ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" листопада 2019 р. Справа №914/677/19

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді Кордюк Г.Т.

суддів Данко Л.С.

Кравчук Н.М.

секретар судового засідання Андреюк Х.В.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма Жовква ЛТД, вих.№26 від 22.07.2019 (вх. №01-05/2774/19 від 23.07.2019),

на рішення Господарського суду Львівської області від 01.07.2019 (повне рішення складено 10.07.2019)

у справі №914/677/19 (суддя Синчук М.М.)

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма Жовква ЛТД,м. Жовква

до відповідача: Виконавчого комітету Жовківської міської ради, м. Жовква

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Державного підприємства Міністерства оборони України Львівське будівельне управління, м. Львів

про визнання договору укладеним,

За участю представників від:

позивача: Федейко А.Ю. - адвокат;

відповідача: Козенко А.І. представник;

третьої особи: не з`явилися;

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма Жовква ЛТД звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до Виконавчого комітету Жовківської міської ради про визнання укладеним договору про залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Жовква.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 15.04.2019 у справі №914/677/19 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Державне підприємство Міністерства оборони України «Львівське будівельне управління».

Рішенням Господарського суду Львівської області від 01.07.2019 у справі №914/677/19 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Приймаючи рішення у справі, місцевий господарський суд виходив з того, що:

- питання прийняття на баланс інженерних водоканалізаційних мереж та вирахування понесених позивачем затрат є компетенцією колегіального органу - ради (ст.60-68 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»);

- відшкодування затрат, понесених на будівництво об`єктів, в тому числі позамайданчикових інженерних мереж можливе лише після прийняття їх на баланс ради;

- відповідно до рішення міської ради № 49 від 23 березня 2016 року «Про затвердження Положення про порядок залучення та використання коштів замовників будівництва на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Жовква» міська рада делегувала виконавчому комітету в особі міського голови підписувати договір про залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Жовква, однак без будь-яких фінансових операцій з об`єктами комунальної власності, що відповідно до Закону є прерогативою сесії міської ради;

- відповідно до вимог ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» порядок залучення розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону, а не забудовник, в даному випадку позивач, саме замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту;

- оскільки внесення змін у Примірний договір, прийняття об`єктів на баланс в комунальну власність та операції з коштами міського бюджету є компетенцією ради, виконавчий комітет Жовківської міської ради є неналежним відповідачем у даній справі.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Господарського суду Львівської області від 01.07.2019 у справі №914/677/19 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити повністю.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги позивач зазначає, що запропонований ним проект договору відповідає вимогам ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та Положення про порядок залучення та використання коштів замовників будівництва на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Жовква, затвердженоого рішенням міської ради № 49 від 23.03.2016, а відповідач безпідставно ухиляється від укладення такого договору.

При цьому, апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскільки внесення змін у Примірний договір, прийняття об`єктів на баланс в комунальну власність та операції з коштами міського бюджету є компетенцією ради, виконавчий комітет Жовківської міської ради є неналежним відповідачем у даній справі, зазначаючи, що позовні вимоги у даній справі стосуються не прийняття мереж на баланс або повернення уже сплаченого внеску, а укладення договору про залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Жовква, стороною якого виступає саме Виконавчий комітет Жовківської міської ради.

28 серпня 2019 року до суду від Виконавчого комітету Жовківської міської ради поступив відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач заперечує проти вимог апеляційної скарги та просить рішення Господарського суду Львівської області від 01.07.2019 у справі №914/677/19 залишити без змін.

Зокрема, відповідач зазначає, що запропонований позивачем проект договору суперечить вимогам ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та Положення про порядок залучення та використання коштів замовників будівництва на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Жовква, затвердженого рішенням міської ради № 49 від 23.03.2016, оскільки таким договором позивач намагається зменшити розмір пайового внеску на суму коштів, затрачених на будівництво позамайданчикових мереж, які не прийняті на баланс міської ради.

Водночас відповідач зазначає, що прийняття майна на баланс та розпорядження бюджетними коштами є виключною компетенцією міської ради, а не виконавчого комітету. Міська рада уповноважила виконавчий комітет міської ради в особі міського голови лише укладати договори про залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Жовква без права прийняття майна в комунальну власність та використання бюджетних коштів. З огляду на наведене, Виконавчий комітет Жовківської міської ради погоджується з висновком суду першої інстанції, що він не є належним відповідачем у даній справі.

Автоматизованою системою документообігу суду справу №914/677/19 розподілено до розгляду судді доповідачу Кордюк Г.Т. Введено до складу судової колегії суддів Кравчук Н.М. та Плотніцького Б.Д.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 29.07.2019 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма Жовква ЛТД на рішення Господарського суду Львівської області від 01.07.2019 у справі №914/677/19 залишено без руху.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 12.08.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма Жовква ЛТД на рішення Господарського суду Львівської області від 01.07.2019 у справі №914/677/19.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 04.09.2019 розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 23.09.2019.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 23.09.2019 розгляд апеляційної скарги відкладено на 07.10.2019.

У зв`язку з перебуванням у відпустці судді-члена колегії Плотніцького Б.Д., розпорядженням керівника апарату Західного апеляційного господарського суду від 07.10.2019 призначено проведення автоматизованої заміни складу колегії суддів, за результатами якого справу №914/677/19 розподілено колегії суддів у складі: головуючого судді Кордюк Г.Т., суддів Данко Л.С. та Кравчук Н.М., що підтверджується витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 07.10.2019.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 07.10.2019 розгляд апеляційної скарги відкладено на 04.11.2019.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 04.11.2019 розгляд апеляційної скарги відкладено на 28.11.2019.

В судове засідання 28.11.2019 прибули представники сторін.

Третя особа участі уповноваженого представника в судовому засіданні повторно не забезпечила.

Ухвала суду, надіслана на адресу Державного підприємства Міністерства оборони України Львівське будівельне управління (відповідно до відомостей, зазначених у матеріалах справи, та у ЄДРЮОФОПГФ), останньому не вручена з зазначенням причин «інші причини», що підтверджується роздруківкою з офіційного сайту ПАТ «Укрпошта» (функція відстеження поштового відправлення).

Відповідно до ч.1 ст.202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Аналогічне положення викладене і у ч.12 ст. 270 ГПК України.

Відповідно до пункту 4 частини шостої статті 242 ГПК України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

Відповідно до частин третьої та сьомої статті 120 ГПК України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Отже, у разі якщо судове рішення про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою і повернено поштою у зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.

З огляду на наведене, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника третьої особи.

В судовому засіданні представники сторін підтримали свої доводи та заперечення, викладені в апеляційній скарзі та у відзиві на апеляційну скаргу, висловили свої міркування з питань, що виникли в процесі розгляду апеляційної скарги.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційних скарг, заслухавши представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права зазначає наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, 10.05.2016 Державне підприємство Міністерства оборони України «Львівське будівельне управління» ( далі - Замовник) та Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма «Жовква» ЛТД (далі - Генеральний інвестор) уклали договір про спільне будівництво, предметом якого є діяльність сторін на засадах часткової участі щодо будівництва об`єкту на земельній ділянці з подальшим розподілом приміщень об`єкту між сторонами згідно з умовами договору (п.2.1 договору).

Відповідно до п.1.1.2 договору об`єкт - два 4-х поверхові 32-х квартирні житлові будинки із вбудованими нежитловими приміщеннями, що планувалися побудувати на земельній ділянці замовника площею - 0,4670 га, що знаходиться за адресою: вул. С. Петлюри, м. Жовква, Львівської області та належить до земель Жовківської міської ради.

За умовами п.7.4.1 договору генеральний інвестор забезпечує фінансування та проводить розрахунки за виконані роботи згідно з узгодженою кошторисною документацією та узгодженим графіком фінансування.

06.03.2018 Державне підприємство Міністерства оборони України «Львівське будівельне управління» ( далі - Замовник) та Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма «Жовква» ЛТД (далі - Генеральний інвестор) уклали додатковий договір №1 до договору про спільне будівництво від 10.05.2016, яким внесли зміни до п.7.4.1 договору та виклали його в наступній редакції: Генеральний інвестор забезпечує фінансування, проводить розрахунки за виконані роботи згідно з узгодженою кошторисною документацією та узгодженим графіком фінансування, виконує функції замовника щодо укладення та виконання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту.

02.08.2016 Державне підприємство Міністерства оборони України «Львівське будівельне управління» зареєструвало декларацію про початок будівельних робіт на будівництво двох 4-поверхових 32- квартирних житлових будинки (№1, №2) на вул. С. Петлюри, м. Жовква, Львівської області на земельній ділянці площею 0,4670га кадастровий номер :01:007:0042, яка належить замовнику на праві постійного користування згідно з актом на право постійного користування земельною ділянко Серія ЯЯ № 189220 від 27.12.2006.

В матеріалах справи наявні зведені кошторисні розрахунки вартості об`єкта будівництва житлового будинку двох 4-поверхових 32- квартирних житлових будинків на вул. С. Петлюри, м. Жовква, Львівської області ( І та ІІ черга) станом на 28.02.2018, згідно з якими загальна кошторисна вартість будинку №1 становить 21 104 317 грн., а будинку №2 19 949 234 грн.

Згідно з експертною оцінкою щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проектом Будівництво двох 4-х поверхових 32-х квартирних житлових будинків №1, №2 на вул. С. Петлюри в м. Жовква Львівської області (І-ІІ черги) №14-0146-18/ЕО від 01.03.2018, наданою філією ДП Укрдержбудекспертиза у Львівській області, загальна кошторисна вартість будівництва по зведеному кошторисному розрахунку у поточних цінах станом на 28.02.2018 складає 41 053,551,00 грн., у т.ч.: кошторисна вартість будівництва будинку № 1 (І черга) становить 21 104 317 грн., кошторисна вартість будинку №2 (ІІ черга) становить 19 949 234, 00грн.

06.03.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма «Жовква» ЛТД звернулось до голови Жовківської міської ради з листом про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту у зв`язку із наміром здачі в експлуатацію 1-ї черги будівництва. При цьому позивач вказав, що на будівництво зовнішніх мереж, які передаються у комунальну власність, витрачено більше коштів, ніж інвестиційний внесок, у зв`язку з чим зобов`язання по сплаті пайового внеску по І-ій черзі будівництва виконані в повному обсязі, а по ІІ-ій черзі внесок становить 142 896,00 грн., термін сплати якого квітень 2019 року до закінчення будівництва ІІ-ї черги.

У відповідь на вказане звернення Жовківська міська рада листом №02-09/269 від 13.03.2018 повідомила, що питання про зарахування коштів, витрачених на зовнішні мережі водопостачання та каналізації, позамайданчикові мережі каналізації буде передано на розгляд депутатських комісій та сесію міської ради.

14.03.2018 позивач подав уточнюючий розрахунок, в якому вказав, що його зобов`язання по сплаті пайової участі по 1-й черзі (будинок №1) виконані в повному обсязі (з урахуванням виконаних робіт з будівництва зовнішніх мереж водопостачання та поза майданчикових мереж каналізації), а розмір інвестиційного внеску щодо ІІ-ої черги (будинок №2) становить 235 119,00грн.

Державне підприємство Міністерства оборони України «Львівське будівельне управління» звернулось до голови Жовківської міської ради з листом №37 від 21.03.2018, в якому просило укласти угоду про пайову участь у створенні та розвитку інфраструктури м. Жовква на підставі звернення ТОВ Будівельної Фірми «Жовква» ЛТД від 06.03.2018 і уточнюючого розрахунку для забезпечення вводу в експлуатацію 4-х поверхового 32-квартирного житлового будинку (№ 1- перша черга) по вулиці С.Петлюри в м. Жовква.

3 серпня 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма «Жовква» ЛТД звернулось до голови Жовківської міської ради з листом №20 від 03.08.2018, в якому вказало про наявність судового спору між сторонами щодо зобов`язання укласти договір про пайову участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної інфраструктури міста з розміром пайового внеску 235 119,00 грн. Вказана сума розрахована як різниця між розрахунковою сумою пайового внеску у розмірі 809 582 грн. та витратами на будівництво зовнішніх і поза майданчикових мереж водопроводу та каналізації на загальну суму 574 463грн, однак виконавчий комітет зменшеної суми не визнає. Поряд з тим, 30.07.2019 директор товариства отримав листа покупців квартир, які погрожують розірванням договорів купівлі-продажу квартир. З метою зняття соціальної напруги товариство просило підготувати та підписати договір на пайову участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Жовкви щодо будинку № 1, кошторисна вартість якого 21 104 317грн.

03.03.2018 Виконавчий комітет Жовківської міської ради та ТОВ Будівельна фірма «Жовква» ЛТД уклали договір №005 про залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Жовква, за умовами п.2.1 якого замовник зобов`язався перерахувати суму коштів в розмірі 422 086,34 грн. згідно з виставленим рахунком на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міської ради на основі затвердженої проектно-кошторисної документації замовника на будівництво одного 4- поверхового 32-квартирного житлового будинку №1 по вул. С. Петлюри,11 а в м. Жовква Львівської області.

Згідно з розрахунком сплати внеску на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Жовква по об`єкту Будівництво двох 4-х поверхових 32-х квартирних житлових будинків на вул. С. Петлюри, 11а у м. Жовква сума пайового внеску по будинку №1 (І-ша черга) становить 422 086,34грн, який визначений у розмірі 2% від загальної кошторисної вартості 21 104 317,00грн; по будинку №2 (ІІ-га черга) 398 984,68грн, визначений у розмірі 2% від загальної кошторисної вартості 19 949 234,00грн.

Як зазначає позивач та не заперечує відповідач, вказана сума пайового внеску по будинку №1 (І-ша черга) у розмірі 422 086,34грн. сплачена ТОВ Будівельна фірма «Жовква» ЛТД у повному обсязі.

12.10.2018 Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області видав сертифікат ЛВ №87 про відповідність проектній документації закінченого будівництвом І-шої черги (будинку №1)по вул. С. Петлюри,11 а в м. Жовква Львівської області.

21.02.2019 позивач звернувся у виконавчий комітет Жовківської міської ради із заявою щодо підготовки договору про залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Жовква з урахуванням вищевказаних понесених ним витрат на будівництві позамайданчикових мереж, оскільки такі не були враховані Відповідачем при підписанні договору № 005 від 03.08.2018.

На вищевказану заяву позивача листом від 28.02.2019 №02-09/205 відповідач повідомив, що прийняття на баланс інженерних мереж не є компетенцією відповідача, а Жовківської міської ради.

15.03.2019 позивач звернувся до голови Жовківської міської ради із заявою про укладення договору про залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Жовква, до якої позивач додав два примірники вказаного договору.

Однак вказаний договір сторони не підписали, що і слугувало підставою для звернення Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма «Жовква» ЛТД до суду з позовом у даній справі.

Оцінивши матеріали справи та докази, що містяться у ній, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне:

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до статей 626, 638 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Зазначені норми кореспондуються з приписами ст. 180 Господарського кодексу України (далі ГК України).

Як визначено в ст. 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Загальний порядок укладання господарських договорів визначений ст.181 ГК України.

Порядок укладення господарських договорів за рішенням суду регулюється ст.187 ГК України та ст.649 ЦК України, виходячи зі змісту яких і принципу свободи договору, переддоговірні спори поділяються на спори про спонукання до укладення договору, якщо одна зі сторін ухиляється від його укладення, та на спори з умов договору, коли сторони не врегулювали розбіжності щодо його умов.

Згідно ч. 3 ст. 179 ГК України укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Відповідно до ст.187 ГК України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Як вбачається з позовної заяви, предметом даного позову є визнання укладеним договору про залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Жовква.

Правовідносини щодо підстав та порядку для пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, у тому числі щодо підстав для укладення відповідного договору, щодо його умов та щодо обов`язку сторін укласти цей договір врегульовані, зокрема нормами статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон).

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 40 Закону порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону. Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Відповідно до ч. 9 ст. 40 Закону договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію.

Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін.

Невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Отже, обов`язок ініціювати укладення договору про пайову участь покладено саме на замовника будівництва, оскільки пов`язується з його зверненням до органу місцевого самоврядування. При цьому Закон обмежує замовника у праві у будь-який час укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту шляхом встановлення обов`язку для замовника укласти цей договір до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію (абзац 1 частини 9), закріплюючи цей обов`язок також обов`язком замовника сплатити кошти пайової участі (розмір якої визначається саме в договорі про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту) в повному обсязі (єдиним платежем або частинами за графіком) до прийняття об`єкта будівництва(абзац 4 частини 9).

Як зазначалось вище, 21.02.2019 та 15.03.2019 позивач звертався до органу місцевого самоврядування з заявами про укладення договору, однак такий договір не було укладено.

Відповідно до ч.9 ст. 40 Закону договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення.

Порушення наведених вимог статті 40 Закону та невиконання органом місцевого самоврядування обов`язку щодо укладення договору про пайову участь відповідно до частини 1 статті 187 ГК України та виходячи з положень статей 15, 16 ЦК України надає замовнику право звернутись за захистом порушеного права шляхом визнання укладеним договору про пайову участь як такого, обов`язковість укладення якого передбачена законом (стаття 40 Закону).

Разом із тим, ч. 1 ст. 648 ЦК України встановлено, що зміст договору, укладеного на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, обов`язкового для сторін (сторони) договору, має відповідати цьому акту.

Згідно з ч.ч.5, 6, 8 ст. 40 Закону величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати:

1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для нежитлових будівель та споруд;

2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для житлових будинків.

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об`єкта, з техніко-економічними показниками.

Відповідно до п. 5.1. Положення про порядок залучення та використання коштів замовників будівництва на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Жовква, затвердженого рішенням Жовківської міської ради № 49 від 26.04.2013 ( далі Положення) граничний розмір коштів замовника, що залучаються для розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, не може перевищувати 2% вартості спорудження житлових будинків, будівель закладів освітнього, медичного та оздоровчого призначення.

Величина пайової участі у розвитку інфраструктури м. Жовкви визначається у договорі про пайову участь, яку уклав інвестор( Замовник, Забудовник) з виконкомом міської ради з врахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта визначеної згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій (п. 5.3. Положення).

Відповідно до ч.5 ст. 30 Закону якщо технічними умовами передбачається необхідність будівництва замовником інженерних мереж або об`єктів інженерної інфраструктури (крім мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу) поза межами його земельної ділянки, розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму їх кошторисної вартості, а такі інженерні мережі та/або об`єкти передаються у комунальну власність.

Згідно з наявними в матеріалах справи технічними умовами на водопостачання та водовідведення двох багатоквартирних житлових будинків по вул. С. Петлюри в м. Жовква, виданих КП «Жовківське виробниче управління водопровідно-каналізаційного управління» № №2/16 від 30.06.2016 передбачено спорудження за межами будівельного майданчика центрального водопроводу та каналізації..

Виконання позивачем робіт з будівництва зовнішніх мереж водопостачання та каналізації та їх вартість підтверджується наявними в матеріалах справи: зведеними кошторисними розрахунками вартості об`єктів будівництва двох 4-х поверхових 32-х квартирних будинків (№1, №2) на вул. С. Петлюри в. м. Жовква Львівської області; Локальними кошторисами на будівельні роботи на зовнішні мережі водопостачання та каналізації двох 4-х поверхових 32-х квартирних будинків (№1, №2) на вул. С. Петлюри в. м. Жовква Львівської області; Локальними кошторисами на будівельні роботи на позамайданчикові мережі каналізації двох 4-х поверхових 32-х квартирних будинків (№1, №2) на вул. С. Петлюри в. м. Жовква Львівської області; Актами приймання виконаних підрядних робіт за кошторисом зовнішні мережі водопроводу і каналізації; експертною оцінкою щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проектом Будівництво двох 4-х поверхових 32-х квартирних житлових будинків №1, №2 на вул. С. Петлюри в м. Жовква Львівської області (І-ІІ черги) №14-0146-18/ЕО від 01.03.2018, наданою філією ДП «Укрдержбудекспертиза» у Львівській області.

На виконання вимог частини п`ятої статті 30 Закону позивач звертався до органу місцевого самоврядування з проханням пропорційно зменшити розмір пайового внеску на суму вартості побудованих зовнішніх мереж водопроводу та каналізації, однак отримало відмову.

03.03.2018 Виконавчий комітет Жовківської міської ради та ТОВ Будівельна фірма «Жовква» ЛТД уклали договір №005 про залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Жовква стосовно будівництва одного 4- поверхового 32-квартирного житлового будинку №1 по вул. С. Петлюри,11 а в м. Жовква Львівської області на суму коштів в розмірі 422 086,34 грн. ( без вирахування вартості побудованих зовнішніх мереж водопроводу та каналізації).

Як зазначає позивач та не заперечує відповідач, вказана сума пайового внеску по будинку №1 (І-ша черга) у розмірі 422 086,34грн. сплачена ТОВ Будівельна фірма «Жовква» ЛТД у повному обсязі.

21.02.2019 позивач звернувся у Виконавчий комітет Жовківської міської ради із заявою щодо підготовки договору про залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Жовква з урахуванням вищевказаних понесених ним витрат на будівництві позамайданчикових мереж, оскільки такі не були враховані Відповідачем при підписанні договору № 005 від 03.08.2018, однак отримав відмову з тих підстав, що Жовківська міська рада не прийняла вказані мережі на баланс. Вказані обставини слугували підставою і для відмови у задоволенні позову судом першої інстанції.

Однак, колегія суддів зазначає, що Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено імперативну норму щодо зменшення розміру пайової участі замовника будівництва у розвитку інфраструктури населеного пункту на суму кошторисної вартості інженерних мереж або об`єктів інженерної інфраструктури, будівництво яких поза межами його земельної ділянки є необхідним за технічними умовами.

Передача таких інженерних мереж у комунальну власність та відповідне зменшення розміру пайової участі замовника будівництва у розвитку інфраструктури населеного пункту на суму кошторисної вартості інженерних мереж та об`єктів інженерної інфраструктури не може бути поставлено в залежність від волевиявлення органу місцевого самоврядування щодо набуття зазначених мереж до комунальної власності всупереч імперативно визначеній нормі законодавства. Отже, відмова органу місцевого самоврядування в укладенні договору про пайову участь та відмова суду першої інстанції в задоволені позову з посиланнями на ці обставини є неправомірною (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 03.04.2018 у справі №904/9051/15).

Відмова Виконавчого комітету Жовківської міської ради у зменшенні розміру пайового внеску обумовлена саме не прийняттям на баланс інженерних мереж міською радою і тим, що таке прийняття не є компетенцією відповідача. Вищенаведене спростовує доводи відповідача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Таким чином, враховуючи обов`язковість для забудовника укладення відповідного договору пайової участі, який є підставою для сплати пайового внеску, до прийняття об`єкта в експлуатацію, та безпідставне ухилення відповідача від виконання вимог ст.40 Закону, зважаючи підтвердження матеріалами справи розміру пайового внеску та доведеність факту понесення позивачем витрат на будівництво зовнішніх мереж водопроводу та каналізації, розташованих за межами земельної ділянки, необхідних за технічними умовами, а також враховуючи встановлене Законом право позивача на зменшення величини пайової участі на суму цих витрат, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи апелянта про неправомірність відмови суду першої інстанції у задоволені позову.

Покликання відповідача та суду першої інстанції на те, що виконавчий комітет Жовківської міської ради є неналежним відповідачем у даній справі оскільки прийняття об`єктів на баланс в комунальну власність та операції з коштами міського бюджету є компетенцією ради, колегією суддів відхиляються як безпідставні та необгрунтовані, з огляду на те, що предметом позову у даній справі є визнання укладеним договору про залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Жовква, а відповідно до п.5.3. Положення про порядок залучення та використання коштів замовників будівництва на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Жовква, затвердженого рішенням Жовківської міської ради № 49 від 26.04.2013, такий договір укладається саме між інвестором та виконавчим комітетом міської ради.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог не грунтуються на вимогах чинного законодавства, а тому рішення Господарського суду Львівської області від 01.07.2019 у справі №914/677/19 слід скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити та визнати укладеним договір в редакції, запропонованій позивачем та доданій до позовної заяви.

При цьому, з запропонованого позивачем проекту договору виключаються пункт 4.2. (Цей договір складено у 2-х екземплярах: по одному для кожної сторін) та умова пункту 4.3. (Цей договір набуває чинності з моменту підписання сторонами), оскільки текст договору викладається у резолютивній частині рішення та відповідно до ст. 187 ГК України днем укладення договору є день набрання чинності рішенням суду. Відтак, пункти 4.3.,4.4.,4.5. договору, відповідно, є пунктами 4.2.,4.3.,4.4. договору.

Судовий збір за розгляд справи в судах першої та апеляційної інстанції покласти на відповідача в порядку ст.ст.129, 282 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, -

Західнийй апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма Жовква ЛТД задоволити.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 01.07.2019 у справі №914/677/19 скасувати та прийняти нове рішення.

3. Позов задоволити.

Визнати укладеним з дня набрання рішенням законної сили договір про залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Жовква між Виконавчим комітетом Жовківської міської ради (80300, Львівська область, Жовківський район, м. Жовква, вул. Вільчева,1, ) та Товариством з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма Жовква ЛТД (80300, Львівська область, Жовківський район, м. Жовква, вул. Коновальця,1, ) в наступній редакції:

ДОГОВІР

про залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Жовква

Виконавчий комітет Жовківської міської ради, в особі міського голови Вихопня Петра Богдановича, що діє на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», іменованого далі «Виконком», з одного боку, та інвестор (Забудовник) Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма Жовква ЛТД, в особі директора Леська Миколи Івановича, що діє на підставі Статуту та Договору про спільне будівництво від 10.05.2016 року зі змінами, надалі «Замовник», з другого боку, разом іменовані Сторони, уклали даний договір про нижченаведене:

1. Предмет договору.

1.1.Предметом даного договору є залучення коштів замовника на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Жовква.

2. Зобов`язання сторін.

2.1. Забудовник зобов`язаний по цьому Договору перерахувати пайовий внесок в розмірі 398 984,68 грн. ( триста дев`яносто вісім тисяч дев`ятсот вісімдесят чотири гривні 68 коп.) на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міської ради в розмірі відповідно до розрахунку міської ради на основі затвердженої проектно-кошторисної документації Замовником на Будівництво одного 4- поверхового 32-квартирного житлового будинку (№2) на вул. С. Петлюри,11 а в м. Жовква Львівської області.

2.2. Водночас, Сторони, керуючись ч.5 ст. 30 Закону України « Про регулювання містобудівної діяльності» та п. 5.3. Положення про порядок залучення та використання коштів замовників будівництва на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Жовква, визнають факт понесення Забудовником витрат на будівництво інженерних мереж та об`єктів інженерної інфраструктури поза межами земельної ділянки ведення будівництва у розмірі 574 463,00 грн. (п`ятсот сімдесят чотири тисячі чотириста шістдесят три гривні 00 коп.), а тому погоджуються, що сума коштів, передбачена п.2.1. цього Договору є оплаченою, а зобов`язання Забудовника є виконаними повністю.

2.3. Забудовник зобов`язується передати створені в результаті виконання технічних умов об`єкта інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури в комунальну власність.

2.4. Забудовник у випадку, якщо зміни і доповнення до проектної документації, виконані в ході будівництва, спричинять зміни основних техніко-економічних показників, може виступити із клопотанням до міської ради про внесення відповідних змін до розрахунку інвестиційного внеску.

2.5. Виконком зобов`язується використовувати кошти, перераховані на відповідний рахунок міської ради згідно до цільового призначення.

3. Відповідальність сторін.

3.1. Сторони несуть відповідальність за виконання цього договору в межах діючого законодавства.

3.2. Усі спірні питання розглядаються у встановленому законом порядку.

3.3. У разі прострочення термінів сплати Забудовник сплачує пеню у розмірі 0,5 відсотка від нарахованої суми пайового внеску за кожну добу прострочення.

3.4. Забудовник звільняється від сплати пайової участі у разі відмови міської ради в праві на будівництво об`єкта. Кошти перераховуються на рахунок Забудовника.

4. Інші умови.

4.1. Зміни і доповнення умов цього договору вносяться за письмовим погодженням сторін.

4.2. Цей договір діє до введення об`єкта в експлуатацію

4.3. Замовник несе відповідальність за достовірність інформації щодо кошторисної вартості.

4.4. Невід`ємним додатком до цього Договору є розрахунок розміру пайового внеску.

ВІД ВИКОНКОМУ: Жовківський міський голова Петро Вихопець р/р НОМЕР_1 в ГУДКСУ у ЛО МФО 825014 Код ВІД ЗАМОВНИКА: Директор ТзОВ БФ «Жовква» ЛТД Микола Лесько р/р НОМЕР_2 в філії Львівське ОУАТ «Ощадбанк» МФО 325796 Код

Розрахунок

розміру пайового внеску

по об`єкту: «Будівництво одного 4-х поверхового 32-квартирного житлового будинку (№2) на вул. С. Петлюри,11 а в м. Жовква Львівської області».

Відповідно до п. 5.1. Положення про порядок залучення та використання коштів замовників будівництва на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Жовква, затвердженого рішенням Жовківської міської ради № 49 від 26.04.2013 року, - граничний розмір коштів замовника, що залучаються для розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста становить 2%.

Відповідно до п.5.3. Положення величина пайової участі у розвитку інфраструктури м. Жовкви визначається з врахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта.

Відповідно до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва: « Будівництво двох 4-х поверхових 32-квартирних житлових будинків (№2) на вул. С. Петлюри,11 а в м. Жовква Львівської області» - кошторисна вартість об`єкта будівництва 19 949 234,00 грн. (дев`ятнадцять мільйонів дев`ятсот сорок дев`ять тисяч двісті тридцять чотири гривні 00 копійок).

Таким чином, розмір пайового внеску становить 19 949 234,00 грн. *2%/100 =398 984,68 грн. ( триста дев`яносто вісім тисяч дев`ятсот вісімдесят чотири гривні 68 копійок).

ВІД ВИКОНКОМУ: Жовківський міський голова Петро Вихопець р/р НОМЕР_1 в ГУДКСУ у ЛО МФО 825014 Код ВІД ЗАМОВНИКА: Директор ТзОВ БФ «Жовква» ЛТД Микола Лесько р/р НОМЕР_2 в філії Львівське ОУАТ «Ощадбанк» МФО 325796 Код

4. Стягнути з Виконавчого комітету Жовківської міської ради (80300, Львівська область, Жовківський район, м. Жовква, вул. Вільчева,1, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма Жовква ЛТД (80300, Львівська область, Жовківський район, м. Жовква, вул. Коновальця,1, ) 1 921, 00 грн. судового збору за розгляд справи судом першої інстанції та 2 881,50 грн. судового збору за перегляд рішення в апеляційному порядку.

5. На виконання постанови Господарському суду Львівської області видати наказ.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції в порядку і строки встановлені ст. ст.288, 289 ГПК України.

Головуючий суддя Кордюк Г.Т.

Суддя Данко Л.С.

Суддя Кравчук Н.М.

Повний текст постанови виготовлено 05.12.2019