СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

27.11.2019 Справа № 922/2017/17

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Барбашова С.В., суддя Пелипенко Н.М.

за участю секретаря судового засідання Кохан Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача - Лузан О.С., свідоцтво на право заняття адвокатською діяльністю серія ХВ№002277 від 24.10.2017, ордер серія ХВ№001001 від 03.12.2018, договір на надання правової допомоги б/н від 30.11.2018 (копії у справі)

відповідача - Барбадин-Дунець Н.М., свідоцтво на право заняття адвокатською діяльністю серія №1515 від 13.05.2009, ордер ЛВ№171643 від 20.11.2019

2-го відповідача за зустрічним позовом - не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду в режимі відео конференції заяву Приватного акціонерного товариства «Львівський холодокомбінат» (вх. №11205 від 26.11.2019) про відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Істоміної О.А., судді Барбашової С.В., судді Пелипенко Н.М. від розгляду справи № 922/2017/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фабрика морозива Хладопром", м. Харків

до Приватного акціонерного товариства "Львівський холодокомбінат", м. Львів

про заборону використання знаку для товарів і послуг та визнання дій незаконними

за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства "Львівський холодокомбінат", м. Львів

до відповідача 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Фабрика морозива Хладопром", м. Харків;

до відповідача: 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром", м.Харків

про визнання права попереднього користувача

ВСТАНОВИЛА:

В провадженні Східного апеляційного господарського суду перебуває справа №922/2017/17 в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ПрАТ "Львівський холодокомбінат" на рішення Господарського суду Харківської області від 24.07.2019 за позовом ТОВ "Фабрика морозива Хладопром" до ПрАТ "Львівський холодокомбінат" про заборону використання знаку для товарів і послуг та визнання дій незаконними за зустрічним позовом ПрАТ "Львівський холодокомбінат"до відповідача 1. ТОВ "Фабрика морозива Хладопром"; до відповідача: 2. ТОВ "Хладопром" про визнання права попереднього користувача, призначене до розгляд на 26.11.2019 о 15:00.

26.11.2019 перед початком судового засідання (о 14:55 год) на адресу Східного апеляційного господарського суду від відповідача за первісним позовом ПрАТ «Львівський холодокомбінат» надійшли наступні клопотання: - клопотання (вх. №11185) про призначення у господарській справі №922/2017/17 судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності; - клопотання (вх.№11186) про зупинення провадження у господарській справі №922/2017/17; - клопотання (вх.№11187) про виклик в судове засідання експерта.

Колегія суддів апеляційної інстанції, порадившись на місці, дійшла висновку про залишення без розгляду заявлених відповідачем за первісним позовом клопотань, з огляду на те, що вони заявлені поза межами строків, встановлених Господарським процесуальним кодексом України для подання заяв, клопотань та заперечень.

В ході судового засідання представником ПрАТ «Львівський холодокомбінат» в режимі відеоконференції заявлено усний відвід колегії суддів в складі: головуючого суддів Істоміної О.А., судді Барбашової С.В., судді Пелипенко Н.М.

Колегія суддів дійшла висновку про неможливість подальшого розгляду справи та оголосила перерву в судовому засіданні до 27.11.2019 до 12:00 годин для надання можливості відповідачу за первісним позовом підготовити письмовий відвід колегії суддів з правовим обґрунтуванням та надати його Східному апеляційному господарському суду.

26.11.2019 до суду апеляційної інстанції від ПрАТ "Львівський холодокомбінат" шляхом електроної пошти надійшла заява (вх. №11205 від 26.11.2019) про відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Істоміної О.А., судді Барбашової С.В., судді Пелипенко Н.М. від розгляду справи № 922/2017/17.

Мотивуючи необхідність відводу зазначених суддів відповідач за первісним позовом у своїй заяві вважає, що на його переконання виникли обставини, які викликають сумнів у неупередженості та об`єктивності судді Істоміної О.А., судді Барбашової С.В. та судді Пелипенко Н.М. при розгляді справи №922/2017/17, що є підставами для відводу вказаних суддів від розгляду даної справи.

В своїй заяві відповідач за первісним позовом зазначив, що в матеріалах справи міститься клопотання представників ПрАТ «Львівський холодокомбінат», які не розглянуті колегією суддів, а саме: клопотання про зупинення провадження, клопотання про виклик експертів для надання пояснень, клопотання про призначення експертизи. В судовому засіданні по справі №922/2017/17, яке відбулося 26.11.2019 о 15:00 годині в режимі відеоконференції, представником ПрАТ «Львівський холодокомбінат» було оголошено про подання вищезазначених трьох клопотань, в задоволенні яких стороні було відмовлено колегією суддів. При цьому, скаржник зауважує на тому, що відмова була здійснена колегією суддів без видалення в нарадчу кімнату та без прийняття відповідного рішення (ухвали), що за твердженнями апелянта є грубим порушенням норм процесуального права.

Розглянувши вказану заяву відповідача за первісним позовом про відвід, колегія суддів дійшла висновку про її необґрунтованість, з огляду на наступне.

Статтями 38, 42 Господарського процесуального кодексу України закріплені права та обов`язки учасників справи, серед яких, право подавати заяви, зокрема і про відвід судді.

Підстави для відводу (самовідводу) судді визначені статтями 35, 36 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частин першої - другої статті 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 38 Господарського процесуального кодексу України визначено, що відвід повинен бути вмотивованим.

Перевіривши доводи заяви про відвід суддів від розгляду даної справи, колегія суддів встановила, що правовою підставою для задоволення заяв про відвід заявник визначає пункт 5 частини першої статті 35 Господарського процесуального кодексу України, згідно з яким суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Вичерпний перелік таких обставин чинним законодавством не визначено, і тому вирішення питання про визнання певних обставин такими, що передбачені пунктом 5 частини першої статті 35 Господарського процесуального кодексу України, належить саме до компетенції суду.

Частиною четвертою статті 11 Господарського процесуального кодексу України та статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" визначено, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України (далі - Конвенція), та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

За усталеною практикою Європейського суду з прав людини наявність безсторонності згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. За суб`єктивним критерієм беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (п. 49 рішення у справі "Білуха проти України" від 09.11.2006).

У контексті суб`єктивного критерію особиста безсторонність судді презюмується, поки не доведено протилежного. При оцінці об`єктивного критерію окремо від поведінки суддів слід визначити, чи існували переконливі факти, які могли б викликати сумніви щодо їхньої безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими. (п.п.29, 31 рішення Європейського суду з прав людини "Газета "Україна-центр" проти України" від 15.07.2010).

Таким чином, щодо суб`єктивної складової безсторонності суду заявнику необхідно подати докази фактичної наявності упередженості судді для відводу його від справи, оскільки існує презумпція неупередженості судді. І тільки якщо з`являються об`єктивні сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, або його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі.

Окрім зазначеного, у частині четвертій статті 35 Господарського процесуального кодексу України імперативно визначено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Суд вбачає, що єдиною підставою заявленого відводу є незгода відповідача за первісним позовом з рішенням судді Істоміної О.А., судді Барбашової С.В. та судді Пелипенко Н.М. про залишення без розгляду клопотань, зявлених стороною поза межами встановлених на це процесуальних строків, що безумовно не може бути підставою для відводу суддів у розумінні вимог частини четвертої статті 35 Господарського процесуального кодексу України.

Будь-яких інших доводів та доказів упередженості та необ`єктивності цих суддів для цілей відводу ПрАТ «Львівський холодокомбінат» не наведено і не представлено.

Жодних підстав у розумінні положень статей 35, 36 Господарського процесуального кодексу України, які б зумовили відвід зазначених суддів від розгляду даної справи, позивачем не наведено.

Відтак, заява відповідача за первісним позовом про відвід суддів Істоміної О.А., Барбашової С.В., Пелипенко Н.М. є необґрунтованою, не містить обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності суддів, а всі доводи, що викладені у заяві про відвід, є виключно незгодою скаржника із процесуальним рішенням суддів.

Частиною першою статті 2 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Відповідно до статті 129 Конституції України, судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону. Основними засадами судочинства, зокрема, є законність; рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п. 35 рішення від 07.07.1989. Європейського суду з прав людини у справі Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Суд також звертає увагу сторін на те, що відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається. При цьому залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню господарського судочинства, зокрема, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, спрямованих на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи.

Відповідно до частини третьої статті 39 Господарського процесуального кодексу України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

З урахуванням зазначеного, заява відповідача за первісним позовом про відвів суддів відповідно до частини третьої статті 39 Господарського процесуального кодексу України підлягає передачі на автоматичний розподіл для визначення судді для розгляду даної заяви.

Згідно пункту 5 частини першої статті 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді.

Керуючись статтями 32, 39, пунктом 5 частини першої статті 228, статтями 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

УХВАЛИЛА:

1. Визнати необґрунтованою заяву Приватного акціонерного товариства «Львівський холодокомбінат» (вх. № 11205 від 26.11.2019) про відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Істоміної О.А., судді Барбашової С.В., судді Пелипенко Н.М. від розгляду справи №922/2017/17.

2. Зупинити апеляційне провадження у справі №922/2017/17 до вирішення питання про відвід суддів Істоміної О.А., Барбашової С.В., Пелипенко Н.М.

3. Передати справу №922/2017/17 на автоматичний розподіл для визначення судді з розгляду заяви Приватного акціонерного товариства «Львівський холодокомбінат» (вх.№1205 від 26.11.2019) про відвід суддів у порядку, встановленому статтею 32 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя О.А. Істоміна

Суддя С.В. Барбашова

Суддя Н.М. Пелипенко