СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" листопада 2019 р. Справа № 905/798/19

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Білоусова Я.О., суддя Пуль О.А., суддя Тарасова І.В.

за участі секретаря судового засідання Крупи О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Ахметгараєвої Ольги Михайлівни (вх. №3066 Д/2) на рішення Господарського суду Донецької області від 09.09.2019 у справі № 905/798/19 (прийняте у приміщенні Господарського суду Донецької області суддею Боковою Ю.В., повний текст рішення складено та підписано 19.09.2019)

за позовом Фізичної особи-підприємця Ахметгараєвої Ольги Михайлівни, Донецька область, місто Білозерське,

до Білозерської міської ради, Донецька область, місто Добропілля,

про встановлення платного особистого строкового земельного сервітуту для розміщення та експлуатації групи тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності в м. Білозерське,

та за зустрічним позовом Білозерської міської ради, Донецька область, місто Добропілля,

до Фізичної особи-підприємця Ахметгараєвої Ольги Михайлівни, Донецька область, місто Білозерське,

про анулювання паспорту прив`язки групи стаціонарних земельних споруд та зобов`язання повернути земельну ділянку площею 0,0175 га,

ВСТАНОВИЛА:

В травні 2019 року фізична особа-підприємець Ахметгараєва Ольга Михайлівна звернулась до Господарського суду Донецької області з позовом до Білозерської міської ради про встановлення платного особистого строкового земельного сервітуту для розміщення та експлуатації групи тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності в АДРЕСА_1 згідно паспорту прив`язки № 6 від 17.11.2017 та технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право сервітуту, для укладення платного особистого земельного сервітуту, на запропонованих позивачем умовах.

В червні 2019 року Білозерська міська рада звернулась до Господарського суду Донецької області з зустрічним позовом до фізичної особи-підприємця Ахметгараєвої Ольги Михайлівни про анулювання паспорту прив`язки групи стаціонарних земельних споруд та зобов`язання повернути земельну ділянку площею 0,0175 га.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 09.10.2019 у задоволенні первісних позовних вимог - відмовлено. У задоволенні зустрічних позовних вимог - відмовлено.

Фізична особа-підприємець Ахметгараєва Ольга Михайлівна з рішенням суду першої інстанції не погодилась та звернулась до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 09.09.2019 в частині відмови у задоволенні позовних вимог фізичної особи-підприємця Ахметгараєвої Ольги Михайлівни до Білозерської міської ради про встановлення платного особистого строкового земельного сервітуту для розміщення та експлуатації групи тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності в АДРЕСА_1 згідно паспорту прив`язки № 6 від 17.11.2017 та технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право сервітуту, для укладення платного особистого земельного сервітуту, на запропонованих позивачем умовах, та прийняти в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги фізичної особи-підприємця Ахметгараєвої Ольги Михайлівни задовольнити у повному обсязі.

Скарга обґрунтована тим, що земельний сервітут був необхідним для обслуговування малої архітектурної форми позивача, розміщення його товару, благоустрою території навколо майна позивача, користування комунальними послугами, а саме: укладання договорів з отримання комунальних послуг (водопостачання, водовідведення, енергопостачання), розміщення товарів позивача для їх завантаження/розвантаження, під`їзд транспорту та підхід людей задля обслуговування групи тимчасових споруд.

Як зазначає апелянт, він звертався з заявою щодо встановлення земельного сервітуту стосовно земельної ділянки кадастровий номер :00:025:0013, на якій розташована тимчасова споруда ФОП Ахметгараєвої О.М., термін дії до 17.11.2022, на черговому пленарному засіданні Білозерської міської ради, і відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування» заява має бути розглянута саме на сесії (пленарному засіданні) Білозерської міської ради, яка має скликатися не рідше ніж один раз на місяць. Однак, відповідач не виконав визначені законодавством зобов`язання, питання щодо укладення земельного сервітуту на черговій сесії не розглянув.

31.10.2019 до суду від Білозерської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№10280), в якому відповідач за первісним позовом проти апеляційної скарги заперечує, просить у його задоволенні відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін, посилаючись на те, що позивачка неодноразово зверталась до Білозерської міської ради з заявою про встановлення земельного сервітуту на земельну ділянку, розташовану за адресою: м .Білозерське, вул.Будівельна, район будинку №19. У відповідях Білозерською міською радою позивачу неодноразово було роз`яснено неможливість укладення договору земельного сервітуту та повідомлено про те, що вона встановила свою ТС для провадження підприємницької діяльності з порушенням вимог паспорта прив`язки, що не допускається.

12.11.2019 до суду від позивача за первісним позовом надійшла відповідь на відзив (вх.№10647).

Представник позивача за первісним позовом у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив суд її задовольнити.

Представник відповідача за первісним позовом проти апеляційної скарги заперечував. Просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи та вимоги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила.

Як свідчать матеріали справи та встановлено судом першої інстанції, 29.09.2017 між Білозерською міською радою Донецької області (власник) та Ахметгараєвою О.М. (сервітуарій) укладено договір № 21/09/2017 про встановлення особистого платного (строкового земельного ) сервітуту.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 07.11.2018 у справі №905/1316/18 позовні вимоги Першого заступника керівника Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави до Білозерської міської ради та фізичної особи-підприємця Ахметгараєвої Ольги Михайлівни про визнання незаконним рішення, визнання недійсним договору та зобов`язання повернути земельну ділянку, задоволено частково.

Визнано недійсним договір №21/09/2017 від 21.09.2017 про встановлення особистого платного (строкового) земельного сервітуту на земельну ділянку, власником якої є Білозерська міська рада, площею 0,0175 га, кадастровий номер :00:025:0013, розташованої за адресою: вул. Будівельна у м. Білозерське, район будинку №19, укладений між Білозерською міською радою Донецької області та Ахметгараєвою Ольгою Михайлівною.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Підставами для визнання недійсним договору визначено порушення сторонами при підписанні договору положень ст.98 Земельного кодексу України (в редакції чинній на момент його підписання) та те, що договір сервітуту від 21.09.2017 за своєю правовою природою є договором оренди землі, що зумовлює застосування до нього положень законодавства, яке регулює саме правовідносини пов`язані із орендою земельних ділянок державної та комунальної форми власності. Разом із тим, як зазначено судом, фактично було надано в користування земельну ділянку поза процедурою торгів, за відсутності відповідного рішення власника земельної ділянки з цього приводу, що суперечить вимогам чинного законодавства.

Рішенням про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 27.02.2019 № 45718154 державним реєстратором прав на нерухоме майно Добропільської міської ради припинено право користування на земельну ділянку на підставі вищезазначеного рішення.

06.09.2018 позивач звернувся до Білозерської міської ради із заявою про укладення договору про пайову участь в утриманні об`єкта благоустрою на території міста Білозерське на термін дії паспорту прив`язки.

У відповідь на вказану заяву відповідач листом № 01/02-1273 від 12.09.2018 повідомив заявника про те, що на даний час Білозерською міською радою не затверджені обсяги пайової участі в утриманні об`єкта благоустрою, тому укласти договір про пайову участь в утриманні об`єкту благоустрою згідно вказаної заяви неможливо. Також у даному листі зазначено про те, що за відсутності такого договору, власник об`єкту благоустрою керується Правилами благоустрою міста Білозерське та утримує свій об`єкт самостійно.

01.03.2019 позивач звернувся до відповідача із заявою про укладення договору платного строкового земельного сервітуту на термін дії паспорту до 17.11.2022 на земельну ділянку (кадастровий номер - :00:025:0013) на групу стаціонарних тимчасових споруд за адресою вул. Строітельна район житлового будинку 19 у м. Білозерське.

Листом № 02/03-392 від 07.03.2019 Виконавчий комітет Білозерської міської ради відмовив у задоволенні вказаного листа позивача, посилаючись на відсутність у Законі України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності приписів щодо обов`язкового набуття суб`єктами господарювання будь-яких прав на земельні ділянки, на які вони мають бажання встановити ТС для здійснення підприємницької діяльності.

Відповідно до протоколу Постійної комісії з питань охорони навколишнього середовища, раціональному використанню земельних ресурсів Білозерської міської ради № 34 від 11.03.2019, у зв`язку із порушенням паспорту прив`язки, зафіксованого на схемі розміщення ТС при виході на місце постійної депутатської комісії з питань охорони навколишнього середовища, раціональному використанню земельних ресурсів виконавчому комітету рекомендовано надіслати листа до виконавчого комітету Добропільської міської ради з вимогою анулювати паспорт прив`язки тимчасової споруди, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 ) в м. Білозерське.

Листом № 02/03-395 від 11.03.2019 Виконавчий комітет Білозерської міської ради звернувся до Виконавчого комітету Добропільської міської ради з проханням вжити заходи щодо анулювання паспорту прив`язки ТС, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 ).

Листом від 20.03.2019 позивач повторно звернувся до відповідача з заявою щодо встановлення земельного сервітуту стосовно земельної ділянки кадастровий номер :00:025:0013, на якій розташована тимчасова споруда ФОП Ахметгараєвої О.М. (згідно з паспортом прив`язки), терміном до 17.11.2022, посилаючись на те, що право земельного сервітуту може належати не лише власнику або землекористувачу земельної ділянки, а й будь-якій іншій заінтересованій особі відповідно до ст. 98 Земельного кодексу України (в редакції з 01.03.2018). Крім того, як зазначив позивач, лист № 02/03-392 від 07.03.2019 Виконавчого комітету Білозерської міської ради підписано секретарем Білозерської міської ради Шотт В.Г., в той час як вирішення відповідних питань віднесено до розгляду колегіального органу місцевого самоврядування. Просив указану заяву розглянути на черговому пленарному засіданні Білозерської міської ради в порядку, визначеному Законом України «Про місцеве самоврядування» та регламентом вказаної місцевої ради. Зазначив про те, що належне утримання вказаного об`єкту права власності передбачає необхідність вчинення певного комплексу заходів (як-то тимчасове розміщення товарів, будівельних матеріалів, засобів гігієни, проведення та обслуговування мереж енерго- та водопостачання тощо), які є можливими виключно після отримання права земельного сервітуту.

Листом від 25.03.2019 №05/0925-07/01/02 Виконавчий комітет Добропільської міської ради у відповідь на лист Білозерської міської ради № 02/03-395 від 11.03.2019 повідомив останню про те, що згідно з Законом України «Про архітектурну діяльність» та Положення про відділ містобудування та архітектури Добропільської міської ради, анулювання паспорта прив`язки тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності входить до обов`язків головного архітектора міста. На теперішній час посада головного архітектора міста вакантна, тому порушені питання тимчасово не можуть бути вирішені.

Відповідач листом від 09.04.2019 №01/01-543 повідомив позивача про те, що за положеннями Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21.1.2011 підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС, встановлення ТС здійснюється відповідно до паспорта прив`язки. При зверненні з заявою про надання дозволу на розміщення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності, до заяви був долучений генеральний план з такими техніко-економічними показниками: площа земельної ділянки - 175,5 кв.м, в тому числі: площа забудови - 90,0 кв.м, площа мощення ФЕМ - 85,5 кв.м. Проте, Білозерською міською радою встановлено порушення схеми розташування ТС, що підтверджується фактичним розташуванням ТС. Відповідно до п.2.21 Порядку відхилення від паспорта прив`язки ТС не допускається Згідно з п.2.27 Порядку в разі недотримання вимог паспорта прив`язки при встановленні ТС дія паспорта прив`язки анулюється. Також зазначено, що Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядок не містять юридичних приписів щодо обов`язкового набуття суб`єктами господарювання будь-яких прав на земельні ділянки, на які вони мають бажання встановити ТС для здійснення підприємницької діяльності.

Колегія суддів дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Враховуючи те, що рішення суду щодо відмови у задоволенні зустрічного позову не оскаржується, тому не переглядається судом апеляційної інстанції в цій частині.

Згідно з ч.1 ст.16 Цивільного кодексу України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Частиною 1 ст.15 Цивільного кодексу України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно положень ст.13 та ст.19 Конституції України земля є об`єктом права власності Українського народу і права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, в порядку та спосіб визначений Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.395 Цивільного кодексу України сервітут є речовим правом на чуже майно, яке полягає у обмеженому користуванні чужим майном для задоволення потреб, які не можуть бути задоволені іншим шляхом.

Згідно зі ст.401 Цивільного кодексу України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

Відповідно до ч.1, 2 ст.402 Цивільного кодексу України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки.

Частиною 1 ст.403 Цивільного кодексу України визначено, що сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном.

За приписами ст. 404 Цивільного кодексу України право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо. Особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, а в разі необхідності - від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту. Право користування чужим майном може бути встановлено щодо іншого нерухомого майна (будівлі, споруди тощо).

Відповідно до ст.98 Земельного кодексу України право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки чи іншої заінтересованої особи на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими. Встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею. Земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.

Статтею 100 Земельного кодексу України визначено, що сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут). Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (землекористувачем) земельної ділянки. Земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.

Види земельних сервітутів, які можуть бути встановлені рішенням суду, визначені ст.99 Земельного кодексу України і цей перелік не є вичерпним.

Зокрема, власники або землекористувачі земельних ділянок чи інші заінтересовані особи можуть вимагати встановлення таких земельних сервітутів, як право на розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм).

Встановлюючи земельний сервітут на певний строк чи без зазначення строку (постійний), суд має враховувати, що метою сервітуту є задоволення потреб власника або землекористувача земельної ділянки для ефективного її використання; умовою встановлення є неможливість задовольнити такі потреби в інший спосіб, і в рішенні суд має чітко визначити обсяг прав особи, що звертається відносно обмеженого користування чужим майном.

З аналізу зазначених норм вбачається, що об`єктом сервітуту може бути земельна ділянка (інші природні ресурси) та нерухоме майно.

Речове право у вигляді сервітуту надає власнику можливість ефективно використовувати свою річ, а також передбачає право на задоволення немайнових інтересів інших осіб, речове право яких на чужу річ не пов`язано зі здійсненням майнових прав.

Набуття у встановленому порядку права на користування чужим майном дозволяє повною мірою реалізувати власнику надані йому правомочності щодо належного йому майна і забезпечити його ефективне використання.

Під час розгляду справи у спорі про встановлення земельного сервітуту господарським судам належить з`ясовувати, з яких причин позивач не може використовувати належне йому майно. Не підлягають задоволенню позовні вимоги про встановлення земельного сервітуту, якщо судом визначено, що неможливість використання майна зумовлена діями самого позивача.

У вирішенні спорів про встановлення сервітуту суд має враховувати, що обов`язок обґрунтування площі і меж чужої земельної ділянки, встановлення сервітуту на яку вимагає позивач, а також виготовлення проекту технічного (кадастрового) плану спірної земельної ділянки покладається на позивача.

З викладеного вбачається, що встановлюючи земельний сервітут на певний строк чи без зазначення строку (постійний), суд має враховувати, що метою сервітуту є задоволення потреб власника або землекористувача земельної ділянки для ефективного її використання; умовою встановлення є неможливість задовольнити такі потреби в інший спосіб.

З огляду на наведене вбачається, що чинне законодавство визначає наступні умови, за яких позов про встановлення права сервітуту підлягає задоволенню:

1) відсутність протиправного характеру дій відповідача (власника/володільця земельної ділянки);

2) вжиття особою, яка вимагає такого встановлення, заходів щодо встановлення сервітуту за домовленістю з власником (володільцем) відповідної земельної ділянки;

3) наявність причин, з яких позивач не може використовувати належне йому майно;

4) неможливість задовольнити потреби землекористувача (позивача) земельної ділянки для ефективного її використання в інший спосіб.

Таким чином, однією з основних ознак сервітуту, який підлягає встановленню за рішенням суду, є неможливість задоволення інтересів у будь-який інший спосіб у ситуації, коли власник і потенційний сервітуарій не можуть досягнути згоди щодо встановлення сервітуту або способу його здійснення, плати тощо. Умовою встановлення сервітуту у такий спосіб є те, що позивач має довести у суді, що нормальне функціонування його господарства чи задоволення його інтересів при використанні свого майна неможливе без встановлення сервітуту.

У спорі про встановлення земельного сервітуту суду належить з`ясовувати, з яких причин позивач не може використовувати належне йому майно. Не підлягають задоволенню позовні вимоги про встановлення земельного сервітуту, якщо судом встановлено, що неможливість використання майна зумовлена діями самого позивача.

Тобто, закон вимагає від позивача надання суду доказів того, що обслуговування та користування належного йому майна є неможливим без обтяження сервітутом чужої земельної ділянки.

Дана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 17.01.2019 у справі №607/12777/17.

Статтею 1 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" визначено, що благоустрій населених пунктів - комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращення мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля.

До повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить, зокрема, затвердження місцевих програм та заходів з благоустрою населених пунктів; затвердження правил благоустрою територій населених пунктів (підпункти 1, 2 частини першої статті 10 Закону України "Про благоустрій населених пунктів").

Відповідно до частини п`ятої статті 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

За змістом частини першої статті 26 цього Закону до виключної компетенції сільських, селищних, міських рад належать, зокрема, встановлення відповідно до законодавства правил з питань благоустрою території населеного пункту, забезпечення в ньому чистоти і порядку, торгівлі на ринках, додержання тиші в громадських місцях, за порушення яких передбачено адміністративну відповідальність; надання відповідно до законодавства згоди на розміщення на території села, селища, міста нових об`єктів, вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин тощо.

Згідно з ч.1 ст.33 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать, зокрема, підготовка і внесення на розгляд ради пропозицій щодо встановлення ставки земельного податку, розмірів плати за користування природними ресурсами, вилучення (викупу), а також надання під забудову та для інших потреб земель, що перебувають у власності територіальних громад; визначення в установленому порядку розмірів відшкодувань підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності за забруднення довкілля та інші екологічні збитки; встановлення платежів за користування комунальними та санітарними мережами відповідних населених пунктів.

Відповідно до ч.1, 5 ст.46 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільська, селищна, міська, районна у місті (у разі її створення), районна, обласна рада проводить свою роботу сесійно. Сесія складається з пленарних засідань ради, а також засідань постійних комісій ради. Сесія ради скликається в міру необхідності, але не менше одного разу на квартал, а з питань відведення земельних ділянок та надання документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності - не рідше ніж один раз на місяць.

За змістом статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", з урахуванням положень законів України "Про благоустрій населених пунктів" і "Про місцеве самоврядування в Україні" та Порядку, отримання паспорта прив`язки тимчасової споруди на підставі відповідного рішення органу місцевого самоврядування про надання дозволу на її розміщення, а також наявність належним чином укладеного договору щодо пайової участі в утриманні об`єкта благоустрою є підставою для встановлення такої тимчасової споруди.

Згідно із ст. 15 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" власник тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення, розташованої на території об`єкта благоустрою державної та комунальної власності, зобов`язаний забезпечити належне утримання прилеглої до тимчасової споруди території або може брати пайову участь в утриманні цього об`єкта благоустрою на умовах договору, укладеного із підприємством або балансоутримувачем. Фінансування заходів з благоустрою населених пунктів, утримання та ремонт об`єктів благоустрою здійснюється за рахунок коштів їх власників або користувачів, якщо це передбачено умовами відповідних договорів, а також за рахунок пайових внесків власників тимчасових споруд, розміщених на території об`єкта благоустрою, інших передбачених законом джерел фінансування (ст. 36 зазначеного Закону).

Відповідно до п.1.10. Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 21.10.2011 N 244 (надалі Порядок), для розміщення групи ТС (але не більше п`яти) розробляється єдиний паспорт прив`язки ТС з прив`язкою кожної окремої ТС з відображенням благоустрою прилеглої території та інженерного забезпечення (на топографо-геодезичній основі М 1:500).

Підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС. Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС (п.2.1, 2.2 Порядку).

Згідно з п.2.21. Порядку відхилення від паспорта прив`язки ТС не допускається.

Умовами п.2.27 Порядку передбачено, що дія паспорта прив`язки ТС анулюється за умов, зокрема, недотримання вимог паспорта прив`язки при її встановленні.

Обґрунтовуючи позов позивач посилається на те, що на час встановлення земельного сервітуту, який був визнаний недійсним в межах справи № 905/1316/18, стаття 98 Земельного кодексу України не передбачала, що право земельного сервітуту може належати не лише власнику або землекористувачу земельної ділянки, а й будь-якій іншій заінтересованій особі. Разом із тим, відповідачем звернення позивача про встановлення земельного сервітуту не розглянуто на пленарних засіданнях та відмовлено в укладенні договору щодо утримання об`єкту благоустрою. Укладення договору оренди землі є неможливим, у зв`язку з тим, що класифікація видів цільового призначення земель, затверджена наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 23.07.2010 № 548 не містить такого виду цільового призначення як "для розміщення тимчасової споруди". Користування земельною ділянкою є потрібним задля розміщення та експлуатації групи тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, а саме: укладання договорів з отримання комунальних послуг (водопостачання, водовідведення, енергопостачання), розміщення товарів позивача для їх завантаження/ розвантаження, під`їзд транспорту та підхід людей задля обслуговування групи тимчасових споруд. Крім того, як зазначив позивач, необхідність належним чином оформленого права користування земельною ділянкою визначена як обов`язкова умова задля виготовлення технічних умов на приєднання до мереж (об`єктів) електроенергетики та укладання договору про приєднання до електромереж визначена Кодексом систем розподілу (затверджений постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 310); необхідність належним чином оформленого права користування земельною ділянкою визначена як обов`язкова умова задля подання документів разом з опитувальним листом для приєднання до систем централізованого водопостачання та водовідведення згідно правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затвердженого Наказом Мінжитлокомунгоспу від 27.06.2008 № 190.

Тобто, вимогою позивача є отримання права володіння та користування земельної ділянкою для розташування на ній тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Водночас, як вірно зазначено судом першої інстанції, правова природа договору сервітуту виключає таку можливість. Сервітут за своєю правовою природою обмежує власника речі у вчиненні перешкод для її використання іншою особою, без зміни речових прав власника щодо самої речі. Встановлення позивачу за первісним позовом особистого строкового сервітуту відносно спірної земельної ділянки, зокрема, з метою провадження підприємницької діяльності, а саме: укладання договорів з отримання комунальних послуг (водопостачання, водовідведення, енергопостачання), розміщення товарів позивача для їх завантаження/ розвантаження, під`їзд транспорту та підхід людей задля обслуговування групи тимчасових споруд, суперечить самій правовій природі сервітуту та меті його надання.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до схем розміщення ТС, які додані до паспорту прив`язки, в схемах зазначені місця підключення до інженерних мереж без застереження про необхідність надання додаткових документів. Тобто, позивач не позбавлений можливості самостійно здійснювати утримання прилеглої до тимчасової споруди території, зокрема, шляхом укладення договорів з відповідними постачальниками комунальних послуг.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні докази звернення позивача до відповідних постачальників комунальних послуг для укладення договорів, зокрема, водопостачання, водовідведення, енергопостачання, та відмов постачальників комунальних послуг в укладенні договорів.

Механізм розміщення ТС для провадження підприємницької діяльності регулюється Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності. Зазначені нормативно-правові акти не містять юридичних приписів щодо обов`язкового попереднього або наступного набуття суб`єктами господарювання будь-яких прав на земельні ділянки, на які вони мають бажання встановити ТС для здійснення підприємницької діяльності.

Крім того, постійною комісією з питань охорони навколишнього середовища, раціональному використанню земельних ресурсів Білозерської міської ради було встановлено відхилення позивачем від паспорту прив`язки, зафіксованого на схемі розміщення ТС, про що було складено протокол № 34 від 11.03.2019, та рекомендовано надіслати листа до виконавчого комітету Добропільської міської ради з вимогою анулювати паспорт прив`язки тимчасової споруди, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 ) в м. Білозерське.

Однак, як свідчать матеріали справи, на теперішній час паспорт прив`язки є чинним та ніким не скасований.

За таких обставин, позивачем за первісним позовом не доведено належними та допустимими доказами, що права користування спірною земельною ділянкою, як власника тимчасової споруди, не може бути задоволено іншим способом ніж як встановлення сервітуту.

Відповідно до ч.3 ст.403 Цивільного кодексу України особа, яка користується сервітутом, зобов`язана вносити плату за користування майном, якщо інше не встановлено договором, законом, заповітом або рішенням суду.

Тобто, частиною 3 ст.403 Цивільного кодексу України встановлена презумпція оплатності користування чужою річчю на підставі сервітуту.

Позивач, звертаючись до суду з позовом, просить встановити платний особистий строковий земельний сервітут на умовах встановлення, зокрема, розміру оплати за один місяць - 9% від розміру нормативної грошової оцінки земельної ділянки кадастровий номер :00:025:0013 площею 0,0175 га; інші умови згідно з положенням паспорту прив`язки №6 від 17.11.2017 групи стаціонарних тимчасових споруд (торгівельних павільйонів) для провадження підприємницької діяльності та технічною документацією із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право сервітуту, для укладення платного особистого земельного сервітуту на земельну ділянку кадастровий номер :00:025:0013 площею 0,0175 га, що розташована в м. Білозерське, вул. Будівельна, район житлового будинку № 19 для розміщення групи тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності.

Колегія суддів не приймає до уваги дані доводи апелянта, з огляду на те, що позивачем визначено розмір оплати з посиланням на нормативно грошову оцінку здійснену у 2017 році, причому не зазначаючи її вартість та не обґрунтовуючи застосування саме 9% ставки від нормативно грошової оцінки. Крім того, технічна документація виготовлялась станом на 2017 рік для укладення договору №21/09/2017 від 21.09.2017 про встановлення особистого платного (строкового) земельного сервітуту на земельну ділянку, і рішенням Господарського суду Донецької області від 07.11.2018 у справі №905/1316/18 визнано недійсним даний договір на земельну ділянку, власником якої є Білозерська міська рада, площею 0,0175 га, кадастровий номер :00:025:0013, розташованої за адресою: вул. Будівельна у м. Білозерське, район будинку №19, укладений між Білозерською міською радою Донецької області та Ахметгараєвою Ольгою Михайлівною.

Тобто, позивачем не визначено чіткого розміру плати за користування земельною ділянкою на підставі сервітуту.

Щодо посилання апелянта на порушення відповідачем та його посадовими особами порядку розгляду заяви позивача про встановлення земельного сервітуту на пленарних засіданнях, згідно положень ст.33, 46 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», колегія суддів зазначає, що позивач з приводу таких дій (бездіяльності) відповідача або його посадових осіб до адміністративного суду не звертався, а встановлення даних обставин не відноситься до компетенції господарських судів.

За таких умов, враховуючи зазначене, а також те, що позивачем не доведено та не надано доказів, що задовольнити свої потреби будь-яким іншим способом, як встановлення права земельного сервітуту, він не може, не надано належних та допустимих доказів на підтвердження неможливості користуватися належною йому на праві власності тимчасовою спорудою у зв`язку з відсутністю у нього доступу до земельної ділянки, на якій вона розташована, у будь-який інший спосіб, судом першої інстанції правомірно відмовлено у задоволенні первісного позову.

Згідно зі ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно зі ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, в зв`язку з чим рішення Господарського суду Донецької області від 09.09.2019 у справі № 905/798/19 в оскаржуваній частині слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись статтями 269, 270, п.1 статті 275, статтями 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Ахметгараєвої Ольги Михайлівни залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Донецької області від 09.09.2019 у справі № 905/798/19 в оскаржуваній частині залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 28.11.2019.

Головуючий суддя Я.О. Білоусова

Суддя О.А. Пуль

Суддя І.В. Тарасова