ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2019 року Справа № 924/553/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Грязнов В.В. , суддя Філіпова Т.Л.

секретар судового засідання Дика А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Радіал - Україна" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.09.2019 у справі №924/553/19 (суддя Вибодовський О.Д.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Радіал-Україна", м. Київ

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

про визнання недійсним та скасування Рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення АМК України від 22.03.2019 №7-р/к у справі №02-06/13-18

за участю представників сторін:

позивача - не з`явився;

відповідача - Логінова Т.Ю.довіреність №11 від 12.11.2019;

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 16.09.2019 у справі №924/553/19 у задоволенні позову ТОВ "Радіал-Україна, м.Київ до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання недійсним та скасування Рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення АМК України від 22.03.2019 №7-р/к у справі №02-06/13-18 - відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням Господарського суду Хмельницької області від 16.09.2019 у справі №924/553/19 ліквідатор Товариства з обмеженою відповідальністю "Радіал - Україна" звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій з підстав висвітлених у ній, просить апеляційний суд поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.09.2019 у справі №924/553/19 та прийняти нове рішення, яким позов задоволити в повному обсязі.

Вважає рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.09.2019 у справі №924/553/19 таким, що прийнято з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Скарга мотивована тим, що господарським судом взагалі залишено поза увагою доводи про те, що різниця у часі між реєстрацією тендерних пропозицій позивачем та ТОВ «Радіал-Україна» не свідчить про узгодженість дій, оскільки система електронних торгів «Prozorro» дає можливість будь-яким учасникам подавати пропозиції в будь-який час в межах періоду прийняття таких пропозицій, при цьому система забезпечує їх прийняття навіть одномоментно. Відтак збіг в часі подачі пропозиції чи за наявності різниці, що коливається в межах кількох одиниць чи десятків хвилин не може слугувати ознакою узгодженості дій. При цьому судом взагалі не надано правової оцінки тому факту, що незначна різниця у часі при реєстрації тендерних пропозицій мала місце не тільки щодо позивача та ТОВ «Радіал-Україна», а і щодо інших учасників торгів, зокрема ТОВ «ТД «Комунальна техніка» та ПП ВКП «Альфатекс». Суд першої інстанції не дав належної уваги доводам позивача, зокрема щодо права, а не обов`язку учасника понижувати ціну від попередньо запропонованої. Також, не може бути підтвердженням узгодженості дій позивача з іншим суб`єктом господарювання під час участі в процедурах закупівель використання однакового електронного майданчика, оскільки вибір електронного майданчика є результатом надання переваги суб`єкта господарювання тому чи іншому майданчику серед інших, виходячи з власних вподобань, зручності, ціни тощо. Крім того, судом не аргументовано своєї позиції про те, яким чином застосування однакового доменного імені свідчить про узгодженість дій позивача з ІП "АІС-Полтава" під час участі у конкретних процедурах закупівель.

Доводи щодо порушення позивачем вимог законодавства про захист економічної конкуренції являються лише припущеннями відповідача, оскільки приведені ним докази не свідчать про наявність факту узгодженої поведінки позивача та ІП "АІС-Полтава", а відтак не являються свідченням спотворення результатів торгів.

Окрім того, в процесі розгляду справи позивач був позбавлений можливості оцінити аргументованість оскаржуваного рішення відповідача, оскільки йому в порушення процесуальних вимог копії доказів, на яких воно ґрунтувалось, надано не було, суд першої інстанції при цьому, даний факт грубого порушення прав позивача не прийняв до уваги.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22.10.2019 у справі №924/553/19 поновлено строк на апеляційне оскарження; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Радіал-Україна" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.09.2019 у справі №924/553/19; розгляд апеляційної скарги призначено на "03" грудня 2019 року о 11:30 год.

При цьому, запропоновано відповідачу в строк до 05.11.2019 надіслати до Північно-західного апеляційного господарського суду письмовий відзив на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому ст.263 ГПК України та докази надсилання копії відзиву та доданих до них документів позивачу; роз`яснено сторонам по справі право участі особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції згідно з правилами статті 197 Господарського процесуального кодексу України.

Матеріалами справи стверджується, що ухвалу суду від 22.10.2019 у справі №924/553/19 було отримано учасниками справи, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень.

31.10.2019 на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшла від ТОВ "Радіал-Україна"- адвокат Заброда М.Л., заява (вих.№ 72-02/1824 від 30.10.2019) про забезпечення проведення судового засідання у справі в режимі відеоконференції з Оболонським районним судом м.Києва (04212, м.Київ, вул.Маршала Тимошенко, 2-Є).

05.11.2019 на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшло від Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України клопотання про забезпечення проведення судового засідання у справі в режимі відеоконференції з Господарським судом Хмельницької області. (29000, м.Хмельницький, Майдан Незалежності,1).

06.11.2019 на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшов від Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відзив на апеляційну скаргу (вих.№ 72-02/1842 від 01.11.2019), в якому з підстав вказаних у ньому, просить апеляційний суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Радіал-Україна", а рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.09.2019 у справі №924/553/19 залишити без змін.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.11.2019 у справі №924/553/19 клопотання представника ТОВ "Радіал-Україна"- адвоката Заброди М.Л. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №924/553/19 - задоволено; доручено забезпечення проведення відеоконференції судового засідання 03.12.2019 Оболонському районному суду м.Києва (04212, м.Київ, вул.Маршала Тимошенко, 2-Є).

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.11.2019 у справі №924/553/19 у задоволенні клопотання відповідача Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про участь в судовому засіданні 03.12.2019 року у справі №924/553/19 в режимі відеоконференції з Господарським судом Хмельницької області відмовлено, у зв`язку із зайнятістю майданчиків для проведення відеоконференцій.

22.11.2019 Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький подано до суду заяву про забезпечення проведення судового засідання у справі в режимі відеоконференції з Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області (м.Хмельницький, вул. Героїв Майдану,54).

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22.11.2019 у справі №924/553/19 клопотання Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №924/553/19 - задоволено. Доручено забезпечення проведення відеоконференції судового засідання 03.12.2019 Хмельницькому міськрайонному суду Хмельницької області.

В судове засідання 03.12.2019, яке відбулося в режимі відеоконференції, з`явився представник відповідача.

У судовому засіданні 03.12.2019 представник відповідача повністю підтримав доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу та надав усні пояснення щодо суті спору.

Позивач не забезпечив явку уповноваженого представника в судове засідання 03.12.2019, про час та місце судового розгляду повідомлявся у встановленому законом порядку.

Відповідно до частини 1 статті 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, та те, що явка представників учасників судового процесу в судове засідання не визнана обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву стосовно дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представника відповідача, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.

Під час дослідження матеріалів справи апеляційним судом встановлено наступне.

Адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення АМК України було розглянуто матеріали справи № 02-06/13-18 про порушення ТОВ "Радіал-Україна" та ІП "АІС-Полтава" законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також подання з попередніми висновками Відділу досліджень та розслідувань від 22.02.2018 року № 72-03/10-п.

За результатами розгляду Адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення АМК України було прийнято Рішення № 7-р/к від 22.03.2019 року у справі № 02-06/13-18 (далі по тексту - Рішення), яким вирішено:

- Визнати дії ТОВ "Радіал-Україна" (вул. Вікентія Хвойки, 21, м. Київ, 04080, ідентифікаційний код юридичної особи - 35018734), ІП "АІС-Полтава" (вул. Серьогіна, 1, м. Полтава, 36008, ідентифікаційний код юридичної особи - 34327481), які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2016-09-13-00093 2-c щодо закупівлі: сміттєвоза, код ДК 016:2010 29.10.5 - "Автомобілі спеціальної призначенності", код ДК 021-2015 - 34114000-9 "Транспортні засоби спеціального призначення", які проводились протягом вересня-жовтня 2016 року Меджибізькою селищною радою, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

За вчинення порушення, зазначені у пункті 1 резолютивної частини цього Рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти штраф на: ТОВ "Радіал-Україна" у розмірі 68 000,00 грн. та ІП "АІС-Полтава" у розмірі 68 000,00 грн.

- Визнати дії ТОВ "Радіал-Україна" (вул. Вікентія Хвойки, 21, м. Київ, 04080, ідентифікаційний код юридичної особи - 35018734), ІП "АІС-Полтава" (вул. Серьогіна, 1, м. Полтава, 36008, ідентифікаційний код юридичної особи -34327481), які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2016-10-20-000418-c щодо закупівлі: "Автомобілі для перевезення вантажів" (код ДК 021-2015 - 34100000-8 "Мототранспортні засоби") (Автомобіль вантажний), код Державного класифікатора продукції та послуг 016:2010 - 29.10.4", які проводились протягом жовтня-листопада 2016 року Дунаєвецькою селищною радою, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

За вчинення порушення, зазначені у пункті 3 резолютивної частини цього Рішення. відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти штраф на: ТОВ "Радіал-Україна" у розмірі: 59 995,00 грн. та ІП "АІС-Полтава" у розмірі 59 995,00 грн.

- Визнати дії ТОВ "Радіал-Україна" (вул. Вікентія Хвойки, 21, м. Київ, 04080, ідентифікаційний код юридичної особи - 35018734), ІП "АІС-Полтава" (вул. Серьогіна, 1, м. Полтава, 36008, ідентифікаційний код юридичної особи 34327481), які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2017-06-23-000247-c щодо закупівлі: "Код ДК 021-2015-34110000-1 "Легкові автомобілі") (Автомобіль Chtvrolete NIVA або еквівалент)", які проводились протягом червня-липня 2017 року Солобковецькою сільською радою Ярмолинецького району, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

За вчинення порушення, зазначені у пункті 5 резолютивної частини цього Рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти штраф на: ТОВ "Радіал-Україна" у розміри 53 985,00 грн. та ІП "АІС-Полтава" у розмірі 53 985,00 грн..

- Визнати дії ТОВ "Радіал-Україна" (вул. Вікентія Хвойки, 21, м. Київ, 04080, ідентифікаційний код юридичної особи - 35018734), ІП "АІС-Полтава" (вул. Серьогіна, 1, м. Полтава, 36008, ідентифікаційний код юридичної особи - 34327481), які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2017-06-13-000184-c щодо закупівлі: "Код ДК 021-2015-34110000-1 "Легкові автомобілі") (Автомобіль Chtvrolete NIVA або еквівалент)", які проводились протягом червня-липня 2017 року Новоушицьким територіальним центром соціального обслуговування (надання соціальних послуг), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

За вчинення порушення, зазначені у пункті 7 резолютивної частини цього Рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти штраф на: ТОВ "Радіал-Україна" у розмірі 59 145,00 грн.. та ІП "АІС-Полтава" у розмірі 59 145,00 грн.

- Визнати дії ТОВ "Радіал-Україна" (вул. Вікентія Хвойки, 21, м. Київ, 04080, ідентифікаційний код юридичної особи - 35018734), ІП "АІС-Полтава" (вул. Серьогіна, 1, м. Полтава, 36008, ідентифікаційний код юридичної особи -34327481), які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2017-04-28-002392-b щодо закупівлі: "Легкові автомобілі" (санітарний повноприводний автомобіль (АCU-396295-ШД), або еквівалент) код ДК 021-2015 - 34110000-1, які проводились протягом червня-липня 2017 року Комунальним соціально-медичним закладом "Меджибізький дитячий будинок-інтернат", порушенням законодавств про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

За вчинення порушення, зазначені у пункті 9 резолютивної частини цього Рішення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти штраф на: ТОВ "Радіал-Україна" у розмір 62 985,00 грн. та ІП "АІС-Полтава" у розмірі 62 985,00 грн.

Всього на позивача накладено штраф на загальну суму 304 110,00 грн.

Позивач не погоджуючись з рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.03.2019 №7-р/к у справі №02-06/13-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" звернувся з позовом до суду про його скасування.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів апеляційної скарги та заперечень на неї, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

За приписами ст.16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені частиною 2 статті 16 ЦК України.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Особа, яка звертається до господарського суду з позовом, самостійно обирає спосіб захисту, визначає відповідача, предмет та підстави позову та зазначає у позовній заяві яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами регулюються, зокрема, положеннями Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно з п.1 ст.1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що одним із основних завдань Антимонопольного комітету України, є здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції та запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватися міжобласні територіальні відділення. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

Згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету (вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 року у справі №924/532/17).

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Як вбачається із матеріалів справи ІП "АІС-Полтава" та ТОВ "Радіал-Україна" (далі - учасники) протягом 2016-2017 року приймали участь у процедурах закупівлі, а саме: Торги 1 (UА-2016-09-13-000932-с), Торги 2 (UА-2016-10-20-000418-c), Торги 3 (UА-2017-06-23-000247-с), Торги 4 (UА-2017-06-13-000184-c), Торги 5 (UА-2017-04-28- 002392-b).

Здійснивши аналіз тендерних пропозицій були виявлені обставини, які свідчать, що учасники узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі у даних торгах.

Згідно з Реєстрів отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі торгів свої тендерні пропозиції учасники подавали одночасно:

- у Торгах 1 в останній день за 38 та 10 хв до завершення кінцевого строку;

- у Торгах 2 в останній день за 1 год. 20 хв та за одну годину 5 хв. до завершення кінцевого строку;

- у Торгах 3 у другій половині дня за три дні до завершення кінцевого строку;

- у Торгах 4 у другій половині дня (15:17) за два дні до завершення кінцевого строку;

- у Торгах 5 у першій половині дня (10:48 та 10:52) за три дні до завершення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що твердження позивача про те, що факт подачі тендерних пропозицій в один час та в один день не свідчить про узгодженість дій є необґрунтованим та не спростовує висновків відділення, викладених у рішенні, оскільки у сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами, синхронність дій у часі, яка, зважаючи на її системність, не може вважатись випадковим збігом обставин та підтверджує узгоджену поведінку учасників.

Безпідставними є твердження позивача про те, що пониження ціни є правом, а не обов`язком учасниками аукціону, оскільки відповідно до статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін. Отже, пониження ціни є суттю аукціону. Зі зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги в Торгах. За таких обставин, суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі, задля забезпечення своєї перемоги, пропонував би кращі умови за найнижчими цінами. Ці задачі відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання.

Як встановлено судом першої інстанції, учасники у зазначених процедурах закупівлі протягом трьох етапів не здійснювали пониження ціни, а залишили незмінною первинну пропозицію.

Судом першої інстанції також встановлено, що на підставі здійсненого моніторингу публічних закупівель, які проводились протягом 2016-2017 років з використанням системи "РгoZоrrо" встановлено, що учасники спільно брали участь в 342 публічних закупівлях і протягом трьох етапів не здійснювали пониження ціни, та майже в усіх тендерах, де приймали участь лише ТОВ "Радіал-Україна" та ІП "АІС-Полтава", було визнано переможцем торгів ТОВ "Радіал-Україна" (т.1 а.с. 17-31).

Як встановлено судом першої інстанції, на сайті публічні закупівлі "РгoZоrrо" розміщена інформація про функціонування та здійснення діяльності з розміщення інформації в системі "РгoZоrrо" більше 20 електронних майданчиків, однак Відділенням встановлено, що відповідно до інформації, яка була надана ДП "Прозорро" (лист від 24 жовтня 2018 року №206/3131/03), учасники свої пропозиції для участі у Торгах подавали з одного електронного майданчика SmartTender.biz. (т.1 а.с. 104-106).

Окрім того, ДП "Прозорро" повідомило Відділення, що учасники процедури під час участі в аукціоні Торгів 2 (UА-2016-10-20-000418-c) використовували одну ІР-адресу.

Також, за результатами аналізу інформації, отриманої від Головного управління ДФС у Полтавській області (лист від 15 січня 2019 року №1789/10/16-31-08-01-19) було встановлено, що ІП "АІС-Полтава" використовувало наступну ІР-адресу: 195.95.189.17 та електронну поштову скриньку: для надсилання на поштову скриньку управління податкової звітності та інших документів (т.1 а.с. 108, 115).

Згідно з листа Головного управління ДФС у м. Києві від 17 січня 2019 року №1369/9/26-15-08-05-19, ТОВ "Радіал-Україна" використовувало наступну ІР-адресу: 195.95.189.17 та електронну поштову скриньку: для надсилання на поштову скриньку управління податкової звітності та інших документів (т.1 а.с. 112).

Згідно проведеного Відділенням аналізу інформації, отриманої від Головних управлінь ДФС, було встановлено, що окрім зазначеної вище ІР-адреси учасники при наданні управлінням податкової звітності та інших документів використовувало додатково одні ІР-адреси: 194.44.12.17; 127.0.0.1; 195.95.189.4. При цьому, електронні адреси учасників мають однакове унікальне доменне ім`я: , .

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що така синхронність дій учасників щодо обрання одного і того ж електронного майданчика SmartTender.biz; використання однієї ІР-адреси для входження до електронних поштових скриньок, подачі документів до органів Державної податкової інспекції, здійснення платежів у банківських установах; використання електронної адреси з одним доменним іменем: ais.com.ua свідчитьпро те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники були пов`язані між собою, діяли спільно та узгоджено.

Відповідно до абз. 4 статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції":

контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання;

- пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання.

Судом встановлено, що засновником ТОВ "Радіал-Україна" та ІП "АІС-Полтава" була - Компанія "НАВІТРОН ПРОДЖЕКТС КОРП.": 50-а вулиця, Глобал Плаза Тауер, 19-й поверх, офіс Н, місто Панама, Панамська республіка. Отже, ще до прийняття участі у тендерах ТОВ "Радіал-Україна" та ІП "АІС-Полтава" були пов`язані відносинами контролю та інтересами стосовно спільної діяльності, що могло обумовити створення умов їх домовленості про результати торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "Радіал-Україна".

Крім того, протягом червня-грудня 2016 року між ТОВ "Радіал-Україна" та ІП "АІС-Полтава" були господарські відносини, про що свідчить укладений договір зберігання від 01 червня 2016 року №Р/Х016-1. Таким чином, тривалі господарські відносини між ТОВ "Радіал-Україна" та ІП "АІС-Полтава" можуть створювати певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у вищезазначених торгах.

Отже, всі вищезазначені обставини у сукупності та взаємозв`язку, підтверджують узгоджену поведінку ТОВ "Радіал-Україна та ІП "АІС-Полтава", є свідченням того, що учасники обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку у торгах.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018 по справі №922/5616/15, від 24.01.2019 по справі №916/1734/17, від 19.02.2019 по справі №916/499/18, від 12.03.2019 по справі №914/843/18, від 12.03.2019 по справі №922/1531/18.

З огляду на вищевказані позиції, колегія суддів приходить до висновку, що сам факт вчинення дій ТОВ "Радіал-Україна" та ІП "АІС-Полтава", які свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення тендеру, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (правова позиція викладена в постановах ВГСУ у справі № 24/587/16 від 27.12.2016, №924/399/15 від 06.10.2015).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі №924/380/17 та від 27.03.2018 року у справі №924/5614/15).

Згідно ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Апелянтом не надано жодного доказу на спростування обставин, встановлених Хмельницьким обласним територіальним відділенням АМК України, щодо наявності вчинення антиконкурентних дій шляхом спотворення результатів торгів. Апелянтом лише надано власну правову оцінку доказам, зібраним АМК України.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Посилання апелянта на допущені процесуальні порушення судом першої інстанції не є безумовними підставами для скасування рішення суду (п.3 ст.277 ГПК України).

За таких обставин, колегія суддів вважає посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, безпідставними та документально необґрунтованими. Суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді справи судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі судового рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.

На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Радіал - Україна" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.09.2019 у справі №924/553/19 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст. ст. 287-291 ГПК України.

3. Справу повернути до Господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "06" грудня 2019 р.

Головуючий суддя Розізнана І.В.

Суддя Грязнов В.В.

Суддя Філіпова Т.Л.