ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.12.2019 року м.Дніпро Справа № 904/1677/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Березкіної О.В. (доповідач)

суддів Іванова О.Г., Дарміна М.О.

при секретарі судового засідання Ревковій Г.О.

Представники сторін:

від відповідача: Кійко О.А., довіреність б/н від 05.12.2019 р., адвокат;

представник позивача у судове засідання не з"явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Фідея»

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.07.2019 року у справі № 904/1677/19

за позовом Міністерства Оборони України, м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Фідея», м. Дніпро

про стягнення пені у сумі 18 100 189,80 грн. та штрафу в сумі 7 038 962,70 грн. за порушення умов договору № 286/1/18/30 від 15.03.2018 року

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Міністерство оборони України звернувся до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фідея" із позовом про стягнення пені у сумі 18 100 189,80 грн. та штрафу у сумі 7 038 962,70 грн.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 22.07.2019 у справі № 904/1677/19 позовні вимоги задоволені повністю.

Суд стягнув з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фідея" (ідентифікаційний код 41223117; місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, вул. Андрія Фабра, буд. 1А, офіс 10) на користь Міністерства оборони України (ідентифікаційний код 00034022; місцезнаходження: 03168, м. Київ, проспект Повітрофлотський, буд. 6) пеню у сумі 18100189,80 грн., штраф у сумі 7 038 962,70 грн., судовий збір у сумі 377 087,29 грн.

Не погодившись з рішенням суду, відповідач ТОВ «Фірма «Фідея» звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення суду скасувати та відмовити у позові.

В обґрунтування своєї скарги позивач посилається на те, що суд першої інстанції неправильно дослідив та надав оцінку доказам у справі, та неправильно застосував норми матеріального права.

Зокрема, апелянт зазначає про те, що паливо було своєчасно поставлено на станції призначення військових частин за договором в період з 27.04.2018 по 30.04.2018 року, проте, станом на 14 травня 2018 року апелянт не мав від отримувачів продукції- військових частин, підтвердження прийняття продукції. Внаслідок тривалого прострочення в прийнятті продукції, наявне зволікання в прийнятті продукції, затримку одержувачів Міністерства оборони України в оформленні документів щодо отриманої продукції, ТОВ « Фірма «Фідея» вимагала прийняти продукцію, а у подальшому заявила про відмову від договору листом № 14-05/18-3 від 14.05.2018 року. З огляду на вищезазначені обставини, на думку апелянта, у суду першої інстанції були відсутні підстави для стягнення штрафних санкцій за порушення строку поставки.

Крім того, апелянт посилається на те, що судом не було враховано виконання ним належним чином умов договору поставки палива, оскільки суттєвими умовами договору є не лише найменування товару, а й вимоги до його якості. Оскільки відповідачем було поставлено паливо дизельне виробництва GASOLIO AUTO 10 PPM S виробництва RAFFINERIA DI MILAZZO, S.C.P.A. CONTRADA MANGIAVACCA SNC, 98057 MILAZZO (ME)/Італія, яке відповідає вимогам ДСТУ 7688:2015 «паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0», передбаченим умовами договору, то його неприйняття позивачем свідчить про відсутність підстав для стягнення саме з відповідача штрафних санкцій.

Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення суду та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.09.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фідея", м. Дніпро на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.07.2019 року ( повний текст рішення підписано 30.07.2019року, суддя Колісник І.І.) у справі № 904/1677/19. Розгляд справи призначено на 28.10.2019рік.

28.10.2019 року в судовому засіданні було оголошено перерву до 19.11.2019 року.

У зв`язку з лікарняним судді Антоніка С.Г., за розпорядженням керівника апарату суду від 18.11.2019року, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого для розгляду апеляційних скарг у справі №904/1677/19 визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя -Березкіна О.В. (доповідач), судді Дармін М.О., Іванов О.Г.

19.11.2019 року в судовому засіданні було оголошено перерву до 05.12.2019 року.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити у задоволенні позовних вимог, а представник позивача 19.11.2019 року заперечував проти доводів апеляційної скарги просив залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

05.12.2019року в судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що на підставі проведення переговорної процедури закупівлі палива дизельного для потреб оборони № UA-2018-02-02-002424-b за лотом № 1 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фідея" (далі відповідач, постачальник) та Міністерством оборони України (далі позивач, покупець, замовник) 15.03.2018 був укладений договір №286/1/18/30 про постачання для державних потреб нафти та дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне) для техніки спеціального призначення (за кошти державного бюджету України) (далі - договір).

Відповідно до пункту 1.1 договору постачальник зобов`язався постачати у 2018 нафту і дистиляти (09130000 - 9) (лот - 1 - паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0 або еквівалент) (далі - паливо дизельне, продукція) для потреб Міністерства оборони України згідно зі специфікацією, а замовник - забезпечити приймання продукції та її оплату в асортименті, кількості, у строки й за цінами, зазначеними у специфікації, а саме: паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0 та/або паливо дизельне ДТ-Л-К5, сорт С (ДП-Л-Євро5-ВО) (код 61-013-3052); ДСТУ 7688:2015; строк поставки до 30.04.2018 включно; загальна кількість 3500,0 тонн; ціна за одиницю продукції в грн. (без ПДВ) 23942,05 грн.; загальна вартість продукції в грн. з ПДВ 100 556 610,00 грн.

Згідно з пунктом 2.1 договору якість продукції повинна відповідати вимогам ДСТУ 7688:2015 і підтверджуватись документально в установленому порядку (паспортами, сертифікатами тощо).

Пунктом 2.2 договору передбачено, що одержувачами продукції є військові частини, склади (бази) пального, центри забезпечення пальним, згідно з рознарядками Міністерства оборони України, що є невід`ємною частиною цього договору.

При виявленні замовником (одержувачем замовника) невідповідності якості (з обов`язковим підтвердженням невідповідності якості продукції незалежною сертифікованою лабораторією) або кількості продукції, яка приймається (у тому числі по супроводжувальним документам та документам про якість продукції), постачальник за свій рахунок у термін, визначений договором, здійснює допостачання продукції належної кількості та якості. Одержувач замовника здійснює контроль за якістю продукції відповідно до вимог "Інструкції з контролю якості пально-мастильних матеріалів, спеціальних рідин та компонентів ракетного палива у Збройних Силах України", введеної в дію наказом Міністра оборони України № 777 від 16.12.2011 (п.п. 2.3, 2.4 договору).

Відповідно до пунктів 3.1, 3.2 договору його ціна становить 100 556 610,00 грн., у тому числі податок на додану вартість та вартість вантажних робіт у місцях завантаження і транспортні витрати. Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін.

Згідно з пунктом 4.2 договору постачальник зобов`язаний надати замовнику після постачання продукції наступні документи: рахунок-фактуру на відвантажену продукцію; акт приймання-передачі (за затвердженою формою); видаткову накладну; повідомлення-підтвердження (пункт 12.4 договору), яке оформлюється одержувачем замовника; копію паспорту якості на відвантажену продукцію; акт прийому-передачі (пункт 12.3 договору).

Підпунктом 6.2.5 договору встановлено, що у разі порушення постачальником порядку постачання продукції, її номенклатури, кількості, якості (визначається діючими стандартами, технічними умовами, іншою нормативно-технічною документацією тощо), строків, які визначені у специфікації та/або рознарядці, при достроковій відмові постачальника від подальшого виконання умов даного договору, замовник в односторонньому порядку має право: вимагати відшкодування збитків, понесених Міністерством оборони України в результаті таких дій постачальника; відмовитися від прийняття подальшого виконання зобов`язань постачальником за цим договором; відмовитися від встановлення на майбутнє господарських відносин із постачальником; розірвати договір.

Відповідно до підпунктів 6.3.2, 6.3.4, 6.3.5 договору постачальник зобов`язаний: забезпечити постачання продукції, якість якої відповідає умовам, установленим розділом ІІ договору; надати продукцію для приймання одержувачу замовника разом із усіма документами, необхідними для того, щоб прийняти продукцію на умовах цього договору; нести всі витрати щодо перевірки якості та кількості продукції (у разі виникнення розбіжностей щодо якості та кількості продукції).

Договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.12.2018, а в частині проведення розрахунків - до повного їх завершення (п. 10.1 договору).

Звертаючись до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фідея" із позовом про стягнення пені у сумі 18 100 189,80 грн. та штрафу у сумі 7 038 962,70 грн., позивач - Міністерство оборони України посилався на не виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором № 286/1/18/30 від 15.03.2018 в частині поставки продукції в передбачений договором строк, що є підставою для стягнення пені та штрафу, передбаченої умовами договору.

Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до специфікації, постачальник повинен здійснити поставку палива дизельного ДП-Л-Євро5-В0 та/або палива дизельного ДТ-Л-К5, сорт С (ДП-Л-Євро5-В0), в той час як фактично поставив паливо GASOLІO AUTO 10 PPM виробництва Італія, на яке не було надано документів, що підтверджують якість та хімічні властивості поставленого дизельного палива. Зокрема, не надано паспорт якості (п. 4.2 договору) та/або сертифікати акредитованих лабораторій.

Отже, у зв`язку з відсутністю у відповідача відповідних документів на підтвердження якості поставленого ним дизельного палива, без укладання додаткової угоди до договору постачання щодо зміни/розширення найменування продукції, така продукція була поставлена одержувачам із порушенням умов договору щодо якості й обґрунтовано ними не прийнята.

Проте, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1,2 статті 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Приписами статті 655 цього Кодексу визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Як вбачається з Договору, постачальник здійснює постачання продукції одержувачам замовника виключно за номенклатурою, у кількості, у строки та за адресами, що зазначені в рознарядках Міністерства оборони України.

За погодженою сторонами рознарядкою одержувачами договірної продукції (паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0 та/або паливо дизельне ДТ-Л-К5, сорт С (ДП-Л-Євро5-ВО) за ДСТУ 7688:2015) є:

військова частина НОМЕР_1 (станція призначення Баловне Одеської залізниці, код 419509) щодо отримання 2 500,00 тон до 30.04.2018 включно;

військова частина НОМЕР_2 (станція призначення Одеса-Застава 1 Одеської залізниці, код 405101) щодо отримання 1 000,00 тон до 30.04.2018 включно (а.с. 16).

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач ТОВ «Фірма «Фідея» своєчасно, у передбачений договором строк, тобто, до 30.04.2018 року, на виконання умов договору поставив продукцію - паливо дизельне GASOLIO AUTO 10 PPM S виробництва RAFFINERIA DI MILAZZO, S.C.P.A. CONTRADA MANGIAVACCA SNC, 98057 MILAZZO (ME)/Італія загальною кількістю 3 478,494 тон. одержувачам замовника - військовій частині НОМЕР_1 (станція призначення - Баловне), що підтверджується залізничними накладними № 4126130 від 28.04.2018, №№ 41271214, 4129235 від 29.04.2018, № 412973 від 30.04.2018 та військовій частині НОМЕР_2 (станція призначення Одеса-Застава-1), що підтверджується залізничними накладними №№ 41197492, 41202797 від 27.04.2018.

Ці обставини не заперечувались сторонами під час розгляду справи.

Відповідно до пункту 7.3.2 Договору, за порушення строків постачання продукції Постачальник сплачує Замовнику пеню у розмірі 0,1 відсотка вартості продукції, з якої допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів з Постачальника додатково стягується штраф у розмірі 7 відсотків вказаної продукції.

Відповідно до статті 663 ЦК України, продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк відповідно до положень статті 530 ЦК України.

Відповідно до статті 664 ЦК України, обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар; надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцем знаходження товару. Товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо у строк, встановлений договором, він готовий до передання покупцеві у належному місці і покупець проінформований про це.

Залізничними накладними, наданими відповідачем, підтверджується постачання на адресу військових частин, зазначених у рознарядках, дизельного палива протягом 27-30.04.2018 року ( а.с. 77-94), що свідчить про поставку товару у передбачений договором строк до 30.04.2018 року, а тому відсутні підстави вважати про порушення відповідачем строку поставки товару, а тому висновки суду першої інстанції про застосування до відповідача відповідальності за порушення строків постачання товару у вигляді пені та штрафу, не ґрунтуються на обставинах справи.

При цьому, висновки суду про те, що відповідач не виконав умови договору належним чином, не здійснив поставку продукції належної якості відповідно до умов договору, а саме палива дизельного ДП-Л-Євро5-В0 та/або палива дизельного ДТ-Л-К5, сорт С (ДП-Л-Євро5-В0), не стосуються строку поставки товару, оскільки відповідальність за поставку товару неналежної якості передбачена іншим пунктом умов договору і у іншому розмірі.

Таким чином, застосовуючи до відповідача відповідальність за порушення строку поставки, суд першої інстанції фактично обґрунтував свої висновки поставкою товару неналежної якості.

Як зазначено судом першої інстанції, позивач не прийняв продукцію в строк до трьох діб, оскільки вона не відповідала продукції, зазначеній у Договорі.

Відповідно до статті 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, а тому саме позивач повинен довести той факт, що йому був поставлений інший товар, аніж той, що передбачений умовами Договору.

При цьому, колегія суддів зазначає, що позивачем не надано відповідних доказів, а судом не надано відповідної оцінки зазначеним обставинам.

Так, з матеріалів справи вбачається, що предметом договору є паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0 або еквівалент).

Статтею 674 ЦК України передбачено, що відповідність товару вимогам законодавства підтверджується способом та в порядку, встановленими законом та іншими нормативно-правовими актами.

Вирішуючи питання щодо відповідності обумовленого договором товару та фактично поставленого товару, колегія суддів виходить з того, що предметом договору є паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0 або еквівалент.

Згідно специфікації найменування продукції - паливо дизельне, ДП-Л-Євро5-В0 та/або паливо дизельне ДТ-Л-К5, сорт С (ДП-Л-Євро5-ВО) (код 61-013-3052), яке має відповідати ДСТУ 7688:2015.

Відповідно до підпункту 3.3.1 пункту 3.3 розділу 3 Класифікація Технічних умов палива дизельного Євро ДСТУ 7688:2015 умовна познака дизельного палива має містити:

- літери ДП (позначення дизельного палива);

- літерне позначення марки (Л, З, Арк);

- символ екологічного класу (Євро3, Євро4, Євро5);

- символ визначення вмісту (об`ємної частки) метилових/етилових естерів жирних кислот (В0 у разі їх відсутності; В5 не більше ніж 5%; В7 понад 5% та не більше ніж 7%).

Познака палива може містити торгову марку (товарний знак) виробника (пп. 3.3.2. ДСТУ 7688:2015).

Тобто, предметом договору є дизельне паливо ( ДП), яке за кліматичними умовами використання є літнім (Л), за рівнем екологічної безпеки класу Євро5 та у разі відсутності метилових/етилових естерів жирних кислот В0.
За своїми фізико-хімічними показниками дизельне паливо має відповідати встановленим вимогам та нормам, серед яких: цетанове число, цетановий індекс, густина за температури 15оС, масова частка поліциклічних ароматичних вуглеводів, вміст сірки, температура спалаху в закритому тиглі, коксованість, зольність, масова частка води, масова частка домішок, корозія мідної пластинки, окислювальна стабільність, змащувальна здатність, кінематична в`язкість, фракційний склад, об`ємна частка метилових/етилових естерів жирних кислот, гранічна температура фільтрованості, температура помутніння, вміст марганцю).

Згідно з пунктом 10.3 ДСТУ 7688:2015 документ про якість (паспорт якості) має містити (серед іншого): позначення цього стандарту; познаку дизельного палива відповідно до 3.3; дату виготовлення дизельного палива; показники якості дизельного палива, їх нормативні значення згідно з цим стандартом, нормативні значення згідно з Технічним регламентом і фактичні результати випробування.

Викладене узгоджується також із Технічним регламентом щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем було поставлено дизельне паливо - GASOLIO AUTO 10 PPM виробництва RAFFINERIA DI MILAZZO, S.C.P.A. CONTRADA MANGIA VACCA SNC, 98057 MILAZZO (ME)/ Італія, яке згідно з наданим сертифікатом відповідності № UA.TR.037.00145-18, виданим ДП Рівненський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації, є дизельним паливом із найменуванням за ДСТУ 7688:2015 Паливо дизельне ДП-Л-Євро5-ВО.

Проте, приймання дизельного пального було призупинено замовниками до моменту надання відповідних оригіналів документів, щодо визначення контролю якості пального, що вбачається з листування сторін ( а.с. 29, 19-38)

Статтею 666 ЦК України передбачено, що у разі, якщо продавець не передає покупцеві приналежності товару та документи, що стосуються товару та підлягають переданню разом з товаром відповідно до договору купівлі-продажу, покупець має встановити розумний строк для їх передання.

За обставинами справи, 02.05.2018 року постачальник звернувся до позивача із пропозицію укласти додаткові угоди до договору щодо можливості розширення переліку марок дизельного палива, що постачається за договором, шляхом додавання до переліку пальне GASOLІO AUTO 10 PPM виробництва Італія, яке за своїми технічними характеристиками відповідає вимогам ДСТУ 7688:2015 та є паливом високої якості ( л.с. 19), надавши до листа копію сертифікату якості № 119209/VF від 02.03.2018 року для палива дизельного GASOLІO AUTO 10 PPM з перекладом, копію паспорту якості № 213 від 06.10.2017 року для палива дизельного ДП-Л-Євро5-В0 та копію паспорту якості № 1251 від 01.10.2017 для палива дизельного ДТ-Л-К5, сорт С.

З Сертифікату якості палива дизельного GASOLІO AUTO 10 PPM вбачається, що за своїми фізико-хімічними показниками це дизельне пальне відповідає та за деякими показниками, є покращеним, ніж передбачено у технічних вимогам ДСТУ 7688:2015.

Листом від 03.05.2018 року командир військової частини НОМЕР_1 повідомив Директора Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України, що станом на 03.05.2018 року до військової частини надійшло 16 залізничних цистерн з дизельним пальним, з яких злито 12 цистерн із загальною кількістю 707,689 т., та автомобільним транспортом в кількості 13,0 т., загальна кількість злитого пального складає 720,689 т., та на під`їздної колії знаходиться 4 залізничні цистерни, які не приймались загальною кількістю 235,773 т.

З означеного листа вбачається, що за показниками 1,4,5,6,13,15,16,17 відповідає вимогам ДП-Л-Євро5-В0. Приймання дизельного пального призупинено до моменту надання відповідних оригіналів документів, щодо визначення контролю якості пального ( л.с. 29)

Листом від 03.05.2018 року тимчасово виконуючим обов`язки начальника Тилу Збройних Сил України надано повідомлення Департаменту закупівель про те, що до військових частин НОМЕР_2 ( с. Одеса)поставлено 989,0 тонн (98% від планового постачання), А3476 (с. Баловне) 938,0 тонн ( 37% від спланованого постачання) дизельного палива GASOLІO AUTO 10 PPM, що суперечить умовам договору, оскільки вищезазначене дизельне паливо під час надання тендерних пропозицій не пропонувалось ( а.с. 25).

Проте, колегія суддів зазначає, що таке посилання у листі є безпідставним, оскільки умовами договору не передбачено жодних вимог щодо виробника дизельного палива, а міститься лише вимоги щодо умовної познаки дизельного палива - ДП-Л-Євро5-В0 та/або паливо дизельне ДТ-Л-К5, сорт С (ДП-Л-Євро5-ВО), в якому:

- літери ДП (позначення дизельного палива);

- літерне позначення марки (Л - літо, З - зима, Арк- арктичне);

- символ екологічного класу (Євро3, Євро4, Євро5);

- символ визначення вмісту (об`ємної частки) метилових/етилових естерів жирних кислот (В0 у разі їх відсутності; В5 не більше ніж 5%; В7 понад 5% та не більше ніж 7%).

В даному листі позивач зазначив, що оригінали документів ( завірені копії) , що підтверджують якість нафтопродуктів, відповідачем не надано, а надіслані в електронному вигляді. Паспорт якості в перекладі на українську мову не засвідчений юридичною особою, яка здійснювала переклад, не містить інформації щодо гарантійного терміну зберігання палива ( в сертифікаті відповідності зазначена інформація також відсутня). Також в паспорті якості відсутній показник густина за температури 15С.

05.05.2018 листом на ім`я Начальника Тилу Збройних Сил України Директор департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства Оборони України просив провести детальний аналіз фізико-хімічних показників поставленого відповідачем пального на відповідність ДСТУ 7688:2015 та у разі позитивного висновку опрацювати угоди щодо розширення кількості найменувань.( а.с. 30)

Листом від 07.05.2018 року тимчасово виконуючим обов`язки начальника Тилу Збройних Сил України надано повідомлення Департаменту закупівель про можливість здійснення закупівлі пального за умови фактичної відповідності всіх фізико-хімічних показників палива дизельного вимогам стандарту та надання позитивного висновку 10 Хіммотологічним центром Міністерства Оборони України стосовно відповідності дизельного палива GASOLІO AUTO 10 PPM вимогам ДСТУ 7688:2015( а.с. 31).

11.05.2018 року відповідач надав Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів міністерства оборони України у доповнення до листів у якості документального підтвердження кращої якості товару дизельне пальне GASOLІO AUTO 10 PPM, копію експертного висновку Державного підприємства «Рівненський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та стандартизації, про те, що паливо відповідає стандартам ( а.с. 32-33)

Як вбачається з сертифікату відповідності, виданого Державним підприємством «Рівненський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та стандартизації» , паливо дизельне, GASOLІO AUTO 10 PPM зі змістом сірки до 10 мг/кг , виготовлене у березні 2018 року, термін придатності до застосування 1 рік, паспорт якості 119209/VF від 02.03.3018, відповідає вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, ДСТУ 7688:2015 ( паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0)

14.05.2018 року тимчасово виконуючим обов`язки начальника Тилу Збройних Сил України Міноборони погоджено Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів, що при підтверджені 10 Хіммотологічним центром Міністерства Оборони України відповідності дизельного палива GASOLІO AUTO 10 PPM показникам «окислювальна стабільність» вимогам стандарту, його можно приймати ( а.с. 34)

Разом з цим, позивачем не надано жодного висновку 10 Хіммотологічного центру Міністерства Оборони України про те, що поставлений товар є тим товаром, який передбачений умовами договору, або іншим товаром.

В той же час, як вбачається з матеріалів справи, на виконання вимог позивача щодо підтвердження саме відповідності поставленого товару Технічним регламентам ( ДСТУ 7688:2015), відповідачем надано позивачу експертний висновок № 367 від 10.05.2018 року, виданий ДП Рівненський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації, згідно якого паливо GASOLIO AUTO 10 PPM виробництва RAFFINERIA DI MILAZZO, S.C.P.A. CONTRADA MANGIA VACCA SNC, 98057 MILAZZO (ME)/ Італія відповідає вимогам ДСТУ 7688:2015 « Паливо дизельне Євро. Технічні умови». За показниками якості « цетанове число», « цетановий індекс», « температура спалаху в закритому тиглі» паливо дизельне виробництва RAFFINERIA DI MILAZZO, S.C.P.A. CONTRADA MANGIA VACCA SNC, 98057 MILAZZO (ME)/ Італія, має покращені показники якості у порівнянні з паливом дизельним виробництва ПАТ « Укртатнафта», за показниками «вміст сірки» паливо дизельне виробництва RAFFINERIA DI MILAZZO, S.C.P.A. CONTRADA MANGIA VACCA SNC, 98057 MILAZZO (ME)/ Італія має кращі показники якості, ніж паливо дизельне виробництва ВАТ « Мозирський нафтопереробний завод» ( а.с. 33).

04.05.2018 року ДП Рівненський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації ТОВ « Фірма «Фідея» наданий сертифікат відповідності № UA.TR.037.00201-18 палива дизельного GASOLIO AUTO 10 PPM з вмістом сірки до 10 мг/кг Технічному регламенту ДСТУ 7688:2015 ( паливо дизельне ДП-Л-Євро5-ВО), протокол випробувань № 155/05-2018 від 04.05.2018 року, в якому зазначено відповідність густини за температурою 15 ? та протокол випробувань № 712/18 КР від 04.05.2018 року, яким підтверджено показник окислювальної стабільності, що вимагав підтвердити позивач, та які були надані відповідачем позивачу листом № 05-05/18-107 від 05.05.2018 року, отримання якого підтверджено листом позивача від 15.05.2018 року ( л.с. 35).

Тобто, відповідачем у розумний строк на вимогу позивача були надані документи, які підтверджують відповідність поставленого товару умовам договору.

В той же час, позивачем не надано жодного належного доказу того, що відповідачем був поставлений інший товар, аніж той, що передбачений умовами Договору, оскільки в даному випадку саме позивач повинен довести зазначені обставини, оскільки саме ними він обґрунтовує свої вимоги.

З огляду на те, що умовами договору передбачена поставка ДП-Л-Євро5-В0 або еквіваленту, враховуючи, що позивач має відповідні сертифіковані лабораторії, які здійснюють контроль за якістю продукції, ним не надано жодного висновку незалежної сертифікованої лабораторії у відповідності до п.2.3 та 2.4. договору, та у відповідності до вимог Інструкції № 777 про те, що позивачу за договором поставлений інший товар, аніж ДП-Л-Євро5-В0 або еквівалент.
Таким чином, колегія суддів констатує, що після поставки продукції позивачу, все листування між сторонами і погодження фактично стосувалось саме питань якості поставленого товару та його відповідності ДСТУ 7688:2015, а тому саме позивач, який заявив вимогу про порушення строку поставки товару, повинен був надати докази того, що своєчасно поставлений відповідачем товар, не є товаром за укладеним договором - паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0 або еквівалент.

При цьому, посилання позивача у письмових поясненнях, наданих суду апеляційної інстанції 03.12.2019 року на те, що у відповідності до процедури закупівлі відповідач повинен був поставити товар виробництва України та Білорусії, сертифікати відповідності на які ним надавалось тендерному комітету Міністерства Оборони України, є безпідставними, оскільки Міністерством Оборони у якості лотів у процедурі закупівлі зазначалось дизельне паливо ДП-Л-Євро5-В0 або еквівалент, без обов`язкових вимог щодо виробника дизельного палива, що також підтверджено тим, що договір, укладений між сторонами, також не містив вимог щодо виробника дизельного палива ДП-Л-Євро5-В0 або еквівалент.

Посилання позивача на частину 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" , згідно з якою істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема, покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, а отже, у разі належного документального підтвердження факту покращення предмету закупівлі (надання відповідного висновку акредитованою лабораторією) замовником може бути реалізовано право щодо зміни основних умов договорів, в порядок і спосіб, які передбачені статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом укладення відповідних додаткових угод, є безпідставним, оскільки не вбачається, які саме істотні умови договору про закупівлю були змінені відповідачем ціна, найменування, строк поставки та таке інше.

Відповідно до ч. 4 статті 690 ЦК України, якщо покупець без достатніх підстав зволікає з прийняттям товару або відмовився його прийняти, продавець має право відмовитися від договору купівлі-продажу.

Оскільки відповідач, з дотриманням вимог статті 666 ЦК України, надав позивачу всі документи, які вимагав позивач на підтвердження відповідності поставленого дизельного палива ДСТУ 7688:2015, а позивач не здійснив дій ані щодо прийняття товару ані щодо відмови у прийнятті, 14.05.2018 року ТОВ « Фірма «Фідея» заявила про відмову від договору, оскільки вона здійснила поставку всього обсягу продукції до 30 квітня 2018 року, проте, станом на 14 травня 2018 року, надавши на вимогу позивача всі необхідні документи, не отримала від отримувачів продукції підтвердження прийняття продукції або інших відомостей щодо неї.

Відповідно до статті 689 ЦК України, покупець зобов`язаний прийняти товар, крім випадків, коли він має право вимагати заміни товару або має право відмовитися від договору купівлі-продажу.

Частиною 2 статті 678 ЦК України передбачено, що вимагати заміни товару або відмовитися від договору купівлі-продажу покупець має право у разі істотного порушення вимог щодо якості товару .

В той же час, нормами ч. 2 статті 689 ЦК України передбачено, що покупець зобов`язаний вчинити дії, які відповідно до вимог, що звичайно ставляться, необхідні з його боку для забезпечення передання та одержання товару, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства.

Таким чином, колегія суддів вважає, що відповідач здійснив поставку товару у передбачений договором строк, що підтверджено належними доказами, а тому відсутні підстави для застосування до нього відповідальності за порушення строку поставки, передбаченої п. 7.3.2 Договору, в той час як доводи позивача зводяться саме до заперечень ним поставки відповідачем товару належної якості, передбаченим договором, що не є доведеним позивачем.

При цьому, колегія суддів вважає безпідставним посилання позивача та суду першої інстанції на рішення господарського суду у справі № 910/7591/18, яким встановлено факт відсутності у відповідача відповідних документів на підтвердження якості поставленого ним дизельного палива, та поставку продукції із порушенням умов договору, що стало підставою для не прийняття даної продукції, з огляду на наступне.

Так, предметом спору у справі № 910/7591/18 були вимоги ТОВ « Фірма «Фідея» до Міністерства Оборони України про визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо неприйняття дизельного палива, поставленого за договором № 286/1/18/30 від 15.03.2018 року та стягнення заподіяних збитків у сумі 3 700 591,44 грн.

При цьому, відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд апеляційної інстанції виходив з того, що позовна вимога про визнання протиправною бездіяльність щодо неприйняття дизельного палива, поставленого за договором № 286/1/18/30 від 15.03.2018 р. є вимогою щодо встановлення певних фактів та не може бути самостійним предметом розгляду в господарському суді, оскільки до повноважень суду не належить встановлення фактів, що мають юридичне значення.

Щодо стягнення збитків, завданих ТОВ « Фірма «Фідея», суд виходив з того, що позивачем не надано документів, які підтверджують якість та хімічні властивості поставленого дизельного палива, зокрема, паспорт якості та/або сертифікати акредитованих лабораторій, а надані сертифікати відповідності не засвідчені належним чином, а тому замовник обґрунтовано відклав прийняття товару.

При цьому, у межах розгляду справи № 910/7591/18 колегія суддів не прийняла додаткові докази, подані позивачем, оскільки він не навів причин неможливості подання вказаних документів в ході розгляду справи судом першої інстанції, які датовані до винесення оскаржуваного рішення у даній справі.

З огляду на вищезазначене, оскільки позивачем не доведено протиправності поведінки заподіювача збитків, причинний зв`язок, суд відмовив у стягненні збитків.

Таким чином, вбачається, що предмет доказування у справі № 910/7591/18 та у даній справі, як і обставини, які підлягали встановленню у цих справах, є різними, у справі № 910/7591/18 предметом доказування були збитки, їх сума, протиправність поведінки відповідача, причинно-наслідковий зв`язок, а не порушення строку поставки, а тому у межах цієї справи судами встановлювались обставини та докази, які стосуються саме цього предмету спору.

В той же час, у межах справи 904/1677/19 предметом спору є порушення строку поставки товару, і встановленню підлягають обставини саме щодо дотримання чи порушення строків постачання, і в межах даної справи відповідач не позбавлений можливості надати ті докази, які не були прийняті у межах справи № 910/7591/18, на спростування позовних вимог, а позивач повинен був довести обставини порушення строку поставки, а тому до спірних правовідносин не може бути застосовано рішення у справі № 910/7591/18 у якості преюдиції.

Таким чином, оскільки, господарський суд Дніпропетровської області визнав доведеними обставини, що мають значення для справи, які не були доведені, зробив висновки, які не відповідають встановленим обставинам справи, неправильно застосував норми матеріального права, то у відповідності до ст. 277 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у позові.

Керуючись ст.ст.275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Фідея» - задовольнити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.07.2019 року у справі № 904/1677/19 скасувати.

У задоволенні позовних вимог Міністерства Оборони України до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Фідея» - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 09.12.2019року.

Головуючий суддя О.В.Березкіна

Суддя О.Г.Іванов

Суддя М.О.Дармін