ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2019 року м. ОдесаСправа № 921/28/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів, головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.

секретар судового засідання - Федорончук Д.О.

за участю представників учасників справи:

від позивача - Митюк С.П., довіреність № 230318/2 від 23.03.18;

від відповідача 1 - Новікова Т.О., довіреність від 06.12.2018р.

від відповідача 2 - не з`явився;

від третьої особи (Фонду гарантування вкладів фізичних осіб) - Мізунський А.І., довіреність № 27-7209/19 від 19.04.19;

від третьої особи (Товариства з обмеженою відповідальністю «Офіс Девелопмент Груп») - не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ІМЕКСБАНК», м. Одеса в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію АТ «ІМЕКСБАНК» Матвієнка А.А.

на рішення Господарського суду Одеської області від 09.09.2019 року, повний текст якого складено та підписано 13.09.2019 року

у справі № 921/28/19

за позовом Публічного акціонерного товариства «ІМЕКСБАНК», м. Одеса в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію АТ «ІМЕКСБАНК»

до відповідача 1 Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбудспецтех"

до відповідача 2 Малого підприємства у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю «Лаванда»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Фонду гарантування вкладів фізичних осіб

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Офіс Девелопмент Груп»

про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину та зміну договору, -

головуючий суддя - Грабован Л.І.

місце прийняття рішення: Господарський суд Одеської області

В судовому засіданні 05.12.2019 року згідно ст.233 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови. Учасники судового процесу про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином.

ВСТАНОВИВ:

В січні 2019р. Публічне акціонерне товариство "Імексбанк" (далі - АТ "Імексбанк") звернулося із позовною заявою (т. 1 а.с. 5-15) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбудспецтех" (далі - ТОВ "Укрбудспецтех"); Малого підприємства у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю «Лаванда» (далі - МП у вигляді ТОВ „Лаванда") про:

- застосування наслідків недійсності договору про розірвання іпотечного договору, укладеного 26.12.2014р. між АТ „Імексбанк" та Товариством з обмеженою відповідальністю „Блек Сі Ріелті Груп", повернувши сторони у стан, який існував до укладення цього правочину, шляхом скасування державної реєстрації прав та їх обтяжень про припинення іпотеки та обтяжень щодо нерухомого майна, а саме: 1-ша черга торговельного комплексу, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська/проспект Олександрівський, яке було зареєстровано згідно іпотечного договору (з майновим поручителем), посвідченого 13.02.2012р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю., за реєстровим №321, з договором про зміни №1 до іпотечного договору (з майновим поручителем), посвідченим 21.02.2014р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю., зареєстрованим в реєстрі за №1182;

- зміну пункту 1.3. кредитного договору про відкриття кредитної лінії №3/12 від 10.02.2012р. та викладення його у такій редакції: „1.3. у якості забезпечення позичальником виконання своїх зобов`язань, щодо погашення кредиту, сплати нарахованих процентів, комісій, можливих штрафних санкцій, а також інших витрат на здійснення забезпеченої заставою вимоги кредитор укладає з майновими поручителями: з Товариством з обмеженою відповідальністю „Блек Сі Ріелті Груп" (попереднє найменування - Товариство з обмеженою відповідальністю „Бізнес Центр Примор`я") іпотечний договір, предметом якого є нерухоме майно у вигляді 1-ї черги торгівельного комплексу загальною площею 2869, 1 кв.м., який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська/проспект Олександрівський, заставною вартістю 110 000 000 грн.; з Приватним акціонерним товариством „ФК „Чорноморець" іпотечний договір, предметом якого є нерухоме майно у вигляді нежитлових будівель центрального стадіону „Чорноморець", загальною площею 80289, 0 кв.м., які розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Маразліївська (вул. Енгельса), буд. 1/20, заставною вартістю 7 800 000 000 грн. Кредит, виданий кредитором, також забезпечується всім належним позичальнику майном і коштами".

В обґрунтування заявлених вимог позивачем зазначено, що 10.02.2012р. між АТ „Імексбанк" та МП у формі ТОВ „Лаванда" був укладений кредитний договір про відкриття кредитної лінії №3/12 на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання. З метою забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором 13.02.2012р. між АТ „Імексбанк" та ТОВ „Блек Сі Ріелті Груп" (нинішнє найменування - ТОВ "Укрбудспецтех" ) був укладений іпотечний договір з майновим поручителем, відповідно до умов якого АТ „Імексбанк" передано майно, а саме: 1-ша черга торговельного комплексу, що складається з літ. „А", загальною площею 2869, 1 кв.м., знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська/проспект Олександрівський та розташований на земельній ділянці.

Позивач вказує, що належне виконання ним своїх обов`язків за кредитним договором підтверджується рішенням Господарського суду Тернопільської області по справі №921/934/15-г/16 від 18.11.2015р., яке досі не виконано позичальником.

Уповноваженою особою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію АТ „Імексбанк" при здійсненні перевірки правочинів було виявлено договір про розірвання іпотечного договору з майновим поручителем, укладений 26.12.2014р. між банком та іпотекодавцем, та на підставі якого було знято заборони відчуження вказаного в іпотечному договорі майна та внесено відповідні записи до Державного реєстру речових прав щодо припинення державної реєстрації обтяжень прав та щодо припинення державної реєстрації обтяжень іншого речового права. 30.10.2018р. ТОВ „Укрбудспецтех" як стороні договору про розірвання було направлено повідомлення про нікчемність договору про розірвання, яке було проігноровано.

Позивач зазначає, що розірвавши договір іпотеки, АТ „Імексбанк" фактично при непогашеній заборгованості за кредитним договором безпідставно відмовився від власних майнових вимог до ТОВ „Блек Сі Ріелті Груп" за дійсним договором забезпечення, а також від своїх прав звернути стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості позичальника, внаслідок чого відповідний договір про розірвання є нікчемним в силу п. 1 ч. 3 ст. 38 Закону України „Про систему гарантування вкладів фізичних осіб".

Позивачем зазначено, що 23.12.2014р. між ним та позичальником була укладена додаткова угода №6 до кредитного договору, за умовами якої сторони дійшли згоди викласти п. 1.3. ст. 1 кредитного договору у новій редакції, внаслідок чого з предмету договору було виключено низку об`єктів забезпечення належного виконання зобов`язань позичальником. Враховуючи те, що визнання банку неплатоспроможним з введенням тимчасової адміністрації у ньому, а у подальшому, відкликання банківської ліцензії і запровадження ліквідаційної процедури є істотною обставиною, та те, що у разі добросовісної поведінки сторони не уклали б додаткової угоди, зазначена додаткова угода підлягає зміні. Посилаючись на положення ст.ст. 188 ГК України, ст.ст. 651, 654 ЦК України, позивач вказує, що нормами чинного законодавства передбачено можливість зміни умов договору за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у випадках, встановлених договором або законом.

Відповідач у відзиві на позов (т. 2 а.с. 47-56) просить відмовити у задоволенні позовної заяви, обґрунтовуючи це наступним. Правочин (договір) про розірвання договору іпотеки від 13.02.2012р., який укладено між АТ „Імексбанк" та ТОВ „Блек Сі Ріелті Груп" (нове найменування - ТОВ „Укрбудспецтех") не відноситься відповідно до ч. 3 ст. 38 Закону України „Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" до правочину, за яким банк безоплатно здійснив відчуження майна, прийняв на себе зобов`язання без встановлення обов`язку контрагента щодо вчинення відповідних майнових дій та відмовився від власних майнових вимог. Відповідач підтверджує укладення між АТ „Імексбанк" та МП у вигляді ТОВ „Лаванда" кредитного договору про відкриття кредитної лінії від 10.02.2012р. №3/12, в забезпечення виконання якого 13.02.2012р. між АТ „Імексбанк" та ТОВ „Бізнес Центр Примор`я" був укладений іпотечний договір. 26.12.2014р. між АТ „Імексбанк" та ТОВ „Блек Сі Ріелті Груп" був укладений договір, за умовами якого сторони дійшли згоди про розірвання іпотечного договору від 13.02.2012р.

В подальшому майнові вимоги АТ „Імексбанк" за вказаним кредитним договором були повністю забезпечені іпотекою нерухомого майна, що підтверджується додатковою угодою, в яку вносились зміни до кредитного договору щодо предмету забезпечення.

Відповідач вказує, що 25.12.2014р. між АТ „Імексбанк" та АТ „Футбольний клуб „Чорноморець" був укладений іпотечний договір (з майновим поручителем) в забезпечення виконання зобов`язань у тому числі МП у вигляді ТОВ „Лаванда" за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №3/12 від 10.02.2012р., у зв`язку з чим майнові права АТ „Імексбанк" у повному обсязі були забезпечені іпотекою нерухомого майна, що в свою чергу заперечує твердження позивача стосовно того, що останній відмовився від власних майнових вимог, укладаючи із відповідачем договір про розірвання іпотечного договору.

Відповідачем зазначено про припинення основного зобов`язання боржника МП у вигляді ТОВ „Лаванда" за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №3/12 від 10.02.2012р. перед АТ „Імексбанк" у зв`язку із набуттям права власності на предмет іпотеки, яке було зареєстровано на підставі рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 17.05.2017р. та підставою виникнення якого визначено іпотечний договір від 25.12.2014р. Факт припинення зобов`язань МП у вигляді ТОВ „Лаванда" за вищезазначеним кредитним договором встановлений рішенням суду від 18.11.2015р. по справі №921/934/15-г/16, що унеможливлює відновлення спірної іпотеки ТОВ „Укрбудспецтех" в порядку застосування наслідків недійсності нікчемного правочину. Вказане стосується також вимоги позивача щодо внесення змін до кредитного договору, оскільки вищезазначеним судовим рішенням встановлено, що зобов`язання боржника перед АТ „Імексбанк" є припиненими. Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 28.12.2018р. по справі №921/934/15-г/16 було визнано наказ, виданий на примусове виконання вказаного рішення суду, таким, що не підлягає виконанню.

Щодо повноважень уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію АТ „Імексбанк" здійснювати перевірку правочинів на предмет їх відповідності ст. 38 Закону України „Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" відповідачем вказано, що процедура виведення АТ „Імексбанк" із ринку мала наступний хронологічний порядок: з 27.01.2015р. по 26.05.2015р. у банку діяла тимчасова адміністрація та з 27.05.2015р. по теперішній час запроваджено ліквідацію АТ „Імексбанк". Недійсний правочин було виявлено при здійсненні перевірки правочинів АТ „Імексбанк" саме Уповноваженою особою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію АТ „Імексбанк", що суперечить положенням ч.2 ст. 38 Закону України „Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", оскільки така перевірка здійснюється тільки протягом дії тимчасової адміністрації та відповідно до ч.ч.4, 5 ст. 38 вказаного Закону України Уповноважена особа Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію може повідомити сторони про нікчемність правочину, однак, не наділена повноваженнями на перевірку такого правочину та встановлення його нікчемності.

Крім того, відповідач вважає, що позивачем пропущений строк позовної давності для пред`явлення даного позову та посилаючись на положення ст.ст. 256, 257, 261 ЦК України та на правову позицію, викладену в постановах Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018р. по справі №359/2012/15-ц та від 20.11.2018р. по справі №907/50/16, зазначає, що з моменту запровадження тимчасової адміністрації в АТ „Імексбанк" Уповноважена особа Фонду отримала можливість дізнатись про існування правочинів, які можуть бути кваліфіковані як нікчемні у зв`язку із наявністю обставин, передбачених ч. 3 ст. 38 Закону України „Про систему гарантування вкладів фізичних осіб". Оскільки тимчасову адміністрацію в АТ „Імексбанк" було запроваджено 27.01.2015р., відповідно, строк позовної давності для звернення до суду із позовними вимогами, які ґрунтуються на застосуванні положень ст. 38 Закону України „Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" є таким, що сплинув 27.01.2018р., тоді як позов надійшов 09.01.2019р., тобто із пропуском терміну позовної давності. У зв`язку із викладеним відповідач просить застосувати позовну давність до позову АТ „Імексбанк" та відмовити у його задоволенні також на підставі ч.ч.3, 4 ст. 267 ЦК України.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 09.09.2019 року по справі №921/28/19 (суддя Грабован Л.І.) в задоволенні позову відмовлено.

Рішення обґрунтоване тим, що після розірвання іпотечного договору від 13.02.2013р. №321 майнові вимоги АТ «Імексбанк» за кредитними договорами про відкриття кредитних ліній №3/12 від 10.02.2012р. із МП у вигляді ТОВ «Лаванда» були повністю забезпечені іпотекою нерухомого майна від 25.12.2014р. №6134, укладеним АТ «Імексбанк» та АТ ФК «Чорноморець», що спростовує твердження позивача про те, що він відмовився від власних майнових вимог, укладаючи договір від 26.12.2014р. про розірвання іпотечного договору .

Суд не погодився з твердженнями банку про нікчемність правочину в силу ч.3 ст. 38 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» внаслідок відмови АТ «Імексбанк» від власних майнових вимог при укладенні договору про розірвання договору іпотеки. Дійсно в договорі про розірвання договору іпотеки відсутні посилання на заміну забезпечення, однак те, що договір іпотеки укладений одразу після підписання договору про розірвання, та те, що в договорі іпотеки зазначено, що він укладений в забезпечення виконання того ж самого кредитного договору, зміст п.п. 1.3 кредитного договору та додаткової угоди до нього, фактично свідчить про те, що відбулась така заміна та вона узгоджена сторонами, а відповідно зобов`язання залишилось забезпеченим і відмови від майнових вимог не відбулось.

Посилання банку на те, що позасудове звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором не впливає на вирішення питання щодо правомірності укладеного 26.12.2014р. між банком і відповідачем договору про розірвання іпотечного договору та не спростовує його нікчемність оцінюються судом критично, оскільки на таку правомірність впливає сам факт укладення самого наступного договору іпотеки та фактично заміна предмета забезпечення за згодою банку.

Суттєвою для даного спору є та обставина, що права за наступним іпотечним договором 25.12.2014р. були АТ «Імексбанком» реалізовані, в позасудовому порядку набуто право власності на предмет іпотеки, за договором, яким передбачено забезпечення низки зобов`язань, у тому числі і зобов`язань МП у вигляді ТОВ "Лаванда" за договором про відкриття кредитної лінії №3/12 від 10.02.2012р. щодо сплати кредиту, відсотків за користування кредитом та штрафних санкцій. Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України „Про іпотеку", зобов`язання МП у вигляді ТОВ "Лаванда" за вказаним кредитним договором є припиненими, що унеможливлює відновлення спірної іпотеки ТОВ "Укрбудспецтех" в порядку застосування наслідків недійсності нікчемного правочину.

Отже, суд дійшов висновку, що позивач не довів наявності підстав нікчемності правочину про розірвання договору іпотеки, передбачених ч. 3 ст. 38 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» та з врахуванням норм ч. 1 ст. 16 ЦК України, ч. 2 ст. 4 ГПК України, ст. 55 Конституції України, позивач не довів в контексті даної позовної заяви які саме його права та інтереси були порушені, та яким чином його права будуть захищені/поновлені у випадку задоволення позовних вимог, при тому що у відповідності до ч. 1 ст. 575, п. 1 ч. 1 ст. 593 ЦК України, ст.ст. 1, 33, абз. 2 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про іпотеку", що іпотека не може існувати у випадку якщо відсутнє основне зобов`язання, а таке зобов`язання припинено.

Стосовно позовної вимоги, викладеної у п. 2 щодо зміни п.1.3. кредитного договору про відкриття кредитної лінії №3/12 від 10.02.2012р., суд дійшов висновку, що підстав для її задоволення з врахуванням вимог ч.ч.1, 2 ст. 651ЦК України (наявність згоди сторін, порушення умов договору стороною) позивачем не доведено у зв`язку з чим така вимога задоволенню не підлягає.

Не погодившись з вказаним рішенням, до суду звернулось Публічне акціонерне товариство "Імексбанк" в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію АТ "Імексбанк" з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Одеської області від 09.08.2019 року по справі № 921/28/19, в якій просить рішення скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі, а саме: застосувати наслідки недійсності договору про розірвання іпотечного договору, укладеного 26.12.2014р. між АТ „Імексбанк" та Товариством з обмеженою відповідальністю „Блек Сі Ріелті Груп", повернувши сторони у стан, який існував до укладення цього правочину, шляхом скасування державної реєстрації прав та їх обтяжень про припинення іпотеки та обтяжень щодо нерухомого майна, а саме: 1-ша черга торговельного комплексу, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська/проспект Олександрівський, яке було зареєстровано згідно іпотечного договору (з майновим поручителем), посвідченого 13.02.2012р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю., за реєстровим №321, з договором про зміни №1 до іпотечного договору (з майновим поручителем), посвідченим 21.02.2014р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю., зареєстрованим в реєстрі за №1182; змінити пункт 1.3. кредитного договору про відкриття кредитної лінії №3/12 від 10.02.2012р. та викласти його у такій редакції: „1.3. у якості забезпечення позичальником виконання своїх зобов`язань, щодо погашення кредиту, сплати нарахованих процентів, комісій, можливих штрафних санкцій, а також інших витрат на здійснення забезпеченої заставою вимоги кредитор укладає з майновими поручителями: з Товариством з обмеженою відповідальністю „Блек Сі Ріелті Груп" (попереднє найменування - Товариство з обмеженою відповідальністю „Бізнес Центр Примор`я") іпотечний договір, предметом якого є нерухоме майно у вигляді 1-ї черги торгівельного комплексу загальною площею 2869, 1 кв.м., який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська/проспект Олександрівський, заставною вартістю 110 000 000 грн.; з Приватним акціонерним товариством „ФК „Чорноморець" іпотечний договір, предметом якого є нерухоме майно у вигляді нежитлових будівель центрального стадіону „Чорноморець", загальною площею 80289, 0 кв.м., які розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Маразліївська (вул. Енгельса), буд. 1/20, заставною вартістю 7 800 000 000 грн. Кредит, виданий кредитором, також забезпечується всім належним позичальнику майном і коштами".

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, банк з висновками суду не погоджується, вважає оскаржуване рішення незаконним та необґрунтованим, оскільки воно було ухвалене з порушенням норм процесуального права та з неправильним застосуванням норм матеріального права, а відтак таким, що підлягає скасуванню із ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Апелянт зазначає, що розірвавши договір іпотеки, Банк фактично при непогашеній заборгованості за Кредитними договорами безпідставно відмовився від власних майнових вимог до Іпотекодавця за дійсним договором забезпечення, а також від своїх прав звернути стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості Позичальника, внаслідок чого відповідний договір про розірвання є нікчемними в силу п. 1 ч. З ст. 38 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб».

Апелянт не погоджується з посиланням суду на постанову Великої палати Верховного суду у справі № 916/3156/17, та вважає, що правильність обраного Банком способу захисту своїх порушених прав у даній справі, підтверджується постановами Верховного Суду від 13.06.2018 року по справі № 916/1889/17 та від 04.04.2018 року по справі № 914/1316/16.

Тому, висновок місцевого суду про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, які полягають у застосуванні наслідків недійсності нікчемного Договору про розірвання, укладеного у 2014 році, у зв`язку з тим, що на думку місцевого суду з позасудовим зверненням стягнення на Предмет іпотеки-2, яке відбулось у 2017 році, Банк втратив право на звернення до суду за захистом своїх прав та інтересів - не відповідає дійсності, адже, право на захист якого було подано даний позов виникло значно раніше, з огляду на відмову Банку у 2014 році від власних майнових вимог до Іпотекодавця-1 та від своїх прав звернути стягнення на Предмет іпотеки-1 в рахунок погашення заборгованості Позичальника, саме на момент вчинення нікчемного правочину.

Також, не відповідає дійсним обставинам справи висновок місцевого суду про відсутність підстав для задоволення позову у зв`язку з тим, що замість припиненого спірними договорами забезпечувальних зобов`язань Банк прийняв в іпотеку інше майно, отже відсутній передбачений ст. 38 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» факт відмови Банку від власних майнових вимог, адже, такий критерій як безоплатність в контексті вказаної норми має значення лише у разі якщо банк здійснив за правочином відчуження майна. У разі ж відмови від власних майнових вимог критерій безоплатності значення не має.

У даному випадку, нікчемний договір був укладений протягом одного року до дня запровадження тимчасової адміністрації, внаслідок його укладення Банк відмовився від своїх вимог, що випливали з договору забезпечення.

В той же час, як неодноразово зазначалось у правових позиціях суду касаційної інстанції (постанова Верховного Суду України від 09.09.2017 року по справі № 914/1315/16, постанова Верховного Суду України від 09.08.2017 року по справі № 914/1318/16, постанова Верховного Суду від 13.06.2018 року по справі № 916/1889/17), у випадку відмови від власних майнових вимог за правочином за яким банк (кредитор) відмовився від майнових прав, переданих у іпотеку в забезпечення виконання зобов`язання боржника за кредитним договором, не має значення для вирішення питання застосування наслідків нікчемності чи було у банку на час вчинення нікчемного правочину право звернути стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості боржника, адже наявність або відсутність такого права, не спростовує факту нікчемності правочину про розірвання договору забезпечення з огляду на відмову банку від власних майнових вимог до іпотекодавця. До прикладу, розірвання кредитного договору до моменту настання строку виконання чергового зобов`язання або остаточного виконання зобов`язання за таким договором, мало би такі ж наслідки.

Водночас, зміст нікчемного Договору про розірвання не містить посилань на взаємозалежність його укладення з укладенням Іпотечного договору-2, як і не містять тверджень про заміну забезпечення.

На думку скаржника місцевий суд прийшов до помилкового висновку, що Іпотечний договір-2 укладений одразу після укладення Договору про розірвання, адже держана реєстрація останнього була вчинена після укладання Іпотечного договору-2.

Відповідно до ст. 579 ЦК України, предмет застави може бути замінений лише за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором або законом.

За загальним правилом заміна предмета застави здійснюється заставодавцем лише за згодою заставодержателя, а отже наведена норма розрахована на регулювання відносин, коли заміна предмета застави здійснюється за ініціативою заставодавця.

Отже, відповідно до конструкції вказаної норми, стосується вона виключно сторін договору, тобто, заставодавця та заставодержателя за відповідним договором.

Оскільки предмет застави є істотною умовою відповідного договору застави, то його заміна зумовлює внесення змін та доповнень до договору застави, а у разі змін предмету іпотеки, такий договір про внесення змін до іпотечного договору потребує ще й нотаріального посвідчення.

Таким чином, у правовідносинах що склалися між сторонами даного спору має місце не заміна предмету іпотеки, яка має оформлюватися відповідним договором про внесення змін до іпотечного договору, натомість у ситуації, яка є предметом розгляду у даній справі, відбулося укладення з іншим іпотекодавцем іншого іпотечного договору з іншим предметом іпотеки.

Тому, висновок місцевого суду, що відбулася саме заміна предмету забезпечення, а не отримання Позивачем іншого, окремого забезпечення грошових зобов`язань, на думку апелянта, не відповідає дійсним обставинам справи.

Щодо припинення зобов`язань за кредитним договором, скаржник зауважує, що забезпечувальне зобов`язання має додатковий (акцесорний) характер, а не альтернативний основному, а здійснення особою права на захист не може ставитися в залежність від застосування нею інших способів правового захисту. У зв`язку з цим, реалізація іпотеки чи її припинення не може мати наслідком припинення основного зобов`язання.

У даному випадку законодавець пов`язує задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предметів іпотеки, в тому числі, шляхом позасудового врегулювання на підставі договору, саме з обсягом невиконаного зобов`язання, що не вказує на те, що отримання у власність одного з предметів іпотеки у будь-якому випадку тягне за собою припинення основного зобов`язання у повному обсязі.

Звернення стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку у випадку неповного погашення вимог кредитора не позбавляє останнього права на задоволення своїх вимог будь-яким іншим чином, зокрема, шляхом звернення стягнення на інше іпотечне майно.

Таким чином, внаслідок звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання за іпотекодержателем (кредитором) права власності на нього, кредитор не втрачає права вимоги до боржника щодо одержання задоволення непогашеної частини порушеного основного зобов`язання за рахунок іншого забезпечення.

Додатково до вищевикладеного, скаржник зазначає, що 04.11.2018 року набрав чинності (а з лютого 2019 введено в дію) Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відновлення кредитування», яким ч. 4 ст. 36 Закону України «Про іпотеку» замінено чотирма новими частинами такого змісту:

«У договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або у відповідному застереженні в іпотечному договорі зазначаються: умови, у разі настання яких іпотекодержатель може використати своє право на позасудове стягнення; порядок визначення вартості, за якою іпотекодержатель набуває право власності на предмет іпотеки; прийнятні та належні способи обміну повідомленнями між сторонами договору.

Після завершення позасудового врегулювання будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання основного зобов`язання: боржником - фізичною особою є недійсними, якщо інше не визначено договором іпотеки чи договором про надання кредиту, чи договором про задоволення вимог іпотекодержателя; боржником - юридичною особою або фізичною особою - підприємцем є дійсними, якщо інше не визначено договором іпотеки чи договором про надання кредиту, чи договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно п. 2 Прикінцевих та перехідних положень вказаного Закону, цей Закон застосовується до відносин, що виникли після введення його в дію, а також до відносин, що виникли до введення його в дію та продовжують існувати після введення його в дію.

Таким чином, за доводами апелянта, саме чинна редакція Закону України «Про іпотеку» мала бути застосована місцевим судом до правовідносин, які виникли між сторонами даного спору.

В той же час, ст. 36 Закону України «Про іпотеку», у будь-якій редакції закону, не передбачає автоматичного припинення зобов`язання, яке забезпечено іпотекою, в повному обсязі у разі, якщо іпотекодержатель скористався своїм правом на задоволення вимог у позасудовому порядку, а лише вказує на недійсність вимог стосовно основного зобов`язання в тій його частині, в якій останнє було погашено за рахунок предмету іпотеки, тобто метою вказаної правої норми є захист інтересів іпотекодавця шляхом унеможливлення подвійного стягнення з нього заборгованості після позасудового врегулювання.

Як вбачається з умов Іпотечного договору-2, вказаний договір забезпечував виконання 41-го кредитного договору, укладеного з різними боржниками. При цьому, як вбачається з тексту п. 1.1. Іпотечного договору-2, боржниками є кожен позичальник окремо. Тобто мова йде про 41-е окреме зобов`язання. Отже, за вказаних обставин вбачається неможливим ототожнення 41-го забезпечувального зобов`язання в одне зобов`язання, так само, як і ототожнення 41-го боржника в одній особі. Вимоги, направлені на адресу більшості позичальників, не були доставлені. Натомість вимоги були отримані Іпотекодавцем-2 та лише чотирма позичальниками. Саме докази вручення вимоги цим чотирьом позичальникам і були підставою для державної реєстрації права власності на предмет іпотеки.

Апелянт зазначає, що іпотечна вимога направлена, але не отримана боржником, не може бути підставою для проведення державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, адже згідно пункту 61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015 № 1127, для державної реєстрації, окрім іншого, реєстратору подаються документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця. письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у відповідній письмовій вимозі.

Зважаючи на викладене, апелянт вважає, що внаслідок звернення стягнення на Предмет іпотеки-2 за Іпотечним договором-2, погашеною є заборгованість лише позичальників ТОВ «ТБА «ПРОМБУД», ТОВ «КРУЇЗ ДЕЛЮКС», ТОВ «КОМПАНІЯ ПО ТОРГІВЛІ» та ТОВ «МЕРЕЖА ГОТЕЛІВ ЧОРНЕ МОРЕ».

Приймаючи оскаржуване рішення, місцевий суд виходив з того, що відповідно до п.п. 1.4., 1.5. Іпотечного договору-2, заставна та оціночна вартість Предмету іпотеки-2, згідно висновку складеного 20.11.2014 року, становить 7 800 000 000 грн.

При цьому, апелянт наголошує, що судом безпідставно залишено поза увагою доводи Банку, щодо безпідставного завищення вартості стадіону «Чорноморець» при укладанні Іпотечного договору-2 у 2014 році, остання реконструкція якого відбулася у 2011 році, що дало можливість розмістити на трибунах близько 34 тис. чоловік. До прикладу, стільки не коштує навіть недавно побудований ультрасучасний стадіон у Стамбулі (команда: « Бешикташ»; місткість 41 903 чол.; роки будівництва: 2013-2016; вартість: 104 млн. дол. США).

Зараз стадіон «Чорноморець» знаходиться на балансі Банку за ціною менш як 1,2 млрд грн. У травні 2019 року Фонд гарантування вкладів фізичних осіб виставляв стадіон «Чорноморець» на продаж зі стартовою ціною 1 млрд. 139 млн. 895 тис. грн. Але покупців не знайшлося. Згодом ціна кілька разів знижувалася. Однак навіть її зменшення до 718 млн. грн.. не вплинуло на бажання придбати спортивну арену. Зазначене свідчить про безпідставне переоцінення Предмету іпотеки-2 у 2014 році. Крім того, місцевим судом безпідставно залишено поза увагою надані Банком докази вартості Предмету іпотеки-2, а саме Звіт про оцінку майна, виготовлений ТОВ «Канзас Ріал Естейт» на замовлення ТОВ «ЮК «МОРІС ГРУП» як представника АТ « 1МЕКСБАНК», з якого вбачається, що вартість Предмету іпотеки-2 складає 1 139 895 000,00 грн., що значно менше за загальну суму боргу 41 позичальника.

При цьому, п. 6.1. Іпотечного договору-2 сторони встановили, що даний пункт договору є застереженням про задоволення вимог Іпотекодержателя, яке надає право Іпотекодержателю звернути стягнення на Предмет іпотеки-2, на підставі цього Договору, шляхом прийняття Предмета іпотеки у власність, в порядку ст. 37 Закону України «Про іпотеку».

Частиною 5 ст. 37 Закону України «Про іпотеку» визначено, що іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності.

Отже, і законом, і договором прямо визначена необхідність саме при передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки встановлення вартості предмету іпотеки на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності і така оцінка була проведена відповідно до вимог законодавства, про що, зокрема, свідчить і відсутність рішень про скасування даної оцінки чи скасування реєстраційних дій щодо Предмету іпотеки-2.

При цьому, Банк наголошує, що не можуть вважатися погашеними зобов`язання усіх боржників, які були забезпечені Предметом іпотеки-2, адже, за умови коли іпотечний договір укладено в забезпечення вимог 41-го окремого боржника, а вимогу Банку в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку» отримано лише 4-ма з них, погашення заборгованості 37-ми боржників, які не отримали вимоги Банку, не лише порушить Порядок державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015 року № 1127, а й зумовить перехід до 1потекодавця-2 прав кредитора за цими 37-ми основними зобов`язаннями, згідно ч. 2 ст. 11 Закону України «Про іпотеку», що відповідно порушить права таких боржників, так як, останні були позбавлені можливості виконати свої зобов`язання самостійно.

Отже, визнання припиненими зобов`язань усіх боржників Банку, які були забезпечені Предметом іпотеки-2, суперечило би принципу справедливості та розумності.

Щодо вимоги про зміну договору, Банк зазначає, що зі змісту наявних у матеріалах справи документів (доказів), саме викладення п.1.3. Кредитного договору в новій редакції (внаслідок укладення додаткової угоди до Кредитного договору) передувало укладенню нікчемного Договору про розірвання та мало наслідком завдання Банку шкоди, та як, в подальшому на цій підставі Банк уклав нікчемний правочин за яким відмовився від власних майнових вимог.

Відтак, цей пункт має бути змінено та викладений у попередній редакції.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.10.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства „Імексбанк" в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію АТ „Імексбанк" Матвієнка А.А. на рішення Господарського суду Одеської області від 09.09.2019 року у справі № 921/28/19.

У відзиві на апеляційну скаргу, який надійшов до суду 24.10.2019 року від ТОВ «Укрбудспецтех», останній вважає рішення суду таким, що прийнято із дотриманням норм матеріального та процесуального права, та зазначає, що протягом дії кредитного договору про відкриття кредитної лінії №3/12 від 10.02.2012р. за погодженням кредитора - АТ "ІМЕКСБАНК", шляхом укладання відповідних додаткових угод до кредитного договору вносилися зміни щодо обсягу предметів забезпечення виконання основним боржником зобов`язань за кредитним договором та їх заставної (іпотечної) вартості.

Відповідач-1 вважає, що Іпотечний договір між АТ "ІМЕКСБАНК" та ТОВ "УКРБУДСПЕЦТЕХ" №321, припинив свою дію, у зв`язку із передачею в іпотеку банку нежитлових будівель центрального стадіону "Чорноморець", загальною площею 80 289, 0 кв.м., розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Маразліївська ( вул. Енгельса ), буд. 1/20, на виконання умов кредитного договору МП у вигляді ТОВ «Лаванда» про відкриття кредитної лінії №3/12 від 10.02.2012, враховуючи положення додаткової угоди №6 від 23.12.2014р.

У даному випадку основне зобов`язання МП у вигляді ТОВ "Лаванда" за кредитним договором №3/12 було безперервно забезпечено іпотекою майна третіх осіб.

Відповідач-1 вважає, що спроба АТ "ІМЕКСБАНК" сьогодні поновити право на іпотеку на 1-шу черга торговельного комплексу, що знаходиться за адресою: вул. Пантелеймонівська/проспект Олександрівський, м. Одеса, які були зареєстровані згідно Іпотечного договору (з майновим поручителе), є порушенням умов кредитного договору № 3/12 від 10.02.2012р.

На думку відповідача-1, судом першої інстанції зроблено вірний висновок, що суттєвою для даного спору є та обставина, що права за наступним іпотечним договором 25.12.2014р. були АТ "ІМЕКСБАНК" реалізовані, в позасудовому порядку набуто право власності на предмет іпотеки, за договором, яким передбачено забезпечення низки зобов`язань, у тому числі і зобов`язань МП у вигляді ТОВ «Лаванда» за договором про відкриття кредитної лінії №3/12 від 10.02.2012р. щодо сплати кредиту, відсотків за користування кредитом та штрафних санкцій.

Отже, відповідна іпотека в силу її правової природи як забезпечувального обтяження, може бути відновлена виключно у випадку наявності чинного, дійсного та існуючого основного зобов`язання.

Позивач, скориставшись своїм правом на звернення стягнення на предмет іпотеки набув право власності на нежитлові будівлі центрального стадіону "Чорноморець" у позасудовому порядку, шляхом прийняття у власність нерухомого майна, яке є предметом іпотеки. При цьому умовами укладеного між сторонами іпотечного договору передбачено право вимагати отримання суми, якої не вистачає для повного задоволення вимог банку, лише у разі продажу предмету іпотеки (пунктів 3.1.8 та 5.4 Іпотечного договору). Таких положень, у разі прийняття предмету іпотеки у власність банку, іпотечний договір не містить.

З огляду на наведене, відповідач-1 вважає, що в силу частини 4 статті 36 Закону України "Про іпотеку", після завершення позасудового врегулювання будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником основного зобов`язання є недійсними.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.10.2019 року призначено розгляд справи № 921/28/19 за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «ІМЕКСБАНК», м. Одеса в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію АТ «ІМЕКСБАНК» Матвієнка А.А. на 05.12.2019 року о 10:30 год.

11.11.2019р. від Публічного акціонерного товариства «ІМЕКСБАНК» надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, в якому останній просить провести судове засідання в режимі відеоконференції, а забезпечення судового засідання доручити Північному апеляційному господарському суду.

13.11.2019р. від Публічного акціонерного товариства „Імексбанк" надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи копію постанови Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.10.2019р. по справі №918/539/17, як доказ,з поновленням строку на його подання. А також, клопотання про врахування правових висновків Верховного Суду.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.11.2019р. задоволено клопотання Публічного акціонерного товариства «ІМЕКСБАНК» про проведення судового засідання у режимі відеоконференції; призначено апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ІМЕКСБАНК», м. Одеса в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію АТ «ІМЕКСБАНК» Матвієнка А.А. до розгляду в режимі відеоконференції на 05 грудня 2019 року о 10:30 год. та доручено Північному апеляційному господарському суду забезпечити проведення судового засідання у справі №921/28/19 в режимі відеоконференції.

22.11.2019р. до Південно-західного апеляційного господарського суду від АТ „Імексбанк" надійшла заяву про відвід колегії суддів, відповідно до якої останнє просить відвести колегію суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Колоколов С.І., судді - Разюк Г.П., Савицький Я.Ф. від розгляду зазначеної справи.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.11.2019р. визнано заявлений Публічним акціонерним товариством „Імексбанк" в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію АТ „Імексбанк" відвід колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючий - Колоколов С.І., судді - Разюк Г.П., Савицький Я.Ф. необґрунтованим; зупинено провадження у справі №921/28/19 за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства „Імексбанк" в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію АТ „Імексбанк" на рішення Господарського суду Одеської області від 09 вересня 2019 року; передано справу №921/28/19 для вирішення питання про відвід в порядку ч.3 ст. 39 ГПК України.

Витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.11.2019 року, для розгляду заяви про відвід визначено суддю Поліщук Л.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.11.2019 року у задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства „Імексбанк" в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію АТ „Імексбанк" про відвід колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючий - Колоколов С.І., судді - Разюк Г.П., Савицький Я.Ф. від розгляду справи № 921/28/19 відмовлено.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.11.2019р. поновлено апеляційне провадження у справі № 921/28/19; призначено апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства „Імексбанк" в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію АТ „Імексбанк" до розгляду в режимі відеоконференції на 05 грудня 2019 року о 10:30 год. та доручено Північному апеляційному господарському суду забезпечити проведення судового засідання у справі №921/28/19 в режимі відеоконференції.

В судове засідання 05.12.2019р. не з`явились представники Малого підприємства у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю «Лаванда» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Офіс Девелопмент Груп», хоча повідомлялись належним чином про час, дату та місце судового засідання.

Враховуючи, що явка представників учасників процесу не визнавалась обов`язковою, колегія суддів доходить висновку про можливість розгляду справи без участі представників Малого підприємства у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю «Лаванда» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Офіс Девелопмент Груп».

В судовому засіданні 05.12.2019р. в режимі відеоконференції представник позивача підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та просив її задовольнити.

Представник відповідача-1 ТОВ "Укрбудспецтех" заперечував проти задоволення апеляційної скарги, з підстав викладених в відзиві на неї.

Представник Фонду гарантування вкладів фізичних осіб просив задовольнити апеляційну скаргу.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи, 10.02.2012р. між АТ „Імексбанк" та МП у вигляді ТОВ „Лаванда" був укладений кредитний договір про відкриття кредитної лінії №3/12 (т.2 а.с. 9-17), відповідно до п. 1.1. якого АТ „Імексбанк" надає МП у вигляді ТОВ „Лаванда" кредит шляхом відкриття відновлювальної кредитної лінії з максимальним лімітом заборгованості 98 000 000 грн. на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання.

П. 1.3. вказаного договору передбачено, що у якості забезпечення МП у вигляді ТОВ „Лаванда" виконання своїх зобов`язань, щодо погашення кредиту, сплати нарахованих процентів, можливих штрафних санкцій, а також інших витрат на здійснення забезпеченої заставою вимоги АТ „Імексбанк" укладає з майновим поручителем ТОВ „Бізнес-Центр „Примор`я" іпотечний договір, предметом якого є нерухоме майно у вигляді 1-ї черги торгівельного комплексу загальною площею 2869, 1 кв.м., який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська/ пр-т Олександрівський. Вартість іпотеки складає 110 000 000 грн. Іпотечний договір укласти до 28.02.2012р.

Кредит, виданий АТ „Імексбанк" також забезпечується всім належним МП у вигляді ТОВ „Лаванда" майном і коштами.

Додатковою угодою №5 від 28.08.2014р. до кредитного договору про відкриття кредитної лінії №3/12 від 10.02.2012р. (т. 2 а.с. 30-31) п. 1.3. останнього викладено у наступній редакції: „у якості забезпечення МП у вигляді ТОВ „Лаванда" виконання своїх зобов`язань, щодо погашення кредиту, сплати нарахованих процентів, можливих штрафних санкцій, а також інших витрат на здійснення забезпеченої заставою вимоги АТ „Імексбанк" укладає з майновим поручителем ТОВ „Блек Сі Ріелті Груп" (попереднє найменування ТОВ „Бізнес-Центр „Примор`я") іпотечний договір, предметом якого є нерухоме майно у вигляді 1-ї черги торгівельного комплексу загальною площею 2869, 1 кв.м., який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська/ пр-т Олександрівський. Вартість іпотеки складає 110 000 000 грн.

Кредит, виданий АТ „Імексбанк" також забезпечується всім належним МП у вигляді ТОВ „Лаванда" майном і коштами".

Додатковою угодою №6 від 23.12.2014р. до кредитного договору про відкриття кредитної лінії №3/12 від 10.02.2012р. (т. 2 а.с. 32-34) п. 1.3. останнього викладено у наступній редакції: „у якості забезпечення МП у вигляді ТОВ „Лаванда" виконання своїх зобов`язань, щодо погашення кредиту, сплати нарахованих процентів, можливих штрафних санкцій, а також інших витрат на здійснення забезпеченої заставою вимоги АТ „Імексбанк" укладає з майновим поручителем Приватним акціонерним товариством „Футбольний клуб „Чорноморець" договір іпотеки у вигляді нерухомості - нежитлових будівель центрального стадіону „Чорноморець" загальною площею 80289, 0 кв.м., розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Маразліївська (вул. Енгельса), буд. 1/20, заставною вартістю 7 800 000 000 грн. не пізніше 31.12.2014р.

Кредит, виданий АТ „Імексбанк" також забезпечується всім належним МП у вигляді ТОВ „Лаванда" майном і коштами".

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 18.11.2015р. по справі №921/934/15-г/16 (т. 2 а.с. 86-92) позов задоволено частково; стягнуто з МП у вигляді ТОВ „Лаванда" на користь АТ „Імексбанк" 9 027 250 дол. США заборгованості за кредитом; 1 048 796, 69 дол. США заборгованості по відсотках; в решті позову відмовлено; стягнуто з МП у вигляді ТОВ „Лаванда" 71 816, 32 грн. судового збору в дохід Державного бюджету України.

У довідці АТ „Імексбанк" №2404/1 від 26.12.2018р. (т. 1 а.с. 19) вказано, що станом на 26.12.2014р. заборгованість МП у вигляді ТОВ „Лаванда" перед АТ „Імексбанк" за кредитним договором №3/12 від 10.02.2012р. становить 148 031 082, 73 грн.

13.02.2012р. між АТ „Імексбанк" та ТОВ „Бізнес центр Примор`я" (майновий поручитель за МП у вигляді ТОВ „Лаванда") був укладений іпотечний договір з майновим поручителем (т. 3 а.с. 12-14), відповідно до п. 1.1. якого цей договір забезпечує вимоги АТ „Імексбанк" за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №3/12 від 10.02.2012р., який укладено між АТ „Імексбанк" та МП у вигляді ТОВ „Лаванда", стосовно повернення отриманої суми кредиту, несплачених відсотків, комісій, неустойок і штрафів у повному обсязі тощо.

Згідно п. 1.3. вказаного договору предметом іпотеки є нерухоме майно: 1-ша черга торговельного комплексу, що складається з літ. „А" загальною площею 2869, 1 кв.м., знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська (вул. Чижикова)/проспект Олександрівський (проспект Миру).

У п.п.1.4., 1.5. зазначеного договору вказано, що відповідно до звіту незалежної експертної оцінки, складеного 05.01.2012р. експертом - оцінювачем ТОВ „РЕЗЮМЕ", ринкова вартість предмета іпотеки становить 110 000 000 грн. Заставна вартість предмету іпотеки визначається сторонами в сумі 110 000 000 грн.

Договором про зміни №1 від 21.02.2014р. (т. 3 а.с. 17) п. 1.1. іпотечного договору викладено в наступній редакції: „Цей договір іпотеки забезпечує вимоги АТ "Імексбанк" за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №3/12 від 10.02.2012р. з додатковою угодою №1 від 28.09.2012р., додатковою угодою №2 від 01.10.2012р. та додатковою угодою №3 від 13.02.2013р., який укладено між АТ "Імексбанк" та МП у вигляді ТОВ „Лаванда", стосовно повернення отриманої суми кредиту, несплачених відсотків, комісій, неустойок і штрафів у повному обсязі тощо".

Згідно витягу про реєстрацію в Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна №34887836 від 13.02.2012р. (т. 3 а.с. 15) внесено реєстраційний запис, параметрами якого є: підстава обтяження - іпотечний договір з майновим поручителем від 13.02.2012р.; об`єкт обтяження - 1-ша черга торговельного комплексу, загальна площа 2869, 1 кв.м., м. Одеса, вул. Пантелеймонівська (вул. Чижикова)/проспект Олександрівський (проспект Миру); власник - ТОВ „Бізнес центр Примор`я"; обтяжувач - АТ „Імексбанк".

Відповідно до витягу про реєстрацію у Державному реєстрі іпотек №34887970 від 13.02.2012р. (т. 3 а.с. 16) внесено реєстраційний запис, параметрами якого є: підстава обтяження - іпотечний договір з майновим поручителем від 13.02.2012р.; об`єкт обтяження - 1-ша черга торговельного комплексу, загальна площа 2869, 1 кв.м., м. Одеса, вул. Пантелеймонівська (вул. Чижикова)/проспект Олександрівський (проспект Миру); іпотекодержатель - АТ „Імексбанк"; майновий поручитель -- ТОВ „Бізнес центр Примор`я"; боржник за основним зобов`язанням - МП у вигляді ТОВ „Лаванда".

Згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки №18112579 від 21.02.2014р. (т. 3 а.с. 18) стосовно об`єкту нерухомого майна, а саме 1-ша черга торговельного комплексу, розташованого за адресою м. Одеса, вул. Пантелеймонівська/проспект Олександрівський, був внесений запис про іпотеку 13.02.2012р. на підставі іпотечного договору з майновим поручителем від 13.02.2012р.; майновий поручитель - - ТОВ „Бізнес центр Примор`я"; боржник - МП у вигляді ТОВ „Лаванда"; іпотекодержатель - АТ „Імексбанк".

26.12.2014р. між АТ „Імексбанк" та ТОВ „Блек Сі Ріелті Груп" (майновий поручитель за МП у вигляді ТОВ „Лаванда") був укладений договір про розірвання іпотечного договору з майновим поручителем (т. 3 а.с. 19), відповідно до п. 1. якого за взаємною згодою та керуючись ст. 651-654 ЦК України, сторони вирішили розірвати іпотечний договір з майновим поручителем, укладений між АТ „Імексбанк" і ТОВ „Блек Сі Ріелті Груп", та посвідчений 13.02.2012р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю. за реєстровим №321, з договором про зміни №1, посвідченим 21.02.2014р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю. за реєстровим №1182.

Згідно п. 2 зазначеного договору цей договір є підставою для зняття заборони відчуження вказаного в іпотечному договорі нерухомого майна: 1-шої черги торговельного комплексу, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська (вул. Чижикова)/проспект Олександрівський (проспект Миру), а також внесення відповідних записів до Державного реєстру речових прав щодо припинення державної реєстрації обтяжень прав на вищевказане нерухоме майно та щодо припинення державної реєстрації обтяжень іншого речового права.

Згідно рішення виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб №16 від 26.01.2015р. (т. 1 а.с. 49) „Про запровадження тимчасової адміністрації в АТ „Імексбанк" вирішено серед іншого розпочати з 27.01.2015р. процедуру виведення АТ „Імексбанк" з ринку шляхом запровадження в ньому тимчасової адміністрації; тимчасову адміністрацію запровадити строком на три місяці з 27.01.2015р. по 26.04.2015р. включно.

Відповідно до рішення виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб №105 від 27.05.2015р. „Про початок процедури ліквідації АТ „Імексбанк" та призначення уповноваженої особи Фонду на ліквідацію банку (т. 1 а.с. 50) серед іншого вирішено розпочати процедуру ліквідації АТ „Імексбанк" з відшкодуванням з боку Фонду гарантування вкладів фізичних осіб коштів за вкладами фізичних осіб, відповідно до плану врегулювання, з 27.05.2015р.

Рішенням виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб №261 від 29.01.2018р. (т. 1 а.с. 54) серед іншого, продовжено строки здійснення процедури ліквідації АТ „Імексбанк" на два роки з 27.05.2018р. по 26.05.2020р.

29.10.2018р. за вих. №2074 АТ „Імексбанк" було направлено повідомлення ТОВ „Укрбудспецтех" та МП у вигляді ТОВ „Лаванда" про нікчемність правочину (т. 1 а.с. 42-43), а саме договору про розірвання іпотечного договору з майновим поручителем укладеного 26.12.2014р. між АТ „Імексбанк" та ТОВ „Блек Сі Ріелті Груп", що посвідчений 26.12.2014р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю., зареєстрований в реєстрі за №6236, на підставі п. 1 ч. 3 ст. 38 Закону України „Про систему гарантування вкладів фізичних осіб". У повідомленні вказано, що іпотека за іпотечним договором з майновим поручителем, посвідченим 13.02.2012р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю., за реєстровим №321 не є припиненою, а іпотекодержателем є АТ „Імексбанк".

Позивачем надано копію протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 27.05.2015р., підписаного ст. оперуповноваженим УДСБЕЗ ГУМВС в Одеській області (т. 3 а.с. 20), де зазначено, що при ознайомленні зі змістом документів встановлено документи, які містяться у кредитній справі МП у вигляді ТОВ „Лаванда" та вилучені згідно постанови слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28.04.2015р. згідно описів від 27.05.2015р., копії яких є невід`ємною частиною цього протоколу. В описі від 27.05.2015р. речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді (т. 3 а.с. 24 на зворотньому боці - 26) серед переліку документів вказано кредитний договір про відкриття кредитної лінії №3/12 від 10.02.2012р. та додаткові угоди до нього.

Позивачем для огляду були надані оригінали наступних документів: іпотечний договір від 13.02.2012р.; витяг про реєстрацію в Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна №34887836 від 13.02.2012р.; витяг про реєстрацію у Державному реєстрі іпотек №34887970 від 13.02.2012р.; договір про зміни №1 до іпотечного договору від 21.02.2014р.; витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки №18112579 від 21.02.2014р.; договір про розірвання іпотечного договору з майновим поручителем від 26.12.2014р. (т. 3 а.с. 83).

25.12.2014р. між АТ „Імексбанк" та ПрАТ „Футбольний клуб „Чорноморець" (майновий поручитель у тому числі МП у вигляді ТОВ „Лаванда") був укладений іпотечний договір (з майновим поручителем) (т. 2 а.с. 57-72), відповідно до п. 1.1. якого цей договір іпотеки забезпечує у тому числі вимоги АТ „Імексбанк" за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №3/12 від 10.02.2012р., з додатковою угодою №1 від 28.09.2012р. та додатковою угодою №2 від 01.10.2012р., додатковою угодою №3 від 13.02.2013р., додатковою угодою №4 від 17.02.2014р., додатковою угодою №5 від 28.08.2014р., додатковою угодою №6 від 23.12.2014р., який укладено між АТ „Імексбанк" та МП у вигляді ТОВ „Лаванда" стосовно повернення отриманої суми кредиту, несплачених відсотків, комісій, неустойок і штрафів у повному обсязі тощо.

П. 1.3. вказаного договору передбачено, що предметом іпотеки є нерухоме майно: нежитлові будівлі центрального стадіону „Чорноморець", які складаються з будівель, загальною площею 80 289 кв.м., основною площею 67 037, 5 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Маразліївська (вул. Енгельса), буд. 1/20.

Відповідно до п.п.1.4., 1.5. зазначеного договору оціночна вартість вищевказаного предмету іпотеки згідно висновку №112014/7-1, складеного 20.11.2014р. експертом оцінювачем ТОВ „АППРАЙЗЕР", становить 7 800 000 000 грн. Заставна вартість предмета іпотеки визначається сторонами в сумі 7 800 000 000 грн.

Із інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна №87349452 від 17.05.2017р. (т. 2 а.с. 79-85) вбачається, що стосовно нерухомого майна, а саме: будівель, нежитлових будівель центрального стадіону „Чорноморець", який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Маразліївська, буд. 1/20, 25.12.2014р. внесено запис про іпотеку на підставі іпотечного договору з майновим поручителем від 25.12.2014р., де іпотекодержатель - АТ „Імексбанк", майновий поручитель - АТ „Футбольний клуб „Чорноморець", боржник - МП у вигляді ТОВ „Лаванда" та 16.05.2017р. внесено запис про право власності на зазначене нерухоме майно на підставі іпотечного договору від 25.12.2014р., згідно якого власник - АТ „Імексбанк".

Звертаючись до суду з позовом, позивач посилався на те, що договір про розірвання іпотечного договору з майновим поручителем від 26.12.2014р., укладений між АТ „Імексбанк" та ТОВ „Блек Сі Ріелті Груп", є нікчемним в силу п. 1 ч. 3 ст. 38 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", у зв`язку з чим, на підставі ст. 216 Цивільного кодексу України, просив застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину шляхом скасування державної реєстрації прав та їх обтяжень про припинення іпотеки та обтяжень щодо майна.

Також банк просив внести зміни до п.1.3 Кредитного договору про відкриття кредитної лінії №3/12 від 10.02.2012р.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені відповідного рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Статтею 204 Цивільного кодексу України визначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Згідно зі статтею 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюванний правочин).

Частинами 1-5 ст. 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відтак, нікчемний правочин є недійсним через невідповідність його вимогам закону та не потребує визнання його таким судом. Оспорюванний правочин може бути визнаний недійсним лише за рішенням суду.

Відповідно до статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

Колегія суддів звертає увагу на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові у справі №916/3156/17, провадження №12-304гс18 від 04.06.2019р. про те, що за наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та в мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

В межах розгляду даної справи про застосування наслідків нікчемного правочину підлягають юридичній оцінці доводи позивача щодо нікчемності укладеного між сторонами договору про розірвання іпотечного договору з майновим поручителем від 26.12.2014р., які ґрунтуються на приписах п. 1 ч. 3 ст. 38 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб".

Положеннями статті 1 Закону України "Про іпотеку" визначено, що іпотека є вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобов`язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності. Іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору (ч.ч.4, 5 ст.3 Закону України "Про іпотеку").

Частиною першою статті 7 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання.

За приписами ст. 17 Закону України "Про іпотеку", іпотека припиняється у разі: припинення основного зобов`язання або закінчення строку дії іпотечного договору; набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки; визнання іпотечного договору недійсним; знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її. Якщо предметом іпотечного договору є земельна ділянка і розташована на ній будівля (споруда), в разі знищення (втрати) будівлі (споруди) іпотека земельної ділянки не припиняється; з інших підстав, передбачених цим Законом. Наступні іпотеки припиняються внаслідок звернення стягнення за попередньою іпотекою. Відомості про припинення іпотеки підлягають державній реєстрації у встановленому законодавством порядку.

Статтею 37 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» визначено, що Фонд безпосередньо або уповноважена особа Фонду у разі делегування їй повноважень має право: вчиняти будь-які дії та приймати рішення, що належали до повноважень органів управління і органів контролю банку; заявляти від імені банку позови майнового та немайнового характеру до суду, у тому числі позови про винесення рішення, відповідно до якого боржник банку має надати інформацію про свої активи тощо.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 37 Закону України „Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" Фонд гарантування вкладів фізичних осіб безпосередньо або уповноважена особа Фонду у разі делегування їй повноважень має право повідомляти сторони за договорами, зазначеними у частині другій ст. 38 цього Закону, про нікчемність цих договорів та вчиняти дії щодо застосування наслідків нікчемності договорів.

За приписами ч.ч. 2, 3 п. 1 ч. 3 ст. 38 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» протягом дії тимчасової адміністрації Фонд зобов`язаний забезпечити перевірку правочинів (у тому числі договорів), вчинених (укладених) банком протягом одного року до дня запровадження тимчасової адміністрації банку, на предмет виявлення правочинів (у тому числі договорів), що є нікчемними з підстав, визначених ч. 3 цієї статті.

Частиною третьою статті 38 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» встановлено, що правочини (у тому числі договори) неплатоспроможного банку є нікчемними з таких підстав:

- банк безоплатно здійснив відчуження майна, прийняв на себе зобов`язання без установлення обов`язку контрагента щодо вчинення відповідних майнових дій, відмовився від власних майнових вимог;

- банк до дня визнання банку неплатоспроможним узяв на себе зобов`язання, внаслідок чого він став неплатоспроможним або виконання його грошових зобов`язань перед іншими кредиторами повністю чи частково стало неможливим;

- банк здійснив відчуження чи передав у користування або придбав (отримав у користування) майно, оплатив результати робіт та/або послуги за цінами, нижчими або вищими від звичайних (якщо оплата на 20 відсотків і більше відрізняється від вартості товарів, послуг, іншого майна, отриманого банком), або зобов`язаний здійснити такі дії в майбутньому відповідно до умов договору;

- банк оплатив кредитору або прийняв майно в рахунок виконання грошових вимог у день, коли сума вимог кредиторів банку перевищувала вартість майна;

- банк прийняв на себе зобов`язання (застава, порука, гарантія, притримання, факторинг тощо) щодо забезпечення виконання грошових вимог у порядку іншому, ніж здійснення кредитних операцій відповідно до Закону України «Про банки і банківську діяльність»;

- банк уклав кредитні договори, умови яких передбачають надання клієнтам переваг (пільг), прямо не встановлених для них законодавством чи внутрішніми документами банку;

- банк уклав правочини (у тому числі договори), умови яких передбачають платіж чи передачу іншого майна з метою надання окремим кредиторам переваг (пільг), прямо не встановлених для них законодавством чи внутрішніми документами банку;

- банк уклав правочин (у тому числі договір) з пов`язаною особою банку, якщо такий правочин не відповідає вимогам законодавства України;

- здійснення банком, віднесеним до категорії проблемних, операцій, укладення (переоформлення) договорів, що призвело до збільшення витрат, пов`язаних з виведенням банку з ринку, з порушенням норм законодавства.

Таким чином, за результатами перевірки, здійсненої відповідно до ст. 38 вказаного Закону, виявляються правочини, які є нікчемними в силу приписів (на підставі) закону. При виявленні таких правочинів Фонд, його уповноважена особа чи банк не наділені повноваженнями визнавати або встановлювати правочини нікчемними.

Отже, відповідний правочин є нікчемним не за рішенням уповноваженої особи Фонду, а відповідно до закону. Такий правочин є нікчемним з моменту укладення на підставі ч. 2 ст. 215 Цивільного кодексу України та ч. 3 ст. 38 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб». Наслідки нікчемності правочину також настають для сторін у силу вимог закону. Рішення уповноваженої особи Фонду не є підставою для застосування таких наслідків. Таке рішення є внутрішнім розпорядчим документом, прийнятим уповноваженою особою, що здійснює повноваження органу управління банку.

Апеляційний суд зазначає, що вищезазначена позиція відповідає висновкам Великої Палати Верховного Суду, викладеним, зокрема, в її постановах від 16.05.2018р. у справі №910/24198/16 (провадження № 12-15гс18), від 04.07.2018р. у справі №819/353/16 (провадження № 11-163апп18), від 05.12.2018р. у справі №826/23064/15 (провадження № 11-1080апп18), від 27.02.2019р. у справі №826/8273/16 (провадження № 11-775ас18) під час розгляду спорів у подібних правовідносинах.

При цьому, в постанові від 04.06.2019р. у справі №916/3156/17 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що для відступлення від вищенаведеної позиції правових підстав не вбачається.

Предметом позову у даній справі №921/28/19 є застосування наслідків недійсності нікчемного правочину, а саме: позивач просить суд повернути сторони у стан, який існував до укладення такого правочину, шляхом скасування державної реєстрації прав та їх обтяжень про припинення іпотеки та обтяжень щодо майна. Але, додаткова угода №6 від 23.12.2014р. до кредитного договору про відкриття кредитної лінії №3/12 від 10.02.2012р., якою закріплено умову дії іпотечного договору, укладеного з ТОВ "УКРБУДСПЕЦТЕХ", є чинною, сторонами не оскаржувалася (повністю або частково), не визнавалася недійсною/нікчемною у судовому порядку.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, ПАТ «ІМЕКСБАНК» (як сторона правочину) стверджує, що нікчемним є договір про розірвання договору іпотеки від 26.12.2014р. Таким чином, наслідком нікчемності договору про розірвання іпотечного договору із ТОВ "УКРБУДСПЕЦТЕХ", є чинність такого договору іпотеки.

Отже, як й у справі №916/3156/17, у даному випадку спір фактично стосується наявності чи відсутності права іпотеки АТ "ІМЕКСБАНК".

А за таких умов, враховуючи вищевказане та позицію Великої палати Верховного Суду у справі № 916/3156/17, належним способом захисту інтересів позивача є визнання права іпотеки на 1-шу чергу торгівельного комплексу, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська/проспект Олександрівський, яке було зареєстровано згідно іпотечного договору (з майновим поручителем), а не скасування державної реєстрації прав та їх обтяжень про припинення іпотеки, як просить позивач.

Проте, позивач відповідну позовну вимогу не пред`являв.

Таким чином, підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що у даній справі позивачем вибрано неналежний спосіб захисту прав.

Окремо, апеляційний суд звертає увагу на те, що у справі №921/28/19 та справі №916/3156/17 різний предмет позову, але правовідносини, в які вступили сторони у справах, й, як наслідок, предмет спору, є подібними.

Предметом позову справи №921/28/19 є вимога позивача (АТ "ІМЕКСБАНК") про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину, який на думку позивача є нікчемним в силу приписів ч. З ст. 38 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб".

Предметом позову у справі №916/3156/17 є вимога позивача (АТ "ІМЕКСБАНК") про визнання недійсним нікчемного правочину, в силу приписів ст. 38 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб". Слід відмітити, що первинною позовною вимогою АТ "ІМЕКСБАНК" у справі №916/3156/17 було також "застосування наслідків нікчемного правочину", але, надалі, позивачем змінено предмет позову.

Сторони як у справі №921/28/19, так й у справі №916/3156/17 вступили у подібні правовідносини із застави (іпотеки), наданої у забезпечення зобов`язань основного боржника за кредитним договором.

Підставою для звернення АТ "ІМЕКСБАНК" із позовами до суду в обох справах, стало виявлення правочинів із розірвання застави (іпотеки), які на думку банку є нікчемними в силу приписів ч. З ст. 38 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", тобто у позивача виникла необхідність здійснення певних дій щодо поновлення АТ "ІМЕКСБАНК" в праві застави (іпотеки) на предмет застави (іпотеки).

Предметом спору (об`єкт спірних правовідносин, тобто благо, щодо якого виникає спір між позивачем та відповідачем) у справах №921/28/19 та №916/3156/17 є наявність чи відсутність права застави (іпотеки) АТ "ІМЕКСБАНК".

Таким чином, незважаючи на те, що позовні вимоги АТ "ІМЕКСБАНК" (предмет позову) у справах №921/28/19 та №916/3156/17 різні, сторони у справах перебувають у подібних правовідносинах, а предмет спору (об`єкт спірних правовідносин), тобто благо, щодо якого виникає спір між позивачем та відповідачем, є однаковим.

Як зазначалось вище, 25.12.2014 р. між ПАТ "ІМЕКСБАНК" та ПрАТ "Футбольний клуб "Чорноморець", укладено іпотечний договір (з майновим поручителем), посвідчений Чужовською Н.Ю., приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, реєстровий №6135.

Відповідно до п. 1.3. іпотечного договору № 6135, предметом іпотеки є нерухоме майно: нежитлові будівлі центрального стадіону „Чорноморець", які складаються з будівель, загальною площею 80 289 кв.м., основною площею 67 037,5 кв.м., що знаходяться за адресою: м . Одеса, вул. Маразліївська ( вул. Енгельса), буд. 1/20, та розташовані на земельній ділянці площею 62 403 кв.м., яка знаходиться в оренді АТ "ФК "Чорноморець".

Іпотечний договір №6135 укладено в забезпечення виконання зобов`язань боржників - кількох юридичних осіб - перед ПАТ «ІМЕКСБАНК» за укладеними з цими юридичними особами договорами про відкриття кредитної лінії із відповідними змінами і доповненнями (п. 1.1. розділу 1 «Предмет договору»).

Зокрема, відповідно до пп. 1.1. іпотечного договору №6135, цей договір іпотеки забезпечує вимоги іпотекодержателя:

за договором про відкриття кредитної лінії № 3/12 від 10.02.2012р., з додатковою угодою № 1 від 28.09.2012 року, додатковою угодою № 2 від 01.10.2012р., додатковою угодою № 3 від 13.02.2013 року, додатковою угодою № 4 від 17.02.2012р., додатковою угодою № 5 від 28.08.2014р., додатковою угодою № 6 від 23.12.2014р., який укладено між іпотекодержателем та МП у вигляді ТОВ „Лаванда".

Таким чином, майнові права АТ «ІМЕКСБАНК» за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №3/12 у повному обсязі було забезпечено іпотекою нерухомого майна (нежитлові будівлі центрального стадіону «Чорноморець», загальною площею 80 289,00 кв.м., основною площею 67 037,5 кв.м., за адресою: м. Одеса, вул. Маразліївська (вул. Енгельса), будинок 1/20) за іпотечним договором №6134, укладеним між АТ «ІМЕКСБАНК» та АТ «ФК «ЧОРНОМОРЕЦЬ», що у свою чергу заперечує твердження банку, що останній відмовився від власних майнових вимог, укладаючи із відповідачем у даній справі 26.12.2014 р. договір про розірвання іпотечного договору.

Судова колегія зазначає, що підписавши додаткову угоду до кредитного договору №3/12, сторони фактично погодили заміну предмету забезпечення з 1-ої черги торгівельного комплексу, загальною площею 2869, 1 кв.м., який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська/ пр-т Олександрівський на нежитлові будівлі центрального стадіону „Чорноморець" загальною площею 80 289, 0 кв.м., розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Маразліївська (вул. Енгельса), буд. 1/20, заставною вартістю 4 000 000 000,00 грн.

Таким чином, в даних правовідносинах фактично відбулася заміна предмету забезпечення, а не відмова від майнових прав, як стверджує позивач.

Отже, іпотечний договір №321, укладений між АТ "ІМЕКСБАНК" та ТОВ «Бізнес центр «Примор`я» (ТОВ "УКРБУДСПЕЦТЕХ"), припинив свою дію, у зв`язку із передачею в іпотеку банку вищевказаних нежитлових будівель центрального стадіону „Чорноморець" на виконання умов кредитного договору із МП у вигляді ТОВ «Лаванда» про відкриття кредитної лінії №3/12 від 10.02.2012р., враховуючи положення додаткової угоди №6 від 23.12.2014р.

У даному випадку основне зобов`язання МП у вигляді ТОВ «Лаванда» за кредитним договором № 3/12 було безперервно забезпечено іпотекою майна третіх осіб.

Посилання скаржника на те, що внаслідок звернення стягнення на предмет іпотеки стадіон „Чорноморець" за іпотечним договором від 25.12.2014р. погашеною є заборгованість лише позичальників ТОВ „ТБА „Промбуд", ТОВ „Круїз Делюкс", ТОВ „Компанія по торгівлі" та ТОВ „Мережа готелів Чорне море", що підтверджується постановою Рівненського апеляційного господарського суду по справі №918/539/17 від 16.01.2018р. та постановою Львівського апеляційного господарського суду у справі №907/600/17 від 23.01.2018р. до уваги колегією суддів не приймаються, оскільки підстав для застосування норми ст. 75 ГПК України, якою встановлено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрали законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом, оскільки в них мало місце тільки дослідження наявних доказів по справах і їх оцінка, а не встановлення фактів, які були б преюдиційними по даній справі, яка стосується саме дослідження питання щодо наявності або відсутності порушеного права позивача при зверненні з даним позовом.

Колегією суддів враховано, що Фондом гарантування вкладів фізичних осіб виставлено на відкриті торги одним лотом як стадіон „Чорноморець", так і права за кредитними договорами, у тому числі за кредитним договором №3/12 від 10.02.2012р. укладений з МП у вигляді ТОВ „Лаванда", та який забезпечений заставою (іпотекою) стадіону „Чорноморець", право власності на який АТ „Імексбанк" набув 16.05.2017р., що підтверджується наданими доказами та доводить факт забезпечення іпотечним договором від 25.12.2014р. зобов`язань за кредитним договором, у тому числі за кредитним договором, у тому числі за кредитними договорами №3/12 від 10.02.2012р.

Згідно паспорту відкритих торгів (аукціону) з продажу майна (активів) АТ „Імексбанк" від 25.06.2019р. (т. 4 а.с. 92-95) Фонд гарантування вкладів фізичних осіб повідомляє про проведення відкритих торгів (голандського аукціону) з продажу наступних активів, що обліковуються на балансі АТ „Імексбанк", а саме право вимоги за кредитними договорами, у тому числі за кредитними договорами №98/13 від 19.12.2013р., №100/13 від 20.12.2013р.

У публічному паспорті активу в графі найменування банку вказано АТ „Імексбанк", у назві активу - нерухомість, вид нерухомості - нежитлові будівлі центрального стадіону „Чорноморець", адреса місця розташування - м. Одеса, вул. Маразліївська, буд. 1/20 та права вимоги за договорами, у т.ч. за кредитними договорами, у тому числі за кредитним договором №3/12 від 10.02.2012р. (т. 4 а.с. 20). Перелік договорів співпадає із переліком договорів , вказаних у п.1.1 іпотечного договору №6134.

Таким чином, додатково підтверджується те, що банком було звернуто стягнення на предмет іпотеки шляхом набуття його у власність у рахунок погашення заборгованості за всіма кредитними договорами, так як одним лотом відчужується об`єкт нерухомого майна, який був предметом іпотеки і прав за кредитними договорами, в забезпечення по яким було передано в іпотеку даний об`єкт нерухомого майна.

Таким чином, позивач не довів наявності підстав нікчемності правочину про розірвання договору іпотеки, передбачених ч. 3 ст. 38 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" та з врахуванням норм ч. 1 ст. 16 ЦК України, ч. 2 ст. 4 ГПК України, ст. 55 Конституції України, позивач не довів в контексті даної позовної заяви, які саме його права та інтереси були порушені, та яким чином його права будуть захищені/поновлені у випадку задоволення позовних вимог, при тому що у відповідності до ч. 1 ст. 575, п. 1 ч. 1 ст. 593 ЦК України, ст.ст. 1, 33, абз. 2 ч. 1 ст. 17 Закону України „Про іпотеку", що іпотека не може існувати у випадку якщо відсутнє основне зобов`язання, а таке зобов`язання припинено.

В якості обґрунтування позову, АТ "ІМЕКСБАНК" зазначає, що банк при укладанні спірного правочину саме відмовився від власних майнових вимог. Колегія судів звертає увагу, що у даному випадку, відповідно до пп. 1 ч. 38 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", слід відрізняти випадки, коли банк безоплатно здійснив відчуження майна та випадки, коли банк відмовився від власних майнових вимог. Тому, в даній справі відсутні підстави для застосування висновків постанови Верховного суду від 13.06.2018 р. у справі № 916/1889/17, від 04.04.2018 р. у справі № 914/1316/18, ухвали Верховного суду від 15.08.2018 р. у справі № 914/1316/16 тощо, адже підставою для звернення банку із позовом у справі №921/28/19 є визнання правочину нікчемним саме з підстав відмови від власних майнових вимог, а не з підстав безоплатного відчуження майна. Таким чином, наведена позивачем судова практика не має відношення та правового значення для розгляду даної справи.

Отже, апеляційна судова колегія цілком погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність з боку АТ «ІМЕКСБАНК» наявності підстав нікчемності правочину про розірвання договору іпотеки, передбачених ч. 3 ст. 38 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" та з врахуванням норм ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України, ч. 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, ст. 55 Конституції України. Крім того, позивачем не доведено які саме його права та інтереси були порушені; наявності підстав, з якими закон пов`язує недійсність (нікчемність) правочину та не спростовано презумпції правомірності правочину про розірвання договору іпотеки. Тому, апеляційна колегія вважає, що суд першої інстанції правильно відмовив у позові позивача про застосування наслідків недійсності правочину.

Стосовно позовної вимоги, викладеної у п. 2 щодо зміни п.1.3. кредитного договору про відкриття кредитної лінії №3/12 від 10.02.2012р., колегія суддів зазначає, що підстав для її задоволення з врахуванням вимог ч.ч.1, 2 ст. 651ЦК України (наявність згоди сторін, порушення умов договору стороною) позивачем не доведено, у зв`язку з чим така вимога задоволенню також не підлягає.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, яке винесено з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

За таких обставин, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 09 вересня 2019 року по справі № 921/28/19 відповідає обставинам справи та вимогам закону і достатніх правових підстав для його скасування або зміни - не вбачається.

Відповідно до приписів ст.129 ГПК України, судовий збір за апеляційний перегляд рішення покладається на скаржника.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1.Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства „Імексбанк" в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію АТ „Імексбанк" залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду Одеської області від 09.09.2019 року у справі №921/28/19 залишити без змін.

Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.

Повний текст постанови

складено 09.12.2019 р.

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Г.П. Разюк

Суддя Я.Ф. Савицький