ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.12.2019м. ДніпроСправа № 904/4527/19

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Фещенко Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Ільєнко Д.Ю.

та представників:

від позивача: Сігало В.Л.;

від відповідача: Удод Б.В.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Газгольдер Плюс" (м. Нікополь, Дніпропетровської області)

до Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління (м. Дніпро)

про стягнення суми завданих збитків внаслідок оскарження процедури державної закупівлі робіт у розмірі 15 000 грн. 00 коп.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Газгольдер Плюс" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою, в якій просить суд стягнути зі Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління (далі - відповідач) суму завданих збитків внаслідок оскарження процедури державної закупівлі робіт у розмірі 15 000 грн. 00 коп.

Також позивач просить суд покласти всі судові витрати на відповідача; стягнути витрати по сплаті судового збору у розмірі 1 921 грн. 00 коп.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що внаслідок незаконного відхилення тендерної пропозиції позивача та визначення переможцем ПП "БК-Сервісбуд", відповідачем було порушено законодавство у сфері публічних закупівель, обмежено добросовісну конкуренцію, у зв`язку з чим позивач вимушений був звернутися зі скаргою до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням законодавства у сфері публічних закупівель. За подання вказаної скарги, відповідно до частини 1 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та постанови Кабінету міністрів України № 291 від 23.03.2016 "Про встановлення розміру плати за подання скарги", якою передбачено, що за подання скарги до органу оскарження відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" справляється плата в таких розмірах: 5 000 грн. - у разі оскарження процедури закупівлі товарів або послуг; 15 000 грн. - у разі оскарження процедури закупівлі робіт, - позивачем було сплачено плату у сумі 15 000 грн. 00 коп.

Оскільки рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 9451-р/пк-пз від 15.07.2019 було встановлено порушення відповідачем вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та зобов`язано Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Газгольдер Плюс" та рішення про визначення приватного підприємства "БК-Сервісбуд" переможцем процедури закупівлі, позивач звернувся до суду із позовом про відшкодування збитків у розмірі 15 000 грн. 00 коп., понесених у зв`язку із оскарженням дій відповідача, спрямованих на відновлення своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

Нормативним обґрунтуванням позовних вимог є стаття 22 Цивільного кодексу та стаття 224 Господарського кодексу України.

Ухвалою суду від 08.10.2019 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, призначено її розгляд по суті за правилами спрощеного позовного провадження на 06.11.2019.

У судове засідання 06.11.2019 з`явилися представники позивача та відповідача.

Судом було зауважено, що в матеріалах справи відсутні відзив на позовну заяву, відповідь на відзив та заперечення і відповідно до наявних у справі доказів щодо дати отримання ухвали суду відповідачем (а.с.87-88), відповідний строк для надання відзиву на позовну заяву ще не закінчився.

Враховуючи вказані обставини, суд дійшов висновку про необхідність оголошення перерви у судовому засіданні 06.11.2019, з метою надання можливості сторонам скористатися процесуальними правами, визначеними статтями 42 та 46 Господарського процесуального кодексу України, та з метою дотримання принципів господарського судочинства, а саме: рівності усіх учасників перед законом і судом та змагальності.

Так, ухвалою суду від 06.11.2019 було оголошено перерву у судовому засіданні до 05.12.2019.

Від відповідача надійшов відзив на позовну заяву (вх. суду № 50826/19 від 06.11.2019), в якому він проти задоволення позовних вимог заперечує у повному обсязі, посилаючись на наступне:

- зазначене рішення Антимонопольного комітету України Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням було виконано; рішення про скасування результатів процедури закупівлі скасовані, що підтверджується майданчиком електронних закупівель та протокол засідання тендерного комітету від 23.07.2019 № 3/63;

- в подальшому було проведено повторну кваліфікацію учасників закупівлі за даною процедурою;

- під час здійснення повторної кваліфікації в особистому кабінеті авторизованого майданчику уповноваженого органу було допущено технічну помилку, а саме: вчинено дії щодо повернення учасників на кваліфікацію не в тій послідовності. Внаслідок чого на повторний розгляд повернувся лише один учасник, який був раніше визначений переможцем. Отже через технічну помилку, що не могла бути виправлена, Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління не змогло повторно розглянути пропозицію позивача;

- звернення позивача зі скаргою до Антимонопольного комітету України, є його правом, а не обов`язком. При цьому, внесення позивачем 15 000 грн. 00 коп. в якості обов`язкового платежу до Державного бюджету України спрямоване на дотримання встановленого законом порядку подання скарги до органу оскарження. В даному випадку позивач не був та не міг бути примушений до подання скарги на дії відповідача та сплати відповідного платежу за розгляд скарги;

- витрати на оплату за подання скарги до Антимонопольного комітету України не мають обов`язкового характеру та не перебувають у причинному зв`язку з діями відповідача;

- виходячи з положень статті 22 Цивільного кодексу України, статей 224, 225 Господарського кодексу України, витрати позивача на сплату за подання скарги до Антимонопольного комітету України не є збитками у розумінні вищенаведених норм права.

Від позивача надійшла відповідь на відзив (вх. суду № 52565/19 від 15.11.2019), в якій він просить суд відхилити наведені відповідачем доводи та задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, посилаючись на слідуюче:

- безпосередньо відповідачем було прийнято незаконне рішення за надуманих підстав про відхилення найкращої цінової пропозиції даних торгів з боку позивача;

- за процедурою відновлення свого порушеного права, позивач мотивував своє звернення до Антимонопольного комітету України, як учасника тендерної закупівлі, тими обставинами, що саме незаконні дії відповідача призвели до неправомірного відхилення найвигіднішої пропозиції позивача, що в свою чергу призвело до порушення його майнових прав, тому що саме його пропозиція повністю відповідала всім вимогам тендерної документації;

- таким чином, саме внаслідок грубого порушення законодавства відповідачем виникла необхідність звернення позивача зі скаргою на рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача (стаття 18 Закону України "Про публічні закупівлі"), зокрема, на незаконні дії замовника торгів (відповідача), за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів, до Антимонопольного комітету України, відповідно до статті 18 Закону України "Про здійснення державних закупівель", що фактично визнає відповідач;

- відповідно до положень Постанови Кабінету Міністрів України "Про встановлення розміру плати за подання скарги" від 28.07.2010 № 773, за подання вищевказаної заяви (скарги) оскарження процедури державної закупівлі робіт (скарги), позивач в якості обов`язкового платежу перерахував до Державного казначейства України суму в розмірі 15 000 грн. 00 коп.;

- дана сума, яка має обов`язково сплачуватись до Держбюджету України, і становить розмір реальних збитків для позивача;

- таким чином, позивач вважає, що наявні всі правові підстави для застосування судом такої міри відповідальності як стягнення збитків, а саме: наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення з боку відповідача, зокрема: протиправна поведінка, реальні збитки, вина заподіювача, причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та збитками позивача;

- позивач вважає, що посилання відповідача на позицію Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладену у рішеннях по справі №914/1771/18 від 20.08.2019 та у справі № 910/12166/17 від 24.07.2018, є недоречним за наступних підстав, зокрема: рішення по господарській справі № 914/1771/18 стосується зовсім інших обставин (ніж у даній справі № 904/4527/19), зокрема порушень законодавства у сфері публічних закупівель відповідно до ЗУ "Про відміну торгів, чи визнання їх такими, що не відбулися" та про зобов`язання провести повторну оцінку тендерної пропозиції позивача; рішення по господарській справі № 910/12166/17 стосується зовсім інших обставин (ніж у даній справі 904/4527/19), зокрема звернення до суду відбулось за іншою правовою природою збитків та іншими підставами, зокрема: на підставі частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Від позивача надійшли пояснення (вх. суду № 55356/19 від 02.12.2019), в яких він зазначає слідуюче:

- відповідач самостійно визнає, що саме його посадовою особою скоєні протиправні незаконні дії, які призвели до звернення до суду у зв`язку із порушенням прав та інтересів позивача;

- за незаконних необґрунтованих підстав відбулось фактичне скасування законного рішення № 9451-р/пк-пз від 15.072019 Постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері закупівель, за яким зобов`язано Східне ТКЕУ скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача та рішення про визначення переможцем процедури закупівлі іншої організації, чим відповідачем повторно грубо порушено права позивача та принципи здійснення закупівель у відповідності до положень ЗУ "Про державні закупівлі".

У судове засідання 05.12.2019 з`явилися представники позивача та відповідача.

Представник позивача у судовому засіданні 05.12.2019 виклав зміст позовних вимог, навів доводи в їх обґрунтування; звернув увагу на обставини, викладені у відповіді на відзив та письмових поясненнях позивача.

Представник відповідача у судовому засіданні 05.12.2019 проти задоволення позовних вимог заперечував у повному обсязі, посилаючись на доводи, викладені у відзиві на позовну заяву.

Судом враховано, що всіма учасниками судового процесу висловлена своя правова позиція у даному спорі, а також представниками позивача та відповідача у судовому засіданні 05.12.2019 наголошено на тому, що ними повідомлені суду всі обставини та долучені до матеріалів справи всі докази, необхідні для правильного вирішення спору.

Враховуючи достатність часу, наданого учасникам справи для підготовки до судового засідання та подання доказів, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивної господарського процесу, закріплені у статті 129 Конституції України та статтях 13, 14, 74 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, висловлення своєї правової позиції у спорі та надання відповідних доказів..

Під час розгляду справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

У судовому засіданні 05.12.2019 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суд, розглянувши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача,

ВСТАНОВИВ:

Предметом доказування у даній справі є обставини, пов`язані з проведенням електронної процедури закупівлі; правомірність дій сторін у даній процедурі; факт понесення та правова природа заявленої до стягнення суми грошових коштів; наявність підстав для її стягнення з відповідача - наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, зокрема: протиправної поведінки, реальних збитків, вини заподіювача, причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи та збитками позивача.

Стаття 11 Цивільного кодексу України встановлює, що підставою виникнення цивільних прав і обов`язків є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.

Так, у травні 2019 року замовником - Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням було розпочато електрону процедуру закупівлі "Будівництво внутрішньомайданчикових мереж теплопостачання, 93 омбр, ОК "Схід", смт. Черкаське, ніпропетровська обл., військове містечко № 2"; ідентифікатор процедури закупівлі: UА-2019-05-24-000447-а, про що було розміщено інформацію на офіційному веб-порталі (електронному майданчику) Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua).

У даній процедурі закупівель прийняв участь, зокрема, і позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Газгольдер Плюс".

Однак, протоколом засідання тендерного комітету Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління № 3/44 від 14.06.2019 було відхилено пропозицію ТОВ "Газгольдер Плюс" по закупівлі: "Будівництво внутрішньомайданчикових мереж теплопостачання, 93 омбр, ОК "Схід", смт. Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко № 2.". Ідентифікатор закупівлі: UA-2019-05-24-000447-а (а.с.29-30).

В подальшому, протоколом засідання тендерного комітету Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління № 3/47 від 18.06.2019 було визначено переможцем вказаної закупівлі ПП "БК-Сервісбуд" (а.с.31-32).

Позивач не погодився із даним рішенням відповідача (замовника) та подав скаргу на дії замовника № 112 від 24.06.2019 до Антимонопольного комітету України, в якій він просив прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі з боку тендерного комітету Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління місто Дніпро, оформлене протоколом № 3/44 від 14.06.2019; зобов`язати замовника скасувати своє рішення про відхилення пропозиції ТОВ "Газгольдер Плюс", зазначене у протоколі розгляду тендерних пропозицій № 3/44 від 14.06.2019 та всі наступні рішення, включаючи рішення про визначення переможцем ПП "БК-Сервісбуд", зазначене у протоколі № 3/47 від 18.06.2019; визнати ТОВ "Газгольдер Плюс" переможцем тендерних торгів по закупівлі "Будівництво внутрішньо майданчикових мереж теплопостачання, 93 омбр, ОК "Схід", смт. Черкаське, Дніпропетровська область, військове містечко № 2"; ідентифікатор закупівлі: UA-2019-05-24-000447-а (а.с.33-38).

За подання вказаної скарги, відповідно до частини 1 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та постанови Кабінету міністрів України № 291 від 23.03.2016 "Про встановлення розміру плати за подання скарги", якою передбачено, що за подання скарги до органу оскарження відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" справляється плата в таких розмірах: 5 000 грн. - у разі оскарження процедури закупівлі товарів або послуг; 15 000 грн. - у разі оскарження процедури закупівлі робіт, - позивачем було сплачено плату у сумі 15 000 грн. 00 коп., що підтверджується платіжним дорученням № 305 від 24.06.2019 (а.с.52).

За вказаною скаргою Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України було прийнято рішення № 9451-р/пк-пз від 15.07.2019, яким було зобов`язано Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "Газгольдер Плюс" та рішення про визначення приватного підприємства "БК-Сервісбуд" переможцем процедури закупівлі "ДК 021:2015:45231110-9 Будівництво трубопроводів", оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-05-24-000447-а. У вказаному рішенні зазначено, що враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, пропозиція ПП "БК-Сервісбуд" не відповідала умовам документації та мала бути відхилена замовником. Не відхиливши пропозицію ПП "БК-Сервісбуд", замовник порушив вимоги статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з якою замовник відхиляє тендерну пропозицію, у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації. Неправомірно відхиливши пропозицію ТОВ "Газгольдер Плюс" з підстав, наведених у протоколі засідання тендерного комітету замовника від 14.06.2019 № 3/44, замовник порушив право ТОВ "Газгольдер Плюс" на неупереджений підхід, що є порушенням вимог статті 3 Закону. Застосувавши дискримінаційний підхід під час розгляду тендерних пропозицій учасників, а саме: неправомірно відхиливши пропозицію скаржника з підстав, наведених у протоколі засідання тендерного комітету замовника від 14.06.2019 № 3/44, та не відхиливши пропозицію ПП "БК-Сервісбуд", яка не відповідала умовам документації, замовник порушив право скаржника на об`єктивний та неупереджений розгляд його пропозиції. Зазначені дії замовника є порушенням одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 3 закону, а саме недискримінація учасників (а.с.42-51).

Вказане рішення № 9451-р/пк-пз від 15.07.2019 не було оскаржене жодним з учасників спірних правовідносин.

Як вказує позивач у позовній заяві:

- 24.07.2019 на офіційному веб-порталі для проведення відкритих торгів організатор (відповідач) зазначив переможцем торгів позивача (ТОВ "Газгольдер Плюс"), таким чином підтвердив виконання рішення АМКУ № 9451-р/пк-пз від 15.07.2019;

- 25.07.2019 позивач звернувся до відповідача з листом вих. № 134 з проханням конкретизувати проектне завдання згідно тендерної документації, специфікації матеріалів для виконання робіт, тощо (а.с.53);

- відповіді від відповідача на даний лист на момент звернення до суду не надано;

- повноважні представники позивача (учасника тендеру) за телефонним викликом представника відповідача (замовника) здійснили виїзд за адресою: смт. Черкаське, Дніпропетровська область на місце проведення майбутніх робіт з метою уточнення проектного завдання та виконання усіх необхідних уточнюючих обмірів.

30.07.2019 на офіційному веб-порталі для проведення відкритих торгів було оприлюднене рішення - протокол засідання тендерного комітету Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління № 3/66 від 30.07.2019, яким було визначено ПП "БК-Сервісбуд" переможцем закупівлі: "Будівництво внутрішньо майданчикових мереж теплопостачання, 93 омбр, ОК "Схід", смт. Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко № 2." Ідентифікатор закупівлі: UA-2019-05-24-000447-а (а.с.54-55).

Як вказує позивач, з метою досудового врегулювання даного спору, позивач направив на адресу відповідача запит вих. № 150 від 09.08.2019 "Про надання інформації", стосовно дій відповідача (а.с.56-57).

У відповідь на дане звернення, відповідач надіслав позивачу лист вих. № 516/3/42/6 від 09.08.2019, в якому повідомив, що через технічну помилку, що сталася під час проведення операції "повернення учасника торгів на повторну кваліфікацію" у замовника відсутня технічна можливість повторно розглянути пропозицію учасника ТОВ "Газгольдер Плюс" до закупівлі "Будівництво внутрішньомайданчикових мереж теплопостачання, 93 омбр, ОК "Схід", смт Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко № 2", ідентифікатор закупівлі: UA-2019-05-24-000447-а (а.с.58).

Позивач повторно звернувся до відповідача з листом вих. № 168 від 16.08.2019, в якому повідомив відповідача, що звернення до суду за захистом своїх порушених прав призведе до додаткових витрат з його боку на відшкодування збитків, витрат на сплату судового збору, витрат на відшкодування правової адвокатської допомоги, а тому просив надати роз`яснення, який порядок оскарження передбачений для остаточного вирішення спірного питання (а.с.59-60).

На вказане звернення відповідач надав відповідь - лист № 516/3/3606 від 23.08.2019, в якому зазначив, що відповідно до заяви позивача, тендерним комітетом Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління повторно розглянуті та вивчені всі зауваження до результатів закупівлі "Будівництво внутрішньомайданчикових мереж теплопостачання, 93 омбр, ОК "Схід", смт. Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко № 2." Ідентифікатор закупівлі: UA-2019-05-24-000447-а; за результатами розгляду прийнято та оприлюднено через авторизований майданчик рішення про розірвання договору від 20.08.2019 № 85/2019/85; у найближчий час буде проведено нову процедуру закупівлі по об`єкту: "Будівництво внутрішньомайданчикових мереж теплопостачання, 93 омбр, ОК "Схід", смт. Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко № 2." (а.с.61).

Так, в матеріалах справи наявний протокол засідання тендерного комітету Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління № 3/75 від 23.08.2019, яким було скасовано договір від 20.08.2019 № 85/2019/85 по закупівлі: "Будівництво внутрішньомайданчикових мереж теплопостачання, 93 омбр, ОК "Схід", смт. Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко № 2." Ідентифікатор закупівлі: UA-2019-05-24-000447-а (а.с.62-63).

Отже, позивач вважає, що відповідач діяв необ`єктивно та упереджено, невірно оцінив пропозицію позивача, проігнорував рішення Антимонопольного комітету України, порушив положення статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема принципи здійснення закупівель з максимальною економією та ефективністю, недопущення дискримінації учасників; порушив принципи об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням. Таким чином, позивач вважає, що є усі правові підстави для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків, а саме: наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення з боку відповідача, зокрема - протиправна поведінка, реальні збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та збитками позивача, вина, у зв`язку з чим просить суд стягнути з відповідача на користь позивача суму завданих збитків внаслідок оскарження процедури державної закупівлі робіт у розмірі 15 000 грн. 00 коп.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно із частиною 1 статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Відповідно до статті 1 та частини 2 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" органом оскарження процедур закупівлі є Антимонопольний комітет України, до якого подаються в т.ч. скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю. Разом з цим визначено, що скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (стаття 20 Закону України "Про публічні закупівлі").

Приписами статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено кваліфікаційні критерії до учасників.

Частиною 3 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до частини 1 статті 16 Цивільного кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно із пунктом 8 частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Застосування цього способу захисту визначається положенням статті 22 Цивільного кодексу України і проводиться як у договірних зобов`язаннях (стаття 611 Цивільного кодексу України), так і в позадоговірних зобов`язаннях (глава 82 Цивільного кодексу України), якщо порушенням цивільного права особи їй завдано майнову шкоду, призведено до збитків.

Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частиною 2 статті 224 Господарського кодексу України, передбачено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила правопорушення, в силу частини 1 статті 225 Господарського кодексу України, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Обов`язковою передумовою задоволення вимог щодо відшкодування збитків є встановлення в діях відповідача складу цивільного правопорушення, складовими частинами якого є: протиправність поведінки винної особи як заподіювача збитків (дії чи бездіяльності особи); причинний зв`язок між діями винної особи та заподіянням збитків; збитків (їх наявності та розміру); вина. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов`язку з відшкодування збитків.

Відповідно до статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію, в разі якщо учасник: 1) не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Так, протоколом засідання тендерного комітету Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління № 3/44 від 14.06.2019 було відхилено пропозицію ТОВ "Газгольдер Плюс" по закупівлі: "Будівництво внутрішньомайданчикових мереж теплопостачання, 93 омбр, ОК "Схід", смт. Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко № 2.". Ідентифікатор закупівлі: UA-2019-05-24-000447-а (а.с.29-30). В подальшому, протоколом засідання тендерного комітету Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління № 3/47 від 18.06.2019 було визначено переможцем вказаної закупівлі ПП "БК-Сервісбуд" (а.с.31-32).

Позивач не погодився із даними рішеннями відповідача (замовника) та подав скаргу на дії замовника до Антимонопольного комітету України, за результатами розгляду якої Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України було прийнято рішення № 9451-р/пк-пз від 15.07.2019, яким було зобов`язано Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "Газгольдер Плюс" та рішення про визначення приватного підприємства "БК-Сервісбуд" переможцем процедури закупівлі "ДК 021:2015:45231110-9 Будівництво трубопроводів", оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-05-24-000447-а. У вказаному рішенні зазначено, що враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, пропозиція ПП "БК-Сервісбуд" не відповідала умовам документації та мала бути відхилена замовником. Не відхиливши пропозицію ПП "БК-Сервісбуд", замовник порушив вимоги статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з якою замовник відхиляє тендерну пропозицію, у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації. Неправомірно відхиливши пропозицію ТОВ "Газгольдер Плюс" з підстав, наведених у протоколі засідання тендерного комітету замовника від 14.06.2019 № 3/44, замовник порушив право ТОВ "Газгольдер Плюс" на неупереджений підхід, що є порушенням вимог статті 3 Закону. Застосувавши дискримінаційний підхід під час розгляду тендерних пропозицій учасників, а саме: неправомірно відхиливши пропозицію скаржника з підстав, наведених у протоколі засідання тендерного комітету замовника від 14.06.2019 № 3/44, та не відхиливши пропозицію ПП "БК-Сервісбуд", яка не відповідала умовам документації, замовник порушив право скаржника на об`єктивний та неупереджений розгляд його пропозиції. Зазначені дії замовника є порушенням одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 3 закону, а саме недискримінація учасників (а.с.42-51).

Відповідно до частини 3 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно із частиною 1 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу. До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.

Відразу після внесення до реєстру скарг скарга з супровідними документами та її реєстраційна картка автоматично надсилаються органу оскарження та замовнику.

За подання скарги до органу оскарження справляється плата. Розмір плати визначається Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету міністрів № 291 від 23.03.2016 "Про встановлення розміру плати за подання скарги" передбачено, що за подання скарги до органу оскарження відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" справляється плата в таких розмірах:

- 5 000 грн. - у разі оскарження процедури закупівлі товарів або послуг;

- 15 000 грн. - у разі оскарження процедури закупівлі робіт, - позивачем було сплачено плату у сумі 15 000 грн. 00 коп.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач за подання скарги до постійної діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель платіжним дорученням № 305 від 24.06.2019 сплатив 15 000 грн. 00 коп. (а.с.52). Вказані витрати позивач кваліфікує як збитки, завдані неправомірними діями відповідача, які просить стягнути в судовому порядку.

З цього приводу суд зазначає слідуюче.

Закон не передбачає як можливість повернення цієї плати, так і можливість її покладання на порушника процедури закупівлі в разі задоволення вимог скаржника (по аналогії з розподілом судових витрат при прийнятті рішення).

Згідно з частинами 1, 2 статті 14 Цивільного кодексу України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

Звернення позивача зі скаргою до Антимонопольного комітету України, є його правом, а не обов`язком. При цьому, внесення позивачем 15 000 грн. 00 коп. в якості обов`язкового платежу до Державного бюджету України спрямоване на дотримання встановленого законом порядку подання скарги до органу оскарження. В даному випадку позивач не був та не міг бути примушений до подання скарги на дії відповідача та сплати відповідного платежу за розгляд скарги.

Окрім цього, в даній правовій ситуації витрати на реалізацію права на оскарження процедури закупівлі понесені позивачем ще до встановлення компетентним державним органом факту вчинення відповідачем неправомірних дій, а не внаслідок них.

Отже, заявлені позивачем до відшкодування витрати не є збитками, так як понесені саме з метою реалізації свого права на оскарження процедури державної закупівлі, а не у зв`язку з протиправною поведінкою відповідача по відношенню до позивача, не мають обов`язкового характеру та не перебувають у причинному зв`язку з діями відповідача.

Більше того, сплачені позивачем 15 000 грн. 00 коп. за оскарження протиправних дій відповідача до органу оскарження не є витратами, які позивач мусив зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), оскільки у подальшій процедурі закупівлі, яка була вдало проведена та закінчена, позивач навіть не брав участі, про що сам зазначив в абзаці 6 на аркуші 4 позовної заяви, отже посилання позивача на те, що вказані витрати понесені ним з метою відновлення свого порушеного права не відповідають дійсності.

Відтак, заявлені позивачем до відшкодування витрати не є збитками у розумінні статті 22 Цивільного кодексу України, так як:

- їх сплата не була спрямована на відновлення свого порушеного права;

- понесені саме з метою реалізації свого права на оскарження процедури державної закупівлі, а не у зв`язку з протиправною поведінкою відповідача по відношенню до позивача;

- не мають обов`язкового характеру та не перебувають у причинному зв`язку з діями відповідача.

Крім того, частиною 1 статті 38 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону, члени тендерного комітету замовника, уповноважена особа (особи), члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

Відповідно до частини 2 статті 38 Закону України "Про публічні закупівлі", за порушення вимог, установлених цим Законом в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально.

Тобто, позивач не позбавлений можливості захистити свої права в порядку, передбаченому статтею 38 Закону України "Про публічні закупівлі" (аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 20.08.2019 у справі № 914/1771/18, від 24.07.2018 у справі № 910/12166/17).

Підсумовуючи викладені вище обставини, суд дійшов висновку про те, що позивачем не доведено наявність підстав для притягнення відповідача до відповідальності у вигляді відшкодування збитків в сумі 15 000 грн. 00 коп., отже, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по справі покладаються на позивача.

Керуючись статтями 4, 13, 14, 20, 42, 73-74, 76-79, 86, 91, 129, 236-238, 240, 241, 242 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Газгольдер Плюс" до Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління про стягнення суми завданих збитків внаслідок оскарження процедури державної закупівлі робіт у розмірі 15 000 грн. 00 коп. - відмовити у повному обсязі.

Витрати по сплаті судового збору покласти на позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Газгольдер Плюс".

Рішення суду може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня підписання рішення, шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено 06.12.2019.

Суддя Ю.В. Фещенко