ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"05" грудня 2019 р.м. Одеса Справа № 916/2985/19

Господарський суд Одеської області у складі судді Степанової Л.В.

при секретарі судового засідання Ловга І.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Лисогор А.Б. за довіреністю;

від відповідача: Костовська О.В. за довіреністю;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарського підприємства "НІБУЛОН" до відповідача Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Одеська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про стягнення 27376,80грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське товариство "НІБУЛОН" звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до відповідача Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Одеська залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" про відшкодування збитків, завданих нестачею вантажу при перевезенні вантажу залізницею у сумі 27376,80грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем зобов`язань щодо перевезення вантажу.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 09.10.2019р. відкрито провадження у справі, ухвалено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження та призначено справу до розгляду по суті на 22.10.2019р. о 11:40.

18.10.2019р. за вх.суду№21389/19 позивач звернувся до суду з клопотанням про відкладення розгляду справи.

В судове засідання від 22.10.2019р. представники сторін не зявилися.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 22.10.2019р. відкладено розгляд справи на 12.11.2019р. о 10:40 та викликано сторін у судове засідання.

04.11.2019р. за вх.22782/19 відповідач надав до суду відзив на позовну заяву в якому проти позову заперечує та просить відмовити у задоволенні позову.

08.11.2019р. за вх.суду№23117/19 позивач надав до суду відповідь на відзив відповідача.

В судовому засіданні від 12.11.2019р. було оголошено перерву по 05.12.2019р. о 10:00.

14.11.2019р. за вх.суду№23553/19 відповідач надав до суду заперечення на відповідь на відзив.

В судовому засіданні від 05.12.2019р. було оголошено вступну та резолютивну частини рішення по справі №916/2985/19.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив:

Як зазначає позивач, 08.05.2019р. ТОВ СП „НІБУЛОН", що є вантажовідправником та вантажоодержувачем, завантажив у вагони №№ 95752945, 95752572, 95450748, 95356333 насипом вантаж - насіння кукурудзи та передав залізниці для перевезення, що відображено у залізничній накладній 44775658. Під час переважування вказаних вагонів по масі брутто було виявлено ознаки недостачі вантажу, а саме: виявлено ознаки нестачі вантажу у вагоні №95450748 у розмірі 2000кг, у вагоні №95356333 - 1900кг, у вагоні №95752945 - 1500кг, у вагоні №95752572 - 1650кг, що підтверджується комерційним актом №415207/41 від 11.05.2019 та актами переважування від 11.05.2019р. У зв`язку з цим, ТОВ СП «НІБУЛОН» 10.05.2019 телефонограмою №10/10 та 11.05.2019 №11/20/35 від 11.05.2019 звернулось до начальника станції Миколаїв- Вантажний з пропозицією прийняти участь у перевірці маси вантажу у вищезазначених вагонах та для складання комерційного акту (копії додаються). 11.05.2019р. ТОВ СП «НІБУЛОН» звернулось листом №11-4/35 до начальника станції Миколаїв-Вантажний в якому повідомило про те, що приймання вантажу з зазначених вагонів по масі буде проводитись 11.05.2019р. за участю експертів РТПП Миколаївської області одночасно із комісійною видачею вантажу за участю представників станції. З проханням направити уповноваженого представника для участі у прийманні вказаного вантажу та складанні акту експертизи РТПП Миколаївської області. 11.05.2019р. проводилось комісійне зважування вагонів №№ 95752945, 95752572, 95450748, 95356333 у присутності ДСЗМ ОСОБА_1 , агентів комерційних ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ВОХР ОСОБА_4 , слідчого Заводського відділу поліції Соловей О.А, представника вантажоодержувача ОСОБА_6 за результатами якого було складено комерційний акт №415207/41 форми ГУ-22. Згідно акту вагони прибули у комерційно-справному стані, усі ЗПП відправника у наявності, справні, відповідають документу. Вагон №95450748 вага брутто - 86750кг, тара перевірена - 21350кг, нетто - 65400кг, що на 2000 кг менше документа; вагон №95356333 вага брутто - 86800кг, тара перевірена - 20500кг, нетто - 66300кг, що на 1900кг менше документа; вагон №95752945 вага брутто - 86300кг, тара перевірена - 21550кг, нетто - 64750кг, що на 1500кг менше документа; вагон №95752572 вага брутто - 87550кг, тара перевірена - 21750кг, нетто - 65800кг, що на 1650кг менше документа.

Позивач зазначає, що даний акт був підписаний зі сторони представника вантажоодержувача Тимчуком А.В. із зауваженнями. У листі №17-2/35 від 17.05.2019р. начальнику станції Миколаїв-Вантажний зазначені наступні зауваження до складання комерційного акту №415207/41 від 11.05.2019р.: вагон №95752945 прибув технічно несправний: в нижній частині третього від сходів розвантажувального люка зі сторони штурвалів в місці з`єднання кришки і бункера виявлено зазор довжиною 40 см з затиснутими зернами кукурудзи, також виявлено механічний вплив на кришку бункера люка у вигляді квадратного сліду, який різко відрізняється відтінком кольору, між III та IV завантажувальними люками від сходів є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) завглибшки візуально до 0,45 м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою близько 1,15 м по ширині вагону, характерній для стікаючого вантажу вниз, у бік третього розвантажувального люка зі сторони штурвалів. Вагон №95752572 прибув технічно несправний: в нижній частині середнього розвантажувального люка зі сторони штурвалів в місці з`єднання кришки і бункера виявлено зазор довжиною 50см з затиснутими зернами кукурудзи, також виявлено механічний вплив на кришку бункера люка у вигляді квадратного сліду, який різко відрізняється відтінком кольору, між II та III завантажувальним люками від сходів є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) завглибшки візуально до 0,60м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою близько 1,20м по ширині вагону, характерній для стікаючого вантажу вниз, у бік середнього розвантажувального люка зі сторони штурвалів. Вагон №95450748 прибув технічно несправний: в нижній частині середнього розвантажувального люка зі сторони штурвалів в місці з`єднання кришки і бункера виявлено зазор довжиною 30см з затиснутими зернами кукурудзи, також виявлено механічний вплив на кришку бункера люка у вигляді квадратного сліду, який різко відрізняється відтінком кольору, між II та III завантажувальним люками від сходів є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) завглибшки візуально до 0,60м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою близько 1,40м по ширині вагону, характерній для стікаючого вантажу вниз, у бік середнього розвантажувального люка зі сторони штурвалів. Вагон №95356333 прибув технічно несправний: в нижній частині середнього розвантажувального люка з протилежної сторони від штурвалів в місці з`єднання кришки і бункера виявлено зазор довжиною 30см, у якому затиснуті роздавлені зерна кукурудзи, також виявлено механічний вплив на кришку бункера люка у вигляді квадратного сліду, який різко відрізняється відтінком кольору, між II та III завантажувальним люками від сходів є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) завглибшки візуально до 0,50м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою близько 1,30м по ширині вагону, характерній для стікаючого вантажу вниз у бік середнього розвантажувального люка з протилежної сторони від штурвалів.

Як вказує позивач, комерційний акт №415207/41 від 11.05.2019р., в порушення вимог п. 9 Правил складання актів не містить в собі докладного опису, зокрема, щодо правильного або навпаки здійснення вантажовідправником завантаження, розміщення й кріплення вантажу у спірних вагонах, а також, стан вантажу і обставини, за яких виявлена не збереженість, обставини, які могли бути причиною виникнення не збереженості вантажу, не містить опису щодо наявності поглиблень у вагонах та затиснутих зернах кукурудзи в місці з`єднання кришки і бункера, а відтак, у відповідності до чинного законодавства, саме на залізницю покладається обов`язок довести відсутність своєї вини у нестачі вантажу. Не погоджуючись із складеним комерційним актом №415207/41 від 11.05.2019р. ТОВ СП «НІБУЛОН» 17.05.2019р. за №17-3/35 направило начальнику виробничого підрозділу «Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій» Регіональної філії «Одеська залізниця» скаргу на оформлення комерційного акта з порушенням Правил складання актів та отримало відповідь на скаргу в якій повідомлялося, що про те, що скарга прийнята до уваги, але задоволенню не підлягає. Однак, такі висновки щодо справності вагонів суперечать обставинам, встановленими у акті експертизи РТПП Миколаївської області №120-0596 від 11.05.2019р., а саме щодо вагонів №№95752945, 95752572, 95450748, 95356333 було розпочато приймання вантажу за участю експертів РТПП Миколаївської області, за результатами якої було складено акт експертизи №120- 0596, відповідно до п. 6 якого завданням експертизи було визначення кількості вантажу шляхом зважування і зовнішній огляд вагона. Актом експертизи встановлено, що у вагоні №95752945 зі сторони штурвалів в нижній частині третього від сходів розвантажувального люка в місці з`єднання кришки і бункера виявлено зазор довжиною 40см з затиснутими зернами кукурудзи, також виявлено механічний вплив на кришку бункера люка у вигляді квадратного сліду, який різко відрізняється відтінком кольору; у вагоні №95752572 зі сторони штурвалів в нижній частині другого (середнього) від сходів розвантажувального люка в місці з`єднання кришки і бункера виявлено зазор, довжиною 50см з затиснутими зернами кукурудзи, також виявлено механічний вплив на кришку бункера люка у вигляді квадратного сліду, який різко відрізняється відтінком кольору; у вагоні №95450748 зі сторони штурвалів в нижній частині другого (середнього) від сходів розвантажувального люка в місці з`єднання кришки і бункера виявлено зазор, довжиною 30см з затиснутими зернами кукурудзи, також виявлено механічний вплив на кришку бункера люка у вигляді квадратного сліду, який різко відрізняється відтінком кольору; у вагоні №95356333 з протилежної сторони від штурвалів в нижній частині другого (середнього) від сходів розвантажувального люка в місці з`єднання кришки і бункера виявлено зазор довжиною 30см, у якому затиснуті роздавлені зерна кукурудзи, також виявлено механічний вплив на кришку бункера люка у вигляді квадратного сліду, який різко відрізняється відтінком кольору.

Позивач зазначає, що після зняття пломб було виявлено у вагоні №95752945 між 3 та 4 люками від сходів є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) завглибшки візуально до 0,45м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою близько 1,15м по ширині вагону, характерній для стікаючого вантажу вниз, у бік третього розвантажувального люка (зі сторони штурвалів), який має зазор з затиснутими зернами кукурудзи та механічний вплив; у вагоні №95752572 між 2 та 3 люками від сходів є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) завглибшки візуально до 0,60м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою близько 1,20м по ширині вагону, характерній для стікаючого вантажу вниз, у бік другого (середнього) розвантажувального люка (зі сторони штурвалів), який має зазор з затиснутими зернами кукурудзи та механічний вплив; у вагоні №95450748 між 2 та 3 люками від сходів є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) завглибшки візуально до 0,60м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою близько 1,40м по ширині вагону, характерній для стікаючого вантажу вниз, у бік другого (середнього) розвантажувального люка (зі сторони штурвалів), який має зазор з затиснутими зернами кукурудзи та механічний вплив; у вагоні №95356333 між 2 та 3 люками від сходів є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) завглибшки візуально до 0,50м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою близько 1,30м по ширині вагону, характерній для стікаючого вантажу вниз, у бік другого (середнього) розвантажувального люка (з протилежної сторони від штурвалів), який має зазор з затиснутими зернами кукурудзи та механічний вплив.

Як стверджує позивач, акт експертизи містить висновок про те, що візуально вільний простір у вагонах дозволяє поміститися нестачі вантажу, а також те, що щільність закриття розвантажувальних люків не забезпечує збереження вантажу при транспортуванні. Наявність поглиблень у вигляді воронкообразних порожнин у розвантажувальних люках вагонів, а також наявність зазорів та сторонніх предметів у розвантажувальних люках вагонів, не передбачених технічною конструкцією вагону свідчать про технічну несправність (пошкодження) вищевказаних вагонів та можливість доступу до вантажу в процесі перевезення. Так само, наявність поглиблення вантажу свідчить про течію вантажу (виникнення нестачі) саме під час його перевезення. Вищевказані обставини свідчать про наявність доступу до вантажу під час його перевезення через технічну несправність (пошкодження) вагонів, а отже, відповідальність за нестачу повинен нести перевізник (залізниця). Більше того, як зазначено у п. 20 залізничної накладної таких ушкоджень під час відправлення вагонів не було, вантаж було завантажено у справні вагони це додатково свідчить про факт виникнення нестачі вантажу саме під час його перевезення залізницею. Наявність поглиблення свідчить про виникнення нестачі вантажу саме під час його перевезення. Комерційним актом було встановлено лише невідповідність маси брутто вантажу зерна кукурудзи в розмірі 2000кг, 1650кг, 2000кг та 1900кг, порівняно з даними, які зазначені у перевізному документі. Додатково, під час складання акту експертизи РТПП Миколаївської області було виконано фотографування відповідного вагону з виявленою нестачею вантажу. Після переважування вантажу (нетто) у вагоні №95450748 було встановлено нестачу вантажу у розмірі 2000кг, у вагоні №95356333 - 1900кг, у вагоні №95752945 - 1500кг, у вагоні №95752572 - 1650кг. Нестача вантажу у вищезазначеному розмірі підтверджується актом експертизи РТПП Миколаївської області №120-0596 від 11.05.2019р., комерційним актом №415207/41 від 11.05.2019р., актами переважування вагонів здійсненого вантажоодержувачем ТОВ СП «НІБУЛОН» від 11.05.2019р. Згідно з довідкою від 19.09.2019р. №14787/3-19/27, виданою вантажовідправником ТОВ СП «НІБУЛОН» (зазначений у п. 1 залізничної накладної № 44775658 від 08.05.2019р.), вартість однієї тони вантажу відправленого у вагонах №№95752945, 95752572, 954540748, 95356333 складає 4800,00грн. (у т. ч. ПДВ), без включення провізних платежів. Загальна вартість нестачі згідно з наведеним розрахунком у вагонах №№95752945, 95752572, 95450748, 95356333 становить 27376,80грн.

Позивач стверджує, що вагони на станцію призначення прибули у технічно не справному стані, а саме: в місцях з`єднання кришки та бункера у всіх вагонах містяться зазори, у яких затиснуті зерна кукурудзи та виявлені силові впливи на кришки бункерів люків у вигляді квадратних слідів, які різко відрізняються відтінком кольору, що свідчить про механічний вплив на вагони, а відтак - виникнення нестачі вантажу у процесі його перевезення. При цьому, під час передачі цих вагонів перевізнику на станції відправлення - вони були у технічному стані справними, жодних зауважень чи застережень до технічного стану вагонів залізницею не було надано. Більше того, як зазначено у п. 20 спірної накладної - вантаж завантажено у справні вагони. З урахуванням того, що накладна є договором перевезення вантажу, то залізниця уклавши цей договір без застережень до даного пункту фактично визначила, що на станції відправлення спірні вагони були справними.

Відповідно до зазначеного, позивач вважає, що вагони, у розвантажувальних люках яких наявні поглиблення, зазори, пошкодження, які не передбачені технічною конструкцією вагону та затиснуті зерна кукурудзи не можуть вважатись справними. У зв`язку з цим, ТОВ СП «НІБУЛОН» отримано лист ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод» №50-01-36/1337 від 28.07.2016р., яким завод-виробник вагонів-зерновозів підтвердив той факт, що наявність будь-яких щілин діючими технічними вимогами до вагонів зерновозів не допускається. Так, вищевказаним листом зазначено, що «при закрытых крышках разгрузочных люков зазор между резиновым уплотнителем и крышкой (для вагона- зерновоза) ... не допускается по всему периметру места уплотнения». Отже, нестача відбулась через технічну несправність (пошкодження) вищевказаних вагонів, яка враховуючи той факт, що на станції відправлення таких пошкоджень вагонів не було - виникла під час перевезення вантажу, а відтак відповідальність за виявлену нестачу вантажу повинен нести перевізник (залізниця). У зв`язку з цим, позивач надав копію витягу з вагового журналу за 08.05.2019р. щодо зважування завантажених вагонів №№95752945, 95752572, 95450748, 95356333 за накладною №44775658 від 08.05.2019р., а також технічний паспорт на ваги, що знаходяться на станції Ромодан Південної залізниці (станції відправлення вантажу за спірною накладною). З зазначених документів вбачається, що у вагони №№95752945, 95752572, 95450748, 95356333 на станції відправлення було завантажено 66250кг, 67450кг, 67400кг та 68200кг вантажу відповідно, що також підтверджується і відомістю вагонів до спірної накладної. Маса переданого до перевезення вантажу визначена на справних вагонних вагах №203. Про справність цих ваг свідчать відповідні відмітки у технічному паспорті про проходження повірок та оглядів. По прибуттю вантажу у зазначених вагонах було виявлено нестачу переданого до перевезення вантажу в розмірі 1500кг, 1650кг, 2000кг і 1900кг відповідно, а отже залізниця за залізничною накладною №44775658 від 08.05.2019р. у відповідних вагонах на станції призначення видала на 1500кг, 1650кг, 2000кг і 1900кг вантажу менше, ніж було передано до перевезення. При цьому, як зазначено у п. 20 спірної накладної - під час відправлення вантаж було розміщено та закріплено відповідно до наявних на той час правил перевезення вантажів насипом. Вказані обставини свідчать про порушення умов договору перевезення вантажу у зв`язку з його нестачею під час перевезення, а відтак залізниця, як перевізник, повинна відшкодувати вартість нестачі відповідно до вимог діючого законодавства.

Враховуючи викладене, позивач просить задовольнити позовні вимоги у повному обсязі та стягнути з відповідача 27376,80грн. вартості нестачі вантажу.

Відповідач проти позовних вимог заперечує посилаючись на те, що відповідно до інформації, зазначеної у накладній вагони №№ 95752945, 95752572, 95450748, 95356333 разом з вантажем були передані ТОВ СП «НІБУЛОН» для їх вивантаження без зауважень та будь-яких ознак незбереженості вантажу. Пізніше за участю комерційного агента станції ОСОБА_10 та представника позивача ОСОБА_6 була оформлена пам`ятка про забирання ТОВ СП «НІБУЛОН» вагонів №636. Після видачі ТОВ СП «НІБУЛОН» за накладною вагонів №№95752945, 95752572, 95450748, 95356333 разом з вантажем від позивача почали надходити повідомлення щодо нестачі вантажу у зазначених вагонах з вимогою прибуття 11.05.2019р. на територію переважувального терміналу ТОВ СП «НІБУЛОН», складання комерційного акту та прийняття участі у комісійній видачі вантажу разом з експертами Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області.

Як стверджує відповідача, відповідальність перевізника вантажу розповсюджується на весь час перевезення вантажу з моменту його прийняття до моменту передачі вантажоодержувачу, що підтверджується поставленим електронним цифровим підписом представника вантажоодержувача та штемпелем станції Миколаїв - Вантажний у накладній №44775658, що виключає будь-яку відповідальність залізниці за такий вантаж, який переданий вантажоодержувачу, починаючи з моменту передачі вагонів. Оскільки нестача вантажу була виявлена вже після забирання вказаних вагонів з території станції Миколаїв - Вантажний на територію ТОВ СП «НІБУЛОН» та, враховуючи, що звернення і скарги про нестачу вантажу з вимогою перевірки її маси від позивача до перевізника почали надходити аж на наступну добу, всупереч встановленим нормам п. 23 Правил видачі вантажів, покладання відповідальності на залізницю у втраті вантажу з вагонів №№95752945, 95752572, 95450748, 95356333 є неправомірною.

Відповідач вказує, що технічна справність вагонів №№95752945, 95752572, 95450748, 95356333 підтверджується і тим фактом, що після їх вивантаження ТОВ СП «НІБУЛОН» зі станції Миколаїв - Вантажний вони були відправлені на станцію наступного навантаження Віринський завод, про що свідчать накладні №41658642, 41658618, 41658600, 41658659 та роздруківки з контрольно-довідкової системи стеження за незавершеними перевезеннями відносно вагонів №№95752945, 95752572, 95450748, 95356333, з яких вбачається, що дані вагони після їх вивантаження та передачі станції Миколаїв - Вантажний були відправлені на станцію Віринський завод порожніми та при прибутті одразу ж були навантажені наступним вантажем та відправлені на наступну станцію для отримання такого вантажу. При цьому необхідно зауважити, що робіт з ремонту чи будь-яких інших дій по усуненню технічних несправностей вказаних вагонів залізницею не проводилось, а також скарг від Віринського заводу, як наступного вантажовідправника щодо несправності або пошкодженні вагонів №№95752945, 95752572, 95450748, 95356333 не надходило.

Як зазначає відповідач, посилання ТОВ СП «НІБУЛОН» на лист ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод» від 28.07.2016р. №50-01-36/1337, як на підставу визначення вагонів №№95752945, 95752572, 95450748, 95356333 технічне несправними, є безглуздими, оскільки вказані вагони були виготовлені у 1985 та 1988 роках на зовсім іншому вагонобудівному заводі, асаме на заводі Румунія, про що вказано у актах про технічний стан вагонів №29,30,31,32, а отже теперішні технічні умови виготовлення зерновозів ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод» можуть суттєво відрізнятись від встановлених технічних умов заводу Румунія, вказаний лист містить лише загальні характеристики вагонів моделей 19-752 та 19-578 виробництва ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод», які ніяким чином не можливо ідентифікувати з моделями вагонів №№95752945, 95752572, 95450748, 95356333, у цьому листі не висвітлюється така важлива обставина, як зсипання з вагонів сипучого вантажу під дією сторонніх предметів. Отже, вищеперераховані аспекти свідчать про неможливість використання листа ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод» від 28.07.2016р. №50-01- 36/1337 у постанові однозначного висновку про технічну несправність вагонів.

Відповідач зазначає, що згідно з Правилами оформлення перевізних документів, затверджених наказом №644 від 21.11.2000р. Міністерства транспорту України (у редакції наказу Міністерства інфраструктури України №138 від 08.06.2011р.) та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 24.11.2000р. за №863/5084, до відомостей, що зазначаються у графі 20 накладної, немає вимог щодо зазначення справності чи несправності вагону. Крім того, навіть припущення, що у цій графі може бути зазначено «несправний вагон» є нелогічним, адже, відповідно до п. 2.3. Правил перевезення вантажів навалом і насипом, затверджених наказом №542 від 10.08.2001р. Міністерства транспорту України та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 10.09.2001р. за №795/5986, під навантаження зернових вантажів подаються справні та очищені, а в разі потреби промиті загони. Представником позивача при забиранні вагонів №№95752945, 95752572, 95450748, 95356333 не було заявлено будь-яких зауважень щодо ознак втрати вантажу або справності вагонів, що було підтверджено накладанням електронного цифрового підпису у графі №53 електронної Накладної.

Відповідач стверджує, що втрата кукурудзи з вагонів №№95752945, 95752572, 95450748, 95356333 відбувалось не на території станції Миколаїв - Вантажний, оскільки при транспортуванні даних вагонів та подальшому їх переміщенні для передачі вантажоодержувачу до вагонів приєднували декілька локомотивів та вони пройшли певний шлях слідування, що здійснювало певні коливання вагонів та призводило до утруски сипучого вантажу. Крім акту експертизи від 11.05.2019р. №20-0596, на якому ґрунтується доказування позивачем втрати вантажу по вині залізниці, в матеріалах справи відсутні будь-які інші документи, які б засвідчували дійсну втрату вантажу по вині залізниці. При складанні акту експертизи від 11.05.2019р. №120-0596 представником Торгівельно-промислової палати було порушено свої повноваження, так ст. 11 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» від 02.12.1997р. №071/97-ВР передбачено, що Торгово-промислові палати мають право проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість. Таким чином, при проведенні експертизи товару, представник Торгово-промислової палати, вийшов за межі повноважень наданих їм законом, надаючи оцінку щільності закриття розвантажувальних люків вагону. У акті експертизи №120-0596, у графі 3 зазначено, що акт складено експертом Гончаренко С.В., проте не зазначено, рівень освіти та спеціальність цього експерта, тобто неможливо встановити, чи володіє такий експерт необхідним рівнем знань для проведення експертизи. Крім того експерт Гончаренко С.В. відсутній у «Реєстрі атестованих судових експертів» Міністерства юстиції України, що, окрім вище зазначених доводів, ставить під сумнів будь-яку цінність акту експертизи від 11.05.2019р. №120-0596. В акті експертизи зазначаються довжина зазорів між кришкою люка та бункера на кожному вагоні, проте не зазначається висоти зазорів, у зв`язку з чим, не можливо оцінити, яким чином зазначені зазори можуть вплинути на процес транспортування вантажу, в акті експертизи не вказано якими вимірювальними приладами були зроблені зазори та чи пройшли зазначені прилади повірку у порядку, передбаченому Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність» від 05.06.2014р. №1314-VI, що знецінює будь-які виміри зроблені не повіреним приладом, у порушення ч. 5 ст. 101 ГПК України, яка передбачає, що у висновку експерта зазначається, що він підготовлений для подання до суду, у зазначеному акті експертизи не зазначено, що його було підготовлено для подання до суду та сам акт експертизи складений особою, яка не є експертом, у порушення п. 30 Правил видачі вантажу, яким передбачено результати експертизи повинні бути мотивованими з посиланням на нормативно-правові акти, стандарти і не можуть ґрунтуватися на припущенні про причини недостачі, псування або пошкодження вантажу, експертами у акті експертизи №120-0596 не зазначено жодного нормативно-правового акту чи стандарту на підставі, якого зроблені висновки, що свідчить про безпідставність та необґрунтованість висновків акту експертизи. До того ж, відсутність підпису представників залізниці та правоохоронних органів є грубим порушенням вимог п. 30 Правил видачі вантажів, яким передбачено, що акт експертизи підписується експертом і всіма уповноваженими особами, присутніми при проведенні експертизи, у графі «Примітка» акту експертизи №120-0596 зазначено, що зважування і огляд вагона здійснювалися комісійно в присутності комерційного агента станції Миколаїв - Вантажний, представника слідчо-оперативної групи Заводського відділу поліції в Миколаївській області, експерта регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області Гончаренко С.В., представників позивача прийомо-здавальника вантажу та багажу - ОСОБА_6 , вагара - ОСОБА_7 , змінного майстра - ОСОБА_8 . Проте,акт експертизи підписаний лише з боку зацікавлених осіб ТОВ СП «Н1БУЛОН» ОСОБА_6 та ОСОБА_11 та експерта Гончаренко С.В., що свідчить про його необ`єктивність. Під час проведення експертизи РТПП Миколаївської області при зверненні заступник начальника станції Миколаїв-Вантажний Кратасюк О. О. до представника РТПП Миколаївської області Гончаренко С.В. для ознайомлення зі складеним за результатами проведеної експертизи вагонів №№95752945, 95752572, 95450748, 95356333 актом експертизи від 11.05.2019р. №120-0596 з можливістю написати свої зауваження по проведеній експертизі було відмовлено з тих причин, що результати експертизи будуть оформлені пізніше, безпосередньо на робочому місці Гончаренко С.В. , що унеможливило ознайомитись з актом експертизи і підписати його зі сторони представників залізниці та внести будь-які зауваження до нього, про що представниками станції Миколаїв - Вантажний було складено акт. Неможливість ознайомитись з актом експертизи від 11.05.2019р. №120- 0596 РТПП Миколаївської області свідчить й те, що він був зареєстрований 13.05.2019р. через два дні з моменту проведення самої експертизи. До того ж працівники РТПП Миколаївської області не вживали жодних заходів для того щоб такий акт експертизи відповідав вимогам чинного законодавства України, а саме був підписаний зі сторони залізниці. У свою чергу філія «Одеська залізниця» зверталася листом до Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області від 18.03.2019р. вих.№ДН-5- 07/226 з приводу того, що при проведенні експертизи працівники залізниці позбавлені можливості робити зауваження у описовій частині акту експертизи. Від Регіональної торгово-промислової плати Миколаївської області було одержано відповідь листом від 23.04.2019р. вих.№442/04, яким повідомлялося, що констатуючу частину акту експертизи підписує експерт та при необхідності представник замовника. Представник транспортної організації, якщо вона не є замовником експертизи, констатуючу частину акту експертизи не підписує, а складає свої внутрішні документи. Таким чином, акт експертизи є необ`єктивним документом складеним без урахування заперечень представників залізниці та виключно для задоволення. Відповідно до рахунку на оплату послуг РТПП Миколаївської області від 11.05.2019р. №120-0596, послуга, яку було надано за договором від 30.08.2016р. №938 полягала у переваженні вагонів. Отже, не відомо з яких підстав РТПП Миколаївської області надаються послуги з проведення експертизи щодо зовнішнього огляду вагону та на підставі чого позивач вимагає відшкодувати суму у розмірі 2808,00грн. за проведену торгово-промисловою палатою експертизу, яка нарахована за послугу проведення переваження вагонів, і не має ніякого відношення до проведення торгово-промисловою палатою Миколаївської області експертизи, а підтвердження оплати останньої ТОВ СП «НІБУЛОН» взагалі не надані.

Враховуючи викладене, відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

У своїй відповіді на відзив відповідача позивач вказує, що матеріали справи містять низку належних, допустимих та достатніх доказів факту видачі вантажу у розмірі меншому, ніж його було передано до перевезення, а саме комерційний акт, акти переважування вагонів від 11.05.2019р. тощо. Доводи відповідача наведені у відзиві не спростовують доводи наведені позивачем у позовній заяві, не відповідають дійсності, суперечать діючому законодавству та не виключають вини відповідача за нестачу переданого до перевезення вантажу. Комерційний акт складається для засвідчення таких обставин, зокрема, невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах. Сам лише факт наявності складеного станцією комерційного акту свідчить як про наявність факту нестачі вантажу, так і про наявність підстав для покладення відповідальності за нестачу вантажу на залізницю. Технічна несправність вагону полягає у механічному пошкодженні завантажувальних люків вагону, наявність зазорів через які проглядається вантаж і через можливе просипання вантажу, інші непередбачені конструкцією предмети та механічні пошкодження розвантажувального люку відповідного вагону, які були встановлені під час складання акту експертизи РТПП Миколаївської області.

Позивач вважає, що у даній справі мова йде саме про технічну несправність спірних вагонів, у зв`язку з тим, що спірні вагони є вагонами-зерновозами (про що зазначено у відомості вагонів до спірної накладної), а отже, за своїм функціональним призначенням придатні для перевезення зерна. У комерційному відношенні спірні вагони є справними, а зазори та сторонні предмети у розвантажувальних люках вагонів, які не передбачені його технічною конструкцією та/або інші ушкодження вагонів про які зазначено у позовній заяві та встановлені відповідними доказами свідчать про їх технічну несправність, що виникла під час перевезення вантажу.

Позивач вказує, що жодних зауважень щодо технічного стану з боку перевізника під час прийняття завантажених вагонів до перевезення не було, докази зворотного відсутні та відповідачем до відзиву не надані. Вказане свідчить про вжиття вантажовідправником всіх необхідних заходів для збереження вантажу, під час його перевезення, як це передбачено вимогами чинного законодавства, а відповідні вагони на станції відправлення були у технічно справному стані. Відповідач вважає, що вагони №№95752945, 95752572, 95450748, 95356333 за спірною накладною прибули на станцію призначення в технічно справному стані, але, таке твердження не відповідає дійсності та суперечить наявним у матеріалах справи доказам. Відомості, які наведені у залізничній накладній №44775658 від 08.05.2019р. свідчать, що завантаження вантажу у вагони здійснено відправником і ним же вказані вагоні запломбовані ЗПП. В свою чергу, перевізником жодних зауважень щодо неправильного накладення ЗПП на вагони, або відсутності ЗПП на вагонах не надано і вантаж прийнятий до перевезення. Також, відповідачем не надано жодних доказів на підтвердження невірного зазначення маси вантажу при навантаженні у відповідні вагони. Крім того, будь-яких зауважень щодо маси вантажу з боку перевізника при його прийнятті до перевезення та укладанні договору перевезення (накладної) не було.

Позивач стверджує, що актом експертизи РТПП Миколаївської області №120-0596 від 11.05.2019р. встановлено, що у вагоні №95752945 між 3 та 4 люками від сходів є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) завглибшки візуально до 0,45м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою близько 1,15 м по ширині вагону, характерній для стікаючого вантажу вниз, у бік третього розвантажувального люка (зі сторони штурвалів), який має зазор з затиснутими зернами кукурудзи та механічний вплив; у вагоні №95752572 між 2 та 3 люками від сходів є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) завглибшки візуально до 0,60м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою близько 1,20м по ширині вагону, характерній для стікаючого вантажу вниз, у бік другого (середнього) розвантажувального люка (зі сторони штурвалів), який має зазор з затиснутими зернами кукурудзи та механічний вплив; у вагоні №95450748 між 2 та 3 люками від сходів є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) завглибшки візуально до 0,60м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою близько 1,40 м по ширині вагону, характерній для стікаючого вантажу вниз, у бік другого (середнього) розвантажувального люка (зі сторони штурвалів), який має зазор з затиснутими зернами кукурудзи та механічний вплив; у вагоні №95356333 між 2 та 3 люками від сходів є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) завглибшки візуально до 0,50м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою близько 1,30м по ширині вагону, характерній для стікаючого вантажу вниз, у бік другого (середнього) розвантажувального люка (з протилежної сторони від штурвалів), який має зазор з затиснутими зернами кукурудзи та механічний вплив.

Позивач вважає, що вагони, у розвантажувальних люках яких наявні зазори, які не передбачені технічною конструкцією вагону та через які можливе просипання вантажу (про що свідчить зазор, у якому затиснуті роздавлені зерна кукурудзи) не може вважатись непошкодженим (справним). Відомості, які зазначені у акті експертизи РТПП Миколаївської області свідчать про те, що візуально вільний простір у вагонах дозволяє поміститися нестачі вантажу, а також те, що щільність закриття розвантажувальних люків не забезпечує збереження вантажу при транспортуванні, що підтверджується актом експертизи РТПП Миколаївської області від 11.05.2019 №120-0596. Обставини, які були встановлені експертами РТПП Миколаївської області, що свідчать про пошкодження вагонів, в силу вимог ст. 111 Статут залізниць України унеможливлюють звільнення залізниці від відповідальності за нестачу вантажу, навіть за мови непошкоджених пломб вантажовідправника. В свою чергу, акти про технічний стан вагона №29, №30, № 31 та № 32 від 11.05.2019р., на які посилається відповідач у відповіді на позовну заяву від 04.11.2019р., не можуть прийматись до уваги під час вирішення даної справи, оскільки посадові особи, які складали зазначені акти не у повному обсязі дослідили та відобразили у цих актах усі технічні несправності та недоліки спірних вагонів. Як зазначалось вище у спірних вагонах були виявлені зазори у розвантажувальних люках, а також конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини), що свідчить про технічну несправність цих вагонів, що підтверджується відповідними доказами, які були надані до позовної заяви. Отже, вищевказані акти про технічний стан вагону №29, №30, № 31 та № 32 від 11.05.2019р. не містять жодних відомостей ані про наявність таких ушкоджень, ані обґрунтувань, за якими залізниця вважає, що вагони з такими зазорами є технічно справними. Отже, зазначені вище акти містять лише не обґрунтовані та недоведені висновки про технічну справність вагонів та необґрунтований висновок про можливість втрати вантажу під час його перевезення. Технічна несправність вагону полягає у механічному пошкодженні розвантажувальних люків вагону, наявність зазорів через які проглядається вантаж і через які можливе просипання вантажу, інші непередбачені конструкцією предмети та механічні пошкодження розвантажувального люку відповідного вагону, які були встановлені під час складання комерційного акту. Ці пошкодження виникли саме під час перевезення вантажу залізницею, оскільки на станції відправлення дані вагони були у всіх відношеннях справні, підстав для відмови у користуванні цими вагонами у вантажоодержувача не було, крім того, сама залізниця прийняла переданий вантаж до перевезення у спірному загоні без будь-яких зауважень до його технічного чи комерційного стану. Жодних зауважень щодо технічного стану з боку перевізника під час прийняття завантажених вагонів до перевезення не було, докази зворотного відсутні відповідачем до відзиву не надані.

Як стверджує позивач, вказане свідчить про вжиття вантажовідправником всіх необхідних заходів для збереження вантажу, під час його перевезення, як це передбачено вимогами чинного законодавства, а відповідні вагони на станції відправлення були у технічно справному стані. Отже, саме перевізник вважається винним у нестачі вантажу, до тих пір, доки він доведе належними доказами відсутність своєї вини у такій нестачі. Крім іншого, відповідач у своєму відзиві послався на те, що наданий позивачем акт експертизи, складений РТПП Миколаївської області нібито не є належним та допустимим доказом, оскільки він нібито складений з порушенням Правил видачі вантажів. Однак ТОВ СП «НІБУЛОН» звернулось до РТПП Миколаївської області з проведенням експертизи, як до незалежної професійної організації, яка діє на підставі Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», відповідно до ч. 1 ст. 11 якого торгово-промислові палати мають право проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість. Методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України. Права торгово-промислових палат закріплюються в їх статутах і реалізуються у порядку, передбаченому законодавством України, а отже, повноваження торгово-промислових палат на проведення експертиз встановлені законом. Регіональна торгово-промислова палата Миколаївської області листом від 07.03.2018р. №247/04 надала лист із роз`ясненнями щодо питання, які були наведені у листі ТОВ СП «НІБУЛОН» від 15.02.2018р. №2025/3-18/27 про надання інформації щодо проведення товарознавчих експертиз за заявками підприємства ТОВ СП «НІБУЛОН», а саме: проведення товарознавчих експертиз по визначенню кількості вантажу та зовнішнього огляду транспортних заходів (у тому числі залізничних вагонів). Так, у листі від 07.03.2018р. №247/04 зазначено про те, що: «...Правовою основою діяльності торгово-промислових палат в Україні є Закон України «Про торгово-промислові палати в Україні» від 02.12.1997р. На підставі пункту 1 статті 11 цього Закону України, палати, в тому числі, мають право проводити товарознавчі експертизи з контролю якості, кількості, комплектність товарів, а також визначення їх вартості. Крім того, можливість проведення товарознавчих експертиз визначена у Статуті РТПП Миколаївської області. Порядок проведення товарознавчих експертиз (у тому числі експертиз з визначення кількості) визначено у відповідній методиці - «Методика проведення товарознавчих експертиз експертами торгово-промислових палат України» СОУ 94.1-1:2005. Можливість проведення товарознавчих експертиз за різними напрямами роботи прописана у посадових інструкціях експертів відділу експертиз. Більше того, згадані відповідачем положення про проведення експертизи стосуються експертизи вантажів або встановлення причин його нестачі (п. 13 Правил складання актів, затверджених Наказом Мінтрансу від 28.05.2002р.) Проте, експертиза саме вантажу (визначення його якісних показників таких як класність, вологість, наявність домішок, тощо) або встановлення причин нестачі у даному випадку не проводилась. Предметом експертного дослідження РТПП Миколаївської області було визначення кількості вантажу шляхом зважування і зовнішній огляд вагонів у яких було виявлено нестачу вантажу, а також лише розміру нестачі. Жодних висновків про якісні показники чи причини нестачі наданий позивачем акт експертизи не містить. З урахуванням інституту належності та допустимості доказів, акт експертизи РТПП Миколаївської області від 11.05.2019р. №120-0596 є належним та допустимим доказом на підставі якого є можливим встановлення обставин справи, що входять до предмету доказування у даній справі, у тому числі щодо технічної справності (несправності) спірного вагону, оскільки як вже зазначалось діюче законодавство не встановлює певного виду доказів, виключно на підставі яких є можливим встановлення технічного стану вагону.

Щодо відшкодування відповідачем вартості експертизи, позивач вказує, що він поніс витрати за залучення експертів РТПП Миколаївської області для переважування вагонів №№95752945, 45752572, 95450748, 95356333 та складання акту експертизи №120-0596 від 11.05.2019 в розмірі 2808,00грн. Зазначені витрати позивача включаються до складу судових витрат враховуючи положення п. 2 ч. 3 ст. 123 ГПК України та ч.ч. 4,5 ст. 127 ГПК України. Судові витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідача відповідно до ст. 129 ГПК України. Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 129 ГПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи. На підтвердження понесених витрат пов`язаних із залученням експертів РГПП Миколаївської області, ТОВ СП «НІБУЛОН» було надано відповідні підтверджуючі документи до позовної заяви. Згідно з вищезазначеним актом експертизи переважування вагонів, за що на підставі рахунку №120-0596 від 15.05.2019р. ТОВ СП «НІБУЛОН» була оплачена операція переваження, входило до завдання експертизи для встановлення обсягу нестачі вантажу.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши наявні докази у сукупності та надавши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до ст.908 Цивільного кодексу України перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення. Загальні умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

Згідно п.п.1, 2, 3 ст.909 Цивільного кодексу України за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Договір перевезення вантажу укладається у письмовій формі. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складанням транспортної накладної (коносамента або іншого документа, встановленого транспортними кодексами (статутами).

Частиною 2 ст.306 Господарського кодексу України визначено, що суб`єктами відносин перевезення вантажів є перевізники, вантажовідправники та вантажоодержувачі.

Відповідно до ч.3 ст.308 Господарського процесуального кодексу України вантажовідправник зобов`язаний підготувати вантаж до перевезення з урахуванням необхідності забезпечення транспортабельності та збереження його в процесі перевезення і має право застрахувати вантаж у порядку, встановленому законодавством.

Статтею 918 Цивільного кодексу України передбачено, що завантаження (вивантаження) вантажу здійснюється організацією, підприємством транспорту або відправником (одержувачем) у порядку, встановленому договором, із додержанням правил, встановлених транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

Статтею 909 Цивільного кодексу України, ч.2 ст.307 Господарського кодексу України, п.6 Статуту залізниць України, встановлено, що залізнична накладна від 26.09.2018р. №42834127 свідчить про укладення між ТОВ СП „НІБУЛОН" (відправник) та ПАТ „Українська залізниця" (перевізник) договору перевезення вантажу на користь вантажоодержувача, яким теж є ТОВ СП „НІБУЛОН".

Відповідно до пп. „а" п.111 Статуту залізниць України залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу у разі, коли вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, коли таке перевезення дозволено Правилами, а також якщо вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення.

Положенням п.113 Статуту залізниць України передбачено, що за незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу залізниці несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них причин.

Згідно п.52 Статуту залізниць України на станціях призначення залізниця зобов`язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу у разі: прибуття вантажу у пошкодженому вагоні (контейнері), а також у вагоні (контейнері) з пошкодженими пломбами відправника або пломбами попутних станцій; прибуття вантажу з ознаками недостачі, псування або пошкодження під час перевезення на відкритому рухомому складі або у критих вагонах без пломб, якщо таке перевезення передбачене Правилами; прибуття швидкопсувного вантажу з порушенням граничного терміну його перевезення або з порушенням температурного режиму перевезення в рефрижераторних вагонах (контейнерах); прибуття вантажу, який був завантажений залізницею; видачі з місць загального користування вантажів, вивантажених залізницею; прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача у розмірах, передбачених Правилами.

Відповідно до п.129 Статуту залізниць України обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Комерційний акт складається для засвідчення таких обставин: а) невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах;… в) псування, пошкодження вантажу, багажу і вантажобагажу… Залізниця зобов`язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу… Порядок складання комерційних актів та актів загальної форми встановлюється Правилами.

З матеріалів справи вбачається, що 08.05.2019р. ТОВ СП „НІБУЛОН", що є вантажовідправником та вантажоодержувачем, завантажив у вагони №№ 95752945, 95752572, 95450748, 95356333 насипом вантаж - насіння кукурудзи та передав залізниці для перевезення, що відображено у залізничній накладній 44775658. Під час переважування вказаних вагонів по масі брутто було виявлено ознаки недостачі вантажу, а саме: виявлено ознаки нестачі вантажу у вагоні №95450748 у розмірі 2000кг, у вагоні №95356333 - 1900кг, у вагоні №95752945 - 1500кг, у вагоні №95752572 - 1650кг, що підтверджується комерційним актом №415207/41 від 11.05.2019 та актами переважування від 11.05.2019р.

Судом встановлено, що позивач, 10.05.2019р. телефонограмою №10/10 та 11.05.2019р. №11/20/35 від 11.05.2019р. звернувся до начальника станції Миколаїв- Вантажний з пропозицією прийняти участь у перевірці маси вантажу у вищезазначених вагонах та для складання комерційного акту (копії додаються). 11.05.2019р. ТОВ СП «НІБУЛОН» звернулось листом №11-4/35 до начальника станції Миколаїв-Вантажний в якому повідомило про те, що приймання вантажу з зазначених вагонів по масі буде проводитись 11.05.2019р. за участю експертів РТПП Миколаївської області одночасно із комісійною видачею вантажу за участю представників станції. З проханням направити уповноваженого представника для участі у прийманні вказаного вантажу та складанні акту експертизи РТПП Миколаївської області. 11.05.2019р. проводилось комісійне зважування вагонів №№ 95752945, 95752572, 95450748, 95356333 у присутності ДСЗМ ОСОБА_1 , агентів комерційних ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ВОХР ОСОБА_4 , слідчого Заводського відділу поліції Соловей О.А, представника вантажоодержувача ОСОБА_6 за результатами якого було складено комерційний акт №415207/41 форми ГУ-22. Згідно акту вагони прибули у комерційно-справному стані, усі ЗПП відправника у наявності, справні, відповідають документу. Вагон №95450748 вага брутто - 86750кг, тара перевірена - 21350кг, нетто - 65400кг, що на 2000 кг менше документа; вагон №95356333 вага брутто - 86800кг, тара перевірена - 20500кг, нетто - 66300кг, що на 1900кг менше документа; вагон №95752945 вага брутто - 86300кг, тара перевірена - 21550кг, нетто - 64750кг, що на 1500кг менше документа; вагон №95752572 вага брутто - 87550кг, тара перевірена - 21750кг, нетто - 65800кг, що на 1650кг менше документа.

Згідно п.3.4 роз`яснень президії Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею" від 29.05.2002р. №04-5/601 (із змінами) зазначено, що якщо начальник залізничної станції необґрунтовано відмовився скласти комерційний акт або акт загальної форми, вантажоодержувач має право оскаржити таку відмову в порядку, передбаченому п.16 Правил складання актів, і здійснити приймання вантажу відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.1965р. №П-6, Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.66 № П-7, Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України, затвердженої спільним наказом Державного комітету нафтової, газової та нафтопереробної промисловості України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту України, Державного комітету по стандартизації, метрології та сертифікації України, Державного комітету статистики України від 02.04.98 № 81/38/101/235/122. У разі додержання порядку оскарження відмови начальника станції у складанні зазначених актів вантажоодержувач має право звернутися до залізниці з претензією або позовом, до яких необхідно додати докази оскарження дій начальника залізничної станції та акти приймання вантажу.

Як вже вказано вище, Регіональною торгово-промисловою палатою Миколаївської області оформлено акт експертизи від 11.05.2019р. №120-0596 в якому зафіксовано, що у вагоні №95752945 зі сторони штурвалів в нижній частині третього від сходів розвантажувального люка в місці з`єднання кришки і бункера виявлено зазор довжиною 40см з затиснутими зернами кукурудзи, також виявлено механічний вплив на кришку бункера люка у вигляді квадратного сліду, який різко відрізняється відтінком кольору; у вагоні №95752572 зі сторони штурвалів в нижній частині другого (середнього) від сходів розвантажувального люка в місці з`єднання кришки і бункера виявлено зазор, довжиною 50см з затиснутими зернами кукурудзи, також виявлено механічний вплив на кришку бункера люка у вигляді квадратного сліду, який різко відрізняється відтінком кольору; у вагоні №95450748 зі сторони штурвалів в нижній частині другого (середнього) від сходів розвантажувального люка в місці з`єднання кришки і бункера виявлено зазор, довжиною 30см з затиснутими зернами кукурудзи, також виявлено механічний вплив на кришку бункера люка у вигляді квадратного сліду, який різко відрізняється відтінком кольору; у вагоні №95356333 з протилежної сторони від штурвалів в нижній частині другого (середнього) від сходів розвантажувального люка в місці з`єднання кришки і бункера виявлено зазор довжиною 30см, у якому затиснуті роздавлені зерна кукурудзи, також виявлено механічний вплив на кришку бункера люка у вигляді квадратного сліду, який різко відрізняється відтінком кольору.

З огляду на наведене, те, що ТОВ СП „НІБУЛОН" надано до суду докази оскарження складання комерційного акту №415207/41 від 11.05.2019р., а також зміст експертного дослідження, господарський суд доходить висновку, що позивачем у належний спосіб доведено прибуття на станцію призначення вагонів з вантажем у технічно несправному стані, внаслідок чого могла виникнути нестача в т.ч. у процесі перевезення. Такі обставини мали бути відображені в комерційному акті, проте комерційний акт №415207/41 від 11.05.2019р., в порушення вимог п. 9 Правил складання актів не містить в собі докладного опису, зокрема, щодо правильного або навпаки здійснення вантажовідправником завантаження, розміщення й кріплення вантажу у спірних вагонах, а також, стан вантажу і обставини, за яких виявлена не збереженість, обставини, які могли бути причиною виникнення не збереженості вантажу, не містить опису щодо наявності поглиблень у вагонах та затиснутих зернах кукурудзи в місці з`єднання кришки і бункера, а відтак, у відповідності до чинного законодавства, саме на залізницю покладається обов`язок довести відсутність своєї вини у нестачі вантажу.

Крім того, на виконання п.113 Статуту залізниць України відповідачем не надано доказів виникнення нестачі з причин, які від неї не залежали, в зв`язку з чим суд покладає цивільно-правову відповідальність за втрату вантажу в процесі перевезення на відповідача.

При цьому суд враховує, що вантаж, завантажений засобами вантажовідправника у вагони №№ 95752945, 95752572, 95450748, 95356333 залізниця прийняла до перевезення без зауважень, до моменту прибуття вагонів на станцію Миколаїв-вантажний жодних зауважень чи то повідомлень з приводу неправильного визначення вантажу вантажовідправником залізницею зроблено не було, вантажовідправником також вагони №№ 95752945, 95752572, 95450748, 95356333 були прийняті до перевезення без зауважень.

Згідно ст.110 Статуту Залізниць України, перевізник несе відповідальність за збереження вантажу з моменту його прийняття до перевезення і до видачі його вантажоодержувачу, якщо не доведе, що недостача виникла по незалежним від перевізника причинам.

Відповідно до ст.113 Статуту залізниць України за незбереження (втрату, недостачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, залізниця несе відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведе, що недостача виникла з незалежних від неї причин.

В п.п.114,115 Статуту залізниць України закріплено, що залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, а саме за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі...; недостача маси вантажу, за яку відшкодовуються збитки, в усіх випадках обчислюється з урахуванням граничного розходження визначення маси вантажу і природної втрати вантажу під час перевезення; вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу...

Відповідно до п.27 Правил видачі вантажів, затверджених Наказом Міністерства транспорту України №644 від 21.11.2000р. норма недостачі (сума норми природної втрати та граничного розходження визначення маси нетто) для вантажів, маса яких унаслідок їх властивостей зменшується при перевезенні, становить: 0,5% маси, зазначеної в перевізних документах для інших вантажів.

Отже, ТОВ СП „НІБУЛОН" має право на стягнення завданих неправомірними діями перевізника вантажу збитків в розмірі дійсної вартості в сумі 27376,80грн., розрахунок якої цілком обґрунтовано здійснено позивачем, виходячи з таких показників: вартість за 1 тону вантажу (насіння кукурудзи) - 4800,00 грн. з ПДВ, яка вказана в довідці від 19.09.2019р. №14787/3-19/27, маса відповідальної нестачі із вирахуванням норми нестачі (природної втрати) 0,5% нетто вантажу насіння кукурудзи (інші вантажі) по вагону №00кг, по вагону №00кг, по вагону 1500кг, по вагону №50кг.

АТ „Українська залізниця" викладені у відзиві на позов доводи про те, що ним видано вантаж у схоронному стані, а також на те, що немає ознак втрати вантажу під час перевезення не приймаються до уваги, оскільки такі твердження суперечать фактичним обставинам справи.

Посилання відповідача на те, що при складанні акту експертизи від 11.05.2019р. №120-0596, представниками Торгово-промислової палати Миколаївської області було порушено свої повноваження також судом до уваги не приймаються оскільки відповідно до ч. 1 ст. 11 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» торгово-промислові палати мають право проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість, а отже, повноваження торгово-промислових палат на проведення експертиз встановлені законом. Регіональна торгово-промислова палата Миколаївської області листом від 07.03.2018р. №247/04 надала лист із роз`ясненнями щодо питання, які були наведені у листі ТОВ СП «НІБУЛОН» від 15.02.2018р. №2025/3-18/27 про надання інформації щодо проведення товарознавчих експертиз за заявками підприємства ТОВ СП «НІБУЛОН», а саме: проведення товарознавчих експертиз по визначенню кількості вантажу та зовнішнього огляду транспортних заходів (у тому числі залізничних вагонів). Так, у листі від 07.03.2018р. №247/04 зазначено про те, що: «...Правовою основою діяльності торгово-промислових палат в Україні є Закон України «Про торгово- промислові палати в Україні» від 02.12.1997р. На підставі п. 1 ст. 11 цього Закону України, палати, в тому числі, мають право проводити товарознавчі експертизи з контролю якості, кількості, комплектність товарів, а також визначення їх вартості, крім того, можливість проведення товарознавчих експертиз визначена у Статуті РТПП Миколаївської області.

Відповідно до ст.3 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства є зокрема справедливість, добросовісність та розумність.

Згідно ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно з усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року) (рішення Європейського суду з прав людини «Серявін та інші проти України»).

За таких обставин, приймаючи до уваги вищенаведене, а також оцінюючи надані документальні докази в їх сукупності, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарського підприємства "НІБУЛОН" до відповідача Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Одеська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про стягнення 27376,80грн., обґрунтовані, підтверджені матеріалами справи та підлягають задоволенню у повному обсязі.

Судові витрати по сплаті судового збору у сумі 1921,00грн. покласти на відповідача згідно ст. 129 ГПК України.

Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача витрат, пов`язаних із залученням експертів, господарський суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з п.2 ч.3 ст.123 ГПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи.

Відповідно до ч.ч.4,5,7 ст.127 ГПК України розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, оплати робіт перекладача встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів. Розмір витрат на оплату робіт залученого стороною експерта, спеціаліста, перекладача має бути співмірним із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат, які підлягають розподілу між сторонами.

На підтвердження витрат, пов`язаних із залученням експертів та оплати таких витрат в розмірі 2808,00грн. позивачем надані до суду договір про надання послуг від 30.08.2016р. №938, із додатками и та додатковими угодами до цього договору, які укладені між ТОВ СП „НІБУЛОН" (замовник) і Регіональною ТПП Миколаївської області (виконавець), актом приймання-передачі наданих послуг №120-0596 від 15.05.2019р., рахунком на оплату №120-0596 від 15.05.2019р. та платіжним дорученням №22961 від 21.05.2019р.

Однак, слід зазначити, що в платіжному дорученні №22961 від 21.05.2019р., яке позивач надав в якості доказів сплати вартості експертизи, в призначенні платежу зазначено «за перевантаження вагонів» тобто вказане платіжне доручення не є належним доказом сплати вартості експертизи.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 79, 86, 129, ст.ст. 232-241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарського товариства "НІБУЛОН" до відповідача Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Одеська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про стягнення 27376,80грн. - задовольнити у повному обсязі.

2. Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03680, м. Київ, вул. Тверська, 5, ) в особі Регіональної філії "Одеська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (65012, м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарського товариства "НІБУЛОН" (юридична адреса: 54002, м. Миколаїв, вул. Каботажний спуск, 1, поштова адреса: 54030, м. Миколаїв, вул. Фалєєвська, 9-Б, ) 27376,80грн. вартості нестачі вантажу, 1921,00грн. судового збору.

Наказ видати згідно зі ст. 327 ГПК України.

Повне рішення складено 09 грудня 2019р.

Відповідно до ст. 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Л.В. Степанова