ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"02" грудня 2019 р. Справа№ 910/1405/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Руденко М.А.

Дідиченко М.А.

при секретарі судового засідання Бовсуновській Ю.В.

за участю представників:

від позивача - Кириленко О.М., адвокат, ордер серії СВ №1000823 від 18.11.2019;

від відповідача-1 - Лазько С.В., адвокат, довіреність №б/н від 01.08.2019;

від відповідача-2 - представник не прибув;

від третьої особи на стороні позивача - Бабін Д.А., довіреність №220/600/Д від 20.12.2018

розглянувши заяву товариства з обмеженою відповідальністю "ИССО" про відвід судді - учасника колегії суддів Північного апеляційного господарського суду Дідиченко М.А. від розгляду апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "ИССО" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2019 у справі №910/1405/19 (суддя Ягічева Н.І., повний текст складено - 08.08.2019) за позовом Установи "28 Управління начальника робіт" до товариства з обмеженою відповідальністю "ИССО" та товариства з обмеженою відповідальністю "Бориспільміськбуд", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Міністерство оборони України про повернення майна та стягнення 456 594,74 грн.

ВСТАНОВИВ наступне.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.07.2019 у справі №910/1405/19 позов задоволено частково; зобов`язано товариство з обмеженою відповідальністю "ИССО" та товариство з обмеженою відповідальністю "Бориспільміськбуд" повернути Установі " 28 Управління начальника робіт" з незаконного володіння та використання баштові крани КБ-403А - зав. №974 та КБ-405-1А - зав. №2125; стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "ИССО" на користь Установи " 28 Управління начальника робіт" доходи, одержані від незаконного володіння майном та його використання в розмірі 408 100,00 грн. та 7 838,47 грн. судового збору. В решті позову відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю "ИССО" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.09.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "ИССО" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2019 у справі №910/1405/19.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 04.10.2019 у зв`язку із перебуванням судді Смірнової Л.Г. у відпустці, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі №910/1405/19 колегію суддів у складі: головуючий суддя - Пономаренко Є.Ю., судді - Дідиченко М.А., Руденко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.10.2019 прийнято апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ИССО" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2019 у справі №910/1405/19 у складі колегії суддів: Пономаренко Є.Ю. - головуючий суддя, судді - Дідиченко М.А., Руденко М.А. до свого провадження; розгляд справи призначено на 21 жовтня 2019 року о 12 год. 00 хв.

Представником апелянта в судовому засіданні 21.10.2019 подано заяву про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Пономаренко Є.Ю. (головуючий суддя) від розгляду справи №910/1405/19.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.10.2019 визнано заяву товариства з обмеженою відповідальністю "ИССО" про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Пономаренко Є.Ю. (головуючий суддя) від розгляду справи №910/1405/19 - необґрунтованою; передано справу для вирішення питання про відвід судді у порядку, встановленому ст. 32 Господарського процесуального кодексу України; провадження у справі №910/1405/19 зупинено до вирішення питання про відвід.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями заяву товариства з обмеженою відповідальністю "ИССО" про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Пономаренко Є.Ю. (головуючий суддя) від розгляду справи №910/1405/19 передано на розгляд колегії суддів: Сотніков С.В. - головуючий суддя, судді - Остапенко О.М., Отрюх Б.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.10.2019 заяву товариства з обмеженою відповідальністю "ИССО" про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Пономаренко Є.Ю. (головуючий суддя) від розгляду справи №910/1405/19 залишено без задоволення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.11.19 поновлено провадження у справі. Призначено справу до розгляду на 18.11.2019.

До Північного апеляційного господарського суду 18.11.2019 від відповідача-1 надійшло клопотання про приєднання документів до матеріалів справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.11.2019 оголошено перерву в судовому засіданні на 02.12.2019.

До апеляційного суду 02.12.2019 від товариства з обмеженою відповідальністю "ИССО" надійшли додаткові пояснення, клопотання про приєднання документів до матеріалів справи та заява про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Дідиченко М.А. від участі у розгляді справи №910/1405/19.

У судове засідання 02.12.2019 прибули представники позивача, відповідача-1 та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Представник відповідача-2 у судове засідання не з`явився, хоча про час і місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином.

Як вже було зазначено, представником відповідача-1 до суду подано заяву про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Дідиченко М.А. від участі у розгляді справи №910/1405/19.

Як на підставу для відводу судді Дідиченко М.А. заявник посилається на те, що суддя Дідиченко М.А. знаходиться в близьких дружніх відносинах з ОСОБА_1 , суддею Господарського суду міста Києва, яка ухвалила оскаржуване у справі №910/1405/19 рішення від 23.07.2019.

Представник відповідача - 1 в судовому засіданні підтримав подану заяву про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Дідиченко М.А. від участі у розгляді справи №910/1405/19.

Представник позивача заперечив проти вказаної заяви, вважає її необґрунтованою та такою, що сприяє затягуванню судового процесу і є зловживанням процесуальними правами.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача підтримав позицію позивача.

Колегія суддів апеляційного суду, заслухавши думку присутніх в судовому засіданні представників учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, які викладені у Заяві про відвід, дійшла висновку, що заявлений товариством з обмеженою відповідальністю "ИССО" відвід судді Північного апеляційного господарського суду Дідиченко М.А. від розгляду справи №910/1405/19 є необґрунтованим, з огляду на наступне.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 №475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/02) від 03.05.2007 суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 09.01.2013 зазначено наступне. (104) Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ІІ) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24.02.1993, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (див. рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява № 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26.10.1984 у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, №86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об`єктивної безсторонності тісно пов`язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява №65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Згідно ст. 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Статтею 36 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

В рішенні у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006 сказано: "стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Як вже вказувалося, право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Водночас, згідно із п. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Так, заява товариства з обмеженою відповідальністю "ИССО" про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Дідиченко М.А. від розгляду справи №910/1405/19 не містить обставин, які б свідчили про наявність близьких дружніх відносин судді Дідиченко М.А. з ОСОБА_1 , суддею Господарського суду міста Києва, яка ухвалила оскаржуване у даній справі рішення та обставин, які підтверджують сумнів у її неупередженості або об`єктивності при розгляді даної справи.

Саме по собі посилання на наявність близьких дружніх відносин судді Дідиченко М.А. з суддею Ягічевою Наталією Іванівною не є підставою для відводу згідно з вищезазначеними нормами Господарського процесуального кодексу України.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу судді Північного апеляційного господарського суду Дідиченко М.А. від розгляду справи №910/1405/19.

Відповідно до п. 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Згідно п. 5 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді.

Згідно з п. 9 ч. 1 статті 229 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених: пунктом 5 частини першої статті 228 цього Кодексу - до вирішення питання про відвід.

Враховуючи те, що колегія суддів дійшла до висновку про необґрунтованість заявленого товариством з обмеженою відповідальністю "ИССО" відводу, справа підлягає передачі для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою, відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, для вирішення питання про відвід, а провадження у справі підлягає зупиненню.

Крім цього, колегія суддів дійшла висновку про призначення розгляду даної справи на 09.12.2019 об 11-00.

На підставі викладеного та керуючись статтями 32, 35, 39, 228, 229, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

1. Визнати заяву товариства з обмеженою відповідальністю "ИССО" про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Дідиченко М.А. від розгляду справи №910/1405/19 - необґрунтованою.

2. Передати справу для вирішення питання про відвід судді у порядку, встановленому ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

3. Призначити розгляд справи №910/1405/19 на 09 грудня 2019 року об 11 годині 00 хвилин.

Повідомити учасників, що засідання відбудеться в приміщенні Північного апеляційного господарського суду за адресою: м. Київ, вул. Шолуденка, б.1А, зал судового засідання № 14. Явка учасників не є обов`язковою.

4. Провадження у справі №910/1405/19 зупинити до вирішення питання про відвід.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді М.А. Руденко

М.А. Дідиченко