ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"28" листопада 2019 р. Справа№ 910/11739/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Тарасенко К.В.

Євсікова О.О.

секретар судового засідання Мельничук О.С.

за участю представників сторін

від позивача - Середа Р.М.,

від відповідача 1 - Муляр Є.Г.,

від відповідача 2 - Сухарко А.В.,

Будугай Д.В.,

вільний слухач ОСОБА_1 ,

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Агрикової О.В., судді Євсікова О.О., Тарасенко К.В.

під час розгляду апеляційної скарги

Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Атомкомплект"

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.09.2019

про забезпечення позову

у справі №910/11739/19 (суддя Плотницька Н.Б.)

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн"

до:

1. Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"

2. MW Brothers Worldwide s.r.o.

про визнання недійсним результатів торгів та визнання контракту недійсним, -

ВСТАНОВИВ:

У 2019 році Товариство з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" та MW Brothers Worldwide s.r.o. про визнання недійсним результатів торгів та визнання контракту недійсним.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.09.2019 року відкрито провадження у справі № 910/11739/19, постановлено розглядати справу за правилами загального позовного провадження

05.09.2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" звернулось до Господарського суду міста Києва з заявою про забезпечення позову, відповідно до якої позивач просить суд:

- заборонити Державному підприємству "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (ідентифікаційний код 24584661) та MW Brothers Worldwide s.r.o. (Словацька Республіка) виконувати умови контракту № 53-129-01-19-01935 від 16.08.2019 до вирішення справи по суті та набрання рішенням законної сили;

- заборонити Державному підприємству "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (ідентифікаційний код 24584661) та його відокремленим підрозділам, включаючи, але не обмежуючи - Відокремлений підрозділ "Атомкомплект" та склад Хмельницького відділення ВП "Складське господарство" приймати по умовам контракту № 53-129-01-19-01935 від 16.08.2019 борну кислоту;

- зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" (ідентифікаційний код 13476327) у 10-денний строк передати на зберігання Державному підприємству "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (ідентифікаційний код 24584661), а саме складу Хмельницького відділення ВП "Складське господарство" розташованого за адресою: 30100, м. Нетішин, Хмельницька область, борну кислоти марки "А" в кількості 10 тонн;

- зобов`язати Державне підприємство ""Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (ідентифікаційний код 24584661), а саме склад Хмельницького відділення ВП "Складське господарство" прийняти від Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" (ідентифікаційний код 13476327) в якості зустрічного забезпечення на зберігання 10 тонн борної кислоти марки "А".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.09.2019 року заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" про забезпечення позову задоволено повністю.

Заборонено Державному підприємству "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" та MW Brothers Worldwide s.r.o. виконувати умови контракту від 16.08.2019 №53-129-01-19-01935 до вирішення справи по суті та набрання рішенням законної сили у справі № 910/11739/19.

Заборонено Державному підприємству "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" та його відокремленим підрозділам, включаючи, але не обмежуючи - Відокремлений підрозділ "Атомкомплект" та склад Хмельницького відділення ВП "Складське господарство", приймати по умовам контракту № 53-129-01-19-01935 від 16.08.2019 борну кислоту.

Вжито заходи зустрічного забезпечення відповідно до якого:

- зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" у 10-денний строк з дня постановлення даної ухвали передати на зберігання Державному підприємству "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", а саме складу Хмельницького відділення ВП "Складське господарство" розташованого за адресою: 30100, м. Нетішин, Хмельницька область, борну кислоти марки "А" в кількості 10 тонн.

- зобов`язано Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", а саме склад Хмельницького відділення ВП "Складське господарство" прийняти від Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" в якості зустрічного забезпечення на зберігання 10 тонн борної кислоти марки "А".

- зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" протягом п`яти днів з дня надання зустрічного забезпечення надати суду документи, що підтверджують надання зустрічного забезпечення.

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" подала до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.09.2019 року у справі №910/11739/19 та в задоволенні заяви про забезпечення позову відмовити повністю.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.09.2019 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Хрипун О.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2019 року відкрито провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Атомкомплект" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.09.2019 року у справі №910/11739/19 та призначено до розгляду на 24.10.2019 року.

01.10.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшла заява щодо наявності підстав залишення без розгляду та повернення апеляційної скарги.

08.10.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшла заява про закриття апеляційного провадження.

16.10.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив залишити без задоволення апеляційну скаргу, а ухвалу суду першої інстанції без змін.

Відповідно до витягу з протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 23.10.2019 року, у зв`язку з участю судді Чорногуза М.Г. у засіданні круглого столу 24.10.2019 року, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі №910/11739/19 колегію суддів у складі головуючого судді: Агрикової О.В., суддів: Хрипун О.О., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.10.2019 року апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Атомкомплект" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.09.2019 у справі №910/11739/19 прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі, розгляд справи призначено на 14.11.2019 року.

24.10.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача 1надійшло клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

04.11.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшла повторна заява про закриття апеляційного провадження.

11.11.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшла заява про зупинення апеляційного провадження.

Відповідно до витягу з протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 14.11.2019 року, у зв`язку з відпусткою судді Хрипуна О.О., сформовано для розгляду апеляційних скарг у справі №910/11739/19 колегію суддів у складі головуючого судді: Агрикової О.В., суддів: Євсікова О.О., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2019 року апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Атомкомплект" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.09.2019 року у справі №910/11739/19 прийняти до провадження колегією суддів у визначеному складі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2019 року розгляд справи відкладено на 28.11.2019 року.

26.11.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача 1 надійшли заперечення проти заяви про зупинення апеляційного провадження.

28.11.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача 2 надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи документів щодо підтвердження повноважень представника.

28.11.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача 2 надійшли письмові пояснення в яких останній просив задовольнити апеляційну скаргу.

Крім того, 28.11.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача 2 надійшла заява про розгляд апеляційної скарги без зупинення провадження у справі, яка підписана керівником відповідача 2.

В судове засідання 28.11.2019 року з`явились представники позивача, відповідача 1 та відповідача 2. Представник позивача підтримав клопотання про зупинення провадження у справі для здійснення повідомлення відповідача 2 в порядку визначеному конвенцією. Представники відповідача 1 та відповідача 2 заперечували проти зупинення провадження у справі з підстав того, що відповідач 2 обізнаний про розгляд даної справи та присутній в судовому засіданні.

Колегія суддів заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи відмовила у задоволенні клопотання про зупинення провадження.

Після того, як колегіє суддів було відмовлено у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі, представник позивача подав заяву про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Агрикової О.В., судді Євсіков О.О., Тарасенко К.В.

Так, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість зазначеної заяви про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Агрикової О.В., судді Євсіков О.О., Тарасенко К.В. у справі №910/11739/19 з огляду на таке.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/02) від 3 травня 2007 року встановлено, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

За рішенням у справі "Олександр Волков проти України" від 9 січня 2013 (104) як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (i) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (її) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24 лютого 1993 року, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява N 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (див. рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява N 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26 жовтня 1984 року у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, №86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об`єктивної безсторонності тісно пов`язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява №65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

За рішенням у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006 "стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Згідно зі ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Відповідно до ч. 4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. За змістом ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивований.

Подана заява позивача про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Агрикової О.В., судді Євсіков О.О., Тарасенко К.В. у справі №910/11739/19 мотивована тим, що ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2019 року було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Атомкомплект".

Втім, на думку позивача апеляційна скарга від 19.09.2019 року №1/11739 підписана особою, яка не має права її підписувати.

Також, позивач зазначає, що клопотання про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Атомкомплект" не було розглянуто колегіє суддів.

Й наостанок позивач зазначає, що ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2019 року його було обмежено у користуванні процесуальними права шляхом надання часу для подання відзиву на апеляційну скаргу протягом п`яти днів.

Враховуючи вище викладені обставини, представник позивача вважає, що наведені ним в заяві обставини є підставою вважати дії суду апеляційної інстанції упередженими стосовно до ТОВ «КЕМІКАЛ ЕЛЕМЕНТС ЮКРЕЙН».

Колегія суддів зазначає, що враховуючи той факт, що підставою відводу стала незгода сторони з процесуальними рішеннями суддів, колегія суддів зазначає щодо необґрунтованості заявленого відводу.

Водночас, згідно із частиною 1 статті 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Крім того, колегія суддів вважає за доцільне також звернути увагу, що у відповідності до частини 3 статті 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів до дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Виходячи з положень статті 43 ГПК України, учасники судового процесу мають добросовісно користуватись процесуальними правами, в тому числі щодо подання заяви про відвід, враховуючи завдання та основні засади господарського судочинства, визначені статтею 2 ГПК України, якими є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі. Основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, неприпустимість зловживання процесуальними правами.

В даному випадку, відвід був заявлений з порушенням строків його заявлення, оскільки обставини на, які посилається позивач були йому відомі з ухвали Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2019 року та з судового засідання 14.11.2019 року, при цьому наразі є 28.11.2019 року, що говорить про порушення строку позивачем для подання заяви про відвід. При цьому колегія суддів звертає увагу, що клопотання про поновлення строку для подання заяви про відвів позивачем не заявлено.

Відтак, розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Агрикової О.В., судді Євсікова О.О., Тарасенко К.В. у справі №910/11739/19, колегія суддів вважає її необґрунтованою, оскільки наведені заявником доводи у її обґрунтування, не можуть бути підставою, в розумінні статей 35, 36 ГПК України, для відводу суддів від розгляду даної справи. Заява про відвід не містить даних про наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Оскільки суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що справа підлягає передачі для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 32, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

1. Визнати заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Агрикової О.В., судді Євсікова О.О., Тарасенко К.В. у справі №910/11739/19 - необґрунтованою.

2. Матеріали справи № 910/11739/19 передати для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України для вирішення питання про відвід.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді К.В. Тарасенко

О.О. Євсіков