи, що трудомісткість в Калькуляції суттєво (в 11 - 19 разів) перевищує розмір фактичних витрат на 1 опору з сумісним підвісом, можна дійти висновку, що ці планові витрати не є додатковими трудовитратами на утримання елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики.

При цьому. позивачем не надано доказів того, що обсяг, періодичність та порядок виконання окремих видів робіт (трудомісткість виконання яких враховано в Калькуляції) встановлено нормативними документами.

І в 2016 році, і в 2017 році фактичний обсяг, періодичність Робіт є значно меншими, ніж було заплановано ПАТ «Запоріжжяобленерго» у Розшифровці - розрахунку до Калькуляції, внаслідок чого фактичні витрати робочого часу на виконання Робіт (на 1 опору з сумісним підвісом проводів) є нижчими в 11 -19 разів (в залежності від періоду) за планові додаткові витрати робочого часу на виконання цих Робіт, врахованих у Калькуляції.

Така різниця зумовлена невідповідністю фактичних величин обсягу, періодичності та порядку виконання Робіт та, як наслідок, річного обсягу виконаних Робіт (в натуральних показниках) плановим показникам, прийнятим ПАТ «Запоріжжяобленерго» у Розшифровці - розрахунку до Калькуляції.

Тобто, ПАТ «Запоріжжяобленерго» при плануванні (у Калькуляції) трудомісткості виконання Робіт не враховувало свої фактичні можливості з обслуговування повітряних ліній (фактичні обсяги, періодичність та порядок виконання Робіт).

Тому, встановлена у Розшифровці - розрахунку до Калькуляції планові обсяг, періодичність та порядок виконання Робіт, які суттєво перевищують фактичні, є необґрунтованими.

Позивач посилається на те, що рішення відповідача не містить аналізу вартості укладення телекомунікаційних мереж, у інших суб`єктів господарювання , що діють в межах Запорізької області, зокрема КП «Чисте місто Приморськ» та ПАТ «Укртелеко». Провайдер чи оператор завжди має альтернативу прокладання кабельних мереж, шляхом розміщення в кабельній каналізації ПАТ «Укртелеком»».

З цього приводу слід зазначити наступне.

За визначенням, наведеним в абзаці другому статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», конкуренція передбачає можливість споживачів, суб`єктів господарювання вибирати між кількома продавцями, покупцями. Але, такій вибір можливий лише у разі, якщо товар одного з цих продавців, покупців може замінити товар іншого. Отже, конкуренція передбачає замінність пропозиції, яка визначається потребами споживача.

Відділенням було встановлено, що послуга надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку (ПАТ «Укртелеком») не є взаємозамінною послуги з доступу Інтернет-операторів (провайдерів) до інфраструктури об`єктів електроенергетики для розміщення їх телекомунікаційних мереж.

Всі Інтернет-оператори (провайдери) м. Приморськ мають технічну можливість сумісно користуватися опорами вуличного освітлення м. Приморськ лише в межах двох вилиць - вул. Морської та вул. Шевченка і тільки з використанням елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики ПАТ «Запоріжжяобленерго».

Отже, послуга з надання доступу до інфраструктури будівництва не є взаємозамінною послуги з доступу Інтернет-операторів (провайдерів) до інфраструктури об`єктів електроенергетики для розміщення телекомунікаційних мереж.

Перехід від споживання одного виду послуг до іншого, що надається іншим суб`єктом господарювання, передбачає розробку нового проекту та побудову фактично нової телекомунікаційної мережі чи її сегменту, що потребує значних матеріальних, людських та часових ресурсів.

Під час експлуатації вже побудованої телекомунікаційної мережі у споживача (Інтернет провайдера) відсутня можливість легко перейти від споживання одного товару (послуга з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики відповідача) до товару іншого продавця (зокрема, послуги з доступу до інфраструктури кабельної каналізації електрозв`язку ПАТ «Укртелеком»).

За таких підстав, Відділенням вірно визначено товарними межами ринку - послугу з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики, як таку, що не має замінників.

Стосовно посилання позивача на те, що Відділення помилково визначив бар`єри для вступу на ринок.

Пунктом 1.3 Методики визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, затвердженою у встановленому порядку Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості, яку введено у дію з 29.01.2019, визначено, що бар`єри вступу на ринок - це обставини, що перешкоджають новим суб`єктам господарювання почати конкурувати на рівних із суб`єктами господарювання, що вже діють на певному товарному ринку.

Бар`єри для вступу потенційних конкурентів на досліджуваний ринок визначені пунктом 9.2 Методики. Ними є: обмеження за попитом, пов`язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури; інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарні групи).

Відповідно до вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» створення та розвиток інженерно-транспортної інфраструктури, в тому числі нове будівництво або реконструкція існуючих інженерних, транспортних споруд і комунікацій може здійснюватися лише у відповідності до вимог містобудівної документації, в тому числі генеральних планів населених пунктів, планів зонування територій і детальних планів території, затверджених відповідними сільськими, селищними, міськими радами чи районними державними адміністраціями, якими на стадії планування (проектування) населених пунктів розрахунковим способом, залежно від кількості населення, інтенсивності руху транспорту і пішоходів, складу елементів, які розміщуються в межах поперечного профілю (проїзні частини, технічні смуги для прокладання підземних комунікацій, тротуари, зелені насадження, охоронні зони тощо), з урахуванням санітарно-гігієнічних вимог та інших нормативних документів, визначається ширина вулиць і доріг, що унеможливлює будівництво додаткових (паралельних) опор телекомунікаційних мереж до вже існуючих ліній електропередач.

Для вступу нових суб`єктів господарювання на ринок послуг з доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики в територіальних межах м. Приморськ Запорізької області існують фактори економічного характеру: отримання дозвільних документів, побудови (модернізації) відповідної інфраструктури, що потребує значних капіталовкладень та тривалого часу, та фактори організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями надання цієї послуги, а саме неможливість будівництва нової мережі опор у межах території, де розташовані місцеві (локальні) електромережі, що перебувають у власності ПАТ «Запоріжжяобленерго».

Відтак, потенційні конкуренти не можуть в короткий час подолати економічні та організаційні бар`єри вступу на ринок послугу з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики, а саме до опор повітряних ліній електропередач, для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж в територіальних (географічних) межах м. Приморськ Запорізької області.

Позивач посилається на те, що Відділенням було застосовано нормативно-правовий акту який не підлягав застосуванню за колом осіб, а саме Методичні рекомендації «Розрахунок вартості повітряних ліній напругою 380В із сумісно підвішеними проводами радіотрансляційних мереж», затверджених Міністерством палива та енергетики України наказом від 11.06.2014 № 310.

Під час розгляду справи Відділення за результатами аналізу зробило висновок , що схожою з послугою надання доступу Інтернет - операторам (провайдерам) є послуга з доступу до об`єктів електроенергетики для підвищування радіотрансляційних мереж.

Міністерством палива та енергетики України наказом від 11.06.2004 № 310 затверджено та введено в дію нормативний документ «Розрахунок вартості обслуговування повітряних ліній напругою 380 В із сумісно підвішеними проводами радіотрансляційних мереж».

Тому, Відділенням лише в якості показово-порівняльного прикладу, застосовуючи алгоритм розрахунку вартості послуги з доступу до об`єктів інфраструктури енергетики (у вигляді розміру компенсації додаткових витрат енергопостачальних компаній) для операторів телекомунікацій - власників РМ, які надають телекомунікаційні послуги. встановило, що навіть з урахуванням всіх витрат Товариства, пов`язаних з ліцензованою діяльністю (затверджених НКРЕКП у структурі тарифів на передачу електричної енергії), окремі з яких не мають відношення до надання Послуги, визначений розмір додаткових витрат за збільшення норм часу під час обслуговування ПЛ є меншим за витрати, зазначені у Калькуляції (прямі та загальновиробничі витрати у сумі 9,69 грн) в 2,0 - 2,3 рази (в залежності від періоду).

При цьому, в Рішенні Відділення не стверджувало, що Підприємство повинно було при визначені тарифів дотримуватися цієї Методики.

Щодо зупинення виконання рішення суд зазначає, що відповідно до частини четвертої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» прийняття господарським судом до розгляду заяви про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України не зупиняє його виконання, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого:

згідно з частиною першою статті 48 цього Закону, частиною першою статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції";

за результатами перевірки відповідно до частини п`ятої статті 57 цього Закону;

за результатами перегляду відповідно до частини третьої статті 58 цього Закону,

а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини третьої статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше.

Таким чином відсутні підстави для зупинення оскаржуваного рішення судом.

Відповідно до п. 2 ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Завданням господарського судочинства, відповідно до ст. 2 ГПК України, є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненнямгосподарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, змагальність сторін.

Згідно ст. 4 ПІК України, юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до ст. 13 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

За приписами ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, коли обставини не потребують доказування. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Згідно ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Позивачем не доведено обставини, на які він посилається як на підставу своїх позовних вимог.

На підставі викладеного, позовні вимоги про визнання недійсним п. п. 1, 2, 3, 4 рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.12.2018 № 20-рш по справі № 02/45-17 не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 129, 232, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 12.12.2019.

Головуючий суддя Т.А. Азізбекян

Суддя С.С. Дроздова

Суддя Н.Г. Зінченко