СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" грудня 2019 р. Справа № 922/1850/19

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І. , суддя Гетьман Р.А.

при секретарі Пархоменко О.В.

за участю представників сторін:

позивача - адвокат Коломійцев А.Н., ордер ПТ №176588 від 13.11.2019 року, свідоцтво ПТ №2216 від 26.06.2018 року;

відповідача - адвокат Зубрич Д.О., довіреність від 03.06.2019 року, свідоцтво ДН №4929 від 27.12.2017 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", м. Харків(вх. № 3096 Х/1-18)

на рішення господарського суду Харківської області від 11.09.2019 року у справі №922/1850/19 ухвалене в приміщенні господарського суду Харківської області (суддя Н.С. Добреля) повний текст якого складено 16.09.2019 року

за позовом Приватного підприємства "Нертус", м. Харків

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", м. Харків

про визнання незаконним рішення та скасування

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 11.09.2019 року у справі №922/1850/19 позовні вимоги задоволено в повному обсязі; визнано протиправним та скасовано рішення постійно діючої комісії з питань пов`язаних з розглядом актів про порушення, складання у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є прибутковим, вимог Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом № 971 від 04.04.2019 року про задоволення акту про порушення № 1238/18 від 07.05.2018 року; стягнуто з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" на користь Приватного підприємства "Нертус" 1921,00 грн. судового збору.

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" з рішеннями суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 11.09.2019 року у справі; прийняти нове рішення, яким відмовити Приватному підприємству "Нертус" в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Апелянт в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує про наступне.

07.05.2018 року за наслідками контрольного огляду, шляхом візуального обстеження цілісності газового обладнання та ЗВТ у позивача, були виявлені ознаки втручання в газовий лічильник, а саме відтиск та таврі пломби заводу-виробника викликає сумніви, про що свідчить акт контрольного огляду №11500/КБ від 07.05.2018 року; виявлене пошкодження підпадає під поняття «несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ».

16.05.2018 року лічильник було демонтовано для проведення позачергової повірки та експертизи, запрошено абонента для присутності при проведенні експертизи, складено протокол №360/18/1.

Відповідно до висновку комісії АТ «Харківміськгаз» спільно з ДП «Укрметртестстандарт» виявлено втручання в газовий лічильник, про що складено Акт експертизи №61БЕ від 17.05.2018 року та видана Довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1-4/2530 ЦСБ 61 БЕ від 14.05.2018 року.

Протоколом №971 від 04.04.2019 року було винесено рішення щодо задоволення акта про порушення та проведено розрахунок необлікованих об`ємів природного газу у кількості 21 562,60 м3, вартість якого складає 220 807,59 грн.

Висновок господарського суду першої інстанції про те, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, за яке наступає відповідальність у вигляді донарахування ціни необлікованого газу, має місце лише у випадку сукупності наявності втручання в роботу або конструкцію комерційного вузла обліку (лічильника газу) та наявності наслідку такого втручання - викривлення облікових даних, суперечить п.4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем.

Експертизою №61 БЕ від 17.05.2018 року та висновком Сумського відділення ХНДІ ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса від 02.08.2019 року було встановлено наявність слідів впливу сторонніх предметів (інструментів) характерних для втручання в його роботу.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.10.2019 року, суддею - доповідачем у даній справі визначено суддю Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Слободін М.М.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.10.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" на рішення господарського суду Харківської області від 11.09.2019 року у справі; позивачу встановлено строк до 08.11.2019 року на протязі якого він має право подати відзив на апеляційну скаргу; призначено справу до розгляду на 13.11.2019 року о 09:30 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, пр. Незалежності, 13, 1-й поверх, зал судового засідання №115.

В судовому засіданні 13.11.2019 року представник позивача просив надати йому час для ознайомлення з матеріалами справи.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.11.2019 року оголошено перерву у розгляді справи до 19.11.2019 року.

19.11.2019 року на адресу суду від представника позивача надійшов відзив (вх.№10871), в якому останній просить апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" на рішення господарського суду Харківської області від 11.09.2019 року у справі залишити без задоволення, а рішення господарського суду першої інстанції без змін, який долучено до матеріалів справи.

В судовому засіданні 19.11.2019 року представник позивача просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення господарського суду першої інстанції без змін; представник відповідача просив апеляційну скаргу задовольнити, скасувати рішення господарського суду Харківської області від 11.09.2019 року та прийняти нове рішення, яким відмовити Приватному підприємству "Нертус" в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.11.2019 року оголошено перерву у розгляді справи до 04.12.2019 року о 10:30 год.

04.12.2019 року на адресу суду від представника відповідача надійшло клопотання (вх.№11439), в якому останній просить долучити до матеріалів справи судову практику, яке долучено до матеріалів справи.

У судовому засіданні 04.12.2019 року представник позивача просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення господарського суду першої інстанції без змін, представник відповідача просив апеляційну скаргу задовольнити, скасувати рішення господарського суду Харківської області від 11.09.2019 року та прийняти нове рішення, яким відмовити Приватному підприємству "Нертус" в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, зокрема, було надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених статтею 42 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників справи, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції неоспорених обставин справи, колегія суддів встановила наступне.

01.01.2016 року ПП «Нертус» (далі-позивач) підписано заяву приєднання № 094211G2OZAP016, відповідно до якої позивач приєднався до Типового договору розподілу природного газу, згідно умов якого Оператор ГРМ ПАТ «Харківмськгаз» (на даний час АТ «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз») зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язаний прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені договором.

07.05.2018 року на об`єкті позивача, що розташований за адресою м. Харків, вул. Юріївська, б. 17 представниками відповідача проведено планову перевірку та складено акт про порушення № 1238/18 від 07.05.2018 року, яким було встановлено порушення вимог Кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Лічильник газу МКМ-U G6-№2328837 було направлено на позачергову повірку та експертизу, про що складено протокол № 360/18/1 від 16.05.2018 року.

17.05.2018 року комісією ПАТ «Харківміськгаз» спільно з ДП «Укрметртестстандарт» проведено експертизу ЗВТ та пломб, в результаті чого складено акт № 61БЕ експертизи ЗВТ та пломб від 17.05.2018 року, згідно з висновками якого встановлено втручання в газовий лічильник позивача.

Зазначений акт про проведення експертизи лічильника підписано з боку позивача із зауваженнями.

На підставі виявлених порушень, ДП "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" видано довідку про непридатність лічильника від 17.05.2018 року.

26.03.2019 року відповідачем направлено позивачу лист про призначення засідання комісії із розгляду акту про порушення на 04.04.2019 року.

Протоколом постійно діючої комісії відповідача з питань пов`язаних із розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем прийнято рішення про задоволення акту про порушення № 1238/18, нарахування провести згідно Кодексу газорозподільних систем (розділ 11 гл.4 п. 1).

Фахівцем ПАТ «Харківміськгаз» здійснений розрахунок не облікованих об`ємів природного газу згідно якого здійснено перерахунок за період з 09.11.2017 року 07:00 год. по 07.05.2018 року 07:00 год. та донараховано за вирахуванням обсягу, що пройшов згідно лічильника об`єм газу у розмірі 21562,60 м.куб.

Позивач із нарахуваннями не погодився, зазначаючи, що акт про порушення № 1238/18 від 07.05.2018 року складений відповідачем, не відповідає вимогам Кодексу газорозподільних систем, оскільки не містить детального опису виду, обставин і суті порушень, як то передбачено Кодексом газорозподільних систем.

За висновком Сумського відділення ХНДІ ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса від 02.08.2019 року, на зовнішній стороні корпусу облікового механізму - оглядовому вікні лічильника природного газу моделі - MKM-U G6, виробництва СП «Премгаз Кромшрьодер Україна», заводський №2328837, біля паза пломби повірника (пломби-заглушки) є сліди впливу сторонніх предметів (інструментів) характерні для втручання в його роботу; пломба-заглушка (пломба заводу-виробника) на досліджуваному лічильнику газу U G6, заводський №2328837 не відповідає вимогам заводу виробника та підлягає повторному встановленню; наявні біля пломби-повірника пошкодження зовнішньої сторони корпусу облікового механізму лічильника природнього газу моделі - MKM-U G6, виробництва СП «Премгаз Кромшрьодер Україна», заводський оглядовий № 2328837, після повторного встановлення пломби-заглушки на правильність (викривлення) обліку природного газу не вплинули; втручання в його лічильний механізм без пошкодження пломб, які встановлені на ньому, є можливим при пошкодженнях кришки та (або) корпусу лічильника (у вигляді остаточних деформації, тріщин, порушення цілісності у вигляді дефектів «мінус полімерний матеріал» та «мінус метал», тощо).

Позивач посилається на те, що відповідачем неправомірно здійснено донарахування не облікованих об`ємів газу та задоволено акт про порушення, у зв`язку з чим просить визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої комісії з питань пов`язаних з розглядом актів про порушення, складання у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є прибутковим, вимог Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом № 971 від 04.04.2019 року про задоволення акту про порушення № 1238/18 від 07.05.2018 року.

Відповідач посилається на те, що рішення про задоволення акту про порушення № 1238/18 від 07.05.2018 року прийнято у відповідності до норм чинного законодавства, оскільки актом експертизи від 17.05.2018 року встановлено втручання в газовий лічильник, що стало підставою складення акту про порушення та здійснення донарахування не облікованих об`ємів природного газу позивачу.

Вказане вище й стало підставою для звернення позивача з відповідним позовом до господарського суду Харківської області.

11.09.2019 року господарським судом Харківської області прийнято оскаржуване рішення, з підстав викладених вище.

Переглянувши справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.

З прийняттям у 2006 році Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод справи про цивільні права та обов`язки осіб, а також справи про кримінальне обвинувачення мають бути розглянуті у суді впродовж розумного строку. Ця вимога спрямована на швидкий захист судом порушених прав особи, оскільки будь-яке зволікання може негативно відобразитися на правах, які підлягають захисту. А відсутність своєчасного судового захисту може призводити до ситуацій, коли наступні дії суду вже не матимуть значення для особи та її прав.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Ryabykh v.Russia» від 24.07.2003 року, «Svitlana Naumenko v. Ukraine» від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Місцевий господарський суд, задовольняючи позовні вимоги, виходив зокрема з того, що встановлене відповідачем втручання в роботу лічильника не спричинило викривлення облікованих даних газу, в той час, як викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу; що відповідачем не було доведено втручання в роботу ЗВТ самим позивачем, в той час, як для доведення правомірності здійснених відповідачем донарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) з боку позивача; що акт експертизи складений відповідачем з порушенням, оскільки не містить зазначення заводу-виробника якому відповідно до акту не відповідає пломба-заглушка на пристрої; сам лічильник не вскривався при його дослідженні та дійшов висновку про правомірність позовних вимог.

Колегія суддів з такими висновками місцевого господарського суду не погоджується та зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що між AT "Харківміськгаз" (Оператор ГРМ) та ПП «Нертус» (Споживач) було укладено договір на розподіл природного газу № 094211G2OZAP016, шляхом підписання заяви- приєднання.

Договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням ст. ст. 633, 634, 641, 642 ЦК України за формою Типового договору розподілу природного газу.

Згідно Кодексу газорозподільних систем, договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті Регулятора та Оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

Згідно п.1.3 Договору фактом приєднання споживача до умов договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою.

Відповідно до положень Договору Оператор ГРМ зобов`язувався надати послуги з розподілу природного газу на об`єкт відповідача, що знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Юр`ївська, 17, а останній зобов`язувався прийняти послугу та оплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначених Договором.

Власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного Договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ в порядку, визначеному Кодексом та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Згідно п.6 глави 9 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом 11 цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження/акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

За змістом п. 7 глави 9 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі 11 цього Кодексу.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом.

При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом.

До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

Згідно п. 8 глави 9 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем, якщо за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки ЗВТ буде підтверджений факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках витрати, пов`язані з демонтажем, транспортуванням, монтажем ЗВТ, та витрати, пов`язані з експертизою або позачерговою чи експертною повіркою ЗВТ, компенсуються за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ).

При цьому, якщо сам ЗВТ за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки буде визнаний таким, що непридатний до подальшої експлуатації та потребує ремонту, витрати, пов`язані з ремонтом ЗВТ або встановленням нового ЗВТ, мають бути компенсовані за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ).

Так, 09.11.2017 року представниками AT «Харківміськгаз» було проведено включення газового обладнання відповідача; при обстеженні системи порушень не виявлено, про що складено акт від 09.11.2017 року.

Відповідно до п. 4 глави 1 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою НКРЕКП 2494 від 30.09.2015 року, передача (розподіл, споживання) природного газу до/з газорозподільної системи здійснюється за умови наявності комерційного вузла обліку природного газу.

В п. 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем надаються наступні визначення понять: «вузол обліку природного газу / вузол обліку / ВОГ» - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством;«засіб вимірювальної техніки/ЗВТ» - технічний засіб, включаючи лічильник газу, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики.

Згідно п. 1, 2 глави 6 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем «Власник комерційного ВОГ або суб`єкт і господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт.

Контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу) здійснюється Оператором ГРМ відповідно до власного графіка обходу споживачів та позапланово (за необхідності).

Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

В п.4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем надається наступне визначення поняття «контрольний огляд вузла обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності ЗВТ (корпусу, скла, кріплення, з`єднання тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показань ЗВТ, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічнігх засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів несанкціонованого втручання в роботу ГРМ та/або ЗВТ/лічильника газу».

07.05.2018 року за наслідками контрольного огляду, шляхом візуального обстеження цілісності газового обладнання та ЗВТ у позивача, були виявлені ознаки втручання в газовий лічильник, а саме відтиск на таврі пломби заводу-виробника викликає сумніви, про що складено акт) контрольного огляду № 11500/КБ від 07.05.2018 року.

Виявлене пошкодження підпадає під поняття «несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ» яким, відповідно до п. 4 глави 1 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем, є «втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу».

Відповідно до п. 7 глави 9, розділу 10 Кодексу газорозподільних систем: «У разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: пошкодження пломб; пошкодження ЗВТ (лічильника газу); наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі 11 цього Кодексу.

Так представниками AT «Харківміськгаз» було складено акт про порушення № 1238/18; лічильник був запакований та опломбований.

16.05.2018 року лічильник було демонтовано для проведення позачергової повірки та експертизи, а також запрошено абонента для присутності при проведенні експертизи, складено протокол № 360/18/1.

Експертиза ЗВТ проводилась Оператором ГРМ з дотриманням глави 10 розділу 10 Кодексу Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до висновку комісії AT «Харківміськгаз» спільно з ДП «Укрметртестстандарт» виявлено втручання в газовий лічильник, про що складено Акт експертизи №61БЕ від 17.05.2018 року та видана Довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1-4/2530 ЦСБ 61БЕ від 17.05.2018 року.

Згідно п. 2.1.3 глави 2 розділу 11 Кодексу газорозподільних систем, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Відповідно до п 4.1 глави 4 розділу 11 Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до п. 8 глави 5 розділу 11 Кодексу газорозподільних систем, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Згідно п. 9 глави 5 розділу 11 Кодексу газорозподільних систем до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

Протокол Постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем № 567-1 від 05.06.2018 року підписано представниками ПАТ «Харківміськгаз» та представником НКРЕКП.

Так, при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Протоколом № 971 від 04.04.2019 року постійно діючої комісії з питань, дов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, розглянувши акт про порушення № 1238/18 від 07.05.2017 року, протокол № 360/18 та 360/18/1 від 16.05.2018 року, акт експертизи № 461 БЕ від 17.05.2018 року, довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, було винесено рішення щодо задоволення акта про порушення та проведення розрахунку згідно п 4.1, глави 4, розділу 11 Кодексу газорозподільних систем - за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з 09.11.2017 року по 07.05.2018 року.

Даний протокол підписано представниками АТ «Харківміськгаз», що входять до складу комісії та представником НКРЕ КП; представник ДП «Харківстандартметрологія» не був присутній на комісії, хоча був належним чином запрошений.

Таким чином, АТ «Харківміськгаз» було проведено розрахунок необлікованих об`ємів природного газу у кількості 21 562,60 м3; вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу складає 220 807,59 грн.

Відповідно до висновку Сумського відділення ХНДІ ім.Засл. Проф. М.С. Бокаріуса від 02.08.2019 року, на зовнішній стороні корпусу облікового механізму оглядовому вікні лічильника природного газу моделі МКМ-U G6, виробництва СП «Премгаз Кромшрьодер Україна», заводський №2328837, біля паза пломби повірника (пломби-заглушки) є сліди впливу сторонніх предметів (інструментів) характерні для втручання в його роботу; пломба-заглушка (пломба заводу-виробника) на досліджуваному лічильнику газу МКМ-U G6, заводський №2328837 не відповідає вимогам заводу виробника та підлягала повторному встановленню, що підтверджує висновки експертизи №61БЕ від 17.05.2018 року про втручання газовий лічильник.

Господарський суд першої інстанції з посиланням на п. 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних дійшов висновку, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, за яке наступає відповідальність у вигляді донарахування ціни необлікованого газу, має місце лише у випадку сукупності двох обставин: 1) наявність втручання в роботу або конструкцію комерційного вузла обліку (лічильника газу); 2)наявність наслідку такого втручання - викривлення облікових даних та, що за відсутності однієї із вказаних обставин твердження про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ є необгрунтованими.

Такий висновок господарського суду першої інстанцї суперечить п. 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем, за змістом якого несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

А отже, місцевим господарським судом не було застосовано норму Кодексу газорозподільних систем, яка дає визначення, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу буде вважатись таким, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства.

Експертними висновками №61БЕ від 17.05.2018 року та Сумського відділення ХНДІ ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса від 02.08.2019 року було встановлено наявність слідів впливу сторонніх предметів (інструментів) характерних для втручання в його роботу; пломба-заглушка (пломба заводу-виробника) на досліджуваному лічильнику газу МКМ-U G6, заводський №2328837 не відповідає вимогам заводу виробника та підлягала повторному встановленню.

Відповідно до п.4 глави 6 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщення якого вони встановлені.

Також, була видана Довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1-4/2530 ЦСБ 61БЕ від 17.05.2018 року.

Відповідно до положень п. 2 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем, який затверджений Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року №2494, цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

Згідно приписів абзацу 3 п. 7 глави 9 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем, при виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

Якщо за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки ЗВТ буде підтверджений факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках витрати, пов`язані з демонтажем, транспортуванням, монтажем ЗВТ, та витрати, пов`язані з експертизою або позачерговою чи експертною повіркою ЗВТ, компенсуються за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ). При цьому якщо сам ЗВТ за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки буде визнаний таким, що непридатний до подальшої експлуатації та потребує ремонту, витрати, пов`язані з ремонтом ЗВТ або встановленням нового ЗВТ, мають бути компенсовані за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ) (п. 8 глави 9 розділу 10 у редакції постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 11.08.2016 року №1418).

Експертиза засобу вимірювальної техніки / експертиза пломб - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання (абзац шістнадцятий п. 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем).

А за таких обставин, господарський суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про те, що матеріалами справи не встановлено фактичну обставину того, що відповідно до висновків експертизи було виявлено втручання в газовий лічильник що є свідченням факту викривлення даних обліку природного газу.

Колегія суддів враховує правові позиції Верховного Суду, викладені у постановах від 12.06.2019 року у справі № 922/1790/18, від 18.06.2019 року № 904/2318/18.

Отже, висновок місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог не відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006 року).

Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Стаття 74 ГПК України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання, в першу чергу, національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010 року)

Питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008 року)

Таким чином, доводи викладені в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного рішення, у зв`язку з чим апеляційну скаргу слід задовольнити.

Згідно із п. 2 ч.1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Отже, місцевий господарський суд неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та за умов недоведеності обставин справи, що місцевий господарський суд визнав встановленими, а тому рішення господарського суду Харківської області від 11.09.2019 року у справі №922/1850/19 слід скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю, поклавши судовий збір відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України на позивача з урахуванням ухвали Східного апеляційного господарського суду від 04.12.2019 року про виправлення описки.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, п.2 ч.1 ст. 275, п.1,4 ч.1 ст.277, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 11.09.2019 року у справі №922/1850/19 скасувати.

Ухвалити нове рішення.

Відмовити в позові повністю.

Стягнути з Приватного підприємства "Нертус" (, місцезнаходження: вул. Франківська, буд. 14, м. Харків, 61001) на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (, місцезнаходження: вул. Москалівська, 57/59, м. Харків, 61004) 2881,50 грн. судового збору за подання апеляційної скарги; 1921,00 грн. судового збору за подання позову - покласти на позивача.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у строк протягом двадцяти днів з дня її проголошення, який обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 09.12.2019 року.

Головуючий суддя О.І. Терещенко

Суддя В.І. Сіверін

Суддя Р.А. Гетьман