ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"09" грудня 2019 р. Справа№ 910/1405/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Руденко М.А.

Дідиченко М.А.

при секретарі судового засідання Бовсуновській Ю.В.

за участю представників:

від позивача - Кириленко О.М., адвокат, ордер серії СВ №1000823 від 18.11.2019;

від відповідача-1 - Лазько С.В., адвокат, довіреність №б/н від 01.08.2019;

від відповідача-2 - представник не прибув;

від третьої особи на стороні позивача - Бабін Д.А., довіреність №220/600/Д від 20.12.2018

розглянувши заяву товариства з обмеженою відповідальністю "ИССО" про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Пономаренка Є.Ю. (головуючий суддя) від розгляду апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "ИССО" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2019 у справі №910/1405/19 (суддя Ягічева Н.І., повний текст складено - 08.08.2019) за позовом Установи "28 Управління начальника робіт" до товариства з обмеженою відповідальністю "ИССО" та товариства з обмеженою відповідальністю "Бориспільміськбуд", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Міністерство оборони України про повернення майна та стягнення 456 594,74 грн.

ВСТАНОВИВ наступне.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.07.2019 у справі №910/1405/19 позов задоволено частково; зобов`язано товариство з обмеженою відповідальністю "ИССО" та товариство з обмеженою відповідальністю "Бориспільміськбуд" повернути Установі " 28 Управління начальника робіт" з незаконного володіння та використання баштові крани КБ-403А - зав. №974 та КБ-405-1А - зав. №2125; стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "ИССО" на користь Установи " 28 Управління начальника робіт" доходи, одержані від незаконного володіння майном та його використання в розмірі 408 100,00 грн. та 7 838,47 грн. судового збору. В решті позову відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю "ИССО" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.09.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "ИССО" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2019 у справі №910/1405/19.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 04.10.2019 у зв`язку із перебуванням судді Смірнової Л.Г. у відпустці, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі №910/1405/19 колегію суддів у складі: головуючий суддя - Пономаренко Є.Ю., судді - Дідиченко М.А., Руденко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.10.2019 прийнято апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ИССО" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2019 у справі №910/1405/19 у складі колегії суддів: Пономаренко Є.Ю. - головуючий суддя, судді - Дідиченко М.А., Руденко М.А. до свого провадження; розгляд справи призначено на 21 жовтня 2019 року о 12 год. 00 хв.

Представником апелянта в судовому засіданні 21.10.2019 подано заяву про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Пономаренко Є.Ю. (головуючий суддя) від розгляду справи №910/1405/19.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.10.2019 визнано заяву товариства з обмеженою відповідальністю "ИССО" про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Пономаренко Є.Ю. (головуючий суддя) від розгляду справи №910/1405/19 - необґрунтованою; передано справу для вирішення питання про відвід судді у порядку, встановленому ст. 32 Господарського процесуального кодексу України; провадження у справі №910/1405/19 зупинено до вирішення питання про відвід.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями заяву товариства з обмеженою відповідальністю "ИССО" про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Пономаренко Є.Ю. (головуючий суддя) від розгляду справи №910/1405/19 передано на розгляд колегії суддів: Сотніков С.В. - головуючий суддя, судді - Остапенко О.М., Отрюх Б.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.10.2019 заяву товариства з обмеженою відповідальністю "ИССО" про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Пономаренко Є.Ю. (головуючий суддя) від розгляду справи №910/1405/19 залишено без задоволення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.11.19 поновлено провадження у справі. Призначено справу до розгляду на 18.11.2019.

До Північного апеляційного господарського суду 18.11.2019 від відповідача-1 надійшло клопотання про приєднання документів до матеріалів справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.11.2019 оголошено перерву в судовому засіданні на 02.12.2019.

До апеляційного суду 02.12.2019 від товариства з обмеженою відповідальністю "ИССО" надійшли додаткові пояснення, клопотання про приєднання документів до матеріалів справи та заява про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Дідиченко М.А. від участі у розгляді справи №910/1405/19.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.12.2019 визнано заяву товариства з обмеженою відповідальністю "ИССО" про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Дідиченко М.А. від розгляду справи №910/1405/19 необґрунтованою; передано справу для вирішення питання про відвід судді у порядку, встановленому ст. 32 Господарського процесуального кодексу України; призначено розгляд справи №910/1405/19 на 09 грудня 2019 року; провадження у справі №910/1405/19 зупинено до вирішення питання про відвід.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.12.2019 заяву товариства з обмеженою відповідальністю "ИССО" про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Дідиченко М.А. від розгляду справи №910/1405/19 передано на розгляд колегії суддів: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Чорногуз М.Г, Агрикова О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2019 відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «ИССО» про відвід судді Дідиченко М.А. у справі № 910/1405/19.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2019 поновлено провадження у справі №910/1405/19.

До апеляційного суду 09.12.2019 від представника позивача надійшли письмові пояснення; від відповідача-1-апелянта клопотання про оголошення перерви в судовому засіданні та заява про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Пономаренка Є.Ю. (головуючий суддя) у справі №910/1405/19.

У судове засідання 09.12.2019 прибули представники позивача, відповідача-1 та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Представник відповідача-2 у судове засідання не з`явився, хоча про час і місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином.

Як вже було зазначено, представником відповідача-1 до суду подано заяву про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Пономаренка Є.Ю. (головуючий суддя) від участі у розгляді справи №910/1405/19.

Як на підставу для відводу судді Пономаренка Є.Ю. заявник посилається на те, що у зв`язку з тим, що 06.12.2019 товариством з обмеженою відповідальністю "Бориспільміськбуд" на адресу апеляційного суду було подано апеляційну скаргу на рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2019 у справі №910/1405/19 і станом на день подання заяви про відвід апеляційним судом не винесено ухвали про повернення апеляційної скарги або ухвали про відкриття апеляційної провадження за апеляційною скаргою відповідача -2, розгляд апеляційної скарги відповідача-1 без спільного розгляду з апеляційною скаргою відповідача-2 порушить принцип правової визначеності, об`єктивності та остаточності ухвалення апеляційним судом рішення по справі №910/1405/19.

Представник відповідача - 1 в судовому засіданні підтримав подану заяву про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Пономаренка Є.Ю. від участі у розгляді справи №910/1405/19.

Представник позивача заперечив проти вказаної заяви, вважає її необґрунтованою та такою, що сприяє затягуванню судового процесу і є зловживанням процесуальними правами.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача підтримав позицію позивача.

Колегія суддів апеляційного суду, заслухавши думку присутніх в судовому засіданні представників учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, які викладені у Заяві про відвід, дійшла висновку, що заявлений товариством з обмеженою відповідальністю "ИССО" відвід судді Північного апеляційного господарського суду Пономаренка Є.Ю. (головуючий суддя) від розгляду справи №910/1405/19 є необґрунтованим, з огляду на наступне.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 №475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/02) від 03.05.2007 суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 09.01.2013 зазначено наступне. (104) Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ІІ) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24.02.1993, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (див. рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява № 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26.10.1984 у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, №86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об`єктивної безсторонності тісно пов`язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява №65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Згідно ст. 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Статтею 36 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

В рішенні у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006 сказано: "стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Як вже вказувалося, право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Водночас, згідно із п. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Так, заява товариства з обмеженою відповідальністю "ИССО" про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Пономаренка Є.Ю. (головуючий суддя) від розгляду справи №910/1405/19 не містить обставин, які підтверджують сумнів у неупередженості або об`єктивності вказаного судді при розгляді даної справи.

Стосовно посилань заявника на те, що станом на час подання заяви про відвід судом не винесено ухвали про повернення апеляційної скарги чи ухвали про відкриття провадження у справі за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Бориспільміськбуд", слід зазначити наступне.

Згідно ч. 6 ст. 260 Господарського процесуального кодексу України питання про залишення апеляційної скарги без руху суддя-доповідач вирішує протягом п`яти днів з дня надходження апеляційної скарги. Питання про повернення апеляційної скарги суд апеляційної інстанції вирішує протягом п`яти днів з дня надходження апеляційної скарги або з дня закінчення строку на усунення недоліків.

Крім цього, відповідно до ч. 3 ст. 262 Господарського процесуального кодексу України питання про відкриття апеляційного провадження у справі вирішується не пізніше п`яти днів з дня надходження апеляційної скарги або заяви про усунення недоліків, поданої у порядку, передбаченому статтею 260 цього Кодексу.

Отже, питання щодо повернення апеляційної скарги чи її прийняття до розгляду вирішується судом протягом п`яти днів з дня надходження апеляційної скарги.

Станом на дату заявлення відводу вказаний строк не сплив. У будь-якому випадку, вказані доводи не можуть бути підставою для задоволення заяви про відвід судді.

При цьому, слід зазначити, що ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2019 апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Бориспільміськбуд» на рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2019 у справі №910/1405/19 залишено без руху та встановлено строк для усунення встановлених при поданні апеляційної скарги недоліків.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу судді Північного апеляційного господарського суду Пономаренка Є.Ю. (головуючий суддя) від розгляду справи №910/1405/19.

Відповідно до п. 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Згідно п. 5 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді.

Згідно з п. 9 ч. 1 статті 229 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених: пунктом 5 частини першої статті 228 цього Кодексу - до вирішення питання про відвід.

Враховуючи те, що колегія суддів дійшла до висновку про необґрунтованість заявленого товариством з обмеженою відповідальністю "ИССО" відводу, справа підлягає передачі для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою, відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, для вирішення питання про відвід, а провадження у справі підлягає зупиненню.

На підставі викладеного та керуючись статтями 32, 35, 39, 228, 229, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

1. Визнати заяву товариства з обмеженою відповідальністю "ИССО" про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Пономаренка Є.Ю. (головуючий суддя) від розгляду справи №910/1405/19 - необґрунтованою.

2. Передати справу для вирішення питання про відвід судді у порядку, встановленому ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

3. Провадження у справі №910/1405/19 зупинити до вирішення питання про відвід.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді М.А. Руденко

М.А. Дідиченко