ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" жовтня 2019 р. Справа № 910/858/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Смірнової Л.Г.

Мартюк А.І.

секретар судового засідання Ярмоленко С.М.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання,

розглянувши апеляційну скаргу приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі"

на рішення господарського суду міста Києва від 27.06.2019 р. (повний текст складено 16.07.2019 р.)

у справі № 910/858/18 (суддя - Ягічева Н.І.)

за позовом фізичної особи-підприємця Мороз Алли Вікторівни

до приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі"

про скасування протокольного рішення,-

В С Т А Н О В И В:

Фізична особа-підприємець Мороз Алла Вікторівна звернулась до господарського суду міста Києва з позовом до приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" про скасування рішення комісії від 15.06.2016 р., оформлене протоколом № 1408, яким стягнуто з позивача 74 704,34 грн. недорахованої електроенергії (враховуючи уточнену позовну заяву від 26.03.2018 р.).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що представниками електропостачальної організації в результаті проведення перевірки споживання позивачем електричної енергії був складений акт № 43824 від 19.02.2016 р. про порушення вимог Закону України "Про електроенергетику" та Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затверджених постановою національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 р. В подальшому комісією з розгляду актів про порушення "Правил користування електричною енергією" за ним проведено засідання, оформлене протоколом засідання комісії, в якому розглянуто вказаний акт та прийнято рішення про проведення нарахування сум, які підлягають сплаті споживачем внаслідок порушення правил користування електричною енергією. За доводами позивача, рішення комісії складено та оформлено протоколом № 1408 від 15.06.2016 р., прийнято з порушенням вимог закону та підлягає скасуванню.

Рішенням господарського суду міста Києва від 15.06.2018 р. у справі № 910/858/18, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 04.12.2018 р., позовні вимоги задоволено: скасовано рішення засідання комісії публічного акціонерного товариства "Київенерго" по розгляду акту про порушення № 43824 від 19.02.2016 р., оформлене протоколом № 1408 від 15.06.2016 р. про нарахування до сплати за недораховану електроенергію 74 704,34 грн. за період з 04.01.2016 р. по 19.02.2016 р. фізичній особі-підприємцю Мороз Аллі Вікторівні; стягнуто з приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" на користь фізичної особи-підприємця Мороз Алли Вікторівни 1 762,00 грн. судового збору; відмовлено у задоволенні стягнення з приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" на користь фізичної особи-підприємця Мороз А.В. витрат на надану адвокатом правову допомогу в розмірі 20 000,00 грн.

Судові рішення обґрунтовані тим, що експертним дослідженням встановлено лише можливість здійснити вплив, а не факт самого впливу на механізм лічильника, а також не встановлено пошкодження пломб на досліджуваному вимірювальному пристрої; відсутність беззаперечних доказів наявності втручання позивача в роботу приладу обліку та пошкодження пломб електролічильника № 0044045 останнім свідчить про відсутність правових підстав для застосування до позивача оперативно-господарських санкцій, встановлених спірним рішенням комісії відповідача.

Постановою Верховного Суду від 26.02.2019 р. вказані судові акти скасовано та справу передано на новий розгляд. Скасовуючи судові акти, суд касаційної інстанції зазначив, що судами не надано належної правової оцінки:

акту про порушення - щодо того, чи є вказаний акт належним та допустимим доказом у розумінні ПКЕЕ та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, для засвідчення порушення споживачем ПКЕЕ та покладання відповідальності на споживача за порушення ПКЕЕ, вказані у такому акті, який підписаний споживачем без застережень;

акту про невідповідність розрахункового засобу обліку метрологічним характеристикам, вимогам ПУЕ та ПКЕЕ;

акту-повідомлення про направлення на експертизу лічильника електроенергії від 19.02.2016 р.;

довідці про споживання електричної енергії споживачем за період з січня 2015 року по травень 2016 року, в якій зазначені обсяги споживання електричної енергії у спірний період та аналогічний період у попередньому році.

За висновком суду касаційної інстанції не надано належної правової оцінки висновку експертизи з урахуванням усіх доказів у справі, оскільки встановлення у висновку експертизи можливості втручання у роботу приладу та самого втручання залежить від функціональних властивостей приладу і можливості фіксації такого втручання. Таким чином, вказав суд, у разі відсутності можливості встановлення на прилад фіксації певних видів втручання у його роботу, які можуть вплинути на показники споживання електричної енергії, такі види втручання повинні з`ясовуватись за сукупністю усіх доказів, наявних у матеріалах справи.

Крім того, застосовуючи положення підпункті 1 пункту 2.1 Методики, суди залишили поза увагою, що вказаний пункт Методики містить й інші підпункти, зокрема підпункт 3, в якому зазначено інші порушення, у зв`язку з якими передбачено застосування Методики, а саме пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо). Тобто судами не визначено, який підпункт Методики необхідно застосовувати до спірних правовідносин.

Рішенням господарського суду міста Києва від 27.06.2019 р. у справі № 910/858/18 позовні вимоги задоволено: скасовано рішення засідання комісії публічного акціонерного товариства "Київенерго" по розгляду акту про порушення № 43824 від 19.02.2016 р., оформлене протоколом № 1408 від 15.06.2016 р. про нарахування до сплати за недораховану електроенергію 74 704,34 грн. за період з 04.01.2016 р. по 19.02.2016 р. фізичній особі-підприємцю Мороз Аллі Вікторівні; стягнуто з приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" на користь фізичної особи-підприємця Мороз Алли Вікторівни 1 762,00 грн. судового збору; відмовлено у задоволенні стягнення з приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" на користь фізичної особи-підприємця Мороз А.В. витрат на надану адвокатом правову допомогу в розмірі 20 000,00 грн.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що матеріали справи не містять доказів наявності факту втручання позивача в роботу приладу обліку та пошкодження його пломб, а тому правові підстави для застосування до позивача оперативно-господарських санкцій рішенням комісії були відсутні.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, приватне акціонерне товариство "ДТЕК Київські електромережі" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказував, що судом першої інстанції не були виконані вказівки Верховного Суду, адже не досліджено та не надано належної правової оцінки тим обставинами, що актом № 43824 від 19.02.2016 р. встановлено порушення споживачем ПКЕЕ - у вигляді пошкодження лічильника. Ці обставини не заперечені проведеними експертизами, тому комісією за результатами розгляду вказаного акту прийнято обґрунтоване рішення та здійснено вірний розрахунок необлікованої електричної енергії, що відповідає законодавчим вимогам. Водночас, позивачем не було надано доказів на спростування факту здійсненого ним правопорушення, а також неправомірності рішення комісії прийнятого за наслідками розгляду акту № 43824 від 19.02.2016 р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.09.2019 р. поновлено апелянту пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення; відкрито апеляційне провадження та справу призначено до розгляду на 10.10.2019 р.; зупинено дію оскаржуваного рішення до прийняття апеляційним господарським судом кінцевого рішення по справі.

13.09.2019 р. та 30.09.2019 р. до Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив із запереченнями на апеляційну скаргу та заява стосовно розгляду скарги.

10.10.2019 р. судове засідання не відбулося, у зв`язку з перебуванням головуючого судді Кропивної Л.В. у відпустці.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.10.2019 р. розгляд справи призначено на 31.10.2019 р.

У судовому засіданні 31.10.2019 р. позивач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін. Відповідач вказував на обґрунтованість апеляційної скарги, просив її задовольнити, скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Заслухавши пояснення сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 12.02.2002 р. між фізичною особою-підприємцем Мороз Аллою Вікторівною (споживач) та публічним акціонерним товариством "Київенерго", правонаступником якого є приватне акціонерне товариство "ДТЕК Київські електромережі" (постачальник) укладено договір № 59576 про постачання електричної енергії (договір), за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача за об`єктами споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі.

Відповідно до п. 2.1 договору під час виконання його умов, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ).

Згідно пункту 4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006 р., зареєстрованої в Міністерстві юстиції України № 782/12656 від 04.07.2006 р., за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (Методика), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Договір набуває чинності з дня його підписання і укладається на термін до 31.12.2011 р. Договір вважається продовженим на наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною стороною не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (пункт 9.4 договору).

За результатами перевірки працівниками електропостачальної організації стану обліку споживачем електричної енергії за адресою: м. Київ, вул. А.Ахматової, 9/18 виявлено порушення позивачем ст.ст. 26, 27 Закону України "Про електроенергетику", п.п. 3.2, 3.3, 6.40 та 10.2 ПКЕЕ, про що складено акт про порушення № 43824 від 19.02.2016 р., і встановлено пошкодження стійок правого та лівого гвинтів кріплення кожуха лічильника. Ці пошкодження продемонстровано споживачу та зазначено, що лічильник потребує проведення експертизи.

Вказаний акт складено в присутності споживача, підписаний нею та трьома представниками постачальника електричної енергії.

Також були складені акти технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000 В про придатність засобу обліку до експлуатації; про пломбування засобів обліку; про невідповідність розрахункового засобу обліку метрологічним характеристикам, вимогам ПУЕ та ПКЕЕ; акт-повідомлення про направлення на експертизу лічильника електроенергії; про усунення порушення ПКЕЕ, яким замінено електролічильник; повідомлення про розгляд акту порушення.

Вказані акти підписані споживачем та представниками постачальника електричної енергії.

Актом № 463 проведення експертизи лічильників електроенергії від 24.03.2016 р. встановлено наявність втручання в роботу лічильника у вигляді механічного пошкодження цоколя лічильника в місці кріплення всіх гвинтів іц зроблено висновок про несанкціонований доступ до внутрішньої конструкції електролічильника. Водночас зазначено, що метрологічні параметри відповідають плану точності (протокол № 561 від 24.03.2016 р.), а згідно витягу журналу подій з 03.01.2016 р. о 14:39 відкривався кожух.

Також складено акт технічного огляду приладу обліку електричної енергії, яким встановлено, що пломби на ньому не були пошкоджені.

На засіданні комісії, що відбулось 15.06.2016 р., розглянуто акт № 43824 від 19.02.2016 р. про порушення ПКЕЕ та за результатами засідання прийнято рішення, яке оформлено протоколом № 1408 від 15.06.2016 р.; встановлено порушення зміст якого - «пошкодження лічильника електричної енергії - пошкодження стійок правого та лівого гвинтів кріплення кожуха лічильника (лічильник направлено на експертизу)», визначено обсяг недоврахованої електричної енергії та проведено нарахування згідно з пунктом 2.5, за формулою 2.4 Методики.

Відповідно до розрахунку відповідача, споживачу за період порушення з 04.01.2016 р. по 19.02.2016 р. нарахована вартість електроенергії, яка спожита без обліку на суму 74 704,35 грн.

Протокол підписаний членами комісії; з протоколом ознайомився і рахунок отримав представник споживача.

На засіданні комісії, що відбулось 10.08.2016 р., розглянуто акт № 43824 від 19.02.2016 р. (протокол № 1864) з метою визначення правомірності складання акту, обсягу та вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, прийнято рішення по розгляду акту про порушення відкласти для направлення лічильника на криміналістичну експертизу, і після отримання результатів криміналістичної експертизи запросити споживача на наступне засідання комісії (підписано членами комісії та споживачем).

За результатами проведення експертного трасологічного дослідження експертом зроблено висновок № 3093/17-33 від 13.05.2017 р., що на зовнішніх поверхнях кришки та корпусу досліджуваного електролічильника, який на момент огляду був обклеєний липкою стрічкою типу скотч, немає пошкоджень (зайвих отворів, зазорів тощо) достатніх для проникнення в них сторонніх предметів, які можуть здійснити вплив на роботу лічильника. На внутрішніх поверхнях лічильника наявні пошкодження у вигляді відламів циліндричних частин трьох стійок в які угвинчені удержуючі кришку гвинти, два з яких опломбовані. Внаслідок зламаних (відділених від основи) циліндричних частин всіх трьох стійок кришка легко знімається з посадкового міста, без зняття пломб, відкриваючи доступ до внутрішньої конструкції лічильника, що надає можливість здійснити вплив на його механізм.

На засіданні комісії, що відбулось 05.07.2017 р., розглянуто акт № 43824 від 19.02.2016 р. (протокол № 1184) з метою визначення правомірності його складання, обсягу та вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, прийнято рішення, яким встановлено, що акт про порушення № 43824 від 19.02.2016 р. складено та розраховано вірно, підстав для зміни нарахувань немає, і рішення комісії від 15.06.2016 р., оформлене протоколом № 1408, залишено без змін; стягнуто з споживача витрати за проведення криміналістичної експертизи (експертне трасологічне дослідження № 19/8-3/5-ЕД/17 від 22.03.2017 р.) у розмірі 4 159,68 грн.

Спір у справі виник у зв`язку з тим, що на думку позивача, рішення комісії складені та оформлені протоколом № 1408 від 15.06.2016 р., прийняті з порушенням вимог закону та підлягають скасуванню.

Відповідно ст. 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Згідно з приписами ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Частинами 1 та 2 ст. 275 Господарського кодексу України передбачено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.

Згідно з п. 1.3 ПКЕЕ постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом.

В розумінні пункту 1.2 ПКЕЕ споживачем електричної енергії є юридична або фізична особа, що використовує електричну енергію для забезпечення потреб власних електроустановок на підставі договору.

Відповідно п. 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема: користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); оплачувати обсяг спожитої електричної енергії, а також здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів законодавства України; забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку; своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень; забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

За умовами п. 10.3 ПКЕЕ споживач зобов`язаний оперативно повідомляти постачальника електричної енергії про виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

При цьому обов`язки споживача щодо недопущення безоблікового користування електричною енергією та повідомлення постачальника про виявлені факти такого споживання передбачені умовами розділу 2 Договору.

Електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії (п. 3.1 ПКЕЕ).

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв`язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку (п. 3.31 ПКЕЕ).

Пунктом 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006 р.

Крім того, згідно п. 6.41 ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електроенергії енергії, від якого споживач одержує електричну енергію або електропередавальної організації порушень цих ПКЕЕ, або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень (далі - акт). В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві, підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Аналогічні норми містить п. 4.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006 р. (далі - Методика). Методикою встановлена форма та вимоги до акту про порушення ПКЕЕ, види порушень ПКЕЕ та порядок визначення вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ.

Таким чином, для донарахування споживачу суми електроенергії визначальним є факт порушення особою ПКЕЕ.

За умовами договору, укладеного між сторонами, сторони зобов`язувалися дотримуватися чинного законодавства України та ПКЕЕ.

Як вбачається з матеріалів справи, працівниками постачальника складено акт № 43824 від 19.02.2016 р. з посиланням на порушення споживачем ст. ст. 26, 27 Закону України "Про електроенергетику", п.п. 3.2, 3.3, 6.40 та 10.2 ПКЕЕ, у зв`язку з пошкодженням стійок правого та лівого гвинтів кріплення кожуха лічильника.

За твердженням споживача працівники відповідача наполягали на демонтажу лічильника для його перевірки та після проведення демонтажу лічильника, особа яка здійснювала огляд лічильника, вказала на ледь помітну тріщину в місцях гвинтованого кріплення, яка могла виникнути в процесі некоректного встановлення/демонтування лічильника працівником відповідача.

Оскільки в акті про порушення № 43824 від 19.02.2016 р. було встановлено пошкодження лічильника, його направлено для експертного дослідження, що не заперечувалося позивачем.

Відповідно до акту-повідомлення № 1227 про направлення на експертизу лічильника електроенергії від 19.02.2016 р., який підписано споживачем, лічильник № 0044045 типу НІК 2303 АРКІТ направлено до метрологічної лабораторії ЦЕО СВП "КЕМ" ПАТ "Київенерго" для обстеження.

Відповідачем також складено акт про невідповідність розрахункового способу обліку метрологічним характеристикам, вимогам ПУЕ та ПКЕЕ без дати за № 036.

Зі змісту акту проведення експертизи лічильників електроенергії від 24.03.2016 р. та висновку до нього вбачається, що постачальником встановлено наявність втручання в роботу лічильника, внаслідок механічного пошкодження цоколя на лічильнику в місцях кріплення всіх гвинтів, отримано несанкціонований доступ до внутрішньої конструкції. Згідно з витягу подій встановлено, що 03.01.2016 о 14:39 відкривався кожух.

Згідно п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Відповідно до абз. 4 п. 6.42 ПКЕЕ рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

За результатами розгляду акта комісією прийнято рішення, оформлене протоколом № 1408 від 15.06.2016 р., про нарахування позивачу на підставі п. 2.5 та за формулою п. 2.4 Методики вартості недорахованої електричної енергії на суму 74 704,34 грн., виходячи з таких показників, як дозволена потужність за договором - 87 кВт, тривалість роботи струмоприймачів - 24 год., 7 днів на тиждень, Кв=0,5, період нарахування з 04.01.2016 р. (дата останньої технічної перевірки) по 19.02.2016 р. (дата усунення порушення).

Згідно зі ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживач енергії зобов`язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України. Споживач енергії несе відповідальність за шкоду, заподіяну енергопостачальнику внаслідок невідповідності технічного стану електроустановок споживача та/або схеми живлення споживача вимогам нормативно-технічних документів, згідно з умовами договору. Споживач, якому електрична енергія постачається енергопостачальником, що здійснює господарську діяльність з постачання електричної енергії на закріпленій території, зобов`язаний оплачувати її вартість.

Частинами 1, 2 ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Оскарженим рішенням енергопостачальної організації застосовано Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення Правил користуванні електричною енергією, а саме: пошкодженням приладу обліку, а визначення (дефініцію ) правопорушення наведено з визначення, наданого підпунктом 3 пункту 2.1 Методики, як «пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту становлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Пунктом 2.5 Методики визначено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою: W доб = P * t доб * Kв.

У пункті 2.1 Методики визначено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою (пункт 3.1. Методики).

Таким чином, виходячи із змісту вищенаведеного положення пп. 3 п. 2.1 Методики, за яким відповідач кваліфікував вчинене позивачем порушення Правил користування електричною енергією, необхідною умовою її застосування є наявність зв`язку між виявленим фактом пошкодженням приладу обліку чи фактом втручання у роботу лічильника та наявністю зміни показів приладу обліку. Тобто, предметом доказування у даній справі є встановлення факту вчинення позивачем зазначеного в акті порушення ПКЕЕ № 43824 від 19.02.2016 р., саме таких його дій, які призвели до зміни показників приладів обліку електричної енергії.

При цьому, факт впливу на прилад обліку має бути підтверджений експертизою або особистим визнанням споживачем факту умисного пошкодження приладів обліку з відповідним відображенням про це в акті про порушення.

Експертиза засобу обліку - це комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних, зокрема, щодо відповідності засобів обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації (п. 1.2 ПКЕЕ).

Згідно п. 6.38 Правил користування електричною енергією за результатами технічної перевірки розрахункового приладу обліку складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби, проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Враховуючи наведене, акт про порушення № 43824 від 19.02.2016 р. не може слугувати беззаперечним доказом пошкодженням приладу обліку (лічильника) саме позивачем.

Актом проведення експертизи лічильників електроенергії № 463 від 24.03.2016 р. та висновком експертного дослідження №3093/17-33 від 13.05.2017 р., проведеним Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз не встановлено факту здійснення споживачем впливу на механізм лічильника. Інші докази наявні в матеріалах справи цієї обставини також не доводять. Натомість, актом технічної перевірки засобів обліку електроенергії до 1000 В від 19.02.2016 р. встановлено придатність засобу обліку до експлуатації в якості розрахункових, а в акті № 463 від 24.03.2016 р., зокрема, зазначено, що метрологічні параметри відповідають плану точності (протокол № 561 від 24.03.2016 р.).

Таким чином, матеріалами справи не підтверджується наявність зв`язку між виявленим фактом пошкодженням приладу обліку для здійснення споживачем дій щодо зміни показників лічильника. Окрім того, зі змісту довідки про споживання електричної енергії за період з січня 2015 року по травень 2016 року не вбачається заниження показників споживання споживачем електричної енергії.

Враховуючи наведене, за наслідками розгляду спору за допомогою належних та допустимих доказів не доведено, що мало місце втручання позивача в роботу засобу обліку електричної енергії, про яке йдеться у оскаржуваному рішенні відповідача, а отже відсутні правові підстави для застосування до позивача оперативно-господарської санкції, тож позовні вимоги правомірно задоволені судом першої інстанції.

Оскільки належних доказів на підтвердження сплати витрат на надану адвокатом правову допомогу в розмірі 20 000,00 грн. позивачем до матеріалів справи не надано, то судом першої інстанції вірно відмовлено у покладені таких витрат на відповідача.

Твердження апелянта, які викладені ним в апеляційній скарзі, встановлених обставин не спростовують.

Виходячи з вищевикладеного, апеляційний суд погоджується із висновками господарського суду міста Києва, отже підстав для скасування або зміни рішення від 27.06.2019 р. у справі № 910/858/18 не вбачається.

Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" на рішення господарського суду міста Києва від 27.06.2019 р. у справі № 910/858/18 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 27.06.2019 р. у справі № 910/858/18 залишити без змін.

Матеріали справи № 910/858/18 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 29.11.2019 р.

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді Л.Г. Смірнова

А.І. Мартюк