РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

12.11.2019Справа № 910/16987/18

Господарський суд міста Києва у складі:

судді - Бондаренко Г. П.,

за участю секретаря - Лебович А. О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали господарської справи

За позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Лайфселл" (03110, м. Київ, вул. Солом`янська, буд. 11, літ. "А")

До Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Липківського, буд. 450

За участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача 1) Приватного акціонерного товариства «Київстар» (03113, м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 53)

2) Приватного акціонерного товариства «ВФ Україна» (01601, м. Київ, вул. Лейпцизька, буд. 15)

Про визнання недійсним рішення

За участі представників сторін:

Від позивача: Мечкало І. В. (довіреність № 65/19-л від 01.07.2019);

Щербань Т. В. (ордер КВ № 406519);

Від відповідача: Кондрашова А. О. (довіреність № 300-20.3/01-110 від 15.10.2019);

Від третьої особи 1: Ахтімірова М. Г. (довіреність № 233 від 16.04.2019);

Євтєхов Є. А. (довіреність № 71 від 25.01.2019);

Савченко А. В. (довіреність № 24 від 25.01.2019);

Від третьої особи 2: Літвінов О. Б. (довіреність № 0049/19 від 15.02.2019);

Вільний слухач ОСОБА_1 (паспорт серія НОМЕР_1 ).

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛАЙФСЕЛЛ" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання недійсним рішення.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивач просить визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 03.10.2018 № 526-р "Про закриття провадження у справі № 130-26.13/45-18". Разом з тим, позивач просить стягнути з відповідача судовий збір у розмірі 1 762, 00 грн, витрати на професійну правничу допомогу в сумі 110 000, 00 грн, витрати на проведення телекомунікаційної експертизи в сумі 40 000, 00 грн, витрати на отримання висновку фахівця в сумі 60 000, 00 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.12.2018 залишено позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛАЙФСЕЛЛ" без руху, встановлено позивачу строк на усунення недоліків позовної заяви - десять днів з дня вручення цієї ухвали шляхом подання до суду письмової заяви з нормативно-правовим обґрунтуванням необхідності та підстав залучення до участі у справі третіх осіб та визначення їх правового статусу (залучення на боці якої сторони просить позивач).

16.01.2019 від позивача до суду надійшла заява про усунення недоліків на виконання вимог ухвали суду від 22.12.2018, якою останній усунув недоліки, встановлені даною ухвалою суду.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.01.2019 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, розгляд справи № 910/16987/18, ухвалено здійснювати у порядку загального позовного провадження, залучено до участі у справі у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Приватне акціонерне товариство «Київстар» та Приватне акціонерне товариство «ВФ Україна», та призначено підготовче засідання на 26.02.2019.

26.02.2019 через відділ канцелярії суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Лайфселл», в якому відповідач заперечив позовні вимоги позивача.

26.02.2019 від третьої особи - 1 (ПАТ "Київстар") через відділ канцелярії суду надійшло клопотання, в якому третя особа - 1 просила суд надати додатковий строк для надання доказів, на які вона посилається у своїх поясненнях та власне пояснення третьої особи щодо позову про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України у справі № 910/16987/18, в яких заперечувала проти задоволення позову.

Судове засідання призначене на 26.02.2019 не відбулося, у зв`язку з перебуванням судді Бондаренко Г. П. на лікарняному.

Ухвалою - повідомленням від 04.03.2019 учасників справи було повідомлено про призначення судового засідання у справі на 21.03.2019.

18.03.2019 через відділ канцелярії від третьої особи - 2 (ПрАТ «ВФ «Україна») надійшли пояснення третьої особи , в яких третя особа заперечувала проти задоволення позовних вимог.

21.03.2019 від позивача через відділ канцелярії суду надійшло клопотання про перенесення судового засідання, клопотання про долучення до матеріалів справи документів, відповідь на пояснення третьої особи щодо позову про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 03.10.2018 № 526-р «Про закриття провадження у справі № 130-26.13/45-18» та відповідь на пояснення третьої особи ПрАТ «ВФ Україна» щодо позову про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 03.10.2018 № 526-р «Про закриття провадження у справі № 130-26.13/45-18».

В судовому засіданні 21.03.2019 суд на місці ухвалив продовжити строк підготовчого провадження на 30 днів та відкласти підготовче за сідання на 23.04.2019 за клопотанням позивача у справі.

23.04.2019 через відділ канцелярії суду від позивача надійшли клопотання про виклик експерта та фахівця у судове засідання для надання пояснень стосовно висновку експерта за результатами проведення експертного дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів від 17.12.2018 № 2712 та відповідь на відзив Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 03.10.2018 № 526-р «Про закриття провадження у справі № 130-26.13/45-18».

23.04.2019 від третьої особи - 1 через відділ канцелярії суду надійшли пояснення у справі № 910/16987/18 та клопотання у справі № 910/16987/18 про долучення до справи документів, зокрема, і висновку експертів № 002-ВТВ/19, про надання додаткового часу на подання якого клопотала третя особа-1.

23.04.2019 Третя особа - 2 в судовому засіданні надала суду клопотання про долучення письмових доказів, зокрема і висновку експерта № G-001-МОА/19, про надання додатково часу на подання якого раніше клопотала третя особа-2.

В судовому засіданні 23.04.2019 суд протокольно ухвалив задовольнити клопотання позивача про виклик експерта та фахівця в судове засідання - Шутова О. Ю. та Шульгу Б. С. , які надавали висновок експерта № 2712 на замовлення позивача для подання в матеріали справи (висновок експертизи № 2712 є додатком до позовної заяви) для надання роз`яснень та оголосив перерву в підготовчому судовому засіданні до 30.05.2019, встановивши сторонам строк для надання запитань експерту та фахівцю до 26.04.2019.

26.04.2019 через відділ канцелярії суду від третьої особи - 1 надійшло клопотання у справі № 910/16987/18, в якому третя особа - 1 надала питання експертам Шутову О. Ю. та Шульги Б. С.; від третьої особи - 2 заява щодо поставлення експертам питань не надходила.

03.05.2019 від відповідача через відділ канцелярії суду надійшов перелік питань для експерта та фахівця.

07.05.2019 від відповідача через відділ канцелярії суду надійшли заперечення на відповідь ТОВ «Лайфселл» на відзив Комітету.

28.05.2019 через відділ канцелярії суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Київська незалежна судово - експертна установа» надійшли на вимогу суду письмово викладені відповіді на питання щодо висновку експертного дослідження від 17.12.2018 № 2712, проведеного за запитом адвоката Мечкало І. В. від 05.12.2018, експертом Шутовим О.Ю. та спеціалістом Шульгою Б.С.

30.05.2019 через відділ канцелярії суду від позивача надійшли: пояснення на заперечення Антимонопольного комітету України щодо відповіді ТОВ «Лайфселл» на відзив відповідача; додаткові пояснення щодо клопотання третьої особи ПрАТ «Київстар» від 23.04.2019 та щодо долученого висновку експерта № 002-ВТВ/19 за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи від 22.04.2019; відповідь на пояснення третьої особи щодо позову про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 03.10.2018 № 526-р «Про закриття провадження у справі № 130-26.13/45-18»; додаткові пояснення на клопотання третьої особи ПрАТ «ВФ Україна» про доручення письмових доказів до матеріалів справи № 910/16987/18 та щодо долученого експертного висновку № G-001-МОА/19 від 23.04.2019, витягу з протоколу № 1 від 19.04.2019 засідання Методичної ради громадської організації «Союз експертів України».

В судовому засіданні 30.05.2019 експерт Шутов О. Ю. та фахівець Шульга Б. С. надали пояснення щодо наданого ними висновку та відповіли на запитання сторін (письмові відповіді на письмові запитання учасників судового процесу були направлені суду раніше- 28.05.2019). В судовому засіданні 30.05.2019 суд на місці ухвалив закрити підготовче провадження та призначити розгляд справи по суті на 09.07.2019.

09.07.2019 через відділ канцелярії суду від позивача надійшло клопотання про перенесення судового засіданні.

В судовому засіданні 09.07.2019 суд на місці ухвалив відкласти судове засідання по суті справи на 06.08.2019 за клопотанням позивача, оскільки суд перейшов до розгляду справи по суті, що потребувало викладення позиції позивача у справі у вступному слові.

02.08.2019 від позивача повторно надійшло клопотання про перенесення судового засідання.

06.08.2019 від третьої особи - 1 надійшло клопотання про доручення до справи документів про понесення судових витрат.

В судовому засіданні 06.08.2019 суд на місці ухвалив відкласти судове засідання по суті справи на 20.08.2019 за клопотанням позивача у справі, оскільки суд перейшов до розгляду справи по суті, що потребувало викладення позиції позивача у справі у вступному слові.

16.08.2019 через відділ канцелярії суду від позивача надійшли письмові пояснення.

В судове засідання з`явились представники сторін та третіх осіб та судом було заслухано вступні слова сторін у справі та третіх осіб.

В судовому засіданні 20.08.2019 суд оголосив перерву до 12.09.2019 для розгляду справи зі стадії дослідження доказів.

Судове засідання, призначене на 12.09.2019 не відбулося, у зв`язку з перебуванням судді Бондаренко Г. П. на лікарняному.

Ухвалою - повідомленням від 20.09.2019 суд повідомив учасників справи про перенесення судового засідання на 12.11.2019.

11.11.2019 через відділ канцелярії суду: від третьої особи 2 надійшло клопотання про долучення доказів до матеріалів справи; від позивача - письмові пояснення по суті справи.

В судове засідання 12.11.2019 учасники справи прибули.

В судовому засіданні 12.11.2019 позивачем безпосередньо в судовому засіданні були подані: клопотання про визнання недопустимими та неналежними доказами долучених ПрАТ «ВФ Україна» - експертного висновку № G - 001-МОА/19 від 23.04.2019 та витягу з протоколу № 1 від 19.04.2019 засідання Методичної ради громадської організації «Союз експертів України»; клопотання про визнання недопустимим та неналежним доказом долученого ПрАТ «Київстар» висновку експерта № 002 - ВТВ/19 за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи від 22.04.2019; промова в судових дебатах, клопотання про зменшення витрат на підготовку експертного висновку.

Розглянувши в судовому засіданні 12.11.2019 року клопотання третьої особи-2 про приєднання доказів до справи, суд дійшов висновку, що такі документи не стосуються періоду, який досліджувався в заяві Лайфсел, з якою він звернувся до АМК України, вказані докази подані з порушенням процесуальних вимог, не були надіслані позивачу, та подані з пропуском строку, встановленого процесуальним законом для подання доказів, а тому відповідно до ч. 9 ст. 80 ГПК України суд не бере їх до уваги при вирішенні справи по суті та не оцінює як належні та допустимі докази. Такі докази приєднуються до матеріалів справи, але не будуть оцінюватися судом як належні та допустимі в порядку ст. 76, 77, 86 ГПК України.

Подані позивачем в судовому засіданні клопотання позивача були долучені судом до матеріалів справи.

Позивач в судовому засіданні підтримав заявлені позовні вимоги в повному обсязі, а відповідач та треті особи проти задоволення позовних вимог заперечили.

Дослідивши матеріали справи, оглянувши долучені до матеріалів справи докази, заслухавши пояснення учасників справи, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

I. Фактичні обставини, що стали підставою спору (підстави позову).

Як підтверджено матеріалами справи, 03.10.2018 Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду справи № 130-26.13/45-18 постановлено рішення № 526- р «Про закриття провадження у справі» (далі - рішення № 526-р або оскаржуване рішення).

Підставою для відкриття справи № 130-26.13/45-18 була заява від 26.08.2015 Товариства з обмеженою відповідальністю «АСТЕЛІТ» (заявник - правонаступником якого стало ТОВ "Лайфселл") стосовно дій ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» із урахуванням додаткової інформації, наданої заявником листом від 30.10.2015 № 4667 (вх. № 8-142/1056-кі від 02.11.2015).

У своїй заяві ТОВ «Астеліт» зверталася щодо однакових дій ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» у вигляді застосування різних цін до рівнозначних угод із покупцями без об`єктивно виправданих на те причин. Заявник стверджував, що ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» встановлюють такі ціни, які було б неможливо встановити за умови існування значної конкуренції на ринку у тарифних планах, орієнтованих на мешканців регіонів (областей) із найбільшими частками абонентської бази. Отриманий таким чином додатковий дохід ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» спрямовують для субсидування (покриття витрат) діяльності з надання послуг у інших регіонах (областях), де частки ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» не такі значні, та застосовують різні ціни чи різні інші умови до рівнозначних угод». Заявник вбачав порушення в тому, що ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» шляхом встановлення завищених цін порушують гарантоване державою право Заявника на конкурентне середовище та просив надати рекомендації щодо зниження тарифів у тарифних планах, орієнтованих на споживачів у регіонах (областях) із значною абонентською базою до рівня тарифів у тарифних планах, орієнтованих на споживачів в інших регіонах (областях) із меншою часткою абонентської бази та прийняти рішення про накладання штрафу на ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар».

Рішення № 526-р відповідача про закриття провадження у справі мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

(25) Відповідно до вимог Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Комітету від 05.03.2002 № 49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605 (далі - Методика), було проведено дослідження щодо визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку послуг рухомого (мобільного) зв`язку;

(26) Об`єктами аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання є: ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» як суб`єкти господарювання; Товар, який продається ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар». Товаром, щодо якого визначається монопольне (домінуюче) становище, є послуги рухомого (мобільного) зв`язку;

(56) За інформацією НКРЗІ, ліцензії з надання послуг рухомого (мобільного) зв`язку на всій території України мають такі суб`єкти господарювання: ПрАТ «Київстар», ПрАТ «ВФ Україна», ТОВ «Лайфселл», ТОВ «Інтернаціональні телекомунікації», ТОВ «ТриМоб», ПрАТ «Телесистеми України»;

(57) Оператори пропонують наступні види послуг рухомого (мобільного) зв`язку;

(58) послуги з передавання та приймання інформації голосом (голосова телефонія);

(59) послуги з відправки та отримання SMS-повідомлень, послуги з відправки та отримання MMS-повідомлень;

(60) послуги доступу до мережі Інтернет;

(61) інші послуги;

(63) оператори активно формують та пропонують споживачам певний набір послуг (Тарифний план), що включає різні види послуг та/або пакети послуг, а також різні способи їх оплати. У більшості випадків Тарифні плани включають у себе різні пакети послуг голосової телефонії, повідомлень (SMS та MMS), а також певний обсяг послуг доступу до мережі Інтернет, інші послуги/пакети послуг;

(64) Послуги, які пропонуються операторами у складі Тарифних планів, є взаємодоповнюючими, і у переважної більшості покупців існує попит саме на пакети таких послуг;

(65) Різноманітність тарифних планів свідчить про широку диференціацію товару з боку операторів Тарифні плани можуть мати різну структуру та наповнення, відносини між операторами та абонентами можуть будуватися з укладанням письмового договору чи на умовах передплати, оператори можуть пропонувати різні умови для внутрішньомережевих та міжмережевих комунікацій та створювати спеціальні цінові пропозиції;

(66) Послуги ОТТ-сервісів (таких, як: Skype, Viber, WhatsApp тощо), які за своїм змістом бувають схожі на послуги рухомого (мобільного) зв`язку, не входять до товарного ринку, що досліджується, оскільки:

(67) у період часу, визначений у Заяві, відповідні сервіси не мали значної популярності та розповсюдження серед споживачів послуг рухомого (мобільного) зв`язку;

(68) для користування ОТТ-сервісами необхідним є підключення до мережі Інтернет, в той час як послуги, наприклад, голосової телефонії чи SMS-повідомлень не потребують такого обов`язкового підключення та надаються засобами існуючої телекомунікаційної мережі за умови наявності покриття. Наявність доступу до мережі Інтернет в Україні впродовж 2012 - першого півріччя 2015 років із мобільних пристроїв була значно обмеженою порівняно з доступом до послуг мобільної мережі. Крім того, мережі голосового мобільного зв`язку та SMS гарантують з`єднання з кінця в кінець незалежно від того, в якій мережі знаходяться абоненти. Отже, впродовж зазначеного періоду експлуатаційні характеристики та якість послуг голосового мобільного зв`язку/SMS та ОТТ-сервісів значно відрізняється між собою;

(69) для користування ОТТ-сервісами абонент повинен мати смартфон або інше подібне кінцеве обладнання з повнофункціональною операційною системою, що дозволяє використання прикладних програм ОТТ-сервісів. Втім, для користування послугами голосового мобільного зв`язку та SMS споживачу достатньо мати звичайний мобільний телефон. Смартфон та звичайний мобільний телефон значно відрізняються між собою як за ціною, так і за функціональними можливостями;

(72) Отже, умови користування послугами голосового мобільного зв`язку/SMS та ОТТсервісів значно відрізняються;

(73) Таким чином, ОТТ-сервіси не можуть вважатися взаємозамінними з традиційними телекомунікаційними послугами (голосовим мобільним зв`язком та SMS), оскільки не мають ознак одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), а, найголовніше, у період дослідження ОТТ-сервіси безпосередньо не продавалися споживачам і не створювали товарного ринку, знаходячись у вільному доступі та потребуючи від споживача лише оплати Інтернет трафіка;

(74) Незважаючи на різні радіотехнології (стандарти) для надання послуг рухомого (мобільного) зв`язку (GSM, CDMA, UMTS), послуги, які надаються з застосуванням таких технологій, принципово не відрізняються для споживача з точки зору їх функціонального призначення. За інформацією НКРЗІ (лист від 31.12.2015 № 02- 8157/112), є взаємозамінними найбільш поширені послуги голосової телефонії та послуги з передачі даних, але існують відмінності лише певних додаткових (супутніх) послуг (наприклад, передачі ММS-повідомлень), що можуть надаватися із застосуванням лише деяких радіотехнологій, проте частка таких послуг у загальному обсязі є незначною;

(79) товарними межами ринку, на якому здійснюють діяльність Відповідачі, визначено послуги рухомого (мобільного) зв`язку у складі тарифних планів;

(92) Географічними межами ринку, на якому здійснюють діяльність Відповідачі, визначено територію України;

(93) часовими межами ринку, згідно з заявою Товариства, визначено період дослідження з 01 січня 2012 року по 30 червня 2015 року;

(95) Розрахунок загального обсягу ринку та часток свідчить про те, що частки ПрАТ «Київстар» та ПрАТ «ВФ Україна» перевищують 35 %, проте одноосібне монопольне (домінуюче) становище ПрАТ «Київстар» та ПрАТ «ВФ Україна» не визначається, оскільки на ринку діє, як мінімум, один конкурент із близькою за розміром часткою на ринку, здатний суттєво обмежувати дії ПрАТ «Київстар» та ПрАТ «ВФ Україна» на ринку;

(101) Відповідно до Методики було здійснено аналіз фактичного стану конкуренції на ринку, впливу потенційної конкуренції та встановлення того, чи мали Відповідачі конкурентів, та чи зазнавали кожен із Відповідачів та Відповідачі разом узяті значної конкуренції;

(131) Ринкова влада кожного з Відповідачів певним чином урівноважується рівнем ринкової влади іншого Відповідача та Заявника, жоден із цих трьох учасників ринку не може не зважати на ринкову поведінку двох інших, визначаючи умови продажу товару та встановлюючи тарифи на свої послуги;

(132) Існуючі обмеження ринкової влади не дозволяють жодному з Відповідачів:

(133) диктувати свої умови при продажу товару та нав`язувати споживачу невигідні умови;

(134) обмежувати конкуренцію, витісняти з ринку інших учасників шляхом монополізації радіочастотного ресурсу;

(135) скорочувати або обмежувати надання послуг, оскільки конкуренти здатні швидко компенсувати утворений дефіцит;

(144) Таким чином, конкуренція між Відповідачами є значною, постійною та тривалою;

(184) незважаючи на те, що на ринку послуг рухомого (мобільного) зв`язку конкуренція існує лише між обмеженим колом суб`єктів господарювання, вона є наявною та досить значною;

(185) Саме цей факт не дозволяє Комітету визнати Відповідачів такими, що займають монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг рухомого (мобільного) зв`язку. Отже, до Відповідачів не може бути застосована стаття 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Підставами позову є обставини прийняття рішення з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

II. Предмет позову

Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 526-р від 03.10.2018 у справі № 130-26.13/45-18 " Про закриття провадження у справі" (рішення № 526-р або оскаржуване рішення).

III. Доводи позивача у справі.

Так, згідно з доводами позивача викладеними в позовній заяві:

(1) під час розгляду справи АМКУ не було вчинено всіх дій, які б були спрямовані на всебічне, повне та об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав та обов`язків сторін, що призвело до порушення вимог Правил, Методики та як наслідок прийняття необґрунтованого рішення;

(2) АМКУ залишено поза увагою та не встановлено сукупність схожих, однорідних та/або відмінних, технічних, експлуатаційних властивостей надання та отримання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв`язку різними стандартами - GSM, CDMA, UMTS, та не досліджена можливість споживача за звичайних умов без додаткових зусиль перейти від споживання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв`язку за одним стандартом до споживання таких послуг за іншим стандартом;

(3) висновок АМКУ, що послуги, які надаються з застосуванням технологій GSM, CDMA, UMTS, принципово не відрізняються для споживача з точки зору їх функціонального призначення, спростовується висновками експерта Київської незалежної експертної установи за результатами проведення експертного дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів № 0966 від 17.12.2018;

(4) АМКУ не проаналізовано які частки, обсяги споживання голосових послуг, sms, mms, інтернет - трафіку у конкретних тарифних планах;

(5) АМКУ не було досліджено товарні межі ринку за критерієм подібності фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, і відповідно не було досліджено питання замінності чи незамінності послуг рухомого (мобільного) телефонного зв`язку, що надається з використанням різних технологій;

(6) АМКУ невірно встановив часові межі дослідження;

(7) АМКУ в оскаржуваному рішенні не вказав критеріїв за якими ним було визначено територіальні (географічні) межі ринку - територію України, а не як вказував заявник - регіональні ринки;

(8) АМКУ не здійснив дослідження критеріїв визначення територіальних меж ринку, які зазначені в Методиці для загальнодержавного ринку, зокрема таких «технологічні зв`язки між виробниками і споживачами», «транспортні витрати», «співвідношення цін на суміжних ринках»;

(9) і рішенні АМКУ взагалі не досліджувалося наявності регіонального ринку, про який наголошував заявник.

IV. Заперечення відповідача у справі.

Відповідач проти доводів позивача та задоволення позовних вимог заперечує з тих підстав, що при прийнятті оскаржуваного рішення Комітет діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом та що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

Зокрема, у своєму відзиві відповідач наводить наступні доводи проти задоволення позовних вимог:

(1) Комітет при дослідженні різних радіотехнологій (стандартів) для надання послуг рухомого (мобільного) зв`язку (GSM, CDMA, UMTS), послуг, які надаються із застосуванням таких технологій виходив з того, що такі стандарти принципово не відрізняються для споживача з точки зору їх функціонального призначення, і відповідно суттєво не впливають на конкуренцію;

(2) Комітетом при визначені територіальних меж ринку враховані критерії визначені в Методиці, зокрема, враховано що щодо послуг рухомого (мобільного) зв`язку на всій території України виконуються наступні основні вимоги: вільне переміщення попиту та пропозиції; збереження при переміщенні технічних характеристик послуг рухомого (мобільного) зв`язку, функціонального призначення, рівня якості та обслуговування; відсутність для споживача значних додаткових витрат при переміщенні попиту чи пропозиції;

(3) при визначенні географічних меж ринку Комітетом були враховані такі критерії, як «технологічні зв`язки між виробниками і споживачами», «транспортні витрати», «співвідношення цін на суміжних ринках»;

(4) Комітетом був досліджений обсяг радіочастотного ресурсу України, наданого в користування оператором рухомого (мобільного) зв`язку у загальному обсязі радіочастотного ресурсу в часових межах, визначених Комітетом, та було взято до уваги всіх суб`єктів господарювання, які діяли на ринку;

(5) часові межі ринку визначені Комітетом в рамках, зазначених заявником.

V. Позиція третьої особи - 1 у справі.

Третя особа - 1 з позовною заявою та вимогами викладеним в ній не погоджується з підстав їх необґрунтованості та зазначає у своїх поясненнях, що:

(1) Комітетом при визначенні товарних меж ринку було дотримано п. 5.1., 6.1, 7.1. Методики, при цьому позивачем в його позові не зазначено, які пункти Методики були порушені відповідачем при визначенні товарних, географічних та часових меж ринку;

(2) висновки експертів, на які посилається позивач на підтвердження своїх тверджень, мають ряд критичних недоліків щодо їх форми та обставин, викладених в них;

(3) доводи позивача про невмотивованість тверджень відповідача про збереження при переміщенні технічних характеристик послуг рухомого (мобільного) зв`язку, функціонального призначення, рівня якості та обслуговування, зазначеного в п. 84 спірного рішення є безпідставними та суперечать положенням законодавства;

(4) при здійсненні своїх повноважень відповідач має повну дискреційність в питаннях застосування критеріїв, визначених Методикою, при визначенні меж досліджуваного ринку;

(5) під час проведення дослідження відповідач вчинив всі необхідні дії для об`єктивного розгляду справи;

(6) відповідач правильно визначив перелік товарів, товарні межі ринку, територіальні межі ринку, часові межі ринку, і спірне рішення є законним та обґрунтованим.

VІ. Позиція третьої особи - 2 у справі.

Третя особа - 2 з позовною заявою та вимогами викладеним в ній не погоджується з підстав їх необґрунтованості та зазначає у своїх поясненнях, що:

(1) твердження позивача щодо не вчинення відповідачем всіх необхідних для об`єктивного розгляду справи, спростовуються матеріалами справи № 130-26.13/45-18;

(2) відмінні фізичні, технічні та експлуатаційні властивості технологій надання послуг не означає автоматично функціональних відмінностей у процесі споживання відповідних послуг у їх споживчих характеристиках;

(3) в період 2012 - 2015 роки позивач та треті особи надавали послуги лише в одному діапазоні частот (900/1800 МГц) з використанням єдиної технології (GSM - 900/1800), отже спірне рішення ніяким чином не спростовується експертним висновком наданим позивачем;

(4) територіальні межі ринку були точно визначені відповідачем, який обґрунтував наявність національного ринку - загальнонаціональними ліцензіями на надання послуг рухомого (мобільного) зв`язку;

(5) межі дії спеціальних умов загальнонаціональних тарифів, які позивач називає «регіональними» не можуть визначатися як межі ринку оскільки вони є абсолютно різними та неспівставними навіть для різних тарифних планів в межах однієї мережі, вони є тимчасовими і абсолютно умовними та ніяким чином не формують окремий ринок, тим більше що жоден провідний оператор рухомого (мобільного) зв`язку ніколи не отримував регіональних ліцензій (що також передбачені законодавством), отже ніколи не збирався формувати окремі - регіональні ринки;

(6) часові межі ринку були визначені Комітетом у відповідності до заяви позивача;

(7) розгляд справи № 130-26.13/45-18 було проведено відповідачем у чіткій відповідності до норм законодавства України, а оскаржуване рішення є вмотивованим, винесеним з повним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, при повній доведеності обставин, які мають значення для справи, а висновки викладені у рішенні є об`єктивними, повними і обґрунтованими;

(8) позивач намагається компенсувати відсутність обґрунтованої правової позиції висновками експертів;

(9) всі докази зазначені позивачем в позовній заяві, надавалися позивачем при розгляді справи № 130-26.13/45-18 і АМКУ дослідив усі надані докази та надав їм оцінку при винесенні оскаржуваного рішення.

VIІ. Оцінка судом доказів та висновки суду.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними рішення Антимонопольного комітету України від 03.10.2018 № 526- р «Про закриття провадження у справі».

Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, Суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Згідно із ст. 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за:

заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

За результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про закриття провадження у справі (ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Окремі особливості порядку розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі про захист від недобросовісної конкуренції (далі - порушення законодавства про захист економічної конкуренції, порушення) органами Антимонопольного комітету України відповідно до Закону України "Про захист економічної конкуренції", Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлюють Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 N 5.

В п. 23. Розділу VII. Розгляд справи Правила розгляду справ визначено, що службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін.

Зокрема у справах можуть проводитися такі дії:

дослідження регіонального або загальнодержавного ринку;

одержання від сторін, третіх осіб, інших осіб письмових та усних пояснень, які можуть фіксуватися в протоколі;

вилучення письмових та речових доказів, зокрема документів, предметів чи інших носіїв інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі;

накладення арешту на предмети, документи, інші носії інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі.

За результатами збирання та аналізу доказів у справі складається подання з попередніми висновками, яке вноситься на розгляд органів Комітету, яким підвідомча справа.

Для з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо, розпорядженням органів Комітету, яким підвідомча справа, може бути призначена експертиза.

Згідно з п. 29., 36. Розділу VIII. Рішення у справах Правила розгляду справ при доведенні вчинення порушення залежно від обставин у справі може бути прийнято одне чи декілька рішень згідно зі статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції підлягає закриттю без прийняття рішення по суті відповідно до статті 49 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Статтею 49 Закону України «Про захист економічної конкуренції» внормовано, що розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції підлягає закриттю без прийняття рішення по суті, якщо не доведено вчинення порушення.

Позивач як правонаступник заявника у справі № 130-26.13/45-18 стверджував про порушення з боку третіх осіб на ринку послуг рухомого (мобільного) зв`язку п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, що охоплює декілька регіонів (областей), а саме встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умови існування значної конкуренції на ринку, та застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з покупцями без об`єктивно виправданих на те причин.

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, зловживання монопольним (домінуючим) становищем (п. 2 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Статтею 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб`єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам.

Вважається, що кожен із двох чи більше суб`єктів господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо стосовно певного виду товару між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція і щодо них, разом узятих, виконується одна з умов, передбачених частиною першою цієї статті.

Монопольним (домінуючим) вважається також становище кожного з кількох суб`єктів господарювання, якщо стосовно них виконуються такі умови: сукупна частка не більше ніж трьох суб`єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 50 відсотків; сукупна частка не більше ніж п`яти суб`єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 70 відсотків - і при цьому вони не доведуть, що стосовно них не виконуються умови частини четвертої цієї статті.

Статтею 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнаються встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку та застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин (пункти 1, 2 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Враховуючи наведене саме по собі зайняття монопольного становища на ринку не є порушенням конкурентного законодавства та не тягне за собою ніякою відповідальності. Для визнання доведеним вчинення суб`єктом господарювання порушення передбаченого ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" Комітету необхідно встановити як факт зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, так і факт зловживання ним.

Відповідно до п. 25 оскаржуваного рішення Комітетом було проведено дослідження щодо визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання - третіх осіб у справі на ринку послуг рухомого (мобільного) зв`язку.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому, застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р. Однак, господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Отже, першим кваліфікуючим елементом порушення, передбаченого ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є факт зайняття суб`єктом господарської діяльності монопольного (домінуючого) становища на ринку товару.

При цьому, визначення товарного ринку є основою для з`ясування монопольного (домінуючого) становища на ринку як обов`язкової кваліфікуючої ознаки суб`єкта правопорушення у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" товар - це будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов`язання та права (зокрема цінні папери), а ринок товару (товарний ринок) - це сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

Порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку встановлює Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затверджена розпорядження Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 N 49-р (далі за текстом - Методика).

Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках (п. 1.2. Методики).

В п. 2.1. Методики визначені дії, які може включати в себе визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання.

Етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо (п.2.2. Методики).

Тобто, п. 2.1. Методики містить перелік можливих дій для визначенім монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, та є диспозитивною нормою. Означений перелік дії застосовується в залежності від конкретних порушень законодавства про захист економічної конкуренції, а також в залежності від фактичних обставин, зокрема, особливостей товару, структури ринку, тощо.

Відповідно до п. 3.1. Методики об`єктами аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб`єкт господарювання; група суб`єктів господарювання; конкретний товар (продукція, роботи, послуги), який (які) випускається, постачається, продається, придбавається (використовується, споживається) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання.

Перелік товарів, щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання, складається з товарів (товарних груп), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території і які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи) (п. 4.1. Методики).

Згідно з пунктом п. 5.1 Методики, для визначення товарних меж ринку, з переліку товарів, які мають ознаки одного (подібного, аналогічного), визначаються товари, у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Показниками взаємозамінності, зокрема, є подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва. При цьому, згідно з пунктами 5.2 - 5.4 Методики необхідно враховувати, що взаємозамінні товари можуть бути стандартизованими або диференційованими.

Одними з показників взаємозамінності товару є: подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників та відсутність суттєвої різниці в цінах.

Відповідач в оскаржуваному рішенні визначив товарний ринок, на якому здійснюють свою діяльність треті особи та позивач - ринок послуг рухомого (мобільного) зв`язку у складі тарифних планів (п. 79 оскаржуваного рішення).

Суд відхиляє доводи позивача щодо того, що Комітетом залишено поза увагою та не встановлено сукупність схожих, однорідних та/або відмінних фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей надання та отримання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв`язку різними стандартами - GSM, CDMA, UMTS та не досліджена можливість споживача за звичайних умов без додаткових зусиль перейти з одного стандарту на інший, оскільки такі доводи спростовуються матеріалами справи.

Із матеріалів справи вбачається, що Комітет дослідив можливості стандартів GSM, CDMA, UMTS, та стадії їх впровадження на території україни в досліджуваний період, встановив, що послуги sms є взаємозамінні для вказаних технологій, що послуги mms - повідомлень у вказаних технологіях не є взаємозамінними, що найбільш поширеними послугами рухомого (мобільного) зв`язку, що надаються із застосуванням радіо технології цифрового стільникового радіозв`язку стандарту GSM є послуги голосової телефонії, і що зазначені послуги є взаємозамінними порівняно з відповідними послугами в стандартах CDMA, UMTS. При цьому взаємозамінність таких послуг визначається відповідністю абонентських терміналів (телефонних апаратів) вказаним стандартам, тобто технічними можливостями телефону.

Враховуючи низьку частку впровадження у визначений в оскаржуваному рішення часовому проміжку (менше 0, 1 %) використання радіо технології CDMA в загальному ринку послуг рухомого (мобільного) зв`язку у період з 01.01.2012 по 30.06.2015 та відсутність повноцінного впровадження технології UMTS в цей період Комітет дійшов висновку про відсутність потреби досліджувати структуру надання послуг рухомого (мобільного) зв`язку за різними радіотехнологіями (п. 75 оскаржуваного рішення).

Комітет зазначив в своєму рішенні, що найбільш важливою характеристикою послуг рухомого (мобільного) зв`язку для споживачів є саме їх рухома складова, тобто можливість вільного переміщення кінцевого обладнання споживача. Саме ця особливість принципово відрізняє послуги рухомого (мобільного) зв`язку, і робить їх не взаємозамінними з послугами стаціонарного фіксованого телефонного зв`язку, які надаються за допомогою кінцевого обладнання, підключеного у фіксованому місці та не здатного до значного переміщення у просторі (п. 28 оскаржуваного рішення).

Суд погоджується з Комітетом, що радіотехнології (стандарти) - GSM, CDMA, UMTS не відрізняються для споживача з точки зору їх функціонального призначення, адже всі ці технології забезпечують послугу рухомого (мобільного) телефонного зв`язку, яка і споживається споживачем.

Щодо посилань позивача на висновки експерта за результатами проведення експертного дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів № 2712 від 17.12.2018, наданих Товариством з обмеженою відповідальністю «Київська незалежна судово - експертна установа», то такий висновок суд на стадії дослідження доказів визнав неналежним доказом, в розмінні ст. 76 Господарського процесуального кодексу України, та таким, що не може підтвердити незаконність рішення Комітету.

Відповідно до ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

В предмет доказування по даній справі входять обставини, які підтверджують неповне з`ясування Комітетом обставин справи № 130-26.13/45-18, які мають значення для справи, не доведення обставин, які мають значення для справи № 130-26.13/45-18 і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, обставинам справи № 130-26.13/45-18, а також обставини порушення або неправильного застосування Комітетом норм матеріального чи процесуального права.

На вирішення зазначеної експертизи були поставлені питання:

1. Чи є наявні подібні/відмінні фізичні, технічні, експлуатаційні властивості надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв`язку різними стандартами - GSM, CDMA, UMTS за період часу з 01.01.2012 по 30.06.2015? Якщо так то які самі?;

2. Чи є наявні подібні/відмінні фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей отримання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв`язку різними стандартами - GSM, CDMA, UMTS за період часу з 01.01.2012 по 30.06.2015? Якщо так то які саме?;

3. Чи міг споживач у період часу з 01.01.2012 по 30.06.2015 легко перейти від споживання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв`язку за стандартом GSM до споживання послуг рухомого (мобільного)телефонного зв`язку за стандартом CDMA? Від споживання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв`язку за стандартом GSM до споживання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв`язку за стандартом UMTS? Від споживання послуг рухомого (мобільного)телефонного зв`язку за стандартом CDMA до споживання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв`язку за стандартом GSM? Від споживання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв`язку за стандартом UMTS до споживання послуг рухомого (мобільного телефонного зв`язку за стандартом GSM? Від споживання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв`язку за стандартом UMTS до споживання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв`язку за стандартом CDMA? Від споживання послуг рухомого (мобільного)телефонного зв`язку за стандартом CDMA до споживання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв`язку за стандартом UMTS? Якщо ні, то чому?

Таким чином, на вирішення експерту були поставлені суто технічні питання щодо відмінності фізичних, технічних та експлуатаційних властивостей технологій надання послуг, наявність яких не заперечується Комітетом в оскаржуваному рішенні. До того ж факт наявності таких відмінностей сам по собі не означає автоматично функціональних відмінностей у процесі споживання відповідних послуг у їх споживчих характеристиках.

Як вбачається зі спірного рішення, відповідач визначив товарні межі ринку з дотриманням п. 5.1, п. 5.2 Методики.

Згідно з пунктом п. 6.1 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним. При цьому, зокрема, можуть враховуватися: фізичні і технічні характеристики товару (товарної групи); технологічні зв`язки між виробниками і споживачами; можливості щодо технічного, гарантійного, абонентського обслуговування; співвідношення цін, зокрема рівень співвідношення цін на певні товари (товарні групи) в межах цього ринку, прийнятний для виробників чи споживачів; можливості щодо переміщення попиту на товар (товарну групу) між територіями, які за припущенням входять до одного географічного ринку, зокрема можливість збереження рівня якості і споживчих властивостей товару (товарної групи) при транспортуванні; рівень транспортних витрат, включаючи особливості транспортування товару (товарної групи); наявність торгових, складських приміщень, зручностей виконання вантажно-розвантажувальних робіт, можливостей виконання передпродажної підготовки; наявність знаків для товарів і послуг; наявність на відповідній території та рівень бар`єрів на вивезення чи ввезення товару (товарної групи), а саме: адміністративних бар`єрів; економічних й організаційних обмежень; впливу вертикальної (горизонтальної) інтеграції; бар`єрів, що пов`язані з ефектом масштабу виробництва; бар`єрів, що базуються на абсолютній перевазі рівня витрат; бар`єрів, пов`язаних з розмірами капітальних витрат або обсягів інвестицій, що необхідні для вступу на певний товарний ринок; обмежень щодо попиту; екологічних обмежень; бар`єрів, що перешкоджають виходу з ринку, тощо; місце розташування специфічних груп споживачів; рівень цін на певні товари (товарні групи) на відповідних суміжних територіях, можливість переміщення пропозиції товару (товарної групи) між цими територіями.

При остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

В п. 6.1. Методики визначено, що Комітет може враховувати вказані в пункті критерії, що свідчить про їх невичерпність та повну дискреційність Комітету у їх застосуванні.

Комітетом було встановлено при розгляді справи № 130-26.13/45-18, що стосовно послуг рухомого (мобільного) зв`язку на всій території України виконуються наступні основні вимоги: вільне переміщення попиту та пропозиції; збереження при переміщенні технічних характеристик послуг рухомого (мобільного) зв`язку, функціонального призначення, рівня якості та обслуговування; відсутність для споживача значних додаткових витрат при переміщенні попиту чи пропозиції.

Також Комітетом було враховано і такі специфічні фактори, які визначають загальнодержавні межі ринку, як отримання усіма операторами загальнодержавних ліцензій, номерного та радіочастотного ресурсу задіяного на всій території України з метою надання послуг, а також покриття базовими станціями позивача та третіх осіб всієї території України.

Національний план нумерації України, затверджений наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 23.11.2006 № 1105, передбачає виключно національний статус мереж рухомого (мобільного) зв`язку, тобто використання номерного ресурсу, задіяного операторами рухомого (мобільного) зв`язку, можливе лише із застосуванням національних ідентифікаційних кодів мереж, що також унеможливлює побудову структури номерного простору для послуг рухомого (мобільного) зв`язку із застосуванням територіального принципу за областями.

Із наявних у справі документів вбачається, що відповідач досліджував доцільність поділу ринку за адміністративно - територіальним принципом, що спростовує доводи позивача про не дослідження Комітетом обставин наявності регіональних ринків.

Враховуючи викладене суд дійшов висновку, що при визначенні територіальних (географічних) меж ринку Комітетом були дотримані положення п. 6.1. Методики і Комітетом було правильно визначено межі ринку як вся територія України.

Доводи позивача щодо існування регіональних ринків послуг рухомого (мобільного) зв`язку, з огляду на встановлення операторами регіональних тарифних планів за надання таких послуг, відхиляються судом з тих підстав, що використання регіонального тарифу не позбавляє можливості споживача споживати послугу рухомого (мобільного) зв`язку за межами відповідного регіону на території всієї України.

Згідно п. 1.2 та п. 7.1 Методики часові межі ринку - час стабільності ринку, тобто період, протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюються; часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Відповідно до п. 7.2. Методики у випадках, коли період повного обороту авансованого капіталу у виробництві відповідного товару є більшим, ніж один рік, як часові межі ринку як правило визначається проміжок часу, який дорівнює від одного до трьох зазначених періодів обороту капіталу.

Зважаючи на сталу структуру ринку послуг рухомого (мобільного) зв`язку в цілому і, зокрема, стабільність позицій третіх осіб, Комітет визначив часовими межами ринку, згідно з заявою позивача, період дослідження з 01.01.2012 по 30.06.2015.

Твердження позивача стосовно дослідження Комітетом витрат на маркетинг ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» здійснених протягом 2013-2015 років, жодним чином не нівелює та не порушує визначення Комітетом часових меж ринку, оскільки дані маркетингові витрати ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» не впливають на сталу структуру ринку надання послуг рухомого (мобільного) зв`язку з 01.01.2012 по 30.06.2015.

Як вбачається із оскаржуваного рішення Комітетом проаналізовано надану позивачем, ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» інформацію, яка містить наступні свідчення наявності значної конкуренції між ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар»:

- ПрАТ «Київстар» розпочало діяльність на ринку послуг рухомого (мобільного) зв`язку на чотири роки пізніше ПрАТ «ВФ Україна», проте в період дослідження мало перевагу над ПрАТ «ВФ Україна» за кількістю абонентів, обсягом продажу та рівнем прибутковості;

- між ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» існує досить високий рівень міграції абонентської бази, про що свідчить досить високий відсоток відтоку абонентів. У середньому в 2014 році ПрАТ «ВФ Україна» втратило 8,2 % абонентів, у І півріччі 2015 року - 5,6 %. У свою чергу, ПрАТ «Київстар» в 2014 році втратило 6,6 % абонентів, у І півріччі 2015 року - 4,9 %. На індекс відтоку абонентів, згідно з підходами Відповідачів, не впливає зміна однієї пропозиції оператора на іншу пропозицію цього ж оператора шляхом зміни SIM-карти, відповідно даний індекс свідчить про перехід абонентів від одного оператора до іншого;

- ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» позиціонують себе у якості лідерів ринку, витрачають значні кошти на маркетинг і рекламу, здійснюють ребрединг протягом останніх років;

- між ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» відбувається постійне змагання за радіочастотний ресурс шляхом активної участі у тендерах;

- ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» мають високий рівень покриття території України, у ПрАТ «ВФ Україна» у І півріччі 2015 року він складає 85,54 %, у ПрАТ «Київстар» - 81,48 %;

- ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» здійснюють значні капіталовкладення для розширення мереж та покращення якості послуг, підтримуючи високий рівень інноваційної активності;

- ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» постійно диференціюють тарифні плани, застосовують пільгові внутрішньомережеві тарифи, спеціальні умови з метою конкурентної боротьби за абонента.

Виходячи з вищевикладеного, Комітет дійшов до висновку, що конкуренція між ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» є значною, постійною та тривалою, а не як стверджує позивач на підставі дослідженні маркетингових витрат ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар».

Таким чином, при здійсненні відповідачем розгляду справи № 130-26.13/45-18 Комітетом не встановлено факту зайняття третіми особами домінуючого (монопольного) становища на ринку послуг рухомого (мобільного) зв`язку, і відповідно не встановлено обставин зловживання третіми особами таким становищем. Враховуючи наведене розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції підлягав закриттю без прийняття рішення по суті відповідно до статті 49 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що і було зроблено Комітетом.

Отже, доказами, зібраними у справі № 130-26.13/45-18, доводиться, а доводами позивача не спростовується, висновки АМКУ викладені в оскаржуваному рішенні.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи № 130-26.13/45-18 та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи № 130-26.13/45-18, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін.

Викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи № 130-26.13/45-18, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В силу приписів ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Підсумовуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299 та під час розгляду відповідачем відповідної справи було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак у суду відсутні передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним або скасування оскаржуваного рішення.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що позивачем не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду - порушені відповідачем, а відтак - вимоги позивача про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 03.10.2018 № 526- р «Про закриття провадження у справі» є необґрунтованими, у зв`язку із чим у задоволенні позовних вимог слід відмовити в повному обсязі.

При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати зі сплати судового збору за подання позову та інші витрати понесені позивачем покладаються на позивача.

Щодо витрат третьої особи - 1 на проведення експертизи, суд дійшов висновку про покладення таких витрат на третю особу - 1, оскільки суд не зобов`язував її нести такі витрати, і надання відповідного висновку третьою особою - 1 в матеріали справи не було необхідним для розгляду справи по суті, а поданий доказ не є таким, що в обов`язковому порядку входить до предмету доказування у даній справі,а отже, він не був необхіджним для здійснення третьою особою-1 захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів при розгляді даної справи. Крім того, суд зазначає, що глава 8 ГПК України "Судові витрати" стосується сторін у справі, а не інших учасників судового процесу (учасників справи), а стаття 41 ГПК України встановлює, що у справах позовного провадження учасниками справи є сторони справи та треті особи. Виходячи з системного аналізу у сукупності норм ГПК України, суд приходить до висновку, що норми глави 8 ГПК України стосуються саме сторін у справі та не передбачають відшкодування судових витрат іншим учасникам судового процесу. При цьому, стаття 128 ГПК України не підлягає застосуванню до витрат, понесених третьою особою-1 на надання висновку експерта, оскільки такий доказ не було подано третьою особою-1 на вимогу суду.

На підставі викладеного, керуючись ст. 13, 73-77, 86, 129, 182, 183, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Лайфселл" (03110, м. Київ, вул. Солом`янська, буд. 11, літ. "А"; ідентифікаційний код 22859846) до Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код 00032767) за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Приватного акціонерного товариства «Київстар» (03113, м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 53; ідентифікаційний код 21673832) та Приватного акціонерного товариства «ВФ Україна» (01601, м. Київ, вул. Лейпцизька, буд. 15; ідентифікаційний код 14333937) про визнання недійсним рішення відмовити.

2. Судові витрати позивача покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Лайфселл" (03110, м. Київ, вул. Солом`янська, буд. 11, літ. "А"; ідентифікаційний код 22859846).

3. Судові витрати третьої особи - 1 покласти на Приватне акціонерне товариство «Київстар» (03113, м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 53; ідентифікаційний код 21673832).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 04.12.2019.

Суддя Г.П. Бондаренко