Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" грудня 2019 р. м. Житомир Справа № 906/801/19

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Шніт А.В.

секретар судового засідання Степанченко О.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Велічанський М. А., довіреність №1 від 02.01.2019;

від відповідача: Козир В. К., довіреність №007.2-181-1218 від 29.12.2018;

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Приватного акціонерного товариства "Пиво-безалкогольний комбінат "Радомишль"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"

про скасування акту про порушення № 140119/п від 17.10.2018

Приватне акціонерне товариство "Пиво-безалкогольний комбінат "Радомишль" звернулося до господарського суду із позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" про скасування акту про порушення №140119/п АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" від 17.10.2018.

В якості правових підстав позову позивач посилається на Кодекс газорозподільних систем.

Ухвалою суду від 07.08.2019 відкрито провадження у справі, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 26.09.2019.

26.09.2019 представник позивача подав клопотання про долучення до матеріалів справи копії запиту в Радомишльський РЕМ вих. №753 від 24.09.2019; копії листа Радомишльського РЕМ вих. №1193 від 25.09.2019; копії ухвали Господарського суду Житомирської області від 27.08.2019 про зупинення провадження у справі №906/492/19.

Ухвалою суду від 26.09.2019 продовжено строк підготовчого провадження, підготовче засідання відкладено на 17.10.2019.

26.09.2019 до суду відповідачем подано відзив на позовну заяву із додатками, згідно переліку, в якому відповідач просить відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі (а.с.43-70).

01.10.2019 до суду позивачем подано відповідь на відзив, згідно якої позивач просить обставини, викладені відповідачем у відзиві від 25.09.2019, не брати до уваги та задовольнити позовні вимоги (а.с.71-75).

17.10.2019 до суду від АТ "ОГС "Житомиргаз" надійшли заперечення на відповідь на відзив (а.с.77-83).

17.10.2019 представником позивача подано клопотання про долучення до матеріалів справи копії паспорта лічильника газу турбінного G650ЛГ-К-150-1/30-1,6-1 (а.с.84-89).

Представник відповідача 17.10.2019 подав клопотання про долучення до матеріалів справи доказів направлення позивачу заперечення на відповідь на відзив (а.с.90-91).

Ухвалою суду від 17.10.2019 підготовче засідання відкладено на 28.10.2019.

В судовому засіданні 28.10.2019 підготовче засідання відкладено на 31.10.2019.

31.10.2019 представник відповідача подав клопотання про долучення до матеріалів справи документів, згідно переліку (а.с. 98-124).

Ухвалою суду від 31.10.2019 постановлено закрити підготовче провадження, розгляд справи по суті призначено на 21.11.2019.

21.11.2019 оголошено перерву в судовому засіданні до 03.12.2019.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві, відповіді на відзив.

Відповідач в судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог.

Заслухавши учасників провадження, дослідивши матеріали справи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (відповідач) та Приватним акціонерним товариством "Пиво-безалкогольний комбінат "Радомишль" (позивач) укладено публічний договір розподілу природного газу, що підтверджено підписаною заявою-приєднання №094205ВМА5DP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) від 01.01.2016 (а.с.11).

17.10.2018 відповідачем проведено перевірку комерційного вузла обліку природного газу ПрАТ "ПБК "Радомишль", про що складено акт контрольного огляду ВОГ №140119б (а.с.53). В ході перевірки виявлено запис в документованих звітах обчислювача об`єму газу "вимкнення напруги живлення", що призвело до виникнення розбіжності в показаннях об`єму спожитого природного газу за робочих умов між обчислювачем об`єму газу та лічильником газу: лічильник газу - 897977 м3, обчислювач - 897973 м3.

Відповідачем складено акт про порушення №140119/п від 17.10.2018 (а.с.51-52), де зазначено про встановлення порушення Кодексу газорозподільних систем (далі Кодекс ГРС), а саме підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ (пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно) та підпункту 2 пункту 3 глави 2 розділу ХІ (фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно). Згідно пункту 5 Акту про порушення №140119/п від 17.10.2018 рекомендовано позивачу провести позачергову повірку лічильника газу ЛГ-К-150-G650 №13395.

Згідно протоколу №25/10-18 засідання Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, від 25.10.2018 вирішено доопрацювати матеріали по акту про порушення №140119/п від 17.10.2018 шляхом проведення експертної повірки лічильника газу (а.с.100-104). На засіданні присутні представники позивача - метролог Шиховець В.М. та адвокат Велічанський М.А., з рішенням комісії від 25.10.2018 ознайомлені (а.с.103).

Згідно протоколів засідання комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, від 28.02.2019, 28.03.2019 матеріали по акту про порушення №140119/п від 17.10.2018 направлено на доопрцювання (а.с.105-117).

Відповідно до протоколу №25/04-19 від 25.04.2019 засідання Комісії з розгляду актів про порушення (а.с.118-124), яке відбулося за участі представників позивача Велічанського М.А. та Шиховець В.М., за результатами розгляду Акту про порушення №14164б/п від 07.02.2019 задоволено акт про порушення та здійснено перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, а саме встановлено порушення пп.2 п.3 гл.2 розд. ХІ Кодексу ГРС, на підставі п.6 гл.11 розд.Х, пп.1 п.4 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРС за період із 01.02.2019 по 07.02.2019 здійснено обрахунок газу у кількості 171392 м3 на загальну суму 1845870,45грн. Постановлено направити акт-розрахунок споживачу, відобразити в обліку після узгодження донарахованого об`єму природного газу зі споживачем в добровільному або судовому порядку.

Згідно даного протоколу засідання комісії за результатами розгляду Акту про порушення №140119/п від 17.10.2018 Комісією вказано, що нарахування проведені у зв`язку з триваючим порушенням, зафіксованим актом №140164б/п від 07.02.2019.

Відповідачем надано позивачу Акт-розрахунок від 25.04.2019 про вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу з ПДВ (а.с.17).

Позивач зазначає, що внаслідок дій працівників ПАТ "Житомиргаз" незаконно та без наявних на те підстав ініційовано проведення експертної повірки засобу вимірювальної техніки споживача ПрАТ "ПБК "Радомишль", з подальшим неправомірним донарахуванням об`єму транспортованого природного газу по номінальній потужності неопломбованого ГСО згідно годин його роботи на загальну суму 1 845 870,45 грн. Визначення, викладені в акті-розрахунку від 25.04.2019, позивач вважає надуманими, необґрунтованими, незаконними, зокрема: період з 01.02.2019 07:00 год по 07.02.2019 10:55 год, визнання лічильника газу непридатним, кількість годин роботи газового неопломбованого обладнання згідно з актом.

Позивач звернувся до суду із даним позовом та просить скасувати Акт про порушення №140119/п АТ "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" від 17.10.2018.

Суд зазначає, що відповідно до змісту статей 11, 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Згідно частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

За змістом статей 3, 15, 16 ЦК України правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Крім того, відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

В статтях 6, 13 Конвенції передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 29.06.2006 у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 31.07.2003 у справі «Дорани проти Ірландії» поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Аналогічна правова позиція міститься в пункті 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 №15-рп/2004 у справі №1-33/2004, згідно з яким верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, яка здійснюється, зокрема і судом як основним засобом захисту прав, свобод та інтересів у державі.

Відповідно до пункту 9 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 №3-рп/2003 у справі №1-12/2003 правосуддя за своєю суттю визнається таким, лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Застосування конкретного способу захисту права залежить як від захисту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 20 Господарського кодексу України кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом. Порядок захисту прав суб`єктів господарювання та споживачів визначається цим Кодексом, іншими законами.

Так, ст.2 Господарського процесуального кодексу України визначено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (ч.2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України).

Отже, із приписів вищенаведених правових норм випливає, що захист прав особи та законних інтересів здійснюється способом, що визначений законом або договором.

Позивач звернувся із позовом до суду із вимогою про скасування акту про порушення №140119/п від 17.10.2018.

Надаючи правову оцінку належності обраного позивачем способу захисту, необхідно також зважати й на його ефективність з точки зору ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У п. 145 рішення від 15.11.1996 у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, суд вказав на те, що за деяких обставин вимоги ст. 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

У кінцевому результаті ефективний спосіб захисту прав повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування, тобто такий захист повинен бути повним, та забезпечувати таким чином мету здійснення правосуддя та принцип процесуальної економії (забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту).

Разом з тим, обраний позивачем у даній справі спосіб захисту його прав не буде «ефективним» у контексті ст. 13 Конвенції через відсутність механізму відновлення, поновлення порушеного, на думку позивача, права, оскільки заявлена ним вимога не призводить до поновлення порушеного права позивача та, у разі її задоволення, не може бути виконана у примусовому порядку, оскільки відсутній механізм виконання такого рішення.

Ефективний спосіб захисту має бути таким, що відповідає змісту порушеного права, та таким, що забезпечує реальне поновлення прав особи, за захистом яких вона звернулась до суду, відповідно до вимог законодавства.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють як закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в статті 16 ЦК України.

Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Крім того, суд зазначає, що порушені, невизнані або оспорювані права можуть бути захищені і у спосіб, не визначений законом або договором, однак такий спосіб захисту має бути у будь-якому випадку ефективним, тобто спрямованим на реальний захист та відновлення порушеного права.

В даному випадку, складений працівниками Оператора ГРМ акт про порушення №140119/п від 17.10.2018 є лише фіксацією порушення, що було виявлено під час проведення контрольного огляду, тому оскарження лише факту складення такого акта, який не встановлює для споживача будь-яких обов`язків і є різновидом претензії, не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту прав та не сприяє ефективному відновленню порушеного права.

Зазначений акт може бути визнаний як доказ із наданням йому відповідної оцінки судом під час вирішення іншого спору, зокрема щодо оскарження рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, при вирішенні якого суд зобов`язаний дати оцінку щодо дійсності цього акта.

Суд зауважує, що позивач наполягав на скасуванні лише акту про порушення без вимоги скасувати рішення комісії за результатами розгляду даного акту про порушення чи акт розрахунок.

З огляду на викладене суд дійшов висновку, що обраний позивачем спосіб захисту прав шляхом подання позову про скасування акта про порушення №140119/п від 17.10.2018 сам по собі не сприяє ефективному відновленню порушеного права.

За наведених обставин, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог.

Склад та порядок розподілу судових витрат визначено главою 8 ГПК України. Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України, враховуючи відмову в задоволенні позову, сплачений судовий збір покладається на позивача.

Керуючись статтями 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 12.12.19

Суддя Шніт А.В.

Віддрукувати:

1 - у справу;

2,3 - сторонам (рек. з пов.)