ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2019 року

м. Київ

Справа № 907/318/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Могил С.К. - головуючий (доповідач), Волковицька Н.О., Случ О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Закарпатгаз"

на постанову Західного апеляційного господарського суду від 13.08.2019

у справі № 907/318/18

за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Закарпатгаз"

до Управління освіти молоді та спорту Виноградівської районної державної адміністрації

про стягнення вартості донарахованого об`єму природного газу на суму 248 243, 03 грн.,

В С Т А Н О В И В :

ПАТ "Закарпатгаз" звернулось до Господарського суду Закарпатської області з позовом до Управління освіти молоді та спорту Виноградівської РДА про стягнення 248 243,03 грн. вартості донарахованого об`єму природного газу.

Рішенням Господарського суду Закарпатської області від 08.04.2019 позов задоволено з огляду на те, що позивачем доведено належними, допустимими та достатніми доказами наявність підстав для стягнення з відповідача вартості природного газу, об`єм якого не було враховано внаслідок виявлення роботи лічильника в позаштатному режимі.

Суд апеляційної інстанції дійшов протилежного висновку, зазначив, що наявні серед матеріалів справи докази не є належними і допустимими, а також вказав про їх суперечливість один одному, тому постановою від 13.08.2019 рішення місцевого суду скасував та ухвалив нове - про відмову в позові.

Під час розгляду даної справи суди обох інстанцій встановили, що споживач - Управління освіти молоді та спорту Виноградівської РДА - на підставі заяви-приєднання (об`єкту відповідача ЗОШ № 1 у м. Виноградові по вул. Шевченка, 2) до умов договору розподілу природного газу №DAB016 від 01.01.2016 приєднався до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2498 від 30.09.2015.

21.10.2016 представниками ПАТ "Закарпатгаз" на об`єкті споживача було встановлено обчислювач (коректор) об`єму природного газу КПЛГ-1.02Р №02895, про що складено акт введення в експлуатацію комерційного вузла обліку природного газу.

Актом від 29.03.2017 про обстеження на об`єкті ЗОШ № 1 у м. Виноградові по вул. Шевченка, 2 представниками оператора ГРМ в присутності споживача зафіксовано виявлені розбіжності між показами лічильника та коректора; покази зчитані на УПІ; пломби на лічильнику не порушені.

04.04.2017 представниками позивача на об`єкті споживача здійснено перевірку комерційного вузла обліку природного газу (лічильник G250 зав. № 6192 та обчислювач (коректор) об`єму природного газу КПЛГ-1.02Р № 02895), виявлено розбіжності в показах лічильника та електронного коректора газу, про що складено акт перевірки вузла комерційного обліку від 04.04.2017 та акт про порушення від 04.04.2017 № 138.

Актом про порушення № 138 від 04.04.2019 представником позивача на об`єкті відповідача - ЗОШ № 1 у м. Виноградові по вул. Шевченка, 2 зафіксовано порушення Кодексу ГРС , а саме, коректором чи обчислювачем об`єму газу зафіксовано дані щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; лічильник газу G250, заводський № 6192, коректор об`єму газу заводський № 02895; в описовій частині зазначено, що виявлено розбіжність показів лічильника та електронного коректора об`єму газу, що впливає на правильність обліку газу; за виявленими порушеннями споживачу необхідно відправити лічильник газу на завод виробника для усунення недоліків; споживачу буде повідомлено в письмовому вигляді про час та місце засідання комісії з розгляду даного акт; до акта додається акт обстеження від 04.04.2017; при складанні акта застосовано фото-відеофіксацію. Акт про порушення підписано відповідачем без зауважень.

Актом перевірки вузла комерційного обліку встановлено покази лічильника газу G250, заводський № 6192 - 2635482 кбм та покази електронного коректора об`єму газу заводський № 02 кбм; зазначено, що в процесі перевірки було проведено зчитування даних із електронного коректора на переносний комп`ютер; результати перевірки - під час обстеження встановлено, що цілісність пломб не порушено, виявлено розбіжність у показах лічильника та коректора, про що складено акт про порушення.

Звітом від 13.04.2017 за період по коректору КПЛЮ-1.02Р № 02895 та по лічильнику газу G100, заводський № 0006192 встановлено, що з 22.03.2017 по 03.04.2017 добові показники об`єму газу дорівнюють нулю.

05.04.2017 лічильник газу G250, заводський № 6192 з показниками 2635482 кб.м демонтовано для проведення 06.04.2017 експертизи (у м. Ужгороді, вул. Погорєлова, 2), про що складено акт, підписаний сторонами. В акті зазначено також, що споживач має право бути присутнім при проведенні експертизи, про час та місце проведення якої повідомлений.

11.04.2017 комісією у складі начальника відділу лабораторних вимірів, старшого майстра відділу лабораторних вимірів, майстра відділу лабораторних вимірів, фахівця фінансово-економічної безпеки ВЕБ, представника ДП "Закарпаттястандартметрологія" без присутності споживача або уповноваженої ним особи проведено експертизу лічильника газу типу РГ-к G250, заводський № 6192 - 2635482 кбм, відповідно до акта № 430/04 від 05.04.2017.

Експертизою встановлено, що заводська пломба та повірочне тавро не пошкоджені, відліковий механізм цілісний; механічні пошкодження та інше відсутні; втрати тиску не перевірялись; перевірити метрологічні характеристики неможливо через відсутність імпульсів на виході відлікового механізму. Комісією зроблений висновок про те, що лічильник непридатний до експлуатації, у зв`язку з виходом з ладу системи передачі імпульсів на коректор з відлікового механізму. До акта додана та є його невід`ємною частиною довідка № 588 від 11.04.2017 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, видана державним повірником. Незалежна експертиза лічильника на заводі виробника не проводилась.

29.01.2018 листом № 8183 позивач повідомив відповідача про призначене на 13.02.2018 засідання комісії з розгляду актів про порушення, на якому розглядатиметься, зокрема, акт про порушення № 138. Зазначеним повідомлено про обов`язок відповідача за приписами кодексу ГРС бути присутнім на засіданні комісії та про розгляд акта про порушення без участі відповідача у разі його неприбуття.

13.02.2018 позивачем складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, на підставі задоволення Акта № 138, за результатами його розгляду, та з посиланням на положення підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, ПАТ "Закарпатгаз" зазначено, що відповідно до розрахунку кількість необлікованого (донарахованого) об`єму газу становила 40632,48 кбм, виходячи з номінальної потужності котла - 120,93 кбм/год, та кількості годин роботи цього обладнання - 336 год. Вартість необлікованого об`єму газу з урахуванням фактичної оплати споживачем протягом періоду порушення за 13465 кбм газу - становить 248243,03 грн.

27.02.2018 позивач направив відповідачу письмову вимогу про компенсацію у 7-денний строк вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу на суму 248243,03 грн. та рахунок від 13.02.2018 на зазначену суму.

Несплата споживачем 248 243, 03 грн вартості необлікованого об`єму природного газу стала підставою для звернення до господарського суду з відповідним позовом.

Спростовуючи висновок місцевого суду про обґрунтованість позову, суд апеляційної інстанції зазначив, що наявними серед матеріалів справи доказами не підтверджено наявність підстав для стягнення заявлених коштів з відповідача.

Не погоджуючись з висновками суду апеляційної інстанції, позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить постанову скасувати, а рішення місцевого суду залишити в силі.

В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та на порушення норм процесуального права, вважає безпідставними і необґрунтованими висновки про недоведеність заявлених вимог та стверджує, що ним надано всі необхідні і належні докази на підтвердження наявності підстав для стягнення в передбаченому чинним законодавством порядку вартості спожитого відповідачем газу, недоврахованого внаслідок виходу з ладу лічильника, що сталося не з вини споживача.

Переглянувши в касаційному порядку правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення касаційної скарги, з огляду на таке.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем врегульовано спеціальним законодавством, зокрема Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газорозподільних систем, що затверджений Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494, який розроблений відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" (далі - Кодекс), іншими нормативними актами та умовами укладених між сторонами договорів.

Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу встановлено, що суб`єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.

ПАТ "Закарпатгаз", як підприємство, що здійснює діяльність з розподілу природного газу є оператором ГРМ.

Відповідно до Кодексу оператор газорозподільної системи (далі - оператор ГРМ) - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Пунктами 1 та 5 глави 1 розділу X Кодексу передбачено, що приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного ВОГ інформації про об`єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб`єктами ринку природного газу.

Нормами Кодексу ГРМ визначено обов`язок оператора ГРМ здійснювати перерахунок об`ємів (обсягів) розподіленого природного газу по об`єкту споживача відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем (пп. 8 п. 7.1 Кодексу) та передбачено, що за невиконання чи неналежне виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність згідно з цим договором та чинним законодавством України.

Відповідно до п. 1 глави 9 розділу X Кодексу ГРС, суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу ГРС встановлено, що суб`єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.

Відповідно до п. 6 глави 9 Розділу 10 Кодексу ГРС за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

Наведеним підтверджується правильність висновку апеляційного суду, що Кодексом ГРС не передбачено складення акта обстеження вузла обліку у разі наявності зауваження представника Оператора ГРМ.

Крім того, як правильно зауважив апеляційний суд, у наданому позивачем акті обстеження на об`єкті від 29.03.2019 містяться неправильні дані, оскільки насправді, газовий лічильник, який підлягав повірці, мав заводський номер 6192, а не 2165, як зазначено в акті; газовий лічильник був типу G 250, а не G 100, як зазначено в акті; місцем знаходження газового лічильника є ЗОШ № 1, а не котельня, як зазначено в акті; заводський номер обчислювача електронного коректора 02895, а не 2895, як зазначено в акті, рівень заряду елементу живлення коректору 90,3 %, а не 90 % як зазначено в акті.

Колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду, що сукупність вказаних дефектів акта свідчить, що він не може бути належним доказом, оскільки складений не в порядку і у спосіб, що передбачений законом (аналогічна позиція викладена у постанові ВГС України по справі № 913/1256/15 від 21.06.2016).

У главі 5 розділу 11 Кодексу визначено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Однак, як встановлено судом апеляційної інстанції, форма акта про порушення від 04.04.2017 № 138 не відповідає формі акта про порушення, встановленої додатком 16 до Кодексу.

Так, вказаний акт складено у зв`язку з виявленням розбіжностей в показах лічильника та електронного коректора газу, фіксації коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначено некоректно. У пункті 5 Акта №138 зазначено, що споживачу необхідно відправити лічильник G250 зав. № 6192 та обчислювач (коректор) об`єму природного газу КПЛГ-1.02Р № 02895 на завод виробника для усунення недоліків.

В Акті № 138 відсутні відомості щодо необхідності направлення лічильника РГ-К-250 G-250 зав. № 6192 для проведення експертизи або позачергової повірки.

У пункті 7 Акта зазначено, що до цього акта додається Акт обстеження від 04.04.2017, однак в матеріалах справи відсутній даний акт.

За висновком апеляційного суду, поданий позивачем в якості доказу акт про порушення № 138 від 04.04.2017 є неналежним доказом, оскільки його складено не в порядку і у спосіб, що передбачені законом.

Водночас апеляційним судом досліджено наданий позивачем Акт перевірки вузла комерційного обліку від 04.04.2019, яким встановлено покази лічильника газу G250, заводський № 6192 - 2635482 кбм та покази електронного коректора об`єму газу заводський № 02 кбм; зазначено, що в процесі перевірки було проведено зчитування даних із електронного коректора на переносний комп`ютер; результати перевірки - під час обстеження встановлено, що цілісність пломб не порушено, виявлено розбіжність у показах лічильника та коректора, про що складено акт про порушення.

Також апеляційним судом прийнято до уваги звіт від 13.04.2017 по коректору КПЛЮ-1.02Р № 02895 та по лічильнику газу G100, заводський № 0006192, згідно з яким з 22.03.2017 по 03.04.2017 добові показники об`єму газу дорівнюють нулю.

Однак за висновком апеляційного суду, вказаний звіт не може вважатись належним і допустимим доказом, оскільки у ньому зазначено, що об`єкт, на якому розташований газовий лічильник та коректор, знаходиться в с. В. Копаня, назва даного об`єкту перекреслена, і написана від руки інша назва, а саме м. Виноградів, вул. Шевченка, 2, при цьому у звіті йдеться про газовий лічильник типу РГ-KG 100 заводський номер 0006192.

Згідно з пунктами 1,2 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави. Після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони). Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу. Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби, визначається за домовленістю сторін (в іншому разі Оператором ГРМ). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, персонально відповідає за цілісність пломби, встановленої на пакеті (тарі).

Експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ.

Відповідно до пункту 4 глави 10 розділу X Кодексу ГРС, споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи. За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи. У разі неприбуття споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі.

05.04.2017 представниками позивача здійснено демонтаж встановленого на об`єкті споживача лічильника природного газу РГ-К-250 G-250 зав. № 6192 для проведення експертизи, про що складено акт про демонтаж лічильника від 05.04.2017 № 430/04, в якому зазначено: Стан свинцевої пломби на корпусі лічильника та обліковому механізмі цілісні. Наявність чи відсутність зовнішніх пошкоджень відсутні. Вхідний кран опломбовано у закритому положенні. Експертизу буде проведено 06.04.3017 о 10:00 в м. Ужгород, вул. Погорєлова, 2. З лічильника знято пломбу № с31997683 та упаковано його в пакет із пломбою № С35755915. В акті зазначено також, що споживач повідомлений про час та місце проведення експертизи, має право бути присутнім при проведенні експертизи. Апеляційним судом зауважено, що в порушення глави 10 розділу X Кодексу позивачем не складено протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони).

Судами обох інстанцій встановлено, що 06.04.2017 експертиза газового лічильника РГ-К-250 G-250 зав. № 6192 не відбулася, а була проведена 11.04.2017, що підтверджується Актом № 8328. У вказаному Акті зазначено, що комісія по проведенню експертизи без присутності споживача або уповноваженої ним особи (у зв`язку з тим, що споживач не прибув для проведення експертизи 06.04.2019) встановила, що лічильник не придатний до експлуатації, вихід з ладу системи подачі імпульсів на коректор з відлікового механізму, перевірити метрологічні характеристики не можливо.

Водночас, апеляційним судом з`ясовано, що при проведенні експертизи лічильника газу позивачем не забезпечено повного складу комісії, зокрема, до складу комісії не включено представника юридичного управління оператора ГРМ, незалежна експертиза лічильника газу на заводі виробника - не проведена.

Крім того, апеляційним судом встановлено, що в матеріалах справи відсутнє рішення, прийняте за результатом розглядом Акта № 138. Позовні вимоги ґрунтуються на акті-розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим від 13.02.2018. У вказаному акті зазначено, що акт про порушення № 138 від 04 квітня 2017 року задоволено повністю (частково) комісією з розгляду актів про порушення від 13.02.2018, остаточний розрахунок вартості компенсації 27 167,48 м.куб. природного газу становить 248 243,03 грн, за період з 23.03.2017 по 04.04.2019.

Між тим, апеляційним судом досліджено також наявний серед матеріалів справи акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим від 31.05.2017, у якому зазначено, що акт про порушення № 138 від 04.04.2017 задоволено повністю (частково) комісією з розгляду актів про порушення від 31.05.2018, остаточний розрахунок вартості компенсації 15 088 м.куб. природного газу становить 129 891,20 грн та наявна вимога про компенсацію вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу від 19.04.2017 року у розмірі 771 061,75 гри. за період з 21.10.2016 по 04.04.2017.

За висновком апеляційного суду, сукупність вищенаведених дефектів складених позивачем актів, а також допущених порушень Кодексу ГРС під час їх складення, складення двох актів про одне і те ж порушення, майже через рік після порушення, з різними відомостями і різними розрахунками є порушеннями норм чинного законодавства, які унеможливлюють встановлення дійсних обставин, пов`язаних з предметом позовних вимог у даній справі, що свідчить про відсутність підстав для задоволення позову.

Колегія суддів касаційної інстанції погоджується з такими висновками апеляційного суду з огляду на таке.

Відповідно до пп.6 пункту 6 глави 6 розділу 10 Кодексу ГРС, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки. Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає, зокрема, відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Відповідно до пункту 3 глави 3 розділу 11 Кодексу ГРС, до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать:

1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

У разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого:

1) при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ;

2) у разі якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об`єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації;

3) у випадку виявлення порушення герметичності імпульсних ліній системи вимірювання різниці тиску на комерційному ВОГ на базі змінного перепаду тиску витоків газу на імпульсній трубці до перетворювача різниці тиску перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться, виходячи зі значення різниці тиску, яка дорівнює значенню верхньої межі діапазону вимірювань перетворювача тиску, або зі значення номінальної проектної потужності встановленого неопломбованого газоспоживаючого обладнання. До розрахунку приймається отримане найменше значення витрати газу. Перерахунок проводиться за період з дати останньої перевірки. Якщо така перевірка не проводилася в розрахунковий період, то з початку розрахункового періоду. У всіх інших випадках виявлення порушення герметичності газопроводів розрахунок втрат природного газу проводиться відповідно до Методик визначення питомих виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу.

Апеляційним судом враховано, що в матеріалах справи відсутні документи, які підтверджують дату виходу лічильника природного газу РГ-К-250 G-250, зав. № 6192 з ладу, а також належні пояснення щодо визначення періоду з 23.03.2017 по 04.04.2019 для розрахунку.

Суд звертає увагу на те, що окремо перелічені у підпунктах 1-5 ознаки, а також інші ознаки порушення вимог щодо експлуатації ЗВТ як складової комерційного ВОГ, які можуть вплинути на результати вимірювання, вказані у підпункті 6 другого абзацу пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС, охоплені поняттям позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ.

Абзац 2 пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС передбачає, що розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу (в даному випадку не за показниками ЗВТ), якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу.

Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI Кодексу ГРС) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення (абзаци 2, 6 пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС).

Отже наведеними вище положеннями Кодексу ГРС передбачено, що розрахунок необлікованого об`єму природного газу внаслідок порушення, передбаченого пунктом 4 абзацу 1 пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС ("непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору") здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу (абзац 2 пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС). При цьому невідповідність ВОГ чи його складових (зокрема ЗВТ) умовам експлуатації як ознака позаштатного режиму роботи ВОГ є підставою для застосування наведеного вище способу розрахунку необлікованого об`єму природного газу, якщо факт необлікованого об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу буде підтверджено (абзац 3 пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРМ) внаслідок перевірки комерційного ВОГ, під час якої сторона, може ініціювати позачергову або експертну повірку ВОГ чи його складових, якщо у неї виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та / або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових (пункт 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ).

Відповідно до глави 5 розділу 11 Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника. Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ. За вимогою однієї зі сторін на засідання комісії в окремому випадку можуть бути додатково залучені інші представники, зокрема від виробника ЗВТ чи виробника пломби, повноваження яких підтверджуються в установленому законодавством порядку.

Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Таким чином, обов`язковою умовою для нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості є рішення комісії про задоволення (повністю абро частково) акта про порушення та відповідний акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Відсутність складеного згідно зі встановленим порядком та підписаного всіма членами комісії рішення про задоволення акта про порушення свідчить про порушення позивачем вимог Кодексу ГРС, та про відсутність підстав для сплати споживачем вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу.

Враховуючи, що серед матеріалів справи відсутнє рішення, прийняте за результатом розгляду Акта № 138, правильним є висновок апеляційного суду про неможливість з`ясування питання чи у належному складі розглядався акт про порушення, а також про відсутність у зв`язку з цим підстав для задоволення позову про стягнення зі споживача вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу.

Місцевий суд вказаної обставини не врахував, тому дійшов помилкового висновку про дотримання позивачем всіх вимог законодавства, необхідних для стягнення з відповідача вартості газу, обсяг якого не був врахований внаслідок позаштатної роботи лічильника.

Оскільки доводи скаржника не спростовують встановлену апеляційним судом обставину відсутності належним чином оформленого рішення комісії та не підтверджують дотримання позивачем встановленого порядку щодо складення та розгляду актів для стягнення з відповідача заявленої суми коштів, та по суті зводяться до переоцінки наявних у справі доказів, колегія суддів не вбачає підстав для скасування оскаржуваної постанови.

У зв`язку з тим, що касаційна скарга залишається колегією суддів без задоволення, судові витрати за її розгляд відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 240, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Суд

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Закарпатгаз" залишити без задоволення.

Постанову Західного апеляційного господарського суду від 13.08.2019 у справі №907/318/18 залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяМогил С.К.
Судді:Волковицька Н.О.
Случ О.В.