ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
______________________________________________________________________
УХВАЛА

"25" листопада 2019 р.м.ХарківСправа № 922/4519/14

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Чистякової І.О.

за участю секретаря судового засідання: Мороз Ю.В.

розглянувши заяву стягувача про заміну сторони виконавчого провадження за вх.№27563 від 14.11.2019 у справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Бад - Алтай", м. Донецьк
до Комунального підприємства "Луганська обласна "Фармація", м. Сєверодонецьк
про стягнення коштів в розмірі 470621,27 грн.
за участю представників:

стягувача не з`явився;

боржника - не з`явився;

Комунального підприємства "Луганська обласна "Фармація Північ" адвоката Радіонової Ю.А., довіреність за вих. №01-18/65 від 25.10.2019;

державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Луганській області - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

14.11.2019 до господарського суду Харківської області надійшла заява стягувача про заміну сторони виконавчого провадження за вх.№27563, в якій останній просить замінити сторону (боржника) виконавчого провадження № 50542105, яке приєднане до зведеного виконавчого провадження № 53577514, з примусового виконання судового наказу, виданого Господарським судом Харківської області 19.12.2014 р. у справі № 922/4519/14, з Комунального підприємства Луганська обласна Фармація (93406, Луганська обл., м. Сєвєродонецьк, проспект Гвардійський, 33, оф. 2, ) на двох боржників: Комунальне підприємство Луганська обласна Фармація (93406, Луганська обл., м. Сєвєродонецьк, проспект Гвардійський, 33, оф. 2, ), як основного боржника та Комунальне підприємство Луганська обласна Фармація Північ (93400, Луганська обл., м. Сєвєродонецьк, вул. Науки, б. 5, ), як субсидіарного боржника.

Розпорядженням керівника апарату господарського суду Харківської області № 588/2019 від 14.11.2019, у зв`язку із відпусткою судді Светлічного Ю.В. призначено повторний автоматичний розподіл заяви та відповідно Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.11.2019 для розгляду заяви стягувача про заміну сторони у виконавчому провадженні призначено суддю Чистякову І.О.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 15.11.2019 призначено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Бад - Алтай" (стягувача) до розгляду у судовому засіданні на "25" листопада 2019 р. о 12:00 год.

Представник стягувача (заявника) у судове засідання не з`явився, свого повноважного представника не направив, про дату та час судового засідання був повідомлений належним чином, копію ухвали суду від 15.11.2019 отримано стягувачем 20.11.2019.

Представник боржника у судове засідання не з`явився, свого повноважного представника не направив.

За відстеженням поштового пересилання № 223 з офіційного веб-сайту Публічного акціонерного товариства "Укрпошта" вбачається, що поштове відправлення вручено особисто 23.11.2019.

Присутній у судовому засіданні представник Комунального підприємства "Луганська обласна "Фармація Північ" як субсидіарного боржника підтримав позицію, що викладена у відзиві на заяву про заміну сторони виконавчого провадження, що наданий через канцелярію господарського суду Харківської області 25.11.2019 за вх.№ 28409, зокрема зазначив, що обставини щодо наявності невиконаного рішення суду у даній справі не підтверджено заявником відповідними доказами; відповідно до розподільчого балансу КП "Луганська обласна "Фармація" до КП "ЛО "Фармація Північ" передано лише частину прав та обов`язків та кредиторська заборгованість перед позивачем останньому не передавалась; для застосування аналогії закону у даній справі, як застосовано Верховним Судом у справі №905/1956/15 підстави відсутні, оскільки у постанові Верховного Суду у справі №905/1956/15 не зазначено про можливість вступу до виконавчого провадження новоствореної особи внаслідок виділу юридичної особи, яка не є правонаступником у частині відповідних зобов`язань, до якої такі зобов`язання за розподільчим балансом не переходили, та які залишилися за первісним боржником. Зазначена постанова ухвалена за фактичних обставин справи, які є не аналогічними, а протилежними фактичним обставинам даної справи.

Представник державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Луганській області у судове засідання не з`явився, свого повноважного представника не направив.

За відстеженням поштового пересилання № 240 з офіційного веб-сайту Публічного акціонерного товариства "Укрпошта" вбачається, що поштове відправлення вручено особисто 21.11.2019.

Відповідно до ч.1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно з п.1 ч.3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Враховуючи те, що згідно ч.2 ст. 334 ГПК України, неявка учасників справи та інших осіб не є перешкодою для вирішення питання про заміну сторони виконавчого провадження, суд вважає за необхідне розглянути заяву стягувача про заміну сторони виконавчого провадження за вх.№27563 від 14.11.2019 за відсутності представників: стягувача, боржника та Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Луганській області.

Розглянувши заяву стягувача про заміну сторони виконавчого провадження за вх.№27563 від 14.11.2019, відзив на заяву стягувача, що наданий представником Комунального підприємства "Луганська обласна "Фармація Північ" як субсидіарного боржника та додані до нього документи, вислухавши пояснення його повноважного представника, та матеріали справи, суд встановив наступне.

Рішенням господарського суду Харківської області від 02.12.2014 року у справі №922/4519/14, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 04 березня 2015 року, позов задоволено повністю. Стягнуто з Комунального підприємства Луганська обласна Фармація на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Бад - Алтай заборгованість у розмірі 426677,70 грн., пеню у розмірі 24349,62 грн. інфляційні витрати у розмірі 16603, 93 грн., 3% річних у розмірі 3000, 02 грн. та витрати по сплаті судового збору у розмірі 9412,44 грн.

17 квітня 2015 року до господарського суду Харківської області надійшла заява Комунального підприємства "Луганська обласна "Фармація" про перегляд за нововиявленими обставинами рішення господарського суду Харківської області від 02.12.2014 р. по справі №922/4519/14, в якій заявник просив рішення суду від 02.12.2014 р. по справі скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 20 квітня 2015 року призначено заяву КП "Луганська обласна "Фармація" про перегляд за нововиявленими обставинами рішення господарського суду Харківської області від 02.12.2014 р. по справі №922/4519/14 до розгляду у судовому засіданні на "12" травня 2015 р. о 11:45.

Рішенням господарського суду Харківської області від 12 травня 2015 року заяву КП "Луганська обласна "Фармація" про перегляд за нововиявленими обставинами рішення господарського суду Харківської області від 02.12.2014 р. по справі №922/4519/14 задоволено частково. Рішення господарського суду Харківської області від 02.12.2014 р. по справі №922/4519/14 скасовано в частині стягнення з КП "Луганська обласна "Фармація" пені у розмірі 24349,62 грн. та судового збору у розмірі 487,00 грн. В іншій частині рішення залишено без змін.

13 травня 2015 року до господарського суду Харківської області звернувся боржник - КП "Луганська обласна "Фармація" із заявою про відстрочення виконання рішення суду до 01.09.2015 р.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 25 травня 2015 р., залишеною без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 23.06.2015р., заяву боржника про відстрочення виконання рішення задоволено. Відстрочено виконання рішення суду по справі №922/4519/14 від 02 грудня 2014 року про стягнення з Комунального підприємства "Луганська обласна "Фармація" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Бад - Алтай" заборгованості у розмірі 426677,70 грн., інфляційних втрат у розмірі 16603,93 грн., 3% річних у розмірі 3000,02 грн. та витрати по сплаті судового збору у розмірі 8925,44 грн., до 01 вересня 2015 року.

14.11.2019 до господарського суду Харківської області надійшла заява стягувача про заміну сторони виконавчого провадження за вх.№27563.

Стягувач у заяві про заміну сторони виконавчого провадження зазначає, що постановами від 22.08.2016 р. та від 23.08.2016 виконавче провадження №50542105 передано відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби ГТУЮ у Луганській області.

Також, стягувач зазначає, що постановою від 15.03.2017 ВП № 50542105 приєднано до зведеного ВП №53577514, яке знаходиться у відділі примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби ГТУЮ у Луганській області.

З інформації, що міститься у Єдиному державному реєстрі виконавчих проваджень по виконавчому провадженню № 50542105 вбачається наступне: дата відкриття - 18.03.2016; стан ВП: відкрито; боржник : Комунальне підприємство "Луганська обласна "Фармація" (код 019754420); стягувач: ТОВ "Бад- Алтай".

Стягувач в обгрунтування заяви про заміну боржника виконавчого провадження посилається, зокрема на те, що згідно розпоряджень керівника Луганської обласної державної адміністрації - обласної військово - цивільної адміністрації від 16.06.2015 № 239 та Голови обласної державної адміністрації - керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 01.09.2015 №370 Комунальне підприємство Фармація було реорганізовано, утворено шляхом виділу з останнього КП "Луганська обласна "Фармація Північ", затверджено розподільчий баланс щодо виділу з КП "Луганська обласна Фармація" Комунального підприємства "Луганська обласна "Фармація Північ".

У зв`язку із чим стягувач вважає, що наявні підстави для залучення до виконавчого провадження щодо виконання рішення у даній справі КП "ЛО "Фармація Північ", як субсидіарного боржника шляхом заміни сторони виконавчого провадження у порядку правонаступництва на двох боржників - КП "ЛО "Фармація" я к основного та КП "ЛО "Фармація Північ" як субсидіарного.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам справи, з урахуванням фактичних та правових підстав заявлених стягувачем вимог, суд виходить з наступного.

Виконання судового рішення є невід`ємною стадією процесу правосуддя, та питання заміни її сторони внаслідок залучення до участі у справі інших осіб на цій стадії вирішується виключно судом та відбувається на підставах та у порядку, визначеному Господарським процесуальним кодексом України та Законом України Про виконавче провадження.

Так, згідно ч.1-2 ст. 52 Господарського процесуального кодексу України, у разі смерті або оголошення фізичної особи померлою, припинення юридичної особи шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), заміни кредитора чи боржника в зобов`язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд залучає до участі у справі правонаступника відповідного учасника справи на будь-якій стадії судового процесу.

Усі дії, вчинені в судовому процесі до вступу у справу правонаступника, обов`язкові для нього так само, як вони були обов`язкові для особи, яку правонаступник замінив.

Відповідно ч.1 ст. 334 Господарського процесуального кодексу України, у разі вибуття однієї із сторін виконавчого провадження суд замінює таку сторону її правонаступником.

Згідно ч. 5 ст. 15 Закону України "Про виконавче провадження", у разі вибуття однієї із сторін виконавець за заявою сторони, а також заінтересована особа мають право звернутися до суду із заявою про заміну сторони її правонаступником. Для правонаступника усі дії, вчинені до його вступу у виконавче провадження, є обов`язковими тією мірою, якою вони були б обов`язковими для сторони, яку правонаступник замінив.

Процесуальне правонаступництво виникає з юридичних фактів правонаступництва (заміни сторони матеріального правовідношення її правонаступником) і відображає зв`язок матеріального і процесуального права, фактично, процесуальне правонаступництво слідує за матеріальним. Таким чином, заміна сторони шляхом залучення іншої особи на стадії виконавчого провадження здійснюється відповідно до вимог ГПК України та Закону України Про виконавче провадження, виключно у випадку переходу в порядку правонаступництва матеріальних прав чи обов`язків від однієї сторони до іншої, внаслідок чого сторона, до якої перейшли відповідні права чи обов`язки залучається до участі у процесуальних відносинах як правонаступник.

У кожному конкретному випадку для вирішення питань можливості правонаступництва господарському суду слід аналізувати відповідні фактичні обставини, передбачені нормами матеріального права. Відтак, для вирішення питань можливості правонаступництва необхідним є встановлення фактичних обставин заміни сторони матеріального правовідношення її правонаступником відповідно до норм матеріального права.

При цьому, як положення ст.334 ГПК України, якими врегульовано питання заміни сторони виконавчого провадження, так і власне приписи статті 52 ГПК України чи Закону України Про виконавче провадження, як і будь-які інші норми чинного процесуального законодавства не передбачають можливості залучення до виконавчого провадження особи, яка не є правонаступником у матеріальному зобов`язанні.

КП "ЛО "Фармація Північ" (код 40045927) створено шляхом виділу з КП "ЛО "Фармація" (код 01975442) згідно розпорядження Луганської обласної військово-цивільної адміністрації від 16.06.2015 № 239.

За загальним визначенням, правонаступництво - це перехід прав і обов`язків від одного суб`єкта до іншого. Правонаступництво може бути універсальним або частковим (сингулярним). За універсального правонаступництва до правонаступника (фізичної чи юридичної особи) переходять усі права та обов`язки того суб`єкта, якому вони належали раніше. Таке правонаступництво має місце у разі реорганізації юридичної особи шляхом перетворення, злиття, приєднання. За часткового (сингулярного) правонаступництва від одного до іншого суб`єкта переходять лише окремі права та обов`язки. Сингулярне правонаступництво відбувається, зокрема, у разі виділу з юридичної особи.

Так, відповідно до частин 1, 2 статті 109 Цивільного кодексу України, виділом є перехід за розподільчим балансом частини майна, прав та обов`язків юридичної особи до однієї або кількох створюваних нових юридичних осіб. Після прийняття рішення про виділ учасники юридичної особи або орган, що прийняв рішення про виділ, складають та затверджують розподільчий баланс. Відповідно до частини третьої статті 109 ЦК України юридична особа, що утворилася внаслідок виділу, несе субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями юридичної особи, з якої був здійснений виділ, які згідно з розподільчим балансом не перейшли до юридичної особи, що утворилася внаслідок виділу.

Отже, виділ є різновидом створення юридичної особи, при цьому припинення юридичної особи, з якої виділяються інші юридичні особи не відбувається, вона передає лише частини майна, прав та обов`язків до новоствореної юридичній особі (особам), а новостворені юридичні особи є правонаступниками такої юридичної особи лише в частині прав та обов`язків, переданих їм за розподільчим балансом, в іншій частині права та зобов`язання залишаються за юридичною особою, з якої здійснено виділ.

Так, згідно правової позиції, що міститься у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 22.05.2019 у справі № 913/614/16, стосовно зобов`язань, які не перейшли за розподільчим балансом до новоствореної юридичної особи, яка утворилася шляхом виділу, то виходячи зі змісту ч.3 ст.109 ЦК України, саме у цій частині правонаступництво за зобов`язаннями юридичної особи, з якої був здійснений виділ, не відбувається.

Відповідно до розподільчого балансу КП "Луганська обласна "Фармація" щодо виділу з нього КП "Луганська обласна "Фармація Північ", затвердженого розпорядженням голови Луганської обласної державної адміністрації-керівника Луганської обласної військово - цивільної адміністрації № 370 від 01.09.2015 (в редакції розпорядження від 16.05.2016 № 272) до КП "ЛО "Фармація Північ" передано лише частину прав та обов`язків.

Згідно розшифровки стрічки 1615 розподільчого балансу: "Кредиторська заборгованість за товари, роботи послуги, що передаються від КП "ЛО "Фармація" до КП "ЛО "Фармація Північ", останньому кредиторська заборгованість перед позивачем не передавалась.

Факт того, що КП "ЛО "Фармація Північ" є правонаступником лише частини прав та обов`язків боржника - КП "ЛО "Фармація" та того, що заборгованість саме перед позивачем від боржника КП "Луганська обласна "Фармація" за розподільчим балансом не передавалась до КП "Луганська обласна "Фармація Північ" і правонаступництво саме у цій частині не відбулося визнає і сам позивач у заяві про заміну сторони виконавчого провадження та про що зазначено у вимозі від 26.08.2016 за вих. № 26/01, доданій ним до заяви.

Таким чином, норми ст.109 ЦК України не передбачають переходу в порядку правонаступництва зобов`язань, що не перейшли за розподільчим балансом до юридичної особи, що утворилася внаслідок виділу, а отже і відсутні будь-які підстави, передбачені законом для вступу КП "ЛО "Фармація Північ" у якості субсидіарного боржника у виконавче провадження.

Мотивуючи заяву про заміну сторони виконавчого провадження стягувач також зазначає, що разом з тим у випадку вибуття основного боржника - сторони у виконавчому провадженні внаслідок його заміни на субсидіарного боржника після набуття законної сили рішенням суду, яким з основного боржника стягнуто борг, не переданий ним правонаступнику за наслідками реорганізації у спосіб виділу, така заміна може бути спрямована на ухилення основного боржника від виконання рішення суду або вчинення дій, які б ускладнювали його виконання.

Виходячи з викладеного стягувач вважає, що у даному випадку необхідно застосувати аналогію закону та замінити такого боржника як сторону виконавчого провадження двома боржниками (у цій справі - основним і субсидіарним боржниками).

Відповідно до змісту частини 10 статті 11 ГПК України суд застосовує закон, що регулює подібні відносини (аналогія закону) якщо спірні відносини не врегульовані законом і відсутній звичай ділового обороту, який може бути до них застосований.

Мотивуючи необхідність застосування аналогії закону стягувач посилається на те, що аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 905/1956/15.

Проте виходячи із фактичних обставин цієї справи, підстави для застосування аналогії закону у даному випадку відсутні, оскільки законом врегульовано порядок звернення до субсидіарного боржника із вимогою у досудовому порядку, або із позовом в порядку позовного провадження, а не в порядку подання заяви про заміну сторони виконавчого провадження. Отже, заявник, посилаючись на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 26.06.2019 у справі № 905/1956/15 не взяв до уваги, що зазначена постанова ухвалена за фактичних обставин справи, які не є аналогічними, а є протилежними фактичним обставинам даної справи, виходячи з наступного.

Визначаючи наявність підстави для залучення новоутвореної юридичної особи до виконавчого провадження шляхом заміни сторони виконавчого провадження - первісного боржника її правонаступником - новоутвореною шляхом виділу юридичної особою, Велика Палата Верховного Суду керувалася таким:

6.13. 3а законом на стадії виконавчого провадження можлива заміна сторони виконавчого провадження. Така заміна є прийнятною, зокрема, у правовідносинах, що допускають правонаступництво.

6.29. За обставинами цієї справи для встановлення факту правонаступництва визначальним чинником став перехід до нової юридичної особи, як правонаступника за розподільчим балансом частини майна, в тому числі й зобов`язань боржника щодо сплати заборгованості, стягнутої рішенням Господарського суду Донецької області від 20 жовтня 2015 року у справі № 905/1956/15.

Так, як вже зазначалося вище, у даній справі до виділеної юридичної особи КП "ЛО "Фармація Північ" зобов`язання перед позивачем від первісного боржника - КП "ЛО "Фармація" не переходили, отже первісний боржник - КП "ЛО "Фармація" після виділу не вибуває із виконавчого провадження, оскільки в розумінні ст. 109 ЦК України залишається основним боржником.

Натомість, у справі № 905/1956/15 відповідно до змісту Постанови Верховного Суду від 26.06.2019, боржник за судовим рішенням передав за розподільчим балансом новоствореній особі шляхом виділу кредиторську заборгованість, стягнуту на користь стягувача за судовим рішенням у цій справі, внаслідок чого основний боржник відповідно до ст.109 став субсидіарним, а новостворена виділена особа - основним боржником у зобов`язанні.

При цьому, Постанова Верховного Суду містить висновки щодо, за наявної необхідності для вступу у виконавче провадження правонаступника - виділеної особи, який внаслідок переходу за розподільчим балансом стала основним боржником за відповідними зобов`язаннями, можливості не вибуття із виконавчого провадження первісного боржника - юридичної особи, з якої було здійснено виділ, та яка передала свої зобов`язання перед кредитором виділеній особі та стала субсидіарним боржником щодо цього зобов`язання, натомість висновків щодо можливості вступу до виконавчого провадження новоствореної внаслідок виділу юридичної особи - субсидіарного боржника, яка не є правонаступником у частині відповідних зобов`язань, до якої такі зобов`язання за розподільчим балансом не переходили, та які залишилися у первісного боржника зазначена постанова не містить.

Виходячи зі змісту постанови у справі № 905/1956/15 Верховним Судом застосовано аналогію закону задля недопущення порушення принципу обов`язковості виконання судового рішення, вимог правової визначеності внаслідок вибуття із виконавчого провадження первісного боржника, який внаслідок передачі відповідного зобов`язання виділеній юридичній особі став субсидіарним, оскільки таке вибуття унеможливило б подальше притягнення його до субсидіарної відповідальності.

Так, виходячи зі змісту ухвали Верховного Суду від 09 квітня 2019 року у справі №905/1956/15, у якості підстави для передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду справи колегія суддів Касаційного господарського суду, зазначила, з огляду на фактичні обставині, які формують зміст спірних правовідносин, необхідність відступлення від висновку Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, викладеного в раніше ухваленій постанові від 07.02.2019 у справі № 805/677/17-а, стосовно вибуття відповідача - первісного боржника з матеріальних правовідносин, щодо яких виник спір, у зв`язку із реорганізацією боржника шляхом виділу та передачі обов`язку виконання спірних зобов`язань новоствореній юридичній особі, без перевірки та дослідження правомірності такого вибуття, без урахування обсягу платоспроможності правонаступника.

Велика Палата Верховного Суду, приймаючи рішення про необхідність застосування аналогії закону у даному випадку виходила із того, що у випадку вибуття субсидіарного боржника (первісного боржника) - сторони у виконавчому провадженні внаслідок його заміни на основного боржника після набуття законної сили рішенням суду, який став субсидіарним боржником стягнуто борг, переданий ним правонаступнику за наслідками виділу, така заміна може бути спрямована на ухилення первісного боржника як субсидіарного боржника від виконання рішення суду, оскільки переданих ним новоствореній юридичній особі поточних зобов`язань у декілька разів більше, ніж активів, які можуть бути спрямовані на їх погашення.

Невиконання основним боржником у процесі виконавчого провадження судового рішення внаслідок, наприклад, недостатності коштів у такого боржника, ускладнить реалізацію кредитором права на задоволення своєї вимоги від субсидіарного боржника, який у випадку його заміни на основного боржника вибуде з виконавчого провадження. При цьому кредитор не може звернутися до субсидіарного боржника з окремим позовом, оскільки є чинне рішення, яким саме з нього вже стягнуто борг у спірних правовідносинах і повторне звернення до суду унеможливлено в силу приписів пункту 2 частини першої статті 175 ГПК України, якою унормовано, що суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо є таке, що набрало законної сили, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, або є судовий наказ, що набрав законної сили за тими самими вимогами." (п.п. 6.23, 6.24 постанови від 26.06.2019 у справі № 905/1956/15).

Таким чином, за наявності встановлених законом підстав для заміни первісного боржника, щодо якого винесено рішення суду та який є стороною виконавчого провадження, на новостворену юридичну особу - правонаступника яка стала основним боржником за відповідними зобов`язаннями внаслідок передачі за розподільчим балансом відповідних зобов`язань від первісного боржника у виконавчому провадженні, який став субсидіарним боржником щодо цього зобов`язання. Верховним Судом застосовано аналогію права задля недопущення порушення принципу обов`язковості виконання судового рішення, вимогам правової визначеності внаслідок вибуття із виконавчого провадження первісного боржника, який внаслідок передачі відповідного зобов`язання виділеній юридичній особі став субсидіарним оскільки таке вибуття унеможливило б подальше притягнення його до субсидіарної відповідальності з причин неможливості подання до нього ще одного позову за наявності судового рішення у цій справі між тими ж сторонами.

На відміну від вищезазначених обставин у даній справі № 922/4519/14 застосування аналогії закону до спірних правовідносин є безпідставним, оскільки:

1) у спірних правовідносинах у даній справі первісний боржник КП "ЛО "Фармація" із виконавчого провадження вибути не може, оскільки останнє не передавало зобов`язання перед позивачем до новоствореної внаслідок виділу юридичної особи - КП "ЛО "Фармація Північ", отже відсутні будь-які правові підстави як для вибуття первісного боржника внаслідок заміни сторони виконавчого провадження в порядку правонаступництва так і для вступу КП "ЛО "Фармація Північ" до участі у виконавчому провадженні.

2) відносини щодо можливості звернення кредитора до субсидіарного боржника не в порядку залучення його до виконавчого провадження, а шляхом звернення з вимогою або позовом врегульовані законодавством, зокрема статтею 619 Цивільного кодексу України.

Так, згідно ч.ч. 1, 2 статті 619 ЦК України договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи. До пред`явлення вимоги особі, яка несе субсидіарну відповідальність, кредитор повинен пред`явити вимогу до основного боржника. Якщо основний боржник відмовився задовольнити вимогу кредитора або кредитор не одержав від нього в розумний строк відповіді на пред`явлену вимогу, кредитор може пред`явити вимогу в повному обсязі до особи, яка несе субсидіарну відповідальність.

Особа, яка несе субсидіарну відповідальність, повинна до задоволення вимоги, пред`явленої їй кредитором, повідомити про це основного боржника, а у разі пред`явлення позову, - подати клопотання про залучення основного боржника до участі у справі. У разі недотримання цих вимог особою, яка несе субсидіарну відповідальність, основний боржник має право висунути проти регресної вимоги особи, яка несе субсидіарну відповідальність, заперечення, які він мав проти кредитора (частина 4 статті 619 ЦК України).

При цьому, у разі, коли первісний боржник зобов`язань перед кредитором за розподільчим балансом не передавав та залишається основним боржником за відповідними зобов`язаннями, щодо яких винесено судове рішення, стягувач не втрачає права та можливості звернення до особи, яку він вважає субсидіарним боржником з окремим позовом в межах строків позовної давності, оскільки, на відміну від відносин, що склалися між учасниками у вищеназваній справі № 905/1956/15, в такому випадку відсутнє рішення щодо спору між тими ж сторонами, отже відсутні перешкоди для звернення до суду із позовом.

Про реалізацію прав кредитора щодо притягнення до відповідальності боржника, якого він вважає субсидіарним боржником саме в порядку позовного провадження свідчить і судова практика, наприклад - у справі № 921/446/18 (постанова Верховного Суду від 10.09.2019), у якій на підставі невиконання рішення суду щодо основного боржника задоволено окремий позов кредитора до субсидіарного боржника.

Постанова Верховного Суду у справі № 905/1956/15, якою застосовано аналогію закону, на яку посилається позивач не містить висновків щодо можливості вступу до виконавчого провадження новоствореної внаслідок виділу юридичної особи, яка не є правонаступником у частині відповідних зобов`язань, до якої такі зобов`язання за розподільчим балансом не переходили, та які залишилися у первісного боржника.

При цьому судом встановлено, що відповідно до розподільчого балансу, після виділу більша частина активів - у розмірі 211806 тис.грн у тому числі запасів (товарів, готової продукції) на суму 81553 тис.грн, дебіторська заборгованість за продукцію, товари, роботи та послуги на суму 39926 тис.грн, основні засоби на суму 80690 тис.грн, залишилась за Комунальним підприємством Луганська обласна Фармація - основним боржником за зобов`язаннями перед позивачем, який не вибуває з виконавчого провадження, що майже вдвічі перевищує суму загальної поточної кредиторської заборгованості за продукцію, товари, роботи та послуги останнього після виділу.

Таким чином, враховуючи, вищенаведене та те, що спірні правовідносини щодо можливості звернення кредитора до субсидіарного боржника із позовом, врегульовані законом, та в даному випадку не виникає обставин, які б унеможливлювали можливість кредитора реалізувати таке право, суд вважає, що за даних фактичних обставин, підстави для застосування аналогії закону відсутні, а принцип обов`язковості виконання судового рішення та правової визначеності жодним чином не порушується.

Відповідно до частин 1 статті 11 Господарського процесуального кодексу України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.

Згідно до частини 1 статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Як вбачається із доповіді Венеціанської комісії "Про верховенство права" складовими верховенства права є обов`язковість зрозумілості, ясності та передбачуваності положень закону та обов`язковість реалізації владних повноважень відповідно до закону, справедливо та розумно. Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню (пункт 4.1. рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 № 15-рп/2004).

Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість.

Пунктами 1, З частини 1 статті 129 Конституції України одними з основних засад судочинства визначені рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Отже внаслідок залучення до виконавчого провадження з примусового виконання рішення суду у справі КП "ЛО "Фармація Північ", яке не є правонаступником боржника, не тільки порушуються вимоги ст.ст. 52, 334 ГПК України, ст.15 Закону України "Про виконавче провадження", а і норми-принципи щодо верховенства права, правової визначеності, доступу до правосуддя, законності, рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, оскільки під час розгляду заяви про заміну сторони виконавчого провадження з урахуванням процесуальних особливостей, КП "ЛО "Фармація Північ" позбавлено можливості реалізації у повному обсязі своїх процесуальних прав, які б мало можливість реалізувати під час позовного провадження.

Таким чином, залученням одночасно до виконавчого провадження КП "ЛО "Фармація Північ" у якості субсидіарного боржника за відсутністю визначених законом підстав для залучення до виконавчого провадження нової особи, до якої не переходили в порядку правонаступництва відповідні зобов`язання від первісного боржника, який залишається основним боржником та не вибуває із зобов`язання та виконавчого провадження, фактично ототожнюється солідарну та субсидіарну відповідальність.

Так, відповідно до положень статті 543 ЦК України у разі солідарного обов`язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов`язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо. Кредитор, який одержав виконання обов`язку не в повному обсязі від одного із солідарних боржників, має право вимагати недоодержане від решти солідарних боржників. Солідарні боржники залишаються зобов`язаними доти, доки їхній обов`язок не буде виконаний у повному обсязі.

Отже, саме солідарна відповідальність виникає одночасно щодо усіх боржників та задоволення вимоги кредитора відбувається усіма такими боржниками одночасно або кожним з них окремо в залежності від того, до кого з них буде пред`явлена вимога кредитора. У той же час відповідальність субсидіарного боржника є додатковою та наступає виключно у разі незадоволення вимог кредитора основним боржником внаслідок прямої відмови останнього або неотримання кредитором у розумний строк відповіді на вимогу до основного боржника про виконання зобов`язання.

Так, згідно позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 22.05.2019 у справі №920/369/17 Колегія суддів Касаційного господарського суду Верховного Суду погодилась із доводами щодо помилковості висновків апеляційного суду, яким стягнуто одночасно з першого відповідача як з основного божника та з другого відповідача, як з субсидіарного боржника, суму боргу за договором поставки про покладення одночасної відповідальності на основного та субсидіарного боржників, ототожнивши суть субсидіарної та солідарної відповідальності та щодо того, що резолютивна частина спірної постанови суперечить вимогам частини 7 статті 238 ГПК України, оскільки з її змісту неможливо встановити, в якій частині судове рішення стосується кожного з відповідачів, що у свою чергу унеможливлює виконання такого рішення та породжує правову невизначеність щодо зобов`язань відповідача-1, як субсидіарного боржника.

Враховуючи вищенаведене та те, що до КП "ЛО "Фармація Північ", що створено шляхом виділу з КП "ЛО "Фармація" не перейшла кредиторська заборгованість щодо стягувача у даній справі, а у останнього після виділу наявні активи на погашення заборгованості перед позивачем, суд вважає за необхідне у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Бад - Алтай" про заміну сторони виконавчого провадження за вих. 27563 від 14.11.2019 відмовити повністю.

Керуючись статтями 42, 52, 232-234, 334 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

Відмовити у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Бад - Алтай" про заміну сторони виконавчого провадження за вих. 27563 від 14.11.2019 - повністю.

Ухвала набирає законної сили 25.11.2019 та може бути оскаржена до Східного апеляційного господарського суду відповідно до ст.ст. 255-257 ГПК України та з урахуванням п. 17.5 Перехідних положень Кодексу.

Ухвалу складено (підписано) 02.12.2019.

Суддя І.О. Чистякова