ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2019 року

м. Київ

Справа № 908/2688/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

головуючий - Стратієнко Л.В.,

судді: Кондратова І.Д., Ткач І.В.,

за участю секретаря судового засідання - Юдицького К.О.;

за участю представників:

позивача - Балацького Я.А.,

відповідача - Деревянка Д.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція"

на рішення Господарського суду Запорізької області

(суддя - Азізбекян Т.А.)

від 16.04.2019

та постанову Центрального апеляційного господарського суду

(головуючий - Подобєд І.М., судді - Кощеєв І.М., Широбокова Л.П.)

від 23.09.2019,

у справі за позовом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "НВФ Пром-пак",

про зобов`язання замінити неякісну продукцію та стягнення штрафу

В С Т А Н О В И В:

у грудні 2018 року ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" звернулося до Господарського суду Запорізької області з позовом до ТОВ " НВФ Пром-пак" про заміну неякісних протигазів ГП-9 в кількості 3 695 шт вартістю 14 549 993,64 грн на протигази ГП-9 належної якості, відповідно до умов договору №689(3)17УК від 07.11.2017 з комплектацією: панорамна маска СМ-6 виробництва "Gumarny Zubri a.s." (Чеська Республіка); фільтр NBS3/SLA2B2E2K2HgSXP3DR; сумка. Окрім того позивач вимагав стягнути з ТОВ "НВФ Пром-пак" штраф у сумі 2 909 998,73 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору поставки в частині постачання відповідачем позивачу якісної продукції (протигазів ГП-9).

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 16.04.2019, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 23.09.2019, в задоволенні позову відмовлено.

Приймаючи рішення, господарські суди дійшли висновків, що вимога позивача про зобов`язання відповідача здійснити заміну протигазів ГП-9 на продукцію з відповідною комплектацією, до якої входить панорамна маска СМ-6 виробництва "Gumarny Zubri a.s." (Чеська Республіка) не відповідає умовам договору. Виявлені покупцем недоліки не мають характеру порушення постачальником вимог щодо якості продукції, а є недоліками щодо маркування продукції та документації про неї.

У жовтні 2019 року ДП «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» подало касаційну скаргу, в якій просить скасувати вказані рішення і прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Підставами для скасування судових рішень позивач зазначає неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судами першої та апеляційної інстанції. Вказує, що в порушення умов договору поставки продукції №689(3)17УК від 07.11.2017 та додаткової угоди № 1 до нього відповідач поставив позивачу продукцію, яка не відповідає вимогам якості та підлягає заміні. Посилаючись на доведеність невідповідності поставленої продукції вимогам щодо якості, стверджує, що постачальник зобов`язаний сплатити покупцю штраф у розмірі 20% від вартості неякісної продукції. В порушення норм статей 16 та 58 ГПК України судом першої інстанції безпідставно допущено до участі у справі представника відповідача, який не є адвокатом та/або керівником ТОВ "НВФ Пром-пак".

У відзиві на касаційну скаргу відповідач вважає постанову апеляційного суду та рішення місцевого суду законними та обґрунтованими, просить залишити їх без змін. Зазначає, що ні під час укладення самого договору поставки №689(3) 17УК від 07.11.2017, ні під час укладення додаткової угоди №1 до нього сторони не домовлялись про постачання протигазів виробництва "Gumarny Zubri a.s." (Чеська Республіка). Недоліки товару, на які вказує позивач, стосуються виключно маркування товару та супровідної документації до нього, а не якості. При цьому, переважна більшість недоліків є надуманими. Щодо недоліків маркування відповідач також зазначає, що вони можуть бути виправлені виробником товару ТОВ "НВП "Захист України", який готовий усунути певні недоліки маркування в місці зберігання товару, а отже відсутні будь-які підстави для заміни продукції відповідно до пункту 2.3 договору.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та заперечення проти неї і перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення з таких підстав.

Як встановлено господарськими судами, 07.11.2017 між ТОВ "НВФ Пром-пак" (постачальник) та ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (покупець) був укладений договір поставки продукції №689(3)17УК, відповідно до якого постачальник зобов`язується поставити, а покупець - прийняти та оплатити продукцію згідно з специфікацією: протигаз МТ-213/2У з ФП-5 в кількості 3 695 шт на суму 14 550 030,00 грн з ПДВ.

Строк поставки: листопад - грудень 2017 року. Виробник: НВП "Ікар", м. Київ.

У розділі 2 договору сторонами погоджено, що вимоги щодо якості продукції, відповідно до яких продукція, що поставляється, за своєю якістю повинна підтверджуватися висновком санітарно - епідеміологічної експертизи, паспортом або сертифікатом якості, виданим підприємством - виробником та відповідати ДСТУ. Постачальник гарантує належну якість продукції, що поставляється, і нормальну її експлуатацію протягом десяти (10) років з моменту поставки за умови дотримання правил транспортування, експлуатації, зберігання продукції, якщо більш тривалий гарантійний строк не передбачений виробником. Протягом дії гарантійного строку постачальник повинен усунути виявлені покупцем в установленому порядку дефекти, а при неможливості їх усунення - здійснити заміну дефектної продукції, відповідно до Правил ІНКОТЕРМС 2010 на умовах DDP- м. Енергодар, Запорізьке відділення ВП "Складське господарство", вул. Промислова,133, (склад №2), м. Енергодар, Запорізька область.

Розрахунок за продукцію, поставлену відповідно до пункту 1.1 договору, здійснюється шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок постачальника протягом 45 календарних днів з моменту поставки всієї продукції (розділі 3 договору).

У розділі 4 договору сторонами встановлено порядок і строки поставки, а саме: поставка продукції відбувається відповідно до Правил Інкотермс 2010, на умовах DDP - м. Енергодар. Вантажоодержувач: Запорізьке відділення ВП "Складське господарство", вул. Промислова, 133 (склад №2), м. Енергодар Запорізької області. Продукція, що поставляється, повинна супроводжуватись такими документами: а) видаткова накладна - 3 примірники; б) рахунок - фактура; в) висновок санітарно - епідеміологічної експертизи, паспорт виробника.

Сторонами погоджено, що приймання продукції за якістю і за кількістю здійснюється покупцем відповідно до вимог діючих в Україні Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення товарів народного споживання за кількістю, затвердженої постановою Держарбітражу СРСР від 15.06.1965 №П-6 та Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Держарбітражу СРСР від 27.04.1966 №П-7, з подальшими змінами та доповненнями (розділ 6 договору).

У пункті 6.3 договору визначено, що покупець має право вимагати як відповідного зменшення ціни продукції залежно від ступеня відхилення якості поставленої продукції від стандартів і встановлених норм (за ціною, передбаченою для продукції відповідної якості), так і своєчасної сплати штрафних санкцій за договором.

У випадку невідповідності поставленої продукції вимогам якості, постачальник зобов`язаний замінити продукцію на якісну протягом 14 днів з моменту направлення покупцем вимоги про заміну відповідно до Правил ІНКОТЕРМС 2010 на умовах DDP - м. Енергодар, Запорізьке відділення ВП "Складське господарство", вул. Промислова, 133 (склад - 2), м. Енергодар, Запорізької області, і сплатити покупцю штраф у розмірі 20 % від вартості неякісної продукції (п. 7.4 договору).

Додатки, доповнення, акти і протоколи, складені після укладення цього договору, що доповнюють або змінюють зміст окремих положень цього договору, дійсні за умови підписання їх уповноваженими особами обох сторін договору. Цей договір може бути змінений, розірваний або визнаний недійсним за підставами, передбаченими законом (розділ 10 договору).

Листом №06/11 від 06.11.2017 відповідач звернувся до позивача з пропозицією розглянути питання щодо поставки протигазів ГП-9 із маскою СМ-6 (виробництва Чеська Республіка), і фільтром NBC3/SLA2E2K2HgSXP3D у кількості 3 695 одиниць загальною вартістю 14 549 993,64 грн.

23.11.2017 була підписана додаткова угода № 1 до договору поставки продукції №689(3)17УК від 07.11.2017, якою викладено пункт 1.1 договору в такій редакції: «Постачальник зобов`язується поставити, а покупець прийняти та оплатити продукцію згідно з специфікацією: - код УКТ ЗЕД - ; найменування - протигаз ГП-9; технічні характеристики - 1. Панорамна маска СМ-6; 2. Фільтр NBS 3/SLA2B2E2K2HgSXP3DR; 3. Сумка; кількість - 3 695 шт.; сума разом з ПДВ - 14 549 993,64 грн».

А також узгоджено пункт 1.4 викласти в такій редакції: «Виробник - ТОВ «НВП Захист України», м. Дніпро».

Також, 26.02.2018 сторонами була підписана додаткова угода №2 до договору поставки продукції №689(3)17УК від 07.11.2017 , якою визначено строк поставки товару 31 березня 2018 року.

На підтвердження виконання вказаного договору до матеріалів справи надані копії видаткової накладної №1 від 25.01.2018 щодо поставки 1 000 шт протигазів ГП-9 на суму 3 937 752,00 грн (продукція одержана за довіреністю №3/15 від 25.01.2018 із терміном дії - до 03.02.2018); видаткової накладної № 3 від 07.03.2018 щодо поставки 1116 шт протигазів ГП-9 на суму 4 394 531,23 грн (продукція одержана за довіреністю № 3/53 від 07.03.2018); видаткової накладної №4 від 14.03.2018 щодо поставки 579 шт протигазів ГП-9 на суму 2 279 958,41 грн (продукція одержана за довіреністю №3/57 від 14.03.2018); видаткової накладної №5 від 22.03.2018 щодо поставки 900 шт протигазів ГП-9 на суму 3 543 976,80 грн (продукція одержана за довіреністю №3/70 від 22.03.2018); видаткової накладної № 7 від 28.03.2018 щодо поставки 100 шт протигазів ГП-9 на суму 393 775,20 грн (продукція одержана за довіреністю №3/80 від 28.03.2018) та податкові накладні до них.

Покупець сплатив постачальнику відповідно до платіжних доручень № 3921 від 13.03.2018 - 3 937 752,00 грн, № 4163 від 21.03.2018 - 4 394 531,23 грн, № 4164 від 21.03.2018 - 605 468,77 грн, № 4257 від 27.03.2018 - 1 674 489,64 грн.

Згідно з протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 26.03.2019 та опису речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, суду від 26.03.2019, оригінали (примірники) зазначених вище документів були вилучені у позивача на підставі ухвали слідчого судді Енергодарського міського суду Запорізької області у справі 757/9669/19-к від 26.02.2019 у кримінальному провадженні №0001689 від 10.07.2018.

На підставі наведених доказів господарськими судами встановлено, що відповідачем було здійснено поставку відповідачеві продукції у кількості 3 695 шт загальною вартістю 14 549 993,64 грн, а позивачем здійснено часткову оплату цього товару.

16.08.2018 позивач направив на адресу відповідача претензію про заміну неякісної продукції та сплату штрафних санкцій в сумі 2 910 006,00 грн, в якій зазначав, що протигази ГП-9, поставлені відокремленому підрозділу «Запорізька атомна електрична станція», їх складові (маска, фільтр, сумка) повинні відповідати вимогам діючих стандартів (ДСТУ EN 136:2003) та підтверджуватись висновками СЕЕ. Покупцем в претензії визначені такі порушення: на представленому зразку відсутня бірка, клеймо чи інша інформація, за якою можливо ідентифікувати поставлену продукцію; супровідна документація до продукції (паспорт, формуляр та інструкція з експлуатації) об`єднана в одному документі за назвою: «Паспорт - формуляр та інструкція з експлуатації», яка має невідповідності - на титульному листі паспорту є посилання на «ДСТУ EN 14387:2006. Засоби індивідуального захисту органів дихання. Фільтри протигазові і фільтри скомбіновані. Вимоги, випробування, маркування», проте вказане ДСТУ наказом ДП «УкрНДНЦ» від 28.12.2017 № 490 скасоване з 01.02.2018. Стверджуючи, що 2 695 протигазів виготовлені впродовж лютого - березня 2018 року, а відтак, за висновками покупця продукція не може відповідати вимогам діючих ДСТУ.

Також, позивач в претензії вказував, що згідно пункту 1.1 договору протигаз складається з панорамної маски СМ-6, у паспорті - формулярі вказано: «Панорамна лицьова частина СМ6». Згідно з додатками до декларації про відповідність засобу індивідуального захисту вимогам технічного регламенту засобів індивідуального захисту, затвердженого постановою КМ України № 761 від 27.08.2008 № UA.011.D.00030-17 маска СМ-6, яка наведена на фото, не відповідає зовні масці СМ-6, поставленої ТОВ «НВФ Пром-пак». Маска СМ-6 передбачає розташування коробки фільтрувальної в боковій частині маски на лівому чи правому клапані. На місці, поставленої постачальником, фільтрувальна маска кріпиться по центру знизу, бокові клапани для кріплення фільтрувальної коробки відсутні. На жодному зі складових елементів протигазів ГП-9 (маска, фільтр, сумка) не виявлено маркування знаком відповідності. За висновками покупця, поставлені маски СМ-6 відрізняються від масок СМ-6 (виробник: «Gumarny Zubri a.s., Чеська Республіка), які пропонувало ТОВ «НВФ Пром-пак» при внесенні змін до договору, а також ТОВ «НВП «Захист України» у складі пропозиції до торгів (UA -2017-08-14-000046-а). Стверджував, що виробником продукції за умовами договору (ТОВ «НВП «Захист України») отримано сертифікат відповідності № UA 1.094.0016362-17 на маски СМ-6, СМ-6М,СМ-6S, СМ-6SM,ОМ-90, виробником яких є «Gumarny Zubri a.s.», Чеська Республіка. Зазначений сертифікат в складі супровідної документації, відповідно до умов договору, постачальником не надавався. Поставлені відокремленому підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» протигази - ГП-9 супроводжувалась іншими сертифікатами відповідності за номерами № UA 094.0000016-18; № UA 1.094.0003760-17. Офіційним представником виробника панорамних масок СМ-6 Чеської компанії «Gumarny Zubri a.s.», в Україні є ПП «НВПП «Спаринг-віст центр». За висновками покупця, оскільки маска СМ-6 до протигазу ГП-9 є невід`ємною його складовою, а використання виробу за умов невідповідності по якості однієї зі складових виявляється неможливим - поставлена відокремленому підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» протигази продукція за умовами договору № 689(3)17 УК не відповідає умовам по якості в цілому.

У відповіді на вказану претензію, відповідач надав відповідь в якій стверджував, що відповідно до тендерної документації щодо тендеру № UA -2017-08-14-000046-а (код ДК 021:2015- 35810000-5 індивідуальне обмундирування) ВП «Запорізька атомна електрична станція» ДП «НАЕК «Енергоатом» планувало закупівлю протигазу МТ 213-2У виробництва НВП «Ікар», м. Київ, який має одне кріплення фільтрувальної коробки, що кріпиться по центру знизу. Після підписання договору між підприємствами було досягнуто домовленості щодо поставки протигазів ГП-9 виробництва ТОВ «НВП Захист України», м. Дніпро, Україна. Поставлена продукція відповідає діючим нормам і стандартам, зокрема ДСТУ EN 136:2003. Одна фільтрувальна коробка, що кріпиться по центру знизу, не свідчить про неналежну якість маски СМ -6 порівняно з маскою, що містить фільтри як з лівої, так і з правої сторони маски (виробництва Чеської Республіки). Протигаз ГП-9 відповідає ДСТУ EN136:2003 вимогам класу 3 (спеціального призначення), а відтак, за висновками відповідача повинен мати один з`єднувач.

11.09.2018 позивачем була складена довідка про виявлені невідповідності на етапі ВК-1, № 52 (продукція: протигаз ГП-9 в кількості 3 695 штук у складі (панорамна маска СМ-6, фільтр NBS 3/SL A2B2E2K2HgSXP3DR, сумка), в якій зазначено таке: постачальник - ТОВ НВФ «Пром-пак»; виробник - ТОВ «НВП «Захист України». Вхідний контроль проведений у відповідності до сертифікату відповідності UA 1.094.0003760-17 від 20.03.2017, декларації про відповідність від 08.02.2018, сертифікату перевірки типу UA. TR.011.00023-17 від 20.03.2017, висновку ДСЕЕ 602-123-20-1/39919 від 20.12.2017. Виявлені невідповідності: - відсутні бірки на протигазі, за якими можливо ідентифікувати поставлену продукцію (ДСТУ EN 14387:2006); - відсутня інструкція з використання фільтру (ДСТУ EN 14387:2006); - на масках СМ-6 відсутня інформація про клас маски, знак якості та виробника (Р. 9 маркування ДСТУ EN 136:2003); - відсутні окремі сертифікати якості на маску СМ -6 та фільтр NBS 3/SL A2B2E2K2HgSXP3DR. Висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 602-123-20-1/39919 від 20.12.2017 не відноситься до поставлених ТМЦ (порушений п. 2.1 договору поставки продукції № 689(3) 17 УК від 07.11.2017); - паспорт-формуляр не містить дані про сертифікацію (порушений пункт 2 Правил застосування національного знаку); - згідно з договором протигаз ГП-9 компонується фільтром NBS 3/SL A2B2E2K2HgSXP3DR, фактично поставлений NBС 3/SL A2B2E2K2HgSXP3DR, відсутня інформація про виробника фільтру (порушений пункт 1 додаткової угоди № 1 до договору № 689(3) 17 УК від 07.11.2017); - фільтри NBС 3/SL A2B2E2K2HgSXP3DR - часткове відсутнє первинне пакування, що підтверджується наданими актами технічного стану. Загальна кількість фільтрів без первинного пакування складає 1 244 шт, первинне пакування фільтрів було порушено цехами - замовниками під час підготовки протигазів до експлуатації (порушений пункт 2.2 договору поставки продукції № 689 (3) 17 УК від 07.11.2017).

09.10.2018 позивачем також складений акт № 52-А про неусунення невідповідностей продукції, в якому зазначено, що невідповідності за довідкою № 52 від 11.09.2018 у термін, відповідно до пункту 11.10 та 11.12 СОУ НАЕК 038: 2017, не усунено та продукція не може бути використана за призначенням.

06.11.2018 позивачем складений акт № 52 на забраковану продукцію, пунктом 6 якого визначено: - маркування продукції (протигаз ГП-9) - ярлики із зазначенням найменування продукції, підприємства-виробника, ДСТУ, дати виготовлення. На коробках маркування нанесено. Пунктом 9 акту на забраковану продукцію № 52 від 06.11.2018 визначено, що продукція є браком з вини постачальника, як така, що не відповідає умовам договору № 689 (3) 17 УК від 07.11.2017/ 53-121-01-17-05692 від 22.11.2017 і додаткових угод № 1 та № 2. Висновок комісії: на підставі викладеного, комісія вважає продукцію в кількості 3 695 шт остаточним браком, яка підлягає поверненню постачальнику для заміни.

16.11.2018 складений акт про фактичну якість і комплектність одержаної продукції № 52/1, який сформований у відповідності до пунктів 14, 19, 20, 29 Інструкції про порядок приймання продукції виробничо - технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25 квітня 1966 р № П-7.

Листом № 07-38/24981 від 06.11.2018 на адресу ТОВ «НВФ Пром-пак» покупцем направлена пропозиція відповідно до пункту 6.1 договору, пункту 14 Інструкції про порядок приймання продукції виробничо - технічного призначення товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Держарбітражу СРСР від 27.04.1966 № П-7 з подальшими змінами та доповненнями, про направлення уповноваженої особи 09 листопада 2018 для підписання акту про фактичну якість та комплектність продукції.

Листом № 03-08 /11 від 08.11.2018 постачальник повідомив, що перелічені у листі № 07-40/20945 від 19 вересня 2018 недоліки стосуються виключно маркування товару та супровідної документації до нього. ТОВ «НВП «Захист України» повідомило про готовність усунути недоліки маркування до 16 листопада 2018. Вказував, що фактичне приймання протигазів за якістю можливе лише у суворій відповідності із розділом 8 ДСТУ EN 136:2003 «Випробування», що потребує наявності як спеціального обладнання так і лабораторних умов проведення випробувань.

21.11.2018 листом № 02-21/11 постачальник повідомив покупця, що 21.11.2018 ТОВ «НВФ Пром-пак» отримано лист від ТОВ «НВП «Захист Україна», в якому зазначено, що виробник протигазів ГП-9 був присутнім 16.11.2018 при складанні акту № 52/1 від 16.11.2018 про фактичну якість та комплектність отриманої продукції, та зафіксував в акті письмову незгоду із висновками покупця. ТОВ «НВП «Захист України» як виробник продукції повідомило про готовність усунути недоліки маркування, вказані у акті № 52/1 від 16.11.2018 до 30 листопада 2018 (за умови, якщо співробітникам буде надано доступ до поставленої продукції).

Листом від 04.12.2018 покупець повідомив постачальника, що для можливості усунення невідповідностей зазначених в акті № 52/1 від 16.11.2018, згідно з пунктом 7.4 договору № 689(3) 17УК від 07.11.2017 постачальник (ТОВ «НВФ Пром-пак») зобов`язаний замінити продукцію на умовах DDP (м. Енергоадр) відповідно до правил ІНКОТЕРМС 2010.

Постачальник листом № 03-06/12 від 06.12.2018 повідомив покупця, що недоліки, зазначені в акті № 52/1 від 16.11.2018 можуть бути усунені, а отже відсутні підстави для заміни продукції. Постачальник запропонував завчасно повідомити можливу дату прибуття представників ТОВ «НВП «Захист України» та ТОВ «НВФ Пром-пак» для усунення недоліків, вказаних у акті № 52/1 від 16.11.2018.

Листом від 28.12.2018 № 07-40/29655 покупець повідомив, що на виконання пункту 9.2 договору № 689(3) 17 УК від 07.11.2017, з метою врегулювання спору у досудовому порядку, окрім листування щодо заміни товару, 16.08.2018 була направлена претензія про заміну неякісної продукції та сплату штрафних санкцій на суму 2 910 006,00 грн.

Причиною виникнення спору у справі стала відмова відповідача задовольнити вимоги позивача про заміну продукції та сплатити штраф у розмірі 20% її вартості. При цьому позивач зазначав те, що поставлена відповідачем продукція за договором поставки не відповідає умовам договору та встановленим стандартам за якістю, зокрема через невідповідність конструкції маски та типу фільтра, відсутність маркувань цих складових частин товару та через відсутність необхідної супроводжувальної документації тощо, яка б засвідчувала відповідність продукції встановленим стандартам.

Спірні правовідносини виникли з приводу виконання договору поставки.

Згідно зі ст. 712 ЦК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до статті 662 ЦК України, продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.

Продавець, за умовами статті 673 ЦК України, повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу.

Частиною першою статті 268 ГК України передбачено, що якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.

Положеннями частин 2 та 3 статті 678 ЦК України передбачено, у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право вимагати заміни товару. Якщо продавець товару неналежної якості не є його виготовлювачем, вимоги щодо заміни, безоплатного усунення недоліків товару і відшкодування збитків можуть бути пред`явлені до продавця або виготовлювача товару.

Згідно з частиною шостою статті 269 ГК України, постачальник (виробник) зобов`язаний за свій рахунок усунути дефекти виробу, виявлені протягом гарантійного строку, або замінити товари, якщо не доведе, що дефекти виникли внаслідок порушення покупцем (споживачем) правил експлуатації або зберігання виробу.

Можливість заміни товару була узгоджена сторонами і у договорі №689(3)17УК від 07.11.2017, зокрема за умовами пункту 2.3 договору протягом дії гарантійного строку постачальник повинен усунути виявлені покупцем в установленому порядку дефекти, а при неможливості їх усунення здійснити заміну дефектної продукції, відповідно до Правил ІНКОТЕРМС 2010 на умовах DDP - м. Енергодар, Запорізьке відділення ВП "Складське господарство", вул. Промислова, 133, (склад №2), м. Енергодар, Запорізька область. У пункті 7.4 договору також передбачено, що у випадку невідповідності поставленої продукції вимогам якості, постачальник зобов`язаний замінити продукцію на якісну протягом 14 днів з моменту направлення покупцем вимоги про заміну.

При цьому, позивач вимагає зобов`язати ТОВ «НВФ Пром-пак» здійснити заміну поставлених протигазів ГП-9 на протигази з комплектацією панорамною маскою СМ-6 виробництва «Gumarny Zubri a.s.» (Чеська Республіка).

Така вимога з підстав неналежного виробництва маски СМ-6 не може бути задоволена, оскільки сторони узгодили у додатковій угоді №1 від 23.11.2017, що продукцією, яка поставляється за договором поставки продукції №689(3)17 УК від 07.11.2017, є протигаз з найменуванням ГП-9 та технічними характеристиками: панорамна маска СМ-6, фільтр NBS 3/SL A2B2E2K2HgSXP3DR та сумка, виробником якої є ТОВ "НВП "Захист України".

Умови цього договору та додаткові угоди до нього не мають вказівки про те, що маска СМ-6 має бути виробництва "Gumarny Zubri a.s." (Чеська Республіка).

Щодо посилань позивача про наявність недоліків маркування спірної продукції та супровідної документації до неї, зокрема паспорт-формуляр на продукцію містить посилання на ДСТУ EN 14387:2006, яке скасовано з 01.02.2018 наказом ДП "УкрНДНЦ" від 28.12.2017 №490, а також те, що маска СМ-6, яка наведена на фото в додатку до декларації про відповідність засобу індивідуального захисту та в детальному опису товару (Технічні характеристики протигазу ГП-9) не відповідає зовні масці СМ-6, поставленої ТОВ "НВФ Пром-пак", господарськими судами встановлено таке.

На протигаз ГП-9 виробництва ТОВ "НВП "Захист України" його виробнику видано сертифікат відповідності №UA.094.0000016-18 з терміном дії з 08.02.2018 по 07.02.2019 та сертифікат відповідності №UA 1.094.0003760-17 з терміном дії з 20.03.2017 по 19.03.2018.

В паспорті-формулярі та інструкції з експлуатації, який був наданий покупцю на поставлену продукцію, підприємством - виробником зазначена юридична особа - ТОВ «НВП «Захист України» (). Протигази поставлялись партіями та були виготовлені до 20.03.2017, 08.02.2018, що підтверджується протоколами випробувань № 64.03.17.028 від 20.03.2017, № 64.02.18.015 від 08.02.2018.

На підтвердження якості товару до матеріалів справи надано декларацію про відповідність засобу індивідуального захисту вимогам Технічного регламенту засобів індивідуального захисту, затвердженого Постановою кабінету Міністрів України №761 від 27.08.2008 з додатком, висновок державної санітарно - епідеміологічної експертизи від 20.12.2017 №602-123-20-1/39919 щодо об`єкту - протигази цивільні, зокрема, протигазу ГП-9, виготовлені у відповідності із ДСТУ ГОСТ 12.4.044 "Средства индивидуальной защиты органов дыхания фильтрующие общие технические требования", виробник ТОВ "НВП "Захист України" ().

За наслідком дослідження вказаних доказів суди встановили, що дата виготовлення продукції за паспортами - формулярами, наданими виробником, відповідає терміну дії декларації про відповідність засобу індивідуального захисту вимогам Технічного регламенту засобів індивідуального захисту. Протигаз ГП-9 за наданим заявником зразком відповідають вимогам діючого санітарного законодавства України і за умови дотримання вимог цього висновку можуть бути використані в заявленій сфері застосування.

Паспорти - формуляри містять посилання як на ДСТУ EN 14387:2006 та і на чинний ДСТУ EN 136: 2003.

Відповідно до пункту 5 ДСТУ EN 136:2003, встановлюється три класи масок, які мають різні області застосування: клас 1 - маски для легкого режиму роботи; клас 2 - маски загального призначення; клас 3 - маски спеціального призначення.

За умовами пункту 7.12.1 ДСТУ EN 136: 2003, маски класу 2 і 3 повинні мати один з`єднувач. Фільтри, як з лівої, так і з правої сторони маски (два з`єднувача) мають виключно маски, які підлягають застосуванню під час легкого режиму роботи (клас 1).

Згідно з пунктом 3 паспорту - формуляра на поставлену продукцію та інструкції з експлуатації, наданого ТОВ "НВП "Захист України", протигаз ГП-9 відповідає вимогам класу 3 ДСТУ EN 136:2003 (спеціальне призначення).

Відповідно, поставлені позивачем відповідачу протигази є протигазами ГП-9, які мають панорамну маску СМ-6, що відповідає вимогам класу 3 ДСТУ EN 136:2003 (маски спеціального призначення) та має один з`єднувач.

З огляду на вищевикладене, твердження позивача на безпідставне зазначення у паспортах-формулярах на продукцію посилання на ДСТУ EN 14387:2006, яке скасовано з 01.02.2018 наказом ДП "УкрНДНЦ" від 28.12.2017 №4900, а також про те, що маска СМ-6, яка наведена на фото в додатку до декларації про відповідність засобу індивідуального захисту та в детальному опису товару (Технічні характеристики протигазу ГП-9) не відповідає зовні масці СМ-6, поставленої ТОВ "НВФ Пром-пак", не можуть бути підтвердженням недоліку товару щодо якості.

За встановлених вище обставин колегія суддів вважає, що, проаналізувавши викладені невідповідності, суди дійшли обґрунтованого висновку, що наведені в довідці №52 від 11.09.2018, акті №52-А від 09.10.2018, акті №52 від 06.11.2018, акті №52/1 від 16.11.2018 недоліки не можуть бути визнані порушенням вимог щодо якості продукції, оскільки свідчать про претензії покупця до маркування, комплектності та пакування товару.

Отже, виявлені покупцем недоліки не мають характеру порушення постачальником вимог якості продукції, а є недоліками щодо маркування продукції, відповідності супровідної документації, а тому відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог як про зобов`язання відповідача замінити неякісну продукцію, так і про стягнення з відповідача штрафу в сумі 2 909 998,73 грн.

За таких обставин постанова суду апеляційної інстанції та рішення першої інстанції прийняті з додержанням вимог матеріального та процесуального права, підстав для їх зміни чи скасування немає.

З огляду на те, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, згідно з ст. 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

касаційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Запорізької області від 16.04.2019 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 23.09.2019 у справі за № 908/2688/18 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий Л. Стратієнко

Судді І. Кондратова

І. Ткач