СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" грудня 2019 р. Справа №922/1388/19

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Пуль О.А., суддя Білоусова Я.О. , суддя Крестьянінов О.О.;

за участі секретаря судового засідання Крупи О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Приватного підприємства "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь - Прім" (вх.2960Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 27.08.2019 у справі №922/1388/19 (повний текст підписано 02.09.2019 суддею Аюповою Р.М. у приміщенні господарського суду Харківської області)

за позовом Приватного підприємства "Охоронно - пошукове агентство "Вітязь - Прім", м. Бахмут,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про визнання недійсним рішення,-

ВСТАНОВИЛА:

Позивач - Приватне підприємство "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь-Прім", звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до відповідача - Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №28-р/к від 14.03.2019 у справі №2/01-14-19.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 27.05.2019 у задоволенні клопотання Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про об`єднання в одне провадження справи №922/1388/19 за позовом ПП "ОПА "Вітязь-прім" та справи №922/1477/19 за позовом ПП "ОПА "Вітязь-Консалт" до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення від 14.03.2019 №28-р/к (вх.№12686 від 24.05.2019) відмовлено.

Рішенням господарського суду Харківської області від 27.08.2019 за позовом Приватного підприємства "Охоронно - пошукове агентство "Вітязь - прім" до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 28-р/к від 14.03.2019 у справі №2/01-14-19 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю, судові витрати покладено на позивача.

Господарський суд, мотивуючи прийняте рішення, визнав обґрунтованим висновок ХОТВ Антимонопольного комітету України про те, що позивач та ПП ОПА "Вітязь-Консалт" під час підготовки документації для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі", а, отже, спотворили результат проведених торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Приватне підприємство "Охоронно - пошукове агентство "Вітязь - прім" з вказаним рішенням господарського суду Харківської області не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм першої інстанції норм процесуального та неправильне застосування матеріального права, просить рішення господарського суду Харківської області від 27.08.2019 у справі №922/1388/19 про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №28-р/к від 14.03.2019 у справі №2/01-14-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" скасувати повністю і ухвалити нове рішення.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що чинним законодавством не заборонено очолювати та виконувати обов`язки директора на декількох приватних підприємствах однією фізичною особою, також не заборонено поєднання в одній особі засновника та особі, яка виконує обов`язки директора на декількох приватних підприємствах. Законом України «Про захист економічної конкуренції» не встановлено заборони або обмеження участі позивача та третіх осіб у конкурних торгах (тендерах) на усій території України як повязаних між собою суб`єктів господарської діяльності та не підпадає під термін «узгоджені дії». У рішенні відповідача відсутні висновки з приводу того, що дії позивача призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, та рішення містить його недоведені припущення, які, у свою чергу, не можуть бути підставою для прийняття законного та обгрунтованого рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу. Позивач стверджує, що не знав та не міг знати, що крім Приватнрого підприємства «Охоронно-пошукове агенство «Вітязь-Консалт» та Приватного підприємства «Охоронно-пошукове агенство «Вітязь-Прім» іншими суб`єктами господарської діяльності на торги не будуть подані тендерні пропозиції, та у разі їх подання позивач не знав та не міг знати цінові пропозиції ішних суб`єктів господарської діяльності. Фізичною особою ОСОБА_1 Приватне підприємство «Охоронно-пошукове агенство «Вітязь-Консалт» було створене з метою підвищення конкурентоспроможності охоронних послуг за рахунок наданих законодавтсвом України переваг за різними системами оподаткування. Внаслідок використання Приватним підприємством «Охоронно-пошукове агентство «Вітязь-Консалт» спрощеної системи оподаткування останній може надавати охоронні послуги за тарифами нижче від тарифів на охоронні послуги, запропоновані Приватним підприємством «Охоронно-пошукове агенство «Вітязь-Прім», що підтверджується розміром їх тендерних пропозицій. Заявник вважає, що суб`єкти господарювання - юридичні особи, які мають спільного засновника, можуть одночасно брати участь у процедурі закупівлі та повинні бути допущені замовником до оцінки та порівняння відповідно до вимог цього Закону України. Крім того, заявник вважає, що господарським судом не застосовано у даному випадку принцип «аналогії закону», не дано оцінки дій позивача щодо участі у торгах двох приватних підприємств, у яких в одній особі поєднується застновник та особа, яка виконує обов`язки директора. Також заявник посилається на пункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» у рішенні органу Антимонопольного комітету України повинні бути докази недопущення, усунення чи обмеження конкуренції внаслідок дій позивача або іншого негативного впливу його дій на стан конкуренції на визначеному ринку. У рішенні АМКУ відсутні докази обмеження конкуренції внаслідок дій суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції на визначеному ринку.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.10.2019 апеляційну скаргу Приватного підприємства "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь - Прім" залишено без руху. Встановлено апелянту десятиденний строк з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху для усунення недоліків апеляційної скарги. Наслідки не усунення недоліків, визначених цією ухвалою, у строк, встановлений судом, передбачені статтями 174, 260 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.10.2019 у зв`язку із знаходження на лікарняному судді Тарасової І.В. для розгляду апеляційної скарги визначено такий склад колегії суддів: Пуль О.А. - головуючий суддя-доповідач, суддя Білоусова Я.О., суддя Крестьянінов О.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.10.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Охоронно- пошукове агентство "Вітязь - Прім" (вх.2960Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 27.08.2019 у справі №922/1388/19. Повідомлено учасників справи про призначення розгляду апеляційної скарги на 02.12.2019 о 10:00 год. Встановлено учасникам справи п`ятиденний строк з дня отримання даної ухвали для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання учасникам справи. Встановлено учасникам справи строк до 15.11.2019 для подання письмових заяв, клопотань тощо. Витребувано у учасників справи оригінали документів для огляду у судовому засіданні, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення і мають значення для справи; витяги з Єдиного держреєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на день розгляду апеляційної скарги.

04.11.2019 від відповідача до суду надійшов відзив (вх.№10379) на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що у ході розгляду справи судом першої інстанції Відділенням не оспорювалось право однієї фізичної особи на створення та керівництво декількома приватними підприємствами. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, і у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торвгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Віддленням викладено у рішенні, і саме вони підлягають оцінці та дослідженню. Для визнання Відділенням порушенння законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Встановлені Відділенням факти у своїй сукупності свідчать про узгодження (координацію) ПП ОПА «Вітязь-Прім» та ПП ОПА «Вітязь-Консалт» своєї поведінки при підготовці до участі у торгах, що полягає у пов`язності підприємств, спільному використанні точки доступу до мережі Інтернет, завантаженні однакових документів тощо.

28.11.2019 від позивача до суду надійшли пояснення (вх.№11264) у справі, в яких виклав свої заперечення на доводи відповідача, відкладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Також від позивача разом з поясненнями надійшло до суду клопотання про відкладення розгляду справи, в якому просить суд вдкласти розгляд справи на іншу дату у зв`язку з перебуванням генерального директора Приватного підприємства «Охоронно-пошукове агенство «Вітязь-Прім» ОСОБА_1. на лікарняному з 20.11.2019. У штаті приватного підприємства, крім генерального директора, відсутні особи, які могли б у відповідності до вимог чинного законодавства представляти інтереси позивача у судовому засіданні. До вказаного клопотання надав копію листка непрацездатності.

Колегія суддів, розглянувши зазначене клопотання, дійшла висновку про відмову в його задоволенні з огляду на те, що позивач не позбавлений права укласти з адвокатом договір про надання правової допомоги, який виступатиме його представником. Копія листка непраціезданості не свідчить про те, що 02.12.2019 ОСОБА_1 перебуває на лікарняному. Крім того, доводи апелянта містяться в апеляційній скарзі та поясненнях, в яких викладена його правова позиція у справі, а ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.10.2019 про відкриття апеляційного провадження явка сторін обов`язковою не визнавалась.

Частиною 12 ст.270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до положень пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

Судова колегія зазначає, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Ураховуючи достатність у матеріалах справи доказів для розгляду апеляційної скарги та вирішення даного спору, зважаючи на відсутність передбачених частиною 11 ст.270 Господарського процесуального кодексу України підстав для відкладення розгляду справи, з урахуванням вимог пункту 1 ст.273 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку про закінчення апеляційного розгляду справи у даному судовому засіданні за відсутності заявника апеляційної скарги за наявними в ній матеріалами.

У судовому засіданні представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечувала, вважає її безпідставною та необґрунтованою, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи та вимоги, заслухавши представника відповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.

Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - Відділення) прийнято рішення №28-р/к, яким визнано, що Приватне підприємство "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь-Прім" (надалі - ПП ОПА "Вітязь-Прім", позивач) та ПП ОПА "Вітязь-Консалт" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, під час проведення Національним науковим центром "Інститут метрології" відкритих торгів з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" (ідентифікатор у закупівлі системи: № UA-2018-10-30-001353-b) (надалі - торги).

За вищенаведене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, на позивача накладено штраф у розмірі 68000,00 грн.

Позивач, не визнавши факт вчинення порушення, звернувся до господарського суду Харківської області із позовною заявою про визнання недійсним та скасування зазначеного рішення №28-р/к. Позов обгрунтовує тим, що у даному випадку прийняття рішення про участь у торгах однією фізичною особою, яка виконує обов`язки директора на обох приватних підприємствах, не підпадає під термін "узгоджені дії". Також у рішенні №28-р/к відсутні висновки з приводу того, що дії позивача призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи спотворення конкуренції та є недоведеними припущеннями, які, у свою чергу, не можуть бути основою для прийняття законного та обґрунтованого рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: - розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами; - прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету.

У відповідності до ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пунктом 4 частини другої цієї статті антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій (пункт 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") має фактична відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Харківське обласне териториальне відділення Антимонопольного комітету України у своєму рішенні встановило наявність узгодження (координації) між ПП ОПА "Вітязь-Прім" та ПП ОПА "Вітязь-Консалт" поведінки при підготовці до участі та участі у торгах.

Так, відповідно до витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 15.01.2019 № та №, станом на час участі у торгах, місцезнаходженням ПП ОПА "Вітязь-Прім" та ПП ОПА "Вітязь-Консалт" є: вул. Севастопольська, 1, м.Артемівськ, Донецька обл., 84500.

Єдиним засновником та кінцевим бенефіціарним власником є - ОСОБА_1 , який одночасно є директором ПП ОПА "Вітязь-Прім" та ПП ОПА "Вітязь-Консалт".

ПП ОПА "Вітязь-Прім" та ПП ОПА "Вітязь-Консалт" у господарській діяльності використовують спільні номери телефону: НОМЕР_1 та НОМЕР_2, які відображені на фірмових бланках ПП ОПА "Вітязь-Прім" та ПП ОПА "Вітязь-Консалт" та у витягах з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 15.01.2019 № та №.

Ураховуючи пов`язаність підприємств через єдиного засновника, директора, місцезнаходження та номери телефонів ПП ОПА "Вітязь-Прім" та ПП ОПА "Вітязь-Консалт" були обізнані з діяльністю один одного та мали доступ до інформації один одного, у тому числі й щодо участі у торгах, що, в свою чергу, підтверджує спільне ведення господарської діяльності, спільність інтересів та пов`язаність зазначених суб`єктів господарювання та, відповідно, відсутність між ними змагальності під час участі у торгах.

За інформацією Державного підприємства "Ргоzогго" (надалі - ДП "Ргоzогго") (лист від 10.01.2019 № 206/126/03) під час участі у торгах ПП ОПА "Вітязь-Прім" та ПП ОПА "Вітязь-Консалт" завантажували свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика, а саме: "Держзакупівлі.Онлайн". Крім цього, зазначеним листом ДП "Ргоzогго" повідомило, що учасники торгів здійснювали вхід до системи "Prozorro" під час проведення електронного аукціону з однієї ІР - адреси - НОМЕР_3.

За інформацією ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" (оператор електронного майданчика "Держзакупівлі.Онлайн") (лист від 31.01.2019 № 310119-6), ПП ОПА "Вітязь-Прім" та ПП ОПА "Вітязь-Консалт" під час участі у торгах завантажували свої тендерні пропозиції з однієї ІР - адреси - НОМЕР_3.

Крім цього, зазначеним листом ТОВ "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН" повідомило, що учасниками торгів під час реєстрації на майданчику вказано контактну особу ОСОБА_1 .

Листом за вх.№1387 від 22.02.2019 ПП "Рокет.Нет" повідомило, що статична ІР - адреса - НОМЕР_3 виділена у користування як постійна ОСОБА_1 .

Отже, вищезазначені обставини свідчать про пов`язаність підприємств, зокрема, спільної підготовки і участі у торгах та ведення ними спільної господарської діяльності.

Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України також виявлені спільні риси в оформленні документів, які подавались учасниками конкурсних торгів у складі своїх пропозицій, зокрема, за результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій, поданих ПП ОПА "Вітязь-Прім" та ПП ОПА "Вітязь-Консалт" на торги, встановлено, що подані документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо, які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку зазначеними учасниками своїх пропозицій конкурсних торгів.

ПП ОПА "Вітязь-Прім" та ПП ОПА "Вітязь-Консалт" надано документ "Тендерна пропозиція", форма якого встановлена замовником у додатку "А" до документації торгів. Втім, у зазначеному документі ПП ОПА "Вітязь-Прім" та ПП ОПА "Вітязь-Консалт" допущено спільну відмінність від встановленого замовником зразку, а саме: перший абзац викладено за допомогою іншого розміру шрифту 14, ніж усі інші абзаци цього документу 12 розміром шрифту.

ПП ОПА "Вітязь-Прім" та ПП ОПА "Вітязь-Консалт" надано документи, які є ідентичними за змістом у обох учасників та мають однакові вихідні номери, у той час, коли замовником не встановлено форму цих документів, тобто їх необхідно було надавати у довільній формі, а саме: "довідка антикорупційна програма"; "довідка про те, що учасник протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності, за порушення передбачене пунктом 4 частини 2. ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів"; "довідка про те, що посадова особа учасника, яку уповноважено представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято, або не погашено у встановленому законом порядку"; "довідка про відсутність заборгованості"; "довідка про те, що учасник проводить господарську діяльність відповідно до положень його статуту, який передбачає провадження діяльності, що відповідає предмету закупівлі"; "довідка про аналогічні договори" складена у однаковій табличній формі; "довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" складена у однаковій табличній формі, має 7 стовпців та 25 рядів, при цьому шостий стовпець порожній, а інформація, внесена до стовпців 3, 4, 5, 7, є ідентичною; "довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які забезпечені спецзасобами та сезонним форменим одягом"; "довідка про наявність засобів радіозв`язку"; "довідка Спеціальні засоби самооборони охоронців"; "гарантійний лист, яким учасник підтверджує достовірність інформації наданої ним у складі пропозиції конкурсних торгів"; "гарантійний лист щодо захисту довкілля".

Крім цього, зазначені документи ПП ОПА "Вітязь-Прім" та ПП ОПА "Вітязь-Консалт" підписані однією особою - директором ОСОБА_1

З огляду на зазначене, Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у своєму рішенні зазначило, що ПП ОПА «Вітязь-Прім» та ПП ОПА «Вітязь-Консалт» під час підготовки документації для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".

Внаслідок узгодженості поведінки ПП ОПА "Вітязь-Прім" та ПП ОПА "Вітязь-Консалт" право на укладення договору за результатами торгів могло бути одержано не на конкурентних засадах, чим могло спотворити результати цих торгів.

Заявник апеялційної скарги зазначає, що у рішенні Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відсутні висновки з приводу того, що дії позивача призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, та рішення містить його недоведені припущення, які, у свою чергу, не можуть бути підставою для прийняття законного та обгрунтованого рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Колегія суддів зазначає, що для кваліфікації дій субєкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обовязковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих субєктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурнтної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації. Змагальність учасників процедури закупівлі, з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Частиною другою статті 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що суб`єкти господарювання зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій (пункт 4 частиш другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), має фактична відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів.

Обмін інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів, є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, у даному випадку, негативнои наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), що встановлено та доведено Відділенням у своєму рішенні, зокрема, наявність обміну інформацією під час підготовки тендерної інформації, що призводить до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає, що чинним законодавством не заборонено очолювати та виконувати обов`язки директора на декількох приватних підприємствах однією фізичною особою, також не заборонено поєднувати в одній особі засновника та директора декількох приватних підприємств. Законом України «Про захист економічної конкуренції» не встановлено заборони або обмеженні участі позивача та третіх осіб у конкурних торгах (тендерах) на усій території України як пов`язаних між собою суб`єктів господарської діяльності та не підпадає під термін «узгоджені дії».

Колегія суддів не погоджується з такими доводами заявника апеляційної скарги, з огляду на таке.

Пунктом 7 частини 17 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено обов`язок замовника закупівлі відмовити учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію, якщо тендерна пропозиція подана учасником, який є пов`язаною особою, зокрема, з іншими учасниками процедури закупівлі.

Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в оскаржуваному рішенні не заперечується право однієї особи на створення та керівництво декількома приватними підприємтствами, водночас вказується, що при встановленні порушення, передбаченого пунктом 4 частини 2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», факт пов`язаності між підприємствами призводить до обізнаності суб`єктів господарювання щодо діяльності, доступу до інформації один одного, у тому числі й щодо участі у торгах, що свідчить про спільне ведення господарської діляьності та інтересів, та має наслідком відсутність між ними змагальності і сприяє вчиненню актиконкурентних узгоджених дій під час участі у торгах.

Заявник апеляційної скарги стверджує, що не знав та не міг знати, що крім Приватнрого підприємства «Охоронно-пошукове агенство «Вітязь-Консалт» та Приватного підприємства «Охоронно-пошукове агенство «Вітязь-Прім» іншими суб`єктами господарської діяльності на торги не будуть подані тендерні пропозиції та не знав про цінові пропозиції ішних суб`єктів господарської діяльності. Ціни тендерних пропозицій підприємств відрізняються, оскільки ПП ОПА «Вітязь-Прім» працює за загальною системою оподаткування, а ПП ОПА «Вітязь-Консалт» за спрощеною системою, і така організація господарської діяльності дозволяє підвищити конкурентноспроможність охоронних послуг зазначених суб`єктів господарювання на ринку.

Колегія суддів зазначає, що вищенаведені доводи позивача не спростовують фактів, встановлених Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у рішенні №28-р/к, які свідчать про узгодження підприємствами своєї поведінки при підготовці до участі у спірних торгах, тендерних пропозицій та відсутність змагальності між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Посилання заявника апеляційної скарги на пункт 8 частини 2, 3 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також на положення статті 8 Цивільного кодексу України щодо застосування аналогії закону колегія суддів вважає помилковими, виходячи з такого.

Як вже зазначалося, предметом доведення Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у рішенні є порушення позивачем пункту 4 частини 2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", якою передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Натомість пунктом 8 частини 2 та частини 3 цієї статті, на які посилається позивач, не стосуються предмету доказування у рішенні Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Колегія суддів зазначає, що для застосування аналогії закону у відповідності до ст.8 Цивільного кодексу України відстуні підстави, оскільки правовідносини щодо здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади урегульовані Законом України «Про публічні закупівлі», положення Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг» не застосовується, оскільки він втартив чинність 02.04.2008.

Щодо посилання позивача на пункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», яким зазначено, що у рішенні органу Антимонопольного комітету України повинні бути докази недопущення, усунення чи обмеження конкуренції внаслідок дій позивача або іншого негативного впливу його дій на стан конкуренції на визначеному ринку.

Зазначений пункт постанови пленуму стосується іншого виду порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбачених частиною 3 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у визгляді схожих дій на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у разі, якщо аналіз ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.

При прийнятті рішення №28-р/к Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України доводилось порушення не частини 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (схожі дії суб`єктів господарювання), якої стосується пункт 8.3 постанови №15, а пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів, які стосуються спотворення їх результатів).

Отже, встановленими у справі обставинами у їх сукупності доведено, що ПП ОПА «Вітязь-Прім» та ПП ОПА "Вітязь-Консалт" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Національним науковим центром "Інститут метрології" з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівель в системі "Ргоzогго" UА-2018-10-30-001353-b).

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає правомірним висновок господарського суду про відсутність підстав для скасування рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.03.2019 №28-р/к у справі 2/01-14-19 та відмову у задволенні позову, а доводи апелянта такими, що не грунтуються на матеріалах справи та не узгоджуються з нормами чинного законодавтства.

Згідно із ст.129 Конституції України однією з засад судочинства є змагальність. Такий же принцип господарського судочинства встановлений і ст.13 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно зі ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно зі ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд ураховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За таких підстав, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апелянта, викладені ним в апеляційній скарзі, не знайшли підтвердження у ході судового розгляду, тоді як господарським судом першої інстанції у повній мірі з`ясовані та правильно оцінені обставини у справі, прийняте ним рішення є законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим підстав для його скасування та задоволення апеляційної скарги колегія суддів не убачає. Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції не допущено порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Керуючись статтями 240, 269, 270, 275-276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь - Прім" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 27.08.2019 у справі №922/1388/19 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 11.12.2019.

Головуючий суддя О.А. Пуль

Суддя Я.О. Білоусова

Суддя О.О. Крестьянінов