Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" листопада 2019 р. м. Житомир Справа № 906/364/18

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Маріщенко Л.О.

секретар судового засідання: Малярчук Р.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Кучер Р.В. (підприємець); Вірьовкін О.І. (адвокат)

від відповідача: Григорчук Н.І. (довіреність № 26/886 від 16.11.18.)

від третьої особи: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Фізичної особи підприємця Кучера Романа Валерійовича

до Виконавчого комітету Житомирської міської ради

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на

стороні відповідача Управління Державної казначейської служби України у м.

Житомирі Житомирської області

про стягнення 130 000,00 грн.

У травні 2018 Фізична особа підприємець Кучер Роман Валерійович ( далі - ФОП Кучер Р.В.) звернувся до господарського суду з позовом про стягнення з Виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області 130000 грн моральної шкоди, завданої винесенням незаконного рішення та діями виконавчого комітету Житомирської міської ради, в інтересах якої як члени виконавчого комітету надавали свої коментарі уповноважені особи - Сухомлін С . І, Ясюнецький О.О. та Чиж Н.М. , а також публікацією відповідачем статей засобів масової інформації з фото і відео матеріалами та особистим відео матеріалом.

Завдання моральної шкоди в позовній вимозі обґрунтовано тим, що вищезазначені особи шляхом приниження ділової репутації позивача ініціювали демонтаж торговельного павільйону громадського харчування ФОП Кучера Р.В.,за адресою АДРЕСА_1 , що є його власністю та поширювали недостовірну інформацію, яка свідчить про приниження честі, гідності, ділової репутації з ознаками наявності втрат немайнового характеру.

В обґрунтування позовних вимог ФОП Кучер Р.В. також послався на рішення №117 від 19 лютого 2016 року про демонтаж тимчасових споруд, яке прийнято виконавчим комітетом Житомирської міської ради, згідно з яким вирішено, зокрема, демонтувати самовільно розміщені тимчасові споруди, обладнання ФОП Кучера Р.В., розташовані за адресою бульвар Старий, 15, п.п.1,2,3 якого скасовано постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2017 у справі №296/5159/16-а. Розмір завданої позивачеві моральної шкоди в сумі 130 000,00грн за період з лютого 2016 по квітень 2018 обґрунтовано з урахуванням його доходів за 2014,2015 роки із порівнянням з доходами за 2016,2017 роки, що пов`язано з демонтажем павільйону, за адресою: м. Житомир, Старий бульвар,15.

Правовими підставами позову вказано ч.2 ст.6 та ч.2 ст.19 Конституції України, ч.ч.1 та 2 ст.22, 1173,1174,1175 ЦК України, ст.ст. 20, 23 ГК України, ст.ст. 74, 77 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".

Ухвалою суду від 22.05.2018 було залучено до участі у справі в якості третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - управління Державної казначейської служби України у м. Житомирі Житомирської області.

29.05.2018 до суду від управління Державної казначейської служби України у м. Житомирі Житомирської області надійшли письмові пояснення у справі №906/364/18, в яких звертає увагу, що управління Казначейства, виконуючи свої повноваження не здійснювало будь-яких протиправних дій відносно позивача, його прав та охоронюваних законом інтересів не порушувало, фактичними даними на підставі яких суд може встановити наявність або відсутність обставин, що мають значення для правильного вирішення справи не володіє. Отже, законні підстави для вирішення питання про взаємовідносини між позивачем та управлінням Казначейства відсутні. Стверджує, що управління Казначейства здійснює безспірне списання коштів державного та місцевих бюджетів або боржників на підставі рішення суду, тобто є виконавцем в даному випадку та не має бути стороною у справі, як зазначає позивач. Відповідно до наданих повноважень управління Казначейства виконують функцію обслуговуючого банку розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів та інших клієнтів. (т.1 а.с.46-49).

12.06.2018 до суду від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому послався на відсутність жодних доказів законності встановлення ФОП Кучером Р.В. тимчасової споруди, на момент винесення виконавчим комітетом рішення №117 від 19.06.2016 позивач не мав дозвільних документів на встановлення споруди та на землекористування. Згідно з висновком апеляційного адміністративного суду прийняття рішення про демонтаж тимчасової споруди до моменту встановленого самим Виконавчим комітетом Житомирської міської ради строку на добровільний демонтаж павільйону свідчить про порушення відповідачем Порядку демонтажу тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, побутового соціально культурного чи іншого призначення та рекламних засобів затверджено рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради від 03.02.2016 №63.Апеляційною інстанцією не досліджувалась законність розміщення позивачем тимчасової споруди та обладнання за адресою Старий Бульвар,15. Крім того, оскільки виконавчий комітет жодного рішення щодо вповноваження Сухомліна С.І, Ясюнецького О.О. та Чиж Н.М. на вчинення будь - яких дій стосовно розповсюдження інформації щодо ФОП Кучера Р.В. від імені виконавчого комітету Житомирської міської ради не приймав, він не відповідає за дії посадових осіб місцевого самоврядування, а отже не зобов`язаний відшкодовувати шкоду, завдану діями чи бездіяльністю таких осіб шляхом висловлюванням. (т.1 а.с. 57-59)

19.06.2018 до суду від ФОП Кучера Р.В. надійшли письмові пояснення на відзив відповідача, в яких останній вказав на предмет спору у даній справі , що ґрунтується на завданні позивачу моральної шкоди, пов`язаної з незаконним демонтажем павільйону громадського харчування , на підставі рішення виконавчого комітету №117 від 19.02.2016, яке було визнано протиправним та скасовано.(т.1 а.с. 70,71).

17.07.2018 до суду від відповідача надійшли письмові заперечення на пояснення позивача від 19.06.2018, в яких відповідач посилається, зокрема, на відсутність доказів щодо погіршення ділової репутації позивача у зв`язку з прийняттям виконавчим комітетом рішення та не належність демонтованого майна позивачу. В позові просить відмовити.(т.1 а.с.83,84).

07.08.2018 до суду від відповідача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі № 906/364/18 до прийняття Верховним судом остаточного рішення у справі № № 296/5159/16-а.

Представник позивача в судовому засіданні 07.08.2018 у справі №906/364/18 подав клопотання про зупинення провадження у справі № 906/364/18 до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 906/289/18 про відшкодування збитків у сумі 490874,00 грн. за позовом Фізичної особи підприємця Кучера Романа Валерійовича до Виконавчого комітету Житомирської міської ради за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Комунального Підприємства "Інспекція з благоустрою м. Житомира" Житомирської міської ради, Управління Державної казначейської служби України у м. Житомирі Житомирської області та ТОВ "Радомисль. Торгівельна компанія" Зазначив, що обставини встановлені по справі №906/289/18 матимуть суттєве значення для вирішення даної справи.

Ухвалою суду від 07.08.2018 у справі №906/364/18 зупинено провадження у справі №906/364/18 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №906/289/18 .

Ухвалою суду від 15.01.2019 у справі №906/364/18 було провадження у справі поновлено та продовжено строк проведення підготовчого провадження, застосувавши ч. 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

19.02.2019 до суду від ФОП Кучера Р.В. надійшли додаткові письмові пояснення, в яких позивач підтвердив суму позову в розмірі 130 000,00 грн, посилаючись на факт підтвердження завдання йому втрат немайнового характеру публікаціями статей ЗМІ з фото і відео матеріалами. (т.1 а.с.135)

25.03.2019 до суду від позивача надійшло клопотання про призначення судової психологічної експертизи.

25.03.2019 до суду від відповідача надійшли додаткові пояснення щодо пропущення строку позовної давності в один рік для звернення до суду з вимогами про відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної поширенням відомостей ,що порочать честь, гідність чи ділову репутацію фізичної особи. Крім того, відповідач зазначив, що позивач пов`язав розмір моральної шкоди з витратами майнового характеру, що суперечить ч.4 ст. 23 ЦК України про те, що моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.(т.1 а.с. 156 - 158)

27.03.2019 до суду від позивача надійшли письмові пояснення щодо застосування строку позовної давності, на спростування якого послався на те, що спосіб захисту порушених своїх немайнових прав обраний правильно після визнання протиправним та скасування рішення відповідача №117 від 19.02.2016 . На стягнення моральної шкоди не застосовується строк позовної давності в один рік. (т. 1 а.с.160).

27.03.2019 до суду від третьої особи надійшли додаткові письмові пояснення, згідно яких управління ДКСУ у м. Житомирі, вважає позовні вимоги щодо відшкодування моральної шкоди способом незаконного збагачення позивача та які за раді відновлення справедливості можна вважати задоволеними стягненням коштів за рішенням господарського суду у справі №906/187/19 за позовом Фізичної особи-підприємця Кучера Романа Валерійовича до Виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Державна казначейська служба України у м. Житомирі про стягнення 242348,54 грн. Крім того, у даній справі відсутній висновок експерта - психолога (психіатра) щодо наявності або відсутності заподіяння шкоди здоров`ю відповідачем позивачу. (т.1 а.с.161-165)

Ухвалою суду від 01.04.2019 призначено у справі №906/364/18 судову психологічну експертизу, проведення якої доручити експертам Житомирського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз та зупинено провадження у справі.

На вирішення експерта були поставлені слідуючи питання:

- Чи має фізична особа-підприємець Кучер Роман Валерійович зміни в емоційному стані, індивідуально-психологічних проявах, які перешкоджають активному соціальному функціонуванню його як особистості, що виникли в наслідок демонтажу павільйону громадського харчування 72 кв.м. (м. Житомир, Старий Бульвар, 15), на підставі рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради №117 «Про демонтаж тимчасових споруд» від 19.02.2016, яке визнано незаконним та скасоване у судовому порядку .?

- Чи є ситуація, що досліджується за справою №906/364/18, психотравмувальною для фізичної особи-підприємця Кучера Романа Валерійовича ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , АДРЕСА_2 ?

- Чи завдана фізичній особі-підприємцю Кучеру Роману Валерійовичу моральна шкода (страждання)? Якщо завдана моральна шкода (страждання) за умов ситуації, що досліджується у справі №906/364/18, який можливий розмір (грошова компенсація) становить за завдані моральну шкоду (страждання) фізичній особі-підприємцю Кучеру Роману Валерійовичу?

Ухвалою суду від 04.09.2019 провадження у справі №906/364/18 було поновлено.

30.09.19. до суду від позивача з посиланням на ст.ст. 46,124,126,129 ГПК України та висновок експертизи №593/19-25 надійшла заява про уточнення (зменшення) розміру позовних вимог, згідно якої він просить стягнути з відповідача 93 892,50 грн за заподіяну моральну шкоду, сплачені судові витрати, витрати за судову - психологічну експертизу та за надання професійної правничої допомоги. (т. 2 а.с.26-29)

16.10.2019 до суду від відповідача надійшло заперечення на заяву про уточнення позовних вимог від 30.09.2019, згідно яких останній вважає позовну заяву не обґрунтованою, яка не підлягає задоволенню, посилаючись на той факт, що позивач мав усвідомлювати ризики від здійснення своєї діяльності без відповідних дозволів. Крім того, відповідач вказав на відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ТЕТЕРІВ-ЄВРО-СТАНДАРТ" ( ПП "ТЕТЕРІВ-ЄВРО-СТАНДАРТ" ) за кодом 34969889, зареєстровано за адресою Житомирська обл., Житомирський район, село Тетерівка, ВУЛИЦЯ ПАРТИЗАНСЬКА, будинок 45,КІНЦЕВИЙ БЕНЕФІЦІАРНИЙ ВЛАСНИК (КОНТРОЛЕР), якого є КУЧЕР РОМАН ВАЛЕРІЙОВИЧ , АДРЕСА_3 , що спростовує висновок судового експерта щодо впливу на моральний стан позивача утиск матеріального благополуччя. (т.2 а.с.37-39).

Ухвалою суду від 24.10.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу №906/364/18 до судового розгляду по суті. на 28.11.2019.

Третя особа повноважного представника в судове засідання не направила, про причини неявки не повідомила, хоча про дату, час і місце засідання суду повідомлена своєчасно та належним чином. (т.2 а.с. 53)

Позицію третьої особи щодо обставин справи викладено у письмових поясненнях по справі ( т. 1 а.с.46-49).

В судовому засіданні позивач та його представник надали пояснення в обґрунтування позовних вимог. Просили суд позовні вимоги задовольнити.

Представник відповідача щодо позову заперечила з мотивів, викладених у письмових поясненнях, та просила в позові відмовити.

Враховуючи, що явка представника третьої особи1 в судове засідання обов`язковою не визнавалася, суд вважає, що його неявка не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

19 лютого 2016 року Виконавчим комітетом Житомирської міської ради прийнято рішення №117 про демонтаж тимчасових споруд, згідно з яким вирішено, зокрема: 1. демонтувати самовільно розміщені тимчасові споруди, обладнання ФОП Кучера Р.В., розташовані за адресою бульвар Старий, 15 (фотоматеріал згідно з додатком); 2. Управлінню комунального господарства міської ради: 2.1 виступити головним розпорядником коштів із демонтажу тимчасових споруд, обладнання; 2.2. демонтаж тимчасових споруд, обладнання виконати згідно з додатком; 3. рекомендувати Житомирському відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області забезпечити громадський порядок під час демонтажу тимчасових споруд; 4. внести зміни в додаток до рішення міськвиконкому від 03.02.2016 №6 "Про затвердження Порядку демонтажу тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення та рекламних засобів" та пункт 2.11 викласти у наступній редакції: "Власник (користувач) самовільно розміщених ТС чи РЗ упродовж одного календарного дня з дня внесення припису зобов`язаний здійснити демонтаж ТС чи РЗ за власний рахунок".

Того ж дня, на виконання вказаного рішення Комунальним підприємством "Інспекція з благоустрою м. Житомира" Житомирської міської ради було здійснено демонтаж зазначених у п.1 рішення тимчасових споруд та обладнання.

ФОП Кучер Р.В. звернувся до Корольовського районного суду м. Житомира з позовом до Виконавчого комітету Житомирської міської ради, в якому просив визнати незаконним та скасувати рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради №117 "Про демонтаж тимчасових споруд" від 19.02.2016.

Постановою Корольовського районного суду м. Житомира від 08.06.2017 у справі №296/5159/16-а у задоволені позову ФОП Кучера Р.В. відмовлено.( т.1 а.с.16)

Постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2017р. у справі №296/5159/16-а скасовано постанову Корольовського районного суду м. Житомира від 08.06.2017 і ухвалено нове рішення про часткове задоволенняяяя позовних вимог ФОП Кучера Р.В. Визнано протиправними та скасовано п.п.1,2,3 рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради від 19.02.2016р. №117 «Про демонтаж тимчасових споруд». Судом було встановлено, що демонтаж тимчасової споруди було проведено 19.02.2016р., тобто безпосередньо в день прийняття оскаржуваного рішення, а отже, при прийнятті оскаржуваного рішення було порушено п.п.2.11 та 2.12 Порядку №63. Оскаржуване рішення відповідача в частині демонтажу тимчасової споруди є таким, що прийнято не на підставі, у межах повноважень та не у спосіб, що передбачені законодавством України, а тому є протиправним. Вказана постанова вступила в законну силу.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 31.10.2019 постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2017 у справі №296/5159/16-а залишено без змін. (т. 2 а.с. 55-59)

В матеріалах справи містяться публікації ЗМІ, а також в паперовому конверті електронний носій (СD - диск) з відеоматеріалом,(т.1 а.с.40), який був об`єктом дослідження судово - психологічної експертизи.

Позовні вимоги ґрунтуються ( з урахуванням заяви від 30.09.2019 ) на постанові Житомирського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2017р. у справі №296/5159/16-а, якою частково задоволено адміністративний позов ФОП Кучера Р.В.,визнано протиправними та скасовано п.п.1,2,3 рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради від 19.02.2016 №117 «Про демонтаж тимчасових споруд».

Розраховуючи розмір моральної шкоди, позивач виходив із суми 93892,50 грн (4 173 грн х 22.5 МЗП), згідно висновку експертизи № 593/19-25 від 30.08.2019,якою встановлено завдання моральної шкоди Кучеру Р.В. , кількісний еквівалент якої може становити в межах від 5,63 МЗП до 22,5 МЗП.

Крім того, позивач зазначив, що в силу приписів ст. ст. 1173,1174 ЦК України для вирішення даного спору наявність вини відповідача у заподіянні шкоди позивачеві не має правового значення.

Дослідивши фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, господарський суд зазначає про таке.

Так, відшкодування моральної шкоди передбачено ст. 23 Цивільного кодексу України, відповідно до якої особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає в душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з противоправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї, у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи тощо. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, з урахуванням інших обставин, що мають істотне значення.

Приписами ст.1167 Цивільного кодексу України визначено, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною 2 цієї статті.

Вимоги про відшкодування моральної шкоди ґрунтуються на деліктній відповідальності, положення ст. 23 Цивільного кодексу України при розгляді спорів про відшкодування моральної (немайнової) мають застосовуватися з урахуванням приписів ст. 1167 цього Кодексу - для настання деліктної відповідальності необхідна наявність складу цивільного правопорушення, тобто, обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної шкоди підлягають наявність такої шкоди, противоправна поведінка заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і противоправною поведінкою заподіювача та вина.

Згідно із п. п. 3, 5 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31.03.1995 р. № 4 під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Пленум Верховного Суду України в п. 16 постанови від 01.11.1996 р. N 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" роз`яснив, що суди мають суворо додержувати передбаченого ст. 56 Конституції права особи на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Правила щодо відшкодування шкоди, завданої органом державної влади встановлені ст. 1173 Цивільного кодексу України, згідно якої шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Таким чином даною правовою нормою встановлено, що державою підлягає до відшкодування шкода, яка завдана незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади.

Крім того, згідно зі ст. 1174 Цивільного кодексу України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.

Таким чином, на відміну від загальної норми ст. 1166 Цивільного кодексу України, яка вимагає встановлення усіх чотирьох елементів цивільного правопорушення (протиправна поведінка, наявність шкоди, причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою, вина заподіювача шкоди), спеціальні норми ст.ст. 1173, 1174 Цивільного кодексу України передбачають відшкодування шкоди незалежно від вини державного органу та його посадової або службової особи.

Також, ч. 2 ст. 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особ.

Відповідно до 56 Конституції України, кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно до статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист в суді свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Частина друга статті 23 ЦК України визначає, що моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншими ушкодженнями здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Отже, під поняттям "моральна шкода" слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Необхідною підставою для притягнення органу місцевого самоврядування до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є наявність трьох елементів цивільного правопорушення: неправомірні дії цього органу, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою, і довести наявність цих елементів має позивач, який звернувся з позовом про стягнення шкоди на підставі 1173 Цивільного кодексу України. Відсутність хоча б одного з цих елементів виключає відповідальність за заподіяну шкоду.

Як було зазначено, Постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2017р. у справі №296/5159/16-а визнано протиправними та скасовано п.п.1,2,3 рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради від 19.02.2016р. №117 «Про демонтаж тимчасових споруд». Судом було встановлено, що демонтаж тимчасової споруди було проведено 19.02.2016р., тобто безпосередньо в день прийняття оскаржуваного рішення, а отже, при прийнятті оскаржуваного рішення було порушено п.п.2.11 та 2.12 порядку Порядку №63. Оскаржуване рішення відповідача в частині демонтажу тимчасової споруди є таким, що прийнято не на підставі, у межах повноважень та не у спосіб, що передбачені законодавством України, а тому є протиправним. Вказана постанова вступила в законну силу.

Як встановлено в постанові Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.12.2018 у справі №906/289/18 за позовом фізичної особи - підприємця Кучера Романа Валерійовича до Виконавчого комітету Житомирської міської ради за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: 1) Комунального Підприємства "Інспекція з благоустрою м. Житомира" Житомирської міської ради; 2) Управління Державної казначейської служби України у м. Житомирі Житомирської області; 3) Товариства з обмеженою відповідальністю "Радомисль. Торгівельна компанія" про стягнення 490874,00 грн в матеріалах справи міститься електронний носій (СD - диск) з відеоматеріалом, з якого вбачається, що на виконання рішення Виконкому Житомирської міської ради №117 від 19.02.2016р., КП "Інспекція з благоустрою м. Житомира" було здійснено демонтаж спірного майна, а саме: павільйону громадського харчування. Демонтаж 19.02.2016р. та 20.02.2016р. в цілому було здійснено одним і тим же технічним засобом.

Відповідно до ч.4 ст.75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Господарським судом встановлено наявність трьох елементів складу цивільного правопорушення, а саме: при прийнятті вищевказаного рішення №117 було порушено п.2.11 та п.2.12 Порядку про демонтаж тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, побутового, соціально культурного чи іншого призначення та рекламних засобів, затвердженого рішенням виконавчого комітету Житомирської ради від 03.02.2016р. №63. Факт негайного виконання рішення Виконавчого комітету позбавив позивача можливості усунути зазначені у приписі порушення. До того ж, як було встановлено під час розгляду справи, зазначений у рішенні №117 припис не має жодного відношення до демонтованого майна позивача. Припис по зазначеному майну взагалі не видавався, що свідчить про додаткові обставини в підтвердження порушення прав позивача скасованим рішенням Виконавчого комітету.

Згідно висновку експерта за результатами проведення судово - психологічної експертизи №593/19-25 від 30.08.2019 ФОП Кучер Р.В. має зміни в емоційному стані, індивідуально - психологічних проявах, які перешкоджають активному соціальному функціонуванню його як особливості, що виникли в наслідок демонтажу павільйону громадського харчування за адресою: м. Житомир, Старий бульвар,15 на підставі рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради №117 "Про демонтаж тимчасових, яке було визнано незаконним та скасовано у судовому порядку, що супроводжувалось поширенням ганебних відомостей у ЗМІ. Також у висновку експерта вказано, що ситуація, що досліджувалась у справі №906/364/18 є психотравмувальною для фізичної особи - підприємця Кучера Р.В., йому завдана моральна шкода (страждання), можливий розмір якої становить від 5,63 до 22,5 МЗП на момент винесення рішення суду. (т.2 а.с.16)

Беручи до уваги наведене, господарський суд дійшов висновку про завдання відповідачем позивачеві моральної шкоди, але в розмірі, що розраховується по формулі з урахуванням значень фактору " f v", де - f v=0,75 - за умов ситуації, коли спричинювач шкоди мав можливість (був поінформований відповідним чином) правильно оцінювати та передбачати високу вірогідність виникнення та розвитку ситуації, прийняти правильне рішення та реалізувати його.

Ураховуючи вищезазначене, позовні вимоги, з врахуванням заяви про зменшення розміру позовних, є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню частково в розмірі 70 44024 грн ( 16,88 МЗП х 4 173,00 грн), де 16,88 = 30 МЗП * 0,75*1*0,75*(1-0). (т.2 а.с.15 обор).

Щодо вимоги відповідача про застосування спеціальної позовної давності в один рік про спростування недостовірної інформації, поміщеної у засобах масової інформації, яка в цьому разі обчислюється від дня поміщення цих відомостей у засобах масової інформації або від дня, коли особа довідалася чи могла довідатися про ці відомості, суд зазначає наступне.

Згідно ст. 257 ГПК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Частиною першою статті 261 ЦК України визначено, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Відповідно до статті 1173 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Згідно зі статтею 1174 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.

Суд вважає, що у цій справі початок перебігу позовної давності пов`язується з певними моментами (фактами) завдання моральної шкоди позивачеві, які свідчать про порушення майнових прав позивача протиправними дії органу місцевого самоврядування. У позивача дійсно виникло право на звернення до суду з позовом, коли позивач довідався про порушення його прав на ведення господарської діяльності, пов`язаних з демонтажем пави льону на підставі рішення №117 від 19.06.2016, яке визнано рішенням суду протиправним та скасовано.

З позовною заявою про стягнення моральної шкоди позивач звернувся до господарського Житомирської області згідно реєстраційного номеру вх.396/18 17.05.2018.

Таким чином , позовні вимоги заявлені в межах загальної позовної давності.

Відповідно до статей 73, 74 ГПК України, доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи.

Згідно з ст.76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 ст.77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У відповідності до ст.78 ГПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ст.79 ГПК України).

Зазначені вище норми процесуального закону спрямовані на реалізацію статті 13 ГПК України. Згідно з положеннями цієї статті судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч.5 ст.236 ГПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

При цьому, судом враховано те, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі «Серявін та інші проти України» наголосив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Трофимчук проти України» ).

Водночас, суд враховує Висновок №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (п.п. 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. Зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

За приписами ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За таких обставин суд дійшов висновку про те, що відповідачем не спростовано доводів позовної заяви, хоч йому було створено усі можливості для надання заперечень, від жодного учасника справи не надходило клопотання про витребування доказів, судом не виявлено на підставі наявних документів у справі інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору.

З урахуванням наведеного, суд зазначає, що решта долучених до матеріалів справи доказів та доводів сторін була ретельно досліджена судом і наведених вище висновків стосовно наявності підстав для задоволення позову не спростовує.

Враховуючи вищенаведене, позовні вимоги, з врахуванням заяви про зменшення розміру позовних, є такими, що підлягають до задоволення, шляхом стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди у сумі 77440,24грн, на відшкодування шкоди, завданої відповідачем незаконним рішенням, що стосується демонтажу.

Крім того, відповідно до рахунку №1663 від 17.04.2019 та квитанції № 20458270 від 24.04.2019 позивач повністю оплатив вартість проведеної експертизи в розмірі 15700,00 грн.

Статтею 123 ГПК України зазначено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу; витрати, пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи.

Відповідно до ч.1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається:

1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін;

2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Частиною 9 статті 129 ГПК України встановлено, що у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Урахування того, що матеріалами справи підтверджується понесення позивачем витрат, пов`язаних з проведенням експертизи, в сумі 15700,00грн, даний спір виник внаслідок неправильних дій відповідача, а тому суд покладає на останнього витрати позивача з оплати вартості експертиз №593/19-25.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області (10014, Житомирська обл., м. Житомир, майдан ім. С.П. Корольова, буд. 4/2, ід код 04053625)

на користь Фізичної особи підприємця Кучера Романа Валерійовича ( АДРЕСА_4 , ід номер НОМЕР_1 ):

- 70 440,24 моральної шкоди;

- 15 700,00 грн витрат, пов`язані із проведенням експертизи;

- 1 321,89 грн судового збору.

У решті позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 09.12.19

Суддя Маріщенко Л.О.

Віддрукувати:

1 - в справу

2,3,4 - (рек. з повід.) сторонам та трет. особі