ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" листопада 2019 р. Справа № 914/1041/19

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:

головуючого судді: Данко Л.С.,

суддів: Мирутенка О.Л.,

Скрипчук О.С.,

секретар судового засідання: Лагутін В.Б.,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради № 2302-вих-4711 від 08.10.2019 (вх. № ЗАГС 01-05/3703/19 від 15.10.2019),

на рішення Господарського суду Львівської області від 18 вересня 2019 року (повний текст рішення складено 23.09.2019, м. Львів, суддя Рим Т.Я.)

у справі № 914/1041/19

порушеній за позовом

позивача: Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради, м. Львів,

до відповідача: Фізичної особи-підприємця Литвинчука Михайла Васильовича, м. Львів,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Галицька районна адміністрація Львівської міської ради, м. Львів

про стягнення 12045,23 грн заборгованості та стягнення судових витрат,

за участю представників:

від апелянта/позивача: Карасюк М.В. (довіреність № 2302-вих-4969 від 29.10.2019),

від відповідача: Воробець С.І. (ордер серії ВС № 1001636 від 23.07.2019),

від третьої особи: Школяр О.В. (довіреність № 31-вих 6139 від 20.11.2019).

ВСТАНОВИВ:

У травні 2019 року Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради /позивач по справі/ звернулося до Господарського суду Львівської області із позовною заявою до Фізичної особи-підприємця Литвинчука Михайла Васильовича /відповідач по справі/ про стягнення заборгованості в сумі 12045,23 грн.

Підставою для звернення позивача з позовною заявою до суду слугувало порушення відповідачем умов договору на право тимчасового користування окремими конструктивними елементами благоустрою комунальної власності на умовах оренди для розміщення відкритого літнього майданчика № Г-76-2018 (П) від 25.05.2018 в частині відхилення від проекту влаштування відкритого літнього майданчика.

В процесі розгляду справи судом першої інстанції ухвалою суду від 03.06.2019 залучено Галицьку районну адміністрацію Львівської міської ради третьою особою без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 18.09.2019 у справі № 914/1041/19 позов задоволено частково, вирішено стягнути з відповідача на користь позивача 1181,24 грн та 224,59 грн витрат на оплату судового збору. Закрито провадження у справі в частині стягнення 227,01 грн . В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Ухвалюючи вказане рішення, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем доведено перед судом зі сторони відповідача порушення (невідповідності погодженому проекту), які зафіксовані актом від 20.07.2018 складений за участю комунального підприємства «Адміністративно-технічне управління», Галицької районної адміністрації та Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради. Проте, перевірка приведення літнього майданчика у відповідність до погодженого проекту (усунення зафіксованих в Акті від 20.07.2018 порушень) здійснена у строк, що перевищує 1 місяць - 30.08.2018, а тому в цій частині позовні вимоги задоволив частково. Що стосується акту від 30.05.2018 суд в тій частині провадження закрив, оскільки відповідачем даний факт порушення було визнано та здійснено сплату десятикратної орендної плати за порушення, встановлені в даному акті. В частині відмови в решті позовних вимог суд виходив з того, що позивачем не було враховано заяву відповідача, яку останній надсилав на адресу позивача та третьої особи в якій зазначив, що порушення ним усунені.

Також у рішенні місцевого господарського суду заперечено доводи відповідача з посиланням на постанову Великої палати Верховного Суду у справі № 914/1092/18 від 25.06.2019, що спір у даній справі повинен розглядатись в порядку адміністративного судочинства, оскільки суд виходив з того, що предметом спору у даній справі є стягнення орендної плати у зв`язку із порушенням умов договору, та враховуючи ту обставину, що на договірні відносини поширюються також акти Львівської міської ради, не змінює підсудність справи.

Не погодившись з вказаним рішенням господарського суду, Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради 15.10.2019 за вх. № 01-05/3703/19 звернулось до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою від 08.10.2019 № 23.02-вих-4711, в якій просить прийняти апеляційну скаргу, скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове рішення, яким задоволити стягнення з ФОП Литвинчука М.В. на користь позивача 11818,22 грн донарахованої орендної плати у 10-ти кратному розмірі та судові витрати покласти на відповідача.

Обґрунтовуючи подану апеляційну скаргу, позивач не погоджується з висновком суду першої інстанції, по те, що районна адміністрація здійснила перевірку приведення літнього майданчика у відповідність до погодженого проекту (усунення зафіксованих в Акті від 20.07.2018 порушень) у строк, що перевищує 1 місяць - 30.08.2018 чим порушила строки перевірки, оскільки Ухвалою Львівської міської ради № 2452 від 05.03.2009 "Про затвердження Порядку отримання дозволів на встановлення відкритих літніх майданчиків у м. Львові біля об`єктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності" (далі - Порядок) не встановлено строк здійснення таких перевірок районним адміністраціями та періодичність здійснення таких перевірок.

Крім того, Галицька районна адміністрація діяла в межах своїх повноважень, передбачених Порядком та звернулася до ФОП Литвинчука М.В. з вимогою, щодо усунення порушень, а саме 04.06.2018 надіслала відповідачу лист-попередження № 31-вих- 3127, від 04.06.2018 про необхідність привести літній майданчик у відповідність до погодженого проекту та усунути зазначені порушення у термін до 11.06.2018 р. та, як свідчить акт від 20.07.2018 року, вимогу орендар не виконав. Лише 30.08.2018 року актом обстеження відкритого літнього майданчика було встановлено, що порушення усунені.

Апелянт також звертає увагу на те, що до заяви відповідача від 25.07.2018 про усунення порушень не додано будь-яких абрисів території, фотофіксації тощо, які б підтверджували приведення відкритого літнього майданчика, розміщеного за адресою: м. Львів, вул. Лесі Українки, 23 у відповідність до погодженого проекту. Крім того, в матеріалах справи відсутні докази надіслання такої заяви Галицькій районній адміністрації.

Апелянт вважає, що в оскаржуваному рішенні обставини викладені на вигідних умовах для сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вимог статті 7 ГПК, щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, а тому висновки господарського суду про відсутність підстав для повного задоволення позовних вимог та стягнення з відповідача донарахованого десятикратного розміру орендної плати в сумі 11818,22 грн, не відповідають обставинам справи та вимогам чинного законодавства, а тому рішення підлягає скасуванню.

Відповідач не скористався своїм правом для подачі відзиву на апеляційну скаргу в порядку ч. 1 ст. 263 ГПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 263 ГПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Галицькою районною адміністрацією Львівської міської ради подано пояснення щодо апеляційної скарги, в яких останній підтримує доводи апелянта, які наведені в апеляційній скарзі.

Автоматизованою системою документообігу суду справу № 914/1041/19 розподілено до розгляду судді доповідачу Данко Л.С. Введено до складу судової колегії суддів Мирутенка О.Л. та Скрипчук О.С.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 21.10.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради та розгляд апеляційної скарги ухвалою суду від 14.11.2019 року призначено в судовому засіданні на 26.11.2019 року.

В судове засідання прибув представник апелянта/позивача, доводи апеляційної скарги підтримав, надав пояснення аналогічні викладеним у апеляційній скарзі, просить апеляційну скаргу задоволити, рішення суду першої інстанції скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги повністю.

Відповідач уповноваженого представника в судове засідання забезпечив, представник відповідача проти апеляційної скарги усно заперечив, зазначив, що позивачем не доведено належними доказами порушення зі сторони відповідача, щодо зайнятої більшої площі розташування літнього майданчика в супереч погодженому проекту відведення такого літнього майданчика, оскільки не зазначено засіб вимірювальної техніки, що були використані для проведення заміру та відсутні будь-які відомості щодо проведення періодичної повірки. Вказане не дає можливості встановити достовірність висновків обстеження, а тому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник третьої особи в судове засідання - прибув, доводи апелянта підтримав, просив апеляційну скаргу задоволити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги в повному обсязі, надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права зазначає наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, 25 травня 2018 року Управлінням комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради (Орендодавець за договором, позивач у справі) та Фізичною особою-підприємцем Литвинчуком Михайлом Васильовичем (Орендар за договором, відповідач у справі) було укладено договір № Г-76-2018 (П) на право тимчасового користування окремими конструктивними елементами благоустрою комунальної власності на умовах оренди для розміщення відкритого літнього майданчика (далі - Договір) (а.с. 22-23).

Зазначений вище договір укладено між сторонами у письмовій формі єдиного документа, підписаний представниками обох сторін, їх підписи посвідчено печатками, що відповідає ст. 181 ГК України, ст. 207, 208 ЦК України.

За своїми основними та не основними (другорядними) ознаками зазначений вище правочин є договором найму (оренди).

До відносин оренди застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом.

Згідно ст. 759 ЦК України за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору найму (оренди).

Статтею 283 ГК України визначено, що за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності.

Відповідно до пункту 1.1 Договору предметом цього Договору є надання орендодавцем орендареві права на тимчасове користування окремими конструктивними елементами благоустрою комунальної власності для розміщення відкритого літнього майданчика (надалі - об`єкт) на умовах оренди на терміни відповідно до паспорта відкритого літнього майданчика від 16.04.2018 № 76-2018.

Положеннями Договору встановлено, що орендодавець зобов`язується надати у тимчасову оренду конструктивний елемент благоустрою комунальної власності площею 14,00 кв. м (тротуар, газон тощо) для розміщення відкритого літнього майданчика за адресою: місто Львів, вулиця лесі Українки, 23 (пункт 2.1.1).

Орендар зобов`язується встановлювати відкритий літній майданчик відповідно до погодженого у встановленому порядку проекту без пошкодження конструктивних елементів благоустрою комунальної власності та озеленення, із забезпеченням безпеки населення при під`єднанні конструкції до електричної мережі, утримувати їх у належному технічному санітарному стані … (пункт 2.2.3).

У п. 4.2. у розділі 4 Договору «Відповідальність сторін», передбачили, що при невідповідності встановленого об`єкта погодженому проекту ставка орендної плати збільшується у десять разів на період до усунення відхилень від проекту до часу його демонтажу або отримання дозволу на його розміщення.

Відповідно до розділу 6 Договору термін дії договору встановлено з 01.04.2018 року до 31.10.2018 року., з 01.04.2019 року до 31.10.2019 року.

Згідно п. 7 розділу 8 до Договору додатком до нього є: Паспорт № 76-2018 від 16 квітня 2018 року.

В матеріалах справи є паспорт № 76-2018 відкритого літнього майданчика (14 кв.м.) біля об`єкта ресторанного господарства від 16.04.2018 (а.с. 25).

Згідно Паспорта № 76-2018 відкритого літнього майданчика, виданого 16 квітня 2018 року Управлінням регулюванням забудови на підставі рішення комісії зі встановлення літніх майданчиків у м. Львові біля об`єктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності від 26.02.2018 р., Фізичній особі-підприємцю Литвинчуку Михайлу Васильовичу, погоджено розміщення відкритого літнього майданчика на вулиці Лесі Українки, 23. Площа відкритого літнього майданчика - 14,0 кв.м., огорожа - відсутня.

Термін дії паспорту: з 01.04.2018 р. до 31.10.2018 р. та з 01.04.2019 р. до 31.10.2019р.

Як зазначено у тексті Паспорта № 76-2018 відкритого літнього майданчика, затверджений проект літнього майданчика є невід`ємною частиною цього паспорту. Після закінчення сезонного періоду суб`єкт підприємницької діяльності зобов`язаний забезпечити демонтаж літнього майданчика.

Паспорт підписано начальником управління архітектури та урбаністики Ю.Чаплінський, його підпис посвідчено печаткою.

Як встановлено місцевим господарським судом, ухвалою Львівської міської ради від 05.03.2009 року № 2452 «Про затвердження Порядку отримання дозволів на встановлення відкритих літніх майданчиків у м. Львові біля об`єктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності» передбачено, що районні адміністрації здійснюють перевірку літніх майданчиків на відповідність об`єктів погодженим проектам, про що складається відповідний акт з переліком всіх відхилень.

30.05.2018 року третьою особою проводилось обстеження відкритого літнього майданчика відповідача за адресою: м. Львів, вул. Лесі Українки, 23, та встановлено, що відкритий літній майданчик перевищує дозволену площу та становить 28,29 кв. м, а не 14 кв. м, як передбачено Проектом. Крім того, відповідач установив огорожу, що також не відповідає Проекту. Вказаний акт підписали: Кулик Х. (провідний спеціаліст відділу комунального господарства Галицької районної адміністрації), Ковальська О. (головний спеціаліст відділу соціально-економічного розвитку Галицької районної адміністрації) та Верхола Ю. (в.о. завідувача сектору районних архітекторів управління архітектури та урбаністики департаменту містобудування Львівської міської ради). В акті немає відомостей про присутність відповідача під час проведення обстеження, а також відмітки про його відсутність чи відмову відповідача від підпису.

В матеріалах справи є фотофіксація літнього майданчика (а.с. 91), з якої вбачається наявність огорожі навколо майданчика.

Дане обстеження зафіксовано актом від 30.05.20018 року.

04.06.2018 року третьою особою на адресу відповідача було надіслано лист № 31-вих-3127 від (а.с. 33), у якому останній повідомив про те, що в результаті проведеного обстеження літнього майданчика на вулиці Лесі Українки , 23 зафіксовано невідповідність такого погодженому проекту - перевищення погодженої площі літнього майданчика на 14,29 кв. м та встановлення дерев`яної огорожі. У вказаному листі містилась також вимога про приведення літнього майданчика у відповідність Проекту до 11.06.2018. Факт надіслання листа позивач підтверджує фіскальним чеком публічного акціонерного товариства «Укрпошта» від 04.06.2018 (а.с. 33).

20.07.2018 року було здійснено повторне обстеження літнього майданчика на відповідність погодженому проекту та складено акт від 20.07.2018 (а.с. 31), яким встановлено, що фактична площа літнього майданчика становить 28,0 кв. м, а не 14 кв. м, як передбачено Проектом. Вказаний акт підписали Матківська О. (інженер з об`єктивного контролю за станом благоустрою КП "Адміністративно-технічне управління"), Пілюк Л. (начальник відділу соціально-економічного розвитку Галицької районної адміністрації), Верхола Ю. (в.о. завідувача сектору районних архітекторів управління архітектури та урбаністики департаменту містобудування Львівської міської ради).

Судом встановлено, що в акті немає відомостей про присутність відповідача під час проведення обстеження, а також відмітки про його відсутність чи відмову відповідача від підпису. Учасники справи не надали суду фотофіксації літнього майданчика 20.07.2018.

З матеріалів справи вбачається, що вищезазначені акти від 30.05.2018 та від 20.07.2018 третя особа надіслала відповідачеві листом від 23.07.2018 № 4-31-1825 (а.с. 94) та як доказ надіслання листа позивачем надано суду витяг з журналу вихідної кореспонденції Галицької районної адміністрації (а.с. 159-160).

Як стверджує відповідач, 25.07.2018 ним на адресу третьої особи та позивача було надіслано заяву (а.с. 123), у якій відповідач повідомив, що згідно з актом від 20.07.2018 літній майданчик приведено у відповідність до проекту та просив не нараховувати штрафних санкцій.

За результатом розгляду Акта від 30.05.2018 та Акта від 20.07.2018, комісія позивача з розгляду нарахувань та заборгованості по оплаті за використання нежитлових приміщень територіальної громади м. Львова склала акт № 130 від 14.08.2018 (далі - Акт № 130 від 14.08.2018) (а.с. 34-36), згідно з яким вирішено провести донарахування відповідачеві орендної плати за Договором за період з 30.05.2018 по 20.07.2018 у розмірі 15'659,14 грн.

Акт № 130 від 14.08.2018 підписаний членами комісії позивача, відомості про присутність відповідача на засіданні комісії відсутні в акті.

Листом № 2302-5069 від 17.08.2018 (а.с. 39) позивач повідомив відповідача про донарахування орендної плати за Договором у розмірі 15659,14 грн. До листа позивач долучив рахунок фактуру, акт виконаних робіт, акт звірки, Акт від 30.05.2018 та Акт від 20.07.2018. Так, згідно з рахунком № СФ-0043900 від 14.08.2018 (а.с. 161) позивач нарахував відповідачеві 15661,09 грн., з яких 13049,28 грн. - оренда ОКЕБ, 1,95 грн. - пеня за червень та 2609,86 грн. - ПДВ. Факт надіслання листа підтверджується списком згрупованих рекомендованих відправлень, фіскальним чеком публічного акціонерного товариства "Укрпошта" (а.с. 40).

Інших доказів реагування позивачем чи третьою особою на лист відповідача від 25.07.2018 немає в матеріалах справи.

30.08.2018 року проводилось повторне обстеження відкритого літнього майданчика на відповідність погодженому проекту (а.с. 32) та складено акт від 30.08.2018, яким третя особа встановила, що відповідач усунув порушення, зафіксовані у попередніх двох актах. Вказаний акт підписали: Ковальська О. (головний спеціаліст відділу соціально-економічного розвитку) та Верхола Ю . (в.о. завідувача сектору районних архітекторів управління архітектури та урбаністики департаменту містобудування Львівської міської ради). В акті немає відомостей про присутність відповідача під час проведення обстеження, а також відмітки про його відсутність. В матеріалах справи є фотофіксація літнього майданчика від 30.08.2018 (а.с. 96). Даний акт надісланий на адресу відповідача, що підтверджується витягом з журналу вихідної кореспонденції Галицької районної адміністрації (а.с. 157-158). Так, в журналі зазначено, що 31.08.2018 Галицька районна адміністрація надіслала відповідачеві лист № 4-31-2153. У листі позивача від 17.10.2018 № 2302-вих-6089 (а.с. 41) зазначено, що листом від 30.08.2018 № 4-31-2150 Галицька районна адміністрація скерувала Акт від 30.08.2018. Однак відповідного листа № 4-31-2153 від 31.08.2019 немає в матеріалах справи, хоч мова про це йшла під час підготовчого провадження.

За результатом розгляду Акта від 30.08.2018, комісія позивача з розгляду нарахувань та заборгованості по оплаті за використання нежитлових приміщень територіальної громади м. Львова склала акт № 153 від 11.09.2018 (далі - Акт № 153 від 11.09.2018) (а.с. 37-38), згідно з яким вирішено провести донарахування відповідачеві орендної плати за Договором за період з 21.07.2018 по 29.08.2018 у розмірі 11'818,22 грн. Відповідач не був присутній при розгляді Акта від 30.08.2018.

Листом від 12.10.2018 № 4-31-2530 (а.с. 97) третя особа повідомила відповідача про наявну заборгованість у розмірі 16'676,82 грн. за Договором та необхідність погасити таку. Доказів надсилання вказаного листа немає в матеріалах справи.

Листом № 2302-вих-6089 від 17.10.2018 (а.с. 41) позивач повідомив відповідача про донарахування орендної плати за Договором за період з 21.07.2018 по 29.08.2018 у розмірі 11'818,22 грн. До вказаного листа долучено рахунок фактуру, акт виконаних робіт, акт звірки та копія Акту від 30.08.2018. Факт надіслання листа підтверджується списком згрупованих рекомендованих відправлень, фіскальним чеком публічного акціонерного товариства "Укрпошта" (а.с. 42).

Відповідач у відповідь на лист позивача від 17.10.2018 повідомив позивача про незгоду з донарахуванням 11818,22 грн. за період з 21.07.2018 по 29.08.2018, оскільки позивач та третя особа були повідомленні про усунення порушень 25.07.2018 (а.с. 124).

17.04.2019 року третьою особою здійснено обстеження відкритого літнього майданчика на відповідність погодженому проекту від 17.04.2019 (далі - Акт від 17.04.2019) (а.с. 98), яким встановлено, що літній майданчик відповідача відповідає погодженому Проекту, відхилень у площі не виявлено. Вказаний акт підписали: Бучинська М. (провідний спеціаліст відділу соціально-економічного розвитку Галицької районної адміністрації), Верхола Ю. (в.о. завідувача сектору районних архітекторів управління архітектури та урбаністики департаменту містобудування Львівської міської ради, головний спеціаліст - районний архітектор) та Процайло О. (інженер з об`єктивного контролю відділу нагляду за станом благоустрою КП "Адміністративно-технічне управління"). Відповідач ознайомився з Актом від 17.04.2019 в день його складення, про що свідчить відмітка на акті та підпис відповідача.

В матеріалах справи є фотофіксація літнього майданчика 17.04.2019 (а.с. 99).

Як вбачається з наданої довідки позивача про заборгованість № 4-2302-1149 від 23.05.2019 р. заборгованість ФОП Литвинчука Михайла Васильовича відповідно до здійснених позивачем донарахувань, складає 12045,23 грн., що стало причиною звернення з даним позовом до суду.

З наявних в матеріалах справи банківських виписок (а.с. 111-116) вбачається, що відповідач в період з червня 2018 по квітень 2019 року сплатив позивачу за договором 23 845,32 грн, з яких: 19.06.2018 - 2035,36 грн. (призначення платежу: згідно з договором); 26.07.2018 - 1017,68 грн. (призначення платежу: згідно з договором); 19.10.2018 - 3097,78 грн. (призначення платежу: згідно з договором за липень, серпень, вересень); 25.10.2018 15 661,09 грн. (призначення платежу - згідно з договором, рахунком СФ-0043900 від 14.08.2018); 29.10.2018 - 1015,73 грн. (призначення платежу - згідно з договором за жовтень); 26.04.2019 - 1017,68 грн. (призначення платежу - оренда ОКЕБ за квітень 2019 згідно з договором).

Разом з тим, як встановлено судом першої інстанції та не заперечено сторонами у справі, відповідач після відкриття провадження у справі сплатив позивачеві 227,01 грн. (призначення платежу - оплата заборгованості за договором), що підтверджується платіжним дорученням № 298 від 20.08.2019 (а.с. 164).

Оцінивши матеріали справи та докази, що містяться у ній, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне:

Згідно зі статтею 509 ЦК України зобов`язання це правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно до ст. ст. 525, 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускається.

Аналогічне положення містить ст. 193 Господарського кодексу України, де зазначено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Згідно ст. 11 Цивільного кодексу України, однією з підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є договори та інші правочини. Згідно ст.174 Господарського кодексу України однією з підстав виникнення господарського зобов`язання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди не передбачені законом, але такі, які йому не суперечать.

Згідно ст. 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. За умовами ст.629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

До відносин оренди застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом.

Згідно ст. 759 ЦК України за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору найму (оренди).

Статтею 283 ГК України визначено, що за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності.

Як зазначено вище у цій постанові, 25.05.2018 року між позивачем та відповідачем було укладено договір № Г-76-2018 (П) на право тимчасового користування окремими конструктивними елементами благоустрою комунальної власності на умовах оренди для розміщення відкритого літнього майданчика, згідно умов якого відповідач отримав право на тимчасове розміщення відкритого літнього майданчика за адресою: місто Львів, вулиця лесі Українки, 23 (пункт 2.1.1), площею 14,00 кв. м (тротуар, газон тощо).

У позивача по даній справі жодних вимог щодо сплати щомісячних платежів з орендної плати не ставиться, орендна плата не є предметом спору у даній справі.

Предметом спору у даній справі є стягнення донарахувань за порушення відповідачем пункту 4.2. розділу 4 «Відповідальність сторін» Договору № Г-76-2018 (П), за невідповідність об`єкта відкритого літнього майданчика погодженому проекту, у періоди, коли перевіряючими була виявлена така невідповідність, тобто відповідач замість передбачених Договором та Паспортом 14,0 кв. м., під відкритий літній майданчик використовував 28,29 кв. м., за що п. 4.2. Договору передбачена відповідальність.

Пунктом 4.5 Договору встановлено, що при невідповідності встановленого літнього майданчика погодженому проекту ставка орендної плати збільшується у 10 разів на період до усунення відхилень від проекту, до часу його демонтажу або отримання дозволу на його розміщення. Зарахування орендної плати у десятикратному розмірі здійснюється орендодавцем з дати складання районною адміністрацією, на території якої розташований об`єкт соціально-культурного, торговельного та іншого призначення та КП "Адміністративно-технічне управління" спільного акта про порушення до дати складання акта про усунення порушень чи дати акта про демонтаж. При цьому відсутність підпису орендаря чи його представника на зазначених актах не є підставою для незастосування штрафних санкцій.

Положення про оренду окремих конструктивних елементів благоустрою комунальної власності для розміщення об`єктів соціально-культурного, торговельного та іншого призначення (далі - Положення), затверджене ухвалою Львівської міської ради № 1273 від 01.12.2016, містить аналогічну пунктові 4.5 Договору норму. Так, згідно пунктом 1.16 Положення у разі невідповідності встановленого об`єкта соціально-культурного, торговельного та іншого призначення погодженому проекту ставка орендної плати збільшується у десять разів на період до усунення відхилень від проекту, до часу його демонтажу або отримання дозвільного документу на його розміщення. Нарахування орендної плати у десятикратному розмірі здійснює управління комунальної власності з дати складання районною адміністрацією, на території якої розташований відкритий літній майданчик, та комунальним підприємством "Адміністративно-технічне управління" спільного акту про порушення до дати складання акта про усунення порушень чи дати акта про демонтаж, при цьому відсутність підпису орендаря чи його представника на зазначених актах не є підставою для незастосування штрафних санкцій.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, умови спірного договору та Положення не передбачають чіткого механізму та процедури здійснення перевірки факту усунення орендарем виявлених порушень (зафіксованих в акті про порушення) та складення відповідного акта про усунення порушень.

Відповідно до наведеного слід зазначити, що фактичне використання відповідачем площі, яка перевищує узгоджену сторонами в договорі, є невідповідністю встановленого літнього майданчика погодженому проекту - наслідки такої невідповідності встановлені пунктом 4.5 договору (збільшення ставки орендної плати в 10 разів). Вказане положення визначає, серед іншого, розмір орендної плати (зокрема, випадок її збільшення).

З урахуванням вищезазначених обставин, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що відповідач погодився з актом від 30.05.2018 року, відповідно до якого комісією за період з 30.05.2018р. до 20.07.2018р. було нараховано відповідачу кошти в сумі 15 659,14 грн, оскільки останній згідно банківської виписки від 25.10.2018 було здійснено оплату на суму 15 661,09 грн. (призначення платежу - згідно з договором, рахунком СФ-0043900 від 14.08.2018), а тому суд не вбачає за необхідне здійснювати аналіз вказаного акта (адже спір щодо такого відсутній).

Щодо акта від 20.07.2018, який складений за участю комунального підприємства "Адміністративно-технічне управління", Галицької районної адміністрації та Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради, слід зазначити, що такий відповідає вимогам пункту 4.5 Договору та пункту 1.16 Положення.

Крім того, даний акт був отриманий відповідачем, про що свідчить заява останнього, в якій відповідач повідомив позивача про приведення літнього майданчика у відповідність до проекту. Відтак, такі дії відповідача свідчать про ознайомленість з актом від 20.07.2018 та його визнання відповідачем.

Однак, як зазначено у рішенні місцевого господарського суду з чим погоджується судова колегія, позивачем та третьою особою не було враховано порядок проведення обстежень відкритих літніх майданчиків у місті Львові на предмет їх відповідності погодженому проекту (паспорту), який регулюється ухвалою Львівської міської ради № 2452 від 05.03.2009 "Про затвердження Порядку отримання дозволів на встановлення відкритих літніх майданчиків у м. Львові біля об`єктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності" (далі - Порядок).

Відповідно до пунктів 4.2.1 та 4.2.2 Порядку районні адміністрації здійснюють контроль відповідності фактично встановлених літніх майданчиків погодженим проектам, звертаються до суб`єктів підприємницької діяльності з вимогою щодо усунення порушень у визначений термін, а у разі невиконання цієї вимоги - вносять подання управлінню архітектури департаменту містобудування про скасування дозволу. Пункт 4.2.9. Порядку встановлює, що у разі встановлення невідповідності об`єкта погодженому проекту (про що складається відповідний акт з переліком всіх відхилень) дія дозволу на встановлення відкритого літнього майданчика призупиняється на термін до 1 місяця. Протягом цього терміну суб`єкт господарювання зобов`язаний усунути всі відхилення від погодженого проекту. У разі не приведення об`єкта у відповідність до погодженого проекту впродовж терміну призупинення паспорта відкритого літнього майданчика він скасовується.

Зазначене свідчить про те, що Порядок встановлює орендарю місячний строк для усунення виявлених відхилень від погодженого проекту. Вказане, однак, не заважає орендарю усунути виявлені відхилення раніше місячного строку.

В Акті від 20.07.2018 встановлено невідповідність об`єкта погодженому проекту та фактично зафіксовано ту обставину, що відповідач не повною мірою усунув порушення, зафіксовані в Акті від 30.05.2018 - площа літнього майданчика перевищувала погоджену. В матеріалах справи немає доказів того, що Галицька районна адміністрація вносила подання управлінню архітектури департаменту містобудування про скасування дозволу на встановлення літнього майданчика. Відсутні й докази призупинення дозволу на встановлення відкритого літнього майданчика.

Як вірно звернуто увагу місцевим господарським судом з чим погоджується судова колегія, районна адміністрація не відреагувала на заяву відповідача від 25.07.2018 про усунення порушень, зафіксованих в Акті від 20.07.2018. Проте здійснила перевірку приведення літнього майданчика у відповідність до погодженого проекту (усунення зафіксованих в Акті від 20.07.2018 порушень) у строк, що перевищує 1 місяць - 30.08.2018.

Таке "зволікання" з перевіркою літнього майданчика погодженому проекту формально не є порушенням. У зв`язку з цим наявні підстави для застосування практики Європейського суду з прав людини (надалі - ЄСПЛ) в контексті дотримання державою прав, які гарантовані статтею 1 Першого протоколу Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (надалі - Конвенція).

Для оцінки можливості застосування статті 1 Першого протоколу Конвенції, суду потрібно проаналізувати наявність майна в розумінні цього міжнародно-правового акту. Поняття "майна" отримало автономне тлумачення, що не залежить від змісту, який відображено в національному законодавстві держави - учасниці Конвенції. Майном у цій ситуації буде можливе стягнення судом підвищеної плати за користування майном, тобто покладення додаткового майнового тягаря.

Конвенція допускає втручання держави у право на "майно". Проте таке втручання повинно відповідати визначеним вимогам (критеріям): законність, легітимна мета та пропорційність.

Що стосується критерію законності, то такий дотримано, адже дії відповідних органів базуються на положеннях пункту 1.16 Положення та пункту 4.5 Договору.

В контексті наявності легітимної мети потрібно зауважити, що держава в цій частині має досить широкий обсяг розсуду. Так, покладення на Галицьку районну адміністрацію повноважень з перевірки дотримання встановлених правил у сфері благоустрою населених пунктів покликано сприяти в реалізації політики органу місцевого самоврядування у цій сфері. Тому суд вважає, що цей критерій також дотримано.

Врешті, критерій пропорційності у цій ситуації є порушеним. Так, Галицькою районною адміністрацією порушено принцип належного урядування, аналіз якого достатньо часто здійснюється Європейським судом з прав людини з контексті перевірки дотримання критерію пропорційності за статтею 1 Першого протоколу Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Зокрема:

Принцип належного урядування є одним з тих принципів, яким керується ЄСПЛ, оцінюючи поведінку держави у відносинах з приватними особами. Зокрема, "… [принцип належного урядування] передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб… Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок … і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси" (RYSOVSKYY v. UKRAINE, no. 29979/04, § 70, 20 October 2011).

ЄСПЛ наголошує, що "стаття 1 Першого протоколу вимагає, щоб будь-яке втручання відбувалося з дотриманням розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною метою… Завдання Суду не перевірити національний закон in abstracto, а визначити, чи спосіб, в який цей закон був застосований, вплинув на заявників, спричинив порушення Конвенції".

Застосовуючи наведене вище до цієї справи, суд констатує, що Львівська міська рада запровадила правила, за якими контроль відповідності фактично встановлених літніх майданчиків погодженим проектам та моніторинг виконання приписів про усунення порушень здійснюють районні адміністрації, при чому така перевірка здійснюється без чітко встановлених строків. Зокрема, згідно з пунктом 4.2.1 Порядку районні адміністрації здійснюють контроль відповідності фактично встановлених літніх майданчиків погодженим проектам. Пунктами 4.2.4 та 4.2.5 Порядку визначено, що всі приписи і повідомлення про усунення порушень цього Порядку направляються суб`єктам підприємницької діяльності у письмовій формі поштою або подаються уповноваженим представником особисто і реєструються у відповідному журналі. Моніторинг виконання приписів здійснюють районні адміністрації. Порядок встановлює лише строк для усунення орендарем відхилень від погодженого проекту. Водночас, невизначеним є строк, протягом якого районні адміністрації повинні відреагувати на повідомлення суб`єкта підприємницької діяльності про усунення виявлених порушень.

З урахуванням наведеного, процес здійснення районною адміністрацією контролю відповідності фактично встановлених літніх майданчиків погодженим проектам, не можна вважати передбачуваним у ситуації, що склалася. Більше того, він може призвести до необґрунтованого донарахування орендної плати.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що порушення які були зафіксовані в акті від 20.07.2018 року, відповідачем, були усунені 25.07.2018, відтак нарахування підвищених сум оренди після вказаної дати порушить майнове право, належне відповідачу.

Відтак, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що з відповідача слід стягнути 1181,24 грн (десятикратний розмір орендної плати з 21.07.2018 по 24.07.2018), в межах укладеного між сторонами договору, у зв`язку з невідповідністю встановленого літнього майданчика Проекту. Отже, позовні вимоги в частині стягнення десятикратного розміру орендної плати підлягають задоволенню в частині стягнення 1181,24 грн.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору. Оскільки після відкриття провадження у справі, відповідач сплатив позивачеві 227,01 грн. заборгованості з орендної плати, то в цій частині предмет спору відсутній. Таким чином, провадження у справі в частині стягнення 227,01 грн. заборгованості з орендної плати підлягає закриттю.

Щодо тверджень відповідача, що спір не підвідомчий господарським судам, слід зазначити наступне.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 20 Господарського процесуального кодексу України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною 2 цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці.

Предметом спору у даній справі є стягнення орендної плати в десятикратному розмірі, у зв`язку з порушенням умов договору, оскільки на правовідносини між сторонами поширюються акти Львівської міської ради то останнє не змінює підсудності справи, відтак покликання відповідача на постанову Верховного Суду від 25.06.2019 № 914/1092/18 є неправильним, адже згадана постанова стосується інших обставин.

Згідно ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Підсумовуючи вищевказане, необхідно зазначити, що судом першої інстанції вірно встановлено фактичні обставини даної справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, прийнято законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги необхідно покласти на скаржника відповідно до положень ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Львівської області від 18 вересня 2019 року у справі № 914/1041/19 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

2. Витрати зі сплати судового збору за перегляд рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку покласти на апелянта.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

4. Матеріали справи повернути в Господарський суд Львівської області.

Повний текст постанови складено та підписано 03.12.2019 року.

Головуючий суддя Л.С.Данко

Суддя О.Л.Мирутенко

Суддя О.С.Скрипчук