ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.11.2019 року м.Дніпро

Справа № 904/1938/15

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Коваль Л.А. (доповідач)

суддів: Білецької Л.М., Паруснікова Ю.Б.

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 06.08.2019 (прийняту суддею Владимиренко І.В.) у справі №904/1938/15

про банкрутство Публічного акціонерного товариства "АТП 13060"

Кредитори:

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "АГРО-ТОП"

2. Публічне акціонерне товариство "Державний експортно-імпортний банк України"

3. Головне управління Державної фіскальної служби у м. Києві

4.Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст заявлених вимог.

08.07.2019 до Господарського суду Дніпропетровської області від ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" надійшла скарга на дії ліквідатора, в якій банк просить визнати неправомірними дії ліквідатора у справі № 904/1938/15 про банкрутство ПАТ "АТП 13060" арбітражного керуючого Гладія Олександра Васильовича; відсторонити ліквідатора у справі № 904/1938/15 про банкрутство ПАТ "АТП 13060" арбітражного керуючого Гладія Олександра Васильовича від виконання повноважень ліквідатора ПАТ "АТП 13060"; призначити ліквідатором ПАТ "АТП 13060" - арбітражного керуючого з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України із застосуванням автоматизованої системи.

В обґрунтування поданої скарги заявник посилається на те, що ліквідатор є пов`язаним з кредитором, також ліквідатор є пов`язаним з ТБ "Днепрофорвард". При цьому, "ТБ "Днепрофорвард" (засновниками якої були ОСОБА_1 та ТОВ "ЛАМЕД-КОНСАЛТИНГ") є пов`язаною особою з кредитором ТОВ "АГРО-ТОП" (засновниками якого є ОСОБА_2 та КОМПАНІЯ КОЛОРФУЛЛ ГРУПП ЛТД) через засновника - ТОВ "ЛАМЕД-КОНСАЛТИНГ", засновниками якого є КОМПАНІЯ КОЛОРФУЛЛ ГРУПП ЛТД та ОСОБА_3 .

2. Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі та мотиви його прийняття.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 06.08.2019, зокрема, в задоволенні скарги ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" № 0017600/19-696 від 04.07.2019 на дії ліквідатора відмовлено.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні скарги на дії ліквідатора, місцевий господарський суд виходив з тих обставин, що в діях ліквідатора відсутні порушення вимог Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" стосовно виникнення конфлікту інтересів під час здійснення арбітражним керуючим Гладієм О.В. повноважень ліквідатора ПАТ "АТП 13060".

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись з прийнятим рішенням (ухвалою) Акціонерне товариство "Державний експортно-імпортний банк України" подало апеляційну скаргу. Посилаючись на те, що при постановленні оскаржуваної ухвали неповністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального права, неправильно застосовані норми процесуального права, просить оскаржувану ухвалу скасувати частково та ухвалити у відповідній частині нове рішення, яким:

- визнати неправомірними дії ліквідатора у справі № 904/1938/15 про банкрутство ПАТ "АТП 13060" арбітражного керуючого Гладія Олександра Васильовича.

- відсторонити ліквідатора у справі № 904/1938/15 про банкрутство ПАТ "АТП 13060" арбітражного керуючого Гладія Олександра Васильовича від виконання повноважень ліквідатора ПАТ "АТП 13060".

- призначити ліквідатором ПАТ "АТП 13060" - арбітражного керуючого з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України із застосуванням автоматизованої системи.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає, що на адресу АТ "Укрексімбанк" надійшло депутатське звернення народного депутата України Бондара В.В. №12/19 від 24.06.2019, відповідно до якого було повідомлено АТ "Укрексімбанк" щодо порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема, що ТБ "Днепрофорвард" є пов`язаною особою кредитора ТОВ "АГРО-ТОП" у справі № 904/1938/15 про банкрутство ПАТ "АТП 13060" через спільного засновника КОМПАНІЮ КОЛОРФУЛЛ ГРУПП ЛТД. (Сейшельські острови), контролером якої є ОСОБА_4 .

За результатами розгляду зазначеного депутатського звернення, АТ "Укрексімбанк" було встановлено наступне.

Відповідно до довідки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР) щодо ТОВ "АГРО-ТОП" (ідентифікаційний код 35112205) зазначено, що засновниками (учасниками) юридичної особи є ОСОБА_2 та КОМПАНІЯ КОЛОРФУЛЛ ГРУПП ЛТД (адреса: кімната 1, другий поверх, Саунд Ендвіжн Хаус, Френсіс Рейчел Стріт, Вікторія, МАЕ, Сейшели).

Згідно довідки з ЄДР щодо Товарної біржі "Днепрофорвард" (ідентифікаційний код 35740301) зазначено, що засновниками (учасниками) юридичної особи є ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 ) та ТОВ "ЛАМЕД-КОНСАЛТИНГ" (ідентифікаційний код 30009835). Кінцевим бенефіціарним власником є ОСОБА_1 .

Відповідно до довідки з ЄДР щодо ТОВ "ЛАМЕД-КОНСАЛТИНГ" (ідентифікаційний код 30009835) зазначено, що засновниками (учасниками) юридичної особи є КОМПАНІЯ КОЛОРФУЛЛ ГРУПП ЛТД, адреса: кімната 1, другий поверх, Саунд Ендвіжн Хаус, Френсіс Рейчел Стріт, Вікторія, МАЕ, Сейшели) та ОСОБА_3 .

Крім того, місцезнаходженням учасника Товарної біржі "Днепрофорвард" ТОВ "ЛАМЕД-КОНСАЛТИНГ" є адреса: м. Дніпро, бульвар Катеринославський, будинок 2, офіс 610, тобто місцезнаходження засновника (учасника) Товарної біржі "Днепрофорвард" співпадає з місцезнаходженням арбітражного керуючого Гладія Олександра Васильовича відповідно до відомостей з Публічного сайту Єдиного реєстру арбітражних керуючих.

Також скаржник зазначає, що відповідно до довідки з ЄДР щодо ТОВ "ЮРИДИЧНЕ АГЕНТСТВО "АБСОЛЮТ" (ідентифікаційний код 35861894) арбітражний керуючий Гладій Олександр Васильович є керівником та засновником (учасником) ТОВ "ЮРИДИЧНЕ АГЕНТСТВО "АБСОЛЮТ". Окрім нього засновником (учасником) ТОВ "ЮРИДИЧНЕ АГЕНТСТВО "АБСОЛЮТ" виступає фізична особа ОСОБА_5 (адреса: АДРЕСА_2 ).

Фізична особа ОСОБА_5 (адреса: АДРЕСА_2 ) відповідно до довідок з ЄДР виступає засновником (учасником) наступних юридичних осіб: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ "МУСТАНГ ФІНАНС" (ідентифікаційний код 40916672) та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЮРИДИЧНА ФІРМА "АДС ЛЕГАЛ ГРУП" (ідентифікаційний код 40658387), ГРОМАДСЬКА ОРГАНІЗАЦІЯ "УКРАЇНСЬКА АСОЦІАЦІЯ ПРИВАТНИХ ВИКОНАВЦІВ" (ідентифікаційний код 40004194). Місцезнаходженням вказаних юридичних осіб є: 01015, м. Київ, Печерський район, вул. Старонаводницька, будинок 13-А, секція Е, офіс 44.

В той же час, відповідно до довідки з ЄДР за вказаною адресою зареєстровано місцезнаходження юридичної особи - ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЮРИДИЧНЕ БЮРО "МАКСИМУМ" (ідентифікаційний код 39886425). Засновником (учасником) цієї юридичної особи виступає в тому числі ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 ), яка, в свою чергу, є засновником (учасником) та кінцевим бенефіціарним власником (контролером) Товарної біржі "Днепрофорвард".

Скаржник вважає, що дії ліквідатора ПАТ "АТП 13060" арбітражного керуючого Гладія О.В. призвели до обрання організатором аукціону - Товарної біржі "Днепрофорвард", яка є заінтересованою особою стосовно кредитора ТОВ "АГРО-ТОП" та замовника аукціону арбітражного керуючого Гладія О.В., що, в свою чергу, призвело до виникнення реального конфлікту інтересів під час здійснення арбітражним керуючим Гладієм О.В. повноважень ліквідатора ПАТ "АТП 13060".

На думку скаржника, суд першої інстанції не дослідив та фактично не здійснив оцінку складу учасників (засновників) ТОВ "Агро-Топ", Товарної біржі "Днепрофорвард", не прийняв до уваги доводи АТ "Укрексімбанк", що фактично КОМПАНІЯ КОЛОРФУЛЛ ГРУПП ЛТД (адреса: кімната 1, другий поверх, Саунд Ендвіжн Хаус, Френсіс Рейчел Стріт, Вікторія, МАЕ, Сейшели), яка згідно з довідкою з ЄДР щодо ТОВ "ЛАМЕД-КОНСАЛТИНГ" (ідентифікаційний код 30009835) є власником 99,00% статутного капіталу цієї юридичної особи та яка має контроль над ТОВ "ЛАМЕД-КОНСАЛТИНГ", фактично може впливати на рішення та дії ТОВ "ЛАМЕД-КОНСАЛТИНГ", як учасника юридичної особи Товарної біржі "Днепрофорвард" (ідентифікаційний код 35740301) та має відповідні права та обов`язки встановлені нормами цивільного та господарського законодавства України. В той же час КОМПАНІЯ КОЛОРФУЛЛ ГРУПП ЛТД має відповідні корпоративні права та обов`язки і як учасник ТОВ "Агро-Топ", який є кредитором у справі.

Скаржник вважає, що посилання ліквідатора, Товарної біржі "Днепрофорвард" на положення ст. 118 Цивільного кодексу України, ст. 126 Господарського кодексу України, пп. 14.1.159 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України щодо залежності між асоційованими підприємствами, пов`язаності осіб та твердження про відсутність контролю над Товарною біржею "Днепрофорвард" та ТОВ "Агро-Топ" з боку учасника в особі КОМПАНІЇ КОЛОРФУЛЛ ГРУПП ЛТД є хибними, оскільки нормами ст. 1 Закону про банкрутство зазначено, що заінтересованими особами стосовно боржника, кредиторів, арбітражного керуючого є, зокрема, власники (учасники, акціонери) цих юридичних осіб, без врахування їх розміру внесків до статутного капіталу, частки у статутному фонді, кількості акцій тощо.

Також скаржник вважає, що суд першої інстанції не дослідив та фактично не здійснив оцінку доводам АТ "Укрексімбанк" щодо місцезнаходження учасника Товарної біржі "Днепрофорвард" - ТОВ "ЛАМЕД-КОНСАЛТИНГ", яке співпадає з місцезнаходженням арбітражного керуючого Гладія Олександра Васильовича відповідно до відомостей з Публічного сайту Єдиного реєстру арбітражних керуючих.

Крім того, суд першої інстанції не дослідив та не здійснив оцінку аргументам АТ "Укрексімбанк" щодо обрання організатором аукціону Товарної біржі "Днепрофорвард", яка є заінтересованою особою стосовно замовника аукціону арбітражного керуючого Гладія О.В. та виникнення реального конфлікту інтересів під час здійснення арбітражним керуючим Гладієм О.В. повноважень ліквідатора ПАТ "АТП 13060".

Ліквідатор у судовому засіданні факт стосунків та знайомство з ОСОБА_5 не заперечував та підтвердив.

На думку скаржника, всі ці обставини та докази у справі дають обґрунтовані підстави вважати наявність особистих, дружніх чи інших позаслужбових стосунків між кінцевим бенефіціарним власником (контролером) Товарної біржі "Днепрофорвард" Бурлаченко І. А. , ОСОБА_5 . та ліквідатором.

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Згідно поданого відзиву на апеляційну скаргу та пояснень представника у судовому засіданні суду апеляційної інстанції ТОВ "Агро-Топ" просить в задоволенні апеляційної скарги ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" відмовити у повному обсязі; ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 06.08.2019 по справі № 904/1938/15 залишити без змін.

В обґрунтування своєї позиції по справі Товариство зазначає, що розглянувши та провівши аналіз заяви ТБ "Днепрофорвард", яка знаходиться в матеріалах справи, ліквідатором ПАТ "АТП 13060" Гладієм О.В. на зборах комітету кредиторів було проінформовано членів комітету кредиторів про прийняте рішення щодо обрання організатором аукціону - Товарну біржу "Днепрофорвард". Жодних заперечень від комітету кредиторів не надходило.

01.11.2018 рішенням, прийнятим на зборах комітету кредиторів, було вирішено підтримати обрану ліквідатором кандидатуру організатора аукціону - ТБ "Днепрофорвард".

Товариство зазначає, що на підставі прийнятого рішення та за відсутності заперечень з боку комітету кредиторів, 03.12.2018 між ПАТ "АТП 13060" та ТБ "Днепрофорвард" укладено договір про проведення та організацію аукціону, яким встановлені умови та перелік майна боржника, що підлягає реалізації на торгах.

На думку Товариства, у відповідності до ст. 44 та ч. 6 ст. 49 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" ліквідатором, за згодою комітету кредиторів, були реалізовані свої повноваження для організації відчуження майна банкрута за найвищою ціною.

Також Товариство зазначає, що згідно Витягів ЄДР, на які посилається скаржник, учасниками ТБ "Днепрофорвард" були ТОВ "Ламед-Консалтинг" (1%) та ОСОБА_1 (99%). Скаржник посилається на пов`язаність ТБ "Днепрофорвард" та кредитора боржника ТОВ "Агро-Топ" через компанію Колорфулл Груп ЛТД., яка (згідно доданих до скарги Витягів з ЄДР) володіла 0,01% корпоративних прав ТОВ "Агро-Топ" та була учасником ТОВ "Ламед-Консалтинг", яке, в свою чергу, лише на 1% було учасником ТБ "Днепрофорвард".

На думку Товариства, враховуючи положення ГК, ЦК, ПКУ, Закону про банкрутство, твердження скаржника про заінтересованість/пов`язаність або залежність юридичних осіб (кредитора та організатора аукціону) не відповідає дійсності та є безпідставним, оскільки компанія Колорфулл Груп ЛТД була учасником ТОВ "Ламед-Консалтинг", яка була учасником організатора аукціону лише на 1%, а також враховуючи те, що компанія Колорфулл Груп ЛТД була учасником кредитора лише на 0,01%.

Додатково Товариство зазначає, що згідно Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 30.07.2019 кінцевим бенефіціарним власником ТБ "Днепрофорвард" є ОСОБА_7 , другим учасником є ОСОБА_8 .

Згідно поданого відзиву на апеляційну скаргу та пояснень у судовому засіданні суду апеляційної інстанції ліквідатор ПАТ "АТП 13060" Гладій О.В. просить в задоволенні апеляційної скарги ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" відмовити у повному обсязі; ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 06.08.2019 по справі № 904/1938/15 залишити без змін.

В обґрунтування своєї позиції по справі ліквідатор зазначає, що посилаючись на наявність конфлікту інтересів скаржник стверджує, що дії ліквідатора банкрута привели до обрання організатором аукціону - Товарну біржу "Днепрофорвард", яка є заінтересованою та пов`язаною особою, стосовно кредитора ТОВ "Агро-Топ" через спільного засновника - ТОВ "Ламед-Консалтинг" та замовника аукціону - ліквідатора банкрута Гладія О.В., але на думку ліквідатора, зазначене не відповідає дійсності та не має жодного підґрунтя для таких висновків.

Ліквідатор вказує, що у своїй скарзі скаржник використовує загальні терміни та поняття перекручуючи їх суть на свою користь, що є неприпустимим та, з метою створення хибного враження про нібито порушення ліквідатором головних принципів законодавства про банкрутство у власних інтересах, спотворює реально існуючі факти та кінцеву мету процедури - максимально ефективне задоволення вимог всіх без виключення кредиторів з чітким дотриманням вимог діючого законодавства. Зазначене виражається в тому, що зміст апеляційної скарги фактично зводиться до висловлення незгоди із прийнятою оскаржуваною ухвалою та переоцінкою доказів по вже встановлених судом обставинах, щов жодному випадку неприпустимо та свідчить про зловживання своїми правами, передбаченими діючим процесуальним законодавством.

Ліквідатор посилається на ті обставини, що з метою вибору торгуючої організації ліквідатором було розроблено та складено Положення про умови і порядок проведення тендерів (конкурсів) з визначення спеціалізованих організацій для реалізації майна у справі про банкрутство, в якому викладені основні критерії, відповідно до яких проводиться тендер по вибору торгуючої організації по реалізації майна боржника.

Так для вибору торгуючої організації, згідно до Положення, здійснюється публікація оголошення в засобах масової інформації з метою отримання заяв з пропозиціями по реалізації майна. Важливим критерієм по виробу торгуючої організації є досвід роботи більше трьох років, оптимальна вартість за надані послуги та заінтересованість у реалізації майна по найвищій ціні. Крім того, у Положенні вказується, що торгуюча організація обирається і за територіальним принципом.

Наведене Положення було затверджено на комітеті кредиторів ПАТ "АТП 13060" 10.09.2018.

Ліквідатором було здійснено публікацію оголошення у газеті "Вісті Придніпров`я", в якому повідомлялось що ліквідатор пропонує товарним біржам надати свої пропозиції для виявлення кандидатури організатора аукціону з продажу майна ПАТ "АТП 13060" у процедурі банкрутства.

Після публікації оголошення на адресу ліквідатора надійшли заяви організаторів аукціону, а саме: Товарної біржі "Європейська", Товарної біржі "Днепрофорвард", Правобережної товарної біржі, ТОВ "Біржовий дім "Будстандарт", Товарної біржі "Перший біржовий дім" на участь у конкурсному відборі з виявлення кандидатур організаторів аукціону з продажу майна боржника ПАТ "АТП 13060", в яких було зазначено умови проведення аукціону та запропоновані ними суми винагороди.

Провівши системний аналіз вищевказаних заяв та доданих документів, ліквідатором було встановлено, що виключно заяви Товарної біржі "Європейська", Товарної біржі "Днепрофорвард", Правобережної товарної біржі відповідають вимогам Положення, інші (ТОВ "Біржовий дім "Будстандарт", Товарна біржа "Перший біржовий дім") не відповідають п.3.2-3.3 Положення, а відтак не приймають участі у конкурсі.

При аналізі заяв Товарної біржі "Європейська", Товарної біржі "Днепрофорвард" Правобережної товарної біржі ліквідатором встановлено, що Товарна біржа "Європейська" та Правобережна товарна біржа знаходяться у м. Кам`янське, тобто територіально віддаленіше від місця реєстрації Боржника. Найбільше досвіду проведення аукціонів у Правобережної товарної біржі. Найнижча вартість послуг за проведення аукціонів у Товарної біржі "Днепрофорвард" - 2%.

01.11.2018 рішенням, прийнятим на зборах комітету кредиторів, було вирішено підтримати обрану ліквідатором кандидатуру організатора аукціону - Товарну біржу "Днепрофорвард".

Ліквідатор вважає незрозумілими звинувачення скаржника щодо заінтересованості/пов`язаності ліквідатора банкрута та ТОВ "Ламед-Консалтинг" щодо їх місцезнаходження: м. Дніпро, бульвар Катеринославський, будинок 2, що начебто в підсумку призвело до конфлікту інтересів сторін.

Як вже було зазначено та перевірено судом першої інстанції, загальнодоступною інформацією є те, що за адресою м. Дніпро, бульвар Катеринославський, будинок 2 знаходиться Торгово-діловий центр "БОСФОР", який складається з 6 поверхів загальною площею 136500 квадратних метрів, який розміщує значну кількість офісних приміщень, одне з яких винаймає арбітражний керуючий Гладій О.В.

Ліквідатор зазначає, що йому є незрозумілими звинувачення арбітражного керуючого у конфлікті інтересів між ним та ТОВ "Ламед-Консалтинг" (який не є ані стороною, а ні учасником справи про банкрутство) з тих підстав, що він має спільну адресу місцезнаходження з ТОВ "Ламед-Консалтинг" у будівлі, яка є Торгово-діловим центром "БОСФОР", який, у свою чергу, складається з 6 поверхів загальною площею 136 500) квадратних метрів та розміщує декілька сотень офісних приміщень, одне з яких, площею - 5 кв.м винаймає арбітражний керуючий Гладій О.В.

Щодо учасників ТОВ "Юридичне агентство "Абсолют" ліквідатор зазначає, що в результаті досягнення відповідних домовленостей між Гладієм О.В. та ОСОБА_5 було створено ТОВ "Юридичне агентство "Абсолют", учасниками якого стали зазначені особи, кінцевим бенефеціаром є ОСОБА_5

Закон не передбачає обмежень щодо кількості підприємств різних організаційно-правових форм, якіможе створити фізична особа, тому гр. України ОСОБА_5 були створені інші юридичні особи, засновником (учасником) яких він є до цього часу. Більш того, такі товариства були створені гр. ОСОБА_5 з іншими засновниками, вибір яких не залежить від ліквідатора Гладія О.В. та не стосується його діяльності. Зазначене досліджено господарським судом та правомірно не взято до уваги при розгляді скарги на дії ліквідатора, оскільки не може впливати на оцінку його дій.

Решта доводів ліквідатора співпадає з доводами ТОВ "Агро-Топ".

У поданому відзиві на апеляційну скаргу та відповідно до пояснень представника у судовому засіданні суду апеляційної інстанції ТБ "Днепрофорвард" просить залишити апеляційну скаргу ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" без задоволення, а оскаржувану ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 06.08.2019 у справі № 904/1938/15 - без змін.

В обґрунтування своєї позиції по справі Товариство посилається на доводи, які є схожими з доводами ТОВ "Агро-Топ".

6. Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до Витягу з протоколу Центрального апеляційного господарського суду передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 09.09.2019 для розгляду справи № 904/1938/15 визначено такий склад колегії суддів: головуючий суддя Коваль Л.А., судді: Парусніков Ю.Б., Білецька Л.М.

Згідно з розпорядженням керівника апарату суду № 1776/19 від 10.09.2019 "Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи" у зв`язку з перебуванням у відпустці судді-доповідача Коваль Л.А. призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи: №п/п 6807 (для вирішення питання щодо відкриття апеляційного провадження тощо).

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.09.2019 для розгляду справи (для вирішення питання щодо відкриття апеляційного провадження тощо) визначено такий склад колегії суддів: головуючий суддя Верхогляд Т.А., судді: Білецька Л.М., Парусніков Ю.Б.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.09.2019, постановленою суддею Верхогляд Т.А., апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 06.08.2019 у справі № 904/1938/15 залишено без руху, встановлено строк для усунення недоліків апеляційної скарги.

Розпорядженням керівника апарату суду № 1881/19 від 23.09.2019 "Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи" у зв`язку з усуненням обставин, що зумовили здійснення повторного автоматизованого розподілу, а саме, вихід на роботу після відпустки судді-доповідача Коваль Л.А., призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи: № п/п 6807.

Відповідно до витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 23.09.2019 для розгляду справи № 904/1938/15 визначено такий склад колегії суддів: головуючий суддя Коваль Л.А., судді: Парусніков Ю.Б., Білецька Л.М.

03.10.2019 від Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" надійшла заява про усунення недоліків.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 08.10.2019, постановленою колегією суддів у складі: головуючого судді Коваль Л.А., суддів: Білецької Л.М., Паруснікова Ю.Б., відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 06.08.2019 року у справі № 904/1938/15; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 31.10.2019 о 10:00 год.

Судове засідання, призначене на 31.10.2019, не відбулось, у зв`язку із відрядженням члена судової колегії судді Паруснікова Ю.Б.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.11.2019 призначено розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 06.08.2019 у справі № 904/1938/15 у судове засідання на 26.11.2019 о 16:00 год.

У судовому засіданні 26.11.2019 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

7. Встановлені судом обставини справи.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 18.03.2015 порушено провадження у справі про банкрутство Публічного акціонерного товариства "АТП 13060"; введено мораторій на задоволення вимог кредиторів; введено процедуру розпорядження майном боржника строком на сто п`ятнадцять календарних днів; розпорядником майна призначено Гладія Олександра Васильовича.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2016 введено процедуру санації Публічного акціонерного товариства "АТП 13060"; призначено керуючим санацією ПАТ "АТП 13060" Гладія Олександра Васильовича.

Постановою Господарського суду Дніпропетровської області від 18.07.2018 припинено процедуру санації Публічного акціонерного товариство "АТП 13060"; припинено повноваження керуючого санацією ПАТ "АТП 13060" арбітражного керуючого Гладія О.В.; визнано Публічне акціонерне товариство "АТП 13060" - банкрутом; відкрито ліквідаційну процедуру; ліквідатором ПАТ "АТП 13060" призначено арбітражного керуючого Гладія Олександра Васильовича.

08.07.2019 до Господарського суду Дніпропетровської області від ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" надійшла скарга на дії ліквідатора, в якій банк просить визнати неправомірними дії ліквідатора у справі № 904/1938/15 про банкрутство ПАТ "АТП 13060" арбітражного керуючого Гладія Олександра Васильовича; відсторонити ліквідатора у справі № 904/1938/15 про банкрутство ПАТ "АТП 13060" арбітражного керуючого Гладія Олександра Васильовича від виконання повноважень ліквідатора ПАТ "АТП 13060"; призначити ліквідатором ПАТ "АТП 13060" - арбітражного керуючого з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України із застосуванням автоматизованої системи.

В обґрунтування поданої скарги заявник посилається на те, що ліквідатор є пов`язаним з кредитором, також ліквідатор є пов`язаним з ТБ "Днепрофорвард" При цьому, "ТБ "Днепрофорвард" (засновниками якої були ОСОБА_1 та ТОВ "ЛАМЕД-КОНСАЛТИНГ") є пов`язаною особою з кредитором ТОВ "АГРО-ТОП" (засновниками якого є ОСОБА_2 та КОМПАНІЯ КОЛОРФУЛЛ ГРУПП ЛТД) через засновника - ТОВ "ЛАМЕД-КОНСАЛТИНГ, засновниками якого є КОМПАНІЯ КОЛОРФУЛЛ ГРУПП ЛТД.

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Приписами Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі - Закон про банкрутство) встановлено, що протягом дванадцяти місяців має бути вчинено всі передбачені Законом заходи ліквідаційної процедури, повноваження щодо виконання яких на ліквідатора банкрута покладено ст. 41 цього Закону.

Згідно ч. 2 ст. 41 Закону про банкрутство ліквідатор з дня свого призначення здійснює такі повноваження: приймає до свого відання майно боржника, забезпечує його збереження; виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута; проводить інвентаризацію та оцінку майна банкрута; аналізує фінансове становище банкрута; виконує повноваження керівника (органів управління) банкрута; очолює ліквідаційну комісію та формує ліквідаційну масу; пред`являє до третіх осіб вимоги щодо повернення банкруту сум дебіторської заборгованості; має право отримувати кредит для виплати вихідної допомоги працівникам, що звільняються внаслідок ліквідації банкрута, який відшкодовується згідно з цим Законом позачергово за рахунок коштів, одержаних від продажу майна банкрута; з дня визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури повідомляє працівників банкрута про звільнення та здійснює його відповідно до законодавства України про працю. Виплата вихідної допомоги звільненим працівникам банкрута провадиться ліквідатором у першу чергу за рахунок коштів, одержаних від продажу майна банкрута, або отриманого для цієї мети кредиту; заявляє в установленому порядку заперечення щодо заявлених до боржника вимог поточних кредиторів за зобов`язаннями, які виникли під час провадження у справі про банкрутство і є неоплаченими; подає до суду заяви про визнання недійсними правочинів (договорів) боржника; вживає заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб; передає в установленому порядку на зберігання документи банкрута, які відповідно до нормативно-правових документів підлягають обов`язковому зберіганню, на строк не менше п`яти років з дати визнання особи банкрутом; продає майно банкрута для задоволення вимог, внесених до реєстру вимог кредиторів, у порядку, передбаченому цим Законом; повідомляє про своє призначення державний орган з питань банкрутства в десятиденний строк з дня прийняття рішення господарським судом та надає державному реєстратору в електронній формі через портал електронних сервісів юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відомості, необхідні для ведення Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, у порядку, встановленому державним органом з питань банкрутства; у разі провадження банкрутом діяльності, пов`язаної з державною таємницею, вживає заходів з ліквідації режимно-секретного органу. Для цього за погодженням із Службою безпеки України визначає склад ліквідаційної комісії режимно-секретного органу, яка формується в установленому законодавством порядку; веде реєстр вимог кредиторів; подає в установленому порядку та у випадках, передбачених Законом України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення", інформацію центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення; здійснює інші повноваження, передбачені цим Законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 98 Закону про банкрутство під час реалізації своїх прав та обов`язків арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) зобов`язаний діяти добросовісно, розсудливо, з метою, з якою ці права та обов`язки надано (покладено), обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на підставі, у межах та спосіб, що передбачені Конституцією та законодавством України про банкрутство.

Дії (бездіяльність) ліквідатора (ліквідаційної комісії) можуть бути оскаржені до господарського суду учасниками справи про банкрутство, права яких порушено такими діями (бездіяльністю). У разі невиконання або неналежного виконання ліквідатором своїх обов`язків господарський суд за клопотанням комітету кредиторів або з власної ініціативи може припинити повноваження ліквідатора і призначити нового ліквідатора в порядку, встановленому цим Законом (частини 11, 12 ст. 41 Закону про банкрутство).

Згідно з ч. 3 ст. 114 Закону про банкрутство, усунення арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) від виконання ним своїх обов`язків здійснюється господарським судом за клопотанням комітету кредиторів, органу, уповноваженого управляти державним майном (для державних підприємств та підприємств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує 50 відсотків) або за власною ініціативою у разі:

1) невиконання або неналежного виконання обов`язків, покладених на арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора); 2) зловживання правами арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора); 3) подання до суду неправдивих відомостей; 4) відмови в наданні допуску до державної таємниці або скасування раніше наданого допуску; 5) припинення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора); 6) наявності конфлікту інтересів.

Отже, усунення арбітражного керуючого - це право суду, яким він може скористатися у разі доведення порушення арбітражним керуючим балансу інтересів боржника та кредиторів, внаслідок невиконання або неналежного виконання покладених на нього обов`язків відповідно до вимог Закону про банкрутство.

Відповідно до ст. 41 Закону про банкрутство ліквідатор з дня свого призначення здійснює в т.ч. такі повноваження: продає майно банкрута для задоволення вимог, внесених до реєстру вимог кредиторів, у порядку, передбаченому цим Законом; здійснює інші повноваження, передбачені цим Законом.

Відповідно до ст.44 Закону про банкрутство після проведення інвентаризації та оцінки майна ліквідатор здійснює продаж майна банкрута такими способами: проведення аукціону; продаж безпосередньо юридичній або фізичній особі, вибір способів продажу активів здійснюється ліквідатором з метою забезпечення його відчуження за найвищою ціною.

Ліквідатор має право самостійно проводити торги на аукціоні відповідно до законодавства або залучити на підставі договору організатора аукціону - юридичну особу, яка відповідно до установчих документів має право проводити торги. Організатор аукціону не може бути заінтересованою особою стосовно кредитора чи боржника.

Як встановлено судом першої інстанції, на виконання вимог ст. 44 та ч. 6 ст. 49 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", з метою забезпечення відчуження майна ПАТ "АТП 13060" за найвищою ціною, ліквідатором був обраний спосіб продажу майна банкрута ПАТ "АТП 13060" - шляхом проведення аукціону із залученням у якості організатора аукціону юридичної особи, яка відповідно до установчих документів має право проводити торги, та яка визначається ліквідатором за конкурсом.

З метою вибору торгуючої організації ліквідатором було розроблено та складено Положення про умови і порядок проведення тендерів (конкурсів) із визначення спеціалізованих організацій для реалізації майна у справі про банкрутство, в якому викладені основні критерії, відповідно до яких проводиться тендер по вибору торгуючої організації по реалізації майна боржника.

Так, для вибору торгуючої організації, згідно до Положення, здійснюється публікація оголошення в засобах масової інформації з метою отримання заяв з пропозиціями про реалізацію майна. Важливим критерієм по вибору торгуючої організації є досвід роботи більше трьох років, оптимальна вартість за надані послуги та заінтересованість у реалізації майна по найвищій ціні. Крім того, у Положенні вказується, що торгуюча організація обирається і за територіальним принципом.

Наведене Положення було затверджено на засіданні комітету кредиторів ПАТ "АТП 13060" 10.09.2018 року.

З метою вибору торгуючої організації, яка запропонує ліквідатору найменшу ціну за свої послуги та яка відповідає вимогам законодавства, та виконання вимог Положення про умови і порядок проведення тендерів (конкурсів) з визначення спеціалізованих організацій для реалізації майна у справі про банкрутство, затвердженого рішенням комітету кредиторів від 10.09.2018 року (далі - "Положення"), ліквідатором було розміщено оголошення у газеті "Вісті Придніпров`я" №72 (1972) від 25.09.18 року, в якому повідомлялось, що ліквідатор ПАТ "АТП 13060" пропонує товарним біржам надати свої пропозиції для виявлення кандидатури організатора аукціону з продажу майна ПАТ "АТП 13060" у процедурі банкрутства. Відповідно до Переліку друкованих засобів масової інформації місцевої сфери розповсюдження, в яких у 2018 році розміщуються оголошення про виклик до суду відповідача, третіх осіб, свідків, місце фактичного проживання (перебування) яких невідоме, затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України від 20.12.2017 №957-р, обласна суспільно-політична газета "Вісті Придніпров`я" входить до переліку друкованих засобів масової інформації місцевої сфери розповсюдження, а саме Дніпропетровської області.

Після опублікування оголошення, на адресу ліквідатора надійшли наступні заяви організаторів аукціону, а саме: Товарної біржі "Європейська", Товарної біржі "Днепрофорвард", Правобережної товарної біржі, ТОВ "Біржовий дім "Будстандарт", Товарної біржі "Перший біржовий дім" на участь у конкурсному відборі з виявлення кандидатур організаторів аукціону з продажу майна боржника ПАТ "АТП 13060", в яких було зазначено умови проведення аукціону та запропоновані ними суми винагороди.

Товарна біржа "Європейська" (код ЄДРПОУ-35281862, м. Кам`янське) повідомила, що не є заінтересованою стосовно боржника ПАТ "АТП 13060", кредиторів та ліквідатора, вартість послуг по організації та проведенню цільового аукціону становитиме 5,5 % від ціни реалізації майна. Крім того, товарна біржа "Європейська" повідомила, що виконує роботи з організації та проведенню аукціонів стосовно майна державних підприємств та приватних підприємств. До заяви додані довідка про проведені аукціони, опис можливостей товарної біржі "Європейська", виписка з ЄДР, витяг з ЄДР, статут, наказ №1/02-17 від 01.02.17, витяг з реєстру платників єдиного податку, договір про організацію продажу майна, що перебуває у державній власності №328 від 24.11.2017.

Товарна біржа "Днепрофорвард" (код ЄДРПОУ - 35740301, м. Дніпро) повідомила, що не є заінтересованою стосовно боржника ПАТ "АТП 13060", кредиторів та ліквідатора, надала пропозицію щодо участі у конкурсі на визначення кандидатури організатора аукціону з продажу майна банкрута - ПАТ "АТП 13060". Зазначила про відповідність товарної біржі вимогам Закону про банкрутство та вказала про розмір винагороди - 2 % від кінцевої вартості продажу майна. До заяви Товарної біржі "Днепрофорвард" додано: виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, Статут ТБ "Днепрофорвард", наказ про призначення генерального директора, опис організаційних і технічних можливостей біржі.

Правобережна товарна біржа (, м. Кам`янське) повідомила, що не є заінтересованою стосовно боржника ПАТ "АТП 13060", кредиторів та ліквідатора, повідомила, що відповідає вимогам Закону про банкрутство, повідомила про вартість послуг за організацію та проведення аукціону у розмірі 5 % від кінцевої ціни реалізації аукціону. До заяви додано: виписку з ЄДР, витяг з ЄДР, статут, наказ №7к від 28.09.2001, витяг з реєстру платників єдиного податку, договір про організацію продажу майна, що перебуває у державній власності №331 від 27.11.2017, опис організаційних і технічних можливостей біржі, довідка про проведені аукціони.

ТОВ "Біржовий дім "Будстандарт" повідомило, що не є заінтересованим стосовно боржника ПАТ "АТП 13060", кредиторів та ліквідатора, повідомило про бажання прийняти участь у конкурсі та зазначило про вартість послуг у розмірі 3,5 % від первинної вартості майна, яке буде реалізоване на аукціоні.

У заяві Товарна біржа "Перший біржовий дім" повідомила, що не є заінтересованою стосовно боржника ПАТ "АТП 13060", кредиторів та ліквідатора, встановлено, що вартість послуг по організації та проведенню аукціону (торгів) з реалізації майна в процедурі банкрутства в розмірі 3% - 8% від кінцевої вартості продажу майна (в залежності від суми продажу майна).

Перевіривши подані до ліквідатора заяви та додані до них документи, ліквідатором було встановлено, що виключно заяви Товарної біржі "Європейська", Товарної біржі "Днепрофорвард", Правобережної товарної біржі відповідають вимогам Положення, інші заяви (ТОВ "Біржовий дім "Будстандарт", Товарна біржа "Перший біржовий дім") не відповідають п.3.2-3.3 Положення, а відтак не приймають участі у конкурсі.

При аналізі заяв Товарної біржі "Європейська", Товарної біржі "Днепрофорвард", Правобережної товарної біржі ліквідатором встановлено, що Товарна біржа "Європейська" та Правобережна товарна біржа знаходяться у м. Кам`янське, тобто територіально віддаленіше від місця реєстрації Боржника. Найбільше досвіду проведення аукціонів у Правобережної товарної біржі. Найнижча вартість послуг за проведення аукціонів у Товарної біржі "Днепрофорвард" - 2%.

Також при виборі кандидатури організатора аукціону ліквідатором ПАТ "АТП 13060" прийнято до уваги, що метою Закону про банкрутство є погашення вимог кредиторів у максимальному розмірі. У зв`язку з чим, збільшення витрат у ліквідаційній процедурі призводить до зменшення погашених вимог кредиторів, а відтак є недоцільним обрання організатора аукціону, вартість послуг якого призведе до збільшення ліквідаційних витрат.

У зв`язку з чим, зважаючи на: відповідність заяви Товарної біржі "Днепрофорвард" вимогам Положення, найменший розмір винагороди - 2% від кінцевої вартості продажу майна (поміж запропонованих іншими кандидатурами); територіальну наближеність до місцезнаходження Боржника та ліквідатора (а відтак і можливість зменшення часу для співпраці), достатній досвід роботи Товарної біржі "Днепрофорвард" у сфері проведення аукціонів ліквідатором ПАТ "АТП 13060" Гладієм О.В. було прийнято рішення щодо обрання організатором аукціону - Товарну біржу "Днепрофорвард".

01.11.2018 рішенням, прийнятим на зборах комітету кредиторів, було вирішено підтримати обрану ліквідатором кандидатуру організатора аукціону - Товарну біржу "Днепрофорвард".

На виконання вимог ст.42 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" ліквідатором було отримано згоду від АТ "Укрексімбанк" від 19.11.2018 №00176/7038-18 на реалізацію майна боржника у складі цілісного майнового комплексу.

03.12.2018 року між ПАТ "АТП 13060" та ТБ "Днепрофорвард" укладено договір про проведення та організацію аукціону, яким встановлені умови та перелік майна Боржника, що підлягає реалізації на торгах.

Апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції, що ліквідатором, у відповідності до ст. 44 та ч. 6 ст. 49 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", з метою найбільшого задоволення вимог всіх кредиторів, були реалізовані всі можливі засоби для організації найефективнішого відчуження майна банкрута за найвищою ціною: прийнято рішення про реалізацію майна шляхом проведення аукціону, розроблено, складено та погоджено з комітетом кредиторів Положення про умови і порядок проведення тендерів (конкурсів) з визначення спеціалізованих організацій для його проведення, проведено конкурс з вибору організатора аукціону з продажу майна банкрута, обрано кандидатуру організатора аукціону - Товарну біржу "Днепрофорвард", яку також було погоджено з комітетом кредиторів, без зауважень.

Колегія суддів відхиляє доводи скаржника щодо пов`язаності кредитора ТОВ "Агро-Топ" з організатором аукціону - Товарною біржею "Днепрофорвард" та ліквідатором банкрута через спільного учасника - компанію "Колорфулл ГруПП ЛТД", враховуючи таке.

Скаржник посилається на те, що відповідно до довідки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР) щодо ТОВ "АГРО-ТОП" (ідентифікаційний код 35112205) зазначено, що засновниками (учасниками) юридичної особи є ОСОБА_2 та КОМПАНІЯ КОЛОРФУЛЛ ГРУПП ЛТД (адреса: кімната 1, другий поверх, Саунд Ендвіжн Хаус, Френсіс Рейчел Стріт, Вікторія, МАЕ, Сейшели).

Відповідно до довідки з ЄДР щодо Товарної біржі "Днепрофорвард" (ідентифікаційний код 35740301) зазначено, що засновниками (учасниками) юридичної особи є ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 ) та ТОВ "ЛАМЕД-КОНСАЛТИНГ" (ідентифікаційний код 30009835). Кінцевим бенефіціарним власником є ОСОБА_1 .

Відповідно до довідки з ЄДР щодо ТОВ "ЛАМЕД-КОНСАЛТИНГ" (ідентифікаційний код 30009835) зазначено, що засновниками (учасниками) юридичної особи є КОМПАНІЯ КОЛОРФУЛЛ ГРУПП ЛТД (адреса: кімната 1, другий поверх, Саунд Ендвіжн Хаус, Френсіс Рейчел Стріт, Вікторія, МАЕ, Сейшели) та ОСОБА_3 .

Також зазначалось, що відповідно до довідки з ЄДР щодо ТОВ "Юридичне агентство "Абсолют" (ідентифікаційний код 35861894) арбітражний керуючий Гладій О.В. є керівником та засновником ТОВ "Юридичне агентство "Абсолют". Також засновником виступає фізична особа ОСОБА_5

Фізична особа ОСОБА_5 відповідно до довідок з ЄДР виступає засновником наступник юридичних осіб: ТОВ "ФК "Мустанг", ТОВ "Юридична фірма "АДС Легал Груп", Громадська організація "Українська асоціація приватних виконавців". Місцезнаходженням вказаних юридичних осіб є: 01015, м. Київ, вул. Старонаводницька, буд. 13А, секція Е, офіс 44.

Відповідно до довідки з ЄДР за вказаною адресою зареєстровано місцезнаходження юридичної особи - Товариство з обмеженою відповідальністю "Юридичне бюро "Максимум". Засновником цієї юридичної особи виступає в тому числі ОСОБА_1 , яка, в свою чергу, є засновником та кінцевим бенефіціарним власником Товарної біржі "Днепрофорвард".

На думку скаржника, наведене свідчить про те, що дії ліквідатора ПАТ "АТП 13060" арбітражного керуючого Гладія О.В. призвели до обрання організатором аукціону Товарної біржі "Днепрофорвард", яка, як вважає скаржник, є заінтересованою особою стосовно кредитора ТОВ "АГРО-ТОП" та замовника аукціону арбітражного керуючого Гладія О.В., що, в свою чергу, призвело до виникнення реального конфлікту інтересів під час здійснення арбітражним керуючим Гладієм О.В. ліквідатором ПАТ "АТП 13060".

Згідно Витягу ЄДР учасниками ТБ "Днепрофорвард" були ТОВ "ЛАМЕД-КОНСАЛТИНГ" із розміром внеску до статутного фонду (грн.) 10, 00 та ОСОБА_1 із розміром внеску до статутного фонду (грн.) 1000.

Тобто, розмір внеску до статутного фонду ТБ "Днепрофорвард" ТОВ "ЛАМЕД-КОНСАЛТИНГ" складав (1 %).

Так, дійсно учасниками ТОВ "ЛАМЕД-КОНСАЛТИНГ" були КОМПАНІЯ КОЛОРФУЛЛ ГРУПП ЛТД./ COLORFULL GROUP LTD та ОСОБА_3 .

При цьому учасниками кредитора ТОВ "АГРО-ТОП" були КОМПАНІЯ КОЛОРФУЛЛ ГРУП ЛТД./ COLORFULL GROUP LTD та ОСОБА_2 .

Згідно роздруківки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань учасниками кредитора ТОВ "АГРО-ТОП" були КОМПАНІЯ КОЛОРФУЛЛ ГРУП ЛТД./ COLORFULL GROUP LTD із розміром внеску до статутного фонду (грн.) 4,20 та ОСОБА_2 із розміром внеску до статутного фонду (грн.) 41 995, 80.

Тобто, розмір внеску до статутного фонду ТОВ "АГРО-ТОП" КОМПАНІЇ КОЛОРФУЛЛ ГРУПП ЛТД./ COLORFULL GROUP LTD складав (0, 01%).

Відповідно до ст.1 Закону про банкрутство заінтересовані особи стосовно боржника - юридична особа, створена за участю боржника, юридична особа, що здійснює контроль над боржником, юридична особа, контроль над якою здійснює боржник, юридична особа, з якою боржник перебуває під контролем третьої особи, власники (учасники, акціонери) боржника, керівник боржника, особи, що входять до складу органів управління боржника, головний бухгалтер (бухгалтер) боржника, у тому числі звільнені з роботи за три роки до відкриття провадження (проваджень) у справі про банкрутство, а також особи, які перебувають у родинних стосунках із зазначеними особами та фізичною особою - боржником, а саме: подружжя та їх діти, батьки, брати, сестри, онуки, а також інші особи, щодо яких наявні обґрунтовані підстави вважати їх заінтересованими; для цілей цього Закону заінтересованими особами стосовно арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) чи кредиторів визнаються особи в такому ж переліку, як і заінтересовані особи стосовно боржника.

Частиною 6 ст. 49 Закону про банкрутство визначено, що організатором аукціону є визначена замовником фізична або юридична особа, що має ліцензію на проведення торгів і з якою замовник аукціону уклав договір на проведення аукціону. Організатор аукціону визначається замовником за конкурсом, що проводиться у визначеному замовником порядку, основними критеріями якого вважаються наявність ліцензії, достатній, але не менш як три роки, досвід проведення аукціонів, запропонована найменша сума винагороди. Організатором аукціону не може бути заінтересована особа стосовно боржника, кредиторів та замовника аукціону.

Згідно зі ст. 118 Цивільного кодексу України, господарське товариство (ТОВ/АТ) є залежним, якщо іншому (головному) господарському товариству належать двадцять або більше відсотків статутного капіталу товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю чи двадцять або більше відсотків простих акцій акціонерного товариства.

Відповідно до ч. 2 та ч. 3 ст. 126 Господарського кодексу України, визначається проста та вирішальна залежність.

Проста залежність між асоційованими підприємствами виникає у разі, якщо одне з них має можливість блокувати прийняття рішень іншим (залежним) підприємством, які мають прийматися відповідно до закону та/або установчих документів цього підприємства кваліфікованою більшістю голосів.

Вирішальна залежність виникає, якщо між підприємствами встановлюються відносини контролю-підпорядкування за рахунок переважної участі контролюючого підприємства у статутному капіталі та/або загальних зборах чи інших органах управління іншого (дочірнього) підприємства, зокрема володіння контрольним пакетом акцій.

Згідно пп. 14.1.159 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України пов`язані особи - це юридичні та/або фізичні особи, відносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють, з урахуванням таких критеріїв, зокрема для фізичних осіб - це чоловік (дружина), батьки (у тому числі усиновлювачі), діти (повнолітні/неповнолітні, у тому числі усиновлені), повнорідні та неповнорідні брати і сестри, опікун, піклувальник, дитина, над якою встановлено опіку чи піклування. Пов`язані особи для юридичних осіб - це, зокрема коли одна і та сама юридична або фізична особа безпосередньо та/або опосередковано володіє корпоративними правами у кожній такій юридичній особі у розмірі 20 і більше відсотків (пп. 14.1.159 п. 14.1 ст. 14 Кодексу).

Дана правова позиція відображена в постанові Рівненського апеляційного господарського суду від 23.04.2018 по справі №10/153-09 (яка була залишена без змін постановою Верховного суду України від 17.10.2018): "Щодо доводів заявника, з якими погодився суд першої інстанції, щодо пов`язаності ПП "Демпродторг" та ТОВ "Фапстер" через учасника ТОВ "Денарій" ОСОБА_8, який також являється учасником ПП "Демпродторг", слід зазначити наступне.

Так, ОСОБА_8 являється учасником та кінцевим бенефіціарним власником ПП "Демпродторг". При цьому, він також має частку у статутному капіталі ТОВ "Денарій" у розмірі 90,91 грн., що становить 9,091 % розміру статутного капіталу ТОВ "Денарій". Таким чином, ОСОБА_8 не являється ані кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "Денарій", ані особою, яка наділена одноособовими повноваженнями на прийняття яких-небудь рішень щодо ТОВ "Денарій", ані особою, яка може здійснювати вирішальний вплив на управління або господарську діяльність ТОВ "Денарій" безпосередньо або через інших осіб.

Оскільки ОСОБА_8 не має будь-яких повноважень на здійснення вирішального впливу на управління або господарську діяльність ТОВ "Денарій", не володіє повноваженнями на прийняття останнім будь-яких рішень, він також не має впливу і на управління або господарську діяльність ТОВ "Фонд фінансування будівництва "Перспектива".

За таких обставин твердження заявника про те, що такі особи можуть мати вирішальний вплив на управління або господарську діяльність товариства, є необґрунтованими.

За наведених обставин, відсутня будь-яка пов`язаність учасників аукціону ПП "Демпродторг" та ТОВ "Фапстер", а висновки суду першої інстанції в цій частині є такими, що не відповідають встановленим обставинам по справі".

Крім того, законодавче визначення пов`язаних осіб міститься у Податковому кодексі України, згідно пп.14.1.159 п.14.1 ст.14 якого пов`язані особи - юридичні та/або фізичні особи, відносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють, з урахуванням таких критеріїв, зокрема, одна юридична особа безпосередньо та/або опосередковано (через пов`язаних осіб) володіє корпоративними правами іншої юридичної особи у розмірі 20 і більше відсотків; одна і та сама юридична або фізична особа безпосередньо та/або опосередковано володіє корпоративними правами у кожній такій юридичній особі у розмірі 20 і більше відсотків".

Таким чином, враховуючи, що розмір володіння КОМПАНІЄЮ КОЛОРФУЛЛ ГРУП ЛТД корпоративними правами ТОВ "АГРО-ТОП" складав лише 0,01%, а розмір володіння ТОВ "ЛАМЕД-КОНСАЛТИНГ" (одним із засновником якого була КОМПАНІЯ КОЛОРФУЛЛ ГРУП ЛТД) корпоративними правами ТБ "Днепрофорвард" складав лише 1%, що менше визначеного законодавчо (20%), то в даному випадку відсутні як залежність так і перебування Кредитора та Торгової біржі під контролем третьої особи (КОМПАНІЄЮ КОЛОРФУЛЛ ГРУП ЛТД), що свідчить про відсутність заінтересованості та пов`язаності Кредитора та Торгової біржі у справі.

Також колегія суддів відхиляє твердження ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" стосовно заінтересованості/пов`язаності ліквідатора банкрута та ТОВ "Ламед-Консалтинг" щодо їх місцезнаходження: м. Дніпро, бульвар Катеринославський, будинок 2, офіс 610, що начебто в підсумку призвело до конфлікту інтересів сторін, оскільки за адресою м. Дніпро, бульвар Катеринославський, будинок 2 знаходиться Торгово-діловий центр "БОСФОР", який складається з 6 поверхів загальною площею 136500 квадратних метрів, який розміщує більш ніж 350 офісних приміщень, одне з яких винаймає арбітражний керуючий Гладій О.В., що підтверджується договором оренди нежилого приміщення № 0401/4 від 04.01.2016.

При цьому, місцезнаходження офісу арбітражного керуючого Гладія О.В. в одному Торгово-діловому центрі з ТОВ "Ламед-Консалтинг" ніяк не свідчить про пов`язаність арбітражного керуючого з вказаною юридичною особою.

Решта доводів скаржника також не знайшли свого підтвердження, оскільки участь арбітражного керуючого Гладія О.В. в ТОВ "Юридичне агентство "Абсолют" не пов`язує його з іншими юридичними особами, засновниками яких є другий учасник ТОВ "Юридичне агентство "Абсолют" Бондарчук О .П.

При цьому, Закон не передбачає обмежень щодо кількості підприємств різних організаційно-правових форм, які може створити фізична особа, тому гр. України ОСОБА_5 були створені інші юридичні особи, засновником (учасником) яких він є до цього часу.

Апеляційний суд погоджується з твердженням ліквідатора, що інші товариства були створені гр. ОСОБА_5 з іншими засновниками, вибір яких від ліквідатора Гладія О.В. не залежить.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності; учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом; кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Частиною 1 та 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів; жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили; суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За приписами частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Частиною 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина 1 статті 79 Господарського процесуального кодексу України).

За вимогами пункту 3 частини 1 статті 129 Конституції України основними засадами судочинства є, зокрема, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Враховуючи вимоги пункту 3 частини 1 статті 129 Конституції України на стороні, що подала позов, лежить зобов`язання доведення тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Враховуючи вищевикладене, скаржником не доведено неправомірність дій ліквідатора під час визначення організатора аукціону з продажу майна боржника.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а ухвала місцевого господарського суду зміні або скасуванню.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 269, 275, 276, 281-283 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 06.08.2019 у справі №904/1938/15 залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 06.08.2019 у справі №904/1938/15 залишити без змін.

Витрати з оплати судового збору за подання апеляційної скарги віднести на Акціонерне товариство "Державний експортно-імпортний банк України".

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 09.12.2019, у зв`язку з перебуванням на лікарняному судді-доповідача Коваль Л.А. з 27.11.2019 по 03.12.2019 та подальшим відрядженням члена колегії - судді Паруснікова Ю.Б. з 05.12.2019 по 06.12.2019.

Головуючий суддя Л.А. Коваль

Суддя Л.М. Білецька

Суддя Ю.Б. Парусніков