СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" грудня 2019 р. Справа №913/634/18

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Ільїн О.В., суддя Россолов В.В.,

при секретарі Довбиш А.Ю.,

за участю представників:

прокуратури Перегонцева Н.С., посвідчення №044395 від 04.10.2016 року;

першого позивача не з`явився;

другого позивача не з`явився;

першого відповідача не з`явився;

другого відповідача не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу першого відповідача Відділу освіти Лисичанської міської ради Луганської області, м.Лисичанськ, Луганська область, (вх.№1475Л/1-40) на рішення Господарського суду Луганської області від 03.04.2019 року по справі №913/634/18

за позовом Заступника керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області,

в інтересах держави в особі: 1. Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, м.Київ,

2. Лисичанської міської ради Луганської області, м.Лисичанськ, Луганська область,

до 1. Відділу освіти Лисичанської міської ради Луганської області, м.Лисичанськ, Луганська область,

2. Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми «Пожзахист-Сервіс», м.Сєвєродонецьк, Луганська область,

про визнання недійсним рішення тендерного комітету договору про закупівлю послуг за державні кошти,-

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2018 року Заступник керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (позивач 1) та Лисичанської міської ради Луганської області (позивач 2) звернувся до Господарського суду Луганської області з позовною заявою до відповідача-1 Відділу освіти Лисичанської міської ради Луганської області та відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми «Пожзахист-Сервіс», про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Відділу освіти Лисичанської міської ради, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 24.10.2018 року №134;

- визнання недійсним договору від 06.11.2018 року №94/18 на закупівлю послуг з діагностики та перезарядження первинних засобів пожежогасіння, укладеного між відповідачами за позовом.

Рішенням Господарського суду Луганської області від 03.04.2019 року у справі №913/634/18 (суддя Корнієнко В.В., повний текст складено 11.04.2019 року) позов задоволено повністю.

Визнано недійсним рішення тендерного комітету Відділу освіти Лисичанської міської ради Луганської області, оформлене протоколом від 24.10.2018 року №134.

Визнано недійсним договір від 06.11.2018 року №94/18 на закупівлю послуг з діагностики та перезарядження первинних засобів пожежегасіння, укладений між Відділом освіти Лисичанської міської ради Луганської області та Товариством з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційною фірмою «Пожзахист-Сервіс».

Стягнуто з Відділу освіти Лисичанської міської ради Луганської області на користь Прокуратури Луганської області витрати на судовий збір в сумі 1762,00 грн.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми «Пожзахист-Сервіс» на користь Прокуратури Луганської області витрати на судовий збір в сумі 1762,00 грн.

Перший відповідача з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм права, на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення Господарського суду Луганської області від 03.04.2019 року по справі №913/634/18 скасувати. Крім того апелянт просить судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на позивача.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, висновки суду першої інстанції є довільними. Так, скаржник вважає, що прокуратурою не доведено обставин невідповідності господарських зобов`язань за договором №94/18 від 06.11.2018 року. Звертає увагу на те, що договір виконано в повному обсязі та у встановлені строки. Позовна заява не містить доказів неефективності правовідносин за договором, укладеним за результатами аукціону, а також не зазначено, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторін та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Апелянт вказує, що прокурором не доведено необхідності захисту інтересів держави саме ним, а також не обґрунтовано підстав звернення до суду від імені суб`єктів владних повноважень до компетенції яких віднесені відповідні повноваження з наданням необхідних доказів, які б підтверджували наявність підстав, передбачених ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 12.06.2019 року відкрито апеляційне провадження за скаргою першого відповідача; встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати до суду відзиви, клопотання та документи в обґрунтування своєї позиції по справі та призначено справу до розгляду в судове засідання.

27.06.2019 року від Лисичанської місцевої прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№6103), в якому зазначає, що згодна з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним, прийнятим при об`єктивному та повному досліджені всіх матеріалів справи, без порушення матеріального чи процесуального права, у зв`язку з чим просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Крім того, прокуратурою викладено правову позицію щодо належності участі у справі з посиланням на судову практику.

Від апелянта надійшли заперечення на відзив прокуратури (вх.№6302 від 05.07.2019 року), в яких наполягає на необхідності врахування правової позиції Верховного Суду, яка викладена у постанові від 07.12.2018 року по справі №924/1256/17. Крім того апелянт надав клопотання (вх.№6303 від 05.07.2019 року), в якому просить провести засідання за його відсутності.

У подальшому, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.07.2019 року апеляційне провадження у справі №913/634/18 зупинено у порядку передбаченому п.7 ч.1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №587/430/16-ц.

Так, 11.10.2019 року від Прокуратури Луганської області надійшло клопотання (вх.№9694), яке у зв`язку із знаходженням у відпустці судді-доповідача по справі, передано останньому 04.11.2019 року, в якому він повідомив, що на офіційній веб-сторінці в Єдиному державному реєстрі судових рішень 30.09.2019 року опубліковано повний текст постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 року у справі №587/430/16-ц. Таким чином, апелянт просить поновити провадження у справі №913/634/18 у зв`язку з усуненням обставин, що зумовили його зупинення.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 04.11.2019 року, у зв`язку із перебуванням у відпустці судді Гетьмана Р.А. та судді Дучал Н.М., для розгляду справи №913/634/18 сформовано колегію суддів у складі головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Ільїн О.В., суддя Россолов В.В.

Ухвалою суду від 04.11.2019 року провадження по розгляду апеляційної скарги першого відповідача Відділу освіти Лисичанської міської ради Луганської області на рішення Господарського суду Луганської області від 03.04.2019 року по справі №913/634/18 поновленню, у зв`язку з усуненням обставин, що викликали його зупинення та призначено справу до розгляду в судове засідання.

Ухвалою суду від 20.11.2019 року з метою дотримання принципів судочинства в господарському процесі, а також забезпечення повного та всебічного розгляду справи по суті, відкладено розгляд справи на іншу дату.

21.11.2019 року від Відділу освіти Лисичанської міської ради надійшли письмові пояснення по справі (вх.№10993) з урахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду викладених у постанові по справі №587/430/16-ц. Перший відповідач наполягає на тому, що звернення прокуратурою в інтересах Міністерства економічного розвитку і торгівлі України не обґрунтовано і відповідний суб`єкт немає повноважень на здійснення контролю у сфері публічних закупівель і вжиття заходів щодо оскарження договору про закупівлю. Апелянт вказує, що Лисичанська міська рада Луганської області має підстави і можливість для самостійного захисту своїх прав щодо оскарження результатів спірної закупівлі та договору, укладеного за наслідками її проведення. Прокуратурою не обґрунтовано та не доведено, що Лисичанська міська рада, як суб`єкт владних повноважень, неналежним чином здійснює захист законних інтересів держави.

Ухвала суду від 21.11.2019 року була направлена учасникам справи рекомендованими листами 22.11.2019 року за адресами, зазначеними в апеляційній скарзі і отримана ними 28.11.2019 року, про що свідчать повідомлення про вручення поштового відправлення, які долучено до матеріалів справи. Однак, представники учасників справи у судове засідання не з`явилися, про причини не з`явлення суд не повідомили.

Відповідно до ч.12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Отже, колегія суддів дійшла висновку про розгляд справи за відсутності представника позивачів та відповідачів.

У судовому засіданні 02.12.2019 року представник прокуратури проти позиції апелянта заперечував з підстав викладених у відзиві.

У ході апеляційного розгляду даної справи Східним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи в суді першої інстанції - у відповідності до приписів ч.1 ст.210 Господарського процесуального кодексу України, а також з урахуванням положень ч.2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзивах на неї доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представника прокуратури, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Щодо звернення прокурора до суду, слід зазначити наступне, частинами 1, 3 статті 4 Господарського процесуального кодексу України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Водночас, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Виходячи з аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

Так, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 08.04.1999 року №3-рп/99 з`ясовуючи поняття «інтереси держави» визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Із урахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (частина 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття «інтереси держави» має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

З огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

Ураховуючи зазначене, наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 року у справі №924/1256/17 та від 15.05.2019 року у справі №911/1497/18.

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття «інтереси держави» має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у статті 131-1 Конституції України та статті 23 Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, «інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 року зі справи №806/1000/17, від 26.07.2018 року у справі №926/1111/15, від 08.02.2019 року у справі №915/20/18).

Водночас із наведених вище положень законодавства вбачається, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

«Неналежність» здійснення такого захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, охоплює досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача (аналогічна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 04.04.2019 року №914/882/17, від 22.10.2019 року №926/979/19).

Прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист відповідних прав та інтересів (аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 16.04.2019 року у справі №910/3486/18).

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду. Сама по собі обставина не звернення позивача/позивачів з позовом протягом певного періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання таким органом/органами своїх функцій із захисту інтересів держави.

При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.

У кожному такому випадку прокурор повинен навести, а суд перевірити причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 року №1604 (2003) «Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві права» передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, в обґрунтування наявності підстав для представництва в суді інтересів держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Лисичанської міської ради Луганської області прокурор посилався на те, що тендерним комітетом порушено вимоги статей 3, 16, 30, 31 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто прийнято рішення про обрання переможцем закупівлі за відсутності на те законних підстав, не прийнято рішення про відхилення пропозиції ТОВ ВКФ «Пожзахист-Сервіс», як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації і статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та не прийнято рішення про відміну торгів у зв`язку з відхиленням усіх пропозицій.

Обґрунтовуючи наявність підстав для звернення з даним позовом в інтересах держави в особі позивачів прокурор вказував на те, що така необхідність зумовлена невжиттям відповідними суб`єктами заходів щодо забезпечення ефективного, результативного і цільового використання бюджетних коштів під час здійснення закупівлі, що свідчить про неналежне здійснення таким органом владних повноважень.

При цьому, прокурор наголошував на тому, що порушення процедури закупівлі унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів громади і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави та територіальної громади.

Звертаючись до суду із цим позовом, прокурор відповідно до вимог статті 23 Закону України «Про прокуратуру» та статті 53 Господарського процесуального кодексу України обґрунтував наявність у нього підстав для представництва інтересів держави в суді, визначив, у чому саме полягає порушення інтересів держави та правильно визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15.10.2019 року у справі №903/129/18 дійшла висновку, що сам факт не звернення до суду належного суб`єкта владних повноважень з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси, свідчить про те, що цей орган неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для звернення до суду з відповідним позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що господарський суд дійшов вірного висновку, про наявність у цьому випадку підстав для представництва прокурором інтересів держави відповідно до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру». На підтвердження факту повідомлення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Лисичанської міської ради Луганської області, про звернення до суду з даним позовом, прокурором надано відповідні листи №11571вих.18 від 05.12.2018 року та №11570вих.18 від 05.12.2018 року.

Щодо суді спору, колегією суддів встановлено, що Відділ освіти Лисичанської міської ради (1-й відповідач) згідно Положення про Відділ освіти (пп. 1.1-1.5.), затвердженого рішенням Лисичанської міської ради від 29.03.2018 року №44/644) та рішення Лисичанської міської ради від 28.12.2017 року №41/579 «Про міський бюджет на 2018 рік» (п. 2) є юридичною особою, виконавчим органом міської ради, фінансується за рахунок міського бюджету та є головним розпорядником бюджетних коштів під кодами програмної класифікації видатків та кредитування місцевих бюджетів за №№ 0600000, 0610000.

Відділом освіти Лисичанської міської ради відповідно до річного плану закупівель на 2018 рік в електронній системі публічних закупівель «Рrоzоrrо» було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів із закупівлі послуг з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (послуги з діагностики та перезарядження первинних засобів пожежогасіння) ДК 021-00-2;

Так як з початку 2018 року вартість вказаних послуг перевищувала 200 тисяч гривень, Відділом освіти обрано процедуру закупівлі «відкриті торги», що відповідає положенню ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відділом освіти на веб-порталі закупівель «Рrоzоrrо» розміщено тендерну документацію, яка містить умови проведення закупівлі, вимоги до учасників та до тендерних пропозицій, що від них надходять.

09.10.2018 року відбувся аукціон у процедурі відкритих торгів на закупівлю вищевказаних послуг. В аукціоні прийняли участь три учасника: 1. ТОВ ВП «Редтех» з ціновою пропозицією у розмірі 29734,50 грн.; 2. ТОВ «Лугспецтехносервіс» з ціновою пропозицією у розмірі 30000 грн.; 3. ТОВ ВКФ «Пожзахист-Сервіс» з ціновою пропозицією у розмірі 77415,09 грн.

Електронною системою автоматично проведено оцінку тендерних пропозицій шляхом застосування електронного аукціону, та запропоновано до розгляду пропозицію ТОВ «Редтех» на відповідність вимогам тендерної документації.

За результатами перевірки тендерним комітетом вказаної тендерної пропозиції прийнято рішення визначити переможцем відкритих торгів ТОВ «Редтех». Проте останній у встановлений строк не надав документи, що підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі (пункти 2, 3, 4, 6, 8 ч. 1, ч. 2 ст. 17 Закону), у зв`язку з чим, його тендерну пропозицію було відхилено (протокол від 17.10.2018 року №130).

У подальшому, електронною системою запропоновано до розгляду пропозицію другого учасника ТОВ «Лугспецтехносервіс», на відповідність вимогам тендерної документації. При перевірці тендерним комітетом тендерної пропозиції цього учасника встановлено, що остання не відповідає вимогам тендерної документації (протокол від 19.10.2018 року №132).

У протоколі засідання тендерного комітету Відділу освіти від 19.10.2018 року №132 відзначено, що учасник повинен зазначити перелік обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання умов договору, враховуючи технічні вимоги до закупівлі, надати копії паспортів заводів виробників і сертифікатів відповідності державної системи сертифікації УкрСЕПРО. Так як учасником не було надано копій паспортів заводів виробників і сертифікатів відповідності державної системи сертифікації УкрСЕПРО та деякі інші документи, тендерна пропозиція ТОВ «Лугспецтехносервіс» була відхилена.

Далі електронною системою запропоновано до розгляду пропозицію третього учасника ТОВ ВКФ «Пожзахист-Сервіс» на відповідність вимогам тендерної документації. При перевірці тендерним комітетом тендерної пропозиції цього учасника встановлено, що учасником належним чином підтверджено вимоги та критерії тендерної документації, його тендерна пропозиція відповідає вимогам Закону та тендерній документації повністю (протокол від 24.10.2018 року №134).

ТОВ ВКФ «Пожзахист-Сервіс» визнано переможцем у процедурі відкритих торгів на закупівлю вищевказаних послуг та укладено з ним договір на закупівлю послуг з діагностики та перезарядження первинних засобів пожежогасіння від 06.11.2018 року №94/18 на суму 77415,00 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі», цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень. Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Згідно із процедурним порядком здійснення допорогових закупівель, затвердженого наказом Державного підприємства «Зовнішторгвидав України» від 13.04.2016 року №35 (відповідно до наказу Мінекономрозвитку від 26.07.2016 року №1220 Державне підприємство «Зовнішторгвидав» перейменовано в Державне підприємство «Прозорро») (далі - Порядок), допорогова закупівля - це закупівля замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 та 3 частини 1 статті 2 Закону.

Пунктом 9. 1 . Порядку встановлено, що замовник розглядає учасника, який надав за результатами аукціону найнижчу пропозицію, та приймає рішення щодо відповідності пропозиції вимогам, зазначеним у період оголошення закупівлі.

Положенням пункту 9.2. Порядку передбачено, що у разі дискваліфікації учасника, який запропонував найменшу ціну, замовник публікує в системі сканкопію документа з відповідним аргументованим рішенням, де виключними підставами дискваліфікації є: пропозиція учасника, який запропонував найменшу ціну, не відповідає умовам закупівлі; учасник, який запропонував найменшу ціну, відмовився від підписання договору.

Частиною 2 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг можуть установлюватися або змінюватися виключно цим Законом, крім випадків, передбачених останнім.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 вказаного Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, у тому числі, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію.

Частина 5 статті 10 Закону передбачає, що доступ до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, є безоплатним та вільним.

Згідно з ч.1 ст. 11 Закону для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості.

Частинами З та 4 даної статті закріплено, що тендерний комітет або уповноважена особа (особи), серед іншого: планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом.

Згідно ч. 1 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі.

Частина 1 ст. 14 Закону передбачає подання інформації під час проведення процедури закупівлі виключно в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Визначення критеріїв та вимог до тендерної документації кожного з учасників закупівлі здійснюється замовником, який за власним бажанням, відповідно до частини 2 статті 16 Закону може встановити один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Частина 3 цієї ж статті Закону закріплює, що визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Так, у відповідності до приписів ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 5 розділу ІІІ та пунктів 1, 3 розділу V документації конкурсних торгів по закупівлі послуг з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (послуги з діагностики та перезарядження первинних засобів пожежогасіння) замовник вимагав від учасників або учасників попередньої кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, які зазначені в додатку 2 до цієї тендерної документації, а саме: 1. Наявність обладнання та матеріально - технічної бази:

- наявність у учасника власного автотранспорту може бути підтверджена копією (копіями) свідоцтва (в) про реєстрацію транспортних засобів;

- наявність у учасника орендованого автотранспорту може бути підтверджена копією (копіями) договору (договорів) оренди транспортних засобів або договору (договорів) про надання послуг з транспортування (Відповідно до частини другої статті 799 Цивільного кодексу України договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню);

- учасник повинен зазначити перелік обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання умов договору, враховуючи технічні вимоги до закупівлі, надати копії паспортів заводів виробників і сертифікатів відповідності державної системи сертифікації УкрСЕПРО.

Більш того, у пункті б) примітки вказаного додатку чітко зазначено, що ненадання учасником будь-якого з документів, є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.

У пункті в) примітки вказаного додатку зазначено, що за відсутністю документу, який вимагається тендерною документацією, учасник повинен надати лист-роз`яснення;

2. Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

3. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Фактично, ТОВ ВКФ «Пожзахист-Сервіс» не подав тендерному комітету документи, визначені тендерною документацією, а саме: 1. Документи які підтверджують наявність у нього власного або орендованого автотранспорту; 2. Копії паспортів заводів виробників щодо обладнання, необхідного для надання послуг; 3. Копії сертифікатів відповідності державної системи сертифікації УкрСЕПРО.

Замість вказаних документів ТОВ ВКФ «Пожзахист-Сервіс» подав тендерному комітету лист-роз`яснення від 05.10.2018 року №32/18, в якому повідомлено про відсутність у нього власного або орендованого автотранспорту, зазначивши, що за необхідністю він користується послугами автоперевізників. Лист-роз`яснення від 05.10.2018 року №23/18, в якому повідомлено про відсутність у нього копії паспортів заводів виробників щодо обладнання, необхідного для надання послуг, зазначивши, що обладнання, необхідне для виконання умов договору, не потребує сертифікації державною системою сертифікації УкрСЕПРО.

Також ТОВ ВКФ «Пожзахист-Сервіс» у своєму листі повідомило тендерний комітет, що з інструкціями з експлуатації відповідного обладнання тендерний комітет може ознайомитись в приміщенні гаражного боксу №703 за адресою: м.Сєвєродонецьк (підстанція 110/10, АТ «Супутник»).

Прокурор в обґрунтування своїх вимог вказував, що переможцем процедури відкритих торгів ТОВ ВКФ «Пожзахист-Сервіс» були допущені аналогічні порушення як і ТОВ «Лугспецтехносервіс» не надано копії паспортів заводів виробників, копії сертифікатів відповідності державної системи сертифікації УкрСЕПРО, проте, тендерний комітет уваги на це не звернув та прийняв рішення про відхилення пропозиції ТОВ «Лугспецтехносервіс» і відповідність тендерної пропозиції ТОВ ВКФ «Пожзахист-Сервіс» вимогам тендерної документації, визнавши останнього переможцем процедури відкритих торгів.

У свою чергу перший відповідач зазначав, що ТОВ ВКФ «Пожзахист-Сервіс» було подано листи-роз`яснення, в яких вказано про відсутність у нього, передбачених тендерною документацію документів.

Однак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що такі листи-роз`яснення не є законною підставою для невиконання учасниками вимог замовника щодо подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Таким чином, судом вірно встановлено факт, що тендерна пропозиція ТОВ ВКФ «Пожзахист-Сервіс» не відповідала вимогам тендерної документації, а саме кваліфікаційним критеріям до учасників закупівлі, які встановлені пунктом 1 кваліфікаційних критеріїв додатком 2 до тендерної документації. Помилковою є позиція, що листом учасника про відсутність у нього передбачених тендерною документацію документів, можна замінити самі документи, які вимагаються у учасника тендерною документацію.

Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до вимог ст.20 вказаного Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити, серед іншого: інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв.

Згідно з ч.3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч. 4 ст. 22 Закону).

Таким чином, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства в цілому.

Разом з тим, відповідно до листа Лисичанського міського управління Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Луганській області від 22.11.2018 року №01/01-1828, останнє повідомило, що з 1 січня 2018 року скасовується обов`язкова сертифікація продукції, що виконувалась відповідно до Декрету (та власне втрачає чинність сам Декрет). Це означає, що з указаної дати вся продукція, яка наразі сертифікується та входить до Переліку продукції, що підлягає обов`язковій сертифікації в Україні, затвердженому Наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 1 лютого 2005 року №28, не підлягає обов`язковій сертифікації.

Фактично, замовником було сформовано вимоги тендерної документації, які неможливо виконати.

Відповідно до викладеного, тендерний комітет, встановивши невідповідність вищевказаної тендерної документації вимогам чинного законодавства, повинен був відмінити відкриті торги згідно з ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», після чого усунути вказані недоліки з метою недискримінації учасників та розмістити на веб-порталі Уповноваженого органу нове оголошення про проведення процедури закупівлі. Проте останнім таких дій вчинено не було.

Прийняття першим відповідачем рішення, оформленого протоколом тендерного комітету замовника від 24.10.2018 року про визнання переможцем відкритих торгів на закупівлю послуг ТОВ ВКФ «Пожзахист-Сервіс» свідчить про недотримання основних принципів здійснення закупівель, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі».

Неналежна оцінка тендерним комітетом тендерних пропозицій, та, як наслідок, укладення договору №94/18 від 06.11.2018 року про надання послуг суперечить нормам Закону України «Про публічні закупівлі» та негативно впливає на розвиток добросовісної конкуренції, що відображається на державних інтересах.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку, з яким погоджується колегія суддів апеляційної інстанції, що позовні вимоги в частині визнання недійсним протоколу тендерного комітету Відділу освіти Лисичанської міської ради Луганської області від 24.10.2018 року №134 є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Розглядаючи позовні вимоги в частині визнання недійсним договору №94/18 від 06.11.2018 року, укладеного між Відділом освіти Лисичанської міської ради Луганської області та ТОВ ВКФ «Пожзахист-Сервіс» на закупівлю послуг з діагностики та перезарядження первинних засобів пожежогасіння, колегія суддів зазначає наступне

Відповідно до ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

За приписами статті 207 Господарського кодексу України господарське зобов`язання, яке не відповідає вимогам закону або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї з сторін чи відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Положеннями частин 1-2 ст.216 Цивільного кодексу України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Як було зазначено вище, договір №94/18 від 06.11.2018 року на закупівлю послуг з діагностики та перезарядження первинних засобів пожежогасіння, укладений на підставі рішення тендерного комітету Відділу освіти Лисичанської міської ради Луганської області, оформленого протоколом від 24.10.2018 року №134.

З огляду на те, що рішення тендерного комітету про визначення переможцем ТОВ ВКФ «Пожзахист-Сервіс», оформлене протоколом №134 від 06.11.2019, визнано судом недійсним, та приймаючи до уваги, що договір укладено на підставі відкритих торгів, проведених із порушеннями приписів Закону України «Про публічні закупівлі», суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог у частині визнання недійсним такого договору.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Відповідно до статті 55 Конституції України, статей 15,16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно ст. 129 Конституції України, до основних засад судочинства відносяться, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 цього ж кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв`язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм права. Доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки колегії суддів, у зв`язку з чим апеляційна скарга Відділу освіти Лисичанської міської ради Луганської області не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення Господарського суду Луганської області від 03.04.2019 року по справі №913/634/18 має бути залишене без змін.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 13, 74, 76-79, 129, 269, п.1, ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Відділу освіти Лисичанської міської ради Луганської області залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Луганської області від 03.04.2019 року по справі №913/634/18 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 05 грудня 2019 року.

Головуючий суддя В.С. Хачатрян

Суддя О.В. Ільїн

Суддя В.В. Россолов