ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2019 року м. ОдесаСправа № 915/536/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Будішевської Л.О.

суддів Таран С.В., Поліщук Л.В.

при секретарі судового засідання Бендерук Є.О.

за участю представників учасників справи:

від ТОВ «Юг-Спецсервис» - Мартиненко М.С.,

від відділення АМК України - не з`явився,

від ТОВ «Нікспецсервіс» - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Юг-Спецсервис»

на рішення господарського суду Миколаївської області від 09.09.2019, ухвалене суддею Мавродієвою М.В., м. Миколаїв, повний текст складено 12.09.2019

у справі № 915/536/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Юг-Спецсервис»

до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Нікспецсервіс»

про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 3-ріш від 05.03.2019

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Юг-Спецсервис» (ТОВ «Юг-Спецсервис») звернулось до господарського суду Миколаївської області з позовом до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі відділення АМК України), в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення адміністративної колегії АМК України №3-ріш від 05.03.2019 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується ТОВ «Юг-Спецсервис».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення відділення АМК України №3-ріш від 05.03.2019, яким встановлено, що під час проведення процедури закупівлі, її учасники - ТОВ «Юг-Спецсервис» та ТОВ «Нікспецсервіс» в розумінні Закону України «Про захист економічної конкуренції» є пов`язаними особами та яким накладено на ТОВ «Юг-Спецсервис» штраф у розмірі 204000 грн., є необґрунтованим, незаконним та таким, що ґрунтується лише на припущеннях.

Заперечуючи проти задоволення позову, відповідач зазначив, що оскаржуваним рішенням відділення АМК України обґрунтовано встановлена узгоджена поведінка ТОВ «Юг-Спецсервис» та ТОВ «Нікспецсервіс» в торгах, що призвело до спотворення їх результатів, а також, що позивачем взагалі не спростовано висновки відповідача, викладені в оскаржуваному рішенні та не доведені свої позовні вимоги.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 03.06.2019 залучено ТОВ «Нікспецсервіс» до участі у даній справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 09.09.2019 у справі №915/536/19 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Місцевий господарський суд виходив з того, що оскаржуваним рішенням відділення АМК України правомірно встановлена пов`язаність, співпраця та взаємодія ТОВ «Юг-Спецсервис» та ТОВ «Нікспецсервіс» під час участі у відкритих торгах.

Не погодившись з рішенням суду, позивач подав на нього апеляційну скаргу, яка мотивована тим, що відповідачем жодним чином не доведено факт спотворення результатів відкритих торгів. Відділенням АМК України та судом першої інстанції не досліджено та не встановлено факту обміну будь-якою інформацією, яка стосувалась закупівель між ТОВ «Юг-Спецсервис» та ТОВ «Нікспецсервіс». Висновки про те, що співпраця вказаних юридичних осіб має триваючий характер також ґрунтуються лише на припущеннях.

Зокрема, скаржник зазначає, що судом не було враховано, що ОСОБА_1 був одночасно засновником ТОВ «Нікспецсервіс» та в.о. директора ТОВ «Юг-Спецсервис» лише в період з 09.02.2015 по 30.09.2016. Спірні процедури закупівлі відбулись в період з 09.08.2017 та до 20.03.2018, тобто більше, як через 10 місяців після того, як він був звільнений з посади в.о. директора ТОВ «Юг-Спецсервис».

Суд дійшов помилкового висновку про те, що ТОВ «Юг-Спецсервис» та ТОВ «Нікспецсервіс» в своїй господарський діяльності використовують один стаціонарний телефон.

Також є помилковим висновок суду про те, що ТОВ «Тетрайд», одним із засновників якого є дружина директора ТОВ «Юг-Спецсервис», виконує від імені ТОВ «Нікспецсервіс» певні дії, безпосередньо пов`язані із виконанням робіт, що були предметами досліджуваних процедур закупівлі.

Скаржник зазначає, що такий висновок суду ґрунтується лише на укладанні договору доручення між ТОВ «Нікспецсервіс» та ТОВ «Тетрайд», проте відповідач жодним чином не довів того факту, що укладення цього договору мало вплив саме на досліджувані процедури закупівлі. Крім того, вказаний договір так і не був виконаний. Відносини між засновниками та безпосередніми керівниками ТОВ «Юг-Спецсервис» та ТОВ «Тетрайд» не містять жодних ознак контролю, визначених статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Наводячи родинні зв`язки засновників та керівників ТОВ «Юг-Спецсервис» та ТОВ «Тетрайд», відповідач не навів жодних обставин та не надав жодних доказів того, що вказані суб`єкти спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність. Крім того, факт наявності родинних зв`язків може свідчити лише про пов`язаність фізичних осіб, однак не може бути підтвердженням того, що юридичні особи ТОВ «Юг-Спецсервис» та ТОВ «Тетрайд» є пов`язаними.

Судом також не обґрунтовано, яким чином те, що ТОВ «Нікспецсервіс» сприяє ТОВ «Соляні» у формуванні елементів матеріально технічної бази, доводить узгоджену поведінку ТОВ «Юг-Спецсервис» та ТОВ «Нікспецсервіс».

В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що укладення договорів фінансової допомоги між ТОВ «Юг-Спецсервис» та ТОВ «Нікспецсервіс» є беззаперечним доказом їх узгодженої поведінки під час проведення процедур закупівлі.

Також є помилковим висновок суду першої інстанції про узгоджене формування ТОВ «Юг-Спецсервис» та ТОВ «Нікспецсервіс» цінових пропозицій у публічній закупівлі UA-2017-08-09-000394-a, а також про узгодженість їх дій через використання однакових ір-адрес.

Враховуючи викладене, позивач просив скасувати рішення господарського суду Миколаївської області від 09.09.2019 у справі №915/536/19, прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.10.2019 за апеляційною скаргою ТОВ «Юг-Спецсервис» відкрито апеляційне провадження, встановлено відділенню АМК України та ТОВ «Нікспецсервіс» строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 22.10.2019 та роз`яснено учасникам справи про їх право в строк до 22.10.2019 подати до суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.10.2019 справу №915/536/19 призначено до розгляду на 21.11.2019 о 10:00 год.

25.10.2019 від відділення АМК України надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про її безпідставність та необґрунтованість.

31.10.2019 від відділення АМК України надійшло клопотання про участь його представника в судовому засіданні в режимі відеоконференції, забезпечення проведення якого останній просив доручити господарському суду Миколаївської області.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.11.2019 у задоволенні вищезазначеного клопотання відмовлено з тих підстав, що зал судового засідання в господарському суді Миколаївської області, який обладнаний системою відеоконференцзв`язку 21.11.2019 з 09:00 до 15:00 год. зарезервований.

06.11.2019 від ТОВ «Юг-Спецсервис» надійшло клопотання про призначення у даній справі судової комп`ютерно-технічної експертизи, на вирішення якої просив поставити наступні питання:

1) Чи був роутер (МАС-адреса 16D64D859E8A) у період з 27.08.2017 по 20.01.2018 захищений поролем для можливості підключення за його допомогою до мережі Інтернет?

2) Які зовнішні ІР-адреси були присвоєні роутеру (МАС-адреса 16D64D859E8A) у наступні часові проміжки:

- 20.01.2018 о 13:23 год.

- 20.01.2018 о 15:13 год.

- 28.08.2017 о 16:13 год.

- 28.08.2017 о 16:57 год.

- 27.08.2017 о 13:26 год.

- 27.08.2017 о 15:58 год.

3) Які внутрішні ІР-адреси використовувались у локальній мережі, з якої відбувалось підключення до мережі Інтернет за допомогою роутеру (МАС-адреса 16D64D859E8A) у наступні часові проміжки:

- 20.01.2018 о 13:23 год.

- 20.01.2018 о 15:13 год.

- 28.08.2017 о 16:13 год.

- 28.08.2017 о 16:57 год.

- 27.08.2017 о 13:26 год.

- 27.08.2017 о 15:58 год.

4) Чи була підміна ІР-адреси 94.178.161.2 у наступні часові проміжки:

- 20.01.2018 о 12:23 год.

- 20.01.2018 о 15:13 год.

Якщо так, то який маршрут її слідування?

5) Чи була підміна ІР-адреси 37.55.112.135 у наступні часові проміжки:

- 28.08.2017 о 16:13 год.

- 28.08.2017 о 16:57 год.

- 27.08.2017 о 13:26 год.

- 27.08.2017 о 15:58 год.

Якщо так, то який маршрут її слідування?

6) Чи могла відбутись підміна ІР-адрес при використанні програм, що дозволяють побудувати віртуальну приватну мережу (VPN)?

Клопотання мотивоване тим, що однією із підстав для прийняття відділенням АМК України оскаржуваного рішення стало використання ТОВ «Юг-Спецсервис» та ТОВ «Нікспецсервіс» однакових ІР-адрес, з яких учасники подавали свої тендерні пропозиції для участі у процедурах закупівлі. Проте, відсутність паролю на wi-fi роутері, який використовувався ТОВ «Юг-Спецсервис» для отримання доступу до мережі Інтернет, надавало іншим особам можливість використовувати ту саму ІР-адресу, яку використовував позивач. Разом з тим, це в будь-якому випадку не доводить факту узгодженості дій позивача та будь-яких інших осіб, які могли використовувати одну і ту ж саму ІР-адресу у зв`якуз з відсутність паролю на wi-fi роутері.

Враховуючи викладене, з метою доведення належними засобами доказування використання іншими особами ІР-адреси, які використовувались позивачем у зв`язку з відсутністю паролю на wi-fi роутері, та враховуючи, що для встановлення обставин використання іншими особами ІР-адреси необхідні спеціальні знання та з метою забезпечення повного, об`єктивного та всебічного розгляду справи, позивач просив суд призначити у даній справі судову комп`ютерно-технічної експертизу.

Разом з клопотанням про призначення експертизи, скаржником заявлено клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку для його подання, яке мотивоване тим, що представник позивача вступив у справу лише з 05.11.2019, а також тим, що необхідність проведення експертизи підтверджується висновками відповідача, викладеними у його відзиві на апеляційну скаргу, який отримав позивач вже після закінчення встановленого судом строку на подання процесуальних заяв.

19.11.2019 від відділення АМК України надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, яке мотивоване неможливістю його представника з`явитись в судове засідання 21.11.2019. Аналогічне клопотання 20.11.2019 надійшло від позивача.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.11.2019 вищезазначені клопотання позивача та відповідача задоволені, розгляд даної справи відкладено на 05.12.2019 о 12:00 год.

02.12.2019 від відділення АМК України вдруге надійшло клопотання про участь його представника в судовому засіданні в режимі відеоконференції, забезпечення проведення якого останній просив доручити господарському суду Миколаївської області.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.12.2019 у задоволенні вищезазначеного клопотання також відмовлено з тих підстав, що зал судового засідання в господарському суді Миколаївської області, який обладнаний системою відеоконференцзв`язку, з 05.12.2019 з 09:00 до 15:00 год. зарезервований.

В судове засідання 05.12.2019 з`явився представник ТОВ «Юг-спецсервис».

Представники відділення АМК України та ТОВ «Нікспецсервіс» в судове засідання не з`явились, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, про поважність причин неявки не повідомили, у зв`язку з чим судова колегія у відповідності до положень п. 1 ч. 3 ст. 202 ГПК України дійшла висновку про можливість розгляду даної справи за їх відсутності.

Крім того, ухвалами суду апеляційної інстанції від 23.10.2019 та від 21.11.2019 явка представників учасників справи не визнавалась обов`язковою, учасників справи попереджено, що незабезпечення в судове засіданні апеляційної інстанції своїх представників не буде перешкоджати розгляду справи.

В судовому засіданні 05.12.2019 колегія суддів, керуючись ст. 118 ГПК України, залишила без розгляду клопотання ТОВ «Юг-Спецсервис» про призначення у даній справі судової комп`ютерно-технічної експертизи, про що постановлено протокольну ухвалу.

Причини неможливості подання цього клопотання у встановлений судом апеляційної інстанції строк не можуть вважатись поважними, оскільки доводи відділення АМК України про те, що позивач та третя особа використовували одну і ту ж саму ір-адресу викладені не тільки у відзиві на апеляційну скаргу, а і у відзиві на позову заяву. Тобто позивач не був позбавлений права та можливості завчасно (ще у суді першої інстанції) заявити таке клопотання.

Представник ТОВ «Юг-спецсервис» просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення господарського суду Миколаївської області від 09.09.2019 у справі № 915/536/19 скасувати, прийнято нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, заслухавши приватного представника позивача, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, листом від 07.02.2018 №64/20-1392 Управління Служби безпеки України в Миколаївській області звернулось до відділення АМК України із зверненням щодо антиконкурентних узгоджених дій (а.с.92 т.1), в якому повідомлено, що на виконання завдань щодо захисту об`єктів критичної інфраструктури у сфері воднотранспортної галузі, у межах визначеної законодавством компетенції Служби безпеки України, отримана інформація, яка свідчить про ознаки здійснення антиконкурентних (узгоджених) дій в ході участі в торгах із закупівлі послуг щодо поводження з відходами наступними суб`єктами господарської діяльності:

- ТОВ «Українська наукова екологічна компанія», , Миколаївська обл., місто Миколаїв, Центральний район, вулиця Нікольська, будинок 16-а, керівник - Лаптєв Віктор Григорович;

- ТОВ «Юг-Спецсервис», , Миколаївська обл., м.Миколаїв, Центральний район, вул.Чкалова, буд. 32/3, керівник - ОСОБА_3;

- ТОВ «Нік-Спецсервіс», , Миколаївська обл., м.Миколаїв, Центральний район, просп.Героїв Сталінграду, буд.16, керівник - Панченко Олександр Володимирович;

- ТОВ «Нікспецсервіс», , Миколаївська обл., м.Миколаїв, Центральний район, вул. Архітектора Старова, буд. 6, керівник - Коротков Руслан Володимирович.

Відділенням АМК України розпочато розгляд справи №2-26.206/11-2018 за ознаками вчинення ТОВ «Нікспецсервис» та ТОВ «Юг-Спецсервис» 3 (трьох) порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів.

Предметом дослідження у справі №2-26.206/11-2018 були факти вчинення ТОВ «Нікспецсервіс» та ТОВ «Юг-Спецсервис» порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів (торгів) під час їх спільної участі у процедурах публічних закупівель за ідентифікаторами процедури закупівлі в системі електронних закупівель «ProZorro»:

1) UA-2017-08-09-001786-b: Замовник - Миколаївська філія Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (код: 38728444). Предмет закупівлі: Послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами за Кодом ДК 021:20-8 (Видалення промасленого дрантя з суден). Очікувана вартість - 198192,50 грн з ПДВ.

Перелік учасників:

- ТОВ "Науково-виробнича компанія "Укрекопром" (код 39624900);

- ТОВ "Українська наукова екологічна компанія" (код 37843793);

- ТОВ "Нікспецсервіс" (код 33797953);

- ТОВ "Юг-Спецсервис" (код 36622957).

Згідно протоколу засідання тендерного комітету Замовника від 05.09.2017 переможцем процедури закупівлі визнано ТОВ "Юг-Спецсервис", з яким укладено відповідний договір;

2) UA-2017-08-09-000394-а: Замовник - Миколаївська філія Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (ідентифікаційний код 38728444). Предмет закупівлі: Утилізація сміття та поводження зі сміттям за Кодом ДК 021:20-5 (Послуги з видалення відходів із суден). Очікувана вартість - 794238,72 грн з ПДВ.

Перелік учасників:

- ТОВ "Науково-виробнича компанія "Укрекопром" (код 39624900);

- ТОВ "Українська наукова екологічна компанія" (код 37843793);

- ТОВ "Нікспецсервис" (код 33797953);

- ТОВ "Юг-Спецсервис" (код 36622957).

Згідно протоколу засідання тендерного комітету Замовника від 11.09.2017 переможцем процедури закупівлі визнано ТОВ "Юг-Спецсервис", з яким укладено відповідний договір;

3) UА-2017-12-29-000276-а: Замовник - Миколаївська філія Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (ідентифікаційний код 38728444). Предмет закупівлі: Утилізація сміття та поводження зі сміттям за Кодом ДК 021:20-5 (Послуги з видалення відходів із суден). Очікувана вартість - 1992187,50 грн з ПДВ.

Перелік учасників:

- ТОВ "Науково-виробнича компанія "Укрекопром" (код 39624900);

- ТОВ "Українська наукова екологічна компанія" (код 37843793);

- ТОВ "Нікспецсервіс" (код 33797953);

- ТОВ "Юг-Спецсервис" (код 36622957).

Згідно протоколу засідання тендерного комітету Замовника від 02.03.2019 переможцем процедури закупівлі визнано ТОВ "Юг-Спецсервис", з яким укладено відповідний договір.

Відділенням АМК України за результатом розгляду справи №2-26.206/11-2018 прийнято рішення від 05.03.2019 (а.с.9-16), яким, зокрема:

- визнано, що дії ТОВ «Нікспецсервіс» та ТОВ «Юг-Спецсервис», які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом «Послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами за кодом ДК 021:20-8 (Видалення промасленого дрантя з суден)», проведеній Миколаївською філією Державного підприємства "Адміністрацій Морських портів України", ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-08-09-001786-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 1);

- відповідно до абз. 2 ч. 2, ч. 5 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «Юг-Спецсервис» штраф у розмірі 68000 грн. (пункт 3);

- визнано, що дії ТОВ «Нікспецсервіс» та ТОВ «Юг-Спецсервис», які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом «Утилізація сміття та поводження зі сміттям за Кодом ДК 021:20-5 (Послуги з видалення відходів із суден)", проведеній Миколаївською філією Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-08-09-000394-а, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 4);

- відповідно до абз. 2 ч. 2, ч. 5 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «Юг-Спецсервис» штраф у розмірі 68000 грн. (пункт 6);

- визнано, що дії ТОВ «Нікспецсервіс» та ТОВ «Юг-Спецсервис», які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом "Утилізація сміття та поводження зі сміттям за Кодом ДК 021:20-5 (послуги з видалення відходів із суден)", проведеній Миколаївською філією Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", ідентифікатор процедури закупівлі UА-2017-12-29-000276-а, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 7);

- відповідно до абз. 2 ч. 2, ч. 5 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Юг-Спецсервис" штраф у розмірі 68000 грн. (пункт 9).

Вказане рішення відділення АМК України мотивоване тим, що ТОВ «Нікспецсервіс» та ТОВ «Юг-Спецсервис» узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання при підготовці та участі у процедурах закупівлі, проведених Миколаївською філією Державного підприємства "Адміністрація морських портів України".

Предметом спору у даній справі є вимога ТОВ «Юг-Спецсервис» визнати протиправним та скасувати вищезазначене рішення відділення АМК України з тих підстав, що воно є необґрунтованим, незаконним та таким, що ґрунтується лише на припущеннях.

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд виходив з того, що оскаржуваним рішенням правомірно встановлена пов`язаність, співпраця та взаємодія ТОВ «Юг-Спецсервис» та ТОВ «Нікспецсервіс» під час участі у відкритих торгах.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду та зазначає наступне.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі Закон) антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (ст.1 Закону).

Згідно ч. 1 ст. 5 Закону узгодженими діями визнається укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять чи мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, в тому числі, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Пунктом 31 ч. 1 ст. 1 Закону встановлено, що торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Закупівлі згідно ст. 3 Закону здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у державних закупівлях, є конкурентами, а отже повинні змагатись між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні конкурсних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх конкурсних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників. Відтак, пропозиції конкурсних торгів, повинні містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

У випадку, коли учасники торгів узгоджують свою поведінку - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто, вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Як вбачається з матеріалів справи, відділенням АМК України встановлено, що згідно статуту ТОВ «Нікспецсервіс», затвердженим загальними зборами учасників товариства (протокол №16 від 09.02.2015), одним із його засновників є ОСОБА_1 , частка якого у статутному капіталі ТОВ «Нікспецсервіс» становить 90%.

Відповідно до наказу №15 від 01.11.2014 ОСОБА_1 призначений на посаду в.о. директора ТОВ «Юг-Спецсервис» та відповідно до наказу №20 від 30.09.2016 звільнений з вказаної посади за власним бажанням.

Отже, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді в.о. директора ТОВ «Юг-Спецсервис», став засновником (учасником) ТОВ «Нікспецсервіс» з часткою у статутному капіталі 90%.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи скаржника про те, що ОСОБА_1 був одночасно засновником ТОВ «Нікспецсервіс» та в.о. директора ТОВ «Юг-Спецсервис» лише в період з 09.02.2015 по 30.09.2016, в той час, як спірні процедури закупівлі відбулись в період з 09.08.2017 та до 20.03.2018, тобто більше, як через 10 місяців після того, як він був звільнений з посади в.о. директора ТОВ «Юг-Спецсервис».

Пов`язаність ОСОБА_1 протягом півтора роки з обома товариствами зумовлює його обізнаність та поінформованість про умови ведення ними господарської діяльності, наявність доступу до матеріалів з конфіденційною інформацією, тощо.

Пов`язаність вказаних підприємств через ОСОБА_1 , що мала місце протягом 2015-2016 років, свідчить про те, що їх узгоджена поведінка та співпраця має триваючий, системний характер та не обмежена лише участю у досліджуваних у даній справі процедурах закупівель.

Крім того, матеріалами даної справи підтверджено та не заперечується позивачем, що ТОВ «Юг-Спецсервис» має укладений з ОСОБА_2 договір оренди від 20.08.2010 (а.с.98), згідно якого ТОВ "Юг-Спецсервис" орендує нежитлове приміщення площею 95 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Директор ТОВ «Юг-Спецсервис» - ОСОБА_3 є чоловіком ОСОБА_2 .

ОСОБА_3 є одним із засновників ТОВ «Соляні» з часткою 50% статутного капіталу та займає посаду в.о. директора вказаного товариства.

В період 2017 - 2019 років ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , який є батьком ОСОБА_3 , є засновниками (учасниками) з рівними частками у статутному капіталі ТОВ «Тетрайт», місцезнаходженням якого є: АДРЕСА_1 , що також є адресою місцезнаходження ТОВ «Юг-Спецсервис».

В ході розгляду відповідачем справи № 2-26.206/11-2018 ТОВ «Нікспецсервіс» надало копію договору доручення від 27.07.2017 (а.с.139), укладеного між ТОВ «Нікспецсервіс» (довірителем) та ТОВ «Тетрайт» (повіреним), відповідно до положень якого ТОВ «Тетрайт» зобов`язується від імені і за рахунок ТОВ «Нікспецсервіс» здійснити такі юридичні дії: а) знайти відповідних партнерів з надання в оренду основних фондів та МБП для надання послуг з видалення відходів із суден згідно Додатку №1; б) укласти попередні договори про можливість передачі в оренду майна на термін, необхідний ТОВ «Нікспецсервіс» для надання послуг у разі перемоги в тендерних закупівлях; в) у разі перемоги в тендерних закупівлях від імені ТОВ «Нікспецсервіс», укласти договір оренди необхідного майна (п. 1 договору).

Отже ТОВ «Тетрайт», одним із засновників якого є дружина директора ТОВ «Юг-Спецсервис», виконує від імені ТОВ «Нікспецсвервіс» певні дії, безпосередньо пов`язані із виконанням робіт, що були предметами досліджуваних процедур закупівель.

Як вже зазначалось раніше, ОСОБА_3 був одним із засновників ТОВ "Соляні" з часткою 50% статутного капіталу та займав посаду в.о. директора вказаного товариства протягом 2016 - станом на 21.03.2018.

Місцезнаходженням ТОВ "Соляні" протягом 2017 - 2019 років є м. Миколаїв, вул. Архітектора Старова, буд. 6, за якою також зареєстроване ТОВ «Нікспецсервіс».

В період протягом 2017 - 20.03.2018 керівником ТОВ "Соляні" був ОСОБА_5 . При цьому, в період з 09.02.2015 - станом на 07.03.2018 засновниками ТОВ "Соляні" були: ОСОБА_1 та ОСОБА_6 .

Згідно листа Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області №3.1.-1.11/9-7 від 14.01.2019 (а.с.131) ОСОБА_6 та ОСОБА_5 є подружжям.

Тобто, чоловік ОСОБА_6 (засновниці ТОВ «Нікспецсервіс») - ОСОБА_5 протягом 2017 - 20.03.2018 був керівником ТОВ «Соляні», в якому засновником є директор ТОВ «Юг-Спецсервис» - ОСОБА_3 .

Крім того, у ТОВ "Соляні" та ТОВ "Нікспецсервіс" є чинний договір оренди нежитлового приміщення від 08.10.2014, згідно з яким, ТОВ "Соляні" зобов`язалось передати ТОВ "Нікспецсервіс" в строкове платне користування нежитлове приміщення загальною площею 6 кв.м, яке знаходиться за адресою м. Миколаїв, вул. Архітектора Старова, буд.6.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи скаржника про те, що факт наявності родинних зв`язків може свідчити лише про пов`язаність фізичних осіб.

ОСОБА_3 є директором ТОВ "Юг-Спецсервис" та засновником ТОВ "Соляні", при цьому, якщо в першому випадку ТОВ "Юг-Спецсервис" конкурує з ТОВ "Нікспецсервіс", то в другому - ТОВ "Соляні" сприяє ТОВ "Нікспецсервіс" у формуванні елементів матеріально-технічної бази.

Також відділенням АМК України встановлено, що ТОВ "Юг-Спецсервис" та ТОВ "Нікспецсервіс" в своїй господарській діяльності використовують один стаціонарний телефонний номер - (0512) 47-99-02.

Згідно з інформацією, наданою оператором телекомунікаційного зв`язку ПАТ "Укртелеком" вказаний телефонний номер належить ОСОБА_2 та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 .

При цьому, як вже зазначалось раніше, за вказаною адресою ТОВ "Юг-Спецсервис" орендує приміщення.

Таким чином, фактично, ТОВ "Нікспецсервіс" у своїй господарській діяльності використовує телефонний номер, який належить дружині керівника свого прямого конкурента у торгах (ТОВ "Юг-Спецсервис") та зареєстрований за адресою, за якою ТОВ "Нікспецсервіс" фактично не знаходиться.

Відділенням АМК України в оскаржуваному рішенні також встановлено, що ір-адреса, що використовувалась учасниками для розміщення тендерної пропозиції, ір-адреса, що використовувалась ТОВ "Юг-Спецсервис" та ТОВ "Нікспецсервіс" для входу до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування "UkrSibOnline" в різні часові періоди та ір-адреса, яка використовувалась вказаними суб`єктами господарювання для надіслання електронних звітів до органів ДФС - є однаковими.

Отже, ТОВ "Юг-Спецсервис" та ТОВ "Нікспецсервіс" як під час участі у процедурах публічних закупівель, так і після їх проведення, а також під час здійснення своєї повсякденної господарської діяльності використовують одні ір-адреси.

Таким чином безпідставними є доводи скаржника про помилковість висновку суду першої інстанції щодо узгодженості дій ТОВ «Юг-Спецсервис» та ТОВ «Нікспецсервіс» через використання однакових ір-адрес.

Судовою колегією також враховується, що ір-адреси, з яких зокрема було здійснено розміщення тендерних пропозицій ТОВ "Юг-Спецсервис" та ТОВ "Нікспецсервіс", належать одному абоненту - ОСОБА_2 .

Крім того, в ході проведення дослідження у справі, відділенням АМК України встановлено, що між ТОВ "Юг-Спецсервис" та ТОВ "Нікспецсервіс" були укладені договори поворотної фінансової допомоги №12/205 від 11.12.2015, №2 від 28.01.2016, б/н від 01.02.2016, №04/2016 від 19.04.2016, б/н від 23.05.2016, б/н від 13.09.2016, б/н від 27.01.2017, б/н від 08.11.2017, б/н від 18.11.2016, б/н від 23.08.2018, №0110/18 від 01.10.2018, за умовами яких ТОВ "Нікспецсервіс" та ТОВ "Юг-Спецсервис" надавали одне одному тимчасову безвідсоткову поворотну фінансову допомогу.

Судовою колегією також враховується, що ТОВ "Нікспецсервіс" жодного разу не одержало перемогу у досліджуваних процедурах закупівель, надаючи при цьому фінансову допомогу своєму конкуренту - ТОВ "Юг-Спецсервис".

Враховуючи викладене, колегія суддів також вважає обґрунтованим висновок відділення АМК України про те, що подібні фінансові взаємовідносини свідчать про узгодженість поведінки вказаних товариств.

Доводи позивача про те, що поворотна фінансова допомога є звичайною господарською практикою не приймається колегією суддів до уваги, оскільки це можливо не за умови, що суб`єкти господарювання є конкурентами та спільно приймають участь у торгах.

Також відділенням АМК України було встановлено фактичне подання у публічній закупівлі UA-2017-08-09-000394-а ТОВ "Нікспецсервіс" та ТОВ "Юг-Спецсервис" власних цінових пропозицій в однаковому розмірі (при цьому аж до копійок) - надання послуг з видалення відходів з суден за ціною 4467,59 грн за куб.м.

Зокрема, заявлений замовником об`єм послуг з видалення відходів з суден становив 176 куб.м. Первинна цінова пропозиція обох суб`єктів господарювання до вказаної процедури закупівлі склала 786295,84 грн (без ПДВ), загальна сума цінової пропозиції ТОВ "Нікспецсервіс" та ТОВ "Юг-Спецсервис" (разом з ПДВ) склала 943555,01 грн.

Крім того, документи, які містили вказані розрахунки цінової пропозиції були розміщені обома суб`єктами господарювання в системі електронних закупівель "ProZorro" в один день - 27.08.2017.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що тотожність поданих обома товариствами первісних цінових пропозицій у публічній закупівлі UA-2017-08-09-000394-а, в сукупності з іншими встановленими обставинами, свідчить про узгоджену поведінку позивача та третьої особи, що призвело до спотворення результатів торгів.

Якщо учасники самостійно та на власні вподобання готують цінові пропозиції, фактичне подання обома учасниками їх в однаковому розмірі (аж до копійок) виключається, а отже, виявлені відділенням АМК України спільні особливості свідчать про те, що під час підготовки своїх пропозицій між учасниками відбувався обмін інформацією.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої тендерні пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Разом з тим, в даному випадку таку змагальність виключають встановлені відділенням АМК України в їх сукупності обставини, що свідчать про узгоджену поведінку ТОВ "Нікспецсервіс" та ТОВ "Юг-Спецсервис", а також їх пов`язаність між собою.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що оскаржуваним рішенням відділення АМК України правомірно встановлена пов`язаність, співпраця та взаємодія ТОВ «Юг-Спецсервис» та ТОВ «Нікспецсервіс» під час участі у відкритих торгах.

Рішення господарського суду Миколаївської області від 09.09.2019 у справі №915/536/19 ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права України, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду та не можуть бути підставою для його скасування або зміни.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Миколаївської області від 09.09.2019 у справі № 915/536/19 залишити без змін.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Юг-Спецсервис» залишити без задоволення.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Юг-Спецсервис».

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 10.12.2019.

Головуючий суддя Л.О. Будішевська

Суддя С.В. Таран

Суддя Л.В. Поліщук