СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" грудня 2019 р. Справа № 905/436/18

Східний апеляційний господарський суду у складі колегії суддів: головуючий суддя Геза Т.Д., суддя Білоусова Я.О., суддя Здоровко Л.М.

Секретар судового засідання - Єлфімова Ю.О.

За участю представників:

від апелянта - Овсяник С.А.

від позивача - Турутя З.О.

третя особа - не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Спелеосанаторій "Соляна Симфонія", м. Донецьк, (вх.№1385 Д/2)

на рішення господарського суду Донецької області від 28.03.2019 у справі №905/436/18 (суддя Курило Г.Є., ухвалене в м.Харків, повний текст складено 02.04.2019)

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Позика", м. Київ,

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Спелеосанаторій "Соляна Симфонія", м. Донецьк,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - ОСОБА_1 , м. Костянтинівка, Донецька область,

про звернення стягнення на предмет іпотеки

ВСТАНОВИВ:

06.03.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Позика" звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Спелеосанаторій "Соляна Симфонія" про звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором, посвідченим 04.06.2007 приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу - Дуговою В.А., зареєстрованим в реєстрі за номером 0721, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю Спелеосанаторій "Соляна Симфонія" на праві власності, шляхом надання Товариству з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Позика" права на продаж предмета іпотеки - нежитлові будівлі - А-ІІІ цегляної нежитлової будівлі (санаторій), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , будь-якій особі-покупцеві в порядку, визначеному статтею 38 Закону України "Про іпотеку", за ціною 1233127,00грн. та передати предмет іпотеки в управління Товариству з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Позика" на період до його реалізації у рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №0 від 04.06.2007, у розмірі 1794112,46грн., з яких заборгованість за тілом кредиту (гривневий еквівалент) - 1326561,55грн., заборгованість по процентам (гривневий еквівалент) - 467550,91грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що ОСОБА_1 неналежним чином виконуються умови кредитного договору №0 від 04.06.2007, що є підставою для звернення стягнення на майно, яке передано в іпотеку згідно Договору іпотеки (нежитлове приміщення) від 04.06.2007 та належить на праві власності відповідачу - Товариству з обмеженою відповідальністю Спелеосанаторій "Соляна Симфонія".

Рішенням господарського суду Донецької області від 28.03.2019 у справі №905/436/18 задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Позика" до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю Спелеосанаторій "Соляна Симфонія" про звернення стягнення на предмет іпотеки; в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 перед Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Позика" за кредитним договором №0 від 04.06.2007 у розмірі 1794112,46грн., з яких заборгованість за тілом кредиту (гривневий еквівалент) - 1326561,55грн., заборгованість по процентам (гривневий еквівалент) - 467550,91грн., звернуто стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором, посвідченим 04.06.2007 приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу - Дуговою В.А., зареєстрованим в реєстрі за номером 0721, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю Спелеосанаторій "Соляна Симфонія" на праві власності, шляхом надання Товариству з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Позика" права на продаж предмета іпотеки - нежитлові будівлі - А-ІІІ цегляної нежитлової будівлі (санаторій) площа 2466,5кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , будь-якій особі-покупцеві в порядку, визначеному статтею 38 Закону України "Про іпотеку", за ціною 1233127,00грн. та передано предмет іпотеки в управління Товариству з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Позика" на період до його реалізації; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Спелеосанаторій "Соляна Симфонія" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Позика" судовий збір в розмірі 1762,00грн.

Рішення суду першої інстанції мотивовано доведеністю та обґрунтованістю позовних вимог.

Товариство з обмеженою відповідальністю Спелеосанаторій "Соляна Симфонія" звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення господарського суду Донецької області від 28.03.2019 у справі №905/436/18 та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Апелянт вважає рішення суду першої інстанції таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, без дослідження доказів справи.

Апелянт вважає, що судом першої інстанції встановлено вартість предмета іпотеки без врахування положень Закону України «Про іпотеку». На його думку, вартість предмета іпотеки є заниженою, однак відповідач позбавлений можливості надати належні докази реальної вартості майна через місцезнаходження спірного нерухомого майна на території АТО.

Враховуючи, що спірне нерухоме майно, яка є предметом іпотеки, знаходиться на території проведення АТО, а апелянт є суб`єктом малого підприємства (що не було з`ясовано судом першої інстанції), Товариство з обмеженою відповідальністю Спелеосанаторій "Соляна Симфонія" вважає, що на нього поширюється дія ст. 9 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" в частині неможливості продажу предмета іпотеки.

Скаржник посилається на те, що він не отримував ухвал суду першої інстанції, що свідчить про неналежне повідомлення про час та місце розгляду справи та позбавлення відповідача можливості довести суду той чи інший факт та надати відповідні докази.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.05.2019 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Плахов О.В., суддя Геза Т.Д., суддя Мартюхіна Н.О., відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ Спелеосанаторій "Соляна Симфонія" на рішення господарського суду Донецької області від 28.03.2019 у справі №905/436/18. Розгляд справи призначено на 19.06.2019.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.06.2019 у справі № 905/436/18 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Плахов О.В., суддя Мартюхіна Н.О., суддя Шутенко І.А., зупинено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Спелеосанаторій "Соляна Симфонія" на рішення господарського суду Донецької області від 28.03.2019р. у справі №905/436/18 до ухвалення господарським судом м.Києва рішень у справах №910/3638/19, №910/3643/19, №910/3645/19 та набрання ними законної сили.

Постановою Верховного Суду від 30.08.2019 у справі № 905/436/18 скасовано ухвалу Східного апеляційного господарського суду від 19.06.2019 у справі №905/436/18. Справу №905/436/18 передано до Східного апеляційного господарського суду для продовження розгляду.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Східного апеляційного господарського суду від 07.10.2019, для розгляду справи №905/436/18 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Геза Т.Д., суддя Білоусова Я.О., суддя Здоровко Л.М.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.10.2019 призначено справу № 905/436/18 до розгляду на "13" листопада 2019.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.11.2019 у судовому засіданні оголошено перерву до 27.11.2019.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.11.2019 у судовому засіданні оголошено перерву до 04.12.2019 о 09:45 годині.

Про дату, час та місце судового засідання учасники провадження повідомлені належним чином.

21.11.2019 до Східного апеляційного господарського суду від апелянта надійшло клопотання про призначення судової оціночно-будівельної експертизи (вх. №11024 від 21.11.2019)

Разом з тим, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.05.2019 встановлено учасникам провадження строк до 05.06.2019 для вчинення відповідних процесуальних дій.

Суд має встановлювати розумні строки для вчинення процесуальних дій. Строк є розумним, якщо він передбачає час, достатній, з урахуванням обставин справи, для вчинення процесуальної дії, та відповідає завданню господарського судочинства (ч. ч. 1, 2 ст. 114 ГПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 113 ГПК України строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом.

Отже, клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю Спелеосанаторій "Соляна Симфонія" про призначення судової оціночно-будівельної експертизи надійшло з пропуском встановленого судом строку, тому підлягає залишенню без розгляду.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно з ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Фіксація судових засідань апеляційної інстанції здійснювалась за допомогою звукозаписувального технічного засобу згідно вимог ст.ст.222, 223 та п.17.7 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 Господарського процесуального кодексу України.

Заслухавши суддю-доповідача, присутніх у судових засіданнях представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з урахуванням повноважень, визначених в ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія встановила.

Посилання відповідача на неналежне повідомлення судом першої інстанції про дату, час та місце судових засідань у справі №905/436/18 та позбавлення його права подати свої міркування, пояснення та докази, які стосуються предмету спору, не ґрунтуються на наявних в матеріалах справи доказах, з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом. Згідно з частиною 3 зазначеної статті судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції та в порядку, встановленому законами України.

Положеннями статті 120 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є необов`язковою. Ухвала господарського суду про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії повинна бути вручена завчасно, з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу, але не менше ніж п`ять днів, для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи чи вчинення відповідної процесуальної дії.

Як вбачається з наявного в матеріалах справи Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, місцезнаходження відповідача: 83048, Донецька область, м. Донецьк, пр. Титова, буд. 15, оф. 227.

Вказана адреса зазначена також і в позовній заяві.

На виконання Указу Президента України від 14.11.2014 року №875/2014 про введення в дію рішення РНБО «Про невідкладні заходи щодо стабілізації соціально-економічної ситуації в Донецькій та Луганській областях», а також постанови КМ України від 07.11.2014 року №1085-р «Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження» рішенням ДП «Укрпошта» від 27.11.2014 року було зупинено приймання і доставка поштових відправлень на територіях Донецької та Луганської областей, які не контролюються українською владою, в т.ч. і до міста Донецька.

У відповідності до листа Харківської дирекції Українського державного підприємства поштового зв`язку "Укрпошта" відділення поштового зв`язку призупинили приймання та пересилання поштових відправлень на адресу населених пунктів Донецької та Луганської областей, у т.ч. м. Донецьк, у зв`язку з чим ухвали суду були розміщені на сторінці господарського суду Донецької області офіційного веб-порталу "Судова влада в Україні" в мережі Інтернет, відповідно до Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 01.12.2014 № 01-06/2052/14, про що свідчать відповідні копії витягів з сайту (т.1, а.с.123; т.1, а.с.138; т.1, а.с.153; т.1, а.с.163; т.1, а.с.168; т.2, а.с.18; т.2, а.с.32).

Частиною 6 статті 120 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд викликає або повідомляє експерта, перекладача, спеціаліста, а у випадках термінової необхідності, передбачених цим Кодексом, - також учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв`язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв`язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику.

З наявної в матеріалах справи телефонограми від 06.04.2018, адресованої ТОВ Спелеосанаторій "Соляна Симфонія" за номером НОМЕР_1, вбачається, що вказаний номер не відповідає.

Все вказане вище свідчить про те, що господарським судом було вжито всіх можливих заходів для забезпечення учасникам судового процесу рівних процесуальних прав, повідомлення відповідача про наявність в провадженні суду даної справи, про день, місце та час судового засідання.

Крім того, в матеріалах справи наявне клопотання відповідача про призначення судової оціночно-будівельної експертизи (т.2, а.с.4-5).

Вищезазначене клопотання розглянуто судом першої інстанції та задоволене, про що господарським судом Донецької області постановлена ухвала від 08.11.2018 (т.2, а.с.14-17).

При цьому, представник відповідача був присутній у судовому засіданні з розгляду вказаного клопотання, що підтверджується матеріалами справи - протоколом судового засідання господарського суду Донецької області від 08.11.2018 (т.2, а.с.12).

Відповідно до ст. 9 Законом України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" протягом терміну дії цього Закону щодо нерухомого майна, розташованого на території проведення антитерористичної операції, що належить громадянам України (у тому числі фізичним особам - підприємцям) або юридичним особам - суб`єктам малого і середнього підприємництва та перебуває в іпотеці, зокрема зупиняється дія статті 38 Закону України "Про іпотеку" у частині реалізації права іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки.

Водночас, зупинення реалізації права іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки щодо нерухомого майна, розташованого на території проведення антитерористичної операції, що належить юридичним особам - суб`єктам малого і середнього підприємництва, яке передбачене наведеною нормою, не передбачає втрати кредитором права на звернення стягнення на предмет іпотеки у випадку невиконання боржником зобов`язань за договором, а лише тимчасово зупиняє можливість здійснювати реалізацію предмета іпотеки.

Доводи апеляційної скарги щодо зазначення у судовому рішенні заниженої вартості предмета іпотеки є необґрунтованими, оскільки доказів іншої вартості спірного нерухомого майна до матеріалів справи не додано. Крім того, ухвалами господарського суду Донецької області від 24.04.2018 та від 08.11.2018 призначено у справі №905/436/18 судову оціночно-будівельну експертизу, яку не проведено у зв`язку з відсутністю доказів оплати.

Частиною 4 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

З матеріалів справи вбачається, що 04.06.2007 між Акціонерним комерційним інноваційним банком "УкрСиббанк" (банк) та ОСОБА_1 (позичальник) укладено договір про надання споживчого кредиту №0 (кредитний договір), пунктом 1.1 якого банк зобов`язався надати позичальнику кредитні кошти в іноземній валюті у швейцарських франках в сумі 148 830,00 швейцарських франків, що дорівнює еквіваленту 611504,37грн. за курсом НБУ на день укладення договору, а позичальник зобов`язався прийняти, належним чином використати і повернути банку кредитні кошти та сплатити плату за кредит у порядку та на умовах, зазначених у даному договорі.

04.06.2007 в якості забезпечення належного виконання зобов`язань за кредитним договором №0 від 04.06.2007 між Акціонерним комерційним інноваційним банком "УкрСиббанк" (іпотекодержатель) та відповідачем, Товариством з обмеженою відповідальністю Спелеосанаторій "Соляна Симфонія", (іпотекодавець), укладено договір іпотеки (нежитлове приміщення) (договір іпотеки), посвідчений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Дуговою В.А. за реєстровим номером №0721, згідно з п.1.4. якого предметом іпотеки є нежитлова будівля, місцезнаходження: АДРЕСА_1, нежитлова будівля: А-ІІІ цегляна нежила будівля (санаторій), загальною площею 2466,5 кв.м., який є власністю іпотекодавця на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого 08 червня 2005 року Букрей Я.С., державним нотаріусом Соледарської державної нотаріальної контори, за реєстром №663, зареєстровано КП БТІ м. Артемівська 05.07.2005 в реєстрову книгу №3 за реєстровим №500.

За домовленістю сторін вартість предмету іпотеки становить 1233127,00 грн.

Згідно з витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно номер 14751471, виданого Комунальним підприємством "Артемівське бюро технічної інвентаризації" 01.06.2007, наданого нотаріусу при посвідченні договору іпотеки, реєстраційний номер 10666723, книга №3, номер запису 500, вартість предмету іпотеки становить 45185,00 грн. (п.1.1. договору іпотеки).

Пунктом 2.1.1. договору іпотеки встановлено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником зобов`язань за кредитним договором іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за рахунок предмету іпотеки в повному обсязі переважно перед іншими кредиторами.

Відповідно до п. 2.1.2. договору іпотеки, у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановленим цим договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов`язань за кредитним договором, а у разі невиконання іпотекодавцем цієї вимоги - звернути стягнення на предмет іпотеки.

За змістом п.4.1. договору іпотеки, звернення стягнення здійснюється іпотекодержателем, зокрема, у випадках, зазначених в п.п.2.1.1 - 2.1.2 цього договору іпотеки.

Звернення стягнення здійснюється на підставі: рішення суду, виконавчого напису нотаріуса, застереження про задоволення вимог іпотекодержателя. Звернення стягнення за рішенням суду та виконавчим написом нотаріуса здійснюється відповідно до законодавства України (п.4.2., п.4.5. договору іпотеки).

У разі застосування права іпотекодержателя від свого імені продавати предмет іпотеки як способу задоволення вимог іпотекодержателя (абз. 3. ч. 3. ст. 36 Закону України "Про іпотеку"), іпотекодержатель реалізує норми ст. 38 Закону України "Про іпотеку" і повідомлення про яке йдеться в п.5.1., вважається повідомленням іпотекодавцю про намір укласти договір купівлі-продажу предмету іпотеки (п.5.4. договору іпотеки).

У відповідності до п.6.1. договору іпотеки, цей договір підлягає нотаріальному посвідченню та діє з моменту такого посвідчення до повного виконання зобов`язань, що забезпечені іпотекою за цим договором.

14.07.2017 між ПАТ "УкрСиббанк" (клієнт) та ТОВ "Фінансова компанія "Фінактив" (фактор) підписаний договір факторингу №80, відповідно до якого клієнт відступає фактору, а фактор зобов`язується прийняти права вимоги та в їх оплату зобов`язується передати грошові кошти в розпорядження клієнта за плату та на умовах, визначених цим договором (п. 2.1. договору факторингу №80 від 14.07.2017).

Згідно з п.2.2. договору факторингу №80 від 14.07.2017, права вимоги, які клієнт відступає фактору за цим договором, відступаються (передаються) в розмірі заборгованості боржників перед клієнтом, що передбачені умовами первинних договорів, та визначені в реєстрі боржників, що підписується сторонами у паперовому вигляді.

Одночасно з відступленням права вимоги до фактора переходять усі права клієнта за усіма договорами забезпечення, якими забезпечується зобов`язання за первинними договорами (п. 2.5. договору факторингу №80 від 14.07.2017).

Сума фінансування, що надається фактором клієнту під відступлення прав вимоги, складає 0,1% від суми прав вимог, визначеної в реєстрі боржників. Для розрахунку суми фінансування заборгованість за правом вимоги, що виражена в іноземній валюті, перераховується за курсом НБУ гривні щодо іноземних валют. Фактор зобов`язується сплатити клієнту суму фінансування у розмірі, вказаному у п.3.1. цього договору одним платежем в дату підписання сторонами реєстру боржників (п. 3.1., п.3.2. договору факторингу №80 від 14.07.2017).

Право власності на права вимоги вважається таким, що перейшло від клієнта фактору, та право вимагати від боржників виконання всіх зобов`язань в межах відступлення прав вимог у фактора виникає в день підписання акту приймання-передачі права вимоги, за умови виконання фактором зобов`язань, передбачених п.3.2. договору (п.4.1. договору факторингу №80 від 14.07.2017).

14.07.2017 ПАТ "УкрСиббанк" та ТОВ "Фінансова компанія "Фінактив" підписано акт приймання-передачі права вимоги, відповідно до якого клієнт передає (відступає) фактору права вимоги, а фактор приймає права вимоги в обсязі та на умовах, визначених договором. Клієнт та фактор підтверджують, що відступлення прав вимоги набуває чинності безпосередньо з моменту підписання ними цього акту приймання-передачі, як передбачено у пункті 4.1. договору.

14.07.2017 між ПАТ "УкрСиббанк" (первісний іпотекодержатель) та ТОВ "Фінансова компанія "Фінактив" (новий іпотекодержатель) підписаний договір про відступлення права вимоги №1 за договорами іпотеки до договору факторингу №80 від 14.07.2017, який посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Данич О.Ф., за реєстровим номером №2434, згідно з п.1.1. якого ПАТ "УкрСиббанк" відступає новому іпотекодержателю, а новий іпотекодержатель набуває усі права вимоги за договорами іпотеки, перелік яких наведено у розділі 4 цього договору.

Відступлення прав відбувається з дати укладання цього договору. Права відступаються в обсязі та на умовах, що існували на дату відступлення прав. Вартість прав включено до ціни договору факторингу та вона підлягає сплаті на умовах, в порядку і в строки, визначені договором факторингу (п.п. 1.2, 1.3, 1.4 договору від 14.07.2017 про відступлення права вимоги №1 за договорами іпотеки до договору факторингу №80 від 14.07.2017).

Договір факторингу №80/1 від 14.07.2017 між ТОВ "Фінансова компанія "Фінактив" (клієнт) та ТОВ "Фінансова компанія "Позика", (фактор), укладено на тих же умовах, що і договору факторингу №80 від 14.07.2017.

Пунктом 3.1. Договору факторингу №80/1 від 14.07.2017 передбачено, що сума фінансування, що надається фактором клієнту під відступлення прав вимоги, складає 360179,88грн.

Між ТОВ "Фінансова компанія "Фінактив" та ТОВ "Фінансова компанія "Позика" підписано акт приймання-передачі права вимоги до договору факторингу №80/1 від 14.07.2017, відповідно до якого клієнт передає (відступає) фактору права вимоги, а фактор приймає права вимоги в обсязі та на умовах, визначених договором. Клієнт та фактор підтверджують, що відступлення прав вимоги набуває чинності безпосередньо з моменту підписання ними цього акту приймання-передачі, як передбачені у пункті 4.1 договору.

Відповідно до Витягу з Реєстру Боржників до договору факторингу №80/1 від 14.07.2017, до боржників включено ОСОБА_1 , який є боржником за кредитним договором від 04.06.2007 №0, в тому числі заборгованість за кредитом в розмірі 49266,65 швейцарських франків, що еквівалентно 1326561,55 грн., заборгованість за відсотками в розмірі 17364,19 швейцарських франків, що еквівалентно 467550,91 грн., майновий поручитель - ТОВ Спелеосанаторій "Соляна Симфонія".

04.09.2017 між ТОВ "Фінансова компанія "Фінактив" (первісний іпотекодержатель) та ТОВ "Фінансова компанія "Позика" (новий іпотекодержатель) підписаний договір про відступлення права вимоги №1 за договорами іпотеки до договору факторингу №80/1 від 14.07.2017, який посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юдіним М.А., за реєстровим номером №686, згідно з п.1.1. якого ТОВ "Фінансова компанія "Фінактив" відступає та передає, а новий іпотекодержатель приймає та набуває усі права вимоги за договорами іпотеки, які забезпечують виконання зобов`язань за кредитними договорами, та зазначені у додатку №1 до цього договору, що є невід`ємною частиною договору.

Відступлення прав відбувається з дати укладання цього договору. Права відступаються в обсязі та на умовах, що існували на дату відступлення прав. Вартість прав включено до ціни договору факторингу та вона підлягає сплаті на умовах, в порядку і в строки, визначені договором факторингу (п.п. 1.2, 1.3, 1.4 договору від 04.09.2017 про відступлення права вимоги №1 за договорами іпотеки до договору факторингу №80/1 від 14.07.2017).

Відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки від 21.09.2017 на підставі договору іпотеки від 04.06.2007, зареєстровано іпотеку на нерухоме майно - нежитлова будівля, іпотекодавець - Товариство з обмеженою відповідальністю Спелеосанаторій "Соляна Симфонія", боржник ОСОБА_1 , іпотекодержатель - ТОВ "Фінансова компанія "Позика".

Вищезазначені договори факторингу є діючими, сторонами не оспорені.

З матеріалів справи вбачається, що сторони вчинили дії, що підтверджують виконання договору.

Отже, зазначені правочини є дійсними в силу ст. 204 Цивільного кодексу України.

Відповідно до п. 1. ч. 2. ст. 11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до п.1. ч.1. ст. 512 Цивільного кодексу України, кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок, в тому числі, передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

Статтею 514 Цивільного кодексу України визначено, що до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ст. 516 Цивільного кодексу України, заміна кредитора у зобов`язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов`язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому разі виконання боржником свого обов`язку первісному кредиторові є належним виконанням.

Відповідно до ст. 517 Цивільного кодексу України, первісний кредитор у зобов`язанні повинен передати новому кредиторові документи, які засвідчують права, що передаються, та інформацію, яка є важливою для їх здійснення. Боржник має право не виконувати свого обов`язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов`язанні.

Відповідно до ч. 1 ст. 1077 Цивільного кодексу України, за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов`язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов`язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника).

Таким чином, за висновками суду, права кредитора за кредитним договором №0 від 04.06.2007 та договором іпотеки від 04.06.2007 перейшли до позивача.

Відповідно до ч. 4. ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Рішенням господарського суду Донецької області від 26.06.2017 у справі №905/1322/17 стягнуто за кредитним договором від 04.06.2007 №0 та договором поруки №11823 від 04.06.2007 з Товариства з обмеженою відповідальністю "Спелеосанаторій "Соляна Симфонія", який є солідарним боржником ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк" 65720,62 швейцарських франків заборгованості, 26678,60 грн. на відшкодування витрат по оплаті судового збору.

Заочним рішенням Костянтинівського міськрайоного суду Донецької області від 01.02.2018 у справі №233/2920/17 стягнуто солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Позика" заборгованість за Договором про надання споживчого кредиту №0 від 04 червня 2007 року у розмірі 65720,62 швейцарських франків, з яких: 49266,65 швейцарських франків - кредитна заборгованість, 16453,97 швейцарських франків - заборгованість по процентам.

Враховуючи приписи ст. 75 ГПК України, рішення господарського суду Донецької області від 26.06.2017 у справі №905/1322/17 та заочне рішення Костянтинівського міськрайоного суду Донецької області від 01.02.2018 у справі №233/2920/17 в частині встановлення факту невиконання позичальником зобов`язань за кредитним договором мають преюдиційний характер для справи №905/436/18.

Отже, факт порушення третьою особою-позичальником своїх зобов`язань за кредитним договором №0 від 04.06.2007 є доведеним належними доказами, доказів сплати зазначеної заборгованості третьою особою до матеріалів справи не надано.

Крім того, заочним рішенням Костянтинівського міськрайоного суду Донецької області від 01.02.2018 у справі №233/2920/17 встановлено перехід права кредитора за кредитним договором №0 від 04.06.2007 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Позика".

Відповідно до ч. 1 ст. 1049 Цивільного кодексу України, позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Позика вважається повернутою в момент зарахування грошової суми, що позичалася, на банківський рахунок позикодавця (ч. 3 ст. 1049 Цивільного кодексу України).

Частиною 1 ст. 1048 Цивільного кодексу України встановлено, що позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюється договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України.

За приписами ст. 590 Цивільного кодексу України, звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Разом з тим, спосіб захисту цивільного права чи інтересу - це дії, які спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Спосіб захисту цивільного права чи інтересу має бути доступним та ефективним.

Способи захисту цивільного права чи інтересу можуть бути судові (стаття 16 Цивільного кодексу (далі - ЦК України) та позасудові (статті 17-19 ЦК України).

Відповідно до статті 12 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, установлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.

У разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, установлених статтею 12 цього Закону.

У відповідності до статті 33 Закону України "Про іпотеку", у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Тобто законом передбачено чітко визначені способи звернення стягнення на предмет іпотеки в разі невиконання чи неналежного виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання.

Згідно зі статтею 36 Закону України "Про іпотеку" сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем та іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати:

- передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання в порядку, встановленому статтею 37 цього Закону ;

- право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.

Отже, сторони у договорі чи відповідному застереженні можуть передбачити як передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в позасудовому порядку, так і надання іпотекодержателю права від свого імені продати предмет іпотеки як за рішенням суду, так і на підставі відповідного застереження в договорі про задоволення вимог іпотекодержателя чи застереження в іпотечному договорі на підставі договору купівлі-продажу.

Враховуючи вищенаведене, способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, є (частина третя статті 36 Закону):

1) передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 Закону;

2) право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 Закону.

Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду є: 1) реалізація предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів (стаття 39 Закону); 2) продаж предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 Закону).

Частина друга статті 36 Закону, яка встановлює, що визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки, означає, що у разі, якщо у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили обидва, вказані у частині третій статті 36 Закону, способи задоволення вимог іпотекодержателя (статті 37, 38 Закону), то їх наявність не перешкоджає іпотекодержателю застосувати: 1) судовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом задоволення вимог іпотекодержателя у спосіб реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах; 2) позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса.

За змістом припису частини другої статті 35 Закону визначена у частині першій цієї статті процедура подання іпотекодержателем вимоги про усунення порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору (яка передує прийняттю іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовий спосіб на підставі договору) не є перешкодою для реалізації іпотекодержателем права звернутись у будь-який час за захистом його порушених прав до суду з вимогами:

1) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб його реалізації шляхом проведення прилюдних торгів (статті 41-47 Закону) - незалежно від того, які способи задоволення вимог іпотекодержателясторони передбачили у відповідному договорі (в іпотечному застереженні);

2) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб продажу предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 Закону) - якщо у відповідному договорі (в іпотечному застереженні) сторони цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя, встановлений статтею 38 Закону, не передбачили.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач звернувся до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу позивачем від власного імені цього предмета будь-якій особі-покупцеві на підставі статті 38 Закону України «Про іпотеку».

Як вбачається з наявного в матеріалах справи договору іпотеки від 04.06.2007, укладеного на забезпечення належного виконання зобов`язань за кредитним договором №0 від 04.06.2007, звернення стягнення здійснюється на підставі, зокрема, застереження про задоволення вимог іпотеко держателя (п.4.2 договору).

Згідно з п. 4.6. договору іпотеки від 04.06.2007 звернення стягнення по застереженню про задоволення вимог іпотекодержателя здійснюється відповідно до розділу 5 цього договору іпотеки та відповідно до ст. 36 Закону України «Про іпотеку».

У розділі 5 договору іпотеки від 04.06.2007 сторони погодили застереження про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до п.5.4 договору іпотеки від 04.06.2007 у разі застосування права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки як способу задоволення вимог іпотеко держателя (абз. 3 ч.3 ст. 36 Закону України «Про іпотеку»), іпотекодержатель реалізує норми ст. 38 Закону України «Про іпотеку».

Відповідно до статті 6ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина перша статті 627 ЦК України).

Сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки(частина друга статті 36 Закону).

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що сторони погодили іпотечне застереження, а саме визначили у договорі іпотеки передбачений частиною третьою статті 36 Закону України «Про іпотеку» спосіб задоволення вимог іпотеко держателя - звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу іпотекодержателем.

Разом з тим, процедура продажу предмета іпотеки, передбачена статтею 38 Закону України «Про іпотеку», може бути застосована як спосіб задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки і в судовому порядку (про що суд згідно з абзацом п`ятим частини першої статті 39 Закону має вказати у судовому рішенні про задоволення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки), і у позасудовому порядку (згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя).

Проте звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону України «Про іпотеку», можливе лише за умови, що сторони договору іпотеки не передбачили цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, яке прирівнюється до такого договору за юридичними наслідками. Якщо ж сторони договору іпотеки передбачили такий спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, позовна вимога про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону, є неналежним способом захисту.

Аналогічний висновок викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29.05.2019 у справі № 310/11024/15-ц.

Відповідно до частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Враховуючи вищенаведене, позивачем обрано неналежний спосіб захисту прав, а саме - звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором, посвідченим 04.06.2007 приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу - Дуговою В.А., зареєстрованим в реєстрі за номером 0721, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю Спелеосанаторій "Соляна Симфонія" на праві власності, шляхом надання Товариству з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Позика" права на продаж предмета іпотеки - нежитлові будівлі - А-ІІІ цегляної нежитлової будівлі (санаторій), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , будь-якій особі-покупцеві в порядку, визначеному статтею 38 Закону України "Про іпотеку", за ціною 1233127,00грн. та передати предмет іпотеки в управління Товариству з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Позика" на період до його реалізації у рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №0 від 04.06.2007, у розмірі 1794112,46грн., з яких заборгованість за тілом кредиту (гривневий еквівалент) - 1326561,55грн., заборгованість по процентам (гривневий еквівалент) - 467550,91грн.

Висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу позивачем від власного імені цього предмета будь-якій особі-покупцеві на підставі статті 38 Закону України «Про іпотеку», є необгрунтованим, оскільки сторони передбачили у договорі іпотеки застереження, відповідно до якого позивач має можливість самостійно звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу третій особі.

За таких обставин, рішення господарського суду Донецької області від 28.03.2019 у справі №905/436/18 підлягає скасуванню, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Спелеосанаторій "Соляна Симфонія" підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги та позовної заяви покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Спелеосанаторій "Соляна Симфонія" на рішення господарського суду Донецької області від 28.03.2019 у справі №905/436/18 - задовольнити.

Рішення господарського суду Донецької області від 28.03.2019 у справі №905/436/18 - скасувати.

Прийняти нове рішення.

У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Позика" до Товариства з обмеженою відповідальністю Спелеосанаторій "Соляна Симфонія" про звернення стягнення на предмет іпотеки - відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Позика" (03191, м. Київ, вул. Маршала Якубовського, буд. 2, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Спелеосанаторій "Соляна Симфонія" (83048, Донецька область, м. Донецьк, пр. Титова, буд. 15, оф. 227, ) судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 2643,00 грн.

Господарському суду Донецької області видати відповідний наказ.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Порядок та строки оскарження постанови передбачені статтями 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 05.12.2019

Головуючий суддя Т.Д. Геза

Суддя Я.О. Білоусова

Суддя Л.М. Здоровко