ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"28" листопада 2019 р. Справа№ 910/9498/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Чорногуза М.Г.

Євсікова О.О.

секретар судового засідання Мельничук О.С.

за участю представників сторін

від позивача Грищенко І.С.,

від відповідача Яцина С.В.,

третя особа не з`явились,

розглянувши заяву Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк" про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Євсіков О.О. та секретарю судового засідання Мельничуку О.С.

під час розгляду апеляційної скарги

Сільськогосподарського обслуговуючого кооперативу "Перший національний аграрний кооператив"

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 (повний текст рішення складено 13.09.2019)

про відмову у забезпеченні позову

у справі № 910/9498/19(суддя Ващенко Т.М.)

За позовом Сільськогосподарського обслуговуючого кооперативу "Перший національний аграрний кооператив"

до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

У 2019 році Сільськогосподарський обслуговуючий кооператив "Перший національний аграрний кооператив" звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк" про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

У вересні 2019 року Сільськогосподарський обслуговуючий кооператив "Перший національний аграрний кооператив" звернувся до Господарського суду міста Києва з заявою про забезпечення позову шляхом:

- заборони приватному виконавцю виконавчого округу міста Києва Каращук Катерині Леонідівні здійснювати будь-які дії щодо заборони користування, опису, арешту, вилученню та реалізації майна у виконавчому провадженні № 58994783;

- зупинення стягнення на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого О.С. № 536 від 19 квітня 2019 року про звернення стягнення на транспортні засоби, трактори "БЕЛАРУС-1523" у кількості 90 одиниць, що належать Сільськогосподарському обслуговуючому кооперативу "Перший національний аграрний кооператив" та за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета застави, задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства "Укргазбанк" у розмірі 61.246.322.94 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 року відмовлено Сільськогосподарському обслуговуючому кооперативу "Перший національний аграрний кооператив" в задоволенні заяви про забезпечення позову.

Не погодившись із прийнятою ухвалою, Сільськогосподарського обслуговуючого кооперативу "Перший національний аграрний кооператив" подало до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 року скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити заяву про забезпечення позовних вимог.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.11.2019 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Євсіков О. О., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.11.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною Сільськогосподарського обслуговуючого кооперативу "Перший національний аграрний кооператив" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 року у справі №910/9498/19 та призначено розгляд справи на 28.11.2019 року.

В судовому засіданні 28.11.2019 року представник відповідача подав заяву про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Агрикової О.В., Чорногуз М.Г., Євсіков О.О. та секретарю судового засідання Мельничуку О.С. та просив її задовольнити. Представник позивача заперечував проти задоволення заяви про відвід колегії суддів та секретарю судового засідання.

Так, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість зазначеної заяви про відвід колегії суддів у складі головуючого Агрикової О.В., суддів Євсіков О.О., Чорногуз М.Г. та секретарю судового засідання Мельничуку О.С. у справі №910/9498/19 з огляду на таке.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява № 7577/02) від 3 травня 2007 року встановлено, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

За рішенням у справі "Олександр Волков проти України" від 9 січня 2013 (104) як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (i) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (її) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24 лютого 1993 року, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява N 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (див. рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява N 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26 жовтня 1984 року у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, № 86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об`єктивної безсторонності тісно пов`язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява № 65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

За рішенням у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006 "стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Згідно зі ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Відповідно до ч. 4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. За змістом ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивований.

Подана заява відповідача про відвід колегії суддів у складі головуючого Агрикової О.В., суддів Євсіков О.О., Чорногуз М.Г. у справі №910/9498/19 мотивована тим, що протягом двох тижнів з дня відкриття апеляційного провадження у даній справі на міський телефон ПАТ «АБ «Укргазбанк» надходили телефонні дзвінки від невідомих осіб, щодо «пропозиції допомогти» отримати «позитивне» рішення на користь банку. При цьому, було повідомлено, що у разі відмови в отриманні «допомоги» судді у складі Агрикової О.В., Чорногуза М.Г. та Євсікова О.О. винесуть постанову на користь Сільськогосподарського обслуговуючого кооперативу "Перший національний аграрний кооператив". Тобто на думку відповідача такі події викликають сумніви в об`єктивності та неупередженості суддів у складі Аргикової О.В., Чорногуза М.Г. та Євсікова О.О., що відповідно до ст. 35 ГПК України є підставою для відводу складу суддів.

Водночас, згідно із частиною 1 статті 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Колегія суддів звертає увагу, що в судовому засіданні представнику відповідача було поставлено запитання чи є підтвердження надходження таких дзвінків та кому саме такі дзвінки надходили, на що представник відповідача, що доказів підтвердження немає, а про надходження таких дзвінків йому повідомив співробітник банку на ім`я Артем, прізвище, якого він незнає, при цьому нотаріально засвідченої заяви свідка також немає.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів зазначає, що доводи представника відповідача є припущеннями, які не підтверджуються жодними доказами, а тому колегія суддів вважає заяву Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк" про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Євсіков О.О. необґрунтованою, оскільки наведені заявником доводи у її обґрунтування, не можуть бути підставою, в розумінні статей 35, 36 ГПК України, для відводу судді від розгляду даної справи. Заява про відвід не містить підтверджених належним чином даних про наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Щодо заяви Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк" в частині відводу секретарю судового засідання Мельничку О.С. колегія суддів зазначає наступне.

Відповідач зазначає, що об 11:45 не уповноважена особа підійшла до секретаря судового засідання та заявила в усному порядку прохання перенести судове засідання з 11:30 на інший час, після цього секретар судового засідання зайшов порадитись зі складом суду та через деякий час повідомив, що засідання перенесно через одну справу, при цьому без надання відповідних процесуальних документів.

Відповідно до статті 38 Господарського процесуального кодексу України з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи. Відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Відповідно до ч.1 ст. 37 Господарського процесуального кодексу України секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач не можуть брати участі у розгляді справи та підлягають відводу (самовідводу) з підстав, зазначених у статті 35 цього Кодексу.

Разом з тим, наведені у заяві Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк" обставини не свідчать про наявність підстав, передбачених ст.35 ГПК України для відводу секретаря судового засідання Мельничука О.С.

Під час розгляду заявленого відводу колегією суддів встановлено та не заперечується сторонами, що секретар судового засідання Мельничук О.С. спілкувався з представником позивача, а саме з`ясовував повноваження сторони на представництво позивача, та було з`ясовано, що у представника позивача закінчився термін дії довіреності, на, що представник попросив секретаря судового засідання Мельничука О.С. про надання часу для того, щоб інший представник позивача привіз чинну довіреність оскільки офіс їх адвокатського об`єднання знаходиться поруч із судом, що і було здійснено судом з метою не затягування часу розгляду справи через відсутність одного із представників сторін та для забезпечення принципу розумності строків розгляду справи, а також рівності всіх учасників судового процесу перед законом та судом.

Відповідно до п. 1, ч. 1, ст. 64 Господарського процесуального кодексу України секретар судового засідання перевіряє, хто з учасників судового процесу з`явився в судове засідання, хто з учасників судового процесу бере участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, і доповідає про це головуючому.

Тобто, секретарем судового засідання Мельничуком О.С. було здійснено свої повноваження передбачені процесуальним кодексом.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що представнику позивача було привезено іншим представником чинну довіреність, що спростовує доводи заявника про не уповноважену особу. Також, колегія суддів звертає увагу, що представник позивача зазначив, що він був представником позивачу у суді першої інстанції про, що представник відповідача є обізнаний.

Отже, перевірка хто з учасників судового процесу з`явився в судове засідання секретарем судового засідання Мельничука О.С., не порушує господарський процесуальний кодекс України та будь-які права відповідача.

Відтак, наведені Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк "Укргазбанк" у заяві про відвід обставини не є підставами для відводу секретаря судового засідання Мельничука О.С. при розгляді даної справи.

Оскільки суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що справа підлягає передачі для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 32, 39, 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

1. Визнати заяву Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк" про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Євсіков О.О. та про відвід секретаря судового засідання Мельничука О.С. у справі №910/9498/19 - необґрунтованою.

2. Матеріали справи № 910/9498/19 передати для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України для вирішення питання про відвід колегії суддів у складі Агрикової О.В. (головуючи) судді Чорногуз М.Г., Євсіков О.О.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді М.Г. Чорногуз

О.О. Євсіков