ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"27" листопада 2019 р.м. Одеса Справа № 916/2093/19

Господарський суд Одеської області у складі судді Невінгловської Ю.М.

при секретарі судового засідання: Горнович Л.О.

за участю:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Ельчібекян І.М. (на підставі довіреності);

від 3-ї особи: не з`явились;

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Акціонерного товариства „Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1);

до відповідача: Акціонерного товариства „Одесагаз" (65003, м. Одеса, вул. Одарія, буд. 1)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057 м. Київ, вул. Смоленська, 19)

про стягнення 23 739 355,87 грн.

ВСТАНОВИВ:

Суть спору: 22.07.2019 року до Господарського суду Одеської області надійшла позовна заява Акціонерного товариства „Укртрансгаз" вх. ГСОО №2147/19 до відповідача - Акціонерного товариства „Одесагаз", в якій позивач просив суд стягнути з відповідача заборгованість за договором транспортування природного газу від 01.03.2016 № у розмірі 20 787 068,24 грн., пеню у розмірі 2 378 268,41 грн., три проценти річних у розмірі 198 189,03 грн., інфляційні втрати у розмірі 375 830,19 грн. та судовий збір у розмірі 356 090,34 грн.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем умов укладеного між сторонами договору транспортування природного газу № від 01.03.2016 року, а саме стверджує, що у період з 01.04.2017р. по 27.04.2017р. відповідач допустив перевищення договірної потужності на загальну суму 20 787 068,24 грн., оскільки не здійснював замовлення договірної потужності та у спірний період вона мала становити 0, в зв`язку з чим, позивач звернувся до відповідача з листом №TSOВИХ-18-2907 від 15.11.2018р., в якому повідомив про зазначені вище обставини та направив акт наданих послуг з перевищення розміру договірних потужностей №04-17- від 25.10.2018 та рахунок на оплату №04-17- від 25.10.2018р., однак відповідач у добровільному порядку в порушення умов п. 8.4 укладеного договору не розрахувався та повернув надіслані документи як безпідставні, що стало підставою для звернення з відповідним позовом до суду. Правовими підставами для звернення з відповідним позовом позивачем визначено положення ст.ст. 526, 530, 536, 612 Цивільного кодексу України, абз. 1 ч. 1 ст. 193, ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України та положення Кодексу газотранспортної системи.

Ухвалою суду від 29.07.2019 року за даним позовом було відкрито провадження у справі №916/2093/19 за правилами загального позовного провадження із призначенням підготовчого засідання на 19.08.2019 року.

16.08.2019 року від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву вх. ГСОО №16452/19 в порядку ст. 165 Господарського процесуального кодексу України, згідно якого відповідач не погоджується з заявленими позовними вимогами, вважає їх необґрунтованими та такими, що не відповідають дійсним обставинам справи посилаючись на те, що не може бути перевищення договірної потужності, якщо замовлення такої потужності не існувало, а надані позивачем акти вважає такими, що не свідчать про наявність заборгованості, тоді як всі належні за транспортування газу магістральними газопроводами для власних потреб АТ „Одесагаз" кошти у спірному періоді було сплачено позивачу. При цьому, відповідач зазначає, що замовником транспортування газу він не виступав, оскільки не поставляв газ споживачам Одеської області та зазначає, що спір виник внаслідок виконання постанов НКРЕКП №348 та №494 та подальших її роз`яснень та вказівок щодо застосування, в зв`язку з чим, просив суд в порядку ст. 50 Господарського процесуального кодексу України, залучити до участі у справі Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.

У судовому засіданні від 19.08.2019 року судом було постановлено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання, в порядку ст. 183 Господарського процесуального кодексу України, на 09.09.2019 року.

02.09.2019 року до суду від позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву вх. ГСОО №17539/19, в порядку ст. 166 Господарського процесуального кодексу України, згідно якої позивач не погоджується з доводами викладеними відповідачем та зазначає, що 01.04.2017 року почали діяти тарифи, встановлені постановою НКРЕКП №348 від 28.03.2017 „Про встановлення Публічному акціонерному товариству „Укртрансгаз" тарифів на послуги транспортування природного газу для споживачів України для точок входу до газотранспортної системи та точок виходу з газотранспортної системи". Більше того, позивач зазначає, що розмір встановлених тарифів та період їх дії з 01.04.2017, які були застосовані позивачем при розрахунку перевищення розміру договірних потужностей підтверджується висновками, викладеними у рішенні Господарського суду Одеської області від 02.12.2017 у справі №916/1247/17. Крім того, позивач стверджує, що відповідач своїм правом замовити договірну потужність, шляхом оформлення додатку 1 до договору не скористався, тому обсяг природного газу у кількості 90 104,327 тис.куб.м. (за період з 1 по 27 квітня 2019 року) був оформлений як перевищення розміру договірних потужностей з коефіцієнтом 2 та фактичне отримання відповідачем природного газу зазначеного обсягу за період з 1 по 27 квітня 2019 року підтверджується актом від 30.04.2017 підписаним між ПАТ „Одесагаз" та ПАТ „Одеський припортовий завод" згідно якого сторонами підтверджено, що в квітні 2017 року відповідач виконав розподіл природного газу для ПАТ „Одеський припортовий завод" в обсязі 95 746,772 тис.куб.м. За таких обставин, позивач наполягає, що відповідач здійснивши розподіл природного газу для ПАТ „Одеський припортовий завод" в період з 1 по 27 квітня 2019 року обсягом 90 104,327 тис.куб.м (95 746,772 тис.куб.м - 5 642,445 тис.куб.м. = 90 104,327), без замовлення у позивача договірної потужності шляхом оформлення додатку 1 до договору, у зв`язку з чим розподілений обсяг природного газу в кількості 90 104,327 тис.куб.м. оформлений АТ „Укртрансгаз" як перевищення розміру договірних потужностей з коефіцієнтом 2, а також із застосуванням встановленого НКРЕКП тарифу, що діяв в період з 01.04.2017 по 27.04.2017 на загальну суму 20 787 068, 24 грн. з ПДВ. Водночас позивач, посилаючись на позицію викладену Вищим господарським судом України у постанові від 07.09.2016р. по справі № 904/248/16, наполягає, що відмова відповідача від підписання спірного акту не звільняє його від зобов`язання здійснити оплату наданих послуг у строки встановлені договором.

06.09.2019 року до суду від відповідача надійшли заперечення вх. ГСОО № 18052/19, в порядку ст. 167 Господарського процесуального кодексу України в яких відповідач не погоджується з доводами позивача, викладеними у відповіді на відзив, зокрема з підстав, які були зазначені ним раніше у відзиві на позовну заяву. При цьому, відповідач наполягає, що є оператором газорозподільної системи та був замовником транспортування газу лише для власних потреб (виробничо-технологічних витрат та втрат). Разом з тим, відповідач стверджує, що у відповідності до умов договору транспортування газу №/П31 від 28.09.2011 р. укладеним між сторонами у справі, на користь АТ „Одесагаз" у квітні 2017 року було протранспортовано 5 000,00 тис.м.куб. газу на суму 2 181 600,00 грн. (із розрахунку вартості транспортування 1 000,00 м.куб. газу 436,32 грн.), які були повністю оплачені протягом квітня та травня 2017 року. Крім того, відповідач посилається на обставини встановлені Господарським судом Одеської області у справі №916/1971/18 щодо існування договірних відносин між сторонами у справі, а саме за договором №/ПЗ від 28.09.2011р. Разом з тим відповідач доводить до відома суду, в зв`язку з викладеними позивачем у відповіді на відзив обставинами щодо розподілу газу ПАТ „Одеський припортовий завод", що висуваючи позовні вимоги щодо оплати потужності, позивач можливо має на увазі ПАТ „Одеський припортовий завод", як замовника послуг з транспортування газу за договором № від 17.12.2015 року аналогічного складу з договором АТ „Одесагаз". При цьому відповідач зазначає, що позивачем розрахунки індексу інфляції, відсотків річних та пені виконано невірно - без врахування вимог діючого законодавства та з математичними помилками.

Ухвалою суду від 09.09.2019 року до участі у даній справі, за клопотанням відповідача, в порядку ст. 50 Господарського процесуального кодексу України, було залучено Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Ухвалою суду від 09.09.2019 року, в порядку ст. 177 Господарського процесуального кодексу України, строк підготовчого провадження було продовжено на 30 днів.

Крім того, ухвалою суду від 09.09.2019 року підготовче засідання, в порядку ст. 183 Господарського процесуального кодексу України, було відкладено на 09.10.2019 року.

У судовому засіданні від 09.10.2019 року судом було постановлено протокольну ухвалу, в порядку п. 3 ч. 2 ст. 183 Господарського процесуального кодексу України, про відкладення підготовчого засідання на 21.10.2019 року. Водночас судом, з метою процесуальної економії строків розгляду справи, попередньо було визначено дату та час розгляду справи по суті на 28.10.2019 року.

11.10.2019 року до суду від Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг надійшли пояснення вх. ГСОО №20833/19, в порядку ст. 168 Господарського процесуального кодексу України, згідно яких третя особа повідомила суду, що до компетенції комісії відповідно до п. 3 ч.3 ст. 4 Закону України „Про ринок природного газу" належить, зокрема, встановлення тарифів, які повинні забезпечити необхідні інвестиції в газотранспортні та газорозподільні системи. Так, 28.03.2017 відповідно до зазначеного вище Закону та Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженою постановою НКРЕКП від 25.02.2016 № 236, на відкритому засіданні НКРЕКП було прийнято рішення про встановлення тарифів на послуги розподілу природного газу для газорозподільних підприємств, розрахованих на основі приєднаної потужності (постанови НКРЕКП від 28.03.2017 № 349 - 392). Однак, на відкритому засіданні 10.04.2017 року, НКРЕКП було прийнято постанову № 494 „Про скасування деяких постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" щодо скасування попередніх рішень про встановлення тарифів на послуги транспортування та розподілу природного газу як плати за потужність. В подальшому, листом від 24.04.2017 № 4193/16.1.2/7-17, НКРЕКП повідомило усіх ліцензіатів, які провадять господарську діяльність з розподілу природного газу та АТ „Укртрансгаз" про застосування відповідних тарифів з квітня місяця 2017 року. При цьому, третя особа зазначає, що відповідно до рішення Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.06.2019 по справі № 826/10631/17 визнано протиправною та скасовано постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послу, від 10.04.2017 № 494 „Про скасування деяких постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" в частині пунктів 1-18, 20-46. Водночас, третя особа вказує, що рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.11.2017 по справі № 826/13850/17 визнано протиправною та скасовано постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 10.04.2017 року № 494 „Про скасування деяких постанов Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" в частині п. 19 постанови.

Ухвалою суду від 21.10.2019р., в порядку ст. 185 Господарського процесуального кодексу України, підготовче провадження у даній справі було закрито та призначено розгляд справи по суті на 28.10.2019 року.

23.10.2019 року до суду від відповідача надійшли пояснення вх. ГСОО №21835/19, згідно яких зазначає, що нормами чинного законодавства України визначено, що транспортування природного газу може здійснюватись лише в межах газотранспортної системи, на підставі договору, укладеного з оператором газотранспортної системи. При цьому, відповідач наполягає, що в силу обставин, за відсутності додатків 1, 2, 3 до договору, договір № від 01.03.2016 року є таким, що не відбувся, а отже не породжує для сторін будь-яких прав та обов`язків. За таких обставин відповідач вважає, оскільки сторонами неузгоджено такої істотної умови, як предмет договору, такий договір в силу вимог ч. 8 ст. 181 Господарського кодексу України є неукладеним. Водночас, відповідач звертає увагу суду на те, що аналогічної позиції дотримується Верховний Суд у справі №916/2090/16, а також вказує на те, що на ринку природного газу використовується EIC-коди, що присвоєні відповідно до регламенту EIC-схеми для кодування та ідентифікації в енергетиці, тобто кожному суб`єкту ринку природного газу та/або точці комерційного обліку може бути присвоєно лише один такий код, а тому, оскільки жодним нормативно-правовим актом не покладено обов`язку на відповідача відповідати за інших суб`єктів ринку, вважає, що підстави для задоволення позовних вимог АТ „Укртрансгаз" відсутні.

У судовому засіданні від 28.10.2019 року судом було оголошено перерву у розгляді справи до 27.11.2019 року.

У судовому засіданні 27.11.2019р. представник позивача позовні вимоги підтримав та просив позов задовольнити, водночас після заслухання судом вступних слів сторін, під час дослідження судом доказів, представник позивача, із зазначенням суду щодо необхідності бути присутнім у іншому судовому засіданні, залишив залу судового засідання, в зв`язку з чим судом було оголошено рішення за відсутності представника позивача

Відповідач у судовому засіданні від 27.11.2019р. проти задоволення судом позову заперечував, з підстав викладених у заявах по суті спору і відповідних поясненнях та просив суд у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Представник третьої особи - НКРЕКП у судові засідання не з`являвся, між тим про дату час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, що підтверджується повідомленнями про вручення судового відправлення.

В судовому засіданні 27.11.2019р. було оголошено вступну та резолютивну частини рішення та повідомлено, що повне рішення буде складено 09.12.2019 року.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, оцінивши належність, допустимість доказів, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, повно, всебічно і об`єктивно з`ясувавши обставини справи, суд дійшов таких висновків:

Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст. 2 Закону України „Про судоустрій і статус суддів" є, зокрема, забезпечення гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів кожного.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003р.).

В Україні основоположним принципом судочинства згідно Конституції України та Закону України "Про судоустрій і статус суддів" є принцип верховенства права.

Як вказано у Рішенні Конституційного Суду України від 02.11.2004 року №15-рп/2004 верховенство права - це панування права в суспільстві. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

При цьому, суд зазначає, що під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, тоді як підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Так, відповідно до змісту позовної заяви АТ „Укртрансгаз", підставами звернення з даним позовом є необґрунтована відмова відповідача від сплати грошових коштів у розмірі 20 787 068,24 грн. за перевищення договірної потужності у період з 01.04.2017р. по 27.04.2017р. за договором транспортування природного газу № від 01.03.2016 року на підставі акту №04-17- від 25.10.2018 р. та рахунку на оплату №04-17- від 25.10.2018р.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.11 Цивільного кодексу України, однією із підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договір, який в силу вимог ч.1 ст.629 ЦК України, є обов`язковим для виконання сторонами.

Статтею 6 Цивільного кодексу України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 ЦК України).

При цьому суд зазначає, що як предмет договору цивільно-правова теорія розуміє необхідні за цим договором дії, що призводять до бажаного для сторін результату, тобто такий результат визначає, про що саме домовилися сторони.

У розумінні положень цивільного законодавства договір спрямований на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, тобто виникнення цивільного правовідношення, яке, у свою чергу, може включати певні права та обов`язки, виконання яких призводить до бажаного для сторін результату. Однак усі вони (права та обов`язки) не можуть охоплюватися предметом договору, оскільки можуть стосуватися як різноманітних умов договору, так і бути наслідком укладення договору, який є підставою їх виникнення. При цьому, значення предмета договору може набувати основна дія (дії), що вчинятиметься сторонами і забезпечить досягнення мети договору.

Як встановлено матеріалами справи, 01.03.2016 року між ПАТ „Укртрансгаз" (оператор) та ПАТ "Одесагаз" (замовник), які в подальшому змінили організаційну форму на акціонерне товариство, було підписано договір транспортування природного газу № (надалі - договір), відповідно до якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг.

У відповідності до п. 2.2 договору, послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.

Положеннями п. 2.3 договору визначено, що послуги, які можуть бути надані замовнику за цим договором: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі - розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування).

Відповідно до п. 2.4 договору, обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього договору.

У пункті 2.8 договору встановлено, що додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.

Згідно п. 3.1 договору, оператор зобов`язаний своєчасно надавати послуги належної якості; розміщувати на своєму веб-сайті чинні тарифи, вартість послуг балансування, типовий договір транспортування природного газу і Кодекс; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від замовника відповідно до умов, встановлених Кодексом; забезпечувати належну організацію та функціонування своєї диспетчерської служби; оприлюднювати інформацію, що стосується прав замовника на розподіл потужності, впровадження системних обмежень у випадку аварій та перебоїв у функціонуванні газотранспортної системи, та іншу інформацію, що передбачена Кодексом; виконувати інші обов`язки, визначені Кодексом та чинним законодавством України; повідомляти замовника про зміну умов, які стали підставою для укладення цього договору.

Положеннями п. 3.2 договору, серед іншого, встановлено, що оператор має право стягувати із замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором; користуватися іншими правами, передбаченими цим договором та чинним законодавством України, для забезпечення належного надання послуг, а також для виконання обов`язків оператора газотранспортної системи.

У відповідності до умов п. 4.1 договору, замовник серед іншого зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому договорі; здійснити додаткову оплату оператору у разі перевищення розміру договірної потужності та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором.

Згідно п. 5.1 договору, порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до /з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюються сторонами відповідно до вимог Кодексу та з урахуванням цього договору.

Із змісту п. 5.4 договору визначено, що окремим додатком 3 до цього договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/газо видобувним підприємством/виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника.

За умовами п. 5.5 договору, на кожну фізичну точку входу/виходу до з/газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (далі - ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ).

Умовами п. 6.1 та п. 6.2 договору визначено, що оператор забезпечує наявність відповідних потужностей в точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи згідно додатком 1 до цього договору (розподіл потужності). Розподіл потужності здійснюється в порядку, передбаченому положеннями кодексу.

Пунктом 7.1 договору визначено, що вартість послуг розраховується: розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого кодексом.

У п. 7.3 договору встановлено, що тарифи, передбачені пунктом 7.1 цього розділу, є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього договору.

Положеннями п. 8.1 договору визначено, що величина договірної потужності замовника визначається згідно з величиною потужностей, визначених у додатку 1 до цього договору. Величина договірної потужності замовника визначається відповідно до розподілу потужності, який здійснюється в порядку, передбаченому положеннями Кодексу, та оформлюється додатком 1 до цього договору.

Згідно п. 8.2 договору, у разі якщо замовник є прямим споживачем, потужність (Wmax) у фізичних точках виходу з газотранспортної системи до прямого споживача визначається за величиною максимальної витрати (об`єму) газу за годину за стандартних умов, розрахованою за значеннями максимального абсолютного робочого тиску газу (Pmaxабс), та величиною максимальної витрати (qmax)за робочих умов комерційних ВОГ, що визначені у додатку 3 до цього договору. При цьому для точок виходу з газотранспортної системи до прямого споживача при використанні методу змінного перепаду тиску із застосуванням звужуючи пристроїв потужність визначається за значенням максимальної витрати за стандартних умов, вказаної у протоколі розрахунку параметрів витратоміра, за заданими характеристиками звужую чого пристрою і вимірювального трубопроводу, що видається уповноваженим органом у сфері метрології. Потужність (Wmax) вказаних у цьому пункті точок при використанні лічильників газу визначається за формулою:

(Wmax) = qmax*(Pmaxабс)/0,101325, м3/год, де

Pmaxабс - Pmax + 0,101325 - максимальний абсолютний тиск газу, МПа;

Pmax - максимальний надлишковий тиск газу, МПа;

qmax - максимальна витрата за робочих умов лічильника газу, м3/год;

Pmax та qmax визначаються на підставі метрологічної документації на вузол обліку газу, а у разі її відсутності - за паспортом на лічильник газу. При цьому для точок, зазначених у цьому пункті, величина замовленої потужності за додатком 1 до цього договору визначається на підставі потужності точок, визначеної у додатку 3 до цього договору, з урахуванням такого: якщо на комерційному ВОГ (ПВВГ) встановлено два і більше вимірювальних трубопроводів на базі лічильника газу та/або за методом змінного перепаду тиску, які обліковують природний газ водному напрямку передачі газу (та які працюють почергово, наприклад за необхідності окремого обліку у міжсезонні періоди тощо), величина потужності визначається за вимірювальним трубопроводом, що має найбільшу максимальну вимірювальну об`ємну витрату природного газу; якщо на комерційному ВОГ (ПВВГ) встановлено два і більше вимірювальних трубопроводів на базі лічильників газу та/або за методом змінного перепаду тиску, які обліковують природний газ в одному напрямку передачі газу (та які працюють одночасно) або які обліковують природний газ за різними напрямками передачі газу (та які працюють одночасно) або які обліковують природний газ за різними напрямками передачі газу, величина потужності визначається за сумою максимальних вимірювальних об`ємів витрат природного газу, величина потужності визначається за сумою максимальних вимірювальних об`ємів витрат природного газу вищезгаданими вимірювальними трубопроводами.

Відповідно до п. 8.3 договору, вартість договірної потужності на період газового місяця (Р) визначається як сума вартості договірних потужностей за кожен день газового місяця. Оператор направляє рахунки-фактури на електронну адресу замовника. Оплата вартості договірної потужності замовником здійснюється на підставі рахунка-фактури шляхом перерахування грошових коштів в сумі вартості замовленої потужності на період газового місяця на рахунок оператора на умовах 100 відсотків попередньої оплати за п`ять робочих днів до початку газового місяця, у якому буде забезпечуватись доступ до потужностей. У випадку, коли споживачі замовника розраховуються з ним через поточний рахунок із спеціальним режимом використання, оплата замовником послуг транспортування (у тому числі замовлення розподілу потужності) здійснюється з поточного рахунку із спеціальним режимом використання замовника на поточний рахунок оператора кожного банківського дня згідно з алгоритмом розподілу коштів, встановленим регулятором, та зараховується як плата за послуги транспортування (розподілу потужності) в тому місяці, в якому надійшли кошти. Остаточний розрахунок за надані у звітному місяці послуги проводиться замовником до двадцятого числа місяця, наступного за звітним, відповідно до акта наданих послуг та з урахуванням раніше перерахованих коштів. Замовник сплачує оператору вартість замовленої потужності, як зазначено в цьому розділі, незалежно від того, була чи не була повністю використана замовлена потужність. Вартість послуг транспортування природного газу в точці виходу складається з двох частин: перша - виражена в грошовій формі (визначається з урахуванням тарифів у точках виходу та замовленої потужності в цих точках); друга - у натуральному вираженні обсягів природного газу для забезпечення витрат оператора для точок виходу (визначається у відсотках до обсягу про транспортованого газу в точках виходу), що передаються замовником оператору за кожний газовий місяць та оформлюються актом приймання-передачі природного газу до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем.

За умовами п. 8.4 договору, у випадку перевищення замовником розміру договірних потужностей у точках входу/виходу до/з газотранспортної системи за період газового місяця замовник сплачує додаткову плату, яка розраховується за відповідною формулою до якої входять показники: кількість днів в газовому місяці; вартість додаткової плати за перевищення договірних потужностей за кожен день газового місяця, яка розраховується дя кожного дня перевищення; кількість замовлених точок входу і точок виходу, зазначених в додатку 1 до цього договору; вартість додаткової плати за перевищення договірних потужностей за день; фактично використана потужність для і-тої точки входу; фактично використана потужність для і-тої точки виходу; договірна потужність річна для і-тої точки входу, тариф потужності річної для і-тої точки входу; договірна потужність річна для і-тої точки виходу; тариф потужності річної для і-тої точки виходу. Підставою для проведення розрахунків додаткової плати є дані, визначені оператором у звіті про використання договірної потужності, який надається замовнику до 10-го числа місяця, наступного за газовим місяцем, на його електронну адресу і містить розрахунок перевищення розміру договірних потужностей та рахунок на оплату. Замовник зобов`язаний здійснити оплату строк до 5-го числа місяця, наступного за газовим місяцем. Розбіжності щодо вартості додаткової плати підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість додаткової плати за перевищення договірних потужностей, яку замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений п. 8.4 цього договору, визначається за даними оператора.

Відповідно до п. 11.1 договору, послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформлюються оператором і замовником актами наданих послуг.

У п. 11.2 договору визначено, що оператор до п`ятнадцятого числа місяця, наступного за звітним, направляє замовнику два примірники акта наданих послуг за газовий місяць, підписані уповноваженим представником та скріплені печаткою оператора.

Замовник протягом 2-х днів з дати одержання акта наданих послуг зобов`язуються повернути оператору один примірник оригіналу акта наданих послуг, підписаного уповноваженим представником та скріпленого печаткою замовника, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта наданих послуг. У випадку відмови від підписання акта наданих послуг розбіжності підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в судовому порядку. До прийняття рішення судом вартість послуг визначається за даними оператора (п. 11.3 договору).

У відповідності до п. 11.5 договору оператор і замовник зобов`язуються здійснювати звірку розрахунків щокварталу до двадцять п`ятого числа місяця, наступного за кварталом. Звірка розрахунків оформлюється сторонами актом звірки.

Положеннями п.п. 12.1, 12.2 договору визначено, що протягом всього строку отримання послуг замовник надає оператору та підтримує на належному рівні фінансове забезпечення відповідно до вимог Кодексу. Фінансове забезпечення щодо замовленої потужності надасться у формах, визначених Кодексом, в сумі місячних зобов`язань на користь оператора.

Оператор зупиняє надання послуг в разі порушення замовником умов надання фінансового забезпечення (п.12.4 договору).

За умовами п. 17.1 договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31 грудня 2016 року, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01 січня 2016 року. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Положеннями п. 17.2 договору визначено, що усі зміни та доповнення до цього договору оформлюються письмово та підписуються уповноваженими особами сторін.

З підстав перевищення відповідачем договірних потужностей у період з 01.04.2017р. по 27.04.2017р. АТ "Укртрансгаз" було складено акт (розрахунок) наданих послуг з перевищення розміру договірних потужностей №04-17- від 25.10.2018, в якому відображено вартість додаткової плати за перевищення договірних потужностей у сумі 20787068,24 грн., який одночасно із рахунком від 25.10.2018 року надіслало АТ „Одесагаз" супровідним листом №TSOВИХ-18-2907 від 15.11.2018р.

Як вище зазначалось судом, предметом даного спору в контексті заявлених позовних вимог АТ "Укртрансгаз" є стягнення з АТ "Одесагаз" додаткової плати за перевищення договірних потужностей у період з 01.04.2017р. по 27.04.2017р. в сумі 20787068,24 грн. за договором транспортування природного газу № від 01.03.2016 року.

Правове регулювання взаємовідносин оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначення правових, технічних, організаційних та економічних засад функціонування газорозподільних систем здійснюється Кодексом газотранспортної системи, Правилами постачання природного газу, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2496, а також положеннями Закону України "Про ринок природного газу", Цивільного та Господарського кодексів України.

Згідно з ч. 1 ст. 306 Господарського кодексу України, транспортування продукції трубопроводами є окремим видом господарської діяльності, що регулюється зокрема нормами даного Кодексу.

Пунктом 45 частини першої статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.

В силу приписів ст. 32 Закону України "Про ринок природного газу", транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором.

Так, регламентом функціонування газотранспортної системи України є Кодекс газотранспортної системи, затверджений постановою НКРЕКП №2493 від 30.09.2015. Кодекс також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України.

Відповідно до пункту 4 глави 3 розділу І Кодексу газотранспортної системи, експлуатацію газотранспортної системи здійснює виключно оператор газотранспортної системи.

Згідно з абзацем 24 пункту 5 глави 1 розділу I Кодексу газотранспортної системи, договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги).

Відповідно до ч. 1 ст. 23 Закону України "Про ринок природного газу", оператор газотранспортної системи є юридичною особою, яка не є складовою вертикально інтегрованої організації і здійснює свою господарську діяльність незалежно від діяльності з видобутку, розподілу, постачання природного газу, діяльності оптових продавців. Оператор газотранспортної системи не може провадити діяльність з видобутку, розподілу або постачання природного газу.

Отже, нормами чинного законодавства визначено, що транспортування природного газу може здійснюватись лише в межах газотранспортної системи, на підставі договору, укладеного з оператором газотранспортної системи.

Згідно ч.ч.1, 2 ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст. 174 ГК України).

Відповідно до частин 1, 3 ст. 179 Господарського кодексу України, майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. Згідно з частиною першою статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема, типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови (ч. 4 ст. 179 ГК України).

Відповідно до ч.1 ст. 638 Цивільного кодексу України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Положеннями частин 1-3 статті 180 Господарського кодексу України встановлено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Частиною 4 статті 180 Господарського кодексу України визначено, що умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов`язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.

Отже, предмет договору визначається у момент його укладення, без нього не може існувати договору, а тому не може виникати зобов`язання; предмет договору має відображати головну сутність договору даного виду.

Пункт 1 глави 1 розділу VIII Кодексу газотранспортної системи у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, - одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування. З моменту укладення договору транспортування замовник послуг транспортування також одержує право доступу до віртуальної точки, на якій відбувається передача природного газу.

Відповідно до пункту 10 глави 1 розділу VІІІ Кодексу газотранспортної системи, замовлені величини розподілу потужності визначаються додатком до договору транспортування природного газу.

Так, із змісту розділу ІІ договору № від 01.03.2016 року вбачається, що його предметом є надання послуг:

- послуги замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи;

- послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій;

- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї.

Такі послуги надаються оператором на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.

Обсяг послуг, що надаються, за цим договором визначаються підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього договору (пункт 2.4 договору).

Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною договору. При цьому, додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник газу (пункт 2.8 договору).

Між тим, як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, відповідні додатки 1 та 2 щодо розподілу потужності / транспортування природного газу, так і додаток 3 не складались.

Відсутність вказаних додатків вказує на неузгодженість сторонами такої істотної умови як предмет договору, а тому такий договір в силу вимог частини восьмої статті 181 Господарського кодексу України є неукладеним.

При цьому, суд зазначає, що доказів виконання умов спірного договору транспортування природного газу, які б свідчили про фактичне укладання договору, матеріали справи не містять.

Навпаки із матеріалів справи вбачається, що розрахунки за транспортування природного газу магістральним трубопроводом у 2017 року здійснювались відповідачем за договором №/ПЗ1 від 28.09.2011р., згідно довідки про розрахунки (а.с.115), що ніяким чином не спростовано позивачем.

За вказаних обставин, складений АТ "Укртрансгаз" на підставі пункту 8.3 договору № від 01.03.2016 односторонній акт щодо визначення вартості додаткової плати за перевищення розміру договірних потужностей не може бути визнаний судом як належний доказ на підтвердження перевищення відповідачем договірних потужностей.

Більш того, суд зазначає, що за умовами п. 8.4 договору відповідна вартість визначається на підставі звіту оператора про використання договірної потужності, між тим, відповідний звіт в матеріалах справи відсутній, що ніяким чином не заперечується позивачем.

Крім того, суд зазначає, що акт складено позивачем майже через рік після спливу періоду в якому, за твердженням позивача, допущено відповідачем перевищення договірних потужностей, тоді як умови договору передбачають обов`язок оператора (у разі перевищення договірної потужності) щодо складання звіту та його надіслання до 10-го числа місяця наступного за газовим, тобто до 10.05.2017 року.

Вказані обставини у своїй сукупності унеможливлюють встановлення судом обставин щодо допущення відповідачем у період з 01.04.2017р. по 27.04.2017 р. перевищення договірних величин потужності та взагалі надання позивачем послуг за договором у спірний період.

Разом з тим, суд вважає за необхідне зазначити, що послуги транспортування природного газу перебувають у безпосередньому зв`язку і відсутність узгоджених умов щодо обсягів та порядку надання цих послуг унеможливлює виконання й решти положень договору, у тому числі, в частині порядку визначення договірної потужності.

Частиною 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

У відповідності до ч.1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Частиною 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно ст. 79 Господарського процесуального кодексу України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За наведених обставин, доводи позивача щодо перевищення відповідачем у квітні 2017 року договірної потужності за договором № від 01.03.2016 року, з відповідним документальним оформленням факту надання таких послуг та їх заявленої вартості, з доказової точки зору позбавлені належного обґрунтування, що зумовлює висновок про відмову у задоволенні заявлених вимог про стягнення заборгованість за договором транспортування природного газу від 01.03.2016 № у розмірі 20787068,24 грн. з підстав їх недоведеності.

Водночас, суд зазначає, що недоведеність вимог щодо стягнення 20787068,24 грн. заборгованості, як вартості перевищення договірної потужності по договору транспортування природного газу № від 01.03.2016 року зумовлює висновок й про відсутність підстав задоволення решти похідних вимог про стягнення з відповідача пені у розмірі 2378268,41 грн., трьох процентів річних у розмірі 198189,03 грн. та інфляційних втрат у розмірі 375830,19 грн.

При цьому, суд критично відноситься до позиції позивача щодо здійснення відповідачем розподілу газу без замовлення договірної потужності, оскільки судом встановлено обставини неукладеності спірного договору. При цьому, суд зазначає, що процедура погодження потужності має бути здійснена на момент укладення договору та вимагає узгодженості у даному випадку її розміру обома сторонами договору з оформленням відповідного додатку.

Більш того, посилання позивача на застосування відповідних тарифів при визначенні вартості додаткової плати за перевищення договірної потужності та встановленні судом обставини щодо періоду їх застосування за результатами розгляду справи №916/1247/17, з огляду на усталену практику Європейського суду з прав людини ("Проніна проти України", "Серявін та інші проти України", "Трофимчук проти України", з урахуванням п.3 ч.4 ст.238 ГПК України суд не надає оцінки зазначеним обставинам, оскільки зазначені обставини не спростовують висновків щодо відсутності погодження сторонами предмету договору № від 01.03.2016р та його неукладеності.

Водночас, суд вважає за недоцільне надавати правову оцінку твердженням відповідача щодо можливого перевищення договірної потужності іншою особою за договором укладеним з позивачем, оскільки встановлення таких обставин не є предметом розгляду даної справи та зазначені обставини можуть бути предметом дослідження суду у рамках іншого судового процесу та лише при існуванні між сторонами відповідного спору.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог АТ „Укртрансгаз" у повному обсязі.

На підставі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 356090,34 грн. покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1.У задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

2.Судові витрати понесені позивачем відшкодуванню не підлягають.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду через Господарський суд Одеської області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 09 грудня 2019 р.

Суддя Ю.М. Невінгловська