ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" листопада 2019 р. Справа № 910/2094/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Смірнової Л.Г.

Дідиченко М.А.

секретар судового засідання Ярмоленко С.М.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання,

розглянувши апеляційну скаргу державного підприємства "Сервісно-видавничий центр"

на рішення господарського суду міста Києва від 24.07.2019 р. (повний текст складено 09.08.2019 р.)

у справі № 910/2094/19 (суддя - Зеленіна Н.І.)

за позовом державного підприємства "Сервісно-видавничий центр"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення,-

В С Т А Н О В И В:

Державне підприємство "Український державний науково-дослідний інститут технологій товарно-грошового обігу, фінансових і фондових ринків "Укрелекон" (в подальшому замінено правонаступником - державним підприємством "Сервісно-видавничий центр" відповідно ухвали господарського суду міста Києва від 24.07.2019 р.) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет) про визнання недійсним рішення № 715-p від 11.12.2018 р.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що рішення № 715-р від 11.12.2018 р. прийнято Комітетом за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які відповідач визнав встановленими; за невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; при неправильному застосуванні норм матеріального права.

Рішенням господарського суду міста Києва від 24.07.2019 р. у справі № 910/2094/19 відмовлено у задоволенні позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Комітету та повноту їх встановлення в рішенні № 715-p від 11.12.2018 р., суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", та прийнято законне і обґрунтоване рішення.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, державне підприємство "Сервісно-видавничий центр" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

За твердженням апелянта, здійснення ним дій на підставі договору № 1816 УК від 18.01.2006 р., укладеного на виконання наказу Державної податкової адміністрації України "Про впровадження системи державного контролю за виготовленням, реалізацією та застосуванням засобів контролю" № 546 від 21.09.2004 р., унеможливлює встановлення Комітетом у рішенні № 715-p від 11.12.2018 р. порушення законодавства, що також підтверджується листами Державної фіскальної служби України № 2949/5/99-99-14-05-01-16 від 23.02.2017 р. та № 7516/5/99-99-14-05-01-16 від 05.05.2017 р., якими висловлено позицію податкової щодо зміни виробника засобів контролю (далі - ЗК) та вартості виготовлення ЗК. Окрім того, позивач зазначав про недоведеність відповідачем тієї обставини, що потенційні конкуренти могли запропонувати вартість виготовлення та розповсюдження ЗК, яка могла б бути нижчою за встановлену договором № 1816 УК від 18.01.2006 р., та те, що ЗК є товаром у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2019 р. поновлено апелянту пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення; відкрито апеляційне провадження та справу призначено до розгляду на 24.10.2019 р.

15.10.2019 р. до Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив із запереченнями на апеляційну скаргу.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.10.2019 р. оголошено перерву до 21.11.2019 р.

У судовому засіданні 21.11.2019 р. представники позивачів просили задовольнити апеляційну скаргу, скасувати оскаржуване рішення та задовольнити позовні вимоги. Представник відповідача просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Заслухавши пояснення сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, рішенням Антимонопольного комітету України № 715-р від 11.12.2018 р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", прийнятого за результатами розгляду справи № 143-26.13/207-17:

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Гаммаграфік" (далі - ТОВ "НВП "Гаммаграфік") та державне підприємство "Український державний науково-дослідний інститут технологій товарно-грошового обігу, фінансових і фондових ринків "Укрелекон" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом встановлення економічно необґрунтованих цін реалізації засобів контролю (п. 1);

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Гаммаграфік" та державне підприємство "Український державний науково-дослідний інститут технологій товарно-грошового обігу, фінансових і фондових ринків "Укрелекон" вчинили порушення, передбачене пунктом 5 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом обмеження доступу на загальнодержавний ринок засобів контролю інших суб`єктів господарювання (п. 2);

- за порушення, зазначене в пункті 1, накладено на товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Гаммаграфік" штраф у розмірі 877 536,00 грн. (п. 3);

- за порушення, зазначене в пункті 1, накладено на державне підприємство "Український державний науково-дослідний інститут технологій товарно-грошового обігу, фінансових і фондових ринків "Укрелекон" штраф у розмірі 399 059,00 грн. (п. 4);

- за порушення, зазначене в пункті 2, накладено на товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Гаммаграфік" штраф у розмірі 877 536,00 грн. (п. 5);

- за порушення, зазначене в пункті 2, накладено на державне підприємство "Український державний науково-дослідний інститут технологій товарно-грошового обігу, фінансових і фондових ринків "Укрелекон" штраф у розмірі 399 059,00 грн. (п. 6);

- зобов`язано товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Гаммаграфік" та державне підприємство "Український державний науково-дослідний інститут технологій товарно-грошового обігу, фінансових і фондових ринків "Укрелекон" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 (п. 7);

- зобов`язано товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Гаммаграфік" та державне підприємство "Український державний науково-дослідний інститут технологій товарно-грошового обігу, фінансових і фондових ринків "Укрелекон" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 2 (п. 8).

Предметом даного спору є наявність підстав для визнання рішення № 715-р від 11.12.2018 р. Комітету недійсним.

За умовами частини 1 статті 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

За змістом статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Оскаржуване рішення № 715-р від 11.12.2018 р. отримане позивачем 01.02.2019 р., позов надіслано до господарського суду 19.02.2019 р., тобто в межах зазначеного строку на його оскарження.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Пунктами 1 та 5 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців.

Водночас згідно з частиною 2 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема, розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Як правомірно зазначено судом першої інстанції, висновки, які були покладені Комітетом в основу оскаржуваного рішення, ґрунтувалися, серед іншого на тому, що відповідно до наказу Державної податкової адміністрації України "Про впровадження системи державного контролю за виготовленням, реалізацією та застосуванням засобів контролю" № 546 від 21.09.2004 р. ДП "Укрелекон" доручено організацію централізованого виготовлення та розповсюдження засобів контролю і формування звітності щодо розповсюдження засобів контролю (далі - ЗК).

Також, наказом № 546 від 21.09.2004 р. ДП "Укрелекон" зобов`язано у місячний строк розробити форму засобу контролю нового зразка, підготувати технічні вимоги до засобів контролю та методику, за якою визначається їх цілісність та справжність, надати пропозиції про внесення змін до нормативних актів щодо застосування засобів контролю; та у двомісячний строк забезпечити централізоване виготовлення засобів контролю нової форми в необхідних обсягах і безперебійне забезпечення ними суб`єктів підприємницької діяльності, а також ведення інформаційної бази даних щодо засобів контролю та їх користувачів.

На виконання вказаного наказу, ДП "Укрелекон" укладено з ТОВ "НВП "Гаммаграфік" договір № 1816УК від 18.01.2006 р. (далі - договір), предметом якого є зобов`язання ТОВ "НВП "Гаммаграфік" з централізованого виготовлення ЗК, забезпечення ними заявників, укладення з ними договорів на забезпечення пломбами, ведення інформаційної бази даних щодо виготовлення, реалізації, розповсюдження та застосування пломб.

Відповідно до інформації, наданої ДП "Укрелекон" та ТОВ "НВП "Гаммаграфік", протягом 2013 - першого півріччя 2018 року виготовлено та реалізовано засобів контролю в такій кількості (обсяг товару, який обертається на ринку): січень-березень 2013 року - 468 143 штуки; квітень-грудень 2013 року - 884 443 штуки; 2014 рік - 850 147 штук; 2015 рік - 1 061 890 штук; 2016 рік - 869 069 штук; 2017 рік - 892 595 штук; січень-червень 2018 року - 373 127 штук.

У вартісному показнику реалізовано засобів контролю, які обертаються на ринку; січень-березень 2013 року - на 2 331 352,14 грн. з ПДВ; квітень-грудень 2013 року - на 8 809 052,28 грн. з ПДВ; 2014 рік - на 8 467 464,12 грн. з ПДВ; 2015 рік - на 10 576 424,40 грн. з ПДВ; 2016 рік - на 8 655 927,24 грн. з ПДВ; 2017 рік - на 8 890 246,20 грн. з ПДВ; січень-червень 2018 року - на 3 716 344,92 грн. з ПДВ.

Продавцем засобів контролю є один суб`єкт господарювання - ТОВ "НВП "Гаммаграфік".

Отже, часовими межами досліджуваного ринку є період з 2013 по перше півріччя 2018 року, тобто проміжок часу, протягом якого залишались незмінними структура ринку та співвідношення попиту та пропозиції на ньому.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" товаром - є будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов`язання та права (зокрема цінні папери).

При цьому, господарським оборотом є сфера взаємодії суб`єктів господарювання на всіх етапах здійснення діяльності з реалізації товарів, виконання робіт або надання послуг.

Ринок товару (товарний ринок) - це сфера обороту товару (взаємозамінних товарі), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

Засіб контролю - це спеціальна номерна пломба у вигляді прямокутника розміром 79 х 24 мм з фігурною вирубкою на краях, розділеного лінією перфорації на дві частини.

Товаром, що є об`єктом аналізу, є засоби контролю, які обертаються на території України, мають продавця (ТОВ "НВП "Гаммаграфік") та покупців - суб`єктів господарювання: центри сервісного обслуговування (як основні покупці), суб`єкти господарювання, які здійснюють друк та/або продаж книг обліку розрахункових операцій, та суб`єкти, що використовують реєстраторів розрахункових операцій та книги обліку розрахункових операцій.

При цьому Комітет у рішенні зазначив, що за споживчими характеристиками, функціональним призначенням, умовами споживання та реалізації на території України не має подібного, або аналогічного засобам контролю товару.

Відтак, колегія суддів дійшла висновку, що засіб контролю є товаром, оскільки на даному ринку є пропозиція, яка виходить від виробника такого товару - ТОВ "Гаммаграфік", а також є попит на такий товар від суб`єктів господарювання які купують ЗК, тож апелянт помилково вважає, що засіб контролю не є товаром.

Як вірно вказував Комітет, на ринку ЗК наявне адміністративне обмеження, яке є бар`єром для вступу потенційних конкурентів на ринок. Так, зокрема, відповідно до наказу № 546 від 21.09.2004 р. ДП "Укрелекон" доручено організацію централізованого виготовлення та розповсюдження засобів контролю і формування звітності щодо розповсюдження засобів контролю, тому повноваження допуску будь-якого нового суб`єкта господарювання на зазначений ринок належать ДП "Укрелекон". При цьому особливості товару - засобів контролю, їх функціональне призначення, ризик фальсифікації або підробки ставлять під сумнів доцільність одночасного функціонування на ринку кількох суб`єктів господарювання, що будуть їх виготовляти та розповсюджувати.

АМКУ зазначав, що конкуренція між потенційними учасниками ринку могла б бути забезпечена шляхом дотримання конкурентної (конкурсної) процедури відбору єдиного виробника як на етапі його визначення, а саме у 2006 році, перед укладенням ДП "Укрелекон" договору з ТОВ "НВП "Гаммаграфік", так і через заздалегідь визначений термін (періодично), який буде достатнім для планування своєї господарської діяльності суб`єктом господарювання, у тому числі в частині отримання прибутку, та усвідомлення таким суб`єктом ризику, що несе конкурентне майбутнє змагання, яке буде стимулювати до реалізації якісного товару за економічно обґрунтованою вартістю.

В обґрунтування причин, які стали підставою для укладання договору між позивачем на ТОВ "НВП "Гаммаграфік", ДП "Укрелекон" листом № 04 від 10.01.2017 р. повідомило, що останнє не має інформації щодо мети та передумов (перемовин, конкурсів, іншого) укладення відповідного договору та не може надати копії підтверджуючих документів через їх відсутність. При цьому, ТОВ "НВП "Гаммаграфік" листом № 367 від 14.03.2017 р. повідомило, що на час укладання договору з ДП "Укрелекон" підприємство мало багаторічний досвід безпосереднього виконання комплексу робіт та послуг з виготовлення та розповсюдження засобів контролю, успішно впроваджувало діяльність з голографічного захисту документів і товарів відповідно до ліцензійних умов здійснення зазначеної діяльності, мало досвідчений та кваліфікований персонал і високотехнологічне обладнання, відповідні технології та програмне забезпечення, та було першим в Україні підприємством, що застосовувало новітні технології щодо обліку документів і товарів та контролю за рухом їх в автоматизованому режимі.

З огляду на викладене, доцільно укладати такий договір з суб`єктом господарювання на конкурентних засадах, оскільки саме такий спосіб відбору єдиного виробника забезпечує найбільш вигідні умови виробництва та реалізації товарів і послуг.

Як вбачається з пункту 3.3 договору ТОВ "НВП "Гаммаграфік" має переважне право перед іншими заявниками на продовження строку дії цього договору. При цьому строк дії встановлено договором до 31.12.2026 р., що свідчить про визначення ТОВ "НВП "Гаммаграфік" єдиним суб`єктом господарювання, який виготовляє та розповсюджує засоби контролю на не конкурентних (конкурсних) засадах.

Ринковою (монопольною) владою є здатність суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання) визначати чи суттєво впливати на умови обороту товару на ринку, не допускати, усувати, обмежувати конкуренцію, зокрема підвищувати ціну та підтримувати її вище рівня ціни, що існував би за умов значної конкуренції.

Комітет у рішенні встановив, що ТОВ "НВП "Гаммаграфік" самостійно не має відповідної ринкової влади. Зазначене випливає з повноважень, які державою надано ДП "Укрелекон", у тому числі в частині делегування останньому функції організації централізованого виготовлення та розповсюдження засобів контролю і формування звітності щодо розповсюдження засобів контролю.

Умовами договору зі змінами та доповненнями, внесеними відповідними додатковими угодами, зокрема, визначено права та обов`язки сторін за договором, ціна одного ЗК, розмір винагороди ТОВ "НВП "Гаммаграфік", сума коштів, яку ТОВ "НВП "Гаммаграфік" зобов`язане повертати ДП "Укрелекон" щомісячно (п. 5.3 договору), можливість зміни ціни, за якою реалізується один ЗК, за взаємною згодою ТОВ "НВП "Гаммаграфік" та ДП "Укрелекон"; обмеження загальної вартості ЗК, встановлення додаткових обмежень самостійності ТОВ "НВП "Гаммаграфік" щодо реалізації ЗК тощо.

Враховуючи наведене, ТОВ "НВП "Гаммаграфік" здатне визначати чи суттєво впливати на умови обороту засобів контролю на ринку лише в межах чинних нормативно-правових актів, а в частині можливого суттєвого підвищення ціни на ЗК та підтримування її вище рівня цін, які існували б за умов значної конкуренції, - лише за взаємною згодою з ДП "Укрелекон", що була б оформлена внесенням відповідних змін до договору.

Отже, передбачене встановлення у договорі переважне право на укладання договору перед іншими особами, зокрема, потенційними конкурентами ТОВ "НВП "Гаммаграфік" створює обмеження для вступу на ринок. При цьому, договір не передбачає застереження про те, що у випадку пропонування кращих умов іншими суб`єктами господарювання, він не буде продовжений через наявність переважного права з ТОВ "НВП "Гаммаграфік".

Відповідно до договору відпускна ціна одного ЗК із 30.01.2006 р. до 29.03.2013 р. для заявників становила 4,15 грн., ПДВ 20 % - 0,83 грн. Разом: 4,98 грн., із них вартість робіт ТОВ "НВП "Гаммаграфік" становила 3,40 грн., ПДВ 20% - 0,68 грн. Разом: 4,08 грн; із них вартість робіт ДП "Укрелекон" становила 0,75 грн, ПДВ 20% - 0,15 грн. Разом: 0,90 грн.

29.03.2013 р. додатковою угодою № 2 до договору вартість була змінена. Відпускна ціна одного ЗК для заявників становила 8,30 грн., ПДВ 20 % - 1,66 грн. Разом: 9,96 грн., із них вартість робіт ТОВ "НВП "Гаммаграфік" залишається незмінною, а саме становить 3,40 грн., ПДВ 20 % - 0,68 грн. Разом: 4,08 грн; а вартість робіт ДП "Укрелекон" становить 4,90 грн., ПДВ 20 % - 0,98 грн. Разом: 5,88 грн.

Таким чином, у період із 30.01.2006 р. до 29.03.2013 р. вартість робіт ДП "Укрелекон" у відпускній ціні ЗК у відсотковому відношенні становила 18,07 %, а ТОВ "НВП "Гаммаграфік" - 81,93 %. З 29.03.2013 р. вартість робіт ДП "Укрелекон" у відпускній ціні ЗК у відсотковому відношенні становила 59,04 %, а ТОВ "НВП "Гаммаграфік" - 40,96 %.

Відтак, із січня 2006 року по березень 2013 року ціна за один ЗК не змінювалась, а в березні 2013 року вартість зросла на 100 %. Із них вартість робіт, які виконує за договором ТОВ "НВП "Гаммаграфік", залишилась незмінною, а вартість робіт ДП "Укрелекон" зросла у натуральному виразі на 553,33 %, тобто більше ніж у 5 разів.

При цьому обсяг робіт, які виконувало ДП "Укрелекон" за договором з моменту його укладення та після внесення до нього додатковою угодою від 29.03.2013 р. відповідних змін щодо вартості, залишався незмінним до 19.08.2013 р.

19.08.2013 р. до договору в частині зобов`язань ДП "Укрелекон" було внесено відповідні зміни та додано роботи, пов`язані з погодженням укладання ТОВ "НВП "Гаммаграфік" із заявниками договору про забезпечення засобами контролю, а саме, передбачена процедура надсилання ТОВ "НВП "Гаммаграфік" запиту на адресу ДП "Укрелекон" щодо можливості укладення із заявником договору про забезпечення ЗК разом з відповідними документами заявника у додатку, подальша перевірка зазначених документів ДП "Укрелекон" та надсилання на адресу ТОВ "НВП "Гаммаграфік" за її результатами примірника запиту з позначкою "погоджено".

При цьому, до внесення відповідних змін додатковою угодою від 19.08.2013 р. зазначені роботи виконувало ТОВ "НВП "Гаммаграфік" у межах суми 4,08 грн., яка залишилась незмінною. Після передання таких функцій ДП "Укрелекон" вартість робіт ТОВ "НВП "Гаммаграфік" за договором не була зменшена. Натомість вартість робіт ДП "Укрелекон" зросла на 4,98 грн., тобто більш ніж на 22 % від тієї вартості, за яку ТОВ "НВП "Гаммаграфік", крім переданих функцій, здійснювало ще й виготовлення ЗК.

Так, ДП "Укрелекон" у відповіді на вимогу АМКУ надало пояснення, що на підприємстві не встановлюються і не затверджуються послідовності технологічних процесів під час виконання робіт за договором, не встановлюються і не затверджуються нормо-години на виконання робіт за договором, що за рахунок коштів, отриманих підприємством за договором, покривається 75 % виробничих витрат та витрат на утримання підприємства (заробітна плата, витрати на оренду приміщення, комунальні та інші експлуатаційні витрати, зв`язок, інтернет, канцелярські товари тощо), що підвищення вартості робіт ДП "Укрелекон" з 0,90 грн. (з ПДВ) до 5,88 грн. (з ПДВ) відбулось не у зв`язку із збільшенням обсягів робіт сторін за договором, а внаслідок виникнення об`єктивних економічних чинників (підвищення цін на житлово-комунальні послуги, підвищення ціни на пальне тощо).

Листом № 186 від 23.08.2018 р. ДП "Укрелекон" повідомило Комітет, що відповідно до п. 11 П(С)БО 16 (далі - Положення) перелік і склад статей калькулювання виробничої собівартості продукції (робіт, послуг) встановлюються підприємством. Пунктом 11 Положення встановлено, що собівартість реалізованої продукції (робіт, послуг) складається з виробничої собівартості продукції (робіт, послуг), яка була реалізована протягом звітного періоду, нерозподілених постійних загальновиробничих витрат та наднормативних виробничих витрат. До виробничої собівартості продукції (робіт, послуг) включаються: прямі матеріальні витрати (вартість сировини, основних матеріалів, допоміжних та інших матеріалів); прямі витрати на оплату праці (заробітна плата та інші виплати робітникам); інші прямі витрати (всі інші виробничі витрати, які можуть бути безпосередньо віднесені до конкретного об`єкта витрат); змінні загальновиробничі та постійні розподілені загальновиробничі витрати (витрати на управління виробництвом, амортизація основних засобів загальновиробничого призначення та нематеріальних активів загальновиробничого призначення, витрати на опалення, освітлення, водопостачання тощо). Таким чином, збільшення відпускної ціни реалізації засобів контролю відповідно до додаткової угоди № 2 від 29.03.2013 р. до договору відбулось не у зв`язку зі збільшенням обсягів робіт сторін за договором, а внаслідок виникнення об`єктивних економічних чинників.

Однак, зазначені обґрунтування ДП "Укрелекон" щодо впливу саме об`єктивних економічних чинників на підвищення його вартості робіт були надані лише у співвідношенні 2004 рік з 2012 роком. Тобто, інформація була надана до 2012 року, коли ще обсяг зазначених робіт не було включено до складу робіт ДП "Укрелекон".

Такими чином, виникнення об`єктивних економічних чинників стосувалось також і ТОВ "НВП "Гаммаграфік", але, на відміну від вартості робіт ДП "Укрелекон", вартість його робіт залишилась незмінною, навіть при тому, що ТОВ "НВП "Гаммаграфік" виконує основні виробничі складові роботи, і зростання зазначених чинників стосується більшою мірою ТОВ "НВП "Гаммаграфік", ніж ДП "Укрелекон", роботи якого по суті є адміністративними.

Враховуючи наведене, встановлення ціни на ЗК додатковою угодою до договору від 29.03.2013 р., у частині підвищення вартості ЗК на 100 %, відбулось без відповідного економічного обґрунтування, за відсутності об`єктивних чинників, що вплинули на це, непропорційно зміненим обсягом виконання робіт сторонами за договором та стало можливим завдяки досягненню домовленості між ТОВ "НВП "Гаммаграфік" та ДП "Укрелекон" щодо встановлення ціни на такому рівні, а отже обмеження самостійності кожного із суб`єктів були встановлені договором за домовленістю сторін, відповідно до якого ціна ЗК була визначена та підлягала зміні за взаємною згодою між ними.

Також, договором узгоджена відпускна ціна одного ЗК, розмір винагороди ТОВ "НВП "Гаммаграфік" та сума коштів, яку ТОВ "НВП "Гаммаграфік" зобов`язане повертати ДП "Укрелекон" щомісячно.

Так, пунктом 5.3 договору передбачалося, що ТОВ "НВП "Гаммаграфік" утримує винагороду згідно з п. 5.1 договору з грошових коштів, отриманих від заявників. Решту коштів ТОВ "НВП "Гаммаграфік" зобов`язане повертати ДП "Укрелекон" щомісячно до 20 числа за попередній місяць. Додатковою угодою від 30.01.2006 р. до договору було внесено зміни, зокрема, змінено назву розділу "5. ВАРТІСТЬ РОБІТ ТА ПОРЯДОК РОЗРАХУНКІВ", а в п. 5.3 зазначалася вартість робіт ДП "Укрелекон" та вказано, що ТОВ "НВП "Гаммаграфік" перераховує належну суму ДП "Укрелекон" щомісячно до 20 числа за попередній місяць або в інші терміни за усною домовленістю сторін.

Відповідно до умов договору ціна, за якою реалізується один ЗК, може бути змінена за взаємною згодою ТОВ "НВП "Гаммаграфік" та ДП "Укрелекон". Умовами договору загальна вартість ЗК, що зобов`язується централізовано виготовляти в необхідних обсягах ТОВ "НВП "Гаммаграфік" обмежена, сумою, яка не перевищує 200 млн. грн.

Додатковими угодами до договору (від 27.01.2006 р. та від 30.01.2006 р.) були внесені зміни в частині предмета договору, а саме, була обмежена загальна вартість засобу контролю, який зобов`язується централізовано виготовляти в необхідних обсягах ТОВ "НВП "Гаммаграфік", сумою, яка спочатку не перевищувала 90 млн. грн., а згодом - 200 млн. грн. Додатковою угодою також було продовжено строк дії договору до 31.12.2026 р.

Отже, ДП "Укрелекон" було визначено ТОВ "НВП "Гаммаграфік" як єдиного суб`єкта господарювання, який виготовляє та реалізовує засоби контролю на території України, надавши при цьому ТОВ "НВП "Гаммаграфік" переважне право перед іншими заявниками на продовження з ним дії укладеного договору.

Таким чином, умови договору щодо переважного права ТОВ "НВП "Гаммаграфік" на укладення його на новий строк, додаткові угоди до договору (від 27.01.2006 р. та від 30.01.2006 р.), якими була обмежена загальна вартість ЗК, що зобов`язується централізовано виготовляти в необхідних обсягах ТОВ "НВП "Гаммаграфік", сумою, яка спочатку не перевищувала 90 млн. грн., а згодом - 200 млн. грн., а також додаткової угоди до нього, якою дія договору була продовжена до 2026 року, без відповідного втручання держави або досягнення домовленості між ТОВ "НВП "Гаммаграфік" та ДП "Укрелекон" щодо розірвання зазначеного договору, виключає змагання між суб`єктами господарювання за отримання ексклюзивного права на виготовлення та розповсюдження ЗК, у тому числі цінова конкуренція.

Цим було створено обмеження, яке є бар`єром для вступу потенційних конкурентів на ринок засобів контролю. Водночас посилання позивача на те, що положення договору є декларативними до уваги не приймаються, з огляду на обов`язковість умов договору для його сторін.

Приналежність позивача до сфери управління Державної фіскальної служби України та викладені у листах пояснення податкового органу № 2949/5/99-99-14-05-01-16 від 23.02.2017 р. та № 7516/5/99-99-14-05-01-16 від 05.05.2017 р., не спростовують вчинення ним порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Окрім того, вказані листи досліджувались Комітетом в оскаржуваному рішенні.

Відхиляючи доводи апелянта про не доведеність того, що потенційні конкуренти могли б запропонувати свою вартість виготовлення та розповсюдження засобу контрою, яка могла б бути нижчою за встановлену договором № 1816 УК від 18.01.2006 р., суд апеляційної інстанції враховує, що встановлення ціни реалізації ЗК, складових, що до неї входять, дублювання функцій між ДП "Укрелекон" і ТОВ "НВП "Гаммаграфік", розподілу обов`язків та винагород між ними за умовами укладеного між ними договору, призводить до того, що будь-який з інших суб`єктів господарювання, у тому числі потенційні конкуренти - державне підприємство "Київська офсетна фабрика" та державне підприємство "Поліграфічний комбінат "Україна", не зможуть запропонувати вартість ЗК, яка буде більш економічно вигідною, у зв`язку зі штучно створеною неможливістю виокремлення вартості виготовлення та розповсюдження ЗК із загальної вартості договору, за рахунок нечіткого перерозподілу обов`язків, у тому числі під час укладення додаткових угод, і підвищення вартості та збільшення винагороди ДП "Укрелекон" за рахунок встановлення додаткових зобов`язань щодо виконання робіт. Тож, за умови наявності чіткого розподілу витрат та зобов`язань між ДП "Укрелекон" і ТОВ "НВП "Гаммаграфік" у частині розповсюдження та ведення електронних баз даних, потенційні конкуренти могли б запропонувати свою вартість виготовлення та розповсюдження ЗК, яка могла б бути нижчою за встановлену договором.

Таким чином, з огляду на положення чинного законодавства України, відповідач в оскаржуваному рішенні дійшов обґрунтованих висновків, що дії ДП "Укрелекон" та ТОВ "НВП "Гаммаграфік", які протягом 01.04.2013 - першого півріччя 2018 року встановлювали економічно необґрунтовані ціни реалізації засобів контролю та обмежували доступ на ринок іншим суб`єктам господарювання, є антиконкурентними узгодженими діями у вигляді встановлення економічно необґрунтованих цін реалізації засобів контролю та обмеження доступу на ринок інших суб`єктів господарювання відповідно до пункту 1 та 5 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Виходячи з вищевикладеного, апеляційний суд погоджується із висновками господарського суду міста Києва, отже підстав для скасування або зміни рішення від 24.07.2019 р. у справі № 910/2094/19 не вбачається.

Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу державного підприємства "Сервісно-видавничий центр" на рішення господарського суду міста Києва від 24.07.2019 р. у справі № 910/2094/19 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 24.07.2019 р. у справі № 910/2094/19 залишити без змін.

Матеріали справи № 910/2094/19 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 04.12.2019 р.

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді Л.Г. Смірнова

М.А. Дідиченко