ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" грудня 2019 р. Справа№ 910/6555/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Жук Г.А.

суддів: Дикунської С.Я.

Мальченко А.О.

за участю секретаря судового засідання Костяк В.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу б/н від б/д (вх. №09.1-04.1/7263/19 від 16.09.2019) Приватного підприємства "Варіант" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2019

у справі №910/6555/19 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Новус Україна"

до Приватного підприємства "Варіант"

про стягнення 192 561,20 грн

за участю представників сторін:

від позивача - Кобилінський Б.О., довіреність б/н від 01.07.2019

від відповідача - не з`явився

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Новус Україна" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з Приватного підприємства "Варіант" 192 561,20 грн збитків спричинених неналежним виконанням відповідачем умов договору № Р-110420/1 від 20.04.2011 про надання рекламно-інформаційних послуг.

В обґрунтування позову позивач посилається на те, що за неправомірне використання музичних творів у приміщені магазину НОВУС по вул. Ломоносова,73А, пр-т Броварський, 17 у м. Києві з позивача рішенням господарського суду міста Києва від 06.02.2017 у справі №910/27853/15 стягнуто 160 000 грн компенсації за порушення виключних майнових авторських прав та 3010 грн судового збору, що оплачено позивачем в сумі 179 811 грн (з врахуванням виконавчого збору стягнутого з позивача при виконанні рішення суду).

Крім того, рішенням суду від 05.12.2016 у справі № 910/16141/16, яке набрало законної сили 15.03.2017 за неправомірне використання музичних творів у приміщені магазину НОВУС по пр-ту Броварський, 17, стягнуто з позивача 29 000 грн компенсації за порушення виключних майнових авторських прав та 551,20 грн судового збору. Позивач стверджує, що ним рішення судів виконано повністю, посилаючись на умови укладеного з відповідачем договору просить стягнути на його користь 192 561 грн 20 коп. збитків.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.08.2019 позов задоволено повністю. Стягнуто з Приватного підприємства "Варіант" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Новус Україна" 192.561 грн 20 коп. збитків, 2. 888 грн 42 коп. судового збору.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач - Приватне підприємство "Варіант", 09.04.2019 подав апеляційну скаргу (вх. №09.1-04.1/7263/19 від 16.09.2019), просить рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2019 у справі №910/6555/19 скасувати повністю та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.09.2019 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Жук Г.А., суддів Мальченко А.О., Дикунська С.Я.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2019 апеляційну скаргу №б/н від б/д (вх. №09.1-04.1/7263/19 від 16.09.2019) Приватного підприємства "Варіант" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2019 у справі №910/6555/19 залишено без руху на підставі ст.ст. 174, 260 ГПК України у зв`язку з недоплатою суми судового збору у розмірі 3.746,31 грн Для усунення вказних недоліків апелянту встановлено строк 10 (десять) днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху.

Ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2019 скаржник отримав 07.10.2019 (поштове відправлення №490).

09.10.2019, з урахуванням встановленого судом процесуального строку, скаржник подав до суду клопотання про усунення недоліків, надав належним чином засвідчені докази доплати судового збору у розмірі 3.746,31 грн (квитанція №ПН3564449 від 09.10.2019).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.10.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Варіант" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2019 у справі №910/6555/19, справу призначено до розгляду на 04.11.2019, встановлено позивачу процесуальний строк для подання відзиву на апеляційну скаргу відповідача протягом п`яти днів з дня вручення ухвали про відкриття апеляційного провадження, але не пізніше 23.10.2019.

23.10.2019 від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, позивач вважає доводи апеляційної скарги необґрунтованими, просить рішення суду першої інстанції залишити без змін.

В судове засідання 04.11.2019 прибув представник позивача.

Відповідач (апелянт у справі) не скористався правом участі в судовому засіданні 04.11.2019, хоча повідомлений про час та місце розгляду справи належним чином. В матеріалах справи наявне повідомлення поштової установи про вручення 17.10.2019 відповідачу ухвали суду про відкриття апеляційного провадження у справі та призначення справи до розгляду на 04.11.2019 (поштове повідомлення за кодом 940).

Враховуючи відсутність апелянта, керуючись принципами господарського судочинства, закріпленими у ст. ст. 13, 14 ГПК України, колегія суддів, з метою надання сторонам рівного права на захист, дійшла висновку про необхідність відкладення розгляду справи на 02.12.2019.

В судовому засідання 02.12.2019 представник позивача надав усні пояснення по суті спору, підтримав заперечення на апеляційну скаргу, викладені письмово у відзиві, просив рішення господарського суду міста Києва від 12.08.2019 залишити без змін.

Позивач не скористався правом участі в судовому засіданні 02.12.2019, повідомлений про час та місце розгляду справи належним чином. В матеріалах справи наявне повідомлення поштової установи про вручення 14.11.2019 відповідачу ухвали суду про відкладення розгляду справи з призначенням розгляду на 02.12.2019 (поштове повідомлення за кодом 120).

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

20.04.2011 між Товариством з обмеженною відповідальністю «Новус України» (замовник за договором, позивач у справі) та Київською філією "Болеро" приватного підприємства «Варіант» (виконавець за договором, відповідач у справі) укладено договір №Р-110420/1 про надання рекламно-інформаційних послуг за умовами якого замовник доручив, а виконавець прийняв на себе зобов`язання надати послуги з організації трансляції аудіороликів та музичних творів за всіма об`єктами, наведеними у додатку №1 до Договору, здійснювати програмне обслуговування робочого комп`ютера та внутрішньої звукової системи, а також проводити моніторинг внутрішньої звукової системи.

Відповідно умов п. 6 договору відповідач, як виконавець за договором, відповідає за якісне виконання послуг, передбачених договором за виключенням випадків, визначених у п.п.6.1.1. даного договору.

01.01.2014 сторони підписали додаткову угоду №13 до договору №Р-110420/1 від 20.04.2011 якою внесли зміни до розділу 7 договору, яким регламентується визначений сторонами порядок використання об`єктів права інтелектуальної власності.

Так, пп. 7.1.3 п. 7.1 Договору (в редакції додаткової угоди від 01.01.2014 №13) сторони передбачили, що відповідальна сторона (виконавець за договором) самостійно та в повному обсязі несе відповідальність за порушення прав інтелектуальної власності (авторського права та суміжних прав) будь-яких осіб на об`єкти прав інтелектуальної власності, що складають музичний аудіо матеріал і містяться в трансляціях на об`єктах, сплачує всі збитки, штрафи, компенсації та інші виплати за використання об`єктів прав інтелектуальної власності.

Договором сторони узгодили, що відповідальною стороною за розділом 7 "Використання об`єктів права інтелектуальної власності" Договору є виконавець; відповідальна сторона проводить такі заходи, дії та несе таку відповідальність: відповідальна сторона від свого імені та за власний рахунок забезпечує укладення договорів, угод чи будь-яких інших правочинів, на підставі яких здійснюється використання об`єктів авторського права та суміжних прав, що складають музичний аудіоматеріал в трансляціях на об`єктах; відповідальна сторона від свого імені та за власний рахунок забезпечує сплату роялті, авторських винагород чи інших обов`язкових платежів за використання об`єктів авторського права та суміжних прав, що складають музичний аудіоматеріал, в трансляціях на об`єктах; відповідальна сторона самостійно та в повному обсязі несе відповідальність за порушення прав інтелектуальної власності (авторського права та суміжних прав) будь-яких осіб на об`єкти прав інтелектуальної власності, що складають музичний аудіоматеріал і містяться в трансляціях на об`єктах, сплачує всі збитки, штрафи, компенсації та інші виплати за використання об`єктів прав інтелектуальної власності (пункт 7.1 Договору в редакції додаткової угоди від 01.01.2014 №13); сторони досягли згоди, що в будь-якому випадку відповідальною стороною стосовно аудіороликів, наданих та/або замовлених для трансляції замовником, є виконавець (пункт 7.2 Договору в редакції додаткової угоди від 01.01.2014 №13).

Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками та скріплення печатками сторін (пункт 11.1 Договору). Строк дії договору починає свій перебіг у момент, визначений пунктом 11.1 Договору, та закінчується 31.12.2011 (пункт 11.2 Договору). Договір вважається пролонгованим на наступний рік у разі, якщо жодна із сторін не заявить про його розірвання за два календарних місяці до закінчення терміну дії Договору (пункт 11.6 Договору).

Матеріалами справи підтверджено, що рішенням господарського суду міста Києва від 06.02.2017 у справі №910/27853/15 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Умиг Мьюзик", організація, яка звертається за захистом порушених прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав стягнуто з ТОВ «Новіс Україна» 160.000 грн компенсації за порушення виключних майнових авторських прав та 3.010 грн судового збору. Рішення залишено в силі постановою Вищого господарського суду України від 18.07.2017, набрало законної сили.

У червні 2016 року в приміщенні магазину NOVUS за адресою: м. Київ, просп. Броварський, 17, при наданні відповідачем послуг за Договором №Р-110420/1 від 20.04.2011 зафіксовано факт публічного виконання музичних творів, зокрема, твору "Soli" у виконанні Adriano Celentano. За даним фактом рішенням господарського суду міста Києва від 05.12.2016 у справі №910/16141/16 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Умиг Мьюзік" (організація, яка звертається за захистом порушених прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав) стягнуто з ТОВ «Новус Україна» 72.500 грн компенсації за порушення виключних майнових авторських прав та 551,20 грн судового збору. Дане рішення суду залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 15.03.2017 та постановою Вищого господарського суду України від 13.06.2017.

Матеріалами справи підтверджено, що відповідно до меморіального ордеру від 25.09.2017 №ДВ/17 ТОВ «Новус Україна» сплачено 179. 811 грн (160.000 грн компенсації за порушення виключних майнових авторських прав, 3.010 грн судового збору, 16.301 грн виконавчого збору, 200 грн витрат на проведення та організацію виконавчих дій). Постановою старшого державного виконавця ВДВС від 12.10.2017 закінчено виконавче провадження №54554857 у зв`язку з виконанням Товариством рішення суду від 06.02.2017 у справі №910/27853/15.

Згідно з меморіального ордеру від 13.09.2017 №54376139/19 Товариством сплачено 32.746,32 грн (29.000 грн компенсації за порушення виключних майнових авторських прав, 551,20 грн судового збору, 2.955,12 грн виконавчого збору, 240 грн витрат). Постановою головного державного виконавця ВДВС від 27.09.2017 закінчено виконавче провадження №54376139 у зв`язку з виконанням Товариством рішення суду від 05.12.2016 у справі №910/16141/16.

26.02.2019 позивачем було надіслано відповідачу - виконавцю за договором вимогу від 25.02.2019 №21 щодо сплати протягом 7 (семи) календарних днів грошових коштів у сумі 192.561,20 грн, які є збитками понесеними позивачем при виконанні договору укладеного з відповідачем, за які, відповідно умов п.7 договору, відповідальність несе саме виконавець.

Уклавши Договір №Р-110420/1 від 20.04.2011 сторони узгодили, що саме відповідач надає послуги на території магазинів позивача, у тому числі, використовуючи музичні твори.

Зі змісту Договору вбачається, що ТОВ «Новус України» є замовником, а відповідач - виконавцем послуги, яка полягає в організації трансляції (формування робочим комп`ютером на певному об`єкті електричних хвиль, які є відтворенням певного аудіоролика, певного музичного твору та інше, і які придатні для передачі та перетворення у звукові хвилі у внутрішній звуковій системі об`єкту) аудіороликів та музичних творів, здійснення програмного обслуговування робочого комп`ютера та внутрішньої звукової системи та проведення моніторингу вказаної системи.

Сторонами Договору було визначено, що аудіороликом є конкретна звукова фонограма у вигляді mp3-файлу, що містить інформацію про товари та послуги та/або інформацію про осіб (включаючи знаки для товарів і послуг, фірмові найменування, товарні знаки тощо), зміст якої, а також відтворення і сповіщення якої всередині приміщень не суперечить чинному законодавству України.

Під музичним матеріалом сторони розуміють сукупність певних музичних творів, фонограми яких використовуються при трансляціях.

Таким чином, відповідач, як виконавець за договором надає замовнику (позивачу у справі) комплекс послуг, одним із компонентів яких і є по суті публічне виконання спірних музичних творів.

Слід зазначити, що послуга надається відповідачем, як виконавцем, в рамках своєї господарської діяльності та одразу споживається позивачем, як замовником.

Отже, надаючи послуги замовнику на його території, виконавець здійснює власну господарську діяльність за договором, що відповідає статті 901 Цивільного кодексу України, та використовує музичні твори шляхом публічного виконання.

Пунктом 1 частини 2 статті 11 ЦК України передбачено, що однією з підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.

Частинами 1,2 статті 509 ЦК України встановлено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь іншої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити кошти, тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Частина 1 статті 626 ЦК України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

У відповідності до статей 6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладені договору, виборі контрагента, та визначені умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно статті 628 ЦК України зміст договору становлять його умови(пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

За приписами статей 525, 526 ЦК України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною першою статті 901 ЦК України передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до частин першої та другої статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно із статтею 224 Господарського кодексу України встановлено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

За загальним принципом цивільного права, особа, якій завдано збитків в результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. При цьому, для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

За умовами договору виконавець самостійно та в повному обсязі несе відповідальність за порушення прав інтелектуальної власності (авторського права та суміжних прав) будь-яких осіб на об`єкти прав інтелектуальної власності, що складають музичний аудіоматеріал і містяться в трансляціях на об`єктах, сплачує всі збитки, штрафи, компенсації та інші виплати за використання об`єктів прав інтелектуальної власності. Отже відповідач, укладаючи з позивачем договір, розумів, що не має права на надання замовнику дозволу використовувати об`єкти авторського права.

Позивач виконав рішення суду №910/27853/15 і №910/16141/16 сплатив компенсацію за порушення прав інтелектуальної власності у зв`язку з порушенням відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором №Р-110420/1 від 20.04.2011.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що в даному випадку позивачем було понесено збитки в сумі 192.561,20 грн виконанням судових рішень у вказаних справах, що підтверджено наявними в матеріалах справи меморіальними ордерами. Відтак позовні вимоги позивача правомірно визнано судом обґрунтованими, такими, що підлягають задоволенню.

Твердження апелянта, що в діях відповідача відсутня протиправна поведінка, спростовується наявними в матеріалах справи доказами та умовами укладеного між сторонами у справі договору, які вище викладено судом.

Настання випадків порушення прав інтелектуальної власності третіх осіб встановлено рішеннями господарських судів, які набрали законної сили і на виконання яких позивач сплатив 192.561,20 грн. Оплата зазначених коштів підтверджена наявними в матеріалах справи доказами, відтак збитки понесені позивачем є реальними.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідальність відповідача, як виконавця за договором, за збитки понесені замовником при виконанні договору передбачено п. 7. Договору в редакції додаткової угоди від 01.01.2014, згідно якої виконавець (відповідач у справі) є відповідальною стороною за договором за заходи та дії вчинені на виконання договору, а саме: забезпечує укладення договорів, угод на підставі яких здійснюється використання об`єктів авторського права та суміжних прав, що складають музичний аудіоматеріал в трансляціях на об`єктах замовника. Відповідальна особа (виконавець за договором) самостійно та в повному обсязі несе відповідальність за порушення прав інтелектуальної власності(авторського права та суміжних прав), відшкодовує замовнику збитки, штрафи, компенсації та інші виплати за використання об`єктів прав інтелектуальної власності.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Доводи апелянта по суті його скарги в межах заявлених вимог свого підтвердження не знайшли, не спростовують висновків суду першої інстанції, відтак не можуть бути підставами для скасування рішення господарського суду першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2019 у справі № 910/6555/19 відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а тому передбачених законом підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів ст. 277 ГПК України не вбачається. Скаржником не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.

Враховуючи вимоги ст. 129 ГПК України, судові витрати за перегляд рішення в апеляційній інстанції покладається на апелянта (відповідача у справі).

Керуючись ст. ст. 129, 253-254, 269, п.1 ч.1 ст. 275, ст. 276, ст. 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Варіант" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2019 у справі №910/6555/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2019 у справі №910/6555/19 залишити без змін.

3. Справу №910/6555/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Сторони мають право оскаржити постанову в касаційному порядку до Верховного Суду відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Головуючий суддя Г.А. Жук

Судді С.Я. Дикунська

А.О. Мальченко

Повний текст постанови складено 09.12.2019.