ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" листопада 2019 р. Справа №914/934/18

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Скрипчук О.С

суддів Данко Л.С.

Кравчук Н.М.

Секретар судового засідання Лагутін В.Б.

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз за № 790007.2-СК-9053-0819 від 15.08.2019

на рішення Господарського суду Львівської області від 16.07.2019 (повний текст рішення складено 25.07.2019, м. Львів, головуючий суддя Іванчук С.В., судді Фартушок Т.Б., Кітаєва С.Б.)

у справі № 914/934/18

за позовом: Львівського комунального підприємства Залізничнетеплоенерго, м. Львів

до відповідача: Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз, м. Львів

про визнання недійсним рішення та скасування оперативно-господарської санкції

за зустрічним позовом: Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз, м. Львів

до відповідача за зустрічним позовом: Львівського комунального підприємства Залізничнетеплоенерго, м. Львів

про стягнення вартості донарахованого об`єму природного газу на суму 117 400,00 грн.

за участю представників:

від позивача (відповідача за зустрічним позовом) не з`явився

від відповідача(позивача за зустрічним позовом):- Білоус К.В. - довіреність № 007.1Др-235-0819 від 01.08.2019

ВСТАНОВИВ:

Львівське комунальне підприємство «Залізничнетеплоенерго» звернулося до Господарського суду Львівської області із позовною заявою до Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз про визнання недійсним рішення центральної комісії ПАТ «Львівгаз» з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС про задоволення акта про порушення №42 (бланк 003394) від 08.02.2018 та скасування оперативно-господарської санкції у вигляді здійснення донарахування обсягів не облікованого об`єму природного газу в розмірі 589720тис.м.куб. за період з 01.10.2017 по 01.11.2017 на суму 4 745 942,72грн.

АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» звернулось із зустрічним позовом до ЛКП «Залізничнетеплоенерго» про стягнення частини вартості донарахованого об`єму природного газу на суму 117 400,00грн.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 16.07.2019 первісний позов задоволено. Визнано недійсним рішення центральної комісії ПАТ «Львівгаз» з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС про задоволення акта про порушення №42 (бланк 003394) від 08.02.2018 та скасовано вжиту ПАТ "Львівгаз" оперативно-господарську санкцію у вигляді здійснення донарахування обсягів не облікованого об`єму природного газу в розмірі 589720 тис.м.куб. за період з 01.10.2017р. по 01.11.2017р. на суму 4 745 942,72 грн.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» на користь Львівського комунального підприємства «Залізничнетеплоенерго» 3524грн. 00коп. судового збору, 10010,00грн. витрат на проведення експертизи та 45000грн. 00коп. витрат на професійну правничу допомогу. У задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що відповідачем за первісним позовом не встановлено, не доведено обставин та не подано суду належних та допустимих доказів у розумінні ст. ст.76, 77 ГПК України, які б підтвердили факт втручання споживача в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу) та факт викривлення даних обліку природного газу спірного приладу обліку. У задоволенні зустрічних позовних вимог про стягнення донарахування на суму 117400,00грн. відмовлено, враховуючи те, що ПАТ «Львівгаз» не доведено правомірності та підставності проведення донарахування за рішенням комісії №1.02/03 від 22.03.2018.

Не погоджуючись з рішенням суду АТ Оператор газорозподільної системи Львівгаз подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 16.07.2019 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ЛКП «Залізничнетеплоенерго», задоволити зустрічний позов АТ «Львівгаз» про стягнення донарахованого об`єму природного газу на суму 117 400,00 грн.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права. А саме, скаржник стверджує, що судом не правильно застосовано до спірних правовідносин ст.ст. 235,237 ГК України, оскільки чинне законодавство та договір, які регулюють спірні правовідносини не передбачають такого виду оперативно-господарських санкцій як здійснення нарахування обсягів спожитого природного газу за несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу. На думку апелянта, оскаржуване донарахування є не оперативно-господарською санкцією, а збитками, які були обчислені у відповідності до п.1 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС.

Також, в апеляційній скарзі скаржник вказує, що суд першої інстанції не надав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам, а саме: копії висновку експертної повірки № 1 від 05.06.2019, копії протоколу повірки № 8 від 05.06.2019.

На думку апелянта, суд не надав оцінки тому факту, що облік природного газу, який споживався позивачем, здійснювався непридатним лічильником та з порушенням законодавства, що є самостійною підставою для проведення дорахунку. Також, скаржник зазначає в апеляційній скарзі, що розмір судових витрат на правничу допомогу, стягнутих з відповідача не є співмірним.

Позивачем за первісним позовом подано до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить апеляційну скаргу АТ «Львівгаз» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Львівської області від 16.07.2019 у справі № 914/934/18 без змін. Покласти на відповідача витрати позивача на правничу допомогу у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції в розмірі 25 000 грн.

Крім того, апелянтом було подано до суду письмові пояснення № б/н від 23.09.2019, в яких не погоджується з доводами викладеними у відзиві на апеляційну скаргу, оскільки, на його думку, спірне нарахування вартості об`єму необлікованого (донарахованого) природного газу є саме збитками, а не оперативно-господарською санкцією.

Представник відповідача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав повністю.

Представник позивача в судовому засіданні проти доводів скаржника заперечив з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив покласти на відповідача витрати позивача на правничу допомогу у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції в розмірі 25 000 грн. та подав Акт № 2 від 28.10.2019 приймання передачі наданих послуг за договором №01/19-2 від 14.01.2019, який долучений до матеріалів справи.

Відповідно до п. 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи, заслухавши в судовому засіданні доводи представників сторін, суд встановив наступне.

01.01.2016 між ПАТ «Львівгаз» (оператор ГРМ) та ЛКП «Залізничнетеплоенерго» (споживач) укладено договір на розподіл природного газу, шляхом підписання заяви приєднання №09420KLSQ7AT016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим).

За умовами п. 2.1. типового договору, оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

Згідно із п. 5.2. типового договору, визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.

Відповідно до п. 5.4. типового договору, порядок визначення об`єму розподіленого споживачу і спожитого ним природного газу та надання звітності щодо спожитих об`ємів газу за розрахунковий період визначається відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем та з урахуванням вимог цього договору.

Пунктом 7.2. типового договору сторони погодили, що оператор ГРМ має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному кодексом газорозподільних систем.

07.02.2018 на підприємстві ЛКП «Залізничнетеплоенерго» по вул. Роксоляни, 26а, представниками ПАТ «Львівгаз» та представником споживача розпломбовано лічильник ЛГК-100, типорозмір G250 р/в 2012 №13329 з показом 126867,8м3та коректор "ОЕ-22 ЛА" 2007 року виробництва №0957 з показом 126867,8м3 повірений 09.02.2016 для направлення на повірку, про що складено акт.

08.02.2018 лабораторією повірки ЛГ ПАТ "Львівгаз", за участю представників оператора ГРМ та за участю споживача представника споживача, складено Акт про порушення №42, відповідно до якого, встановлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ комерційного ВОГ та виявлено наскрізний отвір в головці лічильникового механізму під табличкою з написом 1ЕхіbllВТЗ «X» Лічильник ЛГК-100-1/20-0,63-1 №13329.

На підставі Акта №42 від 08.02.2018, представниками ПАТ «Львівгаз», за участю споживача, складено протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 08.02.2018, лічильника газу типу ЛГК-100 №13329 2012 року випуску.

28.02.2018 комісією ПАТ «Львівгаз» у присутності споживача від ЛКП «Залізничнетеплоенерго» проведено експертизу лічильника газу .

За результатами експертизи складено Акт №333, яким встановлено, що цілісність заводської пломби та повірочного тавра не порушено. Механічних та інших пошкоджень не виявлено. У відліковому механізмі лічильника виявлено наскрізний отвір на лічильниковому механізмі під правим верхнім гвинтом таблички вибухозахисту 1ЕхіbllВТЗ «X». За результатами проведення експертизи комісія дійшла висновку: виявлено наскрізний отвір під правим верхнім гвинтом таблички вибухозахисту 1ЕхіbllВТЗ «X», які не передбачені заводом виробника, що є ознакою несанкціонованого втручання. Лічильник газу запаковано в поліетиленовий пакет та опломбовано пломбою ПАТ «Львівгаз» №R19367325, про що складено Акт повторного пломбування від 28.02.2018.

Повідомленням від 21.03.2018 №П/316 споживача ЛКП «Залізничнетеплоенерго» було запрошено до ПАТ "Львівгаз" для участі у засіданні Центральної комісії з розгляду Актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодекс ГРС на 22.03.2018 та вручено копію акта про порушення №42 (003394) від 08.02.2018.

22.03.2018 згідно витягу з протоколу №1.02/03 від 22.03.2018 проведено засідання комісії ПАТ «Львівгаз» з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, на якому вирішено задоволити повністю Акт про порушення Кодексу ГРМ № 42 від 08.02.2018 №003394.

25.04.2018 складено акт-розрахунок (для непобутових споживачів) ПАТ по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» від 25.04.2018 на підставі Акту про порушення № 003394 від 08.02.2018, та споживачу ЛКП «Залізничнетеплоенерго» розраховано не облікований (донарахований) об`єм природнього газу за період з 01.10.2017 по 01.11.2017, об`ємом 589,720тис.м.куб. загальною вартістю 4 745 942,72 грн.

Листом №Lv-СЛ-4632-0518 від 04.05.2018 відповідач направив позивачу рахунок на оплату №000374495 від 03.05.2018 на суму 4745942,72грн., повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання №000374495 від 03.05.2018 ЛКП «Залізничнетеплоенерго» та акт розрахунок від 25.04.2018.

При винесенні постанови колегія суддів виходила з наступного.

За приписами ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини;

Як зазначалось вище, між сторонами був укладений договір на розподіл природного газу.

Правовідносини операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, регулюються, зокрема, Кодексом газорозподільних систем (Кодекс ГРС), затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015.

Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу газорозподільних систем встановлено, що суб`єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.

Пунктом 5 глави 7 розділу Х Кодексу газорозподільних систем визначено, що до демонтажу ЗВТ на повірку або його повірки на місці встановлення Оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному главою 9 цього розділу, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки ЗВТ в порядку, визначеному главами 10-11 цього розділу. У такому разі споживач зобов`язаний забезпечити представникам Оператора ГРМ (разом з їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до ЗВТ.

Згідно пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: пошкодження пломб; пошкодження ЗВТ (лічильника газу); наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Як вбачається із матеріалів справи, 07.02.2018 представниками відповідача в присутності представника позивача розпломбовано спірний лічильник для направлення на повірку, про що складено акт від 07.02.2018.

Пізніше, 08.02.2018р. було складено Акт про порушення №42, відповідно до якого, встановлено порушення вимог Розділу XI глави 2, п.1 п.п.3 Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ комерційного ВОГ та виявлено наскрізний отвір в головці лічильникового механізму під табличкою з написом 1ЕхіbllВТЗ «X» Лічильник ЛГК-100-1/20-0,63-1 №13329.

Відповідно до змісту п. 2 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем після зняття ЗВТ та/або пломби, представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу .

08.02.2018 представниками відповідача в присутності представника позивача, з метою подальшого направлення на експертизу, лічильник газу типу ЛГК-100 №13329 2012 року випуску опломбовано пломбою №R19367475 у пакунок для направлення на експертизу, про що було складено протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Відповідно до глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем: результати огляду фіксуються в акті експертизи; акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою; якщо споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи.

Експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу (крім випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу").

Проте, з матеріалів справи вбачається, що експертиза спірного лічильника була проведена комісією відповідача 28.02.2018, юристи до складу комісії з проведення експертизи, включені не були, що підтверджується Актом №333 від 28.02.2018 .

Відповідно до пункту 8 глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутий комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

22.03.2018 проведено засідання комісії ПАТ «Львівгаз» з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, на якому вирішено задоволити повністю Акт про порушення Кодексу ГРМ № 42 від 08.02.2018 №003394 та складено акт-розрахунок від 25.04.2018 про нарахування ЛКП «Залізничнетеплоенерго» не облікований (донарахований) об`єм природнього газу.

Причиною виникнення спору у даній справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для скасування оперативно-господарської санкції, а саме рішення центральної комісії ПАТ "Львівгаз" з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог кодексу ГРС про донарахування ЛКП «Залізничнетеплоенерго» обсягів не облікованого об`єму природного газу в розмірі 589720тис.м.куб. за період з 01.10.2017 по 01.11.2017 на суму 4 745 942,72 грн.

Пунктом 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем визначено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване відновлення газоспоживання; несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Відповідно до пункту 4 розділу І глави 1 Кодексу газорозподільних систем, під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється: втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

З огляду на вказані норми закону, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, за яке наступає відповідальність у вигляді донарахування ціни необлікованого газу, має місце лише у випадку сукупності двох обставин: наявність втручання в роботу або конструкцію комерційного вузла обліку (лічильника газу); наявність наслідку такого втручання - споживання природного газу не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або іншим чином викривляються дані обліку газу. При цьому за відсутності хоча б однієї із вказаних обставин твердження про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу та донарахування об`єму газу є необґрунтованими та безпідставним. (аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного суду від 14.06.2018 №916/1656/17, від 09.04.19 у справі №903/853/17, від 02.04.19 у справі №903/885/17).

Слід також зазначити, що для з`ясування дійсних обставин справи, судом першої інстанції було призначено судову експертизу за результатами якої складено Висновок №4981 від 27.02.2019, в якому зазначено, що встановити трасологічними методами, чи два наскрізні отвори, наявні у верхній частині корпуса відлікового пристрою лічильника газу G250 ЛГ-К-100-1/20-0,63-1-Ех зав.№13329 виконані в умовах промислового виробництва або поза його межами не видається можливим; на внутрішніх конструктивних елементах лічильника газу G250 ЛГ-К-100-1/20-0,63-1-Ех зав.№13329 сторонніх предметів, що не входять в конструкцію лічильника, а також поломок конструктивних елементів, за допомогою яких здійснюється передача обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму, не виявлено; на зовнішніх та внутрішніх конструктивних елементах лічильника газу G250 ЛГ-К-100-1/20-0,63-1-Ех зав.№ 13329 будь-яких істотних пошкоджень або специфічних слідів, які б вказували на стороннє втручання у кінематичну схему, спрямоване на зміну передаточного відношення або зупинку (блокування) передачі обертового моменту з метою заниження показів, не виявлено;

Як вбачається з вищевказаного експертного висновку в конструкції лічильника виявлено наявність двох наскрізних отворів під правим верхнім гвинтом таблички вибухозахисту 1ЕхіbllВТЗ X. А згідно Акта експертизи №333 від 28.02.2018 в конструкції лічильника виявлено наявність одного наскрізного отвору в конструкції лічильника.

Колегія суддів зазначає, що ні в експертному висновку №4981, ні в Акті про порушення № 42 та Акті № 333 не встановлено, що факт втручання в конструкцію лічильника мав наслідком спотворення даних обліку газу.

В той же час, матеріали справи не містять доказів якими б підтверджувалося те, що внаслідок втручання в конструкцію лічильника настали наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу.

Суд апеляційної інстанції, звертає увагу на те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Тому, ймовірне втручання в роботу лічильника за висновками експертизи, виключає наявність вини та безпосередню участь споживача та покладення на нього обов`язку щодо сплати донарахованого обсягу газу.

Відтак, проаналізувавши вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що лише один факт наявності наскрізного отвору під правим верхнім гвинтом, який ПАТ «Львівгаз» кваліфікує як приховане втручання в роботу ЗВТ, не може бути підставою для донарахування об`єму газу.

Отже, суд першої інстанції обгрунтовано задоволив первісний позов.

Оскільки, ПАТ «Львівгаз» не доведено правомірності та підставності проведення донарахування за рішенням комісії №1.02/03 від 22.03.2018 об`єму газу в розмірі 589720 тис.м.куб. місцевий суд обґрунтовано відмовив у задоволенні зустрічних позовних вимог про стягнення донарахування на суму 117400,00грн.

Щодо твердження апелянта про те, що оскаржуване позивачем донарахування є збитками, а не оперативно господарською санкцією, то судова колегія зазначає наступне.

Пунктом 9.1 договору розподілу природного газу від 01.01.2016 визначено, що оператор ГРМ має право припинити/обмежити розподіл природного газу споживачу в порядку та у випадках, передбачених Кодексом газорозподільних систем, у тому числі у разі, зокрема, несанкціонованого відбору природного газу,.

У пункті 2.3 договору сторони погодили, що при вирішенні всіх питань, що не були обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися ЗУ "Про ринок природного газу" та Кодексом ГРС.

З огляду на положення пунктів 2.3 та 9.1 договору, положення Кодексу ГРС та враховуючи зміст статей 235, 236 ГК України, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення відповідача про донарахування споживачу вартості недорахованого обсягу газу є оперативно-господарською санкцією, у разі незгоди із застосуванням якої заінтересована сторона відповідно до ч. 2 ст.237 ГК України може звернутися до суду з вимогою про скасування такої санкції, а не збитками, як це стверджує ПАТ "Львівгаз".

Доводи апеляційної скарги про те, що облік природного газу здійснювався непридатним лічильником та з порушення законодавства, що є самостійною підставою для проведення дорахунку, судом апеляційної інстанції оцінюються критично. Оскільки долучені до матеріалів справи відповідачем за первісним позовом копії Висновку експертної повірки №1 від 05.06.2019 та копія протоколу повірки № 9 від 05.06.2019, якими визнано спірний лічильник непридатним стосуються обставин, що мали місце після прийняття оскаржуваного рішення про донарахування.

Щодо заперечень апелянта в частині стягнення витрат на професійну правничу допомогу з відповідача у розмірі 45 000 грн. за послуги представництва в суді першої інстанції, судова колегія зазначає наступне.

Згідно із ч.ч. 4, 6 ст. 126 ГПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що на підтвердження понесених витрат на правову допомогу у сумі 45000,00 грн. представник позивача надав: договір №01/19-2 від 14.01.2019 про надання правової допомоги, акт приймання-передачі наданих послуг за договором №01/19-2 від 04.07.2019, платіжне доручення №7566 від 17.01.2019 на суму 82000,00грн. про оплату гонорару та надання професійної правничої допомоги згідно договору №01/19-2 від 14.01.2019

Згідно із ч.3 ст. 124 ГПК України попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.

Частиною 8 ст. 129 ГПК України встановлено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Пунктом 5.1. договору №01/19-2 від 14.01.2019 про надання правової допомоги, укладеним між ЛКП «Залізничнетеплоенерго» (клієнт) та адвокатським бюро Романа Посікіри (бюро) визначено, що винагорода адвоката за надання послуг згідно цього договору визначена сторонами згідно ст.30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» з урахуванням складності справи, зайнятості адвоката, економічної вигоди для клієнта та його господарської діяльності, а саме шляхом встановлення фіксованої суми гонорару у розмірі 82000,00грн. Розмір гонорару включає в себе надання усіх послуг, що визначені п.п.2.2-2.4. договору без обмеження їх кількості та тривалості, попри те розподіляється таким чином: 1) 45 000, 00 грн. за усі послуги з представництва Клієнта в суді першої інстанції та пов`язані із такими; 2) 25 000,00 грн. за усі послуги з представництва Клієнта в суді апеляційної інстанції та пов`язані із такими; 3) 12 000,00грн. за усі послуги з представництва Клієнта в суді касаційної інстанції та пов`язані із такими. Сторони домовились, що сума гонорару за весь час дії договору є незмінною і не залежить від тривалості розгляду справи, часу виконання рішення суду, чи розгляду такої справи судами апеляційної і касаційної інстанції, якщо позитивне для клієнта рішення суду першої інстанції не буде оскаржено протилежною стороною, а також не залежно від повторного (нового) розгляду справи, у разі скасування рішень судом касаційної інстанції, та обсягу і тривалості необхідних, і вчинених дій до моменту, визначеного п.п.2.4. цього договору.

Пунктами 2.2.-2.4. договору №01/19-2 від 14.01.2019 про надання правової допомоги встановлено перелік послуг з правової допомоги, що надаються клієнту.

Актом приймання-передачі наданих послуг за договором №01/19-2 від 04.07.2019р. визначено надані за період з 11.04.2019р.по 04.07.2019р. послуги згідно переліку.

Оцінивши відповідність обсягу роботи адвоката з представництва інтересів позивача розміру гонорару, враховуючи характер спору та складність справи,суд апеляційної інстанції вважає правомірним висновок суду першої інстанції, що позивачем належним чином обґрунтовано підстави для відшкодування понесених витрат на правничу допомогу у розмірі 45 000 грн.

Таким чином, матеріали справи свідчать про те, що, приймаючи рішення про задоволення позову, місцевий господарський суд всебічно, повно і об`єктивно дослідив матеріали справи в їх сукупності, дав вірну юридичну оцінку обставинам справи та прийняв рішення, яке відповідає вимогам закону та обставинам справи.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла до висновку, що рішення Господарського суду Львівської області від 16.07.2019 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Оскільки, апеляційна скарга до задоволення не підлягає, то відповідно понесені судові витрати на сплату судового збору за подання апеляційної скарги залишаються за скаржником.

Разом з цим, у відзиві на апеляційну скаргу позивачем заявлено клопотання про відшкодування витрат на правничу допомогу за розгляд справи у суді апеляційної інстанції в розмірі 25 000 грн. та долучено Акт № 2 від 28.10.2019 приймання передачі наданих послуг з представництва клієнта за договором №01/19-2 від 14.01.2019

У даній справі, на підтвердження розміру понесених витрат на професійну правничу допомогу адвоката у зв`язку із розглядом справи у суді апеляційної інстанції позивачем було подано договір про надання правничої допомоги № 01/19-2 від 14.01.2019, Акт № 2 від 28.10.2019 приймання передачі наданих послуг з представництва клієнта за договором №01/19-2 від 14.01.2019 та платіжне доручення № 7566 від 17.01.2019 на суму 82 000 ,00 грн.

З Акту № 2 від 28.10.2019 приймання передачі наданих послуг з представництва клієнта за договором №01/19-2 від 14.01.2019 вбачається, що адвокатом були надані послуги щодо підготовки та подання клопотання про долучення доказів, участі у судових засіданнях у суді апеляційної інстанції, підготовки та подання відзиву на апеляційну скаргу, ознайомлення з матеріалами справи.

Зазначений Акти здачі-приймання виконаних правових послуг підписані представником позивача та адвокатом Посікірою Р.Р.

З матеріалів справи вбачається, що відзив на апеляційну скаргу, підписаний адвокатом Посікірою Р.Р. В судових засіданнях, 09.10.2019 та 30.10.2019, інтереси позивача також представляв адвокат Посікіра Р.Р.

Відповідно до .ч. 5,6 ст. 126 ГПК України у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що у розумінні положень частини 5 статті 126 Господарського процесуального кодексу України зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт. Суд, ураховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи (аналогічна позиція викладена в постанові Об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду № 922/445/19 від 03.10.2019.

Відповідачем не було подано до суду заяви щодо неспівмірності розміру витрат на професійну правничу допомогу за розгляд справи у суді апеляційної інстанції.

Відтак, колегія суддів вважає, що витрати на професійну правничу допомогу в сумі 25 000,00 грн., які понесені позивачем підтверджені матеріалами справи, тому зазначена сума підлягає до стягнення з відповідача.

Керуючись, ст.ст. 269, 270, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ :

1. В задоволенні апеляційної скарги Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз за № 790007.2-СК-9053-0819 від 15.08.2019 року відмовити.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 16.07.2019 у справі № 914/934/18 залишити без змін.

3. Судовий збір, сплачений за апеляційну скаргу покласти на скаржника.

4. Стягнути з Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз( 79039,м. Львів, вул Золота, буд.42, ЄДРРОУ 03349039) на користь Львівського комунального підприємства Залізничнетеплоенерго( 79057,м. Львів, вул. С.Перлюри, 4а, ) 25 000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Строки та порядок оскарження постанови апеляційного господарського суду до суду касаційної інстанції визначені ст. ст. 287-289 ГПК України

Повний текс постанови складено 03.12.2019

Головуючий суддя О.С. Скрипчук

суддя Н.М. Кравчук

суддя Л.С. Данко