ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2019 року м. ОдесаСправа № 923/301/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.

секретар судового засідання - Федорончук Д.О.

за участю представників учасників справи:

від позивача - Кулік В.М., ордер ХС № 161524, дата видачі : 20.11.19;

від відповідача - 1 - Томашевський Р.М., довіреність № б/н, дата видачі : 20.11.19;

від відповідача-2 - не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Контакт"

на рішення Господарського суду Херсонської області від 21 серпня 2019 року, повний текст якого складений та підписаний 28 серпня 2019 року

у справі № 923/301/19

за позовом Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Контакт"

до відповідачів

1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Каховське автотранспортне підприємство - 16506";

2. Каховської міської ради

про анулювання паспорта прив`язки,

головуючий суддя - Немченко Л.М.

місце прийняття рішення: Господарський суд Херсонської області

В судовому засіданні 21.11.2019 року згідно ст.233 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови. Учасники судового процесу про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином.

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2019р. Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Контакт" звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Каховське автотранспортне підприємство - 16506"; Каховської міської ради (з врахуванням заяви про зміну позовних вимог від 03.05.2019р.) про:

- зобов`язання відповідача-1 звільнити самовільно зайняту земельну ділянку, на якій ним розпочато незаконне будівництво двох зблокованих тимчасових споруд (площею 30 кв.м кожна) для провадження підприємницької діяльності по вул. Мелітопольській в районі багатоквартирного житлового будинку № 194;

- анулювання паспорт прив`язки від 23.03.08.2018 № 21/2018 (зі змінами від 31.01.2019) на "Дві зблоковані тимчасові споруди (площею 30 кв. м. кожна) для провадження підприємницької діяльності по вул. Мелітопольській в районі багатоквартирного житлового будинку № 194" виданий Товариству з обмеженою відповідальністю "Каховське автотранспортне підприємство - 16506" Каховською міською радою. Позовні вимоги мотивовано незаконністю дій відповідачів, такими що суперечать вимогам Земельного кодексу України та порушенням законних прав та інтересів Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Контакт".

В обґрунтування своєї позиції, позивач зазначав, що рішенням Каховської міської ради № 1480/72 від 31.01.2019 надано дозвіл ОСББ «Контакт» на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у постійне користування для обслуговування житлового будинку, а також належних до нього будівель, споруд та прибудинкової території, загальною площею 0,7579 га, за адресою: 74800 , Херсонська область, м. Каховка, по вул. Мелітопольській, 194. Даний проект землеустрою було розроблено та передано на затвердження до Каховської міської ради 27.03.2019.

Незважаючи на вищевикладене, відповідачем-1 незаконно було проведено вирубку зелених насаджень та закладено фундамент для будівництва зупиночного комплексу. Свої дії відповідач-1 пояснює наявністю паспорту прив`язки від 23.08.2018 №21/2018.

На виконання доручення ДАБІ України № 40-6695-ел від 28.12.2018 (на звернення мешканців будинку № 194 по вул. Мелітопольській м. Каховка) листом № 1021-1.20/2/9-П від 10.01.2019 р. управління ДАБІ України в Херсонській обл. повідомило, що за результатами позапланової перевірки встановлено: паспорт прив`язки тимчасових споруд по вул. Мелітопольській, 194 оформлений з порушенням вимог містобудівного законодавства і головним інспектором будівельного нагляду прийнято рішення про зупинення дії паспорту прив`язки ТС від 23.08.2018 № 21/2018. Керівнику відділу містобудування та архітектури міської ради виданий обов`язковий для виконання припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності у строк до 01.03.2019, зазначено, що у разі невиконання вимог припису у встановлений строк дія паспорту прив`язки ТС буде скасована.

Рішенням управління ДАБІ України в Херсонській обл. №6/Кмр від 11.02.2019 року відновлено дію зазначеного паспорту прив`язки.

Проте, позивач вважає, що паспорт прив`язки від 23.08.2018 №21/2018 (зі змінами від 31.01.2019) на «Дві зблоковані тимчасові споруди (площею 30 кв.м. кожна) для провадження підприємницької діяльності по вул. Мелітопольській в районі багатоквартирного житлового будинку №194» видано Каховською міською радою незаконно та має бути анульований.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 21.08.2019 у справі №923/301/19 (суддя Немченко Л.М.) було відмовлено в задоволенні позовних вимог.

Рішення суду першої інстанції мотивовано відсутністю у позивача зареєстрованого права землекористування у Державному реєстрі речових прав, земельна ділянка не сформована та їй не присвоєно кадастрового номеру. Саме по собі рішення Каховської міської ради Херсонської області № 1480/72 від 31.01.2019 року «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою, щодо відведення земельної ділянки у постійне користування по вул. Мелітопольська 194» - не доводить набуття вказаної земельної ділянки позивачем у власність чи постійне користування, а надає право позивачеві розробити технічну документацію із землеустрою щодо відведення даної земельної ділянки.

А тому, суд дійшов висновку, що позивач звернувся до суду про захист його порушених прав, як землекористувача, передчасно до оформлення такого права у порядку передбаченому чинним законодавством.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Контакт" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Херсонської області від 21.08.2019 у справі №923/301/19 скасувати та прийняти нове рішення, яким

задовольнити у повному обсязі позовні вимоги Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Контакт", посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та з порушенням норм процесуального права (ст.ст. 16,73,74,76-80,82,86,117, 181-185, 202, 207, 236 ГПК України) та неправильним застосуванням норм матеріального права ст. 19 Конституції України, ст.ст. 1,6,16,26,28 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», ст. 28 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», ст.ст. 42, 123,124 Земельного Кодексу України, ст.ст. 1,4,16 ЗУ «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку», ст.ст. 1,4,9,18 ЗУ «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку», Методичних рекомендацій щодо визначення прибудинкових територій багатоквартирних будинків, затверджених Наказом №389 від 29.11.2011 року Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України, ДСТУ-Н Б Б.2.2-9:2013 Настанова щодо розподілу територій мікрорайонів (кварталів) для визначення прибудинкових територій багатоквартирної забудови, Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений наказом Мінрегіонбуду від 21.10.2011р. №244, ДБН Б.2.2-12:2018 «Планування і забудова територій»).

Як зазначає апелянт, в своєму рішенні суд першої інстанції зазначив, що позивач не набув прав землекористувача, а відповідно не може користуватися правом на захист прав на землю, передбаченого ст.ст. 152-161 ЗК України, ст.212 ЗК України. Таким чином, позивач звернувся до суду про захист його прав землекористувача передчасно, до оформлення такого права у порядку, передбаченому чинним законодавством.

Але судом не враховано, що незаконні дії відповідача-2 з видачі паспорту прив`язки від 23.03.2018 №21/2018 (зі змінами від 31.01.2019) на «Дві зблоковані тимчасові споруди (площею 30 кв. м. кожна) для провадження підприємницької діяльності по вул. Мелітопольській в районі багатоквартирного житлового будинку № 194" виданого ТОВ "Каховське автотранспортне підприємство - 16506" Каховською міською радою та його бездіяльність і затягування процесу щодо оформлення позивачем прав землекористувача з урахуванням порушень відповідача-1 при надані вихідних даних для цього паспорту та будівництва за даним паспортом, можуть призвести до непоправних порушень прав ОСББ «Контакт», якому відповідач-2 зобов`язаний сприяти в оформленні прав на земельну ділянку позивачем.

На думку скаржника, відповідач-1, за підтримки відповідача-2 незаконно використовує земельну ділянку, на підставі паспорту прив`язки, який підлягає анулюванню, що безпосередньо порушує права позивача, а саме: унеможливлює реалізацію права позивача на користування земельною ділянкою для обслуговування житлового будинку та піддає небезпеці проживання мешканців співвласників.

Крім того, скаржник просив прийняти до уваги Висновок судової будівельно-технічної експертизи від 19.08.2019р., як підтвердження невідповідності тимчасової споруди, встановленою по вул. Мелітопольській,194 в м. Каховка паспорту прив`язки, долучити його до матеріалів справи та врахувати під час розгляду справи в апеляційній інстанції.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.09.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Контакт" на рішення Господарського суду Херсонської області від 21 серпня 2019 року у справі № 923/301/19.

07.10.2019р. до Південно-західного апеляційного господарського суду від Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Контакт" надійшло клопотання про призначення експертизи, відповідно до якого позивач просив призначити у справі №923/301/19 судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення експерта поставити наступні питання:

- Чи відповідає розміщення двох зблокованих тимчасових споруд (площею 30 кв.м. кожна) для провадження підприємницької діяльності (кав`ярня, надання послуг) в м. Каховка, по вул. Мелітопольській в районі багатоквартирного житлового будинку №194, виданому на розміщення цих споруд паспорту прив`язки від 23.08.2018 року №21/2018 (зі змінами від 31.01.2019 року)?

- Чи відповідає розміщення двох зблокованих тимчасових споруд (площею 30 кв.м. кожна) для провадження підприємницької діяльності (кав`ярня, надання послуг) в м. Каховка, по вул. Мелітопольській в районі багатоквартирного житлового будинку №194 вимогам чинних на території України будівельних норм та правил?

- Чи розміщені дві зблоковані тимчасові споруду (площею 30 кв.м. кожна) для провадження підприємницької діяльності (кав`ярня, надання послуг) в м. Каховка, по вул. Мелітопольській в районі багатоквартирного житлового будинку №194 в межах прибудинкової території вказаного житлового будинку?

- Чи відповідає об`єкт будівельних робіт (дві зблоковані тимчасові споруду (площею 30 кв.м. кожна) для провадження підприємницької діяльності (кав`ярня, надання послуг) в м. Каховка, по вул. Мелітопольській в районі багатоквартирного житлового будинку №194 визначенню тимчасової споруди, відповідно до п.1.3 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та ст. 28 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності»?

08.10.2019р. до Південно-західного апеляційного господарського суду від Каховської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого відповідач-2 просить залишити рішення Господарського суду Херсонської області від 23.08.2019р. у справі №923/301/19 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.10.2019р. призначено розгляд апеляційної скарги Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Контакт" до розгляду на 21 листопада 2019 року о 12:30 год.

Розглянувши у судовому засіданні клопотання Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Контакт" про долучення до матеріалів справи копію висновку від 19.08.2019р. та призначення у справі будівельно-технічної експертизи, колегія суддів залучає вказані документи до матеріалів справи, оскільки останні подані через канцелярію Південно-західного апеляційного господарського суду разом з апеляційною скаргою, про те, залишає їх без розгляду, з огляду на наступне.

В силу приписів ст. 177 ГПК України завданнями підготовчого провадження є, зокрема визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті. Підготовче провадження починається відкриттям провадження у справі і закінчується закриттям підготовчого засідання.

Згідно зі ст. 182 ГПК України у підготовчому засіданні суд вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста; призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті.

Відповідно до ч.1 ст.99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. В силу приписів ст. 194 ГПК України завданням розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів.

Згідно зі ст. 207 ГПК України головуючий з`ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов`язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи. Суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

З огляду на викладене вище колегія суддів зазначає, що право учасника судового процесу на звернення до суду із тим або іншим клопотанням повинно бути реалізоване з дотриманням положень процесуального законодавства, оскільки в іншому випадку суд залишає подане клопотання без розгляду. Варто зауважити, що підготовче провадження у справі було розпочато за ухвалою місцевого суду 07.05.2019р. та закінчено 05.08.2019р.

Проте, у межах підготовчого провадження позивачем не заявлялось відповідне клопотання, а, отже, в силу приписів ст. 207 ГПК України позивач повинен довести суду існування поважних причин пропуску строку для подання клопотання у межах підготовчого провадження.

Колегія суддів критично оцінює доводи позивача, яким було вказано, що причиною пропуску строку для подання вказаного висновку є ознайомлення адвоката з матеріалами справи лише 05.08.2019р. оскільки подання вказаного клопотання залежало виключно від суб`єктивної поведінки позивача, який несе ризик вчинення або не вчинення певної процесуальної дії. Будь-яких інших доводів щодо існування причин пропуску строку для звернення до суду із відповідним клопотанням позивачем суду наведено не було.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів залишає наданий позивачем висновок експерта без розгляду, оскільки останнім не доведено неможливість його подання під час розгляду справи в суді першої інстанції та відмовляє в задоволенні клопотання про призначення у справі будівельно-технічної експерти, з підстав її недоцільності.

У судовому засіданні 21.11.2019 року представник скаржника доводи апеляційної скарги підтримав в повному обсязі.

Представник відповідача-1 заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Представник відповідача-2 в судове засідання не з`явився.

Враховуючи належне повідомлення вказаного учасника справи про час, дату та місце судового засідання, явка представників сторін не визнавалась обов`язковою, колегія суддів дійшла висновку про можливість завершення апеляційного розгляду по суті без участі представника відповідача-2.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, відзив на неї, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, перевіривши законність та обґрунтованість рішення, судова колегія апеляційної інстанції дійшла наступних висновків.

Як встановлено господарським судом та перевірено під час апеляційного перегляду, Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Контакт» звернулось до господарського суду за захистом своїх законних прав та інтересів, вважаючи що його права землекористувача порушені, посилаючись на наступне.

Як зазначає позивач, на початку жовтня 2018 року до громадської приймальні депутатів Каховської міської ради надійшло звернення від мешканців будинку № 194 по вул. Мелітопольській, які вимагали від депутатів Каховської міської ради втрутитись в ситуацію, яка склалась навколо будівництва зупиночного комплексу, безпосередньо під вікнами їх будинку.

Так, 06.08.2018 до Виконавчого комітету Каховської міської ради звернувся відповідач-1 з листом вх.1683/02-12 від 06.08.2018р. про надання дозволу на розміщення «Зупинки міського пасажирського транспорту», в т.ч. модульного на 3 секції комплексу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності площею по периметру 90 м. кв. на перехресті вул. Мелітопольська та Фаїни Гаєнко.

14.08.2018 року планувальна рада, під головуванням міського голови ОСОБА_2 та за участі головного архітектора ОСОБА_1, на своєму засіданні розглянула ці матеріали та вирішила: дати згоду ТОВ «Каховське АТП 16506» на розміщення «Зупинки пасажирського транспорту» з модульним комплексом (на 3 секції) тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності площею по периметру 90 м. кв. на перехресті вул. Мелітопольська та Ф. Гаєнко.

23.08.2018 головний архітектор ОСОБА_1 видала ТОВ «Каховське АТП 16506» Паспорт прив`язки за реєстраційним номером №21/2018 на «Зупиночний комплекс з трьома тимчасовими спорудами (ТС) по 30 кв.м. (кожна) для провадження підприємницької діяльності (торгівля продовольчими товарами та надання побутових послуг) зблокованих з багатоквартирним житловим будинком №194 по вул. Мелітопольській з благоустроєм та освітленням прилеглої території», без відповідного рішення Виконавчого комітету.

На думку позивача, головний архітектор діяла, перевищуючи наданні їй законом повноваження.

Рішенням Виконавчого комітету № 148 від 15.05.2012 затверджено склад планувальної ради та Положення про планувальну раду у м. Каховка (далі - Положення). Першим розділом Положення, визначено порядок роботи планувальної ради, яка є консультативно-координаційним органом при міському голові. Основними завданнями ради є попередній розгляд заяв і пропозицій суб`єктів містобудівної діяльності та підготовка рекомендацій і вмотивованих висновків Виконавчому комітету, за результатами розгляду заяв щодо можливості здійснення реалізації пропозицій суб`єктів містобудівної діяльності.

На думку позивача, планувальна рада не має повноважень приймати рішення в тому числі і щодо розміщення ТС, а є лише дорадчим органом, за висновками якого приймається рішення Виконавчого комітету щодо надання дозволу на розміщення тимчасових споруд та Рішення Каховської міської ради на користування земельною ділянкою.

У відповідь на звернення позивача, Рішенням Каховської міської ради № 1480/72 від 31.01.2019 надано дозвіл ОСББ «Контакт» на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у постійне користування для обслуговування житлового будинку, а також належних до нього будівель, споруд та прибудинкової території, загальною площею 0,7579 га, за адресою: 74800 , Херсонська область, м. Каховка, по вул. Мелітопольській, 194. Даний проект землеустрою було розроблено та передано на затвердження до Каховської міської ради 27.03.2019.

Позивач зазначає. що незважаючи на вищевикладене, відповідачем-1 незаконно було проведено вирубку зелених насаджень та закладено фундамент для будівництва зупиночного комплексу. Свої дії відповідач-1 пояснює наявністю паспорта прив`язки від 23.08.2018 №21/2018.

На виконання доручення ДАБІ України № 40-6695-ел від 28.12.2018 (на звернення мешканців будинку № 194 по вул. Мелітопольській м. Каховка) листом № 1021-1.20/2/9-П від 10.01.2019 р. управління ДАБІ України в Херсонській обл. повідомило, що за результатами позапланової перевірки встановлено: паспорт прив`язки тимчасових споруд по вул. Мелітопольській, 194 оформлений з порушенням вимог містобудівного законодавства і головним інспектором будівельного нагляду прийнято рішення про зупинення дії паспорта прив`язки ТС від 23.08.2018 № 21/2018. Керівнику відділу містобудування та архітектури міської ради виданий обов`язковий для виконання припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності у строк до 01.03.2019, зазначено, що у разі невиконання вимог припису у встановлений строк дія паспорту прив`язки ТС буде скасована.

Рішенням управління ДАБІ України в Херсонській обл. №6/Кмр від 11.02.2019 року відновлено дію зазначеного паспорта прив`язки.

Проте, позивач вважає, що паспорт прив`язки від 23.08.2018 №21/2018 (зі змінами від 31.01.2019) на «Дві зблоковані тимчасові споруди (площею 30 кв.м. кожна) для провадження підприємницької діяльності по вул. Мелітопольській в районі багатоквартирного житлового будинку №194» видано Каховською міською радою незаконно та має бути анульовано. Враховуючи викладене, позивач, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог від 03.05.2019р., просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, а саме:

- зобов`язати відповідача-1 звільнити самовільно зайняту земельну ділянку, на якій ним розпочато незаконне будівництво двох зблокованих тимчасових споруд (площею 30 кв.м кожна) для провадження підприємницької діяльності по вул. Мелітопольській в районі багатоквартирного житлового будинку № 194;

- анулювати паспорт прив`язки від 23.03.08.2018 № 21/2018 (зі змінами від 31.01.2019) на "Дві зблоковані тимчасові споруди (площею 30 кв. м. кожна) для провадження підприємницької діяльності по вул. Мелітопольській в районі багатоквартирного житлового будинку № 194" виданий Товариству з обмеженою відповідальністю "Каховське автотранспортне підприємство - 16506" Каховською міською радою. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з того, що у позивача відсутнє зареєстроване право землекористування у Державному реєстрі речових прав, земельна ділянка не сформована та їй не присвоєно кадастрового номеру. Саме по собі рішення Каховської міської ради Херсонської області № 1480/72 від 31.01.2019 року «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою, щодо відведення земельної ділянки у постійне користування по вул. Мелітопольська 194» - не доводить набуття вказаної земельної ділянки позивачем у власність чи постійне користування, а надає право позивачеві розробити технічну документацію із землеустрою щодо відведення даної земельної ділянки.

А тому, суд дійшов висновку, що позивач звернувся до суду про захист його прав землекористувача передчасно до оформлення такого права у порядку передбаченому чинним законодавством.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з таким висновком місцевого господарського суду з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно зі ст. 124 Земельного кодексу України, право власності та право користування земельною ділянкою виникає після одержання документа, що посвідчує право власності чи право постійного користування земельною ділянкою та його державної реєстрації. Право на оренду земельної ділянки виникає після укладення договору оренди і його державної реєстрації.

Згідно ст. 91 Земельного кодексу України, право постійного користування земельною ділянкою - це право володіння і користування земельною ділянкою, яка перебуває у державній або комунальній власності, без встановлення строку. Права постійного користування земельною ділянкою із земель державної та комунальної власності набувають зокрема підприємства, установи та організації, що належать до державної та комунальної власності.

Так, згідно з частиною 1 статті 116 ЗК України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель", самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Згідно з ч. 2, 3 ст. 152 Земельного кодексу України передбачено, що власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється зокрема шляхом відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав.

Ч. 1 ст. 212 Земельного кодексу України визначено, що самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування. Частиною з цієї ж статті вказано, що повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду.

Закон України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" визначає, що самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Відповідно до частини п`ятої статті 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

Згідно із частинами другою та третьою статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Частиною четвертою статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» установлено, що розміщення ТС для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури.

Центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури є Міністерство регіонального розвитку, будівництво та житлово-комунального господарства України відповідно до Положення про Міністерство регіонального розвитку, будівництво та житлово-комунального господарства України, затвердженого Указом Президента України від 31 травня 2011 року № 633/211.

На виконання повноважень, установлених законодавством, Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України наказом від 21 жовтня 2011 року № 244 затвердило Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Отже, механізм розміщення тимчасової споруди (ТС) для провадження підприємницької діяльності регулюється вказаним Порядком.

Відповідно до пунктів 1.3, 1.4 Порядку ТС - це одноповерхова споруда, що встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. ТС можуть бути пересувними та стаціонарними.

За положеннями пунктів 2.1, 2.20, 2.21, 2.30 та 2.31 Порядку підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС, установлення ТС здійснюється відповідно до паспорта прив`язки. У разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив`язки, самовільного встановлення ТС така ТС підлягає демонтажу, розміщення ТС самовільно забороняється.

За нормами пунктів 2.3, 2.6 та 2.11 Порядку перелік документів для отримання паспорта прив`язки ТС є вичерпним. Зазначеними пунктами не передбачено надання документів про відведення земельних ділянок під розміщення ТС.

Згідно з пунктом 2.7 Порядку паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Таким чином, Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядок не містять юридичних приписів щодо обов`язкового попереднього або наступного набуття суб`єктами господарювання будь-яких прав на земельні ділянки, на які вони мають бажання встановити ТС для здійснення підприємницької діяльності.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, позивачу не відведено земельну ділянку, на якій знаходиться житловий будинок у постійне користування у спосіб визначений чинним законодавством.

На день розгляду справи відсутнє зареєстроване право позивача на землекористування у Державному реєстрі речових прав, земельна ділянка не сформована та їй не присвоєно кадастрового номеру.

Саме по собі рішення Каховської міської ради Херсонської області № 1480/72 від 31.01.2019 року «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою, щодо відведення земельної ділянки у постійне користування по вул. Мелітопольська 194» - не доводить набуття вказаної земельної ділянки позивачем у власність чи постійне користування, а надає право позивачеві розробити технічну документацію із землеустрою щодо відведення даної земельної ділянки.

Тобто позивач перебуває в процесі оформлення права землекористування.

За встановлених обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач як на день звернення до суду з позовом так і на день розгляду справи по суті не набув прав землекористувача, а відповідно не може користуватися правом на захист прав на землю, передбаченого ст.152-161 ЗК України, ст.212 ЗК України.

Таким чином, позивач звернувся до суду про захист його прав землекористувача передчасно до оформлення такого право у порядку передбаченому чинним законодавством. Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відтак, приймаючи до уваги положення чинного законодавства і встановлені обставини справи, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду про відмову у задоволенні позовних вимог у зв`язку з їх необґрунтованістю, що обумовлено передвчасним зверненням позивача з вказаним позовом для захисту своїх прав землекористувача.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що після належно зареєстрованого права землекористування у Державному реєстрі речових прав, позивач має право повторно звернутись до господарського суду із вказаним позовом.

За таких обставин, перевіривши відповідно до статті 270 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що господарський суд першої інстанції об`єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку із чим дійшов обґрунтованого висновку щодо відмови в задоволенні позовних вимог.

Доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції; твердження апелянта про порушення Господарським судом Херсонської області норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення від 21.08.2019р. не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування цього рішення колегія суддів не вбачає.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

1.Апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Контакт" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Херсонської області від 21.08.2019 у справі №923/301/19 - без змін.

Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.

Повний текст постанови

складено та підписано

25.11.2019р.

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Г.П. Разюк

Суддя Я.Ф. Савицький