ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.11.2019 Cправа № 914/375/18

м. Львів

За первісним позовом: Квартирно-експлуатаційного відділу м. Мукачеве МО України, м.Мукачеве

до відповідача: Акціонерного товариства «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз», м.Львів

про визнання недійсним Рішення Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ, проведення нарахування обсягів спожитого газу та перерахунків споживачам природного газу Публічного акціонерного товариства «Львівгаз» та скасування оперативно-господарської санкції оформленої протоколом 1/02 від 16.02.2017р.

за зустрічним позовом: Акціонерного товариства «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз», м.Львів

до відповідача: Квартирно-експлуатаційного відділу м.Мукачеве МО України, м.Мукачеве

про стягнення 407 400, 33 грн.

Суддя Н.Мороз

При секретарі М.Банзулі

Представники:

Від позивача (за первісним позовом): Соскида П. Ю.

Від відповідача (за зустрічним позовом): Білоус К. В.

Хід розгляду спору:

28.02.2018 на розгляд Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Квартирно-експлуатаційного відділу м. Мукачеве МО України, до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз» про визнання недійсним Рішення Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ, проведення нарахування обсягів спожитого газу та перерахунків споживачам природного газу Публічного акціонерного товариства «Львівгаз», відповідно до якого в період з 09:00 03.01.2017 року по 14:00 02.02.2017 року Квартирно-експлуатаційному відділу м. Мукачеве МО України було безпідставно та необґрунтовано донараховано обсяги протранспортованого (спожитого) природного газу в об`ємі 48 210 м.куб. на суму 407 400, 33 грн. здійсненого на підставі акту №000019 від 02.02.2017 про порушення пломби газового лічильника складеного працівниками ПАТ «Львівгаз» під час перевірки комерційного ВОГ на НСБ ЗВС «Тисовець» та скасування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування обсягів протранспортованого природного газу в об`ємі 48 210 м3 на суму 407 400, 33 грн., оформленої протоколом 1/02 від 16.02.2017 року на підставі Акту-розрахунку від 18.10.2017.

Ухвалою господарського суду від 02.03.2018 (суддя Горецька З. В.) дану позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк для усунення виявлених недоліків.

Ухвалою господарського суду від 02.04.2018 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 23.04.2018.

23.04.2018 підготовче засідання відкладено на 21.05.2018.

23.04.2018 на розгляд Господарського суду Львівської області надійшла зустрічна позовна заява Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" до Квартирно-експлуатаційного відділу м. Мукачеве МО України про стягнення 117 400, 00 грн.

Ухвалою від 26.04.2018 зустрічний позов прийнято до спільного розгляду з первісним позовом, вимоги за зустрічним позовом об`єднано в одне провадження з первісним позовом. Підготовче засідання призначено на 21.05.2018.

Ухвалою від 21.05.2018 продовжено строк підготовчого провадження та відкладено розгляд справи на 18.06.2018.

18.06.2018 розгляд справи відкладено на 25.06.2018.

Ухвалою від 25.06.2018 зупинено провадження у справі та призначено проведення судової експертизи газового лічильника РГ-К-600 №1703 встановленого в котельні на НСБ ЗВС "Тисовець" підпорядкованого КЕВ м. Мукачево МО України, щодо якого складено Акт про порушення.

Постановою Львівського Апеляційного господарського суду від 14.08.2018 ухвалу Господарського суду Львівської області від 25.06.2018 у справі № 914/375/18 залишено без змін, а апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» без задоволення.

З метою забезпечення можливості експертам повно та всебічно здійснити експертне дослідження, надання можливості сторонам подати письмові пояснення, щодо клопотання експертів, ухвалою від 13.09.2018 поновлено провадження у справі. Розгляд призначено на 18.09.2018.

Ухвалою від 18.09.2018 зупинено провадження у справі та направлено матеріали справи №914/375/18 на експертизу Львівському науково- дослідному інституту судових експертиз.

17.10.2018 поновлено провадження у справі, з метою надання можливості сторонам подати письмові пояснення, щодо клопотання експертів. Розгляд призначено на 29.10.2018.

У зв`язку із закінченням повноважень як вперше призначеної на посаду судді Горецької З. В., внаслідок повторного автоматизованого розподілу справу передано судді Мороз Н. В. на підставі протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.10.2018.

Ухвалою від 29.10.2018 (суддя Мороз Н. В.) суд вирішив повторно провести підготовче провадження. Підготовче засідання відкладено на 19.11.2018.

Ухвалою від 19.11.2018 зупинено провадження у справі для проведення судової експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду Львівської області від 18.09.2018 по справі №914/375/18.

14.06.2019 на адресу Господарського суду надійшов висновок експерта №3676 від 20.05.2019 судової трасологічної експертизи та повернуто матеріали справи №914/375/18.

Ухвалою від 22.07.2019 поновлено провадження у справі. Підготовче засідання призначено на 06.08.2019.

Ухвалою від 06.08.2019 продовжено підготовче провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 05.09.2019.

05.09.2019 в судовому засіданні оголошено перерву до 10.09.2019, про що представники сторін ознайомлені під розписку.

В судовому засіданні 10.09.2019 судом заслухано пояснення експерта Щукіна О. Ю. щодо висновку експерта №3676 судової трасологічної експертизи засобу обліку газу РГ-К-600 зав.№1703 2007 р.в. КЕВ м. Мукачеве МО України. Ухвалою суду підготовче засідання відкладено на 24.09.2019.

24.09.2019 підготовче засідання відкладено на 07.10.2019.

Ухвалою від 07.10.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті в судовому засіданні на 01.11.2019.

01.11.2019 в судовому засіданні оглянуто відеозапис, яким супроводжувався огляд комерційного ВОГ, що встановлений в котельні на НСБ ЗВС «Тисовець» під час складання Акту про порушення пломби, що мав місце 02 лютого 2017 року. В розгляді справи по суті оголошено перерву до 27.11.2019, про що представники сторін ознайомлені під розписку.

В судове засідання 27.11.2019 представник позивача за первісним позовом з`явився. Позовні вимоги за первісним позовом підтримав повністю, позов просить задоволити з підстав, викладених у позовній заяві, проти зустрічного позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на зустрічну позовну заяву.

Представник відповідача за первісним позовом в судове засідання з`явився. Через службу діловодства господарського суду подав додаткові письмові пояснення по суті спору та клопотання про виклик для допиту в судовому засіданні свідка - фахівця АТ «Львівгаз» ОСОБА_2, який приймав участь при складанні акта про порушення №000019 від 02.02.2017. Крім того, дав пояснення по суті спору, зустрічний позов просить задоволити у відповідності до заяви про збільшення позовних вимог від 21.05.2018. В первісному позові просить відмовити.

Щодо поданого представником відповідача за первісним позовом клопотання про виклик свідка, суд зазначає наступне.

У відповідності до вимог ст. 118 ГПК України, право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Відтак, суд дійшов висновку клопотання відповідача за первісним позовом від 27.11.2019 про виклик свідка - залишити без розгляду.

Правова позиція позивача за первісним позовом.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що працівниками ПАТ «Львівгаз» під час перевірки (огляду) ВОГ на НСБ ЗВС «Тисовець», що перебуває на балансі КЕВ м. Мукачеве, складено акт № 000019 від 02.02.2017 про порушення пломби газового лічильника. Після складання акту, начальнику електрогосподарства ОСОБА_1 було запропоновано підписати зазначений акт, однак останній від підпису відмовився. На підставі Акту про порушення №000019 від 02.02.2017 ПАТ «Львівгаз» складено Акт-розрахунок від 18.10.2017 та рахунок №000262337 від 20.10.2017 на суму 407 400, 33 грн. Однак, таке нарахування позивач за первісним позовом вважає неправомірним, оскільки як зазначено у позовній заяві, перевірку було проведено з порушенням вимог чинного законодавства та Кодексу ГРМ - без залучення уповноваженого представника КЕВ м. Мукачеве а також з порушенням вимог до складання акту. Відтак, позивач вважає безпідставними доводи позивача за зустрічним позовом про те, що акт є належним доказом порушення споживачем правил Кодексу ГРМ та відповідно застосовану оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування об`єму спожитого природного газу на суму 407 400, 33 грн. оформлену протоколом 1/02 від 16.02.2017 на підставі Акту-розрахунку від 18.10.2017. Відтак, просить визнати недійсним Рішення Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ, проведення нарахування обсягів спожитого газу та перерахунків споживачам природного газу Публічного акціонерного товариства «Львівгаз», відповідно до якого в період з 09:00 03.01.2017 по 14:00 02.02.2017 Квартирно-експлуатаційному відділу м. Мукачеве МО України було безпідставно та необґрунтовано донараховано обсяги протранспортованого (спожитого) природного газу в об`ємі 48 210 м. куб. на суму 407 400, 33 грн., здійсненого на підставі акту №000019 від 02.02.2017 про порушення пломби газового лічильника складеного працівниками ПАТ «Львівгаз» під час перевірки комерційного ВОГ на НСБ ЗВС «Тисовець» та скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування обсягів про транспортованого природного газу в об`ємі 48 210 м3 на суму 407 400, 33 грн., оформлену протоколом 1/02 від 16.02.2017 на підставі Акту-розрахунку від 18.10.2017. В зустрічному позові просить відмовити повністю.

Правова позиція відповідача.

23.04.2018 через службу діловодства господарського суду відповідачем подано відзив на позовну заяву, згідно якого зазначено, що судами вже розглядалася справа щодо тих самих правовідносин. Зокрема, при ухваленні рішення у справі №914/1751/17 (суддя Пазичев В. М.) встановлено факт дійсності акту про порушення №000019 від 02.02.2017. Відтак вважає, що обставини щодо правомірності дій АТ «Львівгаз» при виявленні порушення не підлягають доведенню в силу їх преюдиційності. Ствердив, що не вважає проведення донарахування об`ємів природного газу на суму 407 400, 33 грн. оперативно-господарською санкцією.

23.04.2018 на розгляд Господарського суду Львівської області ПАТ по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» подано зустрічну позовну заяву до Квартирно-експлуатаційного відділу м. Мукачеве МО України про стягнення 117400,00 грн. Заявою про збільшення позовних вимог від 21.05.2018 позивач за зустрічним позовом просить суд стягнути з відповідача 407 400, 33 грн. вартості донарахованого об`єму природного газу.

Зустрічний позов обґрунтовано тим, що правовідносини між КЕВ м. Мукачеве та ПАТ «Львівгаз» регулюються, зокрема, відповідно до умов Договору розподілу природного газу, типова форма якого затверджена Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498, укладеного шляхом підписання заяви-приєднання до умов Договору № 094208С7RMFBВ016 від 01.01.2016. Крім того, правовідносини між позивачем та відповідачем регулюються спеціальними нормами законодавства, а саме Законом України «Про ринок природного газу» та затвердженим відповідно до даного закону Кодексом газорозподільних систем також нормами ЦК України, ГК України та рядом інших підзаконних нормативно-правових актів.

Згідно вимог Кодексу ГРМ, під час проведення перевірки, 02.02.2017 року представниками ПАТ «Львівгаз» на території позивача складено акт про порушення №000019, яким зафіксовано факт розірвання пломбувального матеріалу на пломбі. Звертає увагу суду на те, що представник позивача відмовився підписувати акт про порушення, що підтверджується самим Актом та відеозйомкою. Крім того, на факті відмови від підписання акту про порушення наголошує сам позивач в тексті позовної заяви. Ствердив, що акт про порушення складено згідно вимог Кодексу ГРМ, чим підтверджується його дійсність та законність.

16.02.2017 комісією з розгляду актів про порушення прийнято рішення задоволити повністю акт про порушення № 000019 від 02.02.2017.

На підставі рішення комісії та акту про порушення №000019 від 02.02.2017 складено Акт-розрахунок від 18.17.2017, згідно якого здійснено донарахування об`ємів природного газу в обсязі 48 210 м3 на суму 407400, 33 грн., за період з 03.01.2017 по 02.02.2017.

Станом на час розгляду справи №914/375/18 споживачем (Квартирно-експлуатаційним відділом м. Мукачеве МО України) не виконано обов`язку щодо сплати заборгованості за необлікований (донарахований) об`єм природного газу. Відтак, АТ «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз» просить суд відмовити у первісному позові, задоволити зустрічний позов та стягнути з Квартирно-експлуатаційного відділу м. Мукачеве МО України 407 400, 33 грн. вартості донарахованого об`єму природного газу.

Обставини справи.

21.01.2016 між Оператором ГРМ 82440 м. Стрий, вул. Б. Хмельницького, 39 та Квартирно-експлуатаційним відділом м. Мукачеве Міністерства Оборони України, як споживачем укладено Договір розподілу природного газу №094208C7RMFB016, відповідно до умов якого оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач - прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, що визначені цим Договором.

Відповідно до пп. 4 п. 7.2 Розділу VII Типового договору розподілу природного газу, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг «Про затвердження Типового договору розподілу природного газу» від 30.09.2015, Оператор ГРМ має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті Споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Якщо під час проведення перевірки технічного стану комерційного вузла обліку (лічильника газу) проводиться його зняття та розпломбування, то відповідно до п.2 гл.10 розділу X Кодексу ГРМ, після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал, в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони).

02.02.2017 представниками відділу економічної безпеки ПАТ «Львівгаз», було проведено огляд вузлів обліку НСБ ЗВС «Тисовець» за адресою: с. Тисовець, Сколівського району, Львівської області.

Після проведення огляду, представниками ПАТ «Львівгаз» складено акт про порушення №000019, яким встановлено зрив пломби №С20121573 оператора ГРМ на фланцях лічильника (вузла обліку природного газу) РГ-К-600, зав.№1703, 2007 р.в.

Спеціальними положеннями нормативно-технічних документів, якими регламентуються спірні правовідносини сторін, прямо передбачено оформлення придатності або непридатності приладу обліку певними документами встановленої форми, а саме: 1) у випадку придатності засобу вимірювальної техніки до експлуатації - або відбитком повірочного тавра на засобі вимірювальної техніки і (або) свідоцтвом про повірку чи записом з відбитком повірочного тавра у відповідному розділі експлуатаційних документів (за формою додатку А ДСТУ 2708:2006); 2) у випадку непридатності засобу вимірювальної техніки до експлуатації - довідка про непридатність (за формою додатку Б ДСТУ 2708:2006).

Вузол обліку природного газу РГ-К-600, зав.№1703, що встановлений на НСБ ЗВС «Тисовець» (що перебуває на балансі КЕВ м. Мукачеве) пройшов метрологічну атестацію в органах Держстандарту і отримав свідоцтво встановленого зразка, був повірений 19.05.2016 та 03.01.2017. Коректор (обчислювача) об`єму газу типу «Універсал», зав.№7931 також був повірений 26.07.2016 і знаходились в технічно справному стані, що підтверджується Актом на встановлення коректора від 25.08.2016 (в матеріалах справи).

В матеріалах справи відсутні документи встановленої форми, які б засвідчували непридатність до застосування приладів обліку (лічильника газу і коректора обсягів газу), які у сукупності складають вузол обліку газу, належний позивачу за первісним позовом.

Після складання акту про порушення №000019, присутньому начальнику електрогосподарства ОСОБА_1 (а не ОСОБА_1 , як зазначено в акті) було запропоновано підписати зазначений акт, однак останній від підпису відмовився.

У відповідності до правил Кодексу ГРМ (п.6 р.Х), власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний допустити уповноважених представників Оператора ГРМ (разом з їх відповідними засобами) за пред`явленням ними службових посвідчень на власну територію (у приміщення), де встановлений комерційний ВОГ, та забезпечити їм доступ до елементів комерційного ВОГ для виконання зазначених заходів, у тому числі огляду газопроводу перед та після ВОГ. У випадку відмови в доступі чи незабезпечення допуску Оператор ГРМ має право здійснити заходи, передбачені цим Кодексом.

За збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Засоби вимірювальної техніки, які є складовими комерційного ВОГ, підлягають періодичній повірці відповідно до вимог чинного законодавства та з урахуванням вимог глав 7 та 8 цього розділу.

У разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу (п.5, р.ХІ).

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням.

Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом.

Доказів направлення спірної пломби на експертизу суду надано не було.

Під час розгляду спору в суді було проведено експертизу газового лічильника РГ-К-600 №1703, встановленого в котельні на НСБ ЗВС "Тисовець" підпорядкованого КЕВ м. Мукачево МО України, щодо якого складено Акт про порушення.

За результатами проведеної експертизи 20.05.2019 складено висновок експерта №3676 судової трасологічної експертизи засобу обліку газу РГ-К- 600 зав. №1703 2007 р.в. КЕВ м. Мукачеве МО України.

Згідно висновку судово-трасологічної експертизи встановлено наступне:

1. На корпусі (корпусі вимірювача, поверхнях передньої та задньої кришок корпуса, поверхнях кришки відлікового пристрою) представленого на дослідження газового лічильника РГ-К-600, зав. № 1703, 2007р., відсутні будь-які сліди механічного походження від впливу сторонніх твердих предметів (інструментів), спрямованих на блокування роботи лічильника газу чи викривлення показів обліку спожитого газу;

2. За результатами дослідження лічильника газу РГ-К-600, зав. № 1703, 2007р., будь-яких ознак зміни в його конструкції, які б могли вплинути на роботу та відображення метрологічних показників спожитого газу не виявлено;

3.1. Металева пломба Державної повірки з відтисками текстів «F 1Ш7 РЛ / II», розташована на елементах кріплення верхньої лівої частини передньої кришки корпусу вимірювача представленого засобу обліку РГ-К-600, зав. № 1703, 2007р., після встановлення на засіб обліку не знімалась та повторно не навішувалась;

3.2. Металева пломба Державної повірки з відтисками текстів «F 1Ш7 РЛ / II», розташована на елементах кріплення верхньої частини кришки відлікового пристрою представленого засобу обліку РГ-К-600, зав. № 1703, 2007р., після встановлення на засіб обліку не знімалась та повторно не навішувалась;

3.3. Цілісність запірно-пломбувального пристрою постачальної організації ПАТ ЛЬВІВГАЗ № R19824180 не порушувалась. Після первинного навішування, запірно-пломбувальний пристрій постачальної організації ПАТ ЛЬВІВГАЗ № R19824180 не переустановлювався;

3.4. Цілісність запірно-пломбувального пристрою постачальної організації ПАТ ЛЬВІВГАЗ № R19824178 не порушувалась. Після первинного навішування, запірно-пломбувальний пристрій постачальної організації ПАТ ЛЬВІВГАЗ № R19824178 не переустановлювався;

3.5. Металева пломба Державної повірки з відтисками текстів «F 1Ш7 РЛ / II», розташована на елементах кріплення верхньої лівої частини задньої кришки корпусу вимірювача представленого засобу обліку РГ-К-600, зав. № 1703, 2007р., після встановлення на засіб обліку не знімалась та повторно не навішувалась;

3.6. Цілісність запірно-пломбувального пристрою постачальної організації ПАТ ЛЬВІВГАЗ № R19824181 не поруйнувалась. Після первинного навішування, запірно-пломбувальний пристрій постачальної організації ПАТ ЛЬВІВГАЗ № R19824181 не переустановлювався;

3.7. Цілісність запірно-пломбувального пристрою постачальної організації ПАТ ЛЬВІВГАЗ № R20565369 не порушувалась. Після первинного навішування, запірно-пломбувальний пристрій постачальної організації ПАТ ЛЬВІВГАЗ № R20565369 не переустановлювався;

4. Під час перевірки кінематичної схеми лічильника газу РГ-К-600, зав. № 1703, 2007р.,' встановлено, що його механізм справний, працездатний: ротори без затримки реагують на рух що, в свою чергу, викликає обертання дисків з цифрами найменшого розряду відлікового механізму в напрямку зростання показів. Тріщин, розламів, відсутності зубів на зубчастих колесах, редукторі, барабанах та трибках немає;

5. На поверхнях частин і деталей механізму лічильника газу РГ-К-600, зав.№ 1703, 2007р. будь-яких ознак припинення його функціонування у вигляді слідів блокування його роботи не виявлено.

6. На поверхнях частин і деталей лічильного механізму, представленого на дослідження лічильника газу РГ-К-600, зав. № 1703, 2007р., будь-яких слідів механічного впливу сторонніх предметів (інструментів), спрямованих на блокування роботи лічильника газу чи викривлення показів обліку спожитого газу;

7.1. На частинах і деталях представленого на дослідження засобу обліку РГ-К-600, зав. № 1703, 2007р., відсутні будь-які сліди дії сторонніх твердих предметів (інструментів) спрямованих на втручання в роботу механізму газового лічильника, які б могли спричинити викривлення даних обліку лічильника або його зупинки;

7.2. Встановлення метрологічних характеристик представленого на дослідження засобу обліку РГ-К-600, зав. № 1703, 2007р., щодо перевищення основної допустимої похибки виходить за межі компетенції експерта трасолога і може бути вирішене шляхом метрологічної повірки даного лічильника газу.

З метою повного та всестороннього з`ясування обставин спору, судом викликано в судове засідання експерта Щукіна О.Ю. для надання пояснень щодо вказаного висновку.

В судовому засіданні, згідно наданих усних а також письмових пояснень експертом зазначено, що під час дослідження лічильника газу РГ-К-600, із заводським номером 1703 з наявними пломбами на упаковці і на лічильнику, сама зірвана пломба, що проходить по Акту, згідно якого зафіксовано зрив пломби представлена на дослідження не була, а відповідно і не досліджувалась, питань по ній поставлено не було. Крім того зазначено, що з технічної точки зору, у випадку зриву пломби, труба (вхідна або вихідна) могла бути демонтована від лічильника, в такому випадку лічильник міг залишитись цілим, без слідів пошкодження, що теоретично дає можливість здійснювати відбір газу поза вузлом обліку (лічильником).

Відповідно до п. 8, 9,10,11 гл. 4 розділу XI Кодексу ГРМ акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника. Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ. Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

16.02.2017 комісією з розгляду актів про порушення, на якому був присутній ОСОБА_1 , прийнято рішення задоволити повністю акт про порушення №000019 від 02.02.2017.

На підставі акту про порушення №000019 від 02.02.2017 ПАТ «Львівгаз» складено Акт-розрахунок від 18.10.2017 та рахунок №000262337 від 20.10.2017 на суму 407 400, 33 грн. за період січень-лютий 2017.

Не погоджуючись із діями ПАТ «Львівгаз», КЕВ м. Мукачево звернулось до господарського суду з позовом про визнання протиправним та скасування повністю акту про порушення пломби на фланцях газового лічильника №000019 від 02.02.2017; визнання протиправними дій працівників відділу економічної безпеки ПАТ "Львівгаз".

Рішенням Господарського суду Львівської області (суддя Пазичев В. М.), залишеним без змін Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 23.01.2018, у задоволенні позовних вимог відмовлено у зв`язку з неправильним обранням позивачем способу захисту. Дане рішення обгрунтовано тим, що предметом позову не можуть бути обставини, які виступають доказами у справі, зокрема, підписання, складання актів, оскільки такі акти підтверджують наявність або відсутність юридичних фактів, які входять до підстав позову. Захист майнового або немайнового права чи законного інтересу відбувається шляхом прийняття судом рішення про примусове виконання відповідачем певних дій або зобов`язання утриматись від їх вчинення. Заявлена позивачем вимога про визнання протиправним та скасування акту №000019 від 02.02.2017 про порушення пломби на фланцях газового лічильника та вимога щодо визнання дій працівників відділу економічної безпеки ПАТ «Львівгаз» не призводить до поновлення порушеного права позивача та, у разі її задоволення, не може бути виконана у примусовому порядку, оскільки відсутній механізм виконання такого рішення. Поміж цим, суд зазначив, що що позивачем (КЕВ м. Мукачеве МО України) не доведено невідповідність змісту акту про порушення №000019 від 02.02.2017 року вимогам Кодексу ГРМ.

Оцінка суду.

09.04.2015 прийнято Закон України «Про ринок природного газу», який визначає засади ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав та безпеки постачання природного газу.

Статтею 40 Закону унормовано, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому Кодексом ГРМ та нормативно-правовими актами.

30.09.2015 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийнято низку постанов, спрямованих на реалізацію Закону: зокрема, Постанову №2498 «Про затвердження Типового договору розподілу природного газу».

Приєднуючись до Типового Договору розподілу природного газу, споживач погоджується на всі його типові умови.

Відповідно до умов Типового Договору та Кодексу ГРМ, оператор ГРМ має право здійснювати перевірку роботи ВОГ в порядку, визначеному Кодексом ГРМ.

Як встановлено судом, 02.02.2017, представниками ПАТ «Львівгаз» здійснено перевірку (огляд) комерційного ВОГ на об`єкті КЕВ м. Мукачеве НСБ ЗВС «Тисовець». За наслідками перевірки представниками відділу економічної безпеки ПАТ «Львівгаз» складено акт про порушення №000019 від 02.02.2017.

З акту №000019 від 02.02.2017 вбачається, що останній складено та підписано представниками газопостачальної організації, а в якості уповноваженої особи споживача зазначено «енергетик ОСОБА_1», який від підпису відмовився. Згідно довідки, підписаної начальником КЕВ м. Мукачево та скріпленою печаткою позивача (в матеріалах справи) ОСОБА_1 з 01.05.2006 працював в КЕВ Мукачеве в НСБ ЗВС «Тисовиць» на посаді начальника електрогосподарства, а з 31.01.2019 переведений до КЕВ м. Львів.

В судових засіданнях представником позивача за первісним позовом зазначено про те, що КЕВ м. Мукачеве не наділяв ОСОБА_1 правами представника, він є лише працівником позивача.

Відповідно до вимог ч.3 ст.237 ЦК України, представництво може виникати на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Зміст представництва, як юридичного факту характеризується наступними ознаками: делегування окремих цивільних прав та обовязків, нероздільно повязаних з певною особою представникові; вчинення представником конкретних дій в межах наданих повноважень, що мають юридичні наслідки; вчинення представником дій не від власного імені, а від імені особи, яку він представляє; відсутність у представника права під час здійснення представництва виходити за межі наданих повноважень; юридичні наслідки вчинених представником дій (у тому числі негативні) стосуються особи, яку він представляє.

За таких умов у представника виникає певний обсяг повноважень, тобто право довіреної особи виступати представником іншої особи. При цьому, підставами виникнення повноважень може бути:

- волевиявлення особи, яка бажає скористатися послугами представника, відображене у встановленій законом формі (договір доручення, довіреність);

- призначення або обрання особи на посаду, виконання обовязків за якою вимагає здійснення певних юридичних дій від імені та в інтересах іншої особи (призначення або обрання керівником юридичної особи, призначення на посаду, яка передбачає укладення угод від імені іншої особи). Повноваження таких найманих представників містяться у відповідних положеннях, інструкціях, функціональних обов`язках, контрактах.

В судовому засіданні 01.11.2019 за участі представників сторін оглянуто відеозапис, яким супроводжувався огляд комерційного ВОГ, що встановлений в котельні на НСБ ЗВС «Тисовець» під час складання акту про порушення пломби, що мав місце 02.02.2017.

Вказаний відеозапис надано представником відповідача за первісним позовом, як доказ, яким зафіксовано факт відмови ОСОБА_1 від підпису акту про порушення №000019 від 02.02.2017.

Проте, суд зазначає, що з оглянутого відеозапису не вбачається що під час проведення перевірки та складання акту про порушення ОСОБА_1 здійснював представництво споживача- КЕВ м. Мукачеве. Доказів укладення між споживачем та ОСОБА_1 договору доручення та/чи надання вказаній особі довіреності чи розпорядження, тощо, на представництво інтересів суду не надано. Суду також не надано доказів того, що представниками відповідача за первісним позовом при проведенні перевірки вживались будь-які заходи щодо встановлення особи представника споживача та перевірки його представницьких функцій та повноважень. Посилання представника АТ «ОГС «Львівгаз» що ОСОБА_1 був повноважним представником позивача з огляду на акт перевірки технічного стану вузла обліку №Ст95 від 03.01.2017 та його присутності 16.02.2017 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, не спростовуює факту відсутності документального підтвердження надання вказаній особі представництва інтересів споживача під час здійснення 02.02.17 огляду ЗВТ та складанні акту про порушення.

Таким чином, станом на день прийняття судом рішення по суті спору, представником відповідача за первісним позовом не доведено належними та достатніми доказами факту наділення ОСОБА_1 повноваженнями представника КЕВ м. Мукачеве НСБ ЗВС «Тисовець».

Відповідно до п.п.5 п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать, зокрема, несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку).

У разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення комерційного ВОГ (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку), розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення (п.3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ).

Пункт 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ передбачає право споживача оскаржити об`єм та/або вартість не облікованого (донарахованого) природного газу оператором ГРМ у судовому порядку.

Статтею 193 ГК України визначено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст.20 ГК України, права та законні інтереси кожного суб`єкта господарювання захищаються шляхом застосування оперативно-господарських санкцій.

Статтею 235 ГК України встановлено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовується самими сторонами зобов`язань в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Право боржника вимагати скасування застосованої управленою стороною оперативно-господарської санкції у судовому порядку обмежується його обов`язком доведення неправомірності її застосування.

Із положень ст. ст. 235-237 ГК України випливає, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною (і не тільки такого, що виникло з господарського договору).

Суд звертає увагу сторін, що у Типовому договорі розподілу газу прямо не вживається термін «оперативно-господарська санкція», що на практиці дає підстави споживачу звертатись до суду з вимогою про її скасування.

Донарахований споживачу оператором ГРМ об`єм розподіленого природного газу не є фактично спожитим, а є технічним розрахунком, тому має санкційний характер за процедурою його встановлення (виключно для задоволення акта про порушення).

З огляду на це, законодавство дає право споживачу у судовому порядку оскаржити об`єм донарахованого природного газу та його вартість.

Твекрдження відповідача за первісним позовом на те, що у даних правовідносинах відсутнє застосування оперативно-господарської до позивача, а тому вимога про її скасування є безпідставною та необгрунтованою і спростовується позицією Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладеної у Постанові від 18.06.2019 у справі №992/1573/18, Постанові від 27.06.2019 у справі №924/4735/16 та Постанові Великої Палати Верховного суду від 11.09.2018 у справі №905/1926/16.

Посилання відповідача за зустрічним позовом на преюдиційність фактів, встановлених у рішенні господарського суду Львівської області у справі №914/1751/17 судом до уваги не приймається, з огляду на таке.

Згідно із ч. 4 ст. 75 ГПК України, лише обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. У той же час, правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду (ч. 7 ст. 75 ГПК України). Проміжні висновки суду у справі №914/1751/17 носять характер правової оцінки певних обставин, відтак, вони не носять преюдиційного характеру. Крім того, не всі обставини даної справи були предметом дослідження у справі №914/1751/17.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд звертає увагу сторін, що при оцінці достатності доказів діють спеціальні правила - стандарти доказування, якими має керуватися суд при вирішенні справи. Стандарти доказування є важливим елементом змагальності процесу. Якщо сторона не подала достатньо доказів для підтвердження певної обставини, то суд робить висновок про її недоведеність.

Недотримання стороною свого процесуального обов`язку обґрунтувати свої вимоги поданими доказами є безумовною підставою для відмови у таких вимогах через їх безпідставність та необґрунтованість.

Так, заявляючи позовну вимогу про стягнення донарахованого об`єму природного газу, позивачем за зустрічним позовом не доведено належними та допустимими доказами підставність позовних вимог.

З огляду на те, що представниками ПАТ «Львівгаз» при проведенні перевірки дотримання позивачем правил споживання природного газу та складанні акту про порушення №000019 від 02.02.2017 без залучення уповноваженого представника КЕВ м. Мукачеве не дотримано вимог розділу ХІ Кодексу ГРМ, суд дійшов висновку про скасування застосованої позивачем за зустрічним позовом до відповідача на підставі такого акту оперативно-господарської санкції.

Таким чином, суд дійшов висновку, що відповідачем за зустрічним позовом не порушено прав позивача за зустрічним позовом, а наявність передбачених законом підстав для задоволення зустрічного позову не була доведена суду у встановленому порядку належними та допустимими доказами.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є визнання правочину недійсним.

Реалізуючи передбачене ст. 55 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Так, правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів (ст. 4 ГПК України).

Отже, вирішуючи спір по суті, господарський суд повинен встановити наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист якого подано позов, а також з`ясувати наявність чи відсутність факту порушення, невизнання або оспорення відповідного права чи охоронюваного законом інтересу.

Частиною 4 ст.11 ГПК України внормовано, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику суду як джерело права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч.5 ст.236 ГПК України).

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994р. Європейського суду з прав людини у справі «Руїс Торіха проти Іспанії»). Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів відповідача та їх відображення у судовому рішенні, суд спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006р. у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду по справі №910/13407/17 від 13.03.2018 р.

Згідно ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обгрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Зазначені вище норми процесуального закону спрямовані на реалізацію статті 13 ГПК України. Згідно з положеннями цієї статті, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Судові витрати.

Згідно ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином, витрати по сплаті судового збору за первісним позовом слід покласти на відповідача за первісним позовом, а витрати по сплаті судового збору за зустрічним позовом залишаються за позивачем за зустрічним позовом.

Керуючись ст. ст. 13, 73, 74, 76-78, 86, 129, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Первісний позов задоволити повністю.

2. Визнати недійсним рішення від 16.02.2017 Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ ПАТ «Львівгаз» про задоволення КЕВ м. Мукачево НСБ ЗВС «Тисовець» акту про порушення Кодексу газорозподільних систем від 02.02.2017 №000019 та скасувати оперативно-господарську санкцію Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» про донарахування КЕВ м. Мукачево не облікованого об`єму природного газу в об`ємі 48 210 м3 на суму 407 400, 33 грн., оформленої протоколом 1/02 від 16.02.2017 року.

3. Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз» (79039, м. Львів, вул. Золота, 42, ) на користь Квартирно-експлуатаційного відділу м. Мукачеве Міністерства Оборони Укрaїни (89600, м. Мукачеве, вул. Берегівська-об`їзна, 1а, ) - 3 524, 00 грн. судового збору.

4. В зустрічному позові відмовити повністю.

Рішення виготовлено 09.12.2019.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Рішення може бути оскаржено в порядку та строки, передбачені ст.ст. 256, 257 ГПК України.

Суддя Мороз Н.В.