ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/1598/17
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:

головуючого судді: Філінюка І.Г.

суддів: Таран С.В., Мишкіної М.А.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю представників сторін:

від ТОВ «БІО-ПАРК» - адвокат Бойко І.О., ордер серії ОД № 372113 від 23.07.2019;

Представник ТОВ «Дитячі та спортивні майданчики» в судове засідання не з`явився. Про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлявся належним чином.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Дитячі та спортивні майданчики»

на рішення Господарського суду Одеської області від 25.09.2017

суддя Никифорчук М.І., м. Одеса, повний текст складено 02.10.2017

у справі № 916/1598/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Дитячі та спортивні майданчики»

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «БІО-ПАРК»

про стягнення 177381,61 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «БІО-ПАРК»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дитячі та спортивні майданчики»

про зобов`язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

В липні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Дитячі та спортивні майданчики» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «БІО-ПАРК», в якій просило суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «БІО-ПАРК» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Дитячі та спортивні майданчики» заборгованість в сумі 177381,61 грн., а також відшкодувати позивачу за рахунок відповідача суму сплаченого судового збору.

В обгрувнтування позовних вимог ТОВ «Дитячі та спортивні майданчики» посилається на те, що відповідач ТОВ «БІО-ПАРК» в порушення вимог пункту 4.3 укладеного між сторонами Договору від 06.06.2016 № 66293 на поставку та встановлення поліуретанового покриття, підписав акт виконання робіт, однак за поставлений товар остаточно не розрахувався, з огляду на що станом на дату подачі позовної заяви заборгованість Товариства з обмеженою відповідальністю «БІО-ПАРК» за Договором від 06.06.2016 № 66293 становить 121500,00 грн., що і стало підставою для нарахування пені, 3% річних та інфляційних нарахувань.

11.09.2017 від Товариства з обмеженою відповідальністю «БІО-ПАРК» надійшла зустрічна позовна заява до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дитячі та спортивні майданчики» про зобов`язання вчинити певні дії, а саме про зобов`язання позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Дитячі та спортивні майданчики» виконати умови Договору від 06.06.2016 № 66293 на поставку та встановлення поліуретанового покриття, а саме усунути у встановленому порядку всі виявлені недоліки поліуретанового покриття AlsatanP, який поставлено та змонтовано за адресою: м. Одеса, Тираспольське шосе, 22-Ж, а саме нерівності поверхні поліуретанового покриття, що призводять до значного накопичення вологи, скручування та вздуття верхнього шару покриття, а також відшкодувати позивачу за зустрічним позовом за рахунок відповідача за зустрічним позовом суму сплаченого судового збору.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач за первісним позовом, в порушення умов укладеного між сторонами договору від 06.06.2016 року № 66293, не усунув у встановленому порядку недоліки товару, який поставлено та змонтовано за адресою: м.Одеса, Тираспольське шосе, 22-Ж в період гарантійного обслуговування.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 25.09.2017 року у справі №916/1598/17 в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Дитячі та спортивні майданчики» про стягнення боргу з підстав порушення відповідачем умов договору від 06.06.2016 № 66293 про поставку та встановлення поліуретанового покриття та зустрічних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «БІО-ПАРК» про зобов`язання позивача виконати умови договору від 06.06.2016 № 66293 про поставку та встановлення поліуретанового покриття - відмовлено повністю.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Дитячі та спортивні майданчики» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить рішення Господарського суду Одеської області від 25.09.2017 року у справі №916/1598/17 в частині відмови в задоволенні первісного позову скасувати та прийняти в цій частині нове, яким стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «БІО-ПАРК» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Дитячі та спортивні майданчики» заборгованість за договором від 06.06.2016 року № 66293 в сумі 177381,61 грн. та витрати на сплату судового збору.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з`ясуванням всіх обставин справи. Зокрема, скаржник зазначає, що відповідач не виконав свої зобов`язання за договором та не сплатив позивачу за поставлений та змонтований в червні 2016 року товар та надалі продовжує ухилятися від своїх зобов`язань.

Позивач зазначає, що листом від 03.01.2017 вих. № 03/17 надав обґрунтовану відповідь на лист відповідача від 13.09.2016 вих. № 59БП, у зв`язку з чим твердження відповідача про ненадання відповіді Товариством з обмеженою відповідальністю «Дитячі та спортивні майданчики» є безпідставним та таким, що спростовується доказами по справі.

Також скаржник вважає, що складений дефектний акт не відповідає вимогам Договору, а зазначені в ньому дефекти не є дефектами товару, а тому не є гарантійними випадками, оскільки поставлене покриття не має пошкоджень та за своїми характеристиками відповідає умовам та кольоровій гамі зазначеним у специфікації та схематичному зображенню дитячого майданчику, які додані до Договору та підписані сторонами.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.11.2018, рішення Господарського суду Одеської області від 25.09.2017 у справі № 916/1598/17 - залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 15.04.2019 постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.11.2018 скасовано та справу №916/1598/17 направлено на новий розгляд до Південно-західного апеляційного господарського суду.

Постанова суду касаційної інстанції мотивована тим, що судом апеляційної інстанції не було надано належної правової оцінки діям відповідача з питання приймання поставленого та змонтованого товару в поєднанні з приписами статті 853 ЦК України, щодо негайного повідомлення підрядника про виявлені недоліки, а також не було досліджено наявність невідповідності поставленого та змонтованого товару умовам Договору поставки, щодо кількості та якості, на момент передачі Замовнику товару та виконаних робіт.

Також, судом касаційної інстанції в постанові звернуто увагу на процесуальні порушення допущені судом апеляційної інстанції, оскільки за положеннями ч. 3 ст. 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд касаційної інстанції також вказав на те, що, як вбачається з оскарженої постанови, колегію суддів апеляційного господарського суду клопотання ТОВ «БІО-ПАРК» про долучення до матеріалів справи додаткових матеріалів, що надійшло через канцелярію до Південно-західного апеляційного господарського суду 26.11.2018 було задоволено без належного тому мотивування, враховуючи приписи ст. 269 ГПК України.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.07.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Дитячі та спортивні майданчики» на рішення Господарського суду Одеської області від 25.09.2017 у справі № 916/1598/17 та призначено справу № 916/1598/17 до розгляду на 23.07.2019 об 12:00 год.

У судовому засіданні, яке відбулося 23.07.2019 по справі №916/1598/17 оголошено перерву до 04.09.2019 о 14:00 год.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2019 зупинене провадження у справі № 916/1598/17 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Дитячі та спортивні майданчики» на рішення Господарського суду Одеської області від 25.09.2017 до розгляду Верховним Судом касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «БІО-ПАРК» на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду 26.11.2018 у справі № 916/1598/17.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.10.2019 провадження у справі № 916/1598/17 поновлено з 23.10.2019 та розгляд апеляційної скарги призначено на 23.10.2019 о 12:00 год.

У зв`язку з перебуванням судді Аленіна О.Ю. та Лавриненко Л.В. у відпустці, розпорядженням керівника апарату суду № 674 від 21.10.2019 призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.10.2019, для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Філінюк І.Г., судді: Таран С.В., Мишкіна М.А.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.10.2019 прийнято справу №916/1598/17 до провадження у зміненому складі суду: головуючий суддя: Філінюк І.Г., судді: Таран С.В., Мишкіної М.А. та розгляд апеляційної скарги призначено на 09.12.2019 о 14:00.

У судове засідання 09.12.2019 з`явився представник ТОВ «БІО-ПАРК» який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги.

Інші представники сторін в судове засідання не з`явився.

Відповідно до частини дванадцятої статті 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів переходить до розгляду апеляційної скарги по суті.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Оскільки рішення Господарського суду Одеської області від 25.09.2017 у справі №916/1598/17 ТОВ «Дитячі та спортивні майданчики» оскаржувається частково, а саме в частині відмови у задоволенні первісного позову, а суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 269 ГПК України обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду законність правових підстав та мотивів відмови у задоволенні зустрічного позову ТОВ «БІО-ПАРК» не розглядалось.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 ГПК України, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 18.04.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Дитячі та спортивні майданчики» (Постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «БІО-ПАРК» (Замовник) укладено Договір № 66293 на поставку та встановлення поліуретанового покриття.

За умовами вищезазначеного договору, відповідно до пункту 1.1. передбачено, що постачальник зобов`язався поставити та змонтувати поліуретанове покриття, а замовник прийняти та оплатити поліуретанове покриття. Перелік, кількість, розмір, ціна та характеристика товару зазначаються в Специфікації (Додаток №1), що є невід`ємною частиною даного договору.

Пунктом 2.1.1. Договору передбачено, що постачальник зобов`язується поставити та змонтувати товар згідно з умовами цього Договору за адресою: м. Одеса, Тираспольське шосе, 22Ж.

Згідно з положеннями пункту 2.1.2. Договору визначено, що термін поставки та монтажу протягом 30 діб з моменту внесення передплати та за умови сприятливих погодних умов. Відповідно до пункту 6 Специфікації на товар (додаток № 1 до Договору) строк поставки - протягом 20 робочих днів з моменту отримання Постачальником на банківських рахунках передплати у розмірі 70% ціни договору в сумі 283500,00 грн.

Згідно з пунктом 2.1.3. Договору термін передачі майданчика Замовником постачальнику з підготовленою основою до 16 травня 2016 року. В разі затримки передачі майданчика термін поставки та монтажу переноситься пропорційно терміну затримки передачі майданчика.

Пунктом 7 Специфікації на товар (додаток № 1 до Договору) визначено, що строк встановлення (монтажу товару) визначено протягом 10 робочих днів за умови сприятливих погодних умов.

Відповідно до пункту 2.1.4. Договору встановлено, що постачальник зобов`язується усувати у встановленому порядку всі виявлені недоліки Товару в період гарантійного обслуговування.

Згідно із пунктом 2.2.4. Договору визначено, що замовник зобов`язався оплатити Постачальнику вартість Товару та роботи з монтажу Товару у порядку та розмірі, визначеному даним Договором.

Пунктом 3.1. Договору визначено, що товар поставляється Постачальником Покупцеві на умовах та в строки, визначені в Специфікації на товар.

Згідно із пунктом 4.1. Договору визначено, що ціна товару визначена в специфікації та складає, відповідно до Специфікації на товар (додаток № 1 до Договору) 405000,00 грн.

Відповідно до пункту 4.3. Договору визначено, що порядок оплати кожної партії товару визначається у Специфікації до даного договору.

Пунктом 9 Специфікації на товар (додаток № 1 до Договору) визначено порядок оплати, а саме передплата протягом 5 робочих днів з моменту підписання даного Договору у розмірі 70 % ціни Договору в сумі 283500,00 грн. Остаточний розрахунок протягом 5 робочих днів з моменту підписання Акту приймання- передачі товару у розмірі 30 % ціни Договору в сумі 121500,00 грн.

Пунктом 5.2. Договору унормовано, що прийом товару по якості здійснюється після його монтажу. Підтвердженням передачі та монтажу Товару належної якості, а також повним виконанням постачальником своїх зобов`язань за даним Договором є Акт приймання-передачі товару, підписаний представником замовника та постачальника.

Відповідно до п. 6.1.2. Договору визначено, що у випадку виявлення в період гарантійного терміну недоліків товару, замовник має скласти акт при виявлені недоліки Товару, який має містити: опис частини товару з недоліками, адресу встановленого Товару з недоліками, дату виявлення недоліків, детальний опис недоліків, цифрове фото недоліків (за наявності такої можливості). Такий акт має бути підписаний уповноваженими представниками замовника та завірений його печаткою.

Пунктом 6.2. встановлено, що після отримання копії Акту (або оригінального примірника), постачальник протягом 5 (п`яти) календарних днів приймає рішення та надає замовнику відповідь факсимільним чи іншим видом зв`язку щодо порядку усунення виявлених недоліків товару. Недоліки усуваються постачальником, при цьому замовник зобов`язаний забезпечити можливість усунення таких недоліків.

Згідно із пунктом 6.3. Договору встановлено, що гарантія не розповсюджується у випадку природного чи техногенного механічного пошкодження товару або порушення правил експлуатації товару. Відповідальність за дотримання та виконання вимог правил експлуатації товару покладається на замовника.

Пунктом 8.5. Договору визначено, що за несвоєчасну оплату товару, Замовник сплачує пеню в розмірі 0,5 % від вартості неоплаченого або несвоєчасно оплаченого товару за кожний день прострочення але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період прострочення.

Відповідно до додатку № 1 до Договору, а саме Специфікації на товар, гарантія на Товар складає 1 рік.

Матеріали справи свідчать про те, що 19.04.2018 на виконання вимог укладеного між сторонами Договору Товариство з обмеженою відповідальністю «БІО-ПАРК» частково оплатило вартість товару в сумі 283500,00 грн., згідно пункту 4.3. Договору та пункту 9 Специфікації на товар, що не заперечується сторонами по справі та підтверджується наявним у матеріалах справи платіжним дорученням від 19.04.2016 року № 123.

Також, з матеріалів справи вбачається, що 06.06.2016 Товариство з обмеженою відповідальністю «Дитячі та спортивні майданчики» поставило товар згідно Специфікації до Договору та змонтувало на визначене відповідачем місце за адресою: м. Одеса, Тираспольське шосе, 22Ж, що підтверджується наявним в матеріалах справи Актом виконання робіт від 06.06.2016 року № 66293, підписання якого заперечується відповідачем за первісним позовом, проте не заперечується сам факт поставки.

Як, зазначає позивач, ТОВ «БІО-ПАРК» остаточний розрахунок протягом 5 робочих днів з моменту підписання Акту приймання-передачі товару у розмірі 30 % ціни Договору в сумі 121500,00 грн. не провело, що і стало підставою для звернення з позовною заявою та нарахування позивачем за первісним позовом пені в сумі 37300,84 грн., 3% річних в сумі 3645 грн. та інфляційних втрат в сумі 14935,77 грн.

Колегія судів, перевіривши наведені заявником доводи апеляційної скарги, вважає, що остання підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Предметом розгляду у цій справі, є позовна заява ТОВ «Дитячі та спортивні майданчики» про стягнення з ТОВ «БІО-ПАРК» 177 381, 61 грн. (121 500, 00 грн. - заборгованість за поставлений товар, 37 300, 84 грн. - пеня, 3 645,00 грн. - 3% річних, 14 935, 77грн. - інфляційні втрати) з підстав порушення відповідачем умов Договору № 66293 про поставку поліуретанового покриття від 18.04.2016.

Договір на поставку та встановлення поліуретанового покриття від 18.04.2016 року № 66293 за своєю правовою природою є договором підряду, правове регулювання якого здійснюється Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України та іншими нормативно-правовими актами.

В силу статті 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених ГК України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Згідно статті 509 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Укладений між сторонами договір, в силу статті 174 ГК України та статті 11 ЦК України, є підставою для виникнення у сторін прав та обов`язків, визначених цим договором, та за своєю правовою природою є договором підряду.

Відповідно до частини першої статті 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням їх результату замовникові.

Частинами 1-3 статті 853 ЦК України встановлено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

Згідно зі статтею 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Пунктом 5.2. Договору унормовано, що прийом товару по якості здійснюється після його монтажу. Підтвердженням передачі та монтажу Товару належної якості, а також повним виконанням постачальником своїх зобов`язань за даним Договором є Акт приймання-передачі товару, підписаний представником замовника та постачальника.

06.06.2016 ТОВ «Дитячі та спортивні майданчики» поставило товар згідно Специфікації до Договору та змонтувало на визначене відповідачем місце за адресою: м. Одеса, Тираспольське шосе, 22Ж, що підтверджується наявним в матеріалах справи Актом виконання робіт від 06.06.2016 № 66293.

Як вбачається з матеріалів справи, Акт виконаних робіт №66293 від 06.06.2016 підписаний з боку ТОВ «БІО-ПАРК ОСОБА_4 без зауважень.

08.09.2016 ТОВ «БІО-ПАРК» склало Дефектний акт до Договору на поставку поліуретанового покриття від 18.04.2016 №66293, в якому зазначені виявлені ним недоліки товару, а саме на нерівності покриття, що призводять до значного накопичування вологи, скручування та вздуття верхнього шару.

Зазначений дефектний акт підписано директором Товариство з обмеженою відповідальністю «БІО-ПАРК», начальником юридичного відділу та лікарем ветеринарної медицини.

Відповідно до листа від 13.09.2016 року №59БП ТОВ «Дитячі та спортивні майданчики» направило вищезазначений дефектний акт та повідомив позивача про виявлені недоліки, зазначивши при цьому що не має можливості підписати Актом виконання робіт від 06.06.2016 року №66293, у зв`язку і з виявленими недоліками та звернувся із вимогою здійснити гарантійне виправлення недоліків.

Віповідно до листа ТОВ «Дитячі та спортивні майданчики» від 03.01.2017 року за вих. № 03/17, який надісланий Товариству з обмеженою відповідальністю «БІО-ПАРК» (що підтверджується описом вкладення та поштовою квитанцією, наявними в матеріалах справи - у відповідь на лист відповідача від 13.09.2016 року за вих.. № 59БП, в якому позивач за первісним позовом, зокрема, зазначив, що відмова ТОВ «БІО-ПАРК» підписувати Акт приймання-передачі товару, який був наданий ще 06.06.2016 року та складання дефектного акту від 08.09.2016 року, на думку позивача є спробою зловживання своїм правом в розумінні статті 13 Цивільного кодексу України (т.1, а.с. 73, 74).

За загальними правилами судового процесу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (стаття 74 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно з частиною 1 статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України).

Частиною 1 статті 91 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

При цьому, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що доказуванню полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості.

Обов`язок доказування визначається предметом спору. За загальним правилом тягар доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини.

Так, відповідно до висновку експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 17.08.2018, зробленого за результатом проведення призначеної у справі судово-почеркознавчої експертизи, підпис від імені ОСОБА_4 у наданому на експертизу акті виконаних робіт від 06.06.2016 № 66293, розміщений у нижній частині документу, в розділі «ЗАМОВНИК», під друкованим записом « ОСОБА_4 », праворуч від друкованого запису «П.І.Б.», ймовірно виконаний не самим ОСОБА_4 .

Тобто, висновок експерта є припущенням, а не беззаперечним доказом, який можна прийняти як належний та допустимий доказ у судовій справі.

За приписами частини першої статті 853 ЦК України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно з частиною четвертою статті 882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Колегією суддів встановлено, що на підтвердження виконання робіт згідно з договором № 66293 сторонами підписаний Акт виконаних робіт №66293 від 06.06.2016 на загальну суму 405 000,00 грн. без зауважень.

Враховуючи положення наведених вище норм законодавства, ТОВ «БІО-ПАРК під час підписання Акту виконаних робіт №66293 від 06.06.2016 не зазначив про встановлення недоліків виконання робіт з боку позивача, оскільки обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (зокрема, шляхом надання обґрунтованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Проте, відповідач свої обов`язки з оплати виконаних робіт, а саме 30 % ціни Договору в сумі 121500,00 грн. не виконав.

У зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що вимога позивача про стягнення з відповідача заборгованості за виконані роботи в сумі 121 500,00 грн. є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Щодо вимоги про стягнення з відповідача пені 37 300,84 грн., інфляційних в сумі 14 935,77 грн. та 3% річних у сумі 3 645,00 грн., колегія суддів вважає, що останні підлягають задоволенню.

Відповідно до статей 526, 530, 610, 629 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства. Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Позивачем нараховано відповідачу інфляційні на суму заборгованості 121 500,00 грн. за період з червня 2016 року по березень 2019 року включно, розмір інфляційних склав 274 398,18 грн.

Колегією суддів здійснено перевірку розрахунку інфляційних та встановлено, що період нарахування визначено позивачем вірно, проте розрахунок є не вірним, а інфляційні втрати складають 16433,01 грн., проте колегія суддів не може виходити за межі позовних вимог, отже задоволенню підлягає 14 935,77 грн.

Судом здійснено перевірку розрахунку 3% річних та встановлено, що розрахунок є арифметично вірним, отже задоволенню підлягають 3 645,00 грн.

За правилами статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасного виконання грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Пунктом 8.5. Договору визначено, що за несвоєчасну оплату товару, Замовник сплачує пеню в розмірі 0,5 % від вартості неоплаченого або несвоєчасно оплаченого товару за кожний день прострочення але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період прострочення.

Перевіривши наданий позивачем розрахунки пені, з урахуванням наявності факту порушення умов Договору з боку замовника, колегія суддів вважає розрахунок позивача вірним та вимоги щодо стягнення з відповідача 37 300,84 грн. обґрунтованими.

Що стосується поданого клопотання ТОВ «БІО-ПАРК» до суду апеляційної інстанції щодо залучення додаткових документів, колегією апеляційної інстанції зазначені документи не приймає в якості доказів, оскільки при поданні вищевказаного клопотання ТОВ «БІО-ПАРК» в розумінні положень ч. 3 ст. 269 ГПК України не обґрунтувало причини не подання вказаних доказів до суду першої інстанції.

За таких обставин колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції передчасним і таким, що зроблений без дослідження умов укладеного договору щодо прийняття робіт, тому апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Дитячі та спортивні майданчики» підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 25.09.2017 у справі № 916/1598/17 підлягає скасуванню в частині відмови у задоволенні первісного позову з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «БІО-ПАРК» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Дитячі та спортивні майданчики» 121 500,00 грн. - основного боргу, 37 300,84 грн. - пені, 3 645,00 грн. - 3% річних, 14 935,77 грн. інфляційних втрат та 2 660,72 грн. судового збору.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 ГПК України покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю «БІО-ПАРК».

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-283 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Дитячі та спортивні майданчики» - задовольнити.

Рішення Господарського суду Одеської області від 25.09.2017 у справі №916/1598/17 в частині відмови у задоволенні первісного позову - скасувати, та прийняти в цій частині нове рішення.

Первісний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Дитячі та спортивні майданчики» до Товариства з обмеженою відповідальністю «БІО-ПАРК» - задовольнити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «БІО-ПАРК» (ідентифікаційний код 39863345) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Дитячі та спортивні майданчики» (ідентифікаційний код 37095763) 121 500,00 грн. - основного боргу, 37 300,84 грн. - пені, 3 645,00 грн. - 3% річних, 14 935,77 грн. збитків від інфляції та 2 660,72 грн. судового збору.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «БІО-ПАРК» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Дитячі та спортивні майданчики» - 2 926,80 грн. відшкодування витрат за подання апеляційної скарги.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 10.12.2019.

Головуючий суддя Філінюк І.Г.

Суддя Таран С.В.

Суддя Мишкіна М.А.