РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

31.10.2019Справа № 910/6674/19

Господарський суд міста Києва у складі:

судді - Бондаренко Г. П.,

за участю секретаря - Лебович А. О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали господарської справи

За позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІЗИТ" (вул. Заводська, буд.23 А, м. Узин, Білоцерківський район, Київська область,09161)

До Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, 45, м. Київ,03035)

Про визнання частково недійсним та часткове скасування рішення

За участю представників сторін:

Від позивача: Єнь Д. В. (ордер серія КС № 311864 від 21.09.2018);

Від відповідача: Кондрашова А. О. (довіреність № 300-20.3/01-110 від 15.10.2019).

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ВІЗИТ" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання частково недійсним та часткове скасування рішення.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивач просить визнати недійсним та скасувати пункти 1, 12, 24, 44 та 63 рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200-р у справі № 20-26.13/267-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІЗИТ" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції та пункти 10, 21, 36, 57 та 74 даного рішення щодо накладення штрафу на позивача. Також позивач просив покласти судові витрати у вигляді судового збору на відповідача. Разом з позовною заявою, позивачем було подано клопотання про витребування доказів.

28.05.2019 судом відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи здійснювати у порядку загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначено на 02.07.2019 та витребувано у відповідача докази по справі, про що постановлено відповідну ухвалу.

02.07.2019 через відділ канцелярії суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву ТОВ «Візит», в якому відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував, та надано документи, витребувані ухвалою суду від 28.05.2019.

В судовому засіданні 02.07.2019 суд оголосив перерву в підготовчому засіданні до 16.07.2019 для надання можливості зібрати всі заяви по суті справи та докази у справі в підготовчому провадженні.

12.07.2019 через відділ канцелярії суду від позивача надійшла відповідь на відзив Антимонопольного комітету України на позовну заяву ТОВ «Візит».

В судовому засіданні 16.07.2019 суд на місці ухвалив продовжити строк підготовчого провадження на 30 днів та оголосив перерву в підготовчому засіданні до 13.08.2019.

В судовому засіданні 13.08.2019 суд зобов`язав відповідача в паперовому вигляді надати матеріали справи, які стосуються вчиненого, на думку відповідача, позивачем порушення антимонопольного законодавства ТОВ «Арта Груп», ТОВ «Статпостач», ТОВ «Укрпродакорд ОР» в строк до 31.08.2019, та оголосив перерву в підготовчому судовому засіданні до 03.09.2019.

30.08.2019 від відповідача через відділ канцелярії суду надійшли документи на виконання вимог суду.

В судовому засіданні 03.09.2019 позивачем подане клопотання про долучення документів до матеріалів справи з клопотанням про поновлення строків подання відповідних доказів, які не могли бути подані суду раніше з об`єктивних причин (а саме подання висновку експертизи, замовленою стороною у справі при розгляді даного господарського спору). Подані позивачем документи були залучені до матеріалів справи.

03.09.2019 Суд на місці протокольною ухвалою ухвалив закрити підготовче провадження та призначив розгляд справи по суті на 29.10.2019, також суд встановив відповідачу строк для викладення та надання суду позиції щодо поданого позивачем доказу (висновку експертизи) до 28.10.2019.

04.10.2019 від позивача через відділ канцелярії суду надійшов висновок судово - економічної експертизи № 1-23/09/2019 -се від 23.09.2019.

В судовому засіданні 29.10.2019 року суд заслухав вступне слово позивача та відповідача у справі та оголосив перерву в судовому засіданні по суті до 31.10.2019 та зазначив, що наступне засідання по суті справи, продовжиться зі стадії дослідження доказів.

30.10.2019 відповідачем через відділ канцелярії суду подані заперечення на експертний висновок.

В судове засідання 31.10.2019 учасники справи прибули, позивач просив позовні вимоги задовольнити, а відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував.

Дослідивши матеріали справи, оглянувши долучені до матеріалів справи докази, заслухавши пояснення учасників справи, Господарський суд міста Києва -

ВСТАНОВИВ:

I. Фактичні обставини, що стали підставою спору (підстави позову).

Як підтверджено матеріалами справи, 04.04.2019 Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду справи № 20-26,13/267-16 постановлене рішення № 200-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

В п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200 - р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано, що ТОВ «СТАТПОСТАЧ», ТОВ «АРТА ГРУП», ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР», ТОВ «РЕГІОНАЛЬНА КЕЙТЕРИНГОВА КОМПАНІЯ», ТОВ «ВІЙСЬКТОРГ», ТОВ «ВКФ «САВА», ПП «ІНТЕРА», ТОВ «Ольміра», ТОВ «ВІЗИТ», ТОВ «АВІКА» (10 компаній) вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Київській області за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000325-b).

За порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини вказаного рішення, накладено на ТОВ «ВІЗИТ» штраф у розмірі 19488467, 00 грн (п. 10 рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200 - р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»).

В п. 12 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200 - р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано, що ТОВ «СТАТПОСТАЧ», ТОВ «АРТА ГРУП», ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР», ТОВ «ВІЙСЬКТОРГ», ТОВ «ВКФ «САВА», ТОВ «РЕКТАН», ТОВ «ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС», ТОВ «РЕГІОНАЛЬНА КЕЙТЕРИНГОВА КОМПАНІЯ», ТОВ «ВІЗИТ», ТОВ «АВІКА», ТОВ «ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР» (11 компаній) вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Житомирській, Чернігівській, Полтавській, Сумській та Черкаській областях за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000319-b).

За порушення, зазначене в п. 12 резолютивної частини вказаного рішення, накладено на ТОВ «ВІЗИТ» штраф у розмірі грн (п. 21 рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200 - р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»).

В п. 24 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200 - р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано, що ТОВ «ВКФ «САВА», ТОВ «ПРОДВСЕСВІТ», ТОВ «ЧАС МРІЙ», ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР», ТОВ «ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР», ТОВ «РЕКТАН», ТОВ «СТАТПОСТАЧ», ТОВ «АРТА ГРУП», ТОВ «ВІЙСЬКТОРГ», ТОВ «РЕГІОНАЛЬНА КЕЙТЕРИНГОВА КОМПАНІЯ», ТОВ «ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС», ТОВ «ВІЗИТ», ТОВ «ВАЛЕТА С», ТОВ «Латоріца- 149 Темп», ТОВ «ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП», ТОВ «АВІКА», ПП «Збалансоване харчування», ТОВ «Ольміра», ТОВ «ГЕУС-ГРУП» (19 компаній) вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Рівненській, Тернопільській, Хмельницькій, Чернівецькій, Закарпатській, Івано-Франківській, Львівській та Волинській областях за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000316-b).

За порушення, зазначене в п. 24 резолютивної частини вказаного рішення, накладено на ТОВ «ВІЗИТ» штраф у розмірі 19488467,00 грн (п. 36 рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200 - р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»).

В п. 44 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200 - р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано, що ТОВ «ВКФ «САВА», ТОВ «ЧАС МРІЙ», ТОВ «ПРОДВСЕСВІТ», ПП «Збалансоване харчування», ТОВ «Латоріца-Темп», ТОВ «ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР», ТОВ «РЕКТАН», ТОВ «ВІЙСЬКТОРГ», ТОВ «РЕГІОНАЛЬНА КЕЙТЕРИНГОВА КОМПАНІЯ», ТОВ «СТАТПОСТАЧ», ТОВ «АРТА ГРУП», ТОВ «ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС», ТОВ «ВІЗИТ», ТОВ «ВАЛЕТА С», ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР», НВФ «Істок-Днепр», ТОВ «АВІКА», ТОВ «ГЕУС-ГРУП» (18 компаній) вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Харківській, Донецькій та Луганській областях за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000310-b).

За порушення, зазначене в п. 44 резолютивної частини вказаного рішення, накладено на ТОВ «ВІЗИТ» штраф у розмірі 19488467,00 грн (п. 57 рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200 - р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»).

В п. 63 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200 - р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано, що ТОВ «ЧАС МРІЙ», ТОВ «ВКФ «САВА», ТОВ «ПРОДВСЕСВІТ», ТОВ «ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР», ТОВ «РЕГІОНАЛЬНА КЕЙТЕРИНГОВА КОМПАНІЯ», ТОВ «РЕКТАН», ТОВ «СТАТПОСТАЧ», ТОВ «ВІЙСЬКТОРГ», ТОВ «ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС», ТОВ «АРТА ГРУП», ТОВ «ВІЗИТ», ТОВ «ВАЛЕТА С», ТОВ «Латоріца-Темп», НВФ «Істок-Днепр», ТОВ «ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП», ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР», ТОВ «АВІКА», ПП «Збалансоване харчування», ТОВ «ГЕУС-ГРУП» (19 компаній) вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Дніпропетровській та Запорізькій областях за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000309-b).

За порушення, зазначене в п. 63 резолютивної частини вказаного рішення, накладено на ТОВ «ВІЗИТ» штраф у розмірі 19 488 467, 00 грн (п. 74 рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200 - р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»).

Рішення відповідача мотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами:

Торги № 1 (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000325-b)

(15-17) 17.03.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником було акцептовано пропозицію ТОВ «Візит». Ціна акцептованої пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) - 280 822 713,90 грн. З ТОВ «Візит» укладено Договір від 25.03.2016 № 286/2/16/3 про закупівлю послуг;

Торги № 2 (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000319-b)

(23-25) 17.03.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником було акцептовано пропозицію ТОВ «Візит». Ціна акцептованої пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) - 400 787 498,40 грн. З ТОВ «Візит» укладено Договір від 25.03.2016 № 286/2/16/4 про закупівлю послуг;

Торги № 3 (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000316-b)

(31-33) 18.03.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником було акцептовано пропозицію ТОВ «ГЕУС-ГРУП». Ціна акцептованої пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) - 444 902 667,17 грн. З ТОВ «ГЕУС-ГРУП» укладено Договір від 25.03.2016 № 286/2/16/5 про закупівлю послуг;

Торги № 4 (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000310-b)

(39-41) 17.03.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником було акцептовано пропозицію ТОВ «Авіка». Ціна акцептованої пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) - 357 472 464,25 грн. З ТОВ «Авіка» укладено Договір від 25.03.2016 № 286/2/16/7 про закупівлю послуг;

Торги № 5 (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000309-b)

(47-49) 18.03.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником було акцептовано пропозицію ТОВ «ГЕУС-ГРУП». Ціна акцептованої пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) - 410 262 262,52 грн. З переможцем укладено Договір від 25.03.2016 № 286/2/16/6 про закупівлю послуг;

(67) Аналіз цінових пропозицій: з проведених 7 торгів у 5 торгах переможцем визнано підприємства, що пропонували більш високу цінову пропозицію, тоді як учасники з більш низькою пропозицією відмовлялись від участі, маючи всі шанси на перемогу. Така поведінка не виглядає обґрунтованою, з економічної точки зору. Зокрема, нелогічною є поведінка компаній ТОВ «АРТА ГРУП» та ТОВ «СТАТПОСТАЧ», що брали участь у 5 торгах з найнижчими початковими пропозиціями та відносно низькими кінцевими пропозиціями, та відмовились від участі в усіх торгах.

Зокрема, компанія «ВІЗИТ», що брала участь у 5 торгах та визнана переможцем у 2 торгах № 319 та № 325, виходила на зазначені торги з початковою ціновою пропозицією, що була вищою за початкові пропозиції двох інших учасників, та вищою за кінцеву пропозицію восьми інших учасників. Водночас компанія обрала стратегію не знижувати початкову ціну в жодному з 5 торгів, що виглядає дещо самовпевнено за наявності більш дешевих пропозицій;

(69) Аналіз стратегії зниження ціни показав, що переможці торгів у зазначених вище групах, а саме, ТОВ «ВІЗИТ» та ТОВ «ГЕУС-ГРУП», не знижували свої цінові пропозиції на жодному з торгів, в яких брали участь, незважаючи на наявність значної кількості учасників, що брали участь у тендері з нижчою початковою ціновою пропозицією;

(86) Аналіз поведінки учасників, проведених за методом порівняння цінових 27 пропозицій з медіаною, показав подібне позиціювання початкової ціни:

- групи чотирьох учасників: ТОВ «ВІЗИТ», ТОВ «АРТА ГРУП», ТОВ «СТАТПОСТАЧ», ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР» на п`яти торгах (309, 310, 316, 319, 325);

- групи восьми учасників: ТОВ «ГЕУС-ГРУП», ТОВ «ВІЙСЬКТОРГ», ТОВ «ПРОДВСЕСВІТ», ТОВ «ЧАС МРІЙ», ТОВ «ВКФ САВА», ТОВ «ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС», ТОВ «РЕКТАН», ТОВ «ТРАНС-ЛОГІСТИК ЦЕНТР»;

(89) При співставленні цінових пропозицій учасників торгів №№ 309, 310, 316, 319, 325 з ціновою пропозицією ТОВ «ВІЗИТ» наявна однотипність у цінових пропозиціях ТОВ «Арта груп», ТОВ «СТАТПОСТАЧ» та ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР». ТОВ «АРТА ГРУП» у перелічених торгах завжди встановлювала початкову цінову пропозицію на 5,1 % меншу від цінової пропозиції ТОВ «ВІЗИТ», ТОВ «СТАТПОСТАЧ» на 11,1 % більше, а також ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР» на 5,6 % - 5,7 % більше за цінову пропозицію ТОВ «ВІЗИТ». Вказані цінові співвідношення, що повторюються на всіх торгах, можуть свідчити про наявний зв`язок між ТОВ «ВІЗИТ», ТОВ «Арта груп», ТОВ «СТАТПОСТАЧ» та ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР»;

(91) Аналіз стратегії зниження ціни (відсоток зниження від початкової до кінцевої цінової пропозиції) показав, що переможці торгів у зазначених вище групах, а саме, ТОВ «ВІЗИТ» та ТОВ «ГЕУС-ГРУП», не знижували свої цінові пропозиції на жодному з торгів, в яких брали участь, незважаючи на наявність значної кількості учасників, що брали участь в тендері з нижчою початковою ціновою пропозицією;

(93) Відсутність, пов`язаних зі зниженням ціни, у сукупності з наведеними у цьому рішенні обставинами, свідчить про впевненість у ТОВ «ВІЗИТ» та ТОВ «ГЕУСГРУП» у результатах торгів;

(95) Можна стверджувати, що ТОВ «СТАТПОСТАЧ» могло отримати перемогу за результатами Торгів 1, 2, незважаючи на дії інших учасників цих торгів.

У Торгах 3-5 через відмову учасників цих торгів Замовником також могла бути розглянута цінова пропозиція ТОВ «СТАТПОСТАЧ»;

(96) На Торги 1-5 незалежно від ранжування пропозиції ТОВ «СТАТПОСТАЧ» надіслало до Замовника лист від 03.03.2016 № 101, зареєстрований Замовником 04.03.2016, в якому ТОВ «СТАТПОСТАЧ», враховуючи терміни проведення процедур закупівлі, відмовляється від участі у переговорних процедурах закупівлі;

(101) Учасники по Торгам 3-5 відмовлялись від участі у переговорах за різних підстав;

(110) Враховуючи, що ТОВ «СТАТПОСТАЧ» на Торгах 3-5 не займало першої позиції, а його цінова пропозиція мала розглядатись відповідно до черговості (сьома, десята та сьома позиції), подання листа про відмову в участі у переговорній процедурі закупівлі за результатами Торгів 3-5 03.03.2016 було недоцільним та пояснюється тим, що ТОВ «СТАТПОСТАЧ» вже станом на 03.03.2016 володіло інформацією про наміри інших учасників;

(111) Таким чином, ТОВ «СТАТПОСТАЧ» було обізнано про дії інших учасників, необґрунтовано відмовляючись від участі у переговорах як по Торгам 1,2 так і по Торгам 3-5, діяло узгоджено з іншими відповідачами в інтересах переможців зазначених торгів, що свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку;

(112) ТОВ «АРТА ГРУП» брало участь у Торгах 1 - 5;

(113) У Торгах 1-5 через відмову учасників цих торгів Замовником також могла бути розглянута цінова пропозиція ТОВ «АРТА ГРУП»;

(114) Однак на Торги 1-5 незалежно від ранжування пропозиції ТОВ «АРТА ГРУП» надіслало до Замовника лист від 03.03.2016 № 143, зареєстрований Замовником 04.03.2016, в якому ТОВ «АРТА ГРУП», повідомляє про відмову від участі у переговорних процедурах закупівлі;

(129) Враховуючи, що ТОВ «АРТА ГРУП» на Торгах 1 - 5 не займало першої позиції, а його цінова пропозиція мала розглядатись відповідно до черговості (друга, друга, восьма, одинадцята та десята позиції), подання листа про відмову в участі у переговорній процедурі закупівлі за результатами Торгів 1 - 5 від 03.03.2016 було не доцільним та пояснюється тим, що ТОВ «АРТА ГРУП» вже станом на 03.03.2016 володіло інформацією про наміри інших учасників;

(130) Таким чином, ТОВ «АРТА ГРУП» було обізнано про дії інших учасників, необґрунтовано відмовляючись від участі у переговорах по Торгам 1 - 5, діяло узгоджено з іншими Відповідачами в інтересах переможців зазначених торгів, що свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку;

(131) ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР» брало участь у Торгах 1-5;

(132) У Торгах 1-5 через відмову учасників цих торгів Замовником могла бути розглянута цінова пропозиція ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР»;

(133) Однак незалежно від ранжування пропозицій, ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР» надіслало до Замовника на Торги 1-5 лист від 09.03.2016 № 250, зареєстрований Замовником 09.03.2016, в якому ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР» повідомляє про відмову від участі у переговорних процедурах закупівлі;

(151) Враховуючи, що ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР» на Торгах 1 - 5 не займало першої позиції, а його цінова пропозиція мала розглядатись відповідно до черговості (третя, третя, четверта, п`ятнадцята та шістнадцята позиції), подання листа про відмову в участі у переговорній процедурі закупівлі за результатами Торгів 1 - 5 від 09.03.2016 було недоцільним та пояснюється тим, що ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР» вже станом на 09.03.2016 володіло інформацією про наміри інших учасників;

(152) Таким чином, ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР» було обізнано про дії інших учасників, необґрунтовано відмовляючись від участі у переговорах по Торгам 1 - 5, діяло узгоджено з іншими Відповідачами в інтересах переможців зазначених торгів, що свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку;

(238) ТОВ «ВІЗИТ» брало участь у Торгах 1 - 5.

У Торгах 1 - 5 ТОВ «ВІЗИТ» не знижувало свою ціну на жодному раунді аукціону, в результаті чого ним була запропонована цінова пропозиція, яка за ранжуванням по принципу зниження ціни знаходилась на дев`ятій, дев`ятій, дванадцятій, тринадцятій та одинадцятій позиції, відповідно;

(239) У Торгах 1 та 2 ТОВ «ВІЗИТ» є переможцем процедур закупівлі. Таким чином, ТОВ «ВІЗИТ», діючи за попередньою домовленістю з іншими учасниками, внаслідок відмов від своїх пропозицій іншими учасниками, отримало перемогу у Торгах 1 та 2.

У Торгах 3-5 через відмову учасників цих торгів Замовником також могла бути розглянута цінова пропозиція ТОВ «ВІЗИТ»;

(240) Однак на Торги 3 - 5, незалежно від ранжування пропозиції, ТОВ «ВІЗИТ» надіслало до Замовника лист від 09.03.2016 № 3501, зареєстрований Замовником 09.03.2016, в якому ТОВ «ВІЗИТ» відмовляється від участі у переговорних процедурах закупівлі;

(241) З метою з`ясування обставин відмови від участі у процедурі закупівлі на адресу ТОВ «ВІЗИТ» була направлена вимога про надання інформації від 14.04.2016 № 20- 29/01-3815.

Листом від 23.05.2016 № 810 (вх. № 8-20/4782 від 25.05.2016) ТОВ «ВІЗИТ» повідомило, що ТОВ «ВІЗИТ» було акцептовано по результатам участі в Торгах 1 та 2 і, враховуючи значні обсяги послуг, що є предметом закупівель Торгів 1 та 2, та усвідомлюючи обсяг послуг, які необхідно було б надати у разі акцепту по решті процедур закупівлі, товариство відмовилося від участі Торгах 3 - 5.

Однак зазначене пояснення ТОВ «ВІЗИТ» не може братись до уваги, оскільки станом на 09.03.2016 ТОВ «ВІЗИТ» не могло знати, що його пропозиція акцептована, бо відповідні переговори з Замовником відбувались після 09.03.2016, отже, пояснення ТОВ «ВІЗИТ» підтверджують погоджену поведінку учасників по розподілу результатів Торгів;

(252) Враховуючи, що ТОВ «ВІЗИТ» на Торгах 3 - 5 не займало першої позиції, а його цінова пропозиція мала розглядатись відповідно до черговості (дванадцята, тринадцята, одинадцята позиції), подання листа від 09.03.2016 про відмову від участі у переговорній процедурі закупівлі за результатами Торгів 3 - 5 було недоцільним та пояснюється тим, що ТОВ «ВІЗИТ» вже станом на 09.03.2016 володіло інформацією про наміри інших учасників;

(253) Таким чином, ТОВ «ВІЗИТ» було обізнано про дії інших учасників, необґрунтовано відмовляючись від участі у переговорах по Торгам 3 - 5, діяло узгоджено з іншими відповідачами в інтересах переможців зазначених торгів, що свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку. У свою чергу, інші учасники Торгів 1-2 вчиняли дії (шляхом відмов від своїх пропозицій), направлені на забезпечення перемоги ТОВ «ВІЗИТ»;

(479) За результатами аналізу та збору доказів у Справі було встановлено, що відповідачі, крім загальної координації під час участі у Торгах 1-7, координували свої дії в межах певних груп. Для цілей розслідування цієї Справи частину відповідачів було розділено на умовні групи, сформовані за сукупністю наступних обставин;

Група І. ТОВ «ВІЗИТ», ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР», ТОВ «СТАТПОСТАЧ», ТОВ «АРТА ГРУП».

(481) ТОВ «Візит» знаходиться за адресою: Київська обл., Білоцерківський р-н, м. Узин, вул. Заводська, 23 А;

(482) ТОВ «Укрпродакорд ОР» знаходиться за адресою: Київська обл., Білоцерківський р-н, м. Узин, вул. Заводська, 23;

(483) Згідно з інформацією УДППЗ «Укрпошта», наданою листом від 09.12.2016 № 532-3- 2991 (вх. 22.12.2016 № 8-20/12211), рекомендовані листи, адресовані ТОВ «Візит» (від 15.04.2016 № 360, від 18.05.2016 № 228) та листи, адресовані ТОВ «Укрпродакорд ОР» (від 15.04.2016 № 335, від 18.05.2016 № 236) вручені на підставі довіреності уповноваженій особі на одержання пошти зазначених суб`єктів господарювання Хвостенко А. О. 19.04.2016 та 20.05.2016 під розпис у книзі для запису рекомендованих поштових відправлень і повідомлень відповідно;

(484) Крім того, отримані листи щодо надання документів та інформації від ТОВ «Візит» від 06.05.2016 № 711 (вх. № 8-01/4228 від 11.05.2016) ) і ТОВ «Укрпродакорд ОР» від 06.05.2016 № 481 (вх. № 8-01/4227 від 11.05.2016) однаково датовані 06.05.2016 та конверти, в яких вони надіслані, містять послідовні ідентифікатори міжнародного поштового відправлення УДППЗ «Укрпошта» № 09 4 та № 09 2 відповідно та однакову дату відправки - 07.05.2016;

(485) Слід зазначити, що на вищевказаному конверті ТОВ «Укрпродакорд ОР» зазначено інформацію в частині «Адреса відправника»: «ТОВ «Укрпродакорд ОР» вул. Заводська 23 А м. Узин 09061», ідентичну інформації, зазначеній на конверті ТОВ «Візит», в той же час, місцезнаходження ТОВ «Укрпродакорд ОР» - м. Узин, вул. Заводська 23;

(486) Таким чином, отримання поштової кореспонденції однією особою від зазначених відповідачів та їх місцезнаходження створювало умови для обміну інформацією між ними та сприяло виникненню домовленостей щодо їх узгодженої поведінки на Торгах 1-5;

(487) Згідно з інформацією, наданою органами Державної фіскальної служби України та Пенсійного фонду України, з Відповідачами протягом 2015-2016 років перебували/перебувають у трудових відносинах (отримували/отримують дохід, нарахований на користь фізичної особи) одні і ті ж фізичні особи, а саме:

- у ТОВ «ВІЗИТ» і ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР» - 831 особа;

- у ТОВ «ВІЗИТ» і ТОВ «АРТА ГРУП» - 2 особи;

- у ТОВ «ВІЗИТ», ТОВ «АРТА ГРУП» і ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР» - 1 особа;

(489) ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_1 ) на момент проведення Торгів була керівником ТОВ «АРТА ГРУП». У подальшому вказана особа була прийнята на роботу до ТОВ «ВІЗИТ»;

(490) Станом на момент проведення Торгів єдиним засновником ТОВ «Укрпродакорд ОР» згідно з інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осібпідприємців та громадських формувань ТОВ «Укрпродакорд ОР» та статуту ТОВ «Укрпродакорд ОР», затвердженого загальними зборами учасників ТОВ «Укрпродакорд ОР» протоколом від 25.02.2016 № 30, є ОСОБА_3 (ідентифікаційний код НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 );

(491) Разом із тим згідно з інформацією, наданою Білоцерківською об`єднаною державною податковою інспекцією ГУ ДФС в Київській області листом від 15.12.2017 № 4985/9/10-02-08-01 (вх. № 11-143/12569 від 18.12.2017) на вимогу державного уповноваженого Комітету від 22.11.2017 № 143-26.13/08-12759, ОСОБА_3 пов`язана трудовими відносинами як з ТОВ «Укрпродакорд ОР», так і з ТОВ «Візит», про що свідчить Податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум отриманого з них податку (форма № 1 ДФ) ТОВ «Візит» за ІІ, ІІІ квартал 2015 року та ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР» за ІІІ, ІV квартал 2015 року, ІІ - ІV квартал 2016 року;

(492) Таким чином, наявність спільних працівників, перехід працівників від одного учасника до іншого та посади цих працівників (керівник ТОВ «АРТА ГРУП», засновник ТОВ «Укрпродакорд ОР») створювало умови для обміну інформацією між зазначеними відповідачами, в тому числі під час проведення Торгів 1-5;

(493) Відповідно до матеріалів справи Відповідачі під час підготовки та участі у Торгах, а також під час здійснення господарської діяльності використовували однакові засоби зв`язку, що підтверджується наступним;

(494) Товариство з обмеженою відповідальністю «Закупки.пром.уа» у відповідь на вимогу Комітету від 12.06.2016 № 20-29.3/01-5713 листом від 16.06.2016 № 24/06 (вх. № 8- 20/5724 від 21.06.2016) повідомило, що для участі в Торгах з метою реєстрації на майданчику «zakupki.prom.ua» ТОВ «ВІЗИТ» та ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР» зазначили номер телефону НОМЕР_7;

(495) Приватне акціонерне товариства «Київстар» листом від 07.12.2017 № 27033/02 (вх. № 8-143/1053-кі від 11.12.2017) на вимогу державного уповноваженого Комітету від 15.11.2017 № 143-29/08-12399 повідомило, що власником номеру телефону НОМЕР_7 є ОСОБА_4 відповідно до договору про надання телекомунікаційних послуг № 6037954 (дата початку користування номером - 26.10.2014);

(496) Під час участі у Торгах 1 - 5 ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР» у складі пропозицій конкурсних торгів подало довідку про наявність працівників ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР» та копії фінансових звітів за 9 місяців 2015 року, де, зокрема, зазначено, що ОСОБА_4 є головним бухгалтером ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР»;

(497) Згідно з інформацією, наданою Білоцерківською об`єднаною державною податковою інспекцією ГУ ДФС в Київській області листом від 15.12.2017 № 4985/9/10-02-08-01 (вх. № 11-143/12569 від 18.12.2017) на вимогу державного уповноваженого Комітету від 22.11.2017 № 143-26.13/08-12759, ОСОБА_4 є головним бухгалтером ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР», про що свідчить Податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум отриманого з них податку (форма № 1 ДФ) ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР» за І та ІІ квартал 2016 року;

(498) Разом із цим форма № 1 ДФ ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР» за І та ІІ квартал 2016 року містять інформацію про номер телефону НОМЕР_17, який, крім того, зазначений на бланках документів ТОВ «ВІЗИТ», поданих у складі пропозицій Торгів;

(499) Крім того, поданий ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР» у складі пропозицій конкурсних торгів Баланс (Звіт про фінансовий стан) за І півріччя 2015 містить наступний номер телефону - (04563) 21 296;

(500) Разом із тим ТОВ «ВІЗИТ» під час участі у торгах 1 - 5 у складі пропозиції конкурсних торгів подало копію фінансових звітів за 9 місяців 2015 року, на яких зазначено номер телефону (04563) 21 296;

(501) Отже, ТОВ «ВІЗИТ» та ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР» використовують у господарській діяльності для зв`язку з ними номери телефонів, які одночасно використовуються і суб`єктами господарювання, які мають виступати їх конкурентами під час участі у торгах;

(502) Таким чином, викладене вище свідчить про спільне здійснення ТОВ «ВІЗИТ» та ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР» господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі у Торгах;

(503) Зазначення ТОВ «ВІЗИТ» та ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР» одного номеру телефону, який використовується бухгалтером ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР», під час реєстрації на майданчику «zakupki. prom . ua », з якого в свою чергу зазначеними відповідачами подавались тендерні пропозиції до участі у Торгах 1-5, виключає змагальність та невизначеність під час проведення Торгів 1-5 між цими відповідачами;

(505) Водночас згідно з інформацією, наданою ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» листом від 16.06.2016 № 24/06 (вх. № 8-20/5724 від 21.06.2016):

- ТОВ «Візит» здійснювало реєстрацію та вхід до кабінету Учасника, дії Учасника, пов`язані з подачею заявки на участь у Процедурах закупівлі з наступних ІР адрес: НОМЕР_8, НОМЕР_9, НОМЕР_10 та НОМЕР_11;

- ТОВ «Укрпродакорд ОР» здійснювало реєстрацію та вхід до кабінету Учасника, дії Учасника, пов`язані з подачею заявки на участь у Процедурах закупівлі з наступних ІР адрес: НОМЕР_9, НОМЕР_12, НОМЕР_13, НОМЕР_14, НОМЕР_15 та НОМЕР_11;

(506) Відповідно до інформації, наданої ТОВ «ІРМАС» листом від 02.02.2018 № 642 (вх. № 8-143/1440 від 07.02.2018), послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР адресою НОМЕР_9 протягом лютого-березня 2016 року надавались (надаються) ТОВ «Візит» за адресою: Київська обл. м. Узин, вул. Заводська, 23 а;

(507) Отже, враховуючи викладене, під час участі Торгах № 1 - 5 ТОВ «Арта Груп», ТОВ «Статпостач» і ТОВ «Укрпродакорд ОР» використовували ІР адресу, за якою послуги з доступу до мережі Інтернет надаються ТОВ «Візит»;

(508) згідно з інформацією, наданою АТ «ВТБ Банк» листом від 29.10.2018 № 6821/1-2БТ (вх. № 11-01/1125-кі від 31.10.2018), протягом 2016 року вхід до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування «Клієнт - Банк» для здійснення платежів (розрахунків) ТОВ «Візит» і ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР» у лютому - березні 2016 року здійснювався через одну 1 ту саму ІР - адресу [212.86.97.101]. Водночас комп`ютер, з якого ТОВ «Візит» і ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР» здійснювали вище зазначені дії, має внутрішню ІР - адресу НОМЕР_16;

(509) Враховуючи викладене, наведена вище інформація щодо ІР адрес свідчить про використання ТОВ «Арта Груп», ТОВ «Статпостач», ТОВ «Візит» і ТОВ «Укрпродакорд ОР» одного і того ж комп`ютерного обладнання, спільне здійснення господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі у Торгах 1-5;

(510) Свої пропозиції учасники ТОВ «Візит», ТОВ «Укрпродакорд ОР», ТОВ «Статпостач» і ТОВ «Арта Груп» розмістили в форматі pdf;

(511) За результатами аналізу властивостей цих файлів встановлено, що деякі електронні файли ТОВ «Візит» і ТОВ «Укрпродакорд ОР», завантажені в електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме, в описі файлів параметр «Програма» містить значення «CANON», параметр «Заголовок» - значення «Untitled», та параметр «Виробник PDF» містить значення «GPL Ghostscript 9.18», параметр «Версия PDF» - значення « 1.5 (Acrobat 6.x)»;

(512) Крім того, за результатами аналізу властивостей файлів ТОВ «Візит», ТОВ «Укрпродакорд ОР», ТОВ «Статпостач» і ТОВ «Арта Груп», завантажених в електронну систему закупівель, встановлено, що вони мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме, в описі файлів параметр «Програма» містить значення «CANON», параметр «Версия PDF» - значення « 1.3 (Acrobat 4.x)»;

(513) Більшість файлів ТОВ «Візит», ТОВ «Укрпродакорд ОР», ТОВ «Статпостач» і ТОВ «Арта Груп» було створено 26.02.2016 у проміжок часу з 13 год 03 хв. до 22 год 02 хв. При цьому хронологія (незначний проміжок часу) виготовлення файлів зазначених суб`єктів господарювання свідчить про одночасне та послідовне використання ними одного і того ж обладнання для їх виготовлення.

Зазначене не може бути випадковим збігом обставин та свідчить про спільну підготовку ТОВ «Візит», ТОВ «Укрпродакорд ОР», ТОВ «Статпостач» і ТОВ «Арта Груп» до участі у Торгах № 1 - 5;

(514) Також ТОВ «Візит» і ТОВ «Укрпродакорд ОР» листами від 06.05.2016 № 711 (вх. № 8-01/4228 від 11.05.2016) ) і ТОВ «Укрпродакорд ОР» від 06.05.2016 № 481 (вх. № 8-01/4227 від 11.05.2016) відповідно запитувану інформацію та документи надали в електронному вигляді на ідентичних оптичних носіях інформації - дисках DVD-R однакового кольору (помаранчевого), одного виробника (VIDEX), близькими за послідовністю серійними номерами, а саме, - ТОВ «Візит» - МАН 1030 Е09093611 4, - ТОВ «Укрпродакорд ОР» - МАН 1030 Е09093615 2;

(515) Разом із цим запис інформації на зазначених оптичних носіях здійснено ТОВ «Візит» -23.05.2016 15:37:08; ТОВ «Укрпродакорд ОР» - 23.05.2016 15:40:10;

(516) Крім того, папки з файлами, надані ТОВ «Візит» і ТОВ «Укрпродакорд ОР» на зазначених дисках, містять однакову багаторівневу файлову структуру та схожі найменування папок з файлами (Дніпропетровськ, Київська, Кіровоград, Рівне);

(517) Отже, узгодивши свої дії під час підготовки та участі в торгах, Відповідачі замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація призвела до усунення між ТОВ «Арта Груп», ТОВ «Статпостач», ТОВ «Укрпродакорд ОР» і ТОВ «Візит» конкуренції під час їх спільної участі в Торгах 1 - 5;

(518) ТОВ «Візит», ТОВ «Укрпродакорд ОР», ТОВ «Статпостач» і ТОВ «АРТА ГРУП» у Торгах 1 - 5 у складі пропозицій конкурсних торгів подавали довідки (про залишок коштів на розрахунковому рахунку учасника; про наявність відкритих рахунків; про відсутність (наявність) простроченої заборгованості за кредитами), у тому числі від однієї дати з послідовними та майже послідовними номерами, зокрема, видані:

- Публічним акціонерним товариством «ВТБ Банк» (далі - «ВТБ Банк»);

- Публічним акціонерним товариством «Банк Інвестицій та заощаджень» (далі - ПАТ «Банк Інвестицій та заощаджень»);

- Публічним акціонерним товариством «КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК» (далі - ПАТ «КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК»);

(519) ТОВ «Візит», ТОВ «Укрпродакорд ОР» і ТОВ «АРТА ГРУП» у Торгах 1 - 5 у складі пропозицій конкурсних торгів подавали сертифікати на систему управління безпечністю харчових продуктів та сертифікати на систему управління якістю за послідовними номерами або близькими номерами від однієї дати;

(520) Отже, погоджену поведінку Відповідачів у Торгах 1 - 5 також підтверджує синхронність дій у часі, яка, зважаючи на її системність, не може вважатись випадковим збігом обставин та свідчить про обмін інформацією між Відповідачами та спільну підготовку ТОВ «Візит», ТОВ «Укрпродакорд ОР», ТОВ «Статпостач» і ТОВ «АРТА ГРУП» до участі у Торгах 1 - 5;

(521) Зазначені обставини у цьому розділі у своїй сукупності вказують на відсутність конкуренції між відповідачами в межах однієї групи;

Група ІІ. ТОВ «ВКФ «Сава», ТОВ «Регіональна кейтерінгова компанія», ТОВ «Авіка».

Група ІІІ. ТОВ «ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР», ТОВ «ПРОДВСЕСВІТ», ТОВ «ВІЙСЬКТОРГ», ТОВ «ЧАС МРІЙ», ТОВ «ГЕУС-ГРУП», ТОВ «РЕКТАН».

Група ІV. ТОВ «Латоріца-ТЕМП», ТОВ «Валета С», ПП «Збалансоване харчування», ПП «АРТЕК-СОЮЗ».

(654) Між ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР», ТОВ «ВІЙСЬКТОРГ», ПП «АРТЕК-СОЮЗ», ТОВ «ВІЗИТ», ТОВ «ПРОДВСЕСВІТ», ТОВ «ГЕУС-ГРУП», ТОВ «ЧАС МРІЙ», ТОВ «ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС», ПП «ЗБАЛАНСОВАНЕ ХАРЧУВАННЯ», ТОВ «ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР» і ТОВ «РЕКТАН», ТОВ «АВІКА», ТОВ «Регіональна кейтерингова компанія», ТОВ ВКФ «САВА», ТОВ «Статпостач», ТОВ «АРТА ГРУП», ТОВ «Готельно-ресторанний комплекс «Ріко» протягом 2016 року існували сталі господарські відносини, що підтверджується наступним;

(656) Згідно з наданою ПАТ «Креді Агріколь Банк» інформацією, ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР» за вказаний вище період закуповувало товари у ТОВ «ВІЗИТ» у свою чергу ТОВ «ВІЗИТ» купували товар у ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР»;

(660) Згідно з наданою Банк «Південний» інформацією за вказаний вище період: ТОВ «ГЕУС - ГРУП» перерахувало кошти ТОВ «Візит» у сумі 2 086 602, 98 грн за продукти харчування;

(661) Крім того, відповідно до оборотно-сальдової відомості по рахунку 631 «Розрахунки з вiтчизняними постачальниками» за 2016 рік, наданої ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР» листом від 15.03.2018 № 828 (вх. № 8-143/4022 від 03.04.2018) на вимогу державного уповноваженого Комітету від 05.02.2018 № 143-26.13/08-1494, розрахунки з ТОВ «ВІЗИТ» у 2016 році становили на загальну суму 134 670 038,33 грн;

(663) Відповідно до інформації ДПІ у Святошинському районі ГУ ДФС у м. Києві (вх. від 22.12.2016 № 8-20/12210), згідно з реєстром податкових накладних ТОВ «АРТА ГРУП», обсяг постачань за 2015 - 2016 роки становить: - між ТОВ «АРТА ГРУП» та ТОВ «Візит» - 13 575 896,77 грн без ПДВ; - між ТОВ «АРТА ГРУП» та ПП «Артек-Союз» - 4 579 710,0 грн без ПДВ;

(670) Відповідачі, а саме, ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР», ТОВ «ВІЙСЬКТОРГ», ПП «АРТЕК-СОЮЗ», ТОВ «ВІЗИТ», ТОВ «ПРОДВСЕСВІТ», ТОВ «ГЕУС-ГРУП», ТОВ «ЧАС МРІЙ», ТОВ «ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС», ПП «ЗБАЛАНСОВАНЕ ХАРЧУВАННЯ», ТОВ «ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР», ТОВ «АРТА ГРУП» і ТОВ «РЕКТАН», ТОВ «АВІКА», ТОВ «Регіональна кейтерингова компанія», ТОВ ВКФ «САВА», ТОВ «Статпостач», ТОВ «АРТА ГРУП», ТОВ «Готельно-ресторанний комплекс «Ріко», - були пов`язані господарськими відносинами, що обумовило домовленості про результати Торгів №№ 1 - 6;

(676) Замовником проводились Торги 1-6 щодо забезпечення харчування, які покривали всю територію України, окрім окупованої частини та Кіровоградської і Вінницької областей;

(678) Отже, суб`єкт господарювання з кожної групи отримав перемогу у відповідних Торгах. При цьому, жоден із суб`єктів господарювання, який не входив до жодної групи (окрім Торгів 7) перемоги за результатами Торгів не отримав;

(679) Таким чином, розподіл між групами за територіальним принципом став можливим завдяки існуванню домовленостей між суб`єктами господарювання в межах груп, так і виникнення домовленостей між групами та іншими суб`єктами господарювання на етапі розкриття пропозицій та проведення переговорів з Замовником;

(688) Як свідчать матеріали справи, підтверджені зібраними доказами, Відповідачі були обізнані про участь кожного з них у Торгах №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6 та узгодили між собою спільну поведінку з метою забезпечення перемоги у Торгах № 1 і № 2 - ТОВ «ВІЗИТ», у Торгах № 3 і № 5 - ТОВ «ГЕУС ГРУП», Торгах № 4 - ТОВ «АВІКА», у Торгах № 6 - ПП «Артек-Союз»;

(689) Установлені Комітетом факти у своїй сукупності, а саме: економічний аналіз поведінки Відповідачів, відмова Відповідачів від укладення договорів, синхронність дій Відповідачів, наявність господарських відносин у вигляді взаємних розрахунків, взаємодія та наявність спільних господарських інтересів в межах груп Відповідачів, єдність інтересів Відповідачів у межах певних груп за територіальним принципом, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Відповідачами своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією;

(690) З огляду на вищезазначене, Відповідачі під час підготовки пропозицій для участі у Торгах №№ 1 - 6 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель;

(691) Внаслідок узгодженості поведінки Відповідачів право на укладення договору за результатами торгів одним із учасників (у Торгах № 1 і № 2 - ТОВ «ВІЗИТ», у Торгах № 3 і № 5 - ТОВ «ГЕУС ГРУП», Торгах № 4 - ТОВ «АВІКА», у Торгах № 6 - ПП «Артек-Союз» одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів;

(693) На подання з попередніми висновками у справі, яке було надіслано сторонам у справі, ТОВ «ВІЗИТ» листом від 05.12.2018 № 1142 (вх. № 8-08/14958 від 10.12.2018) надало свої зауваження та заперечення. Як свідчить подана ТОВ «ВІЗИТ» відповідь, ТОВ «ВІЗИТ» із висновками Комітету про порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції не згодне;

(694) Заперечення ТОВ «ВІЗИТ» не можуть бути взяті до уваги, оскільки спростовуються матеріалами справи або не стосуються предмета розгляду справи.

Підставами позову є обставини прийняття рішення з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

II. Предмет позову

Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про часткове визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 200-р від 04.04.2019 у справі № 20-26.13/267-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", а саме пунктів 1, 12, 24, 44 та 63, якими встановлено наявність порушення законодавства ТОВ "Візит" та пунктів 10, 21, 36, 57 та 74 рішення, яким накладено штрафи, за вищевказані порушення, на ТОВ "Візит".

III. Доводи позивача у справі.

Так, згідно з доводами позивача викладеними в позовній заяві: (1) попередня змова між позивачем та іншими учасниками торгів при відкликанні своїх пропозицій була відсутня, про що свідчать обставини дискваліфікації потенційного переможця у Торгах № 1 ТОВ «Ольміра»; (2) позивач та ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР» розташовані по сусідству, але за різними адресами місцезнаходження, в різних об`єктах нерухомості; (3) одержання однією особою кореспонденції позивача та ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР» не свідчить про обмін інформацією між ними, а є лише засобом оптимізації робочих процесів на підприємствах (підприємства користуються послугами одного кур`єра), чим пояснюється і те, що конверти надіслані від позивача та ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР» містять послідовні ідентифікатори міжнародного поштового відправлення та однакову дату відправки; (4) зазначення однакових адрес на конвертах, відправниками яких є позивач та ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР», є помилкою, яку допустив кур`єр, і є випадковістю; (5) більша частина працівників, які мали трудові відносини із позивачем та ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР», займалися або займаються роботою, яка ніяк не впливає на керівництво підприємством, підготовку документів для участі у тендері, а тим паче на обмін інформацією між підприємствами; (6) ОСОБА_3 працювала в ТОВ «ВІЗИТ» більш ніж півроку до оголошення про відкриття тендерів, тому ОСОБА_3 не могла розпоряджатися інформацією щодо участі позивача в тендерах; (7) припущення відповідача щодо обміну конфіденційною інформацією (щодо участі в тендері) між керівником ТОВ «Арта Груп» ОСОБА_2 та позивачем є фактично звинуваченням у злочині, передбаченому ст. 232 Кримінального кодексу України, а обвинувачення, відповідно до ст. 62 Конституції України, не може ґрунтуватися на припущеннях, при цьому на момент розгляду справи відсутнє рішення суду, яке б набрало законної сили, щодо притягнення ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення передбачене ст. 232 Кримінального кодексу України; (8) ТОВ «ВІЗИТ» для доступу до мережі Інтернет використовує Wi-Fi роутер , який не захищений паролем, тому цією мережею може користуватися будь - яка особа, що знаходиться в радіусі дії мережі ( через Wi-Fi роутер необмежена кількість пристроїв може мати однакову ІР адресу; (9) особливості файлів збігаються та є спільними не тільки із учасниками торгів, але й ще з тисячами інших користувачів програм «GPL Ghostscript 9.18», «Acrobat 6.x», «Acrobat 4.x», так як це є стандартні програми для роботи з текстом та форматом .pdf, а компанія «Саnоn» - провідний виробник великого асортименту принтерів та сканерів; (10) формат .pdf є одним з найбільш розповсюджених форматів у світі, а всі відскановані документи зберігаються або у цьому форматі, або у форматі jpg., а заголовок «Untitled» (що переводиться на українську мову як «Без назви») є стандартною назвою новоствореного файлу; (11) сканування документів з метою завантаження в електронну систему закупівель в кінці строку їх подання та перед вихідним днем є розповсюдженим явищем серед працівників в будь - якій сфері діяльності; (12) один виробник дисків, колір та послідовні серійні номери цих дисків свідчать про те, що зазначені носії інформації купувалися в одному магазині, що знаходиться поблизу; відомості щодо дати та часу запису інформації підприємствами на диски є некоректними, так як містять дату, яка на час відправлення листів ще не наступила; (13) отримання сертифікатів - багатоетапна процедура, орган, що реєструє та видає ці сертифікати може проводити таку реєстрацію в один день для багатьох підприємств, не залежно від дати подання ними своїх заявок; (14) для збору документів, необхідних для участі в тендері, учасникам було відведено 6 робочих днів (з 22.02.2016 по 29.02.2016), тому цілком ймовірно, що декілька учасників торгів отримали необхідні довідки в один день; (15) банки, в яких були отримані довідки є великими банками, які мають тисячі клієнтів з усієї України, і наявність рахунків у багатьох підприємств в одному банку цілком ймовірна; (16) відповідач установив ознаки простого співпадіння в діях позивача та його конкурентів, відповідно оскаржуване рішення побудоване виключено на припущеннях; (17) конкуренція під час відкритих торгів реалізується учасниками торгів виключно на стадії можливості для будь - якого суб`єкта господарювання безперешкодно взяти участь у таких торгах, після цього результат торгів залежить лише від висновків та результатів оцінки конкурсною комісією прийнятих та не відхилених пропозицій.

IV. Заперечення відповідача у справі.

Відповідач проти доводів позивача та задоволення позовних вимог заперечує з тих підстав, що при прийнятті оскаржуваного рішення Відділення діяло у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом та що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

Зокрема, у своєму відзиві відповідач наводить наступні доводи проти задоволення позовних вимог: (1) станом на 09.03.2016 ТОВ «ВІЗИТ» не могло знати, що його пропозиція акцептована, бо відповідні переговори з замовником відбувалися після 09.03.2016, відповідно пояснення позивача що він зосередився на участі у двох тендерах після відкриття пропозицій, так як мав в них шанси на перемогу, підтверджують погоджену поведінку по розподілу результатів торгів; (2) цінова пропозиція ТОВ «ВІЗИТ» по Торгам 3-5 за ранжуванням не займала першу позицію, а отже, мала розглядатися замовником лише після розгляду пропозицій учасників, які запропонували меншу ціну; (3) подання листа від 09.03.2016 про відмову від участі у переговорній процедурі закупівлі за результатами Торгів 3-5 було недоцільним та пояснюється лише тим, що ТОВ «ВІЗИТ» вже станом на 09.03.2016 володіло інформацією про наміри інших учасників; (4) загалом до участі у Торгах 1-7 було подано 93 пропозиції, а участь у торгах взяли 25 суб`єктів господарювання, з поданих пропозицій 74 пропозиції були відкликані учасниками, при цьому більшість відкликань були подані 03.03.2016, 04.03.2016 та 09.03.2016, що також свідчить про узгодженість відповідних дій (синхронність); (5) отримання поштової кореспонденції позивача та ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР» однією особою та їх місцезнаходження створювало умови для обміну інформацією між ними та сприяло виникненню домовленостей щодо їх узгодженої поведінки на торгах 1-5; (6) позивачем не надані докази укладання ним та ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР» договору про отримання кореспонденції з одним кур`єром; (7) наявність спільних працівників, перехід працівників від одного учасника до іншого та посади цих працівників (керівник ТОВ «АРТА ГРУП», засновник ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР») створювало умови для обміну інформацією між зазначеними підприємствами, в тому числі під час проведення Торгів 1-5; (8) зазначені Комітетом в рішенні обставини є непрямими свідченнями, які в сукупності з іншими доказами свідчать про вчинення ТОВ «ВІЗИТ» порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді спотворення результатів торгів; (9) під час участі в Торгах 1 - 5 ТОВ «Арта Груп», ТОВ «Статпостач» і ТОВ «Укрпродакорд ОР» використовували ІР адресу, за якою послуги з доступу до мережі Інтернет надаються ТОВ «ВІЗИТ», не дивлячись на те, що вони знаходяться в різних містах; (10) встановлена Комітетом інформація про використання ІР адрес свідчить про використання ТОВ «Арта Груп», ТОВ «Статпостач» і ТОВ «Укрпродакорд ОР» в ТОВ «ВІЗИТ» одного і того ж комп`ютерного обладнання, спільне здійснення господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі в Торгах 1-5; (11) завантажені в електронну систему закупівель, файли ТОВ «ВІЗИТ» і ТОВ «Укрпродакорд ОР» мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів; (12) хронологія (незначний проміжок часу) виготовлення файлів зазначених суб`єктів господарювання свідчить про одночасне та послідовне використання ними одного і того ж обладнання для їх виготовлення; (13) запитувана Комітетом інформація була подана ТОВ «ВІЗИТ» і ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР» на ідентичних оптичних носіях, однакового кольору, одного виробника, з близькими за послідовністю серійними номерами, і запис на зазначених носіях здійснений з інтервалом в три хвилини; (14) синхронність дій учасників групи І у часі не може бути випадковим збігом обставин та свідчить про обмін інформацією та спільну підготовку учасників групи І до участі у Торгах 1-5.

V. Оцінка судом доказів та висновки суду.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для часткового визнання недійсними рішення Антимонопольного комітету України № 200-р від 04.04.2019 у справі № 20-26.13/267-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується позивача - ТОВ "Візит" у справі.

Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, Суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до приписів статті 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Розглядаючи позов про визнання недійсним Рішення АМК, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку суб`єкта господарювання, а зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним (стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з`ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

У п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" також зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних згоджених дій.

З системного аналізу вказаних вище правових норм можна дійти висновку, що ключовими факторами, на підставі яких можливо дійти висновку про вчинення позивачем під час участі в торгах відповідного порушення, є одночасна наявність у його діях та інших суб`єктів господарювання:

- узгодженість дії;

- такі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

- відбулося спотворення результатів торгів.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах - учасниках таких дій.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання. Стосовно питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв`язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне. Тобто, презюмується, що такий зв`язок існує, якщо суб`єкт господарювання не доведе інше (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 зі справи N С-8/08).

Відтак для визнання Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

При цьому, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відповідно до ст. 3 Закону України " Про здійснення державних закупівель" закупівлі здійснюються, зокрема, за принципами добросовісної конкуренції серед учасників та відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Враховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у державних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України " Про здійснення державних закупівель" торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

Комітетом у сукупності були установлені факти:

- економічний аналіз поведінки учасниками торгів;

- відмова учасників торгів від укладання договорів;

- синхронність дій учасників торгів;

- наявність господарських відносин у вигляді взаємних розрахунків;

- взаємодія та наявність спільних господарських інтересів в межах груп учасників торгів;

- єдність інтересів учасників груп у межах певних груп за територіальним принципом,

які у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) учасниками торгів своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

Проте, суд вважає, що такі висновки, зроблені відповідачем при винесенні рішення N 200-р в частині, що стосується позивача у даній справі - ТОВ "Візит", Комітетом є передчасними та відповідно помилковими, оскільки Комітетом не було враховано наступні обставини у даній справі:

- до учасників торгів замовником висувалися, в тому числі кваліфікаційні вимоги, які не були враховані Комітетом при здійсненні аналізу співставлення цінових пропозицій учасників торгів та виявленні учасників цінові пропозиції яких розглядаються замовником наступними;

- суб`єкти господарювання, в тому числі, які діють на одному ринку, є вільними у здійсненні ними своєї господарської діяльності, і відповідно вправі вчиняти як доцільні з економічної точки зору дії так і не доцільні, в тому числі відмовлятися від участі в тих чи інших торгах;

- розподіл торгів між учасниками за певною "територіальною ознакою" зовсім не обов`язково мав бути наслідком домовленості учасників торгів, а міг мати економічне підґрунтя, зумовлене виробничими факторами, зокрема і територією поставки (розміщенням виробничих потужностей учасникві), оцінки чого не було надано Комітетом як і не застосування учасниками стратегії пониження ціни також могло мати економічне підґрунтя;

- тип процедури закупівлі проведеною замовником - експеримент із застосування електронних засобів під час здійснення переговорної процедури закупівлі, в рамках якого відбір учасників для проведення переговорів із використанням електронних засобів здійснювався шляхом проведення електронного реверсивного аукціону, участь в якому мали право прийняти всі зацікавлені особи.

Статтею 16 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до п. 4 розділу II «Порядок проведення відбору» Порядку проведення експерименту із застосування електронних засобів під час здійснення переговорної процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 12.06.2015 N 257 в оголошенні про проведення відбору обов`язково зазначаються, зокрема технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційні критерії до учасників відбору та документи, які подаються на їх підтвердження, оприлюднюються замовником в системі та на веб-сайті Міністерства оборони України. Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі і кваліфікаційні критерії не повинні містити дискримінаційні умови та зменшувати рівень конкуренції.

Під час проведення переговорів перевіряється відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником, у випадку виявлення невідповідності кваліфікаційним критеріям комітет з конкурсних торгів приймає рішення про проведення переговорів із учасником відбору, цінова заявка якого є наступною (п. 26, 27 Порядку проведення експерименту із застосування електронних засобів під час здійснення переговорної процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 12.06.2015 N 257).

Враховуючи, що вивчення своїх конкурентів є абсолютно нормальним, і навіть необхідним, для учасників певного ринку, відповідність чи невідповідність певних учасників торгів кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником, могла бути з великою вірогідністю прогнозована іншими учасниками. Відтак, зосередження позивачем на участі в двох тендерах, а не 7 могло бути саме результатом проведеної ним аналітичної роботи щодо відповідності своїх конкурентів відповідним кваліфікаційним вимогам, а не наявність у нього інформації щодо відмов від участі в торгах інших учасників.

Аналіз співставлення цінових пропозицій учасників торгів проводився шляхом порівняння (ділення) величини цінової пропозиції кожного з учасників торгів із ціновою пропозицією одного учасника - переможця.

Комітетом в рішенні було зазначено, що при співставленні цінових пропозицій учасників торгів №309, №310, №316, №319, №325 з ціновою пропозицією ТОВ "Візит" наявна однотипність у цінових пропозиціях ТОВ "Арта груп", ТОВ "Статпостач" і ТОВ «Укрпродакорд ОР». ТОВ "Арта Груп" у перелічених торгах завжди встановлювала початкову цінову пропозицію на 5,1% меншу від цінової пропозиції ТОВ "Візит", ТОВ "Статпостач" на 11,1% більше, а також ТОВ «Укрпродакорд ОР» на 5,6% - 5,7% більше за цінову пропозицію ТОВ "Візит". Та, що вказані цінові співвідношення, що повторюються на всіх торгах, можуть свідчити про наявний зв`язок між ТОВ "Візит", ТОВ "Арта Груп", ТОВ "Статпостач" і ТОВ «Укрпродакорд ОР».

Проте, таке твердження Комітету не зовсім відповідає дійсним обставинам справи, адже цінові пропозиції вказаних учасників торгів не мають однакових коефіцієнтів (відповідні коефіцієнти мають відхилення), а Комітетом було здійснено математичне округлення відповідних коефіцієнтів співвідношення цінових пропозицій вказаних учасників торгів, отриманих за результатами проведеного Комітетом аналізу.

При цьому, кожен суб`єкт господарювання має право встановлювати ціни за своїм власним переконанням та визначати їх з метою отримання прибутку з урахуванням власних економічних інтересів. Комітетом не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб`єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій.

Крім того, умовами торгів були визначені такі величини, як очікувана вартість закупівлі, розмір мінімального кроку пониження ціни, розмір мінімального кроку пониження ціни, відтак абсолютно всі учасники торгів при визначенні своїх цінових пропозицій, в тому числі керувалися відповідними величинами.

Щодо незастосування позивачем стратегії пониження ціни, суд зазначає, що відповідно до п. 16 розділу II «Порядок проведення відбору» Порядку проведення експерименту із застосування електронних засобів під час здійснення переговорної процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 12.06.2015 N 257 ціна, подана учасником за результатами відбору, є остаточною для участі у переговорах, а учасник, запрошений на переговори за результатами відбору, може зменшити її лише на переговорах. Отже, застосування позивачем стратегії «не зниження» при "електронній частині" торгів ціни цілком може бути пояснено дотримання ним відповідного законодавчого положення.

На підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача Комітет послався виключно на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Проте, зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався також на суть конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного їм рішення, зокрема, у рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару) (постанова ВГСУ від 29.09.2015 у справі №910/3551/15-г).

Статтею 42 Господарського кодексу України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ст. 43 Господарського кодексу України, підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.

Приписами ст. 43 Господарського кодексу України передбачено, що підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; вільного найму підприємцем працівників; комерційного розрахунку та власного комерційного ризику; вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом; самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

Зазначаючи в оскаржуваному рішенні про розподіл торгів між учасниками за певною "територіальною ознакою" Комітет водночас не навів в рішенні доводів, яким саме чином такий розподіл міг бути досягнутий. При цьому, твердження Комітету, що такий розподіл був досягнутий за рахунок здійснення учасниками торгів відмов від участі в них, спростовується змістом самого рішення, в якому зазначено, що участь в торгах 1-7 приймало всього 25 суб`єктів господарювання, з яких свої пропозиції відкликали не всі і не у всіх процедурах, і при цьому в рішенні не наведено доводів щодо здійснення узгодження дії між всіма цими 25 суб`єктами господарювання.

Залишений поза увагою Комітету і той факт дискваліфікації замовником в торгах - 1 ТОВ «Ольміра», який передбачити позивачу та іншим учасникам торгів було неможливо, та пропозиція якого мала розглядатися перед пропозицією позивача.

Не обґрунтовано в рішенні і принципу, за яким Комітет здійснив розподіл учасників торгів на групи (Група І - ТОВ «ВІЗИТ», ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР», ТОВ «СТАТПОСТАЧ», ТОВ «АРТА ГРУП», Група ІІ - ТОВ «ВКФ «Сава», ТОВ «Регіональна кейтерінгова компанія», ТОВ «Авіка», Група ІІІ - ТОВ «ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР», ТОВ «ПРОДВСЕСВІТ», ТОВ «ВІЙСЬКТОРГ», ТОВ «ЧАС МРІЙ», ТОВ «ГЕУС-ГРУП», ТОВ «РЕКТАН», Група ІV - ТОВ «Латоріца-ТЕМП», ТОВ «Валета С», ПП «Збалансоване харчування», ПП «АРТЕК-СОЮЗ») та не зазначено, як саме узгодженість дій відповідних груп могла призвести до спотворення результатів торгів за наявності учасників торгів, які не входили до жодної із груп та за відсутності доказів комунікації між групами.

Також, враховуючи тип процедури закупівлі, що проводився замовником шляхом проведення електронного реверсивного аукціону, та його специфіку, конкуренція під час проведення відкритих торгів реалізується учасниками торгів виключно на стадії можливості для будь-якого суб`єкта господарювання безперешкодно взяти участь у такому аукціоні та на стадії підготовки і подачі цінової пропозиції для участі.

Після проходження зазначених етапів будь-які активні дії учасників торгів, що можуть викликати конкуренцію виключаються, оскільки далі результат торгів залежить лише від висновків та результатів оцінки конкурсною комісією прийнятих та не відхилених пропозицій.

Тобто, результат призведення чи можливість призведення до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення процедури аукціону можливий виключно на стадії підготовки учасником конкурсної пропозиції, прийняття учасником рішення брати участь в аукціоні та можливості безперешкодно взяти таку участь шляхом подачі конкурсної пропозиції.

Так, метою Закону України "Про здійснення державних закупівель" є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів. Проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції.

Учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників. Учасники торгів конкурували між собою, що відображено у цінових пропозиціях.

Відповідно до ст. 14 Закону України «Про здійснення державних закупівель» подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється у випадку, передбаченому абзацом другим частини другої статті 12 цього Закону, - у вигляді електронного документа.

Відповідно до п. 4 розділу І «Загальні положення» Порядку проведення експерименту із застосування електронних засобів під час здійснення переговорної процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 12.06.2015 N 257 замовник обов`язково використовує електронні засоби для проведення відбору для закупівлі послуг з організації харчування, продуктів харчування, речового майна, медичного майна, пально-мастильних матеріалів.

Цінова заявка разом з усіма іншими документами, які вимагалися замовником, подається у вигляді сканованих копій оригіналів документів (п. 11 розділу II «Порядок проведення відбору» Порядку проведення експерименту із застосування електронних засобів під час здійснення переговорної процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 12.06.2015 N 257).

Враховуючи вказане, суд погоджується з позивачем, що спільні особливості електронних файлів позивача та інших учасників торгів можуть бути пояснені використанням ними таких програм як «GPL Ghostscript 9.18», «Acrobat 6.x» та «Acrobat 4.x», так як це є стандартні програми для роботи з текстом та форматом .pdf, при цьому формат .pdf дійсно є одним з найбільш розповсюджених форматів у світі, а Canon є провідним виробником великого асортименту принтерів та сканерів.

Комітет, між іншим, в оскаржуваному рішенні взагалі не навів мотивів, з яких ним були відхилені заперечення позивача. При цьому, на переконання суду, зазначення Комітетом в рішенні, що заперечення ТОВ «ВІЗИТ» не можуть бути взяті до уваги, оскільки спростовуються матеріалами справи або не стосуються предмета розгляду справи (п. 694 оскаржуваного рішення) не може вважатися виконанням Комітетом вимог п. 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 N 5.

Як свідчить зміст оскаржуваних судових рішень, висновки Комітету, покладені в основу рішення № 200-р, мають переважно імовірнісний характер, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах.

При цьому, суд звертає увагу учасників справи на ту обставину, що у рішенні Комітету відсутня будь-яка інформація щодо обізнаності позивача та ТОВ "Арта груп", ТОВ "Статпостач" і ТОВ «Укрпродакорд ОР» щодо участі один одного у відкритих торгах, не з`ясована наявність спільних економічних інтересів позивача та ТОВ "Арта груп", ТОВ "Статпостач" і ТОВ «Укрпродакорд ОР» при участі у Торгах, а також обставин обміну між вказаними особами інформацією поза межами укладених правочинів, не досліджено можливості впливу позивача та ТОВ "Арта груп", ТОВ "Статпостач" і ТОВ «Укрпродакорд ОР» на господарську діяльність одне одного, механізму та способів такого впливу, при цьому відносин контролю між вказаними учасниками торгів Комітетом також встановлено не було.

Отже, на переконання суду Комітетом були неповно з`ясовані обставини, які мають значення для справи, недоведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що, в свою чергу, призвело до прийняття рішення N 200-р з порушенням положень частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді: невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильного застосування норм матеріального права.

Суд відхиляє інші доводи відповідача з огляду на таке.

Так, доводи Комітету, що факт подання більшості відмов учасниками торгів 03.03.2016, 04.03.2016 та 09.03.2019 свідчить про синхронність дій груп учасників торгів спростовуються тим, що подання відмов саме в зазначені дати може бути пояснено тим, що після розкриття пропозицій, яке відбулося 01.03.2016, більшість учасників оцінивши ситуацію впродовж декількох наступних робочих днів (03.03.2016, 04.03.2016, 09.03.2016) подали свої відмови, що виглядає цілком логічним, враховуючи, що дати акцепту замовником пропозицій прогнозувати, з огляду на кількість учасників торгів було складно.

Отримання та відправлення поштової кореспонденції для двох суб`єктів господарювання, місцезнаходження яких розташовано поруч, однією особою, на думку суду, може пояснюватися оптимізацією господарських процесів.

Співпадіння дат та послідовність номерів довідок та сертифікатів не може беззаперечно свідчити про порушення учасниками торгів законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки зазначені обставини стосуються особливостей роботи органів, які їх видали, а також часовими обмеженнями, що встановлюються до підготовки документів для участі в процедурі закупівлі. Послідовність видачі документів державними та іншими органами могла бути зумовлена вимогами документообігу у суб`єктів господарювання і в цих органах, а не виключно узгодженістю, тим більше антиконкурентною, дій суб`єктів господарювання.

Наявність господарських відносин між учасниками торгів в тому числі може пояснюватися специфікою відповідного ринку та взаємодією його учасників. Адже, ринок означає певний спосіб організації економічного життя, характерними ознаками якого є: самостійність учасників економічного процесу; комерційний характер їхньої взаємодії; суперництво (конкуренція) господарюючих суб`єктів; формування економічних пропорцій під впливом динаміки цін та конкурентної боротьби; ціни, що складаються на основі попиту та пропозиції.

Щодо спільних працівників, то дійсно більша частина працівників, які мали трудові відносини із позивачем та ТОВ «УКРПРОДАКОРД ОР», займалися або займаються роботою, яка ніяк не впливає на керівництво підприємством, підготовку документів для участі у тендері, а тим паче на обмін інформацією між підприємствами. А ОСОБА_3 працювала в ТОВ «ВІЗИТ» більш ніж півроку до оголошення про відкриття тендерів, тому ОСОБА_3 не могла розпоряджатися інформацією щодо участі позивача в тендерах. Суд також зазначає, що, як правило, працівники при зміні місця роботи, переходять працювати на інші підприємства, але в рамках певного ринку. Щодо наявності створення умов для обміну інформацією між керівником ТОВ «АРТА ГРУП» та засновником ТОВ «УКРПРОДАКОРД», то відповідні твердження Комітету дійсно є нічим іншим, як припущенням.

Щодо використання позивачем та іншими учасниками групи І (склад якої визначений Комітетом) однієї ІР адреси та засобів зв`язку, суд погоджується з Комітетом, що вказані обставини є підозрілими, однак самі по собі такі обставини не можуть свідчити про вчинення позивачем порушення конкурентного законодавства. При цьому, технічно дійсно можливо при підключенні через Wi-Fi роутер необмеженій кількості пристроїв мати однакову ІР адресу.

Щодо наданого позивачем в матеріали справи висновку судово - економічної експертизи № 1-23/09/2019-се суд зазначає наступне.

На вирішення експертизи позивачем було поставлено, зокрема питання, чи підтверджуються висновки в п. 1, 12, 24, 44 та 63рішення Антимонопольного комітету України від 04.04..2019 №200-р у справі № 20-26.13/267-16 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІЗИТ» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатори закупівлі в системі U А-2016-02-2-000325-b; UA-2016-02-2-000319-b; UA-2016-02-2-000316-b; UA-2016-02-2-000310- b; UA-2016-02-2-000309- b)? Вказане питання є питанням права і відповідно не може бути предметом висновку експерта. Враховуючи вказане, висновок експерта щодо зазначеного питання судом не оцінювався.

Щодо висновку по другому питанню - чи є схожою за оформленням тендерна документація ТОВ «ВІЗИТ» з іншими учасниками електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатори закупівлі в системі U А-2016-02-2-000325-b; UA-2016-02-2-000319-b; UA-2016-02-2-000316-b; UA-2016-02-2-000310- b; UA-2016-02-2-000309- b), зокрема з такими підприємствами як ТОВ "Укрпродакорд ОР", ТОВ "Військторг", ТОВ "Геус-Груп", ТОВ "Час Мрій, ТОВ "Транс Логістік Центр", ТОВ "Ректан", ТОВ "Латоріца-Темп", ТОВ "Валета С", ПП "Збалансоване харчування", ТОВ "ВКМ "САВА", ТОВ "Регіональна кейтерінгова компанія", ТОВ "ПРОДВСЕСВІТ", ТОВ "АВІКА", ТОВ "АРТА ГРУП", ПП "Артек-Союз", НВФ "Істок-Днепр", ТОВ "СТАТПОСТАЧ", ТОВ "Ольміра", ПП "Інтера", ТОВ "Пирятинський делікатес", ТОВ "Імпел Гріффін ГРУП", то висновок експерта з цього питання щодо несхожості тендерної документації позивача з документацією інших учасників торгів, оцінювався судом в сукупності із іншими доказами наявними в матеріалах справи та є належним та допустимим доказом, який підтверджує не схожість в оформленні документації учасників торігв.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За приписами ч.1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Із зібраних у справі доказів вбачається, що при прийнятті оскаржуваного рішення Комітетом було неповно з`ясовано обставин справи, та що висновки викладені в рішенні не відповідають дійсним обставинам відповідної справи. Враховуючи зазначене, висновок Комітету про наявність з боку позивача акту недобросовісної конкуренції є передчасним та не підтверджується зібраними у справі доказами.

На підставі викладеного, враховуючи приписи ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та задоволення позову.

Докази надані суду відповідачем, не спростовують заявлені до нього позовні вимоги та не свідчать про відсутність, визначених ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підстав для визнання недійсним оскаржуваного рішення.

Стаття 74 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

За таких обставин, оцінивши подані докази, які досліджені в судовому засіданні, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись ст. 73-74, 76-79, 86, 129, 233, 237-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Візит» до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним та часткове скасування рішення задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним та скасувати пункти 1, 12, 24, 44, 63 та 10, 21,36,57, 74 рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 за № 200-р у справі № 20-26.13/267-16 в частині що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Візит».

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (, м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, буд. 45) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Візит» (, 09161, Київська область, м. Узин, вул. Заводська, буд. 23А) 1 921 (одну тисячу дев`ятсот двадцять одну) грн 00 коп. витрат по сплаті судового збору.

4. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Дата складення повного судового рішення: 19.11.2019.

Суддя Г. П. Бондаренко