УХВАЛА

про відмову в забезпеченні позову

м. Київ

19.11.2019Справа № 910/16026/19

За заявоюТовариства з обмеженою відповідальністю "Торум"
прозабезпечення позову до подання позовної заяви

особи, які можуть отримати статус учасника справи

Позивач - Товариство обмеженою відповідальністю "Торум" (01033, м. Київ, вул. Володимирська, б. 82 Г, 2-й поверх, офіс 4, 5; ідентифікаційний код: 41367994)

Відповідач - Акціонерне товариство "Українська залізниця" (03680, м. Київ, вул. Тверська, 5; ідентифікаційний код: 40075815) в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03049, м. Київ, Солом`янський район, просп.. Повітрофлотський, буд. 11/15; ідентифікаційний код: 40081347)

Третя особа (відповідач у справі) - Товариство обмеженою відповідальністю "Глуско Україна" (03110, м. Київ, вул. Солом`янська, буд. 11; ідентифікаційний код: 40428668)

Суддя Бондаренко Г.П.

Секретар судового засідання Лебович А.О.

Представників учасників:

від заявника (позивача) Новікова В.О. (Ордер серія КС № 493973 від 30.01.2019),

від відповідача Станова Ю.В., довіреність № б/н від 24.10.19

від третьої особи не з`явився

ВСТАНОВИВ:

Товариство обмеженою відповідальністю "Торум" звернулося до Господарського суду міста Києва із заявою про забезпечення позову до подання позовної заяви. Враховуючи подання даної заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви, останнім було зазначено про намір звернутися до з позовними вимогами до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про скасування результатів публічних закупівель, а саме - відкритих торгів на закупівлю Нафти і дистилятів (дизельного палива) № UA-2019-08-14-000781-c.

Так, відповідно до даної заяви, заявник просить:

- Заборонити AT "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" вчинення будь-яких дій, спрямованих на укладення та виконання договору про закупівлю за результатами проведення відкритих торгів на закупівлю Нафти і дистилятів (дизельного палива), що проводяться в електронній системі закупівель "Prozorro" за ідентифікатором № UA-2019-08-14-000781-с, зокрема: отримувати від ТОВ "ГЛУСКО УКРАЇНА" забезпечення виконання договору (договірне забезпечення) у вигляді завдатку у розмірі 5% від вартості договору про закупівлю та укладати відповідний Договір про надання завдатку, як забезпечення виконання договору поставки; укладати договір поставки; надавати ТОВ "ГЛУСКО УКРАЇНА" відповідні рознарядки за таким договором; приймати та оплачувати Товар, отриманий за таким договором.

- Заборонити ТОВ "ГЛУСКО УКРАЇНА" вчинення будь-яких дій, спрямованих на укладення та виконання договору про закупівлю за результатами проведення відкритих торгів на закупівлю Нафти і дистилятів (дизельного палива), що проводяться в електронній системі закупівель "Prozorro" за ідентифікатором № UA-2019-08-14-000781-с, зокрема: вносити забезпечення виконання договору (договірне забезпечення) у вигляді завдатку у розмірі 5% від вартості договору про закупівлю та укладати відповідний Договір про надання завдатку, як забезпечення виконання договору поставки, укладати договір поставки; отримувати від AT "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" відповідні рознарядки за таким договором; здійснювати постачання за таким договором.

Вказана заява мотивована тим, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Торум" було допущено до участі у відкритих торгах на закупівлю дизельного палива № UA-2019-08-14-000781-с, однак за наслідками їх проведення, що мало місце 21.10.2019, переможцем було визначено іншого учасника, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю "Глуско України".

В той же час, заявник вказує, що подані у складі тендерної документації Товариства з обмеженою відповідальністю "Глуско Україна" документи не відповідають вимогам як законодавства, так і визначеним замовником умовам закупівлі. Крім того, заявник посилається на порушення замовником - Філією «Центр забезпечення виробництва» АТ «Українська залізниця» Закону України «Про публічні закупівлі» (зокрема ст. 10 вказаного Закону та наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 за № 490 «Про затвердження форм додатків у сфері публічних закупівель») щодо форми повідомлення про намір укласти договір, оприлюдненого на сайті «PROZZORO» 21.10.2019, зокрема, щодо не зазначення джерела фінансування закупівлі та передчасного (раніше на один день) опублікування такого повідомлення, а тому, за твердженням заявника, договір, який має намір укласти замовник з переможцем торгів буде порушувати статтю 36 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим правові підстав для визнання такого учасника переможцем, а в послідуючому - укладення з ним відповідного договору закупівлі, відсутні. Заявник також зазначає, що тендерна документація учасника-переможця не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (подана без обов`язкових документів), що за переконанням заявника є підставою для відхилення пропозиції як такої, що подана всупереч положенням тендерної документації.

За наведених обставин, заявник має намір звернутися до суду з позовом про скасування результатів процедури публічних закупівель - відкритих торгів на дизельного палива №№ UA-2019-08-14-000781-с, однак, існує ймовірність того, що за час розгляду відповідного позову між замовником та переможцем буде укладено договір та розпочнеться його виконання, що в послідуючому може призвести до понесення додаткових збитків у випадку скасування результатів такої закупівлі, а тому заявник і просить вжити зазначених ним заходів забезпечення позову.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 14.11.2019, у зв`язку із виникненням під час розгляду поданої заяви необхідності з`ясування природи спірних правовідносин, предмету позову, який має намір подати заявник, а також встановлення та роздруківки з сайту «Prozorro» інформації про проведену закупівлю за ідентифікатором № UA-2019-08-14-000781-с (перевірки інформації розміщеної на сайті) та для вирішення питання обґрунтованості поданого клопотання про вжиття заходів до забезпечення позову до подачі позову та встановлення дійсної потреби у вжитті заявлених заходів забезпечення позову, було призначено проведення судового засідання на 19.11.2019.

15.11.2019 через відділ діловодства суду представником Акціонерного товариства "Українська залізниця" подано заперечення на заяву про забезпечення позову, у відповідності до якого просив відмовити в задоволенні поданої заяви та вказував на те, що: забезпечення позову шляхом зупинення дії господарського договору свідчити про фактичне вирішення спору без розгляду справи по суті; станом на сьогоднішній день результати закупівлі №№ UA-2019-08-14-000781-с є предметом розгляду скарги Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України, за час чого укладення відповідного договору в силу приписів ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" є неможливим, а тому вжиття додаткової заборони вчинення таких дій є безпідставним; звернення ТОВ "Торум" з відповідними заявами про вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони укладення договорів за наслідками проведених АТ "Українська залізниця" закупівель має систематичний характер, що вказує на зловживання такою особою своїми процесуальними правами.

В судове засідання з`явилися представники ТОВ "Торум" та АТ "Українська залізниця", представник ТОВ «Глуско Україна» (переможець торгів) не з`явився (15.11.2019 подав заяву про ознайомлення з матеріалами справи, проте такого ознайомлення не здійснив, що свідчить про обізнаність товариства про розгляд даної заяви).

Представниця заявника подану заяву підтримала та просила її задовольнити, а представники АТ "Українська залізниця" проти задоволення заяви заперечували.

В судовому засіданні 19.11.2019 року через публічний сайт «prozorro» було знайдено оголошення та всі документи, завантажені на сайт щодо проведеної закупівлі за ідентифікатором № UA-2019-08-14-000781-с та залучено відповідну роздруківку до матеріалів справи.

Крім того, судом з`ясовано у представника позивача під технічну фіксацію позов з яким предметом заявник має намір подати до суду і що, на думку заявника є результатом процедури публічних закупівель.

Розглянувши заяву ТОВ "Торум" про вжиття заходів забезпечення позову, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких вона ґрунтується, заслухавши пояснення представників учасників, суд прийшов до висновку про відсутність правових підстав для її задоволення з огляду на наступне.

Вирішуючи питання про вжиття заходів до забезпечення позову до його подання, суд має з`ясувати чи відноситься позов, який має намір подати заявник та в забезпечення якого він просить вжити заходи до забезпечення позову, до предметної юрисдикції господарських судів.

Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ.

Відповідно до частини другої статті 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно з пунктом 7 частини першої статті 20 Господарського процесуального кодексу України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов`язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності

Так, відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єкта владних повноважень.

Справою адміністративної юрисдикції є переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і який виник у зв`язку з виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку з наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку з порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи (пункт 2 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 19 цього Кодексу юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності, де суб`єкт владних повноважень - це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (пункт 7 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України).

Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.

Разом з тим приватноправові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового особистого інтересу учасника. Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу (переважно майнового) конкретного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб`єктів владних повноважень.

Під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.

В даному випадку заявник має намір звернутися з позовом до суду про скасування результатів процедури публічних закупівель - відкритих торгів на закупівлю Нафти і дистилятів (дизельного палива) № UA-2019-08-14-000781-с, переможцем яких було визнано ТОВ "Глуско Україна".

При цьому, в обґрунтування майбутніх підстав звернення з відповідною вимогою до суду заявник вказує на те, що організатор спірної закупівлі мав відхилити тендерну пропозицію учасника, якого в послідуючому було визнано переможцем, адже надані ним документи в складі тендерної пропозиції для участі у спірній закупівлі не відповідали як встановленим замовником вимогам (Тендерній документації), так і приписам Закону України "Про публічні закупівлі".

Як було з`ясовано в судовому засіданні 19.11.2019 року заявник (ймовірний позивач) має намір подати позов щодо скасування результатів проведеної публічної закупівлі з підстав порушення замовником та одним з учасників процедури закупівлі та вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, заявник (ймовірний позивач) скористався право на оскарження дій в процедурі публічної закупівлі до спеціально уповноваженого органу - Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, і його скарга була розглянута, що вбачається з відкритої публічної інформації на сайті «Prozorro» за ідентифікатором закупівлі № UA-2019-08-14-000781-с. Отже, предметом спору, який має намір подати заявник, є не згода одного з учасників публічної закупівлі з проведеною процедурою публічної закупівлі та діями замовника (зокрема розміщення повідомлення про намір укласти договір) в процедурі публічної закупівлі.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, зокрема, в справі № 918/843/17 (постанова від 14.05.2019 року), а також в постанові від 29 січня 2019 року у справі N 819/829/17 (К/9901/42669/18), що орган виконавчої влади або місцевого самоврядування, а також державні підприємства у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) діє як суб`єкт владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте, після укладення договору між організатором конкурсу (замовником) та його переможцем, спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.

Такі правові позиції та висновки Великої Палати Верховного Суду є обов`язковими для врахування місцевим господарським судом при вирішенні спорів, і суд не вбачає правових підстав та можливості відступити від даних висновків.

При цьому, судом з`ясовано, що договірних відносин між замовником та переможцем торгів (публічної закупівлі), наразі не існує, а отже позов, який має намір подати заявник не відноситься до юрисдикції господарських судів та підлягає вирішенню в порядку адміністративного судочинства.

За приписами статей 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Заявником також не обґрунтовано в чому полягає його приватноправовий інтерес в процедурі публічної закупівлі, який він хоче відновити шляхом подання позову та задоволення заяви про вжиття заходів до забезпечення позову.

Відповідно до ст. 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Як встановлено п. 1 ч. 1 статті 138 ГПК України, заява про забезпечення позову подається до подання позовної заяви - за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом для відповідного позову, або до суду за місцезнаходженням предмета спору - якщо суд, до підсудності якого відноситься справа, визначити неможливо.

За таких обставин, суд відмовляє у вжитті заходів до забезпечення позову до подання позовної заяви, оскільки позовна заява з предметом позову щодо оскарження процедури публічної закупівлі до укладення господарського договору не підвідомча господарським судам та підлягає розглядові в порядку адміністративного судочинства, а отже заява про вжиття заходів до забезпечення позову подана з порушенням норм ст.ст. 136, 138 ГПК України.

Відтак, подана заява про забезпечення позову до подання позову подана з порушення правил юрисдикції, встановлених для позову, який має намір подати заявник, а отже не підлягає задоволенню. За таких обставин, суд дійшов висновку, що правові підстави для задоволення заяви ТОВ "Торум" про забезпечення позову до подання позовної заяви відсутні.

Відповідно до ч. 8 ст. 140 ГПК України, ухвалу про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову може бути оскаржено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 20, 136, 138, 140, 232-235 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

В задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Торум" за вх. № 910/16026/19 про забезпечення позову до подання позовної заяви відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення (19.11.2019) та може бути оскаржена протягом десяти днів з дня складення її повного тексту шляхом подання у відповідності до п. 17.5 ч. 1 ПЕРЕХІДНИХ ПОЛОЖЕНЬ Господарського процесуального кодексу України апеляційної скарги до Північного апеляційного господарського суду або через господарський суд міста Києва.

Повний текст ухвали складено 21.11.2019.

Суддя Г.П. Бондаренко