ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

10 грудня 2019 року Справа № 916/2998/19

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.А. Мишкіної

суддів В.В.Бєляновського, К.В. Богатиря

розглянувши без повідомлення учасників справи заяву представника ТОВа « Александрія Нова» - адвоката Л.І. Пудлінської про відвід головуючого судді М.А.Мишкіної та судді В.В. Бєляновському при розгляді апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Александрія Нова»

на ухвалу господарського суду Одеської області від 15 жовтня 2019 року №916/2998/19 про відмову у відкритті провадження у справі за позовом

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Александрія Нова»

до Фізичної особи-підприємця Юраша Руслана Андрійовича

про визнання інформації недостовірною

встановив:

Ухвалою господарського суду Одеської області від 15.10.2019р. на підставі п.1 ч.1 ст.175 ГПК України відмовлено у відкритті провадження у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Александрія Нова» до Фізичної особи-підприємця Юраша Руслана Андрійовича про визнання інформації недостовірною.

04.11.2019р. до Південно-західного апеляційного господарського суду через господарський суд Одеської області надійшла апеляційна скарга ТОВа «Александрія Нова» (подана скаржником 30.10.2019р.) на ухвалу від 15.10.2019р., в якій позивач просить: визнати поважними причини пропуску строку на апеляційне оскарження та поновити цей строк; визнати незаконною та скасувати ухвалу господарського суду Одеської області від 15.10.2019р. про відмову у відкритті провадження у справі №916/2998/19; постановити ухвалу про відкриття провадження за позовною заявою ТОВ «Александрія Нова»; звільнити ТОВ «Александрія Нова» від сплати судового збору за подання апеляційної скарги на ухвалу від 15.10.2019р.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 05.11.2019р. відмовлено у задоволенні клопотання ТОВа «Александрія Нова» про звільнення від сплати судового збору за подання апеляційної скарги на ухвалу господарського суду Одеської області від 15.10.2019р. про відмову у відкритті провадження №916/2998/19; апеляційну скаргу залишено без руху; 14.11.2019р. скаржником усунуто недоліки апеляційної скарги.

Ухвалою ПІвденно-західного апеляційного господарського суду від 19.11.2019р. поновлено ТОВу «Александрія Нова» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали господарського суду Одеської області від 15.10.2019р. про відмову у відкритті провадження №916/2998/19; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВа «Александрія Нова»; встановлено іншим учасникам справи строк до для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу, будь-яких клопотань з процесуальних питань до 10.12.2019р. призначено справу №916/2998/19 до розгляду на 17.12.2019р., 10.30год.; зобов`язано ТОВ «Александрія Нова» у строк до 10.12.2019р. надати суду апеляційної інстанції оригінал позовної заяви з додатками, що були повернуті судом першої інстанції ухвалою від 15.10.2019р.

09.12.2019р. представником ТОВ «Александрія Нова» - адвокатом Л.І. Пудлінською, з посиланням на норми ст.36 ГПК України (недопустимість повторної участі судді у розгляд справи), подана заява про відвід головуючого судді М.А.Мишкіної та судді В.В. Бєляновського. В обґрунтування заяви зазначено, що судді підлягають відведенню від розгляду даної справи, оскільки:

- 29.03.2011р. постановою колегії суддів Одеського апеляційного господарського суду в складі суддів Бєляновського В.В. (суддя-доповідач), Шевченко В.В. та Мирошниченко М.А. залишено без задоволення апеляційну ТОВа «Александрія Нова» на ухвалу господарського суду Одеської області від 04.02.2011р. у справі № 29/124-08-3108, а вищезазначена ухвала суду від 04.02.2011р. у справі №29/124-08-3108 (про залишення без задоволення поданої ТОВ «Александрія Нова» з дотриманням встановленого ч.1 ст.113 ГПК України строку заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення господарського суду Одеської області від 25.01.2010р. у справі № 29/124-08-3108) залишена без змін;

- 09.04.2013р. постановою колегії суддів Одеського апеляційного господарського суду в складі суддів Бєляновського В.В. (суддя-доповідач), Мишкіної М.А. та Будішевської Л.О. залишено без задоволення апеляційну скаргу ТОВа «Александрія Нова» на ухвалу господарського суду Одеської області від 04.03.2013р. за скаргою ТОВа «Александрія Нова» на дії Другого Суворовського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції та Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області у справі № 29/124-08-3108, а вищезазначена ухвала суду від 09.04.2013 року у справі №29/124-08-3108 залишена без змін.

Розглянувши заяву про відвід, колегія суддів дійшла наступного.

Згідно із ст.35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до ст.36 ГПК України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

Відповідно до ч.ч.1-3, 7-8,11 ст.39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (рішення у справах "Морель проти Франції", пункти 45-50; "Пескадор Валеро проти Іспанії", пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (рішення у справі "Лука проти Румунії", пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (рішення у справах "Ветштайн проти Швейцарії", пункт 44; "Пабла Кю проти Фінляндії", пункт 30; "Мікалефф проти Мальти", пункт 96).

У рішенні в справі "Білуха проти України" Європейський суд з прав людини з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

Стосовно об`єктивного критерію Суд указує на те, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (рішення у справі "Білуха проти України", пункт 52).

В обґрунтування відводу заявник посилається на приписи ст.36 ГПК України (недопустимість повторної участі судді у розгляді справи).

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що судді М.А. Мишкіна та В.В. Бєляновський не приймали раніше участі у розгляді справи №916/2998/19, отже на них не розповсюджуються положення ст.36 ГПК України.

Посилання на ухвалення інших судових рішень суддями В.В.Бєляновським, М.А.Мишкіною в інших справах не пов`язуються заявником із обґрунтуванням наявності інших обставин, які виникають сумнів у неупередженості суддів.

Поряд із цим, слід зазначити, що відповідно до ч.4 ст.35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Будь-яких доводів на підтвердження наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості суддів (п.5 ч.1 ст.35 ГПК України) ТОВ «Александрія Нова» у заяві від 09.12.2019р. не наводить.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів констатує, що доводи заяви представника ТОВ «Александрія Нова» про відвід головуючого судді М.А.Мишкіної та судді В.В.Бєляновського не можна вважати обґрунтованими.

Враховуючи, що відвід визнаний колегією суддів необґрунтованим, справа №9916/2998/19 підлягає передачі для автоматичного розподілу для визначення судді в порядку, встановленому ч.1 ст.32 ГПК України.

Керуючись ст.ст.32, 35, 39, 232-235, 281 ГПК України колегія суддів -

у х в а л и л а:

Визнати необґрунтованим заявлений представником Товариства з обмеженою відповідальністю «Александрія Нова» - адвокатом Л.І. Пудлінською головуючому судді М.А.Мишкіній та судді В.В.Бєляновському у справі №916/2998/19.

Справу №916/2998/19 передати на автоматизований розподіл для визначення судді в порядку, встановленому ст.32 ГПК України, для вирішення питання про відвід.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення згідно ст.235 ГПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя В.В. Бєляновський

Суддя К.В. Богатир