ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" грудня 2019 р. Справа№ 910/6507/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Сітайло Л.Г.

суддів: Буравльова С.І.

Андрієнка В.В.

за участю секретаря судового засідання Бовсунівської Л.О.

Представники сторін:

від позивача Василевська К.М.

від відповідача Павленко О.В.

розглянувши апеляційну скаргу Науково-виробничої фірми "Істок-Днепр"

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2019 (повний текст складено 20.08.2019)

у справі №910/6507/19 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Науково-виробничої фірми "Істок-Днепр"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення від 04.04.2019 №200-р, -

ВСТАНОВИВ:

Науково-виробнича фірма "Істок-Днепр" (Фірма) звернулася до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення АМК від 04.04.2019 №200-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №20-26.13/267-16, в частині визнання дій Фірми антиконкурентними та узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України (ідентифікатори закупівлі в системі електронних закупівель "Prozorro" UA-2016-02-22-000310-b, UA-2016-02-22-000309-b), та в частині накладення на Фірму штрафу на загальну суму 2867734 грн. (пункти 44, 60, 63, 77 резолютивної частини рішення №200-р).

Позовні вимоги мотивовано тим, що єдиною підставою, визнаною відповідачем як антиконкурентні спільні дії Фірми, є те, що позивачем 04.03.2016 відкликано подані тендерні пропозиції за торгами №4 та №5 та саме в ці дні (03.03.2016 - 04.03.2016, 09.03.2016) відбулися схожі дії інших учасників торгів, що нібито свідчить про володіння Фірмою інформацією та про відповідні узгоджені дії з іншими суб`єктами господарювання. Проте, надіслані позивачем листи від 04.03.2016 №29 та №30 про наявність технічних помилок під час підготовки цінових пропозицій не є навмисними та узгодженими діями Фірми, а пов`язані з тим, що після подачі цінових пропозицій Фірмою виявлено, що сертифікат на систему управління якістю дійсний до 06.02.2016, в той час як процедура проведення електронних закупівель відбувалася 01.03.2016, тобто на дату проведення останньої сертифікат вже втратив чинність. Саме з цієї підстави позивач був вимушений відкликати свої цінові пропозиції (листами за вих. від 04.03.2016 №30 та №29) загальною вартістю послуг 431 534 763 грн. та 368 573 609,25 грн.;

Крім того, рішення №200-р не містить будь-яких належних та достовірних доказів вчинення позивачем порушень законодавства, у зв`язку з чим дії Фірми не мають ознак антиконкурентної узгодженої поведінки.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.08.2019 у справі №910/6507/19 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Ухвалюючи зазначене рішення, місцевий господарський суд дійшов висновку, що відповідачем, зібраними доказами, під час розгляду антимонопольної справи, належним чином доведено дії позивача щодо спотворення результатів переговорної процедури Міністерства оборони України на закупівлю електронних засобів.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Науково-виробнича фірма "Істок-Днепр" звернулася до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2019 скасувати та постановити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що надіслані позивачем листи від 04.03.2016 №29 та №30 про наявність технічних помилок під час підготовки цінових пропозицій не є навмисними та узгодженими діями Фірми. Так, після подачі цінових пропозицій Фірмою виявлено, що сертифікат на систему управління якістю дійсний до 06.02.2016, в той час як процедура проведення електронних закупівель відбувалася 01.03.2016, тобто на дату проведення останньої сертифікат вже втратив чинність. При цьому, апелянт зазначає, що відповідачем фактично не з`ясовано дійсних обставин справи. Зокрема, в зв`язку з відсутністю належного сертифікату якості, пропозиція конкурсних торгів товариства не відповідала умовам документації конкурсних торгів, а тому, позивач не міг бути визнаний переможцем процедури закупівлі.

Згідно з Витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.09.2019 по справі №910/6507/19 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Сітайло Л.Г. судді: Пашкіна С.А., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.11.2019 справу №910/6507/19 призначено до розгляду на 20.11.2019.

18 листопада 2019 року від відповідача, через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду, надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі та просив залишити оскаржуване рішення без змін.

В судовому засіданні 20.11.2019 оголошено перерву до 25.11.2019.

В судовому засіданні 25.11.2019 представником позивача заявлено клопотання про відвід судді Буравльову С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2019 визнано необґрунтованою заяву Науково-виробничої фірми "Істок-Днепр" про відвід судді Буравльова С.І. Повідомлено учасників процесу, що розгляд справи №910/6507/19 відбудеться 05.12.2019 у складі суду, визначеному за результатами розгляду заяви про відвід.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.11.2019 відмовлено в задоволенні заяви Науково-виробничої фірми «Істок-Днепр» про відвід судді Буравльова С.І. від розгляду справи № 910/6507/19.

В судовому засіданні 05.12.2019 року представник позивача надав усні пояснення по суті спору, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу. Представник відповідача заперечив проти доводів апеляційної скарги та просив залишити без змін оскаржуване рішення.

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження, з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи у повному обсязі, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вислухавши пояснення представників сторін, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

Рішенням Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 №200-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №20-26.13/267-16 (далі - рішення №200-р), зокрема:

- визнано, що Фірма вчинила порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Харківській, Донецькій та Луганській областях за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000310-b) (пункт 44 рішення №200-р);

- за порушення, зазначене у пункті 44 рішення №200-р, накладено на Фірму штраф у сумі 1 433 867 грн. (пункт 60 рішення №200-р);

- визнано, що, зокрема, Фірма вчинила порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Дніпропетровській та Запорізькій областях за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000309-b) (пункт 63 рішення №200-р);

- за порушення, зазначене у пункті 63 рішення, накладено на Філію штраф у сумі 1 433 867 грн. (пункт 77 рішення №200-р).

Проведення з 01.05.2015 експерименту із застосування під час здійснення Міністерством оборони України переговорної процедури закупівлі електронних засобів, що відповідають вимогам, визначеним Законом України "Про здійснення державних закупівель", було затверджено розпорядженням Кабінету Міністрів України від 31.03.2015 №416-р (втратило чинність на підставі розпорядження Кабінету Міністрів України від 23.08.2016 №610-р).

Порядок проведення експерименту із застосування електронних засобів під час здійснення переговорної процедури закупівлі затверджений наказом Міністерства оборони України від 12.06.2015 №257 і зареєстрований у Міністерстві юстиції України 18.06.2015 за №722/27167).

Відповідно до оголошення, опублікованого 22.02.2016, про проведення замовником закупівлі послуг щодо забезпечення харчування за контрактом у Харківській, Донецькій та Луганській областях за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000310-b) початок аукціону призначено на 01.03.2016 о 15:06 год. (Торги №4).

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 29.02.2016 18:00 год.

Очікувана вартість - 389 971 236 грн з ПДВ.

Розмір мінімального кроку пониження ціни - 3 899 712 грн.

Розмір мінімального кроку пониження ціни - 1%.

Цінові пропозиції подали учасники:

- товариство з обмеженою відповідальністю "ВКФ "САВА" (далі - ТОВ "ВКФ "САВА"); пропозиція первинна - 326 247 836,75 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 199 923 844 грн з ПДВ;

- учасник - товариство з обмеженою відповідальністю "Час мрій" (далі - ТОВ "Час мрій"); пропозиція первинна - 327 715 159,32 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 199 923 845 грн з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю "Продвсесвіт" (далі - ТОВ "Продвсесвіт"); пропозиція первинна - 343 174 438,32 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 205 100 000 грн з ПДВ;

- приватне підприємство "Збалансоване харчування" (далі - ПП "Збалансоване харчування"); пропозиція первинна - 379 599 297 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 207 990 000 грн з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю "Латоріца-ТЕМП" (далі - ТОВ "Латоріца-ТЕМП"); пропозиція первинна - 333 867 638,50 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 208 999 999 грн з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю "Транс Логістик Центр" (далі - ТОВ "Транс Логістик Центр"); пропозиція первинна - 380 205 900,52 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 213 200 000 грн з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю "РЕКТАН" (далі - ТОВ "РЕКТАН"); пропозиція первинна - 384 133 391,67 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 223 500 000 грн з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю "ВІЙСЬКТОРГ" (далі - ТОВ "ВІЙСЬКТОРГ"); пропозиція первинна - 358 615 908,60 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 240 000 000 грн з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю "Регіональна кейтерингова компанія" (далі - ТОВ "Регіональна кейтерингова компанія"); пропозиція первинна - 381 403 924 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 264 965 588 грн з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю "СТАТПОСТАЧ" (далі - ТОВ "СТАТПОСТАЧ"); пропозиція первинна - 278 589 909,20 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 278 589 909,20 грн з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю "АРТА ГРУП" (далі - ТОВ "АРТА ГРУП"); пропозиція первинна - 297378006,75 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 297 378 006,75 грн з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю "Пирятинський делікатес" (далі - ТОВ "Пирятинський делікатес"); пропозиція первинна - 374372387,04 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 310 000 000 грн з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю "Візит" (далі - ТОВ "Візит"); пропозиція первинна - 313 319 920,80 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 313 319 920,80 грн з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю "Валета С" (далі - ТОВ "Валета С"); пропозиція первинна - 325127440 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 325 127 440 грн. з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю "Укрпродакорд ОР" (далі - ТОВ "Укрпродакорд ОР"); пропозиція первинна - 331 009 006,75 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 331 009 006,75 грн з ПДВ;

- Фірма; пропозиція первинна - 368 573 609,25 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 368 573 609,25 грн з ПДВ;

- ТОВ "Авіка"; пропозиція первинна - 389 859 200,50 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 374 300 000 грн.;

- ТОВ "Геус-Груп"; пропозиція первинна - 389 971 236,46 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 389 971 236,46 грн з ПДВ.

Дата і час розкриття пропозицій: 01.03.2016 17:03 год.

Згідно з протоколом розкриття:

- ТОВ "ВКФ "САВА"; пропозиція - 199 923 844 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №412 вказане товариство відкликало свою цінову пропозицію;

- ТОВ "Час мрій"; пропозиція - 199 923 845 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №1-03/3 зазначене товариство просило не розглядати його пропозицію;

- ТОВ "Продвсесвіт"; пропозиція - 205 100 000 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 04.03.2016 №67 вказане товариство просило не розглядати його пропозицію;

- ПП "Збалансоване харчування"; пропозиція - 207 990 000 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №029 зазначене підприємство відмовилося від участі у переговорній процедурі з об`єктивних обставин;

- ТОВ "Латоріца-ТЕМП"; пропозиція - 208 999 999 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №006 вказане товариство відмовилося брати участь у переговорній процедурі;

- ТОВ "Транс Логістик Центр"; пропозиція - 213 200 000 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №03-03/1 зазначене товариство відмовилося від участі, в зв`язку з тим, що під час визначення ціни послуг не було враховано у повній мірі податки і збори;

- ТОВ "РЕКТАН"; пропозиція - 223 500 000 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 04.03.2016 №04/03-02 вказане товариство просило вважати цінові пропозиції недійсними, в зв`язку із підвищенням тарифів на житлово-комунальні послуги;

- ТОВ "ВІЙСЬКТОРГ"; пропозиція - 240 000 000 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 04.03.2016 №1 зазначене товариство просило вважати цінові пропозиції такими, що втратили актуальність у зв`язку із підвищенням з 01.04.2016 тарифів на енергоносії;

- ТОВ "Регіональна кейтерингова компанія"; пропозиція - 264 965 588 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №158 вказане товариство повідомило про зняття своїх пропозицій;

- ТОВ "СТАТПОСТАЧ"; пропозиція - 278 589 909,20 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №101, враховуючи терміни проведення процедур закупівлі, зазначене товариство відмовилося від участі у переговорних процедурах закупівлі;

- ТОВ "АРТА ГРУП"; пропозиція - 297 378 006,75 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №143 вказане товариство відмовилося від участі у переговорних процедурах закупівлі;

- ТОВ "Пирятинський делікатес"; пропозиція - 310 000 000 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 09.03.2016 №1743 зазначене товариство повідомило про зняття своїх пропозицій;

- ТОВ "Візит"; пропозиція - 313 319 920,80 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 09.03.2016 №350 вказане товариство відмовилося від участі у переговорних процедурах;

- учасник - ТОВ "Валета С"; пропозиція - 325 127 440 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №012 зазначене товариство просило не запрошувати на переговори у зв`язку з тим, що постачання послуг за такою ціною неможливо;

- учасник - ТОВ "Укрпродакорд ОР"; пропозиція - 331 009 006,75 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 09.03.2016 №250 вказане товариство відмовилося від участі у переговорній процедурі закупівлі;

- учасник - Фірма; пропозиція - 368 573 609,25 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 04.03.2016 №29 Фірма відкликала свою пропозицію у зв`язку з допущенням технічних помилок;

- учасник - ТОВ "Авіка"; пропозиція - 374 300 000 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - договір від 25.03.2016 №286/2/16/7.

17.03.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів замовником було акцептовано пропозицію ТОВ "Авіка".

Ціна акцептованої пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) - 357 472 464,25 грн.

З ТОВ "Авіка" укладено договір від 25.03.2016 №286/2/16/7 про закупівлю послуг.

Відповідно до оголошення, опублікованого 22.02.2016, про проведення Замовником закупівлі послуг щодо забезпечення харчування за контрактом у Дніпропетровській та Запорізькій областях за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000309-b) початок аукціону призначено на 01.03.2016 о 15:38 год. (Торги №5).

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 29.02.2016 18:00 год.

Очікувана вартість - 451 023 369 грн з ПДВ.

Розмір мінімального кроку пониження ціни - 4 510 234 грн.

Розмір мінімального кроку пониження ціни - 1%.

Цінові пропозиції подали учасники:

- ТОВ "Час мрій"; пропозиція первинна - 378 588 406,32 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 214 999 999,99 грн з ПДВ;

- ТОВ "ВКФ "САВА"; пропозиція первинна - 378 976 570,50 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 215 000 000 грн.з ПДВ;

- ТОВ "Продвсесвіт"; пропозиція первинна - 396 928 043,82 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 224 489 765,99 грн з ПДВ;

- ТОВ "Транс Логістик Центр"; пропозиція первинна - 439 757 823,12 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 299 000 000 грн з ПДВ;

- ТОВ "Регіональна кейтерингова компанія"; пропозиція первинна - 439 812 037,50 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 299 812 777 грн з ПДВ;

- ТОВ "РЕКТАН"; пропозиція первинна - 444 242 646,72 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 335 500 000 грн з ПДВ;

- ТОВ "СТАТПОСТАЧ"; пропозиція первинна - 336 844 735,90 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 336 844 735,90 грн з ПДВ;

- ТОВ "ВІЙСЬКТОРГ"; пропозиція первинна - 414 941 388 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 336 992 075 грн з ПДВ;

- ТОВ "Пирятинський делікатес"; пропозиція первинна - 432 982 434,66 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 350 000 000 грн з ПДВ;

- ТОВ "АРТА ГРУП"; пропозиція первинна - 359 633 046,30 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 359 633 046,30 грн з ПДВ;

- ТОВ "Візит"; пропозиція первинна - 379 040 152,20 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 379 040 152,20 грн з ПДВ;

- ТОВ "Валета С"; пропозиція первинна - 383 433 270 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 383 433 270 грн з ПДВ;

- ТОВ "Латоріца-ТЕМП"; пропозиція первинна - 388 360 599 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 388 360 599грн з ПДВ;

- Фірма; пропозиція первинна - 431 534 763 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 396 369 860 грн з ПДВ;

- ТОВ "Імпел Гріффін Груп"; пропозиція первинна - 446 513 135 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 396 369 863,13 грн з ПДВ;

- ТОВ "Укрпродакорд ОР"; пропозиція первинна - 400 367 590,20 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 400 367 590,20 грн з ПДВ;

- ТОВ "Авіка"; пропозиція первинна - 450 986 728,50 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 439 700 500 грн з ПДВ;

- ПП "Збалансоване харчування"; пропозиція первинна - 444 022 909 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 444 022 909 грн з ПДВ;

- ТОВ "Геус-Груп"; пропозиція первинна - 451 023 369,42 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 451 023 369,42 грн з ПДВ.

Дата і час розкриття пропозицій: 01.03.2016 17:41 год.

Згідно з протоколом розкриття:

- ТОВ "Час мрій"; пропозиція - 214 999 999,99 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №1-03/3 зазначене товариство просило не розглядати його пропозицію;

- ТОВ "ВКФ "САВА"; пропозиція - 215 000 000 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №411 вказане товариство відкликало свою цінову пропозицію;

- ТОВ "Продвсесвіт"; пропозиція - 224 489 765,99 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 04.03.2016 №67 зазначене товариство просило не розглядати його пропозицію;

- ТОВ "Транс Логістик Центр"; пропозиція - 299 000 000 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №03-03/1 вказане товариство відмовилося від участі у зв`язку з тим, що під час визначення ціни послуг не було враховано у повній мірі податки і збори;

- ТОВ "Регіональна кейтерингова компанія"; пропозиція - 299 812 777 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №158 зазначене товариство повідомило про зняття своїх пропозицій;

- ТОВ "РЕКТАН"; пропозиція - 335 500 000 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 04.03.2016 №04/03-02 вказане товариство просило вважати цінові пропозиції недійсними, в зв`язку із підвищенням тарифів на житлово-комунальні послуги;

- ТОВ "СТАТПОСТАЧ"; пропозиція - 336 844 735,90 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №101, враховуючи терміни проведення процедур закупівлі, зазначене товариство відмовилося від участі у переговорних процедурах закупівлі;

- ТОВ "ВІЙСЬКТОРГ"; пропозиція - 336 992 075 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 04.03.2016 №1 вказане товариство просило вважати цінові пропозиції такими, що втратили актуальність у зв`язку із підвищенням з 01.04.2016 тарифів на енергоносії;

- ТОВ "Пирятинський делікатес"; пропозиція - 350 000 000 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 09.03.2016 №1749 зазначене товариство повідомило про зняття своїх пропозицій;

- ТОВ "АРТА ГРУП"; пропозиція - 359 633 046,30 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №143 вказане товариство відмовилося від участі у переговорних процедурах закупівлі;

- ТОВ "Візит"; пропозиція - 379 040 152,20 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 09.03.2016 №350 зазначене товариство відмовилося від участі у переговорних процедурах;

- ТОВ "Валета С"; пропозиція - 383 433 270 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №010 вказане товариство просило не запрошувати на переговори у зв`язку з тим, що постачання послуг за такою ціною неможливо;

- ТОВ "Латоріца-ТЕМП"; пропозиція - 388 360 599 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №009 зазначене товариство відмовилося брати участь у переговорній процедурі;

- Фірма; пропозиція - 396 369 860 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 04.03.2016 №30 Фірма відкликало свою пропозицію у зв`язку з допущенням технічних помилок;

- ТОВ "Імпел Гріффін Груп"; пропозиція - 396 369 863,13 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 09.03.2016 №10/03.2016/ВРДС вказане товариство відкликало свою пропозиція;

- ТОВ "Укрпродакорд ОР"; пропозиція - 400 367 590,20 грн; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 09.03.2016 №250 зазначене товариство відмовилося від участі у переговорній процедурі закупівлі;

- ТОВ "Авіка"; пропозиція - 439 700 500 грн; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 09.03.2016 №28 вказане товариство відкликало свою пропозицію;

- ПП "Збалансоване харчування"; пропозиція - 444 022 909 грн; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №030 зазначене підприємство відмовилося від участі у переговорній процедурі з об`єктивних обставин;

- ТОВ "Геус-Груп"; пропозиція - 451 023 369,42 грн; рішення учасника процедури закупівлі - договір від 25.03.2016 №286/2/16/6.

18 березня 2016 року за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником акцептовано пропозицію ТОВ "Геус-Груп".

Ціна акцептованої пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) - 410 262 262,52 грн.

З переможцем укладено договір від 25.03.2016 №286/2/16/6 про закупівлю послуг.

Так, в рішенні зазначено, що в Торгах 4 позивач не знижував свою ціну на всіх раундах аукціону, в результаті чого ним запропоновано цінову пропозицію, яка за ранжуванням за принципом зниження ціни знаходилася на шістнадцятій позиції.

У Торгах 5 Фірма знижувала свою ціну на третьому раунді аукціону, в результаті чого нею була запропонована цінова пропозиція, яка за ранжуванням за принципом зниження ціни знаходилася на чотирнадцятій позиції.

У Торгах 4 і 5 через відмову учасників цих торгів замовником також могла бути розглянута цінова пропозиція позивача.

Однак на Торги 4 і 5, незалежно від ранжування пропозиції, Фірма надіслала замовнику листи від 04.03.2016 №29 і №30, зареєстровані замовником 09.03.2016, в яких позивач повідомив про наявність технічних помилок під час підготовки цінової пропозиції, в зв`язку з чим просив не брати її до уваги.

З метою з`ясування обставин відмови від участі у процедурі закупівлі на адресу Фірми надіслано вимогу від 24.05.2016 №20-29/01-5327 про надання інформації.

Позивач листом від 15.06.2016 №59 повідомив, що на момент проведення Торгів 4 і 5 (01.03.2016) сертифікат на систему управління якістю Фірми втратив чинність (термін до 06.02.2016).

В рішення зазначено, що позивач на Торгах 4 і 5 не займав першої позиції, а його цінова пропозиція мала розглядатися відповідно до черговості (чотирнадцята та шістнадцята позиції), подання листів від 04.03.2016 про відмову в участі у переговорній процедурі закупівлі за результатами Торгів 4 і 5 було недоцільним та пояснюється тим, що Фірма вже станом на 04.03.2016 володіла інформацією про наміри інших учасників.

Таким чином, позивач був обізнаний про дії інших учасників, необґрунтовано відмовляючись від участі у переговорах за Торгами 4 і 5, діяв узгоджено з іншими учасниками торгів в інтересах переможців таких торгів, що свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак, для визнання Антимонопольним комітетом України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Приписами статті 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель" встановлено, що закупівля здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Змагальність продавців-учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Відтак, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Оцінюючи дії відповідача, в рішенні Антимонопольного комітету зазначено, що в своїй ціновій пропозиції, поданій до Торгів 4 і 5 позивач зазначив, зокрема, таке: "Загальна вартість послуг в період з 01.04.2016 до 31.12.2016 включно … Вивчивши Технічні вимоги ми маємо можливість і гарантуємо якісно надавати послуги щодо забезпечення харчуванням за контрактом".

Крім того, у гарантійному листі від 29.02.2016 №24 Фірма зазначила, що "гарантує що зможе належним чином забезпечити особовий склад харчуванням необхідної якості та у необхідній кількості (відповідно до додатку 3 "Технічні вимоги")".

Таким чином, подання позивачем своєї пропозиції свідчить про погодження з умовами проведення Торгів 4 і 5.

Так, пропозиція Фірми за Торгами 4 і 5 за ранжуванням не займала першу позицію, отже, мала розглядатись Замовником лише після розгляду пропозицій учасників, які запропонували меншу ціну.

Проте, учасники за Торгами 4 і 5 відмовлялися від участі у переговорах з різних підстав.

Листи учасників датовані 03.03.2016, 04.03.2016 та 09.03.2016.

Зазначені листи розміщені замовником в оголошенні про проведення Торгів 4 - 15.03.2016, Торгів 5 - 12.03.2016.

Інформацію про ранжування цінових пропозицій Фірма могла отримати після завершення аукціону та в день його проведення, оскільки така інформація розміщується в оголошенні про проведення торгів і є публічною та загальнодоступною.

Разом з тим, про відмову інших учасників торгів позивачу могло бути відомо лише після публікації відповідних листів (після 12.03.2016) або після отримання запрошення замовника для проведення переговорів.

З метою з`ясування питання щодо проведення замовником нарад, консультацій, зборів, переговорів тощо на адресу замовника була надіслана вимога від 11.10.2016 №20-29/01-10787 про надання інформації.

У відповідь на вимогу замовник листом повідомив, що ним зазначені заходи проводилися з деякими учасниками торгів (перелік учасників наведено в листі замовника).

Відповідно до інформації заходи проводилися після проведення аукціону, починаючи з 11 березня до 17 березня 2016 року.

У зазначеному переліку Фірма відсутня.

З огляду на викладене, та беручи до уваги, що позивач був обізнаний про дії інших учасників, антимонопольний комітет дійшов висновку, що необґрунтовано відмовляючись від участі у переговорах за Торгами 4 і 5, позивач діяв узгоджено з іншими учасниками торгів, в інтересах переможців таких торгів, що свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку.

Доводи апелянта, що останній відмовився від участі у процедурі закупівлі, оскільки на дату проведення електронних закупівель сертифікат на систему управління втратив чинність, колегією суддів визнано безпідставними, оскільки закінчення дії сертифікату не позбавляє позивача права звернутися щодо видачі нового сертифіката.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо прийняття оспорюваного рішення Антимонопольним комітетом України у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання рішення Антимонопольного комітету України недійсним.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом повно та всебічно досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2019 по справі №910/6507/19 відповідає фактичним обставинам справи, ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, а відтак передбачених законом підстав для зміни та скасування оскаржуваного рішення немає.

Відповідно до ст. 129 ГПК України, судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на апелянта.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Науково-виробничої фірми "Істок-Днепр" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2019 по справі №910/6507/19 залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2019 по справі №910/6507/19 залишити без змін.

3.Матеріали справи №910/6507/19 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 10.12.2019 року.

Головуючий суддя Л.Г. Сітайло

Судді С.І. Буравльов

В.В. Андрієнко