ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.12.2019м. ДніпроСправа № 904/3569/19

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Петренко І. В.

за участю секретаря судового засідання Сироти М.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу

за позовом ПРИВАТНОГО ПІДПРИЄМСТВА "ОМЕГА-ДНІПРО"

до ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "КРЕДИТНІ ІНІЦІАТИВИ"

за участю третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на боці відповідача приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Вегери Людмили Олександрівни

за участю третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на боці відповідача приватного виконавця Бурхан-Крутоус Лілії Анатоліївни

про визнання виконавчого напису №676 від 16.04.2019 таким, що не підлягає виконанню

Представники:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: не з`явився;

третя особа-1: не з`явився;

третя особа-2: не з`явився.

І. ПРОЦЕДУРА ПРОВАДЖЕННЯ ТА АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ.

ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ОМЕГА-ДНІПРО" (далі - позивач) звернулося до господарського суду з позовною заявою до ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "КРЕДИТНІ ІНІЦІАТИВИ" (далі - відповідач) в якій просить суд визнати виконавчий напис №676 від 16.04.2019 таким, що не підлягає виконанню.

Судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2881,50грн. позивач просить суд покласти на відповідача.

Одночасно з позовною заявою надійшла заява від 12.08.2019 за вих.№б/н про забезпечення позову та клопотання від 12.09.2019 за вих.№б/н про витребування доказів.

Короткий зміст позовної заяви та узагальнення її доводів.

13.08.2007 між АКБ "ТАС-Комерцбанк" та фізичною особою-підприємцем Порядковим В.Б. укладено кредитний договір №0310/0807/98-029 предметом якого є надання кредитних коштів з боку АКБ "ТАС-Комерцбанк" та одержання Порядковим В.Б. у сумі 93000,00 доларів США; на строк до 12.08.2017 включно; з виплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 14,5% річних; кредит видавався на споживчі цілі.

13.08.2007 між АКБ "ТАС-Комерцбанк" та позивачем, який виступив майновим поручителем за виконання ФОП Порядковим В.Б. зобов`язань, передбачених кредитним договором №0310/0807/98-029 укладено іпотечний договір №0310/0807/98-029-Z-1, згідно якого позивач передав в іпотеку нежитлове приміщення (вбудовані приміщення АДРЕСА_1 і належать на праві власності позивачу.

29.10.2010 правонаступник АКБ "ТАС-Комерцбанк" - Відкрите акціонерне товариство "Сведбанк", яке в подальшому змінило своє найменування на Публічне акціонерне товариство "Сведбанк" надіслало позивачу вимогу від 29.10.2010 якою повідомило про зміну умов кредитного договору, зокрема, про дострокову сплату заборгованості за кредитним договором у повному обсязі.

23.05.2011 Публічне акціонерне товариство "Сведбанк" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою про стягнення заборгованості за кредитним договором.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 03.10.2011 по справі №16/5005/7427/2011 стягнуто з фізичної особи-підприємця Порядкова В.Б. 83700 доларів США за кредитом та 32512,28 доларів США процентів.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 16.12.2013 стягувача у виконавчому провадженні, а саме Публічне акціонерне товариство "Сведбанк" замінено на відповідача, у зв`язку з укладанням 28.11.2012 між Публічним акціонерним товариством "Сведбанк" та Факторинговою компанією "Вектор Плюс" договору факторингу та подальшим укладанням договору факторингу між Факторинговою компанією "Вектор Плюс" та відповідачем.

10.02.2014 приватним нотаріусом Київського нотаріального округу Паракуда І.В. вчинено виконавчий напис, яким звернуто стягнення на заставлене майно, а саме нежитлове приміщення (вбудовані приміщення АДРЕСА_1 і належать на праві власності позивачу.

18.10.2016 рішенням Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська задоволено позов відповідача про стягнення заборгованості за кредитним договором №0310/0807/98-029 від 13.08.2007, який задоволено у повному обсязі та стягнуто солідарно з Порядкова В.Б. та ОСОБА_2 .

Постановою про відкриття виконавчого провадження від 04.07.2017, яка винесена Південним відділом ДВС міста Кам`янське відкрито виконавче провадження за заявою відповідача на підставі виконавчого листа №207/4500/14-ц від 18.10.2016, виданого Баглійським районним судом міста Дніпродзержинська за вищевказаним рішенням суду.

Постановою про відкриття виконавчого провадження від 29.07.2019 за заявою відповідача третьою особою-2 відкрито виконавче провадження за виконавчим написом №676 від 16.04.2019, виданого третьою особою-1 згідно якого звернено стягнення на предмет іпотеки - майно позивача в рахунок погашення боргу на користь відповідача в розмірі 5876469,66грн. на нежитлове приміщення (вбудовані приміщення АДРЕСА_1, які належать на праві власності позивачу).

Постановою третьої особи-2 накладено арешт на нерухоме майно (вбудовані приміщення АДРЕСА_1, які належать на праві власності позивачу).

Позивач вважає, що у відповідача право на звернення стягнення на заставлене майно у зв`язку з невиконанням основного зобов`язання за кредитним договором виникло 29.10.2010, згідно вимоги якою повідомлено про зміну умов кредитного договору.

Крім того, позивач повідомив, що відповідач вже стягнув суму заборгованості за кредитним договором №0310/0807/98-029 від 13.08.2007 за постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 03.10.2011 по справі №16/5005/7427/2011 та за рішенням Баглійського райсуду м.Дніпродзержинська від 18.10.2016 солідарно з Порядкова В.Б. та ОСОБА_2 , яке в примусовому порядку виконувалося на підставі виконавчого листа №207/4500/14-ц від 18.10.2016, виданого Баглійським райсудом міста Дніпродзержинська.

Позивач вказує, що відповідач 10.02.2014 вже звертався до третьої особи-1, якою вчинено виконавчий напис, яким звернено стягнення на заставлене майно, а саме нежитлове приміщення (вбудовані приміщення АДРЕСА_1, які належать на праві власності позивачу).

Позивач вказує, що відповідач пропустив річний строк звернення стягнення на предмет застави на підставі виконавчого напису, який встановлено статтею 88 Закону України "Про нотаріат", у зв`язку з чим виконавчий напис №676 від 16.04.2014 є таким, що не підлягає виконанню.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №904/3569/19 визначено суддю Петренка Ігоря Васильовича, що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.08.2019.

Ухвалою від 19.08.2019 позовну заяву залишено без руху.

05.09.2019 недоліки позовної заяви усунуто.

Ухвалою від 06.09.2019 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження. Учасників процесу повідомлено, що розгляд справи буде здійснюватися за правилами загального позовного провадження; підготовче судове засідання призначено на 03.10.2019.

Ухвалою від 30.09.2019 до участі у справі в якості третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на боці відповідача залучено приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Вегеру Людмилу Олександрівну (далі - третя особа-1) та в якості третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на боці відповідача приватного виконавця Бурхан-Крутоус Лілію Анатоліївну (далі - третя особа-2).

Ухвалою від 30.09.2019 клопотання позивача від 12.09.2019 за вих.№б/н про витребування доказів задоволено частково.

Ухвалою від 03.10.2019 у задоволенні заяви позивача від 12.08.2019 за вих.№б/н про забезпечення позову відмовлено.

03.10.2019 через відділ документального забезпечення (електронною поштою) від позивача надійшло клопотання від 03.10.2019 за вих.№б/н в якому просить суд перенести слухання справи, у зв`язку із відрядженням представника. Ухвалою від 03.10.2019 клопотання позивача від б/д за вих.№б/н про перенесення слухання справи задоволено; підготовче судове засідання відкладено на 31.10.2019.

04.10.2019 через відділ документального забезпечення від відповідача до суду надійшов відзив за вих.№б/н від б/д в якому просить суд у задоволенні позовної заяви відмовити повністю.

Короткий зміст заперечень відповідача та узагальнення його доводів.

Відповідач вказує положення законодавства, які регулюють спірні відносини.

Посилається на ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 18.12.2014 по справі №6-36923св14; ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 08.10.2014 по справі №6-34085св14; ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20.11.2014 по справі №6-16870св14; постанову Верховного Суду України від 20.05.2015 по справі №6-158цс15; постанову Верховного Суду від 06.02.2018 по справі №369/3942/16-ц (провадження №61-1709св18), якою встановлено, цитую: "Аналіз зазначених норм дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників процесу, а лише перевіряє наявність необхідних документів для вчинення нотаріальних дій"; постанову Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 по справі №916/3006/17.

Відповідач звертає увагу на строки звернення до нотаріуса і стверджує, що правильним є три роки, з огляду на позицію Великої Палати Верховного Суду.

Відповідач вказує, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів.

Відповідач посилається на правову позицію Великої Палати Верховного Суду від 27.03.2019 по справі №137/1666/16-ц.

Відповідач вказує, що позивач у встановленому законом порядку не спростував належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості перед банком за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована у ньому до стягнення.

Відповідач наголосив, що позивач не надав доказів часткового чи повного погашення заборгованості.

Відповідач дійшов висновку, що на позивача в таких спорах покладається обов`язок довести, що заборгованість є іншою, ніж та, яка вказана у розрахунку банку та виписках по рахунку. Жодних доказів на спростування тверджень відповідача позивач не надав.

Особливу увагу відповідач звертає на положення пункту 83 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27.03.2019 по справі №137/1666/16-ц, а саме, якщо порушення Порядку вчинення нотаріальних дій, допущені нотаріусом при вчиненні виконавчого напису, не свідчать про недотримання умов вчинення виконавчого напису, передбачених статтею 88 Закону України "Про нотаріат" та не призвели до порушення гарантованих законом прав боржника або стягувача, вони не можуть слугувати підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

15.10.2019 через відділ документального забезпечення від третьої особи-1 до суду надійшов лист за вих.№278/01-16 від 08.10.2019 на виконання ухвали суду від 30.09.2019 про долучення до матеріалів справи документів, які були надані відповідачем для вчинення виконавчого напису №676 від 16.04.2019. Вказані документи долучено до матеріалів справи.

25.10.2019 через відділ документального забезпечення від позивача до суду надійшла заява за вих.№б/н від 17.10.2019 про забезпечення позову та відповідь на відзив за вих.№б/н від 15.10.2019, в якій позивач просить суд визнати виконавчий напис №676 від 16.04.2019 таким, що не підлягає виконанню. Ухвалою від 28.10.2019 заяву за вих.№б/н від 17.10.2019 про забезпечення позову призначено до розгляду разом з позовною заявою на 31.10.2019. Ухвалою від 31.10.2019 заяву від 17.10.2019 за вих.№б/н про забезпечення позову задоволено.

Доводи позивача на відзив.

Позивач звертає увагу, що відповідач не заперечує факт звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису.

11.10.2019 Порядков В.Б . отримав відповідь Південного відділу державної виконавчої служби міста Кам`янського на заяву від 19.09.2019, з якої вбачається, що перевіркою Автоматизованої системи виконавчого провадження та його спецрозділу встановлено, що на виконанні у відповідному відділі перебувають наступні виконавчі провадження відносно боржника - Порядкова Віталія Борисовича , а саме за №АСВП 26115881 з примусового виконання виконавчого листа №2-144/10 від 02.08.2010 виданого Баглійським районним судом м.Дніпродзержинська про стягнення з Порядкова Віталія Борисовича на користь ОСОБА_3 та за №АСВП 28994850 з примусового виконання наказу №5005/4092 від 29.04.2011 виданого Господарським судом Дніпропетровської області про стягнення з Порядкова Віталія Борисовича на користь фізичної особи-підприємця Жука Д.В.

Позивач вважає, що має місце пропуск відповідачем річного строку на звернення стягнення на предмет застави на підставі виконавчого напису нотаріуса за виконавчим написом №676 від 16.04.2019, виданого третьою особою-1, встановленого статтею 88 Закону України "Про нотаріат".

Підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню є використання заставодержателем за договором застави від 13.08.2007 - ПАТ "Сведбанк" права на стягнення боргу з боржника в судовому порядку на підставі статті 16 Цивільного кодексу України.

Позивач посилається на постанову Верховного Суду України по справі №6-887цс17.

Позивач вказує, що у виконавчому написі №676 від 16.04.2019 стягнення проведено за період, що перевищує 10 (десять) років. Таким чином, відповідач починаючи з 23.05.2011 (дата подання позову до Господарського суду) продовжував нараховувати проценти, штрафи, неустойку та пеню всупереч того, що кредитний договір від 13.07.2007 припинив свою дію. Позивач посилається на положення статті 1050 Цивільного кодексу України, якою визначено, що після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною 2 статті 1050 Цивільного кодексу України право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється. Положеннями Закону України "Про іпотеку" визначено, що іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і не може існувати самостійно без зобов`язання. Отже, закінчення строку позовної давності щодо основної вимоги означає закінчення цього строку і щодо додаткової вимоги.

Ухвалою від 31.10.2019 продовжено строк підготовчого провадження на 30 (тридцять) календарних днів, а саме по 05.12.2019 та відкладено підготовче судове засідання на 07.11.2019.

Ухвалою від 07.11.2019 підготовче провадження закрито; справу призначено до розгляду по суті; представників сторін проінформовано, що судове засідання відбудеться 03.12.2019.

13.11.2019 через відділ документального забезпечення від позивача надійшло клопотання від 07.11.2019 за яким надано для долучення до матеріалів справи копію статуту останнього. Вказані документи долучено до матеріалів справи.

Судовий процес, враховуючи неявку представників сторін та на виконання статті 222 Господарського процесуального кодексу України, не фіксувався за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Господарський суд констатує, що сторони мали реальну можливість надати всі існуючі докази в обґрунтування своїх позовних вимог та заперечень суду першої інстанції.

В судовому засіданні, яке відбулося 03.12.2019 здійснено розгляд справи по суті.

Завданням розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат (стаття 194 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до статті 233 Господарського процесуального кодексу України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

В судовому засіданні, яке відбулося 03.12.2019 в порядку статті 240 Господарського процесуального кодексу України, підписано вступну та резолютивну частину рішення.

Оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, беручи до уваги, що жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили, а є результатом оцінки належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а також достатності і взаємного зв`язку доказів у їх сукупності, надаючи оцінку зібраним у справі доказам в цілому, і кожному доказу окремо, який міститься у справі, мотивуючи відхилення або врахування кожного доказу.

ІІ. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА.

Доказами, відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України, є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Стаття 74 Господарського процесуального кодексу України визначає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відтак, предметом доказування у господарській справі є лише ті факти, які мають матеріально-правове значення, тобто факти без з`ясування яких не можна правильно вирішити справу по суті.

Таким чином, предмет доказування - це коло фактів матеріально-правового значення, які підлягають встановленню для вирішення господарської справи по суті.

Можна виділити два основних підходи до визначення предмету доказування, які відповідають його розумінню у вузькому і широкому сенсі.

Предмет доказування у вузькому розумінні визначається як сукупність юридичних фактів матеріально-правового характеру, тобто фактів, з якими закон пов`язує виникнення, зміну і припинення правовідносин між сторонами і на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень. Даний склад фактів визначається нормою права, яка регулює спірні правовідношення.

В широкому розумінні предмет доказування вміщує не тільки юридичні факти, які обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, але і інші обставини, без встановлення яких неможливо правильне вирішення справи і виконання судом інших задач господарського судочинства.

До предмету доказування у широкому розумінні можна віднести наступні групи фактів:

1. юридичні факти матеріально-правового характеру;

2. доказові факти;

3. юридичні факти процесуально-правового характеру (які визначають наявність у особи права на пред`явлення позову і здійснення інших процесуальних дій );

4. факти, які сприяють правильній оцінці доказів (наприклад, факт підробки письмового доказу );

5. факти, встановлення яких необхідно суду для виконання попереджувальних і виховних задач господарського судочинства.

Отже, обставинами, які входять до предмету доказування у даній справі є такі:

1. Чи додержано нотаріусом формальні процедури.

2. Чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі та чи подано стягувачем документи на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

3. Чи дотримано строк вчинення виконавчого напису, який передбачено статтею 88 Закону України "Про нотаріат".

4. Чи правомірно вчинено виконавчий напис.

1. Чи додержано нотаріусом формальні процедури.

Статтею 18 Цивільного кодексу України передбачено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України, зокрема, Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 №296/5 та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22.02.2012 за №282/20595, постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктами 1.1., 1.2. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Для вчинення виконавчого напису, відповідно до пункту 2.1. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені:

відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника;

дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи;

номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи;

строк, за який має провадитися стягнення;

інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Пунктом 1 1 ПЕРЕЛІКУ ДОКУМЕНТІВ, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів визначено, що стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами, зокрема, Іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання.

Для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;

б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання;

в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;

г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання;

ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Господарський суд ухвалою від 30.09.2019 витребував у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Вегери Людмили Олександрівни (свідоцтво №6101; АДРЕСА_4, тел.: НОМЕР_3, НОМЕР_4) такі документи:

1. Засвідчену копію виконавчого напису №676 від 16.04.2019 за яким звернено стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості на користь ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "КРЕДИТНІ ІНІЦІАТИВИ" (04655, м.Київ, ВУЛИЦЯ ВІКЕНТІЯ ХВОЙКИ, будинок 21; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 35326253) у розмірі 5876469,66грн. на нежитлове приміщення (вбудовані приміщення АДРЕСА_1).

2. Копію заяви про вчинення виконавчого напису ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "КРЕДИТНІ ІНІЦІАТИВИ" (04655, м.Київ, ВУЛИЦЯ ВІКЕНТІЯ ХВОЙКИ, будинок 21; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 35326253) з доданими до неї документами, у тому числі, але не виключно з розрахунком, у разі його наявності;

3. Копії документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис, у тому числі, але не виключно засвідчену копію виписки з рахунку ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "КРЕДИТНІ ІНІЦІАТИВИ" (04655, м.Київ, ВУЛИЦЯ ВІКЕНТІЯ ХВОЙКИ, будинок 21; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 35326253) на підставі якого вчинено оспорюваний виконавчий напис із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "КРЕДИТНІ ІНІЦІАТИВИ" (04655, м.Київ, ВУЛИЦЯ ВІКЕНТІЯ ХВОЙКИ, будинок 21; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 35326253), у разі її наявності.

На виконання ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 30.09.2019 надано такі документи:

1. Копію виконавчого напису від 16.04.2019 зареєстрований в реєстрі за №676;

2. Заяву від 16.04.2019 за №б/н про вчинення виконавчого напису;

3. Іпотечний договір №0310/0807/98-029-Z-1 від 13.08.2007;

4. Кредитний договір №0310/0807/98-029 від 13.08.2007; додаткова угода №01 від 24.09.2008 до кредитного договору №0310/0807/98-029 від 13.08.2007;

5. Вимога від 20.12.2018 за вих.№К1/440 про усунення порушень;

6. Доказ відправлення (список №299 відправки рекомендованої кореспонденції; список №14886 згрупованих поштових відправлень листів; фіскальний чек від 19.12.2018), серед одержувачів відсутній позивач;

7. Розрахунок заборгованості за кредитом у валюті договору станом на 14.12.2018.

Аналізуючи документи, які надано відповідачем третій особі-1 для вчинення виконавчого напису, господарський суд встановив відсутність розрахункових документів про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладень, що підтверджують відправку боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання.

Надані третьою особою-1 розрахункові документи про надання послуг поштового зв`язку містять такі недоліки.

По-перше, згідно календарного штампу Укрпошти на списку №299 відправки рекомендованої кореспонденції дата відправки - 19.12.2018.

По-друге, фіскальний чек містить дату - 19.12.2018.

По-третє, серед одержувачів відправлення замість позивача вказано Києво-Святошинський районний суд Київської області та Першотравневий районний суд міста Чернівці;

По-четверте, лист з описом вкладення, який є обов`язковим в ПЕРЕЛІКУ ДОКУМЕНТІВ, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів відсутній;

По-п`яте, вимога про усунення порушень датована 20.12.2018, в той час як докази відправлення містять дату 19.12.2018, отже докази відправлення підтверджують відправку документа датованого наступного дня після відправки.

До відзиву відповідач долучив в якості доказів відправлення на адресу боржника та іпотекодержателя, зокрема, вимоги фіскальні чеки від 02.10.2019; накладні та листи з описом вкладень. Вказані докази господарський суд до уваги не приймає та визнає неналежними. Докази відправки датовані 02.10.2019 не можуть свідчити про дотримання процедури вчинення виконавчого напису датованого 16.04.2019.

Відтак, належні розрахункові документи про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують відправлення боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання відсутні.

Крім того, відсутня довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Господарський суд дійшов висновку, що нотаріус не додержався формальних процедур вчинення нотаріальних дій.

2. Чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі та чи подано стягувачем документи на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи які, зокрема, підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Господарський суд констатує, що право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й бути безспірною заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Надаючи юридичний аналіз наявним у справі доказам господарський суд дійшов висновку, що на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису останній не дотримався формальних процедур, у зв`язку з чим безспірність заборгованості боржника перед стягувачем не підтверджена. Встановлені судом обставини унеможливлюють вчинення виконавчого напису.

3. Чи дотримано строк вчинення виконавчого напису, який передбачено статтею 88 Закону України "Про нотаріат".

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу (частина перша статті 88 Закону України «Про нотаріат», підпункт 3.4 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Господарський суд констатує, що Велика Палата Верховного суду у постанові від 02.07.2019 по справі №916/3006/17 відступила від висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 17.05.2018 по справі № 307/1580/17 та дійшла висновку, що загальний строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису становить три роки незалежно від суб`єктного складу сторін правовідносин, а якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено іншу позовну давність, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Іпотечним договором №0310/0807/98-029-Z-1 від 13.08.2007, іпотекодавцем за яким є позивач, визначено, що відповідно до умов Кредитного договору №0310/0807/98-029 від 13.08.2007 в термін до 12.08.2017 або в інших випадках (у тому числі при зміні строків виконання зобов`язань, встановлених кредитним договором №0310/0807/98-029 від 13.08.2007) позичальник зобов`язаний повністю погасити позичкову заборгованість перед іпотекодержателем.

Відтак, право примусового стягнення боргу виникло 13.08.2017. Отже, трирічний строк для вчинення виконавчого напису не пропущено. Проте, не є єдино обов`язковою для його вчинення, а є лише однією із умов.

4. Чи правомірно вчинено виконавчий напис.

З урахуванням статей 15, 16, 18 Цивільного кодексу України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає у тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Статтею 129 Конституції України визначено принципи рівності усіх учасників процесу перед законом і судом, змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, як однієї з основних засад судочинства.

Отже, будь-яке рішення господарського суду повинно прийматися з дотриманням цих принципів, які виражені також у статтях Господарського процесуального кодексу України.

Згідно статті 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (частина 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

За частиною 2 статті 74 Господарського процесуального кодексу України у разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів (частина 4 статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

Обов`язок доказування, а отже, і подання доказів відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України покладено на сторони та інших учасників справи, однак, не позбавляє суд, у випадку, передбаченому статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, витребувати у сторони ті чи інші докази.

На підставі статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, суд вважає, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, а виконавчий напис №676 від 16.04.2019 таким, що не підлягає виконанню, з урахуванням такого.

Матеріали справи не містять доказів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем.

Матеріали справи не містять доказів того, що позивач був належним чином повідомлений про розмір заборгованості.

Матеріали справи спростовують доводи відповідача про безспірність заборгованості боржника та є підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Щодо правових позицій Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ та Верховного суду України.

Господарський суд не приймає до уваги посилання відповідача на правові позиції, викладені в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 18.12.2014 по справі №6-36923св14; в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 08.10.2014 по справі №6-34085св14; в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20.11.2014 по справі №6-16870св14; у постанові Верховного Суду України від 20.05.2015 по справі №6-158цс15 та посилання позивача на правову позицію викладену у постанові Верховного Суду України по справі №6-887цс17, оскільки за змістом частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд має враховувати висновки щодо застосування норм права, викладені саме у постановах Верховного Суду, тоді як ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ та Верховного Суду України не є джерелом правозастосовчої практики в розумінні цієї правової норми.

Аналогічна правова позиція висвітлена у Постанові Верховного Суду від 29.01.2019 по справі №922/595/18.

Щодо правової позиції Верховного Суду висвітленої у постанові від 06.02.2018 по справі №369/3942/16-ц.

Господарський суд констатує, що справа №369/3942/16-ц містить інші фактичні обставини, зокрема в частині належного інформування іпотекодавця про усунення порушення. Крім того, у справі №369/3942/16-ц доведено безспірність вимог та дотримано формальні процедури вчинення виконавчого напису.

Приймаючи рішення у даній справі господарський суд взяв до уваги позицію Великої Палати Верховного Суду висвітлену у постанові від 27.03.2019 по справі №916/3006/17; позицію Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду висвітлену у постанові від 30.08.2019 по справі №644/3274/16-ц (провадження № 61-16445св18).

ІІІ. ЩОДО ЗАХОДІВ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПОЗОВУ.

Відповідно до частин 7, 8 статті 145 Господарського процесуального кодексу України, у разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи. Якщо протягом вказаного строку за заявою позивача (стягувача) буде відкрито виконавче провадження - вказані заходи забезпечення позову діють до повного виконання судового рішення.

ІV. СУДОВІ ВИТРАТИ.

Як вбачається із матеріалів справи позивач здійснив оплату судового збору у загальному розмірі 2881,50грн., з яких:

- 1921,00грн. за подачу позовної заяви, сплата якого підтверджена квитанцією №N0LD55099M від 30.08.2019 на суму 1921,00грн.;

- 960,50грн. за подачу заяви про забезпечення позову, сплата якого підтверджена квитанцією №1684-5176-1400-0990 від 12.08.2019 на суму 960,50грн.

За змістом статті 129 Господарського процесуального кодексу України за результатами розгляду справи здійснюється розподіл судових витрат.

З урахуванням положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покласти на відповідача.

Керуючись статтями 2, 3, 5, 7-11, 13-15, 73, 74, 76-79, 86, 91, 123, 129, 222, 232-242, 254, 256-257, пунктом 17.5 Розділу ХІ Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

V. ВИРІШИВ.

Позовні вимоги ПРИВАТНОГО ПІДПРИЄМСТВА "ОМЕГА-ДНІПРО" (51911, Дніпропетровська обл., місто Кам`янське, ВУЛИЦЯ РЕСПУБЛІКАНСЬКА, будинок 50, квартира 31; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 32815976) до ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "КРЕДИТНІ ІНІЦІАТИВИ" (04655, м.Київ, ВУЛИЦЯ ВІКЕНТІЯ ХВОЙКИ, будинок 21; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 35326253) за участі в якості третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на боці відповідача приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Вегеру Людмилу Олександрівну (свідоцтво №6101; АДРЕСА_4 , тел.: НОМЕР_3, НОМЕР_4) та третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на боці відповідача приватного виконавця Бурхан-Крутоус Лілію Анатоліївну (посвідчення №0084 від 26.06.2017; АДРЕСА_5 ; телефон: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ; електронна пошта: ІНФОРМАЦІЯ_1) про визнання виконавчого напису №676 від 16.04.2019 таким, що не підлягає виконанню задовольнити у повному обсязі.

Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Вегери Людмили Олександрівни (свідоцтво №6101; АДРЕСА_4 , тел.: НОМЕР_3, НОМЕР_4) від 16.04.2019 зареєстрований за №676 таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "КРЕДИТНІ ІНІЦІАТИВИ" (04655, м.Київ, ВУЛИЦЯ ВІКЕНТІЯ ХВОЙКИ, будинок 21; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 35326253) на користь ПРИВАТНОГО ПІДПРИЄМСТВА "ОМЕГА-ДНІПРО" (51911, Дніпропетровська обл., місто Кам`янське, ВУЛИЦЯ РЕСПУБЛІКАНСЬКА, будинок 50, квартира 31; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 32815976) 1921,00грн. (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна грн. 00 коп.) судового збору за подачу позовної заяви; 960,50грн. (дев`ятсот шістдесят грн. 50 коп.) судового збору за подання заяви про забезпечення позову.

Видати наказ.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (частини 1,2 статті 241 Господарського процесуального кодексу України).

Рішення суду може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення (частина 1 статті 256 Господарського процесуального кодексу України).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (частина 2 статті 256 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до пункту 17.5 Розділу ХІ Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повний текст рішення буде складено протягом десяти днів з дня закінчення розгляду справи.

Дата підписання та складення повного судового рішення - 04.12.2019.

Суддя І.В. Петренко