ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Кіровоградської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2019 рокуСправа № 912/2156/19
Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Макаренко Т.В. за участю секретаря судового засідання Кравченко О.В. розглянув у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження матеріали справи №912/2156/19

за позовом Приватного підприємства "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд", 25002, м.Кропивницький, вул. Вокзальна, 16, корп. 1

до відповідача Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, 25022, м. Кропивницький, площа Героїв Майдану, 1

за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Промбезпека", 25006, Кіровоградська обл., місто Кропивницький, вул. Тимірязєва, будинок 75

про визнання недійсним і скасування рішення

Представники сторін:

від позивача - Майнард Н.О., адвокат, ордер серія КР№62095 від 30.09.2019 року;

від відповідача - Панова К.О., довіреність № 61-03/5Д від 09.04.19;

від 3-ї особи - участі не брали

I. Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

Приватне підприємство "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" (надалі- позивач) звернулося з позовом до Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач), та просить суд:

- визнати недійсним і скасувати рішення Територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28 травня 2019 року №61/6-р/к у справі №15-ВДР/07-16 в частині щодо Приватного підприємства "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд", як такого, що вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) під час їх участі у процедурі закупівлі робіт "Будівництво радіотелевізійної передавальної станції Сумської філії Концерну РРТ за адресою: Сумська область, м. Ромни, вул. Дудіна, 4";

- скасувати штрафні санкції накладені таким рішенням на Приватне підприємство "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" за порушення, вказане в оскаржувальному рішенні - штрафу у розмірі 68 000,00 грн;

- Судові витрати покласти на відповідача.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що не вчиняв антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, а рішення АМК ґрунтується на недоведених та неповно встановлених обставинах, а в його основу покладені виключно припущення Відділення про схожість в зовнішньому оформленні, структурі, змісті тендерних пропозицій, які не дають можливості встановити наявність чи відсутність погодженої поведінки учасників тендеру, тому вказане рішення, на думку позивача, є протиправним та підлягає визнанню недійсним згідно п. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

03.09.2019 відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, у якому відповідач вимоги не визнав . В обгрунтування своїх заперечень зазначив , що сукупність досліджених у рішенні Територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28 травня 2019 року №61/6-р/к у справі №15-ВДР/07-16 обставин свідчить про вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 , пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) під час їх участі у процедурі закупівлі робіт "Будівництво радіотелевізійної передавальної станції Сумської філії Концерну РРТ за адресою: Сумська область, м. Ромни, вул. Дудіна, 4".

Схожість в оформленні та змісту документів, поданих у складі конкурсних пропозицій позивачем та ТОВ "Промбезпека" не може бути спростована використанням шаблонів, у тому числі й установлених форм оформлення конкурсних пропозицій у мережі Інтернет, які також потребують подальшого редагування.

У ході розгляду справи №15-ВДР/07-16 ні позивач, ні ТОВ "Промбезпека" не надали будь-яких договорів, які були укладенні з ОСОБА_1 , таким чином відповідач не мав змоги перевірити зміст договорів.

Крім того, відповідач повідомив суду, що ухвалою господарського суду Кіровоградської області від 27.09.2018р. у справі № 912/1221/17 ліквідовано юридичну особу - банкрута ТОВ "Промбезпека".

Відповідно до інформації, яка розміщена у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ТОВ "Промбезпека" 16.10.2018 припинило свою діяльність, номер запису: 5001739.

II. Заяви, клопотання сторін та інші процесуальні дії у справі.

Ухвалою від 29.07.2019 господарський суд залишив позовну заяву Приватного підприємства "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" до Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету про визнання недійсним і скасування рішення без руху в порядку статті 174 Господарського процесуального кодексу України та установив десятиденний строк для усунення недоліків, вказаних в ухвалі суду.

08.08.2019 від Приватного підприємства "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви, відповідно до якої позивачем зазначено щодо наявності у нього оригіналів письмових або електронних доказів, копії яких додано до позовної заяви та зазначено ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України.

Ухвалою від 12.08.2019 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі № 912/2156/19 за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 10.09.2019 о 15:00 год., залучено до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Промбезпека" та встановлено сторонам строк для подання заяв по суті справи.

28.08.2019 Кіровоградським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України подано до суду клопотання про залишення позовної заяви без розгляду від 23.08.2019 №61-02/1210. В обґрунтування клопотання відповідач зазначає, що позивачем не було виконано вимоги ухвали суду від 29.07.2019 та не усунено недоліки позовної заяви. Так, позивачем повідомлено суд про наявність у нього оригіналів письмових доказів, копії яких додано до позовної заяви. Проте, за твердженням відповідача останнє не відповідає дійсності, так як в додатках до позовної заяви від 08.08.2019 позивач додав копію рішення №61/1-р/к у справі №15-ВДР/07-16, оригінал якого у нього відсутній, оскільки конверт з даним рішенням було повернуто на адресу Відділення. Крім того, про неотримання рішення позивач підтверджує і в позовних заявах від 23.07.2019 та 08.08.2019. Крім того, у позовній заяві від 08.08.2019 позивач, як усунення недоліку на виконання вимог ухвали від 29.07.2019 зазначив ідентифікаційний код 00032767, який належить не відповідачу, а іншій юридичній особі - Антимонопольному комітету України.

Господарський суд ухвалою суду від 09.09.2019 залишив позовну заяву Приватного підприємства "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" без руху та встановив позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви.

09.09.2019 позивачем подано до суду відповідь на відзив, відповідно до якого позивач зазначає, що жодними нормами профільного Закону, Господарського процесуального кодексу України чи в інших документах не міститься заборони для суб`єкта господарювання, права якого порушено скласти позов і подати його до суду в період між публікацією та до настання 10-денного строку, встановленого статтею 56 Закону. Весь обсяг доведення ґрунтується на припущеннях і загальних фразах, які відповідач не в змозі підтвердити будь-якими доказами, крім зовнішньої схожості 4-х документів, підготовлених ОСОБА_1 . У відповіді на відзив позивач також наголошує, що саме дії замовника торгів, а не позивача призвели до спотворення результатів торгів і відбулося це на користь та в інтересах ТОВ "Промбезпека".

16.09.2019 позивачем через канцелярію суду подано заяву про усунення недоліків позовної заяви, відповідно до якої останнім надано уточнену позовну заяву та зазначено ідентифікаційний код відповідача та відомості щодо наявності у позивача або іншої особи оригіналів письмових або електронних доказів, копії яких додано до позовної заяви. До заяви про усунення недоліків позовної заяви позивачем додано докази направлення копії заяви з додатками на адреси учасників справи.

Ухвалою від 17.09.2019 відмовлено в задоволенні клопотання відповідача від 23.08.2019 №61-02/1210 про залишення позовної заяви без розгляду, постановлено продовжити розгляд справи № 912/2156/19, підготовче засідання призначено на 30.09.2019 о 12:00 год.

Протокольною ухвалою від 30.09.2019 на підставі ст. 183 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву в підготовчому засіданні по розгляду справи № 912/2156/19 до 15:00 год. 10.10.2019. Визначено наступну дату засідання суд - 30.10.2019 о 14:00 год.

10.10.2019 Приватним підприємством "ВТ "Кіровоград-Трансгазбуд" подано до суду заяву про доповнення підстав позову.

Ухвалою від 10.10.2019 встановлено відповідачу строк для подання заперечень на заяву позивача від 08.10.2019 про доповнення підстав позову; закрито підготовче провадження у справі №912/2156/19 та призначено справу до судового розгляду по суті на 30.10.2019 о 14:00 год.

Протокольними ухвалами від 30.10.2019 оголошено переву у судовому засіданні до 13.11.2019 о 10:00 та 13.11.2019 до 21.11.2019р. о 16:00.

У судовому засіданні 13.11.2019р. позивач підтримав позовні вимоги повністю, представник відповідача не визнав.

В судовому засіданні 13.11.2019, 21.11.2019 господарським судом досліджено докази у справі; оглянуто оригінали матеріалів справи № 15-ВДР/07-16 ; оголошено нотаріально засвідчену заяву свідка ОСОБА_1 , подану в порядку норм ст. 87,88 Господарського процесуального кодексу України.

Суд також враховує при розгляді даної справи, що відповідач у відзиві повідомив суду, що ухвалою господарського суду Кіровоградської області від 27.09.2018р. у справі № 912/1221/17 ліквідовано юридичну особу - банкрута ТОВ "Промбезпека" (3-тю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача).

Відповідно до інформації, яка розміщена у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ТОВ "Промбезпека" 16.10.2018 припинило свою діяльність, номер запису: 5001739.

У судовому засіданні 21.11.2019 р. справу розглянуто судом, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

III. Обставини справи встановлені судом. Оцінка аргументів та нормативно-правове обгрунтування.

На виконання доручення Антимонопольного комітету України від 27.04.2016 №6-01/3364 Кіровоградським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України проведено дослідження на предмет наявності або відсутності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції у діях Товариства з обмеженою відповідальністю "Промбезпека" (далі - ТОВ "Промбезпека") та Приватного підприємства "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" (далі - ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд") під час їх участі у процедурі закупівлі робіт "Будівництво радіотелевізійної передавальної станції Сумської філії Концерну РРТ за адресою: Сумська область, м. Ромни, вул. Дудіна, 4".

Розпорядженням адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення АМКУ від 12.07.2016 №15-рп/к розпочато розгляд справи №15-ВДР/07-16 за ознаками вчинення ТОВ "Промбезпека" та ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) під час їх участі у процедурі закупівлі робіт "Будівництво радіотелевізійної передавальної станції Сумської філії Концерну РРТ за адресою: Сумська область, м. Ромни, вул. Дудіна, 4", які проводив 22.10.2013 Концерн радіомовлення, радіозв`язку та телебачення відповідно до вимог Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 01.06.2010 № 2289-VІ.

Вказане розпорядження АМКУ від 12.07.2016 №15-рп/к про початок розгляду справи №15-ВДР/07-16 позивачем не оскаржувалось.

За результатами розгляду зазначеної справи рішенням адміністративної колегії №61/6-р/к від 28.05.2019 (а.с. 20-33, т.1) визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Промбезпека" і Приватне підприємство "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статі 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) під час їх участі у процедурі закупівлі робіт "Будівництво радіотелевізійної передавальної станції Сумської філії Концерну РРТ за адресою: Сумська область, м. Ромни, вул. Дудіна, 4".

За вказане порушення на ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Спірне рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- Одночасним поданням пропозицій конкурсних торгів. Так, строк подання пропозицій конкурсних торгів у процедурі закупівлі є періодом з 26.08.2013 (дата оприлюднення оголошення про проведення процедур закупівлі) по 22.10.2013, тобто на подання пропозицій надавалось 57 днів. Згідно реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів від 22.10.2013, пропозиції були надані особисто 22.10.2013 о 08:50 год. ТОВ "Промбезпека" та о 09:00 год. ПП "ВТ "Кіровоград-Трансгазбуд";

- Спільною підготовкою відповідача та 3-ї особи до Процедури закупівель, що підтверджується синхронністю дій; поданням у складі пропозицій конкурсних торгів документів, які були отримані однією особою, схожістю в оформленні документів, пов`язаних з підготовкою (отриманням) документів, наданих у пропозиціях конкурсних торгів

Так, у складі пропозицій конкурсних торгів, наданих учасниками торгів, містять документи, які були отриманні (оформленні) ними одночасно. Зокрема, Управління листом від 21.10.2016 №07/01-13/685 надало копії запитів ТОВ "Промбезпека" та ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" на отримання інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, довіреностей на осіб, уповноважених отримувати довідки, згідно з якими зазначені довідки для ТОВ "Промбезпека" та ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" отримував Толмачов С. ОСОБА_2 на підставі довіреностей, виданих керівниками підприємств. При цьому, ОСОБА_1 був залучений, як фізична особа, яка не перебувала в трудових відносинах з ТОВ "Промбезпека" та ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд", а довіреності мають ідентичний термін дії - до 31.12.2013 та текст, крім ПІБ керівника, його посади та назви суб`єкта господарювання. Крім того, ТОВ "Промбезпека" та ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" звертались до ДПІ із запитами на отримання довідок про відсутність заборгованості по податках перед бюджетом (лист ТОВ "Промбезпека" від 15.10.2013 №28 та ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" від 15.10.2013 №31), текст яких є ідентичним. При цьому, тексти запитів містить однакові помилки, а саме: після слова "року", яке знаходиться не в кінці речення стоїть крапка.

Крім того, у пропозиціях конкурсних торгів містяться довідки про те, що учасники конкурсних торгів не готують звіт про рух коштів, текст яких є ідентичним, при тому, що відповідно до документації конкурсних торгів форма таких довідок мала бути довільною;

- Наявністю господарських відносин у вигляді взаємних розрахунків. Так, листом Акціонерного товариства "Правекс банк" від 29.08.2018 №4948/0865, наданим на вимогу Відділення про надання інформації від 14.08.2018 №02-12/945, були надані виписки стосовно операцій за період з 01.01.2013 по 01.01.2014 за рахунками ТОВ "Промбезпека" та ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд", відкритими в АТ "Правекс Банк". Тобто, ще до оприлюднення Замовником оголошення про проведення процедури закупівлі (26.08.2013) та під час підготовки пропозицій конкурсних торгів (з 26.08.2013 по 22.10.2013) між ТОВ "Промбезпека" та ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" існували тісні господарські відносини. Надання один одному поворотної безвідсоткової фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів та відсутність конкуренції між ними.

Позивач вважає таке рішення відповідача незаконним та просить визнати його недійсним і скасувати в частині щодо Приватного підприємства "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" як такого, що вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) під час їх участі у процедурі закупівлі робіт "Будівництво радіотелевізійної передавальної станції Сумської філії Концерну РРТ за адресою: Сумська область, м. Ромни, вул. Дудіна, 4";

- скасувати штрафні санкції накладені таким рішенням на Приватне підприємство "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" за порушення, вказане в оскаржувальному рішенні, про накладення на Приватне підприємство "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" штрафу у розмірі 68 000,00 грн. з покладанням на відповідача судових витрат.

В обгрунтування своїх вимог позивач зазначив таке.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови. Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки , а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

У Рішенні АМКУ відсутні беззаперечні докази неправомірного або узгодженого формування ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" та іншими суб`єктами господарювання спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах.

ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" в період з 2011-2013 р.р. неодноразово приймало участь і вигравало аналогічні торги, в яких приймало участь і ТОВ "Промбезпека", що підтверджується копіями звітів про результати проведення процедури відкритих і двоступеневих торгів (а.с. 81-125, т. І), а ОСОБА_1 було доручено збір документів для участі у відкритих торгах, зокрема у Торгах, які є предметом даного спору, що підтверджується Договором надання послуг від 03.07.2013р., який укладений між Позивачем та ОСОБА_1 (а.с. 73, т.І). Крім того, в матеріалах справи наявна відповідь ОСОБА_1 від 02.08.2019 на адвокатський запит №37/07 від 30.07.2019, відповідно до якого останній повідомляє, що в період з 01.07.2013 до 31.12.2013 ним, як фізичною особою, на підставі договорів про надання послуг та виданих підприємствами довіреностей, надавались інформаційні послуги щодо супроводження процедури закупівлі, процедури відкритих торгів, підготовки документів для участі в тендері у вигляді отримання довідок з державних реєстрів та установ з метою формування пакету документів для участі у тендері чи процедурі відкритих торгів наступним юридичним особам: Товариство з обмеженою відповідальністю "Промбезпека", Товариство з обмеженою відповідальністю "Промбезпека - АПС", Товариство з обмеженою відповідальністю "Єлисаветград автодор", Приватне підприємство "Компанія Будпромсервіс Плюс", Товариство з обмеженою відповідальністю "Єлисаветградцентрбуд", Приватне підприємство "ВТ Кіровоград-Транспгазбуд" (а.с. 139, т.1).

Відповідно до звіту про результати проведення процедури відкритих торгів № 141 від 30.11.2015 свої пропозиції подали: ТОВ "Промбезпека" із ціною пропозиції - 5 805 433,20 грн. з ПДВ та ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" із ціною пропозиції - 5 877 519,60 грн. з ПДВ. Крім того, на інших торгах, що відбулися із тим самим Замовником - Концерном радіомовлення, радіозв`язку та телебачення, 25.09.2013 р. крім вищезазначених учасників приймав участь і третій - ПП "Висотник-2" (об`єкт - с. Дигів Володимир-Волинського району Волинської області -додаток №12).

Таким чином на дату подання тендерної документацій жоден із учасників не міг прогнозувати склад, зміст пропозицій і регіон з якого подасть заявку на участь інший учасник Торгів.

ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" та ТОВ "Промбезпека" не пов`язані між собою, є окремими самостійними суб`єктами господарювання. Більш того, спільну фінансово-господарську діяльність товариства не ведуть, позичку на яку посилається Територіальне відділення повернуто достроково до участі у торгах, мають різних керівників та різних засновників (учасників), неодноразово і тривалий час приймали участь у інших Торгах в різних регіонах України, що ніколи не викликало жодних заперечень у АМКУ України.

При підготовці пакету документів для пропозиції конкурсних торгів по закупівлі робіт: "Будівництво радіотелевізійної передавальної станції Сумської філії Концерну РРТ за адресою: Сумська область, м. Ромни, вул. Дудіна 4" ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" керувалось "Документацією конкурсних торгів" наданою замовником. Дана документація містить вимоги до складу пропозиції конкурсних торгів, які підтверджують відповідність пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі.

Обсяг пропозиції конкурсних торгів, які позивач готував самостійно, складає більше 300 сторінок і не має схожості в оформленні, крім довідки про відсутність звіту про рух грошових коштів за 2012р., що обумовлено вимогами "Документації з конкурсних торгів". Згідно "Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 25 "Фінансовий звіт суб`єкта малого підприємництва", затвердженого наказом Мінфіна України від 25 лютого 2000р. №39 ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" не звітує про рух грошових коштів.

Зокрема, схожість в оформленні ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" та ТОВ "Промбезпека" звіту про рух грошових коштів - тільки один аркуш (п. 59 Рішення) у складі конкурсних пропозицій, які загалом містять більше 300 аркушів, зумовлені іншими факторами, ніж їхня узгоджена поведінка, в тому числі: використанням поширених у мережі Інтернет типових форм відповідної документації (звіту); використанням однієї форми, рекомендованої Замовником та підготовки документів особою, що надавала послуги із оформлення документації, тощо.

Тому цей єдиний факт приведений як доказ схожості в оформленні документів, поданих у складі пропозицій конкурсних торгів і не відхилений замовником, ніяк не вплинув на хід і процедуру конкурсних торгів.

Щодо схожості у часі подання конкурсних пропозицій (пп.4.1 Рішення), позивач пояснює поширеною практикою проведення конкурсів. Так, незадовго до завершення терміну подання конкурсних пропозицій, "Змінами документації конкурсних торгів" прийнятими 25.09.2013, замовником продовжено термін подання конкурсних пропозицій до 22.10.2013 р., які також було опубліковано на загальнонаціональному порталі "Державні закупівлі". Оскільки така практика є розповсюдженою, учасники Торгів воліють подавати документацію як можна ближче до дати і часу проведення Торгів (краще у той самий день), аби у випадку зміни Замовником умов, переліку документів тощо мати додатковий час і можливість провести відповідні уточнення до документації, розрахунків, заяв. ПП ВТ "Кіровоград-Трансгазбуд" завжди подавало і подає, як і багато інших суб`єктів подання, інформацію в останній день.

Сплата забезпечення пропозицій в один день, взагалі не може будь-яким чином свідчити про наявність узгоджених антиконкурентних дій, тим більш вплинути на наявність конкуренції у Торгах.

Послідовність видачі документів державними, іншими органами та установами могла бути зумовлена саме тим, що їх отримувала одна особа ( ОСОБА_1 ), а не виключно узгодженістю, тим більше антиконкурентною, дій суб`єктів господарювання. Одержання довідок в державних органах та банківських установах однією і тією ж особою не обов`язково підтверджує антиконкурентну узгодженість дій ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" та ТОВ "Промбезпека" в процесі підготовки документації, оскільки Рішенням АМКУ не встановлено, щоб згадана особа брала визначальну або взагалі будь-яку участь у формуванні конкурсних пропозицій цих підприємств.

За таких обставин, на думку позивача, Відповідачем не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів, які впливали б на поведінку суб`єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій.

До того ж, сама нібито узгодженість дій між суб`єктами господарювання, не дає підстав вважати такі дії саме антиконкурентними.

Таким чином, на переконання позивача, накладення стягнення на ПП «ВТ Кіровоград-Трансгазбуд», який навіть не переміг на вказаних торгах, на підставі викладених у рішенні АМКУ висновків є в цілому безпідставним, оскільки рішення адміністративної колегії Кіровоградського територіального відділення Антимонопольного комітету України, жодним чином не спростовує наявність інших факторів схожості у діях суб`єктів господарювання, окрім узгоджених антиконкурентних дій.

За доводами відповідача, викладеними у відзиві, сукупність досліджених у рішенні Територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28 травня 2019 року №61/6-р/к у справі №15-ВДР/07-16 обставин свідчить про вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 , пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) під час їх участі у процедурі закупівлі робіт "Будівництво радіотелевізійної передавальної станції Сумської філії Концерну РРТ за адресою: Сумська область, м. Ромни, вул. Дудіна, 4".

На спростування доводів позивача щодо порушення відповідачем строку направлення Рішення про існування якого позивачу стало відомо лише 16.07.2019, відповідач зазначає, що Відділенням на адресу позивача 28.05.2019 було направлено копію витягу з Рішення, проте, конверт з вкладенням було повернуто відділенням поштового зв`язку з причини закінчення терміну зберігання. У зв`язку з неможливістю вручення позивачу рішення, відповідач на підставі ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", було розміщено інформацію про прийняте рішення в газеті Верховної Ради України "Голос України" за номером 132 (7138) від 16.07.2019. Отже, рішення вважається врученим ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" 26.07.2019.

Щодо невірного обрахування штрафних санкцій, відповідач зазначає, що відповідно до абзацу другого статті 52 закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення передбачене п.1 ст. 50 Закону, органи Антимонопольного комітету України накладають штраф на суб`єктів господарювання у розмірі десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкту господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Згідно з інформації Головного управління Державної фіскальної служби України у Кіровоградській обалсті, дохід позивача за 2018 рік становив 18 273 900 грн. При цьому, Відділенням було накладено на позивача штраф у розмірі 68 000 грн.

На спростування доводів позивача про участь в період 2011-2013 років в інших торгах, в яких приймало участь і ТОВ "Промбезпека", відповідач зазначає, що предметом розгляду даної справи є антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі ТОВ "Промбезпека" і ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" у процедурі закупівлі робіт "будівництво радіотелевізійної передавальної станції Сумської філії Концерну РРТ за адресою: Сумська область, м. Ромни, вул. Дудіна, 4", а не будь-які інші торги, на які посилається позивач.

Доводи позивача, що у конкурсних торгах, які є предметом спору було подано пропозиції та допущено до оцінювання, крім позивача щі і ТОВ "Промбезпека", що унеможливлює висновки про відсутність конкурсу або обмеження конкурентного середовища, відповідач спростовує наступним.

Відповідно до статті 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 01.06.2010 № 2289-VI замовник відміняє торги в разі, щокрема, подання для участі в них менше двох пропозицій конкурсних торгів, а в разі здійснення закупівлі за рамкоивими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій.

Твердження позивача, що ПП "Кіровоград-Трансгазбуд" не вчиняло порушення в рамках відкритих торгів, оскільки позивач та ТОВ "Промбезпека" є окремими суб`єктами господарювання, спільну фінансово-господарську діяльність не ведуть; позичку, на яку посилається відповідач повернуто достроково; неодноразово приймали участь у інших торгах в різних регіонах України, що ніколи не викликало жодних заперечень у органів АМКУ; при підготвці пакету документів для пропозиції конкурсних торгів керувалось "Документацією конкурсних торгів", наданою замовником; схожості в оформленні документів не було (окрім довідки про відсутність звіту про рух грошових коштів за 2012 рік), то відповідач у відзиві зазначає наступне.

Крім звіту про рух коштів у складі конкурсних пропозицій позивач та ТОВ "Промбезпека" надали довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, які були отриманні однією особою на підставі довіреностей, виданих керівниками ТОВ "Промбезпека" і ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд". При цьому довіреності мають ідентичний термін дії - до 31.12.2013 та текст.

Крім того, ТОВ "Промбезпека" і ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" звертались до Кіровоградської об`єднаної Державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Кіровоградській області із запитом на отримання довідок про відсутність заборгованості по податках перед бюджетом 15.10.2013., текст яких є ідентичним.

Отже, зазначена схожість в оформленні та змісту документів, поданих у складі конкурсних пропозицій позивачем та ТОВ "Промбезпека" не може бути пояснена використанням шаблонів, у тому числі й установлених форм оформлення конкурсних пропозицій у мережі Інтернет,а свідчить про те, що позивач та ТОВ "Промбезпека" узгодили між собою умови участі у Процедурі закупівлі.

Крім того, у відзиві відповідач зазначає, що строк подання пропозицій конкурсних торгів у Процедурі закупівлі є періодом з 26.08.2013 по 22.10.2013. Згідно реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів від 22.10.2013 пропозиції були надані особисто 22.10.2013 о 08:50 ТОВ "Промбезпека" та о 09:00 год. позивачем.

У ході розгляду справи №15-ВДР/07-16 ні позивач, ні ТОВ "Промбезпека" не надали будь-яких договорів, які були укладенні з ОСОБА_1 , таким чином відповідач не мав змоги перевірити зміст договорів.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України".

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

За твердженням позивача рішення №61/6-р/к у справі №15-ВДР/07-16 на його адресу не надходило, що підтверджується копією журналу вхідної кореспонденції (а.с. 74-76, т.І). Про його існування підприємству стало відомо 16.07.2019 із змісту публікації газети Верховної Ради України "Голос України" за номером 132 (7138) від 16.07.2019 та тільки 18.07.2019 на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України з`явився текст рішення.

Відповідно до статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України вважається таким, що вручене відповідачу, через десять днів з дня оприлюднення інформації про прийняте рішення, розпорядження в офіційному друкованому органі (газета Верховної Ради України "Голос України", газета Кабінету Міністрів України "Урядовий кур`єр", "Офіційний вісник України", друковані видання відповідної обласної ради за останнім відомим місцем проживання чи місцем реєстрації, юридичної адреси відповідача).

Отже, ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" звернулось до господарського суду з даним позовом в межах строку, визначеного ч. 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Розглядаючи спір по суті, господарський суд враховує наступне.

Згідно частини 2 статті 42 Конституції України держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Згідно зі статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки, забезпечення дієвого регулювання діяльності природних монополій, недопущення проявів монополізму на державному та регіональному рівнях.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі (замовники) отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають умов реалізації товару чи послуг на ринку, чи іншим чином не обмежують конкурентне змагання.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України") Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону № 2210 узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 6 названого Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Дослідивши оспорюване рішення суд дійшов висновку, що відповідачем було всебічно досліджено докази у справі № 15-ВДР/07-16, встановлено та доведено узгоджену поведінку позивача та 3-ї особи під час проведення Процедури закупівлі, які, замінили ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. І така координація економічної поведінки позивача та 3-ї особи призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Процедури закупівлі.

Вказане підтверджується :

- одночасним поданням пропозицій конкурсних торгів;

- одночасним отриманням (оформленням) документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів;

- схожістю в оформленні документів;

- отриманням документів для відповідачіва однією особою;

- наявністю ділових та господарських відносин у вигляді взаємних розрахунків.

Доводи позивача, що схожість в оформленні документів та одночасне подання конкурсних пропозицій та отримання документів однією особою - ОСОБА_1 за відповідними договорами спростовуються доводами відповідача, що у ході розгляду справи №15-ВДР/07-16 ні позивач, ні ТОВ "Промбезпека" не надали будь-яких договорів, які були укладенні з ОСОБА_1 , таким чином відповідач не мав змоги перевірити зміст договорів при розгляді справи та ухваленні оспорюваного рішення.

Доводи позивача, що позивачем не досліджувалась кошторисна документація , подана у складі тендерної документації, яка є різною у позивача та ТОВ "Промбезпека", спростована доводами відповідача, з якими погоджується суд, що для кваліфікації дій позивача та ТОВ "Промбезпека" як узгодженої поведінки, достатньо встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. І в такому випадку законодавець не вимагає встановлення органами АМКУ настання негативних наслідків від такої поведінки та дослідження питання чи правомірно Замовником (Концерном радіомовлення, радіозв`язку та телебачення) було визначено переможця торгів.

Доводи позивача, щодо тривалого розгляду справи, неповідомлення його про попередні висновки та дату розгляду справи відповідачем, що унеможливило надання ним пояснень та заперечень, спростовуються матеріалами справи № 15-ВДР/07-16 та запереченнями відповідача на заяву ПП "ВТ Кіровоград-Трангазбуд" від 08.10.2019р. б/н про доповнення підстав позову (а.с. 92-94, т.3.). Зокрема, судом в ході дослідження матеріалів справи встановлено, що листом від 02.04.2019 № 61-02/523 позивачу було направлено копію витягу з подання з попередніми висновками у справі № 15-ВДР/07-16 від 02.04.2019 № 61-03/8 П. Проте, 06.05.2019р. конверт, в якому містилася копія витягу з подання, було повернуто відповідачу Кіровоградською дирекцією Українського державного підприємства поштового зв`язку "Укрпошта" (м. Кропивницький) у зв`язку з неврученням його позивачу з причини закінчення терміну зберігання. Керуючись абзацом 4 пункту 26 Правил розгляду заяв і справ, інформація щодо попередніх висновків у справі № 15-ВДР/07-16 07.05.2019 була розміщена на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України.

У цій же інформації, розміщеній на сайту АМКУ 07.05.2019р., також повідомлялось, що засідання адміністративної колегії Відділення, на якому буде здійснено розгляд справи №15-ВДР/07-16 , відбудеться 28 травня 2019 року об 11 годині 00 хвилин за адресою: Кіровоградське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м. Кропивницький, площа Героїв Майдану, 1.

За приписом частини першої статті 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи викладене, господарський суд дійшов висновку, що Кіровоградським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в опорюваному рішенні після проведення аналізу всіх наявних документів доведено обставини, які підтверджують узгодженість поведінки позивачем та ТОВ "Промбезпека", яка не відповідає меті та змісту змагальності, з метою забезпечення дотримання якої чинним законодавством і встановлено особливу процедуру проведення торгів.

Суд зауважує, що наявні в матеріалах справи докази в своїй сукупності та встановлені у рішенні відповідача обставини, свідчать про узгодження поведінки учасників конкурсних торгів, що спростовує посилання позивача на простий збіг дій учасників конкурсних торгів.

Таким чином, з урахуванням відсутності порушень чинного законодавства з боку Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при прийнятті рішення №15-ВДР/07-16 від 28.05.2019, суд дійшов висновку, що відповідачем було надано належну оцінку обставинам справи та прийнято законне та обґрунтоване рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної законом відповідальності.

Посилання позивача у позовній заяві на пункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" є безпідставним, оскільки відповідно до пункту 14 Постанови для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (Збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених Законом як антиконкурентні узгоджені дії, зокрема, які стосуються спотворення результатів торгів (частина друга статті 6 Закону).

Сам факт узгодженої поведінки усуває змагальність між учасниками торгів та стосуться спотворення його результатів.

Крім того, висновки, звроблені у п. 8.3. Постанови стосуються кваліфікації порушення, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону України "Про зщахист економічної конкуренції", а саме кваліфікації дій (бездіяльності) на ринку товарів, як антиконкурентних узгоджених дій, у вигляді схожих дій (бездіяльності) на ринку.

В той час, відповідачем кваліфіковано в оспорюваному рішенні дії позивача та ТОВ "Промбезпека" у відповідності до п. 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Суд не переконаний посиланням позивача на судову практику, яка мала місце у 2015 році та на судову практику у справі № 903/12/19 (судів першої та апеляційної інстанції) , оскільки у постановах Верховного суду у справах № 916/1581/17 від 19.03.2019, № 910/243/19 від 14.11.2019, № 914/1696/18 від 07.11.2019, № 912/10/18 від 30.09.2019 ( тобто більш пізнього періоду) висловлена правова позиція, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Приймаючи до уваги, що позивачем не було наведено суду жодних доказів та обставин, які відповідно до положень ст. 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції є підставою для скасування рішень органів Антимонопольного комітету України, господарський суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову позивача.

Враховуючи вищенаведене відповідно до норм статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 74, 76, 77, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку, передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається до Центрального апеляційного господарського суду через Господарський суд Кіровоградської області.

Копії рішення вручити або надіслати рекомендованим листом з повідомленням про вручення Приватному підприємству "ВТ Кіровоград-трансгазбуд" (25002, м. Кропивницький, вул. Вокзальна, 16, корп.1), Кіровоградському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України (25022, м. Кропивницький, площа Героїв Майдану, 1).

Повне рішення складено 28.11.2019.

Суддя Т. В. Макаренко

Повідомити учасників справи про відсутність у суду технічної можливості надавати інформацію про веб-адресу судового рішення у Єдиному державному реєстрі судових рішень, одночасно з врученням (надсиланням/видачі) копії повного або скороченого такого рішення до затвердження Положення про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи.

Повідомити учасників справи про можливість ознайомитись з електронною копією судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень за його веб-адресою: http://reyestr.court.gov.ua.

Повідомити учасників справи про відсутність у суду технічної можливості забезпечення учасникам справи права брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду до затвердження Положення про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи.