ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про призначення судової експертизи та зупинення провадження у справі

"03" грудня 2019 р. Справа№ 910/3500/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Тищенко А.І.

Скрипки І.М.

секретар судового засідання: Бендюг І.В.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 03.12.2019,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Заступника Генерального прокурора

на рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2018 (повний текст складено 05.09.2018)

у справі №910/3500/18 (суддя Трофименко Т.Ю.)

за позовом Заступника Генерального прокурора в інтересах держави в особі Фонду державного майна України

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» та Міністерства енергетики та вугільної промисловості України

про визнання недійсним договору та стягнення грошових коштів в розмірі 148 430 179, 32 грн.

В С Т А Н О В И В :

Заступник Генерального прокурора в інтересах держави в особі Фонду державного майна України (далі, позивач) звернувся до Господарського суду міста Києва із позовною заявою до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» (далі, відповідач-1) та Міністерства енергетики та вугільної промисловості України (далі, відповідач - 2), відповідно до якої просить суд:

- визнати недійсним договір №31/04, укладений 29.11.2012 між Міністерством енергетики та вугільної промисловості України з одного боку і Публічним акціонерним товариством «Львівгаз» з іншого боку про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва;

- визнати недійсними додаткову угоду від 24.05.2017 №1 та протокол розбіжностей до неї від 09.06.2017, які є невід`ємними частинами договору від 29.11.2012 №31/04 про надання ПАТ «Львівгаз» на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва;

- стягнути з Публічного акціонерного товариства «Львівгаз» на користь держави 148 430 179,32 грн. заподіяних їй збитків, а саме, доходу (орендної плати), який держава могла б реально одержати у разі виконання вимог закону та укладення договору оренди державного майна, що використовується товариством для забезпечення розподілу природного газу.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.08.2018 у справі №910/3500/18 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погодившись з прийнятим рішенням, 25.09.2018 (про що свідчить відмітка Укрпошти Стандарт на поштовому конверті) Заступник Генерального прокурора звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2018 у справі №910/3500/18 скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги прокуратури задовольнити.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.10.2018 апеляційну скаргу Заступника Генерального прокурора у справі №910/3500/18 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Михальської Ю.Б., суддів: Тищенко А.І., Скрипки І.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.11.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника Генерального прокурора на рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2018 у справі №910/3500/18 та розгляд справи призначено на 29.11.2018.

16.11.2018 представник відповідача-2 подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу.

22.11.2018 представник відповідача-1 подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу.

28.11.2018 прокурор у справі подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду додаткові пояснення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2018 розгляд справи №910/3500/18 відкладено на 08.01.2019.

26.12.2018 прокурор у справі подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду належним чином засвідчену копію угоди №76 від 04.02.1999, яку просив долучити до матеріалів справи.

04.01.2019 та 06.02.2019 представник відповідача-1 подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду заперечення на додаткові пояснення Генеральної прокуратури України.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 08.01.2019 №09.1-08/75/19 , у зв`язку із перебуванням суддів Тищенко А.І. та Скрипки І.М. у відпустці, які не є головуючими суддями (суддями-доповідачами), призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.01.2019 справу №910/3500/18 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Чорна Л.В., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.01.2019 апеляційну скаргу Заступника Генерального прокурора на рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2018 у справі №910/3500/18 прийнято до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Чорна Л.В., Чорногуз М.Г. та розгляд справи призначено на 07.02.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.02.2019 у справі №910/3500/18 оголошено перерву до 11.03.2019.

07.03.2019 представник відповідача-1 подав через канцелярію Північного апеляційного господарського суду клопотання про витребування з Окружного адміністративного суду міста Києва матеріалів справи №826/3083/15 для їх огляду у судовому засіданні.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 11.03.2019 №09.1-08/621/19 , у зв`язку із перебуванням судді Чорногуза М.Г. у відпустці, який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.03.2019 справу №910/3500/18 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Чорна Л.В., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.03.2019 прийнято апеляційну скаргу Заступника Генерального прокурора на рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2018 у справі №910/3500/18 до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Чорна Л.В., Тищенко А.І. та справу призначено до розгляду на 09.04.2019.

28.03.2019 від Генеральної прокуратури України через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшли заперечення на клопотання ПАТ «Львівгаз» про витребування матеріалів справи, у якому останній просив залишити без задоволення клопотання ПАТ «Львівгаз» про витребування з Окружного адміністративного суду міста Києва матеріалів справи №826/3083/15, не залучати до матеріалів справи №910/3500/18 додані до клопотання представника ПАТ «Львівгаз» копії ухвал Окружного адміністративного суду м. Києва від 12.08.2015 та Київського апеляційного адміністративного суду від 03.11.2015 у справі №826/3083/15, господарського суду Запорізької області від 04.07.2013 у справі №5009/2642/12, та не враховувати під час вирішення спору.

05.04.2019 представник відповідача-1 подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду клопотання про зупинення провадження у справі №910/3500/18 до моменту набрання законної сили остаточним судовим рішенням у справі №640/4447/19 про визнання протиправною та нечинною постанови Кабінету Міністрів України від 20.08.2012 №770 «Про деякі питання використання державного майна для забезпечення розподілу природного газу».

08.04.2019 від представника відповідача-1 електронною поштою, а потім 09.04.2019 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про долучення доказів: роздруківки з Єдиного державного реєстру судових рішень ухвали про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі №640/4447/19.

09.04.2019 від представника відповідача-1 електронною поштою надійшли додаткові пояснення.

09.04.2019 прокурор Генеральної прокуратури України подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду клопотання в порядку статті 169 Господарського процесуального кодексу України, у якому останній просив суд долучити до матеріалів справи №910/3500/18 копії листів (запитів) Генеральної прокуратури України до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 20.02.2019 №05/2-10125-18, Фонду державного майна України від 21.02.2019 №05/2-10 та Прем`єр-міністра України від 28.02.2019 №05/2-24вих-19 про стан виконання постанови Кабінету Міністрів України від 21.02.2017 №95.

У судовому засіданні, призначеному на 09.04.2019, прокурор Генеральної прокуратури України просив задовольнити раніше подане клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

Представник позивача у судовому засіданні 09.04.2019 заявив усне клопотання про відкладення розгляду справи для надання йому можливості ознайомитись із вищезазначеними клопотаннями.

Представник відповідача-2 у судовому засіданні 09.04.2019 зазначила, що також не ознайомлена із вищезазначеними клопотаннями.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.04.2019 у справі №910/3500/18 оголошено перерву до 14.05.2019.

11.04.2019 від представника ПАТ «Львівгаз» через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшли додаткові пояснення.

07.05.2019 від Генеральної прокуратури України через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшли заперечення на клопотання представника ПАТ «Львівгаз» від 05.04.2019 про зупинення провадження у справі, у яких прокурор зазначив, що у клопотанні відповідача-1 немає посилання на конкретні обставини щодо об`єктивної неможливості розгляду господарської справи №910/3500/18 до ухвалення та набрання законної сили рішенням в адміністративній справі №640/4447/19. Крім того, прокурор наголосив, що у зазначених справах різні предмети спору, які не пов`язані один з одним, та суб`єктний склад, адже Генеральна прокуратура України, Фонд державного майна України, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України і ПАТ «Львівгаз», які беруть участь у розгляді справи №910/3500/18, не є учасниками процесу в справі №640/4447/19; суд у справі №910/3500/18 зобов`язаний надати свою правову оцінку положенням постанови Кабінету Міністрів України від 20.08.2012 №770 щодо її суперечності Конституції та законам України на час укладення оспорюваного договору від 29.11.2012 №31/04, про що зазначає прокурор у своїй позовній заяві, додаткових поясненнях та інших процесуальних документах, поданих у цій справі.

14.05.2019 від відповідача-1 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшли заперечення на клопотання прокурора Генеральної прокуратури України в порядку статті 169 Господарського процесуального кодексу України від 09.04.2019. У наданих запереченнях відповідач-1 просив суд відмовити прокурору у задоволенні його клопотання про долучення документів до матеріалів справи з тих підстав, що прокурор не навів підстав неможливості звернення ним протягом розгляду справи №910/3500/18 судом першої інстанції до відповідних органів із запитами.

14.05.2019 від відповідача-1 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду надійшли два клопотання про призначення у справі судової фінансово-економічної експертизи (від 14.05.2019 вих. №14.05.2019-ВИХ-01 за підписом адвоката Зіньковської Н.В. та від 14.05.2019 №б/н за підписом адвоката Богдана С.В.). Прохальна частина вказаних клопотань та мотиви їх заявлення є ідентичними, а відтак останні розглядаються судом як одне клопотання.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.05.2019 задоволено клопотання Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» про зупинення провадження у справі; апеляційне провадження у справі №910/3500/18 зупинено до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі №640/4447/19; зобов`язано сторін повідомити Північний апеляційний господарський суд про усунення обставин, які зумовили зупинення провадження у справі №910/3500/18.

Заступник Генерального прокурора України, не погоджуючись із прийнятою ухвалою, подав до Верховного Суду касаційну скаргу на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 14.05.2019 у даній справі.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12.07.2019 касаційну скаргу заступника Генерального прокурора задоволено, ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 14.05.2019 у справі №910/3500/18 скасовано. Справу №910/3500/18 передано до Північного апеляційного господарського суду для продовження розгляду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.07.2019 розгляд апеляційної скарги Заступника Генерального прокурора на рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2018 у справі №910/3500/18 призначено на 17.09.2019.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 17.09.2019 №09.1-08/3760/19, у зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_1 , яка не є головуючою суддею (суддею-доповідачем), у відставку, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.09.2019 справу №910/3500/18 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Скрипка І.М., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.09.2019 у справі №910/3500/18 прийнято апеляційну скаргу Заступника Генерального прокурора на рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2018 у справі №910/3500/18 до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Скрипка І.М., Тищенко А.І. Розгляд справи №910/3500/18 призначено на 22.10.2019.

21.10.2019 представник Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду клопотання про призначення у справі судової фінансово-економічної експертизи, аналогічне раніше поданому до суду клопотанню від 14.05.2019, та письмові міркування, до яких додані звіти про виконання інвестиційної програми за другу половину 2012 року - першу половину 2019 року.

У судове засідання, призначене на 22.10.2019, з`явилися представники прокуратури, позивача, відповідача-1 та відповідача-2.

У судовому засіданні 22.10.2019 представники прокуратури, позивача та відповідача-2 повідомили, що станом на 22.10.2019 письмові міркування Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» не надходили на їхні поштові адреси. У зв`язку з цим представники прокуратури, позивача та відповідача-2 просили про надання часу для ознайомлення із зазначеним документом.

Враховуючи зазначене, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.10.2019 у справі №910/3500/18 оголошено перерву до 03.12.2019.

12.11.2019 від прокуратури через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшли заперечення на клопотання ПАТ «Львівгаз» про призначення судової експертизи, у яких прокурор наголосив на тому, що дії ПАТ «Львівгаз» щодо подачі безпідставного клопотання про призначення судової експертизи від 21.10.2019 є зловживанням процесуальними правами з метою безпідставного затягування розгляду справи. ПАТ «Львівгаз» не звертався до суду першої інстанції із відповідним клопотанням, а вирішення питань, поставлених у клопотанні, не стосується предмету спору в даній справі.

03.12.2019 від ПАТ «Львівгаз» через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення на заперечення прокурора щодо клопотання про призначеної судової експертизи, у яких відповідач-1 зазначив, що клопотання про призначення експертизи від 14.05.2019 та від 21.10.2019 подані на стадії розгляду клопотань представників сторін, до моменту надання доводів по суті апеляційної скарги та заперечень на неї. У справах з аналогічними обставинами №910/3498/18 та №910/3502/18 судом апеляційної інстанції призначені судові фінансово-економічні експертизи.

У судове засідання, призначене на 03.12.2019, з`явилися представники прокуратури, відповідача-1 та відповідача-2.

Представник позивача у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином під розписку у попередньому судовому засіданні.

Суд у судовому засіданні перейшов до розгляду клопотання ПАТ «Львівгаз» про призначення у даній справі судової фінансово-економічної експертизи, яке було подане до суду 14.05.2019 (том 6, а.с. 129-132) (аналогічне подане до суду 21.10.2019; том 7, а.с. 95-98).

У поданому до суду апеляційної інстанції клопотанні про призначення судової фінансово-економічної експертизи ПАТ «Львівгаз» просив суд поставити на її вирішення наступні питання:

- на підставі яких правовстановлюючих документів віднесено до державного майна майно, яке приймалось на баланс ПАТ «Львівгаз» в період 2013-2017 років?

- чи була забезпечена оплата орендної плати за користування державним майном в розмірі 148 430 179,32 грн за рахунок тарифної виручки ПАТ «Львівгаз», передбаченої тарифами на розподіл природного газу, чинними протягом 2013-2017 років?

- чи передбачені структурою чинних станом на час надання висновку тарифів на розподіл природного газу витрати з експлуатацією газорозподільних систем, власником яких є держава?

- якщо такі витрати передбачені, то в якому розмірі?

- чи враховано в розрахунку орендної плати позивача за період 2013-2017 років, в заявленому до стягнення розмірі 148 430 179,32 грн рух державного майна: прийняття в експлуатацію, виведення з експлуатації, видача, передача, списання державного майна згідно з обліковими документами?

- чи правильно розраховано відповідно до Методики розрахунку орендної плати за державне майно, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 4 жовтня 1995 року №786;

- з якої вартості державного майна розраховано розмір орендної плати 148 430 179,32 грн?

- чи враховані при визначенні розміру орендної плати зміни у вартості державного майна за період 2013-2017 років?

Проведення експертизи відповідач-1 просив доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

В обґрунтування заявленого клопотання відповідач-1 зазначив, що між відповідачами було укладено договір № 31/04 від 29.11.2012 «Про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва», який укладено з метою забезпечення ефективного використання, збереження та відновлення державного майна, яке не підлягає приватизації, його цільової безаварійної експлуатації, покращення/відновлення, реконструкції і модернізації, а також надійності розподілу природного газу на виконання постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 20.08.2012 «Деякі питання використання державного майна для забезпечення розподілу природного газу» та предметом якого є надання підприємству на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі підприємства і не може бути відокремлене від його основного виробництва. В обґрунтування вимог про стягнення з відповідача-1 збитків прокурор вказував про безпідставність та безоплатність використання відповідачем-1 спірного державного майна, яке підлягало передачі в користування виключно на умовах платного користування, а тому держава не отримала дохід у вигляді орендної плати за використання майна відповідачем-1 протягом 2013-2017 років у заявленому до стягнення розмірі 148 430 179,32 грн.

Відповідач-1 наголосив, що при обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум, або інших цінностей, якби права позивача не були порушені. Нічим не підтверджені розрахунки про можливі доходи до уваги братися не можуть. Розмір упущеної вигоди повинен визначатися з урахуванням часу, протягом якого тривали протиправні дії відповідача, розумних витрат на отримання доходів, які позивач поніс би, якби не відбулося порушення права. Відшкодуванню підлягають збитки, що стали безпосереднім, і, що особливо важливо, невідворотним наслідком порушення боржником зобов`язання чи завдання шкоди. Такі збитки є прямими. Збитки, настання яких можливо було уникнути, які не мають прямого причинно-наслідкового зв`язку, є опосередкованими та не підлягають відшкодуванню.

Відтак, на думку відповідача-1, з метою роз`яснення питань, що виникають при вирішенні даної справи, необхідно призначити судову фінансово-економічну експертизу, а саме експертизу документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності та експертизу документів про економічну діяльність товариства в частині документального підтвердження витрат.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши думку та пояснення представників сторін, суд дійшов висновку щодо необхідності призначення у даній справі судової фінансово-економічної експертизи з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1, частини 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (статті 79 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини 1 та частини 5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Статтею 267 Господарського процесуального кодексу України суду апеляційної інстанції надано право, зокрема, за клопотанням учасників процесу, вирішувати питання про призначення експертизи.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Дульський проти України» від 01.06.2006 (заява №61679/00), зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Згідно статті 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Відповідно до частин 1, 4, 5 статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Відповідно до частини 1 статті 100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом позову у даній справі є визнання недійсним договору №31/04, укладеного 29.11.2012 між Міністерством енергетики та вугільної промисловості України з одного боку і Публічним акціонерним товариством «Львівгаз» з іншого боку про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва; визнання недійсними додаткової угоди від 24.05.2017 №1 та протоколу розбіжностей до неї від 09.06.2017, які є невід`ємними частинами договору від 29.11.2012 №31/04, стягнення з Публічного акціонерного товариства «Львівгаз» на користь держави 148 430 179,32 грн. заподіяних їй збитків, а саме, доходу (орендної плати), який держава могла б реально одержати у разі виконання вимог закону та укладення договору оренди державного майна, що використовується товариством для забезпечення розподілу природного газу.

Судом встановлено, що 29.11.2012 між Міністерством енергетики та вугільної промисловості України (орган управління) та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» (підприємство) укладено Договір №31/04 про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва (далі - Договір).

Як зазначено в Преамбулі Договору від 29.11.2012 №31/04, цей Договір укладено з метою забезпечення ефективного використання, збереження та відновлення державного майна, яке не підлягає приватизації, його цільової безаварійної експлуатації, покращення/відновлення, реконструкції і модернізації, а також надійності розподілу природного газу на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 20.08.2012 №770 «Деякі питання використання державного майна для забезпечення розподілу природного газу».

24.05.2017 між Міністерством енергетики та вугільної промисловості України (орган управління) та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» (оператор) підписано Додаткову угоду №1 до Договору від 29.11.2012 №31/04 «Про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва» щодо його приведення до вимог примірного договору експлуатації газорозподільних систем та їх складових, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.02.2017 №95 (з урахуванням змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України від 29.03.2017 №188).

09.06.2017 сторонами підписано Протокол розбіжностей до Додаткової угоди №1 до Договору від 29.11.2012 №31/04, відповідно до пункту 4 якого протокол розбіжностей прийнятий сторонами в редакції оператора.

Відповідно до пунктів 5-8, 13 Додаткової угоди №1 до Договору від 29.11.2012 №31/04 право власності на майно, надане за цим договором, належить державі та лише обліковується на балансі оператора. Оператору забороняється будь-яким чином відчужувати чи обтяжувати майно, а також здавати його в оренду, надавати в оперативний або фінансовий лізинг, передавати речові або будь-які інші права щодо нього, передавати його у заставу, в управління та вчиняти будь-які дії, пов`язані із зміною його цільового призначення. Оператор зобов`язується виконувати роботи, пов`язані із поліпшенням, відновленням, ремонтом, реконструкцією та технічним обслуговуванням майна, відповідно до вимог законодавства, цього Договору, а також створювати умови для безпечної та безаварійної його експлуатації.

Крім того, згідно пункту 13 Додаткової угоди №1 до Договору від 29.11.2012 №31/04 оператор забезпечує фінансування за рахунок власних коштів робіт, в розмірі не менш як 100 відсотків амортизаційних відрахувань, передбачених у тарифах на послуги з розподілу природного газу. Амортизаційні відрахування, які визначають розмір фінансування зазначених робіт, розраховуються як сума амортизації, передбаченої в тарифах на розподіл природного газу, затверджених НКРЕКП, зменшена на розмір амортизації, яка віднесена на майно оператора, побудованого (отриманого) за власні кошти оператора або отриманого від третіх осіб, крім держави.

Згідно пункту 15 Договору в редакції Додаткової угоди №1 з урахуванням Протоколу розбіжностей передбачено, що оператор щороку здійснює відрахування плати за надане відповідно до цього договору право на експлуатацію майна, що належить державі та обліковується на балансі оператора, у розмірі 10 відсотків його залишкової балансової вартості, з урахуванням умов, визначених абзацом третім цього пункту. Плата за експлуатацію сплачується оператором до державного бюджету протягом року рівними частинами щокварталу до 25 числа наступного місяця шляхом перерахування коштів на рахунок у Казначействі. Передбачені цим пунктом відрахування здійснюються за умови включення таких платежів до структури тарифу на розподіл природного газу та в обсязі, встановленому тарифом. Оператор, протягом 30 днів з моменту підписання цього договору зобов`язаний звернутися до НКРЕКП з відповідною заявою про включення плати за право експлуатації майна до структури тарифу на розподіл природного газу.

Обґрунтовуючи позовні вимоги з урахуванням заяви про зміну підстав позову, прокурор зазначав, що передача спірного державного майна в користування на праві господарського відання суб`єкту господарювання недержавної форми власності не передбачена, а можлива лише на платній основі. При цьому, єдиним державним органом, який уповноважений передавати у платне користування таке державне майно, є Фонд державного майна України. Прокурор стверджує, що постанова Кабінету Міністрів України від 20.08.2012 №770, якою встановлено, що спірне державне майно використовується господарськими товариствами із газопостачання та газифікації на праві господарського відання, і вказано Міністерству енергетики та вугільної промисловості укласти з цими товариствами договори про надання такого майна на праві господарського відання, прийнята з порушенням статті 19 Конституції України, статей 1, 4, 5 Закону України «Про Фонд державного майна України», Положення про управління державним майном, яке не увійшло до статутних капіталів господарських товариств у процесі приватизації, але перебуває на їх балансі, затвердженого спільним наказом Фонду державного майна України та Міністерства економіки України від 19.05.1999 №908/68 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24.06.1999 за №414/3707, та з урахуванням вимог статті 8 Цивільного кодексу України, пункту 10 статті 11 Господарського процесуального кодексу України суперечить статтям 22, 73, 74, 75, 135, 136, 141 Господарського кодексу України, статям 6, 7, 11 Закону України «Про управління об`єктами державної власності». У зв`язку з виходом за межі повноважень зазначеною постановою Кабінету Міністрів України було змінено порядок визначення правового режиму об`єктів державної власності, а саме, газорозподільних мереж, використання яких на безоплатній основі та на праві господарського відання недержавними підприємствами законодавством не передбачено. Оскільки Договір №31/04 від 29.11.2012 укладено з порушенням порядку передачі в користування державного майна - газорозподільних систем, на думку прокурора, цей правочин підлягає визнанню недійсним. Поряд із викладеним, прокурор також просить визнати недійсними Додаткову угоду № 1 від 24.05.2017 та Протокол розбіжностей від 09.06.2017, які є невід`ємними частинами спірного Договору.

Водночас, у зв`язку з безпідставним безоплатним використанням Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» спірного державного майна, яке підлягало передачі в користування виключно на умовах платного користування, держава не отримала дохід за використання цього майна товариством протягом 2013 - 2017 років у сумі 148 430 179, 32 грн., у зв`язку з чим прокурор просить стягнути з відповідача-1 збитки у розмірі 148 430 179,32 грн.

Як зазначає відповідач-1, заперечуючи проти задоволення позову та апеляційної скарги, зокрема, із посиланням на положення пунктів 5-8, 13 Додаткової угоди №1 до Договору від 29.11.2012 №31/04, безоплатного користування майном, як це зазначено в позові прокурора, відповідачем-1 не здійснювалось, відповідно, не було заподіяно збитків державі. Разом з тим, визнання договору недійсним тягне за собою наслідки застосування статті 216 Цивільного кодексу України щодо двосторонньої реституції, а отже надає право ПАТ «Львівгаз» ставити питання про стягнення з держави понесених витрат на утримання державного майна. Додатково відповідач-1 звертає увагу на те, що розмір майнової шкоди неможливо встановити з огляду на те, що у держави відсутні правовстановлюючі документи на майно, що унеможливлює права держави (як власника) підтвердити свої права на спірне майно.

Відповідно до частин 1, 2 статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

З огляду на зазначене, предмет та підстави заявленого позову, колегія суддів, дослідивши обставини справи в їх сукупності та з огляду на те, що для роз`яснення питань, які виникли при вирішенні господарського спору, а також перевірки обґрунтованості заявленої до стягнення суми збитків, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, враховуючи, що жодною стороною не наданий висновок експерта з поставлених ПАТ «Львівгаз» питань, вважає за необхідне задовольнити клопотання відповідача-1 про призначення у даній справі судової експертизи.

Відповідно до пункту 1.2.3. Розділу І Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №1950/5) (далі, Інструкція), одним із видів експертизи є економічна: бухгалтерського та податкового обліку; фінансово-господарської діяльності; фінансово-кредитних операцій.

За умовами частини 3 статті 99 Господарського процесуального кодексу України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Відповідно до статті 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ. Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз. Для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань.

Згідно пункту 1.6. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції № 53/5 від 08.10.1998 (у редакції наказу Міністерства юстиції України № 1950/5 від 26.12.2012) експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції.

Згідно пункту 1.8. Інструкції №53/5 експертизи та дослідження проводяться фахівцями, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності і внесені до Державного реєстру атестованих судових експертів.

Суд, враховуючи пропозицію відповідача-1 щодо експертної установи, керуючись правом, наданим йому частиною 3 статті 99 Господарського процесуального кодексу України, вирішив доручити проведення судової товарознавчої експертизи у даній справі Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, до експертної спеціальності якого відноситься, у тому числі, проведення фінансово-економічних експертиз.

Згідно частини 1 статті 102 Господарського процесуального кодексу України матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи.

Відповідно до частини 3 статті 102 Господарського процесуального кодексу України при визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів.

Для проведення судової фінансово-економічної експертизи Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції надаються матеріали справи №910/3500/18.

Водночас, колегія суддів зазначає, що згідно пункту 2.1. Інструкції експерт відповідно до процесуального законодавства наділений правом заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов`язаних із проведенням експертизи, що узгоджується із приписами частини 3 статті 102 Господарського процесуального кодексу України, якою визначено, що при визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів.

Отже, у випадку недостатності наявних у матеріалах справи доказів для надання експертом висновку на поставлені даною ухвалою питання, останній не позбавлений права звернутись до суду відповідно до процесуального законодавства про надання додаткових матеріалів.

Витрати по проведенню експертизи суд, з огляду на положення статті 125 Господарського процесуального кодексу України, покладає на відповідача-1, як на сторону, яка заявила клопотання про призначення у даній справі судової експертизи.

Відповідно до частини 4 статті 127 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, оплати робіт перекладача встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів.

Згідно до пункту 2 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України господарський суд має право зупинити провадження у справі за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

Враховуючи, що для проведення експертизи матеріали справи направляються до судово-експертної установи, а тому у цей період неможливо проводити відповідні процесуальні дії, провадження у даній справі підлягає зупиненню на підставі пункту 2 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 99, 100, 125, пунктом 2 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Задовольнити клопотання Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» про призначення судової експертизи.

2. Призначити у справі №910/3500/18 судову фінансово-економічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

3. На вирішення експерта поставити наступні питання:

- на підставі яких правовстановлюючих документів віднесено до державного майна майно, яке приймалось на баланс ПАТ «Львівгаз» в період 2013-2017 років?

- чи була забезпечена оплата орендної плати за користування державним майном в розмірі 148 430 179,32 грн за рахунок тарифної виручки ПАТ «Львівгаз», передбаченої тарифами на розподіл природного газу, чинними протягом 2013-2017 років?

- чи передбачені структурою чинних станом на час надання висновку тарифів на розподіл природного газу витрати з експлуатацією газорозподільних систем власником яких є держава?

- якщо такі витрати передбачені, то в якому розмірі?

- чи враховано в розрахунку орендної плати позивача за період 2013-2017 років, в заявленому до стягнення розмірі 148 430 179,32 грн рух державного майна: прийняття в експлуатацію, виведення з експлуатації, видача, передача, списання державного майна згідно з обліковими документами?

- чи правильно розраховано відповідно до Методики розрахунку орендної плати за державне майно, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 4 жовтня 1995 року №786;

- з якої вартості державного майна розраховано розмір орендної плати 148 430 179,32 грн?

- чи враховані при визначенні розміру орендної плати зміни у вартості державного майна за період 2013-2017 років?

4. Попередити експерта про кримінальну відповідальність за дачу неправдивого висновку та за відмову від поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків відповідно до статей 384, 385 Кримінального кодексу України.

5. По закінченню експертизи висновок експерта подати господарському суду разом з матеріалами справи та даними щодо витрат, пов`язаних із проведенням експертизи.

6. Зобов`язати Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» (79039, м. Львів, вул. Золота, 42, ) забезпечити попередню оплату вартості експертизи. Копію договору та документу на сплату вартості експертизи надати суду для вирішення питання розподілу судових витрат.

7. Матеріали справи №910/3500/18 передати Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

8. Провадження у справі №910/3500/18 зупинити у зв`язку із призначенням судової експертизи.

Ухвала набирає законної сили в порядку, передбаченому статтею 235 Господарського процесуального кодексу України, та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до статей 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст ухвали складено та підписано 09.12.2019.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді А.І. Тищенко

І.М. Скрипка