РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

27.11.2019 р.Справа № 910/3275/19

За позовом ОСОБА_1

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення

Суддя Зеленіна Н.І.

Секретар судового засідання Коваленко О.В.

Представники сторін: відповідно до протоколу судового засідання.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення №656-р від 20.11.2018р.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення Антимонопольного комітету України № 656-р від 20.11.2018р. не відповідає вимогам чинного законодавства та підлягає визнанню недійсним і скасуванню.

Ухвалою від 05.04.2019 р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання у справі на 14.05.2019 р.

02.05.2019 р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, яким відповідач проти позову заперечує та вказує, що спірне рішення Комітету являється законним та обґрунтованим, і підстави для визнання його недійсним та скасування відсутні.

Протокольною ухвалою від 14.05.2019 р. продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 19.06.2019 р.

29.05.2019 р. від представника позивача - адвоката Сухова Ю.М., надійшло клопотання, у якому останній зазначає, що ним не було отримано відзив на позовну заяву, та просить зобов`язати відповідача направити на адресу представника позивача відзив з додатками, надати можливість ознайомитись з матеріалами справи.

18.06.2019 р. від представника позивача - адвоката Сухова Ю.М., надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з перебуванням на стаціонарному лікуванні у клінічній лікарні "Феофанія".

Протокольною ухвалою від 19.06.2019 р. відкладено підготовче засідання на 16.07.2019 р.

У підготовчому засіданні 16.07.2019 р. представник позивача повідомив про неотримання відзиву на позовну заяву, просив зобов`язати відповідача повторно направити на адресу представника позивача копію відзиву з додатками, та відкласти підготовче засідання.

У підготовчому засіданні 16.07.2019 р. суд встановив, що у матеріалах справи наявні належні докази направлення на адресу позивача копії відзиву і доданих матеріалів, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про відсутність підстав для зобов`язання відповідача повторно направити позивачу копію відзиву з додатками.

Протокольною ухвалою від 16.07.2019 р. суд відклав підготовче засідання для надання можливості позивачу ознайомитися з матеріалами справи, на 31.07.2019 р.

23.07.2019 р. через відділ діловодства суду від представника позивача - адвоката Сухова Ю.М., надійшла заява про надання для ознайомлення, з можливістю копіювання, матеріалів справи №910/3275/19.

29.07.2019 р. від представника позивача - адвоката Сухова Ю.М., надійшла заява про відкладення судового засідання (на дату після 03.08.2019р.).

У підготовче засідання 31.07.2019 р. представник позивача не з`явився.

Ухвалою від 31.07.2019 р. задоволено клопотання позивача від 29.07.2019 р. та відкладено підготовче засідання на 13.08.2019 р.

Протокольною ухвалою від 13.08.2019 р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 10.09.2019 р.

У судовому засіданні 10.09.2019 р. представник позивача подав клопотання про відкладення розгляду справи з метою належної підготовки до розгляду.

У судовому засіданні 10.09.2019 р. задоволено вказане клопотання представника позивача та оголошено перерву до 01.10.2019 р.

У судовому засіданні 01.10.2019 р. оголошувалась перерва до 30.10.2019 р.

Представник позивача у судовому засіданні 30.10.2019 р. заявив клопотання про долучення до матеріалів справи судових рішень у справах №640/18800/18 та №826/19469/14, яке задоволено судом.

У судовому засіданні 30.10.2019 р. оголошувалась перерва до 13.11.2019 р.

13.11.2019 р. від відповідача надійшли письмові пояснення по справі.

У судовому засіданні 13.11.2019 р. представник позивача подав копію позовної заяви до Антимонопольного комітету України про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії, поданої до Окружного адміністративного суду міста Києва, та відомості з веб-порталу "Судова влада України" про рух цієї позовної заяви; та просив долучити їх до матеріалів справи.

Також, представник позивача у судовому засіданні 13.11.2019 р. заявив клопотання про зупинення провадження у справі.

Суд задовольнив клопотання представника позивача про долучення документів до матеріалів справи, встановив строк для подання клопотання про зупинення провадження у справі в письмовому вигляді до 15.11.2019 р. та оголосив перерву в судовому засіданні до 20.11.2019 р.

15.11.2019 р. від позивача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до вирішення справи Окружного адміністративного суду міста Києва №640/20914/19.

20.11.2019 р. від відповідача надійшли заперечення на клопотання про зупинення провадження у справі.

У судовому засіданні 20.11.2019 р. оголошувалась перерва до 27.11.2019 р.

25.11.2019 р. від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з перебуванням представника у відрядженні поза межами України в період з 24.11.2019 р. по 27.11.2019 р., про що повідомлено у судовому засіданні 20.11.2019 р.

У судовому засіданні 27.11.2019 р. представник відповідача заперечив проти відкладення розгляду справи.

Протокольною ухвалою від 27.11.2019 р. суд відмовив у задоволенні клопотання позивача від 25.11.2019 р. про відкладення розгляду справи з огляду на те, що позивач не позбавлений можливості направити іншого представника для участі в судовому засіданні, а також у зв`язку з відсутністю строків для подальшого відкладення розгляду справи та тим, що у матеріалах справи зібрано достатньо доказів для повного та всебічного вирішення спору між сторонами.

У судовому засіданні 27.11.2019 р. суд також розглянув клопотання позивача від 15.11.2019 р. про зупинення провадження у справі, та відмовив у його задоволенні з наступних підстав.

У вказаному клопотанні позивач зазначає, що на розгляді Окружного адміністративного суду міста Києва знаходиться справа №640/20914/19 за позовом ОСОБА_1 до Антимонопольного комітету України про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії, предметом спору у якій являється, зокрема, вирішення питання щодо законності використання Комітетом матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні; при цьому, незаконністю такого використання обґрунтовані і позовні вимоги про скасування рішення АМКУ №656-р від 20.11.2018р.

Частиною 5 ст. 227 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадку об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Розглянувши вказане клопотання позивача, суд встановив неможливість зупинення провадження у даній справі на підставі ч.5 ст. 227 ГПК України, оскільки зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду у даній справі.

Суд також звертає увагу позивача на те, що у випадку встановлення Окружним адміністративним судом міста Києва при розгляді справи №640/20914/19 будь-яких обставин чи фактів, які можуть вплинути на результат вирішення господарської справи №910/3275/19, позивач не позбавлений у встановленому законом порядку ініціювати питання щодо перегляду даного рішення.

Представник відповідача у судовому засіданні проти задоволення позову повністю заперечив.

У судовому засіданні 27.11.2019 р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши наявні в справі матеріали, заслухавши пояснення представника відповідача, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Рішенням Антимонопольного комітету України від 20.11.2018 р. № 656-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", визнано, що:

- суб`єкт господарювання в особі фізичної особи - громадянина України ОСОБА_1 , товариств з обмеженою відповідальністю "Хіган", "Алконост", "Амадіна", "Амінамі", Анкона-Торг", "Муйне", "Ультрастарінвест", "Східно-Європейська паливно-енергетична компанія", "Айнам" вчинили порушення, передбачене пунктом 12 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді набуття контролю над Публічним акціонерним товариством "Брокбізнесбанк" без отримання відповідного дозволу органів Комітету, наявність якого необхідна;

- за вказане порушення на фізичну особу - громадянина України ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 15 000 000,00 грн.

Позивач, не погоджуючись із прийнятим рішенням, просить суд визнати його недійсним, посилаючись на те, що рішення Антимонопольного комітету України прийнято:

- за системного порушення норм матеріального та процесуального права;

- з незаконним посиланням на докази, здобуті в ході досудових розслідувань у кримінальних провадженнях;

- за відсутності вироку суду у будь-якій кримінальній справі, що набрав законної сили;

- з посиланням на скасоване рішення суду в цивільній справі;

- за недоведення обставин, які мають значення для справи і які Комітет безпідставно визнав встановленими

- за неповного та необ`єктивного з`ясування обставин які мають значення для справи.

Відповідач проти позову заперечує та зазначає, що оскаржуване рішення Комітету являється законним і обґрунтованим.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ст. 22 Закону України "Про захист економічної конкуренції", концентрацією визнається:

1) злиття суб`єктів господарювання або приєднання одного суб`єкта господарювання до іншого;

2) набуття безпосередньо або через інших осіб контролю одним або кількома суб`єктами господарювання над одним або кількома суб`єктами господарювання чи частинами суб`єктів господарювання, зокрема, шляхом:

а) безпосереднього або опосередкованого придбання, набуття у власність іншим способом активів у вигляді єдиного майнового комплексу або структурного підрозділу суб`єкта господарювання, одержання в управління, оренду, лізинг, концесію чи набуття в інший спосіб права користування активами у вигляді єдиного майнового комплексу або структурного підрозділу суб`єкта господарювання, в тому числі придбання активів суб`єкта господарювання, що ліквідується;

б) призначення або обрання на посаду керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особи, яка вже обіймає одну чи кілька з перелічених посад в інших суб`єктах господарювання, або створення ситуації, при якій більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів двох чи більше суб`єктів господарювання обіймають одні й ті самі особи;

3) створення суб`єкта господарювання двома і більше суб`єктами господарювання, який протягом тривалого періоду буде самостійно здійснювати господарську діяльність, але при цьому таке створення не призводить до координації конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили цей суб`єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання;

4) безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління відповідного суб`єкта господарювання.

Не вважаються концентрацією:

1) створення суб`єкта господарювання, метою чи внаслідок створення якого здійснюється координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання. Такі дії розглядаються як узгоджені дії відповідно до абзацу другого частини першої статті 5 цього Закону;

2) придбання часток (акцій, паїв) суб`єкта господарювання особою, основним видом діяльності якої є проведення фінансових операцій чи операцій з цінними паперами, якщо це придбання здійснюється з метою їх наступного перепродажу за умови, що зазначена особа не бере участі в голосуванні у вищому органі чи інших органах управління суб`єкта господарювання. У такому випадку наступний перепродаж має бути здійснений протягом одного року з дня придбання часток (акцій, паїв). На клопотання зазначених осіб із обґрунтуванням про неможливість здійснення наступного перепродажу органи Антимонопольного комітету України можуть прийняти рішення про продовження цього строку;

3) дії, які здійснюються між суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у випадках, передбачених частиною другою цієї статті, крім випадків набуття такого контролю без отримання дозволу Антимонопольного комітету України, якщо необхідність отримання такого дозволу передбачена законом;

4) набуття контролю над суб`єктом господарювання або його частиною, в тому числі завдяки праву управління та розпорядження його майном арбітражним керуючим, службовою чи посадовою особою органу державної влади;

5) набуття у власність банком чи іншою фінансовою установою активів у вигляді єдиного майнового комплексу, часток (акцій, паїв) суб`єкта господарювання у разі, якщо таке набуття у власність передбачено планом реструктуризації, затвердженим відповідно до Закону України "Про фінансову реструктуризацію", шляхом звернення стягнення на предмет застави (іпотеки) чи іншого забезпечувального обтяження, за умови їх наступного відчуження суб`єктам господарювання, не пов`язаним відносинами контролю з цим банком чи з цією фінансовою установою, протягом двох років з дня такого набуття у власність.

Згідно зі ст. 23 вказаного Закону учасниками концентрації визнаються:

суб`єкти господарювання, стосовно яких здійснюється або має здійснитися злиття, приєднання;

суб`єкти господарювання, які набувають або мають намір набути контроль над суб`єктом господарювання, та суб`єкти господарювання, щодо яких набувається або має набутися контроль;

суб`єкти господарювання, активи (майно), частки (акції, паї) яких набуваються у власність, одержуються в управління (користування), оренду, лізинг, концесію або мають набутися, та їх покупці (одержувачі), набувачі;

суб`єкти господарювання, що є або мають намір стати засновниками (учасниками) новостворюваного суб`єкта господарювання. У разі коли одним із засновників є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, орган адміністративно-господарського управління та контролю, учасником концентрації вважається також суб`єкт господарювання, активи (майно), частки (акції, паї) якого вносяться до статутного капіталу новостворюваного суб`єкта господарювання;

фізичні та юридичні особи, пов`язані з учасниками концентрації, зазначеними в абзацах другому - п`ятому цієї статті, відносинами контролю, що дає підстави визнати відповідну групу осіб згідно із статтею 1 цього Закону єдиним суб`єктом господарювання.

Пунктом 12 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є концентрація без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, у разі якщо наявність такого дозволу необхідна.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, ОСОБА_1 вказує, що його не було належно повідомлено про розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки АМКУ направляв виклики за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Чапаєва 9, за якою позивач не проживає, і що є загальновідомим фактом.

Як вбачається з матеріалів справи, Комітет надіслав копію Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 23 серпня 2017 року № 02/168-р разом із супровідним листом від 28.08.2017 № 24-26.13/02-9241, який був повернутий Комітету у зв`язку із закінченням строку зберігання.

Відповідно до ч. 2 ст. 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції", розпорядження про початок розгляду справи надсилається відповідачу протягом трьох робочих днів з дня його прийняття. У разі коли відповідача визначено після початку розгляду справи, йому протягом трьох робочих днів надсилається розпорядження про залучення до участі у справі як відповідача разом з розпорядженням про початок розгляду справи.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 27.03.2018 у справі №916/3897/15, не підлягають доведенню обставини, визнані судом загальновідомими. Загальновідомість обставин полягає в тому, що вони відомі широкому загалу, зокрема, суду та особам, які беруть участь у справі. Загальновідомість того чи іншого факту є відносною і залежить від часу, що сплинув після події, поширеності інформації про подію в певній місцевості. Загальновідомі обставини не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність - очевидна, і доказування їх є зайвим.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про доступ до судових рішень" у текстах судових рішень, що відкриті для загального доступу, не можуть бути розголошені такі відомості, зокрема, місце проживання або перебування фізичних осіб із зазначенням адреси, номери телефонів чи інших засобів зв`язку, адреси електронної пошти, реєстраційні номери облікової картки платника податків, реквізити документів, що посвідчують особу, унікальні номери запису в Єдиному державному демографічному реєстрі; інші відомості, що дають можливість ідентифікувати фізичну особу.

Таким чином, в Єдиному державному реєстрі судових рішень не відображається ім`я, прізвище та по батькові фізичної особи, оскільки такі данні є персональними даними, що охороняються законом.

У заочному рішенні Чугуївського міського суду Харківської області від 14.08.2018 у справі № 636/234/18 яке розміщено у Єдиному державному реєстрі судових рішень персональні данні учасників справи змінено на "Особа 1", "Особа 2" та змінена адреса на "ІНФОРМАЦІЯ 1", що унеможливлює ідентифікацію цього рішення, як такого, що стосується позивача.

Суд погоджується з доводами АМКУ про те, що вказане виключає можливість стверджувати, що обставини не проживання позивача за вищезазначеною адресою є загальновідомим фактом; і такий факт підлягає доказуванню на загальних підставах; а також про те, що Комітет вчинив належні дії щодо повідомлення позивача про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Отже, з наведених підстав суд відхиляє доводи позивача щодо його неналежного повідомлення про розгляд справи АМКУ.

Також, позивач зазначає, що під час ознайомлення з матеріалами справи представнику позивача було відмовлено у ознайомленні з частиною матеріалів з посиланням на їх конфіденційність, що спрямовано на перешкоджання можливості представнику позивача дати оцінку доказам, які покладені в основу рішення, що є прямим порушенням права позивача на захист.

Проте, суд відхиляє такі доводи позивача як необґрунтовані, оскільки відповідно до пункту 16 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299 (далі - Правила) особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право ознайомлюватися з матеріалами справи (за винятком інформації з обмеженим доступом).

Відповідно до ст. 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", інформація з обмеженим доступом, одержана Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями у процесі здійснення своїх повноважень, використовується ними виключно з метою забезпечення виконання завдань, визначених законодавством про захист економічної конкуренції, і не підлягає розголошенню та оприлюдненню.

Відтак, суд вважає обґрунтованими твердження Комітету про те, що відмова у наданні інформації з обмеженим доступом для ознайомлення представнику позивача не являється порушенням права позивача на захист та спрямована на виконання обов`язків щодо захисту інформації, яка покладена на Комітет законодавством про захист економічної конкуренції.

Обґрунтовуючи незаконність оспорюваного рішення АМКУ, позивач вказує на незаконність посилання Комітету на заочне рішення Печерського районного суду міста Києва від 21.01.2016 № 757/34878/15-ц., яке було скасоване постановою Верховного Суду 16.05.2018 у справі № 757/34878/15-ц з направленням справи на новий розгляд.

Водночас, суд відхиляє такі твердження позивача та вважає обґрунтованими доводи Комітету про те, що відповідно до ст. 400 Цивільного процесуального кодексу України, під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Відтак, Верховний Суд перевіряє правильність застосування норм права на підставі обставин встановлених судом першої та апеляційної інстанції.

Згідно з ч. 1 ст. 417 Цивільного процесуального кодексу України, вказівки, що містяться в постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Як вбачається з матеріалів справи, Верховний Суд, скасовуючи заочне рішення Печерського районного суду міста Києва від 21.01.2016 № 757/34878/15-ц та направляючи справу на новий розгляд у постанові від 16.05.2018 у справі № 757/34878/15-ц зазначив, що "...Разом з тим лише після складення реєстру акцептованих вимог кредиторів, затвердження реальної ліквідаційної маси банку, продажу майна банку та задоволення вимог кредиторів в процесі ліквідації банку в порядку черговості, визначеної статтею 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", можна встановити розмір вимог кредиторів, що не покривається наявними активами банку, тобто конкретний розмір завданих кредиторам збитків. Проте суди на зазначені положення закону уваги не звернули та не з`ясували, чи порушено право позивача на отримання грошових коштів відповідної черги на час звернення до суду із даним позовом. Крім того, стаття 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" визначено спеціального суб`єкта, який має право звернення з вимогами до власників істотної участі, таким суб`єктом є Фонд гарантування вкладів фізичних осіб, при цьому таке звернення можливе лише після встановлення того, що майна банку виявилося недостатньо для здійснення погашення вимог кредиторів, а така обставина може бути встановлена лише після закінчення ліквідаційної процедури. У разі невиконання зазначених вимог Фонд звертається з такими вимогами до суду. Проте суди не з`ясували, чи наявні відповідні позови Фонду гарантування вкладів фізичних осіб до ОСОБА 2та/або ТОВ "СЄПЕК"...".

Відтак, суд погоджується з висновками Комітету про те, що встановленні судами першої та апеляційної інстанції обставини у справі № 757/34878/15-ц, пов`язані з наявністю фактично контролю у ОСОБА_1 над ПАТ "Брокбізнесбанк", були прийняті Верховним Судом та не будуть додатково перевірятись під час нового розгляду. Після направлення справи на новий розгляд суди будуть безпосередньо усувати порушення в межах вказівок, наданих судом касаційної інстанції.

Щодо доводів позивача про використання Комітетом при прийнятті оспорюваного рішення недопустимих доказів (відомостей кримінальних проваджень, отриманих від правоохоронних органів), суд встановив наступне.

Відповідно до ст. 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції.

Як передбачено ч. 2 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції", при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

За змістом ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Відповідно до статті 21 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи державної влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадові особи зобов`язані передавати Антимонопольному комітету України та його територіальним відділенням відомості, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Суд погоджується з твердженнями АМКУ про те, що отримані від правоохоронних органів матеріали є письмовими доказами в розумінні статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та можуть бути покладені в основу рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Також, суд погоджується з доводами АМКУ про те, що питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є компетенцією виключно Комітету. Комітет самостійно визначає джерела, спосіб одержання та обсяг відомостей, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи.

Правова позиція щодо можливості використання Комітетом відомостей досудових розслідувань, отриманих від правоохоронних органів, неодноразово висловлювалась Верховним Судом, зокрема, у постановах від 28.02.2018 р. у справі № 910/28569/15, від 20.03.2018 р. у справі №907/233/16, від 19.03.2019 р. у справі №910/1415/18.

Суд відхиляє доводи позивача про недоведеність обставин, які Комітет визнав встановленими у спірному рішенні, з підстав відсутності рішення Комітету відносно інших учасників концентрації - ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , оскільки питання щодо притягнення або не притягнення Комітетом до відповідальності інших осіб не впливає на права та обов`язки позивача, і такі обставини не підлягають встановленню і дослідженню в межах даного судового спору.

При цьому, зі спірного рішення вбачається, що Комітетом були належним чином встановлені й досліджені обставини щодо:

- проведення купівлі-продажу акцій ПАТ "БРОКБІЗНЕСБАНК";

- участі в аукціоні ТОВ "Хіган", ТОВ "Алконост", ТОВ "Амадіна", ТОВ "Амінамі", ТОВ "Анкона-Торг", ТОВ "Муйне", ТОВ "Ультрастарінвест", ТОВ "ССПЕК", ТОВ "Айнам", які уклали договори з надання послуг брокерського обслуговування з одним торговцем цінними паперами, а саме Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "ВОСХОД";

- прийняття рішень загальними зборами акціонерів ПАТ "БРОКБІЗНЕСБАНК" та здійснення реєстраційних дій обмеженим колом осіб;

- безоплатної передачі часток товариств новим учасникам;

- створення та реєстрації нових учасників ТОВ "Амінамі", ТОВ "Хіган" і ТОВ "Ультрастарінвест" - ТОВ "МІРТА ГРАД", ТОВ "МІРТА СТЕЙТ" і ТОВ "ПАРІТЕТ БІЗНЕС"; учасників ТОВ "Муйне", ТОВ "Анкона-торг", ТОВ "Амадіна" і ТОВ "Алконост" - ТОВ "АНКЕРПРОМ ГРУП", ТОВ "ПЕРСПЕКТИВА МОНОЛІТ", ТОВ "ПРОМЛАЙН СОЮЗ" і ТОВ "ГУД ПРОДАКТ ТРЕЙД"; а також представництво їх інтересів одними і тими ж фізичними особами;

- пов`язаності осіб, які придбали акції ПАТ "БРОКБІЗНЕСБАНК", з ОСОБА_1 ;

- надсилання фінансових звітностей до ДФС України та дистанційне управління банківськими рахунками ТОВ "Хіган", ТОВ "Алконост", ТОВ "Амадіна", ТОВ "Амінамі", ТОВ "Анкона-Торг", ТОВ "Муйне", ТОВ "Ультрастарінвест", ТОВ "СЄПЕК", ТОВ "Айнам" з однакових ІР-адрес;

- пов`язаності ОСОБА_1 відносинами контролю з Публічним акціонерним товариством "Реал банк" та групою компаній СЄПЕК.

При цьому, суд зазначає, що позивачем не надано доказів на спростування здійснення фізичною особою - громадянином України ОСОБА_1 , ТОВ "Хіган", ТОВ "Алконост", ТОВ "Амадіна", ТОВ "Амінамі", ТОВ "Анкона-Торг", ТОВ "Муйне", ТОВ "Ультрастарінвест", ТОВ "СЄПЕК", ТОВ "Айнам" та суб`єктами господарювання, пов`язаними з ними відносинами контролю, спільного узгодженого впливу на господарську діяльність ПАТ "БРОКБІЗНЕСБАНК".

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що:

- суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання;

- контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами;

Відтак, суд погоджується з висновком Комітету про те, що фізична особа - громадянин України ОСОБА_1 , ТОВ "Хіган", ТОВ "Алконост", ТОВ "Амадіна", ТОВ "Амінамі", ТОВ "Анкона-Торг", ТОВ "Муйне", ТОВ "Ультрастарінвест", ТОВ "СЄПЕК", ТОВ "Айнам" " в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є єдиним суб`єктом господарювання; і здійснення таким суб`єктом господарювання спільного узгодженого впливу на господарську діяльність ПАТ "БРОКБІЗНЕСБАНК" вважається контролем над ПАТ "БРОКБІЗНЕСБАНК" у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Як встановлено Комітетом у спірному рішенні, концентрація у вигляді набуття контролю суб`єктом господарювання в особі фізичної особи - громадянина України ОСОБА_1 , ТОВ "Хіган", ТОВ "Алконост", ТОВ "Амадіна", ТОВ "Амінамі", ТОВ "Анкона-Торг", ТОВ "Муйне", ТОВ "Ультрастарінвест", ТОВ "СЄПЕК" і ТОВ "Айнам" над ПАТ "БРОКБІЗНЕСБАНК" відбулася шляхом придбання акцій ПАТ "БРОКБІЗНЕСБАНК" у розмірі, що сукупно забезпечує 80,028 відсотка голосів у вищому органі управління товариства. Вартість активів ПАТ "БРОКБІЗНЕСБАНК" (10 частина) за підсумками 2012 року становила 1 693 164 000 грн. (еквівалентно 159 732 452,8 євро), тобто вартісні показники ПАТ "БРОКБІЗНЕСБАНК" за підсумками 2012 року перевищували суму, еквівалентну 12 мільйонам євро. При цьому, загальна вартість придбання акцій ПАТ "БРОКБІЗНЕСБАНК" становить 2 075 110 288,92 грн. (еквівалентно 195 765 121,59 євро).

Статтею 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (в редакції, що діяла на час вчинення порушення) передбачено, що концентрація може бути здійснена лише за умови попереднього отримання дозволу Антимонопольного комітету України чи адміністративної колегії Антимонопольного комітету України:

1) у випадках, передбачених частиною другою статті 22 цього Закону та іншими нормативно-правовими актами, коли сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 12 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, встановленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, і при цьому:

вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів, у тому числі за кордоном, не менш як у двох учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 1 мільйону євро, визначену за курсом Національного банку України, що діяв в останній день фінансового року у кожного, та

вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів в Україні хоча б одного учасника концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 1 мільйону євро, визначену за курсом Національного банку України, що діяв в останній день фінансового року;

2) у випадках, передбачених частиною другою статті 22 цього Закону та іншими нормативно-правовими актами, незалежно від сукупної вартості активів або сукупного обсягу реалізації товарів учасників концентрації, коли:

частка на певному ринку товару будь-якого учасника концентрації або сукупна частка учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує 35 відсотків, та концентрація відбувається на цьому чи суміжному з ним ринку товару.

При розрахунку обсягів реалізації товарів учасників концентрації використовується сума доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за вирахуванням суми податку на додану вартість, акцизного податку, інших податків або зборів, базою для оподаткування в яких є оборот, за останній фінансовий звітний рік, що передував поданню заяви. Кошти, отримані від реалізації товарів у межах однієї групи суб`єктів господарювання, пов`язаних відносинами контролю, якщо такий облік ведеться, не враховуються.

Якщо учасниками концентрації виступають комерційні банки, для розрахунку вартості активів та обсягів реалізації використовується десята частина вартості активів комерційного банку. У випадках, коли учасниками концентрації є страховики, для розрахунку вартості активів страховика використовується сума неттоактивів, а для розрахунку обсягів реалізації товарів - сума доходів від страхової діяльності, визначених відповідно до законодавства України про страхову діяльність.

Порядок обчислення порогових показників, що використовуються для цілей цієї статті, а також його особливості стосовно окремих категорій суб`єктів господарювання встановлюються Антимонопольним комітетом України.

Концентрація, яка потребує дозволу відповідно до частини першої цієї статті, забороняється до надання дозволу на її здійснення. До надання такого дозволу учасники концентрації зобов`язані утримуватися від дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції та неможливості відновлення початкового стану.

Відтак, суд погоджується з висновками Комітету про те, що вартісні показники учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за підсумками 2012 року, перевищують порогові значення, визначені частиною першою статті 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Таким чином, суд вважає, що Комітет належним чином встановив і довів вчинення позивачем, разом з іншими суб`єктами господарювання, дій у вигляді набуття контролю над ПАТ "БРОКБІЗНЕСБАНК" без попереднього отримання дозволу органів Комітету, що є порушенням, передбаченим пунктом 12 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Інші доводи позивача, зокрема, щодо неправомірності накладення на позивача штрафу і необґрунтованості його розміру не приймаються судом до уваги з огляду на те, що відповідно до частини першої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Згідно з частиною другою зазначеної статті Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене, зокрема, пунктом 12 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до п`яти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Приписами частин третьої та четвертої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що доход (виручка) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначається як сумарна вартість доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) усіх юридичних та фізичних осіб, що входять до групи, яка визнається суб`єктом господарювання відповідно до статті 1 цього Закону. У разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб`єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб`єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб`єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди. Під вигодою вважається, зокрема, можливість впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, одержання частини їх прибутку.

Таким чином, суд встановив, що при визначенні розміру штрафу Комітет діяв у межах наданих йому повноважень та без порушення положень чинного законодавства України.

Суд також погоджується з доводами Комітету про відсутність порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод при прийнятті спірного рішення, оскільки АМКУ та інші конкурентні відомства оскільки не можуть вважатися "судом" як за законодавством України, так і в розумінні статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про те, що Комітет, в межах власної компетенції, належним чином дослідив зібрані докази та надав їм відповідну оцінку, у зв`язку з чим відповідні доводи і твердження позивача не приймаються судом до уваги.

Як встановлено ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 79 Кодексу передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В силу положень ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України"; Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 зазначеного Закону визначено, до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Розглянувши дану справу, суд дійшов висновку про те, що доводи позивача, наведені в обґрунтування позовних вимог, являються непідтвердженими та необґрунтованими і зводяться до переоцінки встановлених відповідачем обставин, подій та фактів.

В порядку, передбаченому ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З урахуванням вищевикладених обставин, суд вважає позовні вимоги недоведеними, необґрунтованими, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи і спростовані належним чином та у встановленому законом відповідачем, а відтак, заявлені вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 2, 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, -

В И Р ІШ И В:

Відмовити повністю в задоволенні позову ОСОБА_1 до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним і скасування рішення №656-р від 20.11.2018 р.

На рішення може бути подано апеляційну скаргу протягом 20 днів з дня підписання повного тексту.

Рішення суду набирає законної сили у порядку і строки, передбачені ст. 241 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 06.12.2019 р.

Суддя Н.І. Зеленіна