ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"19" листопада 2019 р. Справа№ 910/5424/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Буравльова С.І.

Мартюк А.І.

за участю секретаря судового засідання Пастернак О.С.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 19.11.2019

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична фірма "Укрправо" про відвід судді Мартюк А.І. від розгляду справи №910/5424/19

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Норберт Шаллер Гезелльшафт М.Б.Х."

на рішення Господарського суду міста Києва

від 07.08.2019 (повний текст складено 13.08.2019)

у справі №910/5424/19 (суддя - Зеленіна Н.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю

"Юридична фірма "Укрправо"

до Акціонерного товариства "Перший Інвестиційний Банк"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Норберт Шаллер Гезелльшафт М.Б.Х."

про визнання недійсним правочину

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 у справі №910/5424/19 позовні вимоги задоволено повністю.

Визнано недійсним арбітражне застереження наступного змісту: "Ця гарантія регулюється законодавством Австрії. Будь-які суперечки, що виникають у зв`язку з цією гарантією, будуть остаточно вирішуватись шляхом арбітражу за правилами примирення та арбітражу Арбітражного Центру Австрійської Федеральної Економічної Палати. Арбітражна процедура відбуватиметься й рішення буде прийняте у Відні, мовою арбітражу буде англійська мова", викладене в тексті гарантії 27.04-19572, виданій Відкритим акціонерним товариством "Перший Інвестиційний Банк", правонаступником якого є Акціонерне товариство "Перший Інвестиційний Банк".

Присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 1921,00 грн. судового збору.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача (Товариство з обмеженою відповідальністю "Норберт Шаллер Гезелльшафт М.Б.Х.") звернулась до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 у справі №910/5424/19 та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити позивачу у задоволенні позову. Судові витрати, пов`язані із розглядом справи покласти на позивача.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.09.2019 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Норберт Шаллер Гезелльшафт М.Б.Х." передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Зубець Л.П., суддів Калатай Н.Ф., Мартюк А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.09.2019 відкрито апеляційне провадження у справі №910/5424/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Норберт Шаллер Гезелльшафт М.Б.Х." на рішення Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 у справі №910/5424/19, розгляд апеляційної скарги призначено на 22.10.2019.

24.09.2019 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому останній просить суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскаржуване рішення - без змін.

18.10.2019 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшли заперечення на апеляційну скаргу, у яких зазначено, що апеляційна скарга є безпідставною та необґрунтованою, з огляду на що позивач просить суд апеляційної інстанції залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Також, 18.10.2019 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача надійшли пояснення, у яких остання просить продовжити строк на подання пояснень, встановити додатковий строк для подання доказів та залучити подані докази до матеріалів справи, обґрунтовуючи це тим, що третій особі не було направлено ухвалу суду апеляційної інстанції про відкриття провадження у справі №910/5424/19 від 10.09.2019 із перекладом на німецьку мову. Адвокатську угоду на представництво інтересів по справі було укладено третьою особою лише 15.10.2019, в цей же день оформлено і переклад Першого часткового рішення (з юрисдикції) від 17.01.2011 Міжнародного арбітражного центру при Федеральній палаті економіки Австрії.

Окрім того, у поданих поясненнях третя особа просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 у справі №910/5424/19 та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позову повністю.

Відповідно до витягу з повторного протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.10.2019, у зв`язку з перебуванням судді Калатай Н.Ф., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П. (суддя - доповідач), судді Буравльов С.І., Мартюк А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.10.2019 прийнято справу №910/5424/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Норберт Шаллер Гезелльшафт М.Б.Х." на рішення Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 до провадження у визначеному вище складі колегії суддів.

У відповідності до ст. 216 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні 22.10.2019 оголошено протокольно перерву до 05.11.2019.

01.11.2019 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від третьої особи надійшли пояснення на заперечення позивача на апеляційну скаргу, у яких зазначено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Юридична фірма "Укрправо" не є належним позивачем у цій справі, відсутні будь-які підстави для задоволення позовних вимог про визнання арбітражної угоди недійсною, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню.

04.11.2019 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшли додаткові заперечення на апеляційну скаргу.

У відповідності до ст. 216 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні 05.11.2019 оголошено протокольно перерву до 13.11.2019.

12.11.2019 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від третьої особи надійшли пояснення, у яких остання просить суд при розгляді справи врахувати той факт, що спір між відповідачем та третьою особою був розглянутий та було ухвалено арбітражне рішення у м. Відні, Австрійська Республіка, Міжнародним центром при Федеральній палаті економіки Австрії, то згідно зі ст. VI(2)b) Конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р., питання дійсності арбітражної угоди має бути вирішено згідно з законодавством Австрійської Республіки, тобто згідно з законодавством держави, де було винесено арбітражне рішення.

13.11.2019 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшли пояснення, у яких останній повідомляє суд про непрофесійну поведінку представників третьої особи, у зв`язку з чим відповідач звернувся із відповідними заявами до Головного управління Національної поліції у м. Києві з повідомленням про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 376 Кримінального кодексу України, та до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури зі скаргою на дії адвоката Салатюка Д.В.

У відповідності до ст. 216 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні 13.11.2019 оголошено протокольно перерву до 19.11.2019.

18.11.2019 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшли додаткові заперечення на апеляційну скаргу.

19.11.2019 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшла заява про відвід судді Мартюк А.І., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) від участі у розгляді справи №910/5424/19.

Дана заява обґрунтована тим, що суддя Мартюк А.І., на думку позивача, своїми питаннями та висловлюваннями під час судових засідань слідує нав`язаній представниками апелянта позиції, направляє останніх на узгодження їх позицій з наперед визначеною позицією суду (схожою зі справою №910/587/18, де суддя Мартюк А.І. була головуючим суддею), що має наслідком подання представниками апелянта щоразу нових «узгоджених судом» пояснень.

Позивач у своїй заяві також зазначає, що суддя Мартюк А.І. не вдається до повного та об`єктивного дослідження всіх важливих обставин справи через тиск з боку представників третьої особи, не досліджує належним чином ту обставину, що за відсутності необхідності прийняття рішення загальних зборів акціонерів банку єдиним можливим способом захисту порушеного права акціонера є тільки визнання недійсним правочину, внаслідок якого і спричиняється шкода акціонеру. Отже, суддя Мартюк А.І. під час судових засідань перешкоджає такому дослідженню іншим суддям судової колегії.

Як вважає позивач, суддя Мартюк А.І. не може забезпечити всебічний та об`єктивний розгляд у справі №910/5424/19 через існування упередженості стосовно позивача як акціонера банку, як особи, яка не має права на звернення з позовом.

У судове засіданні 19.11.2019 з`явилися представники сторін та третьої особи.

Представник позивача у судовому засіданні 19.11.2019 підтримав заяву про відвід судді Мартюк А.І. від розгляду справи, просив її задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні 19.11.2019 щодо поданої позивачем заяви про відвід судді Мартюк А.І. поклався на розсуд суду.

Представники третьої особи у судовому засіданні 19.11.2019 заперечували щодо поданої позивачем заяви про відвід судді Мартюк А.І. від розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична фірма "Укрправо" про відвід судді Мартюк А.І., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) від розгляду справи дійшов висновку про її необґрунтованість з огляду на наступне.

Як зазначалось вище, заява обґрунтована тим, що суддею Мартюк А.І. не може забезпечуватись всебічний та об`єктивний розгляд у справі №910/5424/19 через існування упередженості стосовно позивача як акціонера банку, як особи, яка не має права на звернення з позовом.

Колегія суддів враховує, що право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

У рішенні у справі "Олександр Волков проти України" зазначено наступне. Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності. Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності. У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість. Насамкінець, концепції незалежності та об`єктивної безсторонності тісно пов`язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Згідно з ч. 4 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що даний відвід є необґрунтованим за відсутністю підстав, вказаних ч. 1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, та враховуючи норми ч. 4 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України.

У зв`язку з цим, згідно з ст. 39 Господарського процесуального кодексу України справа №910/5424/19 підлягає передачі для визначення автоматизованою системою відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України складу суду, який має вирішити питання про відвід, заявлений Товариством з обмеженою відповідальністю "Юридична фірма "Укрправо".

Керуючись ст.ст. 32, 39, 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Визнати заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична фірма "Укрправо" про відвід судді Мартюк А.І., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) від участі у розгляді справи №910/5424/19 - необґрунтованою.

2. Зупинити апеляційне провадження у справі №910/5424/19.

3. Матеріали справи №910/5424/19 передати для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

4. Копію ухвали надіслати учасникам справи до відома.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді С.І. Буравльов

А.І. Мартюк