ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2019 року

м. Київ

Справа № 910/1084/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,

представників учасників справи:

позивача - комунального підприємства «Київжитлоспецексплуатація» - Цимбаліст В.В. адвокат (дов. від 09.01.2019),

відповідача - приватного підприємства «Вестінвестбуд» - не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу комунального підприємства «Київжитлоспецексплуатація»

на рішення господарського суду міста Києва від 19.03.2019 (суддя Бондаренко Г.П.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.09.2019 (колегія суддів: Зубець Л.П. (головуючий), Калатай Н.Ф., Мартюк А.І.)

зі справи № 910/1084/18

за позовом комунального підприємства «Київжитлоспецексплуатація» (далі - КП «Київжитлоспецексплуатація»)

до приватного підприємства «Вестінвестбуд» (далі - ПП «Вестінвестбуд»)

про розірвання договору та стягнення 204 019,30 грн.

1. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

КП «Київжитлоспецексплуатація» звернулося до господарського міста Києва з позовом до ПП «Вестінвестбуд» (з урахуванням заяви про зміну предмета позову) про: розірвання договору підряду від 30.11.2017 № 17/Б-ГД9-КР, який укладений КП «Київжитлоспецексплуатація» та ПП «Вестінвестбуд»; стягнення 178 852,50 грн. заборгованості (суми невикористаного авансу), 411,61 грн. - 3% річних, 24 755,75 грн. пені.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору підряду від 30.11.2017 № 17/Б-ГД9-КР, який укладений КП «Київжитлоспецексплуатація» та ПП «Вестінвестбуд», а саме, за твердженням позивача, строки, якість та обсяги виконаних відповідачем робіт за договором не відповідають умовам договору, а використані матеріали (дверні блоки) є іншими, ніж погоджено сторонами договору.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду міста Києва від 19.03.2019 зі справи № 910/1084/18, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 17.09.2019, позов задоволено частково: розірвано договір підряду від 30.11.2017 № 17/Б-ГД9-КР, який укладений КП «Київжитлоспецексплуатація» та ПП «Вестінвестбуд»; стягнуто з відповідача на користь позивача 69 429,04 грн. суми невикористаного авансу, 22 319,45 грн. пені, 159,78 грн. 3% річних, 3299,63 грн. судового збору. У задоволенні решти позовних вимог щодо стягнення 109 423,46 грн. основної заборгованості, 2436,30 грн. пені, 251,83 грн. 3% річних - відмовлено.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

КП «Київжитлоспецексплуатація», посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати в частині відмови у задоволенні позову, ухвалити нове рішення у скасованій частині про задоволення позову.

2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

За твердженням скаржника, суди попередніх інстанцій не надали належну оцінку доказам, які залучалися позивачем до справи, зокрема, під час проведення судової експертизи на об`єкті були присутні представники позивача, якими була здійснена фотофіксація маркування на встановлених металопластикових дверних блоках, де зазначено дату їх виготовлення, зокрема, 17.01.2018. Отже, монтаж металопластикових конструкцій здійснювався субпідрядною організацією після 17.01.2018 (тобто, з прострочення строку виконання за договором), оскільки неможливо виконати будівельні роботи та монтаж металопластикових конструкцій, які об`єктивно не існували на момент складення та підписання відповідачем акта № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року.

Суди попередніх інстанцій належним чином не дослідили умови договору та не звернули уваги на те, що обов`язок підрядника повернути невикористаний аванс замовнику виникає за наявності двох умов: невиконання та неоформлення підрядником виконаних робіт до 15.12.2017. У зв`язку з цим, суди не досліджували об`єм виконаних підрядником підрядних робіт, не надали належної юридичної оцінки наданим позивачу для підписання актам КБ-2В та вимозі позивача від 22.12.2017 про повернення невикористаного авансу, відповідно, судами попередніх інстанцій у розгляді справи не було враховано положення статті 882 Цивільного кодексу України.

Доводи інших учасників справи

Відзив на касаційну скаргу не надходив.

3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

30.11.2017 позивачем, як замовником та відповідачем, як підрядником укладений договір підряду № 17/Б-ГД9-КР (далі - Договір), предметом якого є виконання капітального ремонту житлового будинку. Підрядник зобов`язався здійснити роботи: « 6021-Капітальний ремонт житлового фонду. Капітальний ремонт місць загального користування за адресою: вул. Героїв Дніпра, 9 у Оболонському районі м. Києва, за кодом ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація» (згідно ДСТУ БД. 1.1.-1:2013) в об`ємі, визначеному у кошторисній документації до цього договору, відповідно до розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 06.01.2017 № 3 (в редакції розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 03.11.2017 № 1389 (згідно ДСТУ БД.1.1.-1:2013). Балансоутримувачем житлового будинку являється комунальне підприємство «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Оболонського району міста Києва».

Відповідно до пункту 1.3 Договору обсяг та конкретні види робіт по об`єкту визначаються в кошторисі, що затверджується замовником після проведення в установленому порядку і отримання висновків експертизи кошторисної документації.

Строки виконання основних етапів (розділів) робіт за Договором визначаються Календарним планом - додатком 3 до даного договору, який є його невід`ємною частиною (пункт 1.6 Договору).

Згідно з пунктом 2.1 Договору строк виконання робіт, визначений Договором наступний: початок робіт - протягом 5-ти днів з моменту укладення договору; закінчення робіт - 15.12.2017.

У пункті 2.2 Договору сторони погодили, що датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником на підставі актів приймання виконаних робіт за формою № КБ-2В.

Договір набуває чинності з моменту його укладення і діє до 29.12.2017, але в будь - якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків (пункт 2.6 Договору).

Відповідно до пункту 3.1 Договору договірна ціна на виконання робіт зазначена у кошторисній документації до Договору. Ціна договору становить - 596 175,00 грн., крім того ПДВ 20 % - 119 235,00 грн., всього 715 410,00 грн.

У пункті 4.1 Договору сторони погодили, що розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі довідки про вартість виконаних робіт за формою № КБ-3 та акта приймання виконаних робіт за формою № КБ-2В з відомістю ресурсів, підписаними уповноваженими представниками сторін і акт витрат на проведення експертизи кошторисної документації.

Акт оформлюється належним чином підрядником і подається для підписання замовнику не пізніше 25 числа звітного місяця, який повинен розглянути та підписати акт в встановленому законом порядку або письмово мотивувати відмову від прийняття робіт (пункт 4.2 Договору).

За умовами пункту 4.5 Договору замовник має право надати підряднику аванс на строк не більше трьох місяців, але не пізніше 20.12.2017 (згідно постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117) у розмірі не більше 25 % вартості річного обсягу робіт, що складає 178 852,50 грн., в тому числі ПДВ 20 % - 29 808,75 грн.

Згідно з пунктом 4.6 Договору підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт обладнання, матеріалів, конструкцій та виробів протягом трьох місяців після одержання авансу, але не пізніше 25.12.2017. По закінченню тримісячного терміну використані суми авансу повинні бути підтверджені актом виконаних обсягів робіт або повернуті замовнику.

У пункті 4.10 Договору сторони погодили, що в разі невикористання авансу підрядник у дводенний термін після граничного терміну використання повертає невикористаний аванс на розрахунковий рахунок замовника та сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочення повернення авансу і суму індексації, нараховану на суму наданого авансу, та 3 % річних.

У відповідності до підпунктів 6.4.1, 6.4.3 пункту 6.4 Договору підрядник зобов`язався виконати у встановлені строки роботи відповідно до кошторисної документації, здійснювати замовлення, постачання, приймання, розвантажування, складування, збереження та подачу на будівельний майданчик будматеріалів, виробів і конструкцій, виконувати контроль за їх якістю та комплектацією. Всі матеріали та конструкції, які застосовуються при будівництві, повинні відповідати вимогам кошторисної документації та нормативних документів.

Згідно з пунктом 11.2 Договору за несвоєчасне виконання робіт з вини підрядника, підрядник сплачує замовнику за кожний робочий день затримки пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у цей період. Загальна сума пені не може бути більшою 10% від суми договору.

Відповідно до пунктів 12.6., 12.8, 12.9 Договору замовник має право розірвати договір в односторонньому порядку з правом на компенсацію збитків якщо підрядник виконав роботи з істотними недоліками і не забезпечив їх усунення у визначений сторонами строк; підрядник допустив недоліки, які виключають можливість використання результатів робіт для вказаної у договорі мети та не можуть бути ним усунені.

Згідно з додатком 3 до Договору термін виконання робіт - з моменту укладання договору до 15.12.2017.

Відповідно до платіжного доручення від 08.12.2017 № 1189 на виконання пункту 4.5 Договору, позивач перерахував на рахунок відповідача аванс в розмірі 178 852,50 грн.

Листом від 22.12.2017 № 062/15/1/22-8751/1 позивач звернувся до відповідача з вимогою повернути невикористаний аванс у сумі 178 852,50 грн., проте вимога залишена підрядником без виконання.

Зазначене стало підставою для звернення КП «Київжитлоспецексплуатація» з позовом до суду про розірвання договору підряду від 30.11.2017 № 17/Б-ГД9-КР, який

укладений КП «Київжитлоспецексплуатація» та ПП «Вестінвестбуд»; стягнення 178 852,50 грн. заборгованості (суми невикористаного авансу), 411,61 грн. - 3% річних, 24 755,75 грн. пені.

З метою з`ясування проміжку часу виконання робіт, дійсних обсягів (об`ємів) та вартості фактично виконаних за Договором робіт, фактично використаних будівельних матеріалів відповідно до Договору, судом першої інстанції призначено у даній справі судову будівельно-технічну експертизу.

Згідно з висновком експерта від 29.12.2018 № 9220 судової будівельно - технічної експертизи за господарською справою № 910/1084/18:

- ПП «Вестінвестбуд» за Договором, укладеним КП «Київжитлоспецексплуатація» та ПП «Вестінвестбуд», виконано: демонтаж всіх дверних коробок, знімання дверних полотен, знімання налічників; заповнення (монтаж) дверних прорізів готовими металопластиковими конструкціями дверними блоками площею більше 3 м. кв з металопластику (фірми Steko) у кам`яних стінах (Д-2) по 1 шт. на кожному поверсі (фото таблиці № 1-4), всього 15 шт. Стосовно проміжку часу, коли були використані будівельні роботи, у зв`язку з відсутністю методики визначення часу проведення будівельних та ремонтних робіт, технічно неможливо дати відповідь в частині проміжку часу, у який було виконано дані ремонтно-будівельні роботи;

- вартість фактично виконаних робіт, в тому числі вартість фактично використаних будівельних матеріалів при здійсненні капітального ремонту місць загального користування на вул. Героїв Дніпра, 9 у м. Київ складає 153 395, 08 грн., в тому числі 109 423, 46 грн. вартість будівельних матеріалів;

- якість та обсяги будівельних робіт, виконаних ПП «Вестінвестбуд» за Договором, укладеним КП «Київжитлоспецексплуатація» та ПП «Вестінвестбуд» не в повній мірі відповідають умовам даного договору.

4. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Цивільний кодекс України (далі - ЦК України):

частина друга статті 11:

- підставами виникнення цивільних прав і обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини;

стаття 509:

- зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку;

- зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу;

- зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості;

стаття 525:

- одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом;

частина перша статті 526:

- зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться;

стаття 549:

- неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання;

- штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання;

- пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання;

стаття 570:

- завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов`язання і на забезпечення його виконання;

- якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом;

стаття 610:

- порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання);

стаття 625:

- боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання;

- боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом;

частина перша статті 626:

- договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків;

частина перша статті 627:

- відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості;

частина перша статті 628:

- зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства;

частина перша статті 638:

- договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди;

стаття 651:

- зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом;

- договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом;

- істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

- у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим;

стаття 837:

- за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу;

- договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові;

- для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл;

- до окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів;

стаття 839:

- підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором;

- підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб;

стаття 843:

- у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення;

- якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами;

- ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу;

частини перша, друга статті 845:

- підрядник має право на ощадливе ведення робіт за умови забезпечення належної їх якості;

- якщо фактичні витрати підрядника виявилися меншими від тих, які передбачалися при визначенні ціни (кошторису), підрядник має право на оплату роботи за ціною, встановленою договором підряду, якщо замовник не доведе, що отримане підрядником заощадження зумовило погіршення якості роботи;

стаття 846:

- строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду;

- якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту;

стаття 849:

- замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника;

- якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків;

- якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника;

- замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору;

стаття 852:

- якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором;

- за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Господарський процесуальний кодекс України (далі - ГПК України, в редакції, чинній станом на час розгляду справи судами попередніх інстанцій):

частина перша статті 13:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;

частина перша статті 73:

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;

частина перша статті 76:

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;

стаття 86:

- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;

- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності;

- суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

частини перша - п`ята статті 236:

- судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим;

- законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права;

- судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом;

- при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду;

- обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи;

ГПК України (в редакції, чинній станом на час касаційного перегляду):

пункт 3 частини першої статті 308:

- суд касаційної інстанції, за результатами розгляду касаційної скарги, має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд;

частини перша -третя статті 311:

- підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права;

- порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення;

- неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

5. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків місцевого та апеляційного господарських судів

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для розірвання договору підряду від 30.11.2017 № 17/Б-ГД9-КР, який укладений КП «Київжитлоспецексплуатація» та ПП «Вестінвестбуд»; стягнення 178 852,50 грн. заборгованості (суми невикористаного авансу), 411,61 грн. - 3% річних, 24 755,75 грн. пені.

Причиною касаційного перегляду у справі стало питання щодо правомірності відмови судами попередніх інстанцій у задоволенні позову в частині вимог про стягнення 109 423,46 грн. основної заборгованості, 2436,30 грн. пені, 251,83 грн. 3% річних. У частині, в якій позовні вимоги КП «Київжитлоспецексплуатація» задоволені судами попередніх інстанцій, судові рішення попередніх інстанцій жодною із сторін спору не оскаржуються.

У розгляді справи судами попередніх інстанцій встановлено, що за умовами Договору відповідач як підрядник зобов`язаний виконати обумовлені Договором роботи у строк до 15.12.2017, використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт обладнання, матеріалів, конструкцій та виробів у строк не пізніше 25.12.2017. По закінченню зазначеного строку використані суми авансу повинні бути підтверджені актом виконаних обсягів робіт або повернуті замовнику в дводенний термін після граничного терміну використання.

Відповідачем його зобов`язання за Договором щодо виконання у строк до 15.12.2017 обумовлених в Договорі робіт на загальну суму 715 410,00 грн. виконані не були, сума невикористаного авансу повернута позивачу у строк до 28.12.2017 не була.

Відмовляючи у задоволенні позову в частині вимог про стягнення 109 423,46 грн. основної заборгованості (суми авансу) та нарахованих на зазначену суму 2436,30 грн. пені, 251,83 грн. 3% річних, суди попередніх інстанцій виходили, зокрема, з того, що відповідачем за Договором виконані роботи вартістю 153 395,08 грн., з яких 109 423,46 грн. вартість будівельних матеріалів (згідно з висновком експерта), при цьому якість та обсяги виконаних будівельних робіт не відповідають умовам Договору. З огляду на умови Договору, вартість будівельних матеріалів, суди дійшли висновку про те, що заборгованість відповідача перед позивачем з повернення невикористаного авансу складає 69 429,04 грн. (178 852,50 (сплачена сума авансу) - 109 423,46 грн. (фактично витрачена вартість матеріалів). З урахуванням визначеної суми заборгованості з повернення невикористаного авансу, судами відповідно здійснено перерахунок заявлених до стягнення сум пені та 3% річних.

Водночас, задовольняючи позовні вимоги в частині вимог про розірвання Договору, суди попередніх інстанцій виходили, зокрема, з того, що строки, якість та обсяги виконаних відповідачем робіт не відповідають умовам Договору та є істотними, відповідно, вимоги позивача щодо розірвання Договору є доведеними та обґрунтованими.

Проте, з висновком судів попередніх інстанцій в частині відмови у задоволенні позовних вимог погодитися не можна, з огляду на таке.

Так, у розгляді справи позивач послідовно зазначав про те, що на виконання умов Договору підрядник зобов`язаний був встановити металопластикові блоки дверні (енергозберігаючі двокамерні з подвійним склопакетом), натомість проведено монтаж дверних блоків (15 шт. з 77 шт.) суцільних без склопакетів після закінчення визначеного Договором строку виконання робіт.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, згідно з пунктом 4.6 Договору підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт обладнання, матеріалів, конструкцій та виробів протягом трьох місяців після одержання авансу, але не пізніше 25.12.2017. По закінченню тримісячного терміну використані суми авансу повинні бути підтверджені актом виконаних обсягів робіт або повернуті замовнику.

Так, аванс є звичайною сумою попередньої оплати за договором, яка не виконує забезпечувальної функції, властивої завдатку. В разі невиконання зобов`язання, по якому передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося, аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила.

У відповідності до підпунктів 6.4.1, 6.4.3 пункту 6.4 Договору підрядник зобов`язався виконати у встановлені строки роботи відповідно до кошторисної документації, здійснювати замовлення, постачання, приймання, розвантажування, складування, збереження та подачу на будівельний майданчик будматеріалів, виробів і конструкцій, виконувати контроль за їх якістю та комплектацією. Всі матеріали та конструкції, які застосовуються при будівництві, повинні відповідати вимогам кошторисної документації та нормативних документів.

Водночас згідно з експертним висновком від 29.12.2018 № 9220, з урахуванням якого судами визначено вартість виконаних відповідачем робіт та вартість використаних будівельних матеріалів, встановлено, що існує невідповідність використаних будівельних матеріалів та зазначених у кошторисній документації, яка є невід`ємною частиною Договору. Так, згідно з Підсумковою відомістю ресурсів відповідно до Договору монтажу підлягали металопластикові блоки дверні (енергозберігаючі двокамерні з подвійним склопакетом), натомість проведено монтаж всіх дверних блоків суцільних без склопакетів. Існує невідповідність використаних будівельних матеріалів та зазначених у кошторисній документації, яка є невід`ємною чистиною Договору. Зокрема, в змонтованих дверних блоках відсутні подвійні склопакети.

У протоколі узгодження ціни на матеріальні ресурси сторони погодили вартість металопластикових блоків дверних (енергозберігаючі двокамерні з подвійним склопакетом). Підсумкова відомість ресурсів також містить інформацію про будівельні матеріали, вироби і конструкції - металопластикові блоки дверні (енергозберігаючі двокамерні з подвійним склопакетом).

З огляду на викладене у судів попередніх інстанцій не було підстав для висновку про належне використання відповідачем авансу в сумі 109 423,46 грн. (фактично витрачена вартість матеріалів) на придбання і постачання як необхідних для виконання робіт обладнання, матеріалів, конструкцій та виробів, оскільки придбані дверні блоки є іншими, ніж погоджено сторонами Договору.

При цьому, судами не встановлено, а позивачем не доведено внесення змін до Договору в частині погоджених конструкцій, які підлягають встановленню.

Водночас, як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідачем його зобов`язання за Договором щодо виконання у строк до 15.12.2017 обумовлених в Договорі робіт на загальну суму 715 410,00 грн. виконані не були.

Враховуючи викладене та встановлення судами попередніх інстанцій всіх фактичних обставин справи, суд касаційної інстанції вважає за можливе ухвалити нове рішення в частині, в якій у задоволенні позову судами попередніх інстанцій було відмовлено, скасувавши судові акти попередніх інстанцій у зазначеній частині та ухваливши нове рішення про задоволення позову в частині вимог про стягнення 109 423,46 грн. основної заборгованості (суми невикористаного авансу), 2436,30 грн. пені, 251,83 грн. 3% річних.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення касаційної скарги та скасування судових актів попередніх інстанцій в частині відмови в позові, з ухваленням нового рішення у скасованій частині про задоволення позову.

Судові витрати

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 315 ГПК України, у зв`язку зі скасуванням судових актів попередніх інстанцій з ухваленням нового рішення про відмову в позові, підлягають новому перерозподілу і судові витрати, понесені у зв`язку з розглядом справи у суді першої та апеляційної інстанцій, а також підлягають розподілу судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.

Так, судовий збір, сплачений позивачем за подання позову покладається на відповідача у повному обсязі.

Відповідно до частини четвертої статті 6 Закону України «Про судовий збір», якщо скаргу (заяву) подано про перегляд судового рішення в частині позовних вимог (сум, що підлягають стягненню за судовим рішенням), судовий збір за подання скарги (заяви) вираховується та сплачується лише щодо перегляду судового рішення в частині таких позовних вимог (оспорюваних сум).

Як рішення місцевого господарського суду, так і постанова суду апеляційної інстанції оскаржувалися КП «Київжитлоспецексплуатація» в частині позовних вимог, а саме, в частині вирішення спору про стягнення 109 423,46 грн. основної заборгованості, 2436,30 грн. пені, 251,83 грн. 3% річних.

З огляду на викладене судовий збір, сплачений позивачем з апеляційної та касаційної скарг (з урахуванням приписів частини четвертої статті 6 Закону України «Про судовий збір») підлягає стягненню з ПП «Вестінвестбуд» на користь КП «Київжитлоспецексплуатація», у зв`язку із задоволення позову у повному обсязі. Судовий збір з апеляційної скарги, сплачений ПП «Вестінвестбуд» покладається на назване Підприємство.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 311, 315, 317 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу комунального підприємства «Київжитлоспецексплуатація» задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 19.03.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.09.2019 зі справи № 910/1084/18 скасувати в частині відмови в позові.

3. У скасованій частині ухвалити нове рішення про задоволення позову.

4. Стягнути з приватного підприємства «Вестінвестбуд» на користь комунального підприємства «Київжитлоспецексплуатація» 109 423,46 грн. основної заборгованості (суми невикористаного авансу), 2436,30 грн. пені, 251,83 грн. 3% річних, 1522,66 грн. витрат зі сплати судового збору за подання позовної заяви, 2643,00 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

5. У решті рішення господарського суду міста Києва від 19.03.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.09.2019 зі справи № 910/1084/18 залишити без змін.

6. Стягнути з приватного підприємства «Вестінвестбуд» на користь комунального підприємства «Київжитлоспецексплуатація» 3524,00 грн. витрат зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

7. Доручити господарському суду міста Києва видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Колос

Суддя І. Бенедисюк

Суддя Т. Малашенкова