ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" листопада 2019 р. Справа № 910/9630/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Смірнової Л.Г.

Дідиченко М.А.

секретар судового засідання Ярмоленко С.М.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання,

розглянувши апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на ухвалу господарського суду міста Києва від 02.10.2019 р.

у справі № 910/9630/19 (суддя - Марченко О.В.)

за заявою товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" про забезпечення позову

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення № 38-р/тк від 19.06.2019 р.,-

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення № 38-р/тк від 19.06.2019 р., яким:

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" та товариство з обмеженою відповідальністю "Спецбуд-Плюс" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "роботи по об`єкту "Реконструкція транспортної розв`язки на перетині проспекту Перемоги з вул. Гетьмана у Солом`янському та Шевченківському районах м. Києва (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (генпідрядні роботи)", які проводилися комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" за допомогою електронної системи "Рrozorro", ідентифікатор закупівлі в системі UA-2018-02-21-000440-а;

- за зазначене порушення накладено на позивача штраф у розмірі 56 000 000,00 грн.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 24.07.2019 р. прийнято позовну заяву до розгляду; відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 19.08.2019 р.

01.10.2019 р. товариство з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" звернулося до господарського суду міста Києва з заявою про забезпечення позову, в якій просило зупинити дію рішення № 38-р/тк від 19.06.2019 р. до вирішення спору у даній справі.

Заява про вжиття заходів забезпечення позову обґрунтовувалася тим, що у разі не зупинення дії оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України позивач фактично позбавляється можливості брати участь в майбутніх тендерах на час розгляду даної справи про визнання недійсним оскаржуваного рішення, що ставить під загрозу господарську діяльність товариства, оскільки замовниками торгів будуть прийматися рішення про відмову в участі у процедурі закупівель з підстав, визначених пунктом 4 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів)).

Ухвалою господарського суду міста Києва від 02.10.2019 р. задоволено заяву товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" про забезпечення позову: вжито заходи забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 38-р/тк від 19.06.2019 р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 108/60/50-рп/к.18 щодо товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс".

Мотивуючи необхідність вжиття заходів забезпечення позову, про які просить заявник, суд першої інстанції зазначив, що після винесення господарським судом міста Києва ухвали про відкриття провадження у справі про визнання недійсним оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України дія останнього повинна зупинитися автоматично, проте Антимонопольним комітетом України було внесено товариство у зведені відомості про рішення органів Антимонопольного комітету України щодо визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), що є підставою для відмови замовників процедур закупівель у прийнятті тендерних пропозицій позивача, а отже наведені заявником в заяві обставини дають підстави вважати про необхідність забезпечення позову у даній справі.

Не погоджуючись із прийнятою ухвалою, а також мотивами, якими суд першої інстанції керувався при цьому, Антимонопольний комітет України звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати оскаржувану ухвалу про забезпечення позову.

Наводячи підстави скасування оскаржуваної ухвали скаржник зазначав, що вжиті заходи забезпечення позову не пов`язані з можливістю істотного ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду або ефективним захистом порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Згідно з витягом протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.10.2019 р. апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Кропивна Л.В. (головуючий), Дідиченко М.А., Смірнова Л.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.11.2019 р. відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 28.11.2019 р.

27.11.2019 р. до Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов супровідний лист з долученням судової практики з аналогічних спорів.

28.11.2019 р. до Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив із запереченнями на апеляційну скаргу.

У судовому засіданні 28.11.2019 р. представник відповідача просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати оскаржувану ухвалу та відмовити у задоволенні заяви про забезпечення позову. Представник позивача просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуваний судовий акт - без змін.

Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, заслухавши пояснення сторін, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно приписів статті 271 Господарського процесуального кодексу України, апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Частиною 4 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що з метою захисту суспільних інтересів чи відвернення негативних або непоправних наслідків для суб`єктів господарювання органи Антимонопольного комітету України приймають рішення про визнання рішення, прийнятого відповідно до частини 1 цієї статті, частини 1 статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", таким, дія якого не зупиняється у зв`язку з: порушенням господарським судом провадження у справі про визнання його недійсним; переглядом відповідного рішення (постанови) господарського суду. Рішення органу Антимонопольного комітету України, передбачене цією частиною, може бути прийняте за заявою осіб, які беруть участь у справі, чи з власної ініціативи органів Антимонопольного комітету України. Таке рішення може прийматись як перед поданням відповідної заяви до господарського суду, так і після подання такої заяви, якщо господарським судом не зупинено дію рішення органу Антимонопольного комітету України, що оскаржується.

За приписами частини 3 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" прийняття господарським судом до розгляду заяви про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України не зупиняє його виконання, крім випадків, передбачених частиною 4 цієї статті.

Частиною 4 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого: згідно з частиною 1 статті 48 цього Закону, частиною 1 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"; за результатами перевірки відповідно до частини 5 статті 57 цього Закону; за результатами перегляду відповідно до частини 3 статті 58 цього Закону, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини 3 статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше.

Відповідно до частини 5 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" незалежно від положень частини 4 цієї статті, у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу Антимонопольного комітету України.

Згідно статті 17 Закону України "Про державні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Таким чином, відповідач позбавлений можливості брати участь у процедурах державних закупівель.

Як визначено статтею 136 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову; забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно з ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується:

1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;

2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;

3) встановленням обов`язку вчинити певні дії;

4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання;

5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;

6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;

7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору;

8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності;

9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;

10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.

У відповідності до частини 11 статті 137 Господарського процесуального кодексу України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Так, у п.п. 36, 37 та 38 постанови Верховного Суду від 14.11.2019 р. у справі № 914/938/19 висловлена правова позиція наступного змісту: "право суду зупинити дію оскаржуваного рішення органу Антимонопольного комітету України за заявою, поданою суду відповідно до частини п`ятої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", не може розглядатися як підстава забезпечення позову. …відповідно до антиконкурентного законодавства рішення органів Антимонопольного комітету України приймаються з метою припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, антиконкурентної змови під час торгів, а згідно з приписом частини 11 статті 137 Господарського процесуального кодексу України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті. …Більш того, забезпечення позову у такий спосіб призводить до продовження позивачем діяльності на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною (здійснення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів)".

Враховуючи наведене, апеляційну скаргу слід задовольнити, оскаржувану ухвалу - скасувати, а у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовити.

Положеннями п. 4 ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 271, 275, 277, 280-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на ухвалу господарського суду міста Києва від 02.10.2019 р. у справі № 910/9630/19 задовольнити.

Ухвалу господарського суду міста Києва від 02.10.2019 р. у справі № 910/9630/19 скасувати.

Відмовити товариству з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" у задоволенні заяви про забезпечення позову.

Матеріали оскарження № 910/9630/19 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено 02.12.2019 р.

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді Л.Г. Смірнова

М.А. Дідиченко