ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.11.2019 року м.Дніпро Справа № 908/193/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Коваль Л.А. (доповідач)

суддів: Верхогляд Т.А., Паруснікова Ю.Б.

при секретарі судового засідання: Михайловій К.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" на рішення Господарського суду Запорізької області від 18.06.2019 (ухвалене суддею Корсун В.Л., повний текст складено 01.07.2019) у справі №908/193/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна"

до Приватної фірми "Борис"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача: ОСОБА_1

про звернення стягнення на заставне майно

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" звернулося до Господарського суду Запорізької області з позовною заявою до Приватної фірми "Борис", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача - ОСОБА_1 , в якій просить:

звернути стягнення на предмет іпотеки - нерухоме майно - нежиле приміщення, в підвалі літ. А-4, загальною площею 89, 0 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить Приватній фірмі "Борис" на праві приватної власності, в рахунок погашення загальної заборгованості перед ТОВ "ОТП Факторинг Україна" за Кредитним договором № СМ- SME201/195/2007 від 27.09.2007 в розмірі 135 975, 53 грн

встановити спосіб реалізації предмета іпотеки нерухомого майна - нежиле приміщення, в підвалі літ. А-4, загальною площею 89, 0 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить Приватній фірмі "Борис" на праві приватної власності, шляхом продажу на електронних торгах за узгодженою в договорі іпотеки вартістю: 329 129, 00 грн

Позовні вимоги вмотивовано обставинами того, що 27.09.2007 між Закритим акціонерним товариством "ОТП Банк", правонаступником якого є публічне акціонерне товариство "ОТП Банк", правонаступником якого (за договором про відступлення права вимоги) є ТОВ "ОТП Факторинг Україна", та громадянином України ОСОБА_1 (позичальник; третя особа у цій справі) було укладено кредитний договір № CM-SME201/195/2007, за умовами якого Банк здійснив видачу позичальнику кредитних коштів у сумі 18 000,00 доларів США.

Виконання зобов`язань позичальника за кредитним договором - ОСОБА_1 було забезпечено іпотекою за договором іпотеки № РМ - SME201/195/2007 від 27.09.2007 (майнова порука), укладеним між Банком (іпотекодержатель) та Приватною фірмою "Борис" (іпотекодавець).

Предметом іпотеки за договором іпотеки № РМ - SME201/195/2007 від 27.09.2007 (майнова порука) є нерухоме майно - нежиле приміщення в підвалі літ. А-4, загальною площею 89,0 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, що належить Приватній фірмі "Борис" на праві приватної власності.

Рішенням Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 12.08.10 у цивільній справі № 2-1668/10 за позовом Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" в особі Регіонального відділення АТ "ОТП Банк" в м. Запоріжжі до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про солідарне стягнення заборгованості за кредитним договором в розмірі 134 510, 42 грн та судових витрат 1 465, 11 грн позов Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" в особі Регіонального відділення АТ "ОТП Банк" в м. Запоріжжі задоволено, стягнуто солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" в особі Регіонального відділення АТ "ОТП Банк" в м. Запоріжжі заборгованість за кредитним договором в розмірі 134 510, 42 грн та судових витрат 1465, 11 грн

Також, в обгрунтування заявлених позовних вимог позивач послався на ч. 1 ст. 8, ст. 124 Конституції України, ст.ст. 7, 33, 35, 39 ЗУ "Про іпотеку", ст.ст. 590, 591 ЦК України, ст.ст. 4, 20, 30, 129, 162, 164, 176 ГПК України.

Позивач, зазначаючи про те, що рішення Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 12.08.10 у справі № 2-1668/10 не виконано, просив суд:

звернути стягнення на предмет іпотеки - нерухоме майно - нежиле приміщення, в підвалі літ. А-4, загальною площею 89, 0 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить Приватній фірмі "Борис" на праві приватної власності, в рахунок погашення загальної заборгованості перед ТОВ "ОТП Факторинг Україна" за Кредитним договором № СМ- SME201/195/2007 від 27.09.2007 в розмірі 135 975, 53 грн

встановити спосіб реалізації предмета іпотеки нерухомого майна - нежиле приміщення, в підвалі літ. А-4, загальною площею 89, 0 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить Приватній фірмі "Борис" на праві приватної власності, шляхом продажу на електронних торгах за узгодженою в договорі іпотеки вартістю: 329 129, 00 грн

2. Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 18.06.2019 у справі №908/193/19 у задоволенні позову відмовлено.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з обставин того, що позивач у цій справі мав право пред`явити позов до іпотекодавця (відповідача) протягом трьох років, починаючи від дати невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання (тридцять перший день після отримання вимоги про дострокове повернення кредиту в повному обсязі), а саме по 05.06.17 включно, проте позовну заяву, яка є предметом розгляду у цій справі, ТОВ "ОТП Факторинг Україна" направлено на адресу Господарського суду Запорізької області 21.01.19, що підтверджується поштовим конвертом, який міститься у матеріалах справи.

Судом першої інстанції також прийнято до уваги те, що ухвалою Господарського суду Запорізької області від 19.09.17 у справі № 908/1867/17 (яка набрала законної сили 19.09.17 і станом на 18.06.19 є чинною) було повернуто позовну заяву ТОВ "ОТП Факторинг Україна" до ПФ "БОРИС" про звернення стягнення на предмет іпотеки (нерухоме майно - нежиле приміщення в підвалі літ. А-4, загальною площею 89,0 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та належить Приватній фірмі "БОРИС" на праві приватної власності, в рахунок погашення загальної заборгованості перед ТОВ "ОТП Факторинг Україна" за Кредитним договором №СМ-SМЕ201/195/2007 від 27.09.2007 в розмірі 360 113,47 грн.), та судом зазначено, що дана обставина не перериває перебігу позовної давності. Таким чином суд першої інстанції дійшов висновку про те, що станом на час звернення ТОВ "ОТП Факторинг Україна" до суду (21.01.19, справа № 908/193/19) позовна давність за вимогою про звернення стягнення на предмет іпотеки до ПФ "Борис" спливла.

Крім того, в оскаржуваному рішенні місцевим господарським судом зазначено, що у матеріалах справи № 908/193/19 відсутні докази повідомлення ПAT "ОТП Банк" чи ТОВ "ОТП Факторинг Україна" Ковтун С.М. (боржника за кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.07) та ПФ "Борис" (іпотекодавця за договором іпотеки PM-SME201/195/2007) про відступлення прав вимоги за договорами купівлі-продажу кредитного портфелю від 26.11.10 та відступлення права вимоги від 26.11.10.

Також, судом першої інстанції зазначено, що матеріали справи не містять доказів того, що позивачем чи ПAT "ОТП Банк" було отримано задоволення вимог за кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.07 за рахунок звернення стягнення на спірний предмет іпотеки за вказаним вище виконавчим написом, іншим виконавчим написом чи іншим чином та не надано до суду доказів виконання заочного рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя у справі № 2-1668/2010 р., яким присуджено до стягнення солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 134 510,42 грн. на користь ПAT "ОТП Банк" заборгованості за кредитним договором від 27.09.07 № CM-SME201/195/2007 та 1465,11 грн. судових витрат.

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення заяви відповідача про застосування строку позовної давності та, як наслідок, про відмову у задоволенні позовних вимог ТОВ "ОТП Факторинг Україна" до ПФ "Борис" про звернення стягнення на предмет іпотеки.

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" подало апеляційну скаргу, рішення Господарського суду Запорізької області від 18.06.2019 у справі №908/193/19 просить скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Апелянт посилається на те, що 30.04.2014 банком було направлено ОСОБА_1 . досудову вимогу про погашення заборгованості за кредитним договором, 04.06.2014 банком було направлено досудову вимогу щодо погашення заборгованості ПФ "Борис". Однак, на думку апелянта, судом не взято до уваги той факт, що 29.07.2014 приватним нотаріусом Дніпропетровського МНО Бондар І.М. було вчинено виконавчий напис за № 2887, яким звернено стягнення на нерухоме майно - нежиле приміщення, в підвалі літ.А-4, загальною площею 89,0 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та належить Приватній фірмі "Борис" на праві приватної власності, в рахунок погашення загальної заборгованості перед ТОВ "ОТП Факторинг Україна".

Вказаний виконавчий напис знаходився на виконанні у Ленінському відділі ДВС Запорізького МУЮ до моменту його скасування рішенням Господарського суду м. Києва 22.04.2016 у справі № 908/530/16, на яке суд посилався у оскаржуваному рішенні. Факт знаходження виконавчого документу на виконанні безпосередньо встановлений рішенням суду від 22.04.2016.

Враховуючи те, що виконавчий напис визнано рішенням Господарського суду м. Києва від 22.04.2016 у справі № 908/530/16 таким, що не підлягає виконанню, то апелянт вважає, що оскільки ст. 257 ЦК України передбачено, що загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки, а позивач звернувся з позовом до суду 21.01.2019, відповідно, позовна давність за вимогою про звернення стягнення на предмет іпотеки до ПФ "Борис" не спливла.

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Відповідно до поданого відзиву на апеляційну скаргу та пояснень представника у судових засіданнях суду апеляційної інстанції відповідач проти задоволення апеляційної скарги заперечує, доводи, викладені в апеляційній скарзі, вважає такими, що не відповідають обставинам справи, встановленим в рішенні суду першої інстанції, а також, що апелянт помилково трактує початок перебігу строків позовної давності.

Відповідач посилається на те, що правовідносини між сторонами по стягненню заборгованості, зверненню стягнення на заставне майно неодноразово були предметом судового розгляду, за результатами яких є декілька судових рішень, про що зазначає і сам апелянт. Так, зокрема, відповідач посилається на те, що рішенням Господарського суду м. Києва по справі № 908/530/16 встановлені певні обставини, які в силу ч. 4 ст. 75 ГПК України не потребують доказування у цій справі між тими ж сторонами.

Відповідач вважає, що відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції вірно застосував строки позовної давності, які були заявлені відповідачем.

За доводами відповідача, позивач мав право пред`явити позов до іпотекодавця (відповідача) протягом трьох років, починаючи від дати невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання (31-й день після отримання вимоги про дострокове повернення кредиту в повному обсязі), а саме 05.06.2017 включно. Проте позивач у цій справі направив позовну заяву до Господарського суду Запорізької області 21.01.2019, у зв`язку з чим, на думку відповідача, судом першої інстанції правильно зроблений висновок про те, що позовна давність за вимогою про звернення стягнення на предмет іпотеки до відповідача спливла.

Крім того, відповідач вважає помилковим твердження позивача щодо того, що строки звернення до суду він не пропустив та посилається при цьому на дату прийняття рішення Господарського суду м. Києва по справі № 908/530/16 - 22.04.2016, і саме від цієї дати відліковує трирічний строк позовної давності. Так, відповідач вважає, що таке твердження позивача не спростовує існування такого юридичного факту як направлення 04.06.2014 досудової вимоги відповідачу про сплату заборгованості за кредитним договором, зі спливом виконання якої закон пов`язує початок перебігу строку позовної давності. При цьому, відповідач зазначає, що позивач не заперечує факту направлення відповідачу вимоги від 04.06.2014.

За доводами відповідача, враховуючи зазначене, оскаржуване рішення суду першої інстанції є законним, обгрунтованим та ухваленим відповідно до встановлених обставин справи на підставі правильного застосування норм матеріального права.

6. Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.08.2019 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" на рішення Господарського суду Запорізької області від 18.06.2019 у справі №908/193/19 залишено без руху, надано апелянту строк 10 днів з дня отримання копії зазначеної ухвали для усунення недоліків, а саме - доплатити судовий збір за подання апеляційної скарги у встановленому порядку та розмірі (у сумі 2 881, 49 грн.) та надати до суду докази оплати.

02.09.2019 до апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" надійшла заява про усунення недоліків, до якої апелянтом додано оригінал платіжного доручення № 2148 від 20.08.2019, відповідно до якого останнім доплачено судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 2 881,49 грн.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.09.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" на рішення Господарського суду Запорізької області від 18.06.2019 у справі №908/193/19; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 10.10.2019 о 10:00 год.

В судовому засіданні 10.10.2019 оголошено перерву в судове засідання до 07.11.2019 о 10:00 год.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.11.2019 повідомлено сторін у справі про те, що судове засідання у справі, призначене на 07.11.2019 не відбудеться з підстав неможливості участі судді Паруснікова Ю.Б. - члена колегії суддів у даній справі, в судовому засіданні 07.11.2019 у зв`язку з відрядженням; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 19.11.2019 о 17:00 год.

В судовому засіданні 19.11.2019 оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

7. Встановлені судом обставини справи.

27.09.2007 між Закритим акціонерним товариством "ОТП Банк" (Банк), яке змінило своє найменування на Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк", та громадянином України ОСОБА_1 (позичальник) укладено кредитний договір № CM-SME201/195/2007 (а.с. 9-12 т.1), за умовами якого (п. 1 ч. 1 та п. 1 ч. 2) Банк надає позичальнику кредит у розмірі 18 000,00 доларів США, а позичальник приймає та зобов`язується належним чином використати та повернути Банку суму отриманого кредиту, а також сплатити відповідну плату за користування кредитом і виконати всі інші зобов`язання, як вони визначені у цьому договорі.

Згідно з п. 1 ч. 1 кредитного договору кредит надається одним траншем на поточний рахунок НОМЕР_1 . Дата остаточного повернення кредиту - 26.09.14. Річна база нарахування процентів - 360 днів у році.

Відповідно до п. 1.5.1 та п. 1.5.1.1. ч. 2 кредитного договору, погашення відповідної частини кредиту здійснюється позичальником щомісяця у розмірі та строки, визначені у графіку повернення кредиту та сплати процентів (Додаток № 1 до договору) шляхом внесення готівки в касу банку або безготівковим перерахуванням на поточний рахунок. Нараховані в порядку передбаченому цим договором проценти сплачуються позичальником одночасно з погашенням відповідної частини кредиту в строк, передбачений у Графіку повернення кредиту та сплати процентів. Якщо до сплати процентів з моменту надання кредиту залишається не більше 3-х банківських днів, перше нарахування та сплата процентів здійснюється у наступному місяці.

Пунктом 1.9.1 ч. 2 кредитного договору передбачено, що незважаючи на інші положення цього Договору, Банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобов`язань в цілому або у визначеній банком частині у випадку невиконання позичальником та/або поручителем, та/або майновим поручителем своїх боргових та інших зобов`язань за цим договором (в тому числі, але не виключно, встановлених п. 2.3.7 та ст. 3 цього Договору та/або умов Договору іпотеки, та/або умов Договору поруки (надалі "Вимога"). При цьому виконання боргових зобов`язань повинно бути проведено позичальником протягом 30 календарних днів з дати одержання позичальником відповідної вимоги.

У п. 3.1 ч. 2 кредитного договору сторони погодили, що в якості забезпечення всіх своїх зобов`язань за цим договором позичальник, керуючись положеннями чинного законодавства України, в тому числі, але не виключно, положеннями ст. 5 Закону України "Про іпотеку" цим передає чи зобов`язується забезпечити передачу майновим поручителем в іпотеку банку предмет іпотеки, який є власністю позичальника та/чи майнового поручителя відповідно до правовстановлюючих документів та забезпечити чинність договору іпотеки протягом всього строку дії цього договору.

Для забезпечення повного і своєчасного виконання позичальником - громадянином України ОСОБА_1 (боржник) свого зобов`язання за кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007, між Закритим акціонерним товариством "ОТП Банк" (правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк") (іпотекодержатель) та Приватною фірмою "Борис" (іпотекодавець) укладено договір іпотеки від 27.09.2007 PM-SME201/195/2007 (майнова порука), за умовами якого іпотекодавець надає іпотекодержателю в іпотеку нерухоме майно (предмет іпотеки) (а.с. 14-17 т.1) - нежиле приміщення у підвалі літ. А-4, загальною площею 89,0 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, та належить іпотекодавцю на праві приватної власності… Вартість предмета іпотеки визначена за згодою між іпотекодавцем та Іпотекодержателем та становить 329 129,00 грн., що за курсом НБУ на дату укладення цього договору становить 65174,06 доларів США.

Пунктом 6.1 договору іпотеки передбачено, що за рахунок предмета іпотеки Іпотекодержатель може задовольнити такі вимоги: всі боргові зобов`язання, не сплачені боржником і вимоги стосовно повного відшкодування всіх збитків, завданих порушенням боржником чи іпотекодавцем його зобов`язань за цим договором, а також всіх фактичних витрат, понесених іпотекодержателем у зв`язку із реалізацією його прав за цим договором.

Відповідно до п. 6.2 договору іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити із вартості предмета іпотеки всі фактичні вимоги негайно після виникнення будь-якої із таких обставин (далі - Іпотечні Випадки"):

несплати боржником іпотекодержателю будь-якої суми у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено у кредитному договорі.

порушення іпотекодавцем будь-якого із їх зобов`язань за ст. 5 цього Договору;

Інших обставин, передбачених чинним законодавством України.

Згідно з п. 6.4.2 договору іпотеки при виникненні іпотечного випадку іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю іпотечне повідомлення (цінним листом або листом з повідомленням про вручення за адресою, вказаною у цьому договорі) із зазначенням загальної суми боргових зобов`язань та граничного строку погашення боргових зобов`язань. У випадку непогашення боржником боргових зобов`язань у строк, передбачений в іпотечному повідомленні, право власності на предмет іпотеки переходить від іпотекодавця до іпотекодержателя в день, наступний за останнім днем строку погашення боргових зобов`язань, вказаному в іпотечному повідомленні. При цьому іпотекодержатель зобов`язаний реалізувати предмет іпотеки протягом 1 року, а суму, отриману від реалізації, направити на погашення боргових зобов`язань та інших фактичних вимог. Залишок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки після погашення боргових зобов`язань, інших фактичних вимог та відшкодування всіх витрат Іпотекодержателя, повертається Іпотекодавцю відповідно до чинного законодавства України.

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, заочним рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12.08.2010 у цивільній справі № 2-1668/2010, яке набрало законної сили 23.08.2010, задоволено позов Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" в особі регіонального відділення АТ "ОТП Банк" в м. Запоріжжі до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором від 27.09.2007.

Зазначеним рішенням стягнуто солідарно з ОСОБА_1 (третя особа у даній справі), ОСОБА_2 на користь публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" в особі регіонального відділення АТ "ОТП Банк" в м. Запоріжжі заборгованість за кредитним договором у розмірі 134 510,42 грн., судовий збір (державне мито) у розмірі 1345,11 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення.

В подальшому, між Публічним акціонерним товариством "ОТП Банк" (продавець) та ТОВ "ОТП Факторинг Україна" (покупець) укладено договір купівлі-продажу кредитного портфелю від 26.11.2010, за умовами якого (ст. 3) продавець продає (переуступає) покупцю права на кредитний портфель, який включає в себе кредитні договори (перелік яких міститься у Додатку № 1 до цього договору, у т.ч. кредитний договір № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007), а покупець приймає такий кредитний портфель та зобов`язується сплатити на користь продавця (п. 5.1. ст. 5) винагороду (254 908 163,06 грн.). Винагорода сплачується після підписання сторонами відповідного акту приймання-передачі кредитного портфелю та отримання рахунку від продавця шляхом переказу коштів на банківський рахунок продавця.

Згідно з п. 3.3 договору купівлі-продажу кредитного портфелю Покупець набуває усі права вимоги за кредитними договорами, що є дійсними на дату набрання чинності, включаючи, але не обмежуючись правами вимоги до боржників щодо сплати суми основного боргу, правами вимоги до боржників щодо сплати процентів, нарахованих на суму основного боргу, а також правами вимоги до боржників щодо сплати штрафних санкцій.

Відповідно до Додатку № 1 до договору купівлі-продажу кредитного портфелю (том 1 арк. спр. 27-29), ТОВ "ОТП Факторинг Україна" передається, у т.ч. право вимоги до боржника ОСОБА_1 за кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 щодо сплати останнім загальної суми боргу у розмірі 13 534,61 доларів США (12 909,54 доларів США заборгованість за кредитом, 625,07 доларів США заборгованість за процентами нарахованими на суму заборгованості боржника за кредитним договором).

26.11.2010 між ТОВ "ОТП Факторинг Україна" (фактор) та ПАТ "ОТП Банк" (клієнт) укладено договір про відступлення права вимоги (а.с. 30-32 т.1), який посвідчено приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., відповідно до умов якого (пункти 1.1.1. 1.1.2.), клієнт передає та відступає фактору сукупність прав, належних клієнту за договорами забезпечення, включаючи, але не обмежуючись, правом звертати стягнення на заставлене майно. За цим договором до фактора переходять всі права як сторони, що іменується іпотекодержатель (заставодержавтель) у зобов`язаннях, які виникли на підставі договорів забезпечення в обсязі і на умовах, що існують на момент набрання чиності цим договором (включаючи право звернення стягнення на предмет іпотеки/застави).

Додатком № 1 до договору про відступлення права вимоги сторони визначили перелік договорів забезпечення, за якими фактор отримує право вимоги, зокрема, договір іпотеки PM-SME201/195/2007 (майнова порука) від 27.09.2007, укладений з ПФ "Борис" на забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_1 за кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007.

Позивач посилаючись на не виконання рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12.08.2010 у справі № 2-1668/10, а також на те, що до нього перейшли всі права ПАТ "ОТП Банк" щодо права вимоги до боржника за вищевказаним кредитним договором та договором іпотеки звернувся до суду з цим позовом.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що рішенням Господарського суду міста Києва від 22.04.2016 у справі № 908/530/16, яке набрало законної сили 11.05.2016 та сторонами у якій були: Приватна фірма "Борис" (позивач), ТОВ "ОТП Факторинг Україна" (відповідач), третіми особами: ПАТ "ОТП Банк", ОСОБА_1 , приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, встановлено, зокрема, наступні обставини:

1. Щодо виконання між закритим акціонерним товариством "ОТП Банк", яке змінило своє найменування на Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк" (Банк) та ОСОБА_1 (позичальник) кредитного договору № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007.

ПАТ "ОТП Банк" належним чином виконало свої зобов`язання за кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007, надавши ОСОБА_1 кредит у розмірі 18000,00 дол. США, що підтверджено валютним меморіальним ордером № 44 від 27.09.2007 та банківськими виписками з рахунку позичальника.

За Графіком повернення кредиту та сплати процентів за кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007, позичальник повинен був сплачувати частину кредиту та проценти за його користуванням 26 числа відповідного місяця, починаючи з 26.10.2007 по 26.09.2014.

Відповідно до досудової вимоги вих. № 1095 від 09.04.2014 про погашення заборгованості за Кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 (вимога про усунення порушень), яка була направлена відповідачем ОСОБА_1 30.04.2014 на його адресу, зазначену у кредитному договорі, що підтверджується описом вкладення у цінний лист, встановлено, що відповідач, враховуючи допущені ОСОБА_1 порушення щодо повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом, на підставі п. 1.9 Кредитного договору № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007, вимагав від позичальника дострокового виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором у повному обсязі шляхом сплати залишку заборгованості за кредитом у сумі 12909,54 дол. США та суми відсотків за користування кредитом у сумі 625,07 дол. США.

Позичальник отримав вказану вимогу 05.05.2014, з огляду на що, відповідно до п. 1.9.1 Кредитного договору № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007, ОСОБА_1 повинен був сплатити заборгованість за кредитним договором у строк до 05.06.2014.

Позичальник не сплатив суму заборгованості за Кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 у строк до 05.06.2014;

2. Щодо виконання укладеного між ТОВ "ОТП Факторинг Україна" та ПАТ "ОТП Банк" договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 26.11.10 встановлено наступне.

ТОВ "ОТП Факторинг Україна" на користь ПАТ "ОТП Банк" платіжним дорученням № 01051 від 26.11.2010 сплачено компенсацію вартості кредитного портфелю за договором купівлі-продажу кредитного портфелю від 26.11.2010 у розмірі 254 908 163,06 грн.

ТОВ "ОТП Факторинг Україна" та ПАТ "ОТП Банк" підписаний (уповноваженими представниками сторін) та скріплений печатками сторін акт приймання-передачі кредитного портфелю від 26.11.2010, в якому зазначено, що сторони підтверджують, що продавець передав, а покупець прийняв кредитний портфель, як зазначено у ст. 1 договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 26.11.2010; винагорода за кредитний портфель складає 254 908 163,06 грн.

Згідно з Додатком № 1 до договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 26.11.2010, ТОВ "ОТП Факторинг Україна" набуло права вимоги до ОСОБА_1 щодо сплати останнім загальної суми боргу за кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 у розмірі 13 534,61 дол. США 61 цент (12 909,54 дол. США та 625,61 дол. США 61 цент). Вказаний додаток підписаний уповноваженими представниками сторін та скріплений печатками юридичних осіб ТОВ "ОТП Факторинг Україна" та ПАТ "ОТП Банк";

3. Стосовно правовідносин сторін за договором іпотеки від 27.09.2007 PM-SME201/195/2007 (майнова порука), який укладено між ЗАТ "ОТП Банк" (яке змінило своє найменування на ПАТ "ОТП Банк") (Іпотекодержатель) та ПФ "Борис" (Іпотекодавець).

04.06.2014 ТОВ "ОТП Факторинг Україна" направлено на адресу ПФ "Борис" зазначену у договорі іпотеки досудову вимогу вих. № 2035 від 30.05.2014 (листом з описом вкладення) про погашення заборгованості за кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 (вимога про усунення порушень), якою, враховуючи допущені ОСОБА_1 порушення щодо повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом, на підставі п. 1.9 кредитного договору № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007, запропоновано ПФ "Борис" здійснити дострокове виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором у повному обсязі шляхом сплати залишку заборгованості за кредитом у сумі 12 909,54 дол. США та суми відсотків за користування кредитом у сумі 625,07 дол. США.

29.07.2014 приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 2887, на договорі іпотеки PM-SME201/195/2007 (майнова порука) від 27.09.2007, відповідно до якого запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - нежиле приміщення у підвалі літ. А-4, загальною площею 89,0 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, що належить на праві власності Приватній фірмі "Борис", яка є майновим поручителем ОСОБА_2 за його кредитним зобов`язанням за Кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007, укладеним з ПАТ "ОТП Банк"; за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги ТОВ "ОТП Факторинг Україна" у розмірі 12 909,54 дол. США заборгованості за кредитом; 625,07 дол. США заборгованості по відсоткам за користування кредитом, що разом становить 13 534,61 дол. США. Строк, за який проводиться стягнення - шість років шість місяців тринадцять днів, а саме з 27.09.2007 року по 09.04.2014.

Виконавчий напис нотаріуса (від 29.07.2014, зареєстрований в реєстрі за № 2887) вчинено після спливу тридцяти днів з моменту надісланого іпотекодержателем повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю.

Судом встановлено обставини щодо здійснення нотаріусом виконавчого напису (від 29.07.2014, зареєстрований в реєстрі за № 2887) поза межами передбаченого законом строку та обставини вчинення виконавчого напису щодо частини заборгованості, яка вже була стягнута за іншим виконавчим написом. У зв`язку із чим суд дійшов висновку про визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною 29.07.2014, зареєстрованого в реєстрі за № 2887, таким, що не підлягає виконанню.

Господарський суд міста Києва рішенням від 22.04.2016 у справі № 908/530/16 задовольнив позовні вимоги ПФ "Борис" до ТОВ "ОТП Факторинг Україна" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Положеннями ч. 4 ст. 75 ГПК України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Наведені вище обставини встановлені рішенням Господарського суду міста Києва від 22.04.2016 у справі № 908/530/16, яке набрало законної сили 11.05.2016, не підлягають доказуванню під час розгляду цієї справи (№ 908/193/19), оскільки у ній беруть участь ті самі особи (в т.ч. їх правонаступники), щодо яких встановлено ці обставини.

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Статтею 11 Цивільного кодексу України (ЦК України) передбачено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст.ст. 6, 626, 627, 629 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Положеннями ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України (ГК України) визначено, що майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватись від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Відповідно до ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України (ЦК України), зобов`язання повинні виконуватись належним чином відповідно до вимог закону, умов договору. Одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускається крім випадків, передбачених законом.

Аналогічний припис містить ГК України, п. п. 1, 7 ст. 193 якого встановлено, що суб`єкти господарювання та ін. учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору. Одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускається крім випадків, передбачених законом.

Статтею 1054 ЦК України визначено, що за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

За приписами ч. 1 ст. 1048 ЦК України, позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюється договором.

У ч. 1 ст. 1049 ЦК України встановлено, що позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі) у строк та в порядку, що встановлені договором.

У ч. 2 ст. 1050 ЦК України передбачено, що якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то у разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до ст. 1048 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк.

Згідно з ст. 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

ТОВ "ОТП Факторинг України" посилається на наявність загальної заборгованості за кредитним договором від 27.09.2007 № CM-SME201/195/2007 в розмірі 135 975,53 грн., а на підтвердження розміру вказаної заборгованості позивач посилається на заочне рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя у справі № 2-1668/2010 (набрало законної сили 12.08.10), яким присуджено до стягнення солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь ПAT "ОТП Банк" заборгованість за кредитним договором від 27.09.2007 № CM-SME201/195/2007 у розмірі 134 510,42 грн. та 1465,11 грн. судових витрат, а всього 135 975,53 грн.

Статтею 129 Конституції України визначено, що судове рішення є обов`язковим до виконання.

Як встановлено місцевим господарським судом відповідач в ході розгляду цієї справи по суті спору, не заперечував факту надання Банком (правонаступником якого є позивач) за кредитним договором від 27.09.2007 № CM-SME201/195/2007 ОСОБА_1 кредиту в сумі 18 000,00 доларів США, а також факту невиконання рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя у справі № 2-1668/2010, яким присуджено до стягнення солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 134 510,42 грн. на користь ПAT "ОТП Банк" заборгованість за кредитним договором від 27.09.2007 № CM-SME201/195/2007 та 1465,11 грн. судових витрат. Зазначене не заперечувалось відповідачем і в суді апеляційної інстанції.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.04.2016 у справі № 908/530/16, яке набрало законної сили 11.05.2016, встановлено факт підписання уповноваженими представниками ТОВ "ОТП Факторинг Україна" та ПАТ "ОТП Банк" та скріплення печатками сторін, акту приймання-передачі кредитного портфелю від 26.11.2010 до договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 26.11.2010, а також факт сплати ТОВ "ОТП Факторинг Україна" на користь ПАТ "ОТП Банк" (платіжним дорученням № 01051 від 26.11.2010) компенсації вартості кредитного портфелю за зазначеним договором у розмірі 254 908 163,06 грн.

Наведеним, відповідно до умов п. 4.1. договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 26.11.2010, підтверджується передача покупцю (ТОВ "ОТП Факторинг Україна") кредитного портфелю - право вимоги до боржників (їх поручителів) щодо сплати загальної суми заборгованості боржників перед Продавцем за кредитними договорами, у т.ч. за кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 (№ 627 згідно з Додатком № 1 до договору кредитного портфелю).

Додатком № 1 до Договору про відступлення права вимоги від 26.11.2010 сторони визначили перелік договорів забезпечення, за якими фактор отримав права вимоги, зокрема, договір іпотеки PM-SME201/195/2007 (майнова порука) від 27.09.2007, укладений з ПФ "Борис" на забезпечення виконання ОСОБА_2 зобов`язань за кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007.

Отже, ПAT "ОТП Банк" згідно з договором купівлі-продажу кредитного портфелю від 26.11.2010 та договору відступлення права вимоги від 26.11.2010, відступило, а ТОВ "ОТП Факторинг Україна" прийняло право вимоги за кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 та за договором іпотеки PM-SME201/195/2007.

Статтею 516 ЦК України визначено, що заміна кредитора у зобов`язанні здійснюється без згоди боржника (ч.1).

В матеріалах справи № 908/193/19 відсутні докази повідомлення ПAT "ОТП Банк" чи ТОВ "ОТП Факторинг Україна" Ковтун С.М. (боржника за кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007) та ПФ "Борис" (іпотекодавця за договором іпотеки PM-SME201/195/2007) про відступлення прав вимоги за договорами купівлі-продажу кредитного портфелю від 26.11.2010 та відступлення права вимоги від 26.11.2010.

Між тим, як вірно зазначено судом першої інстанції таке не повідомлення не позбавляє обов`язку боржника/поручителя погашення заборгованості, і у разі виконання боржником свого обов`язку первісному кредиторові, таке виконання вважається належним (ч. 2 ст. 516 ЦК України), а ризик настання несприятливих наслідків пов`язаних із таким неповідомленням боржника несе новий кредитор.

Отже, у спірному зобов`язанні відбулася заміна кредитора, за якою позивач набув всіх прав кредитора у зобов`язаннях, які виникли між ПAT "ОТП Банк" та відповідачем за договором, в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав.

Визначення початкового моменту перебігу позовної давності має важливе значення, оскільки від нього залежить і правильність обчислення позовної давності, і захист порушеного права.

Відповідно до ст. 262 Цивільного кодексу України заміна кредитора у зобов`язанні не змінює порядку обчислення та перебігу позовної давності.

В той же час, судом першої інстанції встановлено, що відповідач в ході розгляду справи в суді першої інстанції заявив клопотання про застосування строку позовної давності. Зазначену позицію відповідач виклав і у відзиві на апеляційну скаргу.

Так відповідач, посилаючись на встановлені рішенням суду від 22.04.2016 у справі № 908/530/16 преюдиційні обставини щодо направлення позивачем на адресу ПФ "Борис" (іпотекодавця) досудової вимоги за вих. № 2035 від 30.05.2014 про погашення заборгованості за кредитним договором від 27.09.2007 № CM-SME201/195/2007, вважає, що позивачем пропущено строк позовної давності для звернення до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № PM-SME201/195/2007 від 27.09.2007, який належить на праві власності ПФ "Борис", в рахунок погашення заборгованості за вказаним вище кредитним договором.

Відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ч. 4 ст. 267 ЦК України).

Статтею 257 ЦК України визначено, що загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

За загальним правилом перебіг позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (ч. 1 ст. 261 ЦК України).

Для обчислення позовної давності застосовуються загальні положення про обчислення строків, що містяться у статтях 252 - 255 ЦК України.

При цьому, початок перебігу позовної давності пов`язується не стільки зі строком дії (припинення дії) договору, як з певними обставинами (фактами), які свідчать про порушення прав особи (ст. 261 ЦК України).

Отже, за змістом цієї норми початок перебігу позовної давності збігається з моментом виникнення в зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.

З урахуванням особливостей конкретних правовідносин початок перебігу позовної давності може бути пов`язаний з різними юридичними фактами та їх оцінкою управомоченою особою.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у справі, є підставою для відмови у позові (частина четверта статті 267 ЦК України).

Якщо позовні вимоги господарським судом визнано обґрунтованими, а стороною у справі заявлено про сплив позовної давності, то суд зобов`язаний застосувати до спірних правовідносин положення статті 267 ЦК України та вирішити питання про наслідки такого спливу (тобто або відмовити в позові у зв`язку зі спливом позовної давності, або, за наявності поважних причин її пропущення, - захистити порушене право, але в будь-якому разі вирішити спір з посиланням на зазначену норму ЦК України).

Для визначення моменту виникнення права на позов важливими є як об`єктивні (порушення права), так і суб`єктивні (особа дізналася або повинна була дізнатися про це порушення) аспекти. Порівняльний аналіз термінів "довідався" та "міг довідатися", що містяться в статті 261 ЦК України, дає підстави для висновку про презумпцію можливості та обов`язку особи знати про стан своїх майнових прав, а тому доведення факту, через який позивач не знав про порушення свого цивільного права і саме з цієї причини не звернувся за його захистом до суду, недостатньо. Позивач повинен також довести, що він не міг дізнатися про порушення свого цивільного права, що також випливає із загального правила, встановленого статтею 74 ГПК України, про обов`язковість доведення стороною спору тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції", яка набрала чинності для України 11.09.1997, передбачено, що кожен має право на розгляд його справи судом.

Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (п. 1 ст. 32 Конвенції), наголошує, що "позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Термін позовної давності, що є звичайним явищем у національних законодавствах держав - учасників Конвенції, виконує кілька завдань, в тому числі забезпечує юридичну визначеність та остаточність, запобігаючи порушенню прав відповідачів, які можуть трапитись у разі прийняття судом рішення на підставі доказів, що стали неповними через сплив часу" (п. 570 рішення від 20.09.2011 за заявою № 14902/04 у справі ВАТ "Нафтова компанія "Юкос" проти Росії"; п. 51 рішення від 22.10.1996 за заявами № 22083/93, 22095/93 у справі "Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства").

Таким чином, позовна давність пов`язується із судовим захистом суб`єктивного права особи в разі його порушення, невизнання або оспорювання. Якщо упродовж установлених законом строків особа не подає до суду відповідного позову, то за загальним правилом ця особа втрачає право на позов у розумінні можливості в судовому порядку захистити належне їй цивільне майнове право.

Тобто позовна давність встановлює строки захисту цивільних прав, а інститут позовної давності має на меті сприяти сталості цивільних відносин.

Аналогічну правову позицію щодо застосування строків позовної давності та наслідків їх спливу наведено у постанові Веховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 11.11.2019 у справі 904/1038/19.

Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи (ст. 575 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 590 ЦК України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про іпотеку", іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Частиною 1 ст. 7 Закону України "Про іпотеку" закріплено, що за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання.

У ст. 33 Закону України "Про іпотеку" визначено підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки. Зокрема, ч. 1 цієї статті передбачено, що в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених ст. 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (ч. 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку").

У ст. 38 Закону України "Про іпотеку" передбачено право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки. Тобто, у законі однозначно передбачено певні способи звернення стягнення на предмет іпотеки в разі невиконання чи неналежного виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання.

Отже, чинним законодавством передбачено право іпотекодержателя задовольнити забезпечені іпотекою вимоги за рахунок предмета іпотеки у випадку невиконання або неналежного виконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання.

Як вже зазначалось вище, рішенням Господарського суду міста Києва від 22.04.2016 у справі № 908/530/16 визнано виконавчий напис приватного нотаріусу Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. від 29.07.2014 за реєстровим № 2887 вчинений на договорі іпотеки PM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 таким, що не підлягає виконанню.

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, матеріали справи не містять доказів того, що позивачем чи ПAT "ОТП Банк" було отримано задоволення вимог за кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 за рахунок звернення стягнення на спірний предмет іпотеки за вказаним вище виконавчим написом, іншим виконавчим написом чи іншим чином.

Зазначене не заперечувалось сторонами і при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Крім того, відсутні докази виконання заочного рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя у справі № 2-1668/2010, яким присуджено до стягнення солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 134 510,42 грн. на користь ПAT "ОТП Банк" заборгованість за кредитним договором від 27.09.2007 № CM-SME201/195/2007 та 1465,11 грн. судових витрат.

Частина 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" передбачає, що в разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

У пункті 2.1 договору іпотеки сторони узгодили, що іпотека за цим договором забезпечує вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником кожного і всіх його боргових зобов`язань за кредитним договором у розмірі, валюті, порядку та у строк, які встановлені в кредитному договорі з усіма змінами і доповненнями до нього.

Судом враховано, що сторони узгодили право Банку вимагати дострокового виконання боргових зобов`язань у цілому або у визначеній банком частині (п. 1.9 кредитного договору).

При цьому, сторони передбачили, що зобов`язання позичальника щодо дострокового виконання боргових зобов`язань настає з дати відправлення банком на адресу позичальника відповідної вимоги та повинно бути виконане позичальником протягом 30 (тридцяти) календарних днів з дати одержання відповідної вимоги (пп. 1.9.1).

Як встановлено рішенням Господарського суду м. Києва від 22.04.2016 у справі № 908/530/16 (набрало законної сили 11.05.2016), ТОВ "ОТП Факторинг Україна" враховуючи допущені ОСОБА_1 порушення щодо повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом, на підставі п. 1.9 Кредитного договору № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007, 30.04.14 направлено ОСОБА_1 . досудову вимогу вих. № 1095 від 09.04.14 про погашення заборгованості за кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.07 (вимога про усунення порушень), якою вимагало від позичальника дострокового виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором у повному обсязі шляхом сплати залишку заборгованості за кредитом у сумі 12909,54 доларів США та суми відсотків за користування кредитом у сумі 625,07 доларів США. Вимога отримана ОСОБА_1 05.05.2014, з огляду на що, відповідно до п. 1.9.1 Кредитного договору № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007, ОСОБА_1 повинен був сплати заборгованість за кредитним договором у строк до 05.06.14.

Крім того, позивачем 04.06.2014 на адресу ПФ "Борис", зазначену у договорі іпотеки, була направлена досудова вимога (вих. № 2035 від 30.05.2014) про дострокове виконання зобов`язань за кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 (з підстав визначених у п. 1.9 кредитного договору) шляхом сплати залишку заборгованості за кредитом у сумі 12 909,54 дол. США та суми відсотків за користування кредитом у сумі 625,07 дол. США.

При цьому, пред`явивши вимогу про дострокове повернення кредиту та сплату відсотків за користування ним, позивач (кредитор) відповідно до ч. 2 ст. 1050 ЦК України та умов укладеного договору змінив строк виконання основного зобов`язання.

Право задовольнити забезпечені іпотекою вимоги за рахунок предмета іпотеки виникло в кредитора (позивача) у зв`язку з невиконанням боржником вимоги про дострокове повернення кредиту в повному обсязі.

При цьому, таке право згідно з умовами пп. 1.9.1 п. 1.9. ч. 2 кредитного договору № CM-SME201/195/2007 від 27.09.07 виникає через тридцять календарних днів з дати одержання позичальником відповідної вимоги та за умови її невиконання.

Отже, як вірно зазначено судом першої інстанції, позивач у цій справі мав право пред`явити позов до іпотекодавця (відповідача) протягом трьох років, починаючи від дати невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання (тридцять перший день після отримання вимоги про дострокове повернення кредиту в повному обсязі), а саме по 05.06.17 включно.

Як вбачається з матеріалів справи, позовну заяву, яка є предметом розгляду у цій справі, ТОВ "ОТП Факторинг Україна" направлено на адресу Господарського суду Запорізької області 21.01.2019, що підтверджується поштовим конвертом.

Крім того, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що повернення позовної заяви ТОВ "ОТП Факторинг Україна" до ПФ "БОРИС" про звернення стягнення на предмет іпотеки (нерухоме майно - нежиле приміщення в підвалі літ. А-4, загальною площею 89,0 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та належить Приватній фірмі "БОРИС" на праві приватної власності, в рахунок погашення загальної заборгованості перед ТОВ "ОТП Факторинг Україна" за Кредитним договором №СМ-SМЕ201/195/2007 від 27.09.2007 в розмірі 360 113,47 грн.), за ухвалою Господарського суду Запорізької області від 19.09.2017 у справі № 908/1867/17 (яка набрала законної сили 19.09.2017 і станом на 18.06.2019 є чинною) не перериває перебігу позовної давності.

Враховуючи зазначене вище, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про те, що станом на час звернення ТОВ "ОТП Факторинг Україна" до суду (21.01.19, справа № 908/193/19) позовна давність за вимогою про звернення стягнення на предмет іпотеки до ПФ "Борис" спливла, у зв`язку з чим наявні підстави для задоволення заяви відповідача про застосування строку позовної давності та, як наслідок, про відмову у задоволенні позовних вимог ТОВ "ОТП Факторинг Україна" до ПФ "Борис" про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Позовна давність не може бути відновлена (поновлена) в разі її спливу, але за приписом частини п`ятої статті 267 ЦК України позивач вправі отримати судовий захист у разі визнання поважними причин пропуску позовної давності. При цьому, поважними причинами при пропущенні позовної давності є такі обставини, які роблять своєчасне пред`явлення позову неможливим або утрудненим.

Чинним законодавством не передбачено переліку причин, які можуть бути визнані поважними для захисту порушеного права, у випадку подання позову з пропуском строку позовної давності. Тому, дане питання віднесено до компетенції суду, який безпосередньо розглядає спір.

Матеріали справи підтверджують, що позивачем не заявлено про поновлення позовної давності та не наведено поважності причин такого пропуску, оскільки позивач вважає, що звернувся з позовом в межах строку позовної давності, у зв`язку з чим апеляційним господарським судом не досліджується питання поважності причин пропуску строку позовної давності.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення (ухвалу) без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи зазначене, з огляду на встановлені обставини справи, наведені положення законодавства, суд апеляційної інстанції відхиляє доводи Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна", наведені в обгрунтування вимог апеляційної скарги.

За таких обставин апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду зміні або скасуванню.

10. Судові витрати.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст. 136, 137, 140, 269, 271, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" на рішення Господарського суду Запорізької області від 18.06.2019 у справі №908/193/19 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 18.06.2019 у справі №908/193/19 залишити без змін.

Витрати з оплати судового збору за подання апеляційної скарги віднести на Товариство з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна".

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 09.12.2019, у зв`язку з перебуванням на лікарняному судді-доповідача Коваль Л.А. з 27.11.2019 по 03.12.2019 та подальшим відрядженням члена колегії - судді Паруснікова Ю.Б. з 05.12.2019 по 06.12.2019.

Головуючий суддя Л.А. Коваль

Суддя Т.А. Верхогляд

Суддя Ю.Б. Парусніков