ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" листопада 2019 р. Справа№ 910/12116/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Остапенка О.М.

суддів: Копитової О.С.

Грека Б.М.

за участю секретаря судового засідання: Добродзій Є.В.

у присутності представника скаржника (в режимі відеоконференції в приміщенні Вінницького апеляційного суду): Гонта О.А. - ордер серії ВН № 050090 від 20.11.2019

розглянувши апеляційну скаргу арбітражного керуючого Гонти Ольги Анатоліївни на постанову господарського суду міста Києва від 16.09.2019 року

у справі № 910/12116/19 (суддя Яковенко А.В.)

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Елкор"

про банкрутство

ВСТАНОВИВ:

Постановою господарського суду міста Києва від 16.09.2019 року у справі №910/12116/19 ТОВ "Торговий дім "Елкор" визнано банкрутом, відкрито відносно нього ліквідаційну процедуру, ліквідатором банкрута призначено голову ліквідаційної комісії Токарєва В.І., вирішено інші процедурні питання.

Не погоджуючись із зазначеною постановою місцевого господарського суду, арбітражний керуючий Гонта О.А. звернулась до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати постанову господарського суду міста Києва від 16.09.2019 року у даній справі в частині призначення ліквідатором Токарєва В.І. та прийняти в цій частині нове рішення, яким призначити ліквідатором банкрута арбітражного керуючого Гонту О.А., посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи, а також порушення норм матеріального та процесуального права.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями зазначену апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Грек Б.М., Отрюх Б.В.

Ухвалою суду від 06.11.2019 року вищевказаною колегією суддів відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою арбітражного керуючого Гонти О.А. на постанову господарського суду міста Києва від 16.09.2019 року у справі № 910/12116/19, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду на 21.11.2019 року за участю повноважних представників учасників провадження у справі.

12.11.2019 року апелянт завернувся до суду із клопотанням про участь у судовому засіданні 21.11.2019 року у даній справі в режимі відеоконференції, проведення якої просить забезпечити у приміщенні Господарського суду Вінницької області або у разі неможливості проведення відеоконференції у зазначеному суді - у Вінницькому міському суді Вінницької області, Вінницькому апеляційному суді, Вінницькому окружному адміністративному суді або Сьомому апеляційному адміністративному суді.

Ухвалою суду від 12.11.2019 року клопотання арбітражного керуючого Гонти О.А. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено та доручено забезпечення її проведення Вінницькому апеляційному суду.

У поданому через відділ документального забезпечення суду відзиві на апеляційну скаргу ліквідатор банкрута Токарєв В.І. просить залишити її без задоволення, а постанову суду першої інстанції в оскаржуваній частині - без змін.

У зв`язку з перебуванням судді Отрюха Б.М. у відпустці, витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.11.2019 для розгляду справи № 910/12116/19 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Остапенко О.М., судді: Грек Б.М., Копитова О.С.

Ухвалою суду від 21.11.2019 року вищевказаною колегією суддів прийнято до провадження справу № 910/12116/19 за апеляційною скаргою арбітражного керуючого Гонти О.А. на постанову господарського суду міста Києва від 16.09.2019 року.

Представник скаржника в судовому засіданні 21.11.2019 року в режимі відеоконференції в приміщенні Вінницького апеляційного суду вимоги апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, скасувати постанову господарського суду міста Києва від 16.09.2019 року у даній справі в частині призначення ліквідатором Токарєва В.І. та прийняти в цій частині нове рішення, яким призначити ліквідатором банкрута арбітражного керуючого Гонту О.А.

Представники інших учасників провадження у справі в судове засідання не з`явились, про дату час та місце розгляду справи повідомлені належними чином. Клопотань про відкладення розгляду справи не направляли.

Згідно ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

21.11.2019 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови Північного апеляційного господарського суду у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства та заслухавши пояснення представника скаржника, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга арбітражного керуючого Гонти О.А. підлягає задоволенню, а постанова господарського суду міста Києва від 16.09.2019 року у даній справі - скасуванню в частині призначення ліквідатора ТОВ "Торговий дім "Елкор", виходячи з наступного.

Згідно зі статтею 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ч. 6 ст. 12 ГПК України господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку провадження, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі - Закону про банкрутство).

При цьому, судова колегія враховує, що 21.04.2019 року набрав чинності Кодекс України з процедур банкрутства від 18.10.2018 року №2597-VIII, який введено в дію 21.10.2019 року.

У пункті 2 Прикінцевих та перехідних положень даного кодексу зазначено, що з дня введення в дію цього Кодексу визнати таким, що втратив чинність, в тому числі, Закон України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (Відомості Верховної Ради України, 1992 р., № 31, ст. 440 із наступними змінами).

Таким чином, станом на дату розгляду справи в суді апеляційної інстанції (21.11.2019 року) Закон України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" втратив чинність.

Разом з тим, як зазначалось, у відповідності до вимог ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Тобто, суд апеляційної інстанції в межах своїх повноважень переглядає в апеляційному порядку законність винесення судових актів, прийнятих місцевими господарськими судами.

Оскільки спірні правовідносини у справі виникли під час дії Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", чинного на той час, і місцевий господарський суд, приймаючи оскаржувану постанову, керувався відповідними положеннями даного Закону, то під час перегляду справи в апеляційному порядку на предмет правильності застосування судом першої інстанції норм законодавства, чинного до введення у дію Кодексу України з процедур банкрутства, застосуванню підлягають норми Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" у відповідній редакції, що свою чергу спростовує доводи голови ліквідкомісії, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, щодо відсутності відповідного правового регулювання апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи, у вересні 2019 року до господарського суду міста Києва надійшла заява Голови ліквідаційної комісії ТОВ "Торговий дім "Елкор" про порушення справи про банкрутство боржника на підставі ст. 95 Закону про банкрутство у зв`язку з нездатністю останнього задовольнити вимоги кредитора за грошовими зобов`язаннями у загальній сумі 444 000,00 грн.

В своїй заяві заявник просить суд порушити провадження у справі про банкрутство боржника; визнати боржника банкрутом, відкрити ліквідаційну процедуру та призначити ліквідатором голову ліквідкомісії Токарєва В.І.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 11.09.2019 року відкрито провадження у справі про банкрутство ТОВ "Торговий дім "Елкор"; введено мораторій на задоволення вимог кредиторів відповідно до ст. 19 Закону про банкрутство; призначено засідання суду щодо вирішення питання про визнання боржника банкрутом на 16.09.2019; вирішено інші процедурні питання у справі.

При цьому, в підготовчому засіданні місцевим господарським судом встановлено, що боржником дотримано порядок ліквідації юридичної особи відповідно до законодавства України та наявність ознак неоплатності боржника.

Постановою господарського суду міста Києва від 16.09.2019 року ТОВ "Торговий дім "Елкор" визнано банкрутом, відкрито відносно нього ліквідаційну процедуру, ліквідатором банкрута призначено голову ліквідаційної комісії боржника Токарєва В.І., вирішено інші процедурні питання.

Визнаючи боржника банкрутом, суд першої інстанції виходив з того, що майна боржника недостатньо для погашення наявної кредиторської заборгованості, що є підставою для визнання боржника банкрутом.

Звертаючись до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вищенаведену постанову скаржник посилається на помилковість призначення голови ліквідаційної комісії боржника Токарєва В.І. ліквідатором банкрута з огляду на наявність згоди на участь у даній справі арбітражного керуючого Гонти О.А., яку було обрано автоматизованою системою з відбору кандидатів на призначення арбітражного керуючого у справах про банкрутство.

Оскільки доводи скаржника фактично зводяться до законності призначення голови ліквідаційної комісії боржника Токарєва В.І. ліквідатором банкрута, то у відповідності до ст. 269 ГПК України постанова суду першої інстанції переглядається лише в цій частині.

В інший частині постанова суду щодо правомірності визнання боржника банкрутом то відкриття відносно нього ліквідаційної процедури судом не переглядається.

Переглядаючи в апеляційному порядку законність винесення вказаної постанови в оскаржуваній частині, колегія суддів вбачає підстави для її скасування з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 41 Закону про банкрутство, ліквідатор - фізична особа, яка відповідно до судового рішення господарського суду організовує здійснення ліквідаційної процедури боржника, визнаного банкрутом, та забезпечує задоволення вимог кредиторів у встановленому цим Законом порядку.

Згідно ч. 2 ст. 95 Закону про банкрутство, за результатами розгляду заяви про порушення справи про банкрутство юридичної особи, майна якої недостатньо для задоволення вимог кредиторів, господарський суд визнає боржника, який ліквідується, банкрутом, відкриває ліквідаційну процедуру, призначає ліквідатора в порядку, встановленому цим Законом для призначення розпорядника майна. Обов`язки ліквідатора можуть бути покладені на голову ліквідаційної комісії (ліквідатора) незалежно від наявності у нього статусу арбітражного керуючого.

Відповідно до п. 36.7. Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 28.03.13 № 01-06/606/2013 «Про Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (у редакції Закону України від 22.12.2011 N 4212-VI)» ліквідатором боржника, що ліквідується власником, може бути голова ліквідаційної комісії або арбітражний керуючий, який призначається в порядку, встановленому Законом для призначення розпорядника майна, тобто кандидатура арбітражного керуючого на призначення ліквідатором визначається судом за допомогою автоматизованої системи з відбору кандидатів на призначення арбітражного керуючого у справах про банкрутство (частина друга статті 95 Закону).

Призначення голови ліквідаційної комісії ліквідатором боржника, що ліквідується власником, здійснюється господарським судом у виняткових випадках (в залежності від конкретних обставин справи), оскільки голова ліквідаційної комісії (ліквідатор) підпадає під ознаки заінтересованої особи стосовно боржника і відповідно до частини шостої статті 95 Закону несе солідарну відповідальність за незадоволення вимог кредиторів.

Порядок призначення та усунення арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) у справі про банкрутство врегульований ст. 114 Закону про банкрутство, за якою кандидатура арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) для виконання повноважень розпорядника майна визначається судом самостійно із застосуванням автоматизованої системи з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України.

Згідно ч. 2 ст. 114 зазначеного Закону розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором не можуть бути призначені арбітражні керуючі:

1) які є заінтересованими у цій справі;

2) які здійснювали раніше управління цим боржником - юридичною особою, крім випадків, коли з дня усунення від управління зазначеним боржником минуло не менше трьох років;

3) яким відмовлено в допуску до державної таємниці, якщо такий допуск є необхідним для виконання обов`язків, покладених цим Законом;

4) які мають конфлікт інтересів (особи, у яких виникає суперечність між власними чи їх близьких осіб майновими, немайновими інтересами та повноваженнями арбітражного керуючого).

До призначення арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) особа повинна подати до господарського суду заяву, в якій зазначається, що вона не належить до жодної категорії вищезазначених осіб.

При цьому, законодавством про банкрутство не передбачено винятків щодо вчинення суддею електронного запиту щодо автоматичного визначення кандидатури арбітражного керуючого на призначення ліквідатором підприємства-боржника, зокрема, в порядку ст. 95 Закону про банкрутство. (Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.03.2018 року у справі №911/3730/16, від 27.02.2018 року у справі №908/1671/16 та від 06.02.2018 року у справі № 908/433/17).

Тобто, процедура призначення арбітражних керуючих у справах про банкрутство не має винятків щодо порядку відбору кандидатів у ліквідатори підприємств, що ліквідуються власниками, за особливостями провадження відповідно до ст. 95 Закону про банкрутство, та не звільняє суддю, якому передано на розгляд заяву про порушення справи про банкрутство боржника в порядку ст. 95 Закону про банкрутство, від обов`язку щодо вчинення електронного запиту на автоматичне визначення кандидатури арбітражного керуючого на призначення ліквідатором боржника, за наявності правових підстав для прийняття такої заяви до розгляду.

Як встановлено судом, звертаючись до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство боржник просив призначити ліквідатором боржника голову ліквідаційної комісії Токарєва В.І.

Аналогічне клопотання подано боржником до суду 12.09.2019 року.

Разом з тим, на виконання вищенаведених вимог законодавства, судом першої інстанції зроблено запит на автоматичне визначення кандидатури арбітражного керуючого у справі № 910/12116/19.

Згідно довідки щодо кандидатури арбітражного керуючого, сформованої 06.09.2019 року автоматично у відповідь на електронний запит судді згідно з п.4.17 Положення про автоматизовану систему з відбору кандидатів на призначення арбітражного керуючого у справах про банкрутство, автоматизованою системою з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих України, визначено арбітражного керуючого Гонту О.А. (свідоцтво арбітражного керуючого № 12 від 01.02.2013 року).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.09.2019 року, зокрема, зобов`язано арбітражного керуючого Гонту О.А., визначеного автоматизованою системою з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих України, у строк до 12.09.2019 року надати суду заяву про його участь у справі про банкрутство ТОВ "Торговий дім "Елкор".

Вказана вище ухвала суду від 06.09.2019 року була отримана арбітражним керуючим Гонтою О.А. 11.09.2019 року, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення № 541.

10.09.2019 року, тобто у строк, визначений судом, до Господарського суду міста Києва надійшла заява № 01-21/155 від 09.09.2019 року арбітражного керуючого Гонти О.А. про надання згоди на призначення її ліквідатором ТОВ "Торговий дім "Елкор" у справі № 910/12116/19.

У відповідній заяві арбітражний керуючий повідомляє, що не належить до жодної категорії осіб, визначених, зокрема, ч. 2 ст. 97, ч. 2 ст. 114 Закону про банкрутство.

До вказаної заяви останнім додано копії свідоцтва на право здійснення діяльності арбітражного керуючого № 12 від 01.02.2013 року, ліцензії арбітражного керуючого серії АВ № 547710 від 09.08.2010 року, договору страхування відповідальності арбітражного керуючого №3451400 від 20.12.2018 року та свідоцтв про підвищення кваліфікації.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідна заява арбітражного керуючого Гонти О.А. відповідає вимогам Закону про банкрутство.

Також судом встановлено, що 06.09.2019 року до Господарського суду міста Києва надійшли також заяви арбітражних керуючих Гусака Ю.М. та Ткачука О.В. про участь у справі, в яких останні зазначають, що мають свідоцтва про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого, за час провадження діяльності арбітражного керуючого порушень термінів подання інформації, передбаченої Законом про банкрутство, до державного органу з питань банкрутства, а також порушень термінів, визначених ухвалами господарських судів, і порушень законодавства та ліцензійних умов провадження діяльності арбітражного керуючого не допускали, судимості за вчинення корисливих злочинів та заборони суду займатися діяльністю арбітражного керуючого не мають, управління боржником раніше не здійснювали.

Призначаючи ліквідатором банкрута голову ліквідаційної комісії боржника місцевий суд виходив з того, що Токарєв В.І., як особа, яка виконувала повноваження ліквідатора підприємства у досудовій процедурі ліквідації, є найбільш прийнятною кандидатурою, яка має усі необхідні знання та можливості для подальшого здійснення повноважень ліквідатора ТОВ "Торговий дім "Елкор".

Разом з тим, судова колегія зазначає, що за приписами абз. 4 ч. 1 ст. 114 Закону про банкрутство, у разі якщо від арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), визначеного автоматизованою системою, не надійшла заява про згоду стати розпорядником майна в цій справі, то розпорядника майна призначає суд без застосування автоматизованої системи з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України.

Відповідно до п. 37 Інформаційного листа Вищого господарського суду від 28.03.2013 року № 01-06/606/2013 Про Закон України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (у редакції Закону України від 22.12.2011 року № 4212-VI), розпорядник майна призначається господарським судом із застосуванням автоматизованої системи з відбору кандидатів на призначення арбітражного керуючого у справах про банкрутство, керуючий санацією та ліквідатор - за клопотанням комітету кредиторів, а у разі відсутності такого клопотання - за ініціативою суду, крім випадків, передбачених Законом. На державні підприємства та підприємства, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує 50 відсотків, арбітражні керуючі (розпорядники майна, керуючі санацією, ліквідатори) призначаються господарським судом з урахуванням додаткових вимог, встановлених Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, на підставі аналізу вищенаведених норм чинного законодавства, можна дійти висновку, що кандидатура арбітражного керуючого визначається судом, але із застосуванням автоматизованої системи із числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України, і лише у разі якщо від арбітражного керуючого не надійшла заява про згоду стати розпорядником майна (керуючим санацією, ліквідатором) в конкретній справі або визначена кандидатура не відповідає вимогам Закону про банкрутство, останній призначається судом без застосування автоматизованої системи на підставі поданих суду заяв арбітражних керуючих на конкурсній основі.

Відхиляючи, зокрема, кандидатуру арбітражного керуючого Гонти О.А., місцевим господарським судом було залишено поза увагою, що арбітражним керуючим Гонтою О.А., якого було обрано автоматизованою системою, у строк, визначений судом, надано відповідну згоду на участь у справі в якості ліквідатора боржника, про що було зазначено вище, і дана кандидатура відповідає вимогам Закону про банкрутство, оскільки жодних обмежень, які б унеможливлювали призначення останньої у якості ліквідатора банкрута, судом не встановлено, що в свою чергу виключає наявність конкуренції арбітражних керуючих та необхідність вирішення питання визначення кандидатури ліквідатора боржника на загальних конкурентних засадах.

Крім того, судова колегія зазначає, що призначення голови ліквідаційної комісії боржника ліквідатором банкрута є правом суду і його призначення можливе лише як виняток.

В даному ж випадку, місцевий суд формально дослідив наявні кандидатури та дійшов помилкового висновку про призначення ліквідатором банкрута голову ліквідаційної комісії боржника, не навівши при цьому будь-яких обґрунтованих та беззаперечних мотивів такого призначення, як і відповідних мотивів відхилення кандидатури арбітражного керуючого Гонти О.А, визначеного автоматизованою системою, у відповідності до ч. 1 ст. 114 Закону про банкрутство.

За вказаних вище обставин, призначення голови ліквідаційної комісії ліквідатором банкрута за наявності згоди арбітражного керуючого Гонти О.А., яку обрано автоматизованою системою та за відсутності підстав для відмови у її призначенні, визначених ст. 114 Закону про банкрутство, є порушенням вимог Закону про банкрутство.

З наведених підстав не підлягають задоволенню і заяви арбітражних керуючих Гусака Ю.М. та Ткачука О.В. про участь у справі у якості ліквідатора ТОВ "Торговий дім "Елкор".

Відтак, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги арбітражного керуючого Гонти О.А., скасування постанови господарського суду міста Києва від 16.09.2019 року у даній справі в частині призначення ліквідатором ТОВ "Торговий дім "Елкор" голови ліквідаційної комісії боржника Токарєва В.І. та прийняття в цій частині нового рішення про призначення на відповідну посаду арбітражного керуючого Гонту О.А.

Посилання голови ліквідаційної комісії боржника у відзиві на апеляційну скаргу на подання апеляційної скарги з порушенням норм законодавства є безпідставними та необґрунтованими, не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи апеляційним судом, а відтак підлягають відхиленню.

Керуючись статтями 269, 270, 271, 273, 275, 277, 281-284 ГПК України та Законом України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу арбітражного керуючого Гонти Ольги Анатоліївни на постанову господарського суду міста Києва від 16.09.2019 року у справі №910/12116/19 задовольнити.

2. Постанову господарського суду міста Києва від 16.09.2019 року у справі № 910/12116/19 в частині призначення ліквідатором банкрута голови ліквідаційної комісії Токарєва В.І. скасувати.

3. Прийняти в скасованій частині нове рішення, яким призначити ліквідатором ТОВ "Торговий дім "Елкор" арбітражного керуючого Гонту Ольгу Анатоліївну (свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) №12 від 01.02.2013 року).

4. Копію постанови суду надіслати учасникам провадження у справі та державному реєстратору за місцезнаходженням боржника.

5. Справу № 910/12116/19 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Повний текст постанови підписано 27.11.2019 року.

Головуючий суддя О.М. Остапенко

Судді О.С. Копитова

Б.М. Грек