ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
УХВАЛА

"19" листопада 2019 р. Cправа № 902/164/18

Суддя Господарського суду Вінницької області Нешик О.С., при секретарі судового засідання Шаравській Н.Л., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Виробничо-комерційного підприємства "ІНТЕР-АГРО" - Товариства з обмеженою відповідальністю, м.Вінниця

до Вінницької міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю Аудиторська фірма "Слауді", м.Вінниця

про визнання незаконним рішення та визнання недійсним договору про встановлення земельного сервітуту

за участю представників сторін:

представник позивача: Навроцький С.П., діє на підставі довіреності;

представник відповідача (Вінницької міської ради): Лірник І.І., діє на підставі довіреності;

представники відповідача (ТОВ Аудиторська фірма "Слауді"): Якименко-Шевчук Ю.О., діє на підставі ордеру; керівник Петрушинська Л.С.

В С Т А Н О В И В :

В провадженні Господарського суду Вінницької області перебуває справа №902/164/18 за позовом Виробничо-комерційним підприємства "ІНТЕР-АГРО" - Товариства з обмеженою відповідальністю до Вінницької міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю Аудиторська фірма "Слауді" про визнання незаконним рішення Вінницької міської ради №1049 від 26.01.2018 "Про укладення, поновлення, розірвання договорів земельного сервітуту в частині пункту 2 додатку 3 до цього рішення про укладення договору про встановлення земельного сервітуту з Товариством з обмеженою відповідальністю Аудиторська фірма "Слауді" на ідеальну частку прибудинкової території багатоквартирного будинку площею 29 кв.м для будівництва та обслуговування будівель ринкової інфраструктури (адміністративних будинків, офісних приміщень та інших будівель громадської забудови, які використовуються для здійснення підприємницької та іншої діяльності, пов`язаної з отриманням прибутку) по Хмельницькому шосе, 21, м.Вінниця, терміном на 10 років та визнання недійсним договору б/н від 30.01.2018 про встановлення земельного сервітуту укладеного між Вінницькою міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю Аудиторська фірма "Слауді".

Ухвалою суд від 05.07.2018 у вказаній справі було призначено судову експертизу, проведення якої доручено Товариству з обмеженою відповідальністю "Експертно - юридичній фірмі "Соломон", у зв`язку із чим провадження у ній було зупинено.

30.07.2019 судом постановлено ухвалу про поновлення провадження у справі №902/164/18, призначено підготовче судове засідання.

За результатами судового засідання, 28.10.2019, суд постановив ухвалу про закриття підготовчого провадження, призначив справу до судового розгляду по суті на 19.11.2019.

На визначену судом дату (19.11.2019) з`явилися представники всіх сторін.

Під час вказаного судового засідання, 19.11.2019, представники відповідача (ТОВ Аудиторської фірми "Слауді") Якименко-Шевчук Ю.О. та Петрушинська Л.С. підтримали письмову заяву про відвід судді Нешик О.С. від розгляду справи №902/164/18. Обґрунтовуючи свою позицію останні, зокрема зазначили, що дії судді Нешик О.С. вказують на те, що вона є необ`єктивною, упередженою у даній справі, обмежила процесуальні права відповідача шляхом нерозгляду, ігнорування усіх поданих клопотань, подачі та розгляду клопотання про призначення експертизи.

Представник позивача проти задоволення заяви про відвід судді заперечив, просив суд залишити його без розгляду. При цьому зазначив, що дії представників відповідача спрямовані на затягування процесу у даній справі. Водночас представник відповідача - Вінницької міської ради зазначив, що при вирішенні поданої заяви покладається на розсуд суду.

При вирішенні питання щодо поданої відповідачем заяви суд враховує, що Господарський процесуальний кодекс України не встановлює вичерпного переліку обставин, які можуть викликати сумнів у необ`єктивності судді, однак зазначається, що такі підстави повинні бути обґрунтовані особою, яка ініціює питання про відвід судді.

Так, підстави для відводу (самовідводу) судді визначено приписами ст.35 ГПК України, зокрема передбачено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу (Недопустимість повторної участі судді у розгляді справи). До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Таким чином, суд надає оцінку визначеним ТОВ Аудиторська фірма "Слауді" підставам для відводу судді Нешик О.С. від розгляду справи №902/164/18.

Так, відповідач зазначає, що суддя ігнорувала його законні вимоги витребувати у позивача докази права власності на приміщення 67 та докази щодо виду діяльності, яку здійснює позивач в цих приміщеннях. Окрім того, заявник стверджує, що за об`єктивного ставлення суддя мала однозначно дійти переконання про необхідність зупинення провадження у даній справі, оскільки відповідне клопотання ТОВ Аудиторська фірма "Слауді" безперечно є доцільним і обґрунтованим.

Вказані підстави зводяться виключно до оцінки процесуальних рішень, прийнятих суддею відносно клопотань відповідача про витребування доказів та про зупинення провадження у даній справі. Разом з тим, вказана обставина відповідно до ч.4 ст.35 Господарського процесуального кодексу України не є підставою для відводу судді від розгляду справи, а натомість є предметом дослідження в апеляційній інстанції (п.4 ст.269, ст.277 ГПК України).

При цьому варто зазначити, що положення ч.4 ст.35 Господарського процесуального кодексу України передбачають, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Таким чином, судові рішення, ухвалені за наслідками розгляду клопотань про зупинення провадження у справі та про витребування доказів, не можуть свідчити про необ`єктивне та/або упереджене ставлення судді до однієї із сторін, а є формою реалізації суддею своїх повноважень в господарському судочинстві.

Також відповідач обґрунтовує подану заяву допуском судом до участі у розгляді даної справи в якості представника позивача особу, яка не є адвокатом.

Разом з тим, суд наголошує, що питання відносно наявності повноважень у Навроцького С.П. на представництво інтересів позивача було з`ясовано за участю представників відповідача (ТОВ Аудиторської фірми "Слауді") під час проведення першого підготовчого засідання в новому складі суду, 01.10.2019. За результатами обговорення суд дійшов висновку, що оскільки представництво Навроцького С.П. в суді у даному провадженні розпочато до набрання чинності Закону України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", він має право продовжувати його здійснювати за правилами, які діяли до набрання ним чинності, - до ухвалення у відповідній справі остаточного судового рішення, яке не підлягає оскарженню (постанова КГС ВС від 23.04.2018 у справі №906/460/16).

Відносно позиції відповідача, що суддя не розглянула усіх клопотань, які були заявлені в підготовчому судовому засіданні, зокрема клопотання про визнання висновку експертів за результатами проведення судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи №039/18 від 08.07.2019 неналежним доказом в частині висновків на питання друге, четверте, сьоме, а також клопотання про закриття провадження у справі слід зазначити наступне.

Так, відносно клопотання про визнання висновку експерта у визначеній відповідачем частині неналежним доказом, слід зазначити наступне. Суд під час здійснення провадження у даній справі (зокрема і на початку судового засідання, 19.11.2019) роз`яснив, що обговорення цього питання здійснюватиметься на стадії дослідження доказів, рішення відносно нього буде ухвалено після закінчення судового розгляду з викладенням мотивів його постановлення з дотриманням положень п.3 ч.1 ст. 234 або п.2 ч.4 ст.238 Господарського процесуального кодексу України.

Щодо клопотання відповідача про закриття провадження у даній справі суд оголошував (в тому числі і на початку судового засідання, 19.11.2019), що дане питання буде вирішено після закінчення судового розгляду на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин справи, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, дослідження доказів, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідач в Заяві також зазначає: " ... що суддя Нешик О.С.....не допустила подачі клопотання про призначення судової експертизи безпосередньо під час підготовчого засідання в залі суду...".

Суд констатує, що на стадії здійснення підготовчого провадження у справі №902/164/18 на адресу суду від відповідача не надходило заяви про призначення будівельної експертизи з обґрунтуванням необхідності її проведення, у формі та зі змістом, що вимагає Господарський процесуальний кодекс України.

Слід зазначити, що на початку судового засідання, 28.10.2019, суд з`ясовував у представників сторін, чи мають вони заяви (клопотання), що могли виникнути після дослідження в судовому засідання, 16.10.2019, висновку експерта №039/18 від 08.07.2019 за участю самого експерта. З цього приводу представники сторін, у тому числі Аудиторської фірми "Слауді", висловились про відсутність таких заяв (клопотань). Разом з цим, 28.10.2019, після оголошення про вихід суду до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення за наслідками здійснення підготовчого провадження, представником відповідача - адвокатом Якименко - Шевчук Ю.О. була сказана репліка про те, що відповідач звернеться з клопотанням про призначення експертизи у разі якщо суд відмовить у зупиненні провадження у даній справі до вирішення іншої справи за №127/24611/19. Вказане висловлювання представника відповідача, за відсутності письмової заяви про призначення експертизи, розцінено судом як дії, що спрямовані на затягування судового процесу.

Щодо письмового клопотання Аудиторської фірми "Слауді" про призначення у справі №902/164/18 будівельно-технічної експертизи, яке надійшло до суду 12.11.2019, слід зазначити наступне.

Суд зауважує, що представнику відповідача в судовому засіданні, 19.11.2019, доведено до відома, що з огляду на відсутність заяви про призначення технічної експертизи на стадії підготовчого провадження, вказана заява може бути розглянута судом за правилами ст.207 ГПК України за умови обґрунтування поважності причин її неподання в підготовчому провадженні.

Після роз`яснення головуючим суддею учасникам процесу положень зазначеної норми, представник відповідача Пертушинська Л .С . в обґрунтування підстав неподання клопотання про призначення експертизи у визначений Кодексом строк зазначила, що відповідачем були письмово поставлені запитання іншій стороні (а.с.179-184, том 3). Однак враховуючи, що позивач відповіді на запитання не надав, суд "...був зобов`язаний спонукати позивача надати відповідні відповіді...", а у випадку невиконання останнім таких вимог, - призначити експертизу.

В судовому засіданні, 19.11.2019, представник Виробничо-комерційного підприємства "ІНТЕР-АГРО" - Товариства з обмеженою відповідальністю щодо задоволення судом клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю Аудиторської фірми "Слауді" про призначення експертизи у даній справі заперечив, обґрунтовуючи свою позицію тим, що експертиза була проведена за його ініціативою, тоді як відповідач проти її призначення заперечував, правом поставлення питань (в тому числі додаткових) не скористався.

Усно наведені представниками останнього в судовому засіданні, 19.11.2019, обставини в обґрунтування причин неподання заяви про призначення експертизи в підготовчому провадженні, не визнані судом поважними, в зв`язку з чим дана заява відповідно до положень ч.2 ст.207 ГПК України залишена без розгляду. При цьому учасникам справи роз`яснено, що мотиви, з яких суд дійшов відповідного висновку, будуть викладені у судовому рішенні, ухваленому за наслідками закінчення судового розгляду.

Наразі господарський суд наголошує, що однією з засад господарського судочинства є неприпустимість зловживання процесуальними правами (п.11 ч.3 ст.2 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно з п.5 ч.5 ст.13 Господарського процесуального кодексу України суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

За приписами частини першої статті 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню господарського судочинства, зокрема: заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, спрямованих на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення; подання декількох позовів до одного й того самого відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з тих самих підстав або подання декількох позовів з аналогічним предметом і з аналогічних підстав, або вчинення інших дій, метою яких є маніпуляція автоматизованим розподілом справ між суддями; подання завідомо безпідставного позову, позову за відсутності предмета спору або у спорі, який має очевидно штучний характер (п.1 ч.2 ст.43 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч.3 ст.43 Господарського процесуального кодексу України якщо подання скарги, заяви, клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання.

З викладеного слідує, що подана представником відповідача заява про відвід судді Нешик О.С. від розгляду справи №902/164/19 з підстав, які в розумінні ч.4 ст.35 Господарського процесуального кодексу України не можуть слугувати для відведення судді від розгляду справи - є завідомо безпідставна.

Таким чином, суд в порядку ч.3 ст.43 ГПК України вважає за необхідне визнати зловживанням процесуальними правами дії представника відповідача щодо заявлення завідомо безпідставного відводу та застосувати визначені вказаною норми Кодексу наслідки такого зловживання, а саме залишити без розгляду заяву про відвід судді.

При цьому, суд враховує, що відповідача у даній справі представляє адвокат, який обізнаний щодо обсягу наявних прав та обов`язків, наданих Господарським процесуальним кодексом України стороні.

Зазначене слідує із змісту ст.205 ГПК України, відповідно до якої за клопотанням учасника справи головуючий роз`яснює йому права та обов`язки, крім випадків, коли учасника справи представляє адвокат.

Керуючись ст.ст. 35, 38, 39, 43, 232, 233, 234, 235, 242, 326 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

1. Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю Аудиторська фірма "Слауді" від 19.11.2019 про відвід судді Нешик О.С. від розгляду справи №902/164/18 залишити без розгляду.

2. Ухвала суду від 19.11.2019 у справі №902/164/18 набрала законної сили негайно після її оголошення.

3. За приписами ч.1 ст.255 ГПК України дана ухвала оскарженню окремо від рішення суду першої інстанції не підлягає.

4. Ухвалу надіслати згідно переліку рекомендованими листами з повідомленнями про вручення поштового відправлення.

Суддя Нешик О.С.

віддрук. 5 прим.:

1 - до справи;

2 - позивачу - Хмельницьке шосе, 21, м.Вінниця, 21000;

3 - відповідачу 1 - вул.Соборна, 59, м.Вінниця, 21100;

4 - відповідачу 2 - вул.Гоголя, буд.1, кв. 32 , м . Вінниця , 21018.