СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" листопада 2019 р. Справа № 905/869/19

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І. , суддя Склярук О.І.

при секретарі Пархоменко О.В.

за участю представників сторін:

позивача не з`явився;

відповідача не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Виробнича компанія «Будводоканал», м. Маріуполь (вх. № 3276 Д/1-18)

на рішення господарського суду Донецької області від 18.09.2019 року у справі №905/869/19 ухвалене в приміщенні господарського суду Донецької області (суддя Аксьонова К.І.) повний текст якого складено 30.09.2019 року

за позовом Курахівської міської ради, м. Курахове

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Виробнича компанія «Будводоканал», м. Маріуполь

про стягнення пені у сумі 437860,44 грн. та розірвання договору про закупівлю робіт за державні кошти №193/ПМ від 26.04.2017 року

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Донецької області від 18.09.2019 року у справі №905/869/19 позовні вимоги Курахівської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю Виробнича компанія «Будводоканал» про стягнення пені у сумі 437860,44 грн. та розірвання договору про закупівлю робіт за державні кошти №193/ПМ від 26.04.2017 року, задоволено частково; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Виробнича компанія «Будводоканал» на користь Курахівської міської ради пеню у сумі 31773,79 грн. та витрати зі сплати судового збору у сумі 476,61 грн.; в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Товариство з обмеженою відповідальністю Виробнича компанія «Будводоканал» з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 18.09.2019 року у справі №905/869/19 в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Виробнича компанія «Будводоканал» на користь Курахівської міської ради пені у сумі 31773,79 грн. та витрати зі сплати судового збору у сумі 476,61 грн. та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Виробнича компанія «Будводоканал» на користь Курахівської міської ради пені у сумі 31773,79 грн. та витрат зі сплати судового збору у сумі 476,61 грн.; в іншій частині рішення господарського суду Донецької області від 18.09.2019 року у справі залишити без змін; стягнути з Курахівської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Виробнича компанія «Будводоканал» судовий збір за надання апеляційної скарги в сумі 12733,37 грн.

Одночасно апелянт просив поновити пропущений строк для подання апеляційної скарги, оскільки оскаржуване рішення отримав лише 08.10.2019 року.

Апелянт в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує про наступне.

Місцевий суд дійшов висновку, що відповідач передбачені договором про закупівлю робіт за державні кошти №193/ПМ від 26.04.2017 року роботи виконав за період червень 2017 року листопад 2018 року на суму 5043033,54 грн., що є меншим від запланованого додатковою угодою №1 від 06.11.2016 року (8264543,00 грн.) обсягу робіт, а решта робіт відповідачем у строк, встановлений п.2.1 договору в редакції додаткової угоди №4 від 27.06.2018 року, а саме: до 15.12.2018 року включно, виконано не було.

Із системного аналізу пп.2.1., 3.1, 8.1., 10.3., 10.4 договору №193/ПМ від 26.04.2017 року можна зробити висновок, що ТОВ ВК «Будводоканал» забезпечує виконання робіт за договором №193/ПМ від 26.04.2017 року згідно календарного графіка та в залежності від розрахунків за виконані роботи згідно з планом фінансування.

ТОВ ВК «Будводоканал» та Курахівська міська рада шляхом підписання угод №1-4, б/н неодноразово змінювали умови договору №193/ПМ від 26.04.2017 року щодо вартості робіт, строків виконання робіт та строку дії договору, що призводило до зміни зобов`язання сторін відповідно до змінених умов з моменту досягнення таких домовленостей, а всі попередні умови зобов`язання, у тому числі щодо вартості робіт, строків виконання робіт та строків дії договору з цього моменту втратили чинність та мають значення для сторін станом на 26.12.2018 року. ТОВ ВК «Будводоканал» не мало перед Курахівською міською радою жодних невиконаних зобов`язань за договором №193/ПМ від 26.04.2017 року.

Курахівська міська рада звернулася з позовом до господарського суду Донецької області у травні 2019 року, тобто в той час, коли ТОВ ВК «Будводоканал» відповідно до змінених умов зобов`язань за договором №193/ПМ від 26.04.2017 року повністю виконало запланований об`єм робіт, прострочення виконання за будь-якими роботами було відсутнє, а 17.01.2019 року вже були припинені договірні відносини між ТОВ ВК «Будводоканал» та Курахівською міською радою в межах договору №193/ПМ від 26.04.2017 року, а тому висновок суду першої інстанції про правомірність нарахування встановленої п.14.2 договору №193/ПМ від 26.04.2017 року пені в сумі 31773,79 грн. є безпідставним.

Судом першої інстанції залишено це поза увагою, який об`єм (перелік) робіт не було виконано з боку ТОВ ВК «Будводоканал» в межах договору №193/ПМ від 26.04.2017 року, оскільки згідно з п.14.2. договору №193/ПМ від 26.04.2017 року, пеня у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочення стягується з учасника лише від вартості робіт з яких допущено прострочення виконання.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.10.2019 року, суддею доповідачем у даній справі визначено суддю Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Склярук О.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 29.10.2019 року поновлено строк на подання апеляційної скарги; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Виробнича компанія «Будводоканал» на рішення господарського суду Донецької області від 18.09.2019 року у справі; учасникам справи встановлено строк до 20.11.2019 року на протязі якого вони мають право подати відзиви на апеляційну скаргу; призначено справу до розгляду на 27.11.2019 року о 09:30 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, пр. Незалежності, 13, 1-й поверх, зал судового засідання №115; до розгляду апеляційної скарги дію рішення господарського суду Донецької області від 18.09.2019 року у справі №905/869/19 зупинено.

07.11.2019 року представник Товариства з обмеженою відповідальністю Виробнича компанія «Будводоканал», адвокат Міхно М.Г. звернувся до суду апеляційної інстанції з клопотанням (вх.№1969, вх.№10520) про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції, в якому останній просить забезпечити проведення судового засідання 27.11.2019 року о 09:30 год. у справі у режимі відеоконференції; визначити суд, відповідальний за проведення відеоконференції під час судових засідань Донецький апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Донецьку область, місцезнаходження м. Маріуполь або будь-який суд, що знаходиться у м. Маріуполь.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.11.2019 року задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю Виробнича компанія «Будводоканал» про участь у судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду з розгляду справи, яке відбудеться 27.11.2019 року об 09:30 год., у залі судового засідання №131, в режимі відеоконференції; доручено Донецькому апеляційному суду (м.Маріуполь, пр.Миру,1а) забезпечити проведення відеоконференції у справі, розгляд якої відбудеться 27.11.2019 року о 09:30 год. в приміщенні Східного апеляційного господарського суду в залі судового засідання №131.

25.11.2019 року на адресу суду від позивача надійшов відзив (вх.№11125), в якому останній просить залишити апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Виробнича компанія «Будводоканал» без задоволення, який долучено до матеріалів справи.

25.11.2019 року на адресу суду від позивача надійшла заява про проведення судового засідання в режимі відеоконференції (вх.№11126), в якому останній просить постановити ухвалу про участь Курахівської міської ради у судовому засіданні в режимі відеоконференції; проведення судового засідання в режимі відеоконференції доручити Мар`їнському районному суду Донецької області, яка долучена до матеріалів справи.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.11.2019 року у задоволенні заяви Курахівської міської ради про участь в судовому засіданні у режимі відеоконференції відмовлено, у зв`язку з тим, що заява надійшла пізніше чим за п`ять днів до судового засідання, що не відповідає вимогам ч.2 ст. 197 ГПК України.

27.11.2019 року судове засідання в режимі відеконференції з Донецьким апеляційним судом (м.Маріуполь, пр.Миру,1а) не відбулось.

До початку судового засідання 27.11.2019 року о 09:30, відповідно до п. 3.1.1. Інструкції про порядок роботи з технічними засобами відеозапису ходу і результатів процесуальних дій, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 15.11.2012 року №155, секретар судового засідання активував технічні засоби відеозапису, перевірив працездатність технічних засобів відеозапису, зареєструвався у системі, однак Донецький апеляційний суд на зв`язок не вийшов.

На виконання вимог п.3.2.5. Інструкції про порядок роботи з технічними засобами відеозапису ходу і результатів процесуальних дій, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 15.11.2012 року №155, Донецький апеляційний суд не повідомив Східний апеляційний господарський суд про неможливість проведення процесуальної дії в режимі відеоконференції засобами телефонного звязку, шляхом направлення телефонограми.

Згідно акту Східного апеляційного господарського суду про несправність (неналежне функціонування) системи відеоконференцзв`язку № 12-32/681 від 27.11.2019 року, зазначено, що 27.11.2019 з 09:30 по 10:30 судове засідання у справі №905/869/19 (вх. № 3276 Д/1) за позовом Курахівської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича Компанія "Будводоканал" про стягнення пені у сумі 437860,44 грн. та розірвання договору про закупівлю робіт за державні кошти, було проведенно без використання системи відеоконференцзв`язку через те, що зал відеоконференцзв`язку у Донецькому апеляційному суді (м. Маріуполь, пр. Миру, буд. 1-а, зал №1), який було завчасно заброньовано відповідальним працівником Східного апеляційного господарського суду для проведення засідання по справі №905/869/19 в режимі відеоконференцзв`язку, використовувався для розгляду іншої справи.

У даному випадку, розгляд справи здійснювався за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол судового засідання у відповідності до ст.ст. 222,223 ГПК України.

В судове засідання 27.11.2019 року представники позивача та відповідача не з`явилися, хоча належним чином повідомлялися про дату, час та місце його проведення, про що свідчить штамп на зворотному боці ухвали, якою було призначено розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні про відправлення її копій сторонам і є доказом належного повідомлення учасників спору про дату, час та місце судового засідання відповідно до пунктів 3.5.2., 3.5.11 Інструкції з діловодства в господарських судах України.

На підтвердження направлення копії ухвали суду від 29.10.2019 року позивачу та відповідачу у справі додано фіскальні чеки УДППЗ "Укрпошта" від 31.10.2019 року: №192, №206, з яких вбачається, що позивач отримав копію ухвали 05.11.2019 року (а.с.23, том 2), відповідач отримав копію ухвали 12.11.2019 року (а.с.27, том 2).

На підтвердження направлення копії ухвали суду від 11.11.2019 року позивачу та відповідачу у справі додано фіскальні чеки УДППЗ "Укрпошта" від 13.11.2019 року: №139, №120, з яких вбачається, що позивач отримав копію ухвали 16.11.2019 року (а.с.28, том 2), відповідач отримав копію ухвали 19.11.2019 року (а.с.30, том 2).

Крім того, вказані ухвали суду від 29.10.2019 року та від 11.11.2019 року у встановленому порядку внесено до Єдиного державного реєстру судових рішень та інформація у справі, що розглядається була розміщена за веб-адресою https://court.gov.ua/fair/ та https://eag.court.gov.ua/sud4875/

Згідно з ч. 6 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є, зокрема, день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

За змістом пунктів 116, 117 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 року № 270, у разі невручення рекомендованого листа з позначкою "Судова повістка" з поважних причин рекомендований лист разом з бланком повідомлення про вручення повертається за зворотною адресою не пізніше ніж через п`ять календарних днів з дня надходження листа до об`єкта поштового зв`язку місця призначення із зазначенням причин невручення. Поштові відправлення повертаються об`єктом поштового зв`язку відправнику у разі, зокрема, закінчення встановленого строку зберігання.

Відповідно до частин 3, 7 статті 120 ГПК України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Отже, у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною, і повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.

Колегія суддів враховує правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 16.05.2018 у справі № 910/15442/17.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, зокрема, було надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених статтею 42 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції неоспорених обставин справи, колегія суддів встановила наступне.

26.04.2017 року між Курахівською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю Виробнича компанія «Будводоканал» був укладений договір №193/ПМ, відповідно до п.1.1 якого учасник зобов`язався виконати роботи, зазначені в п.1.2 договору, а замовник прийняти роботи та оплатити їх вартість.

Відповідно до п.1.2 договору, найменування роботи: 45454100-5 Відновлювальні роботи («Реконструкція проспекту Миру від вул. Пушкіна до вул. Побєди у м. Курахове» (1 черга)). Обсяг робіт визначений додатком №2 до договору «Договірна ціна на виконання робіт».

Згідно з п.3.1 договору, загальна вартість робіт була погоджена сторонами у розмірі 9429543,00 грн., у тому числі ПДВ 20% 1571590,50 грн., що відповідає додатку №1 до договору «Протокол узгодження договірної ціни» та додатку №2 до договору «Договірна ціна на виконання робіт».

За домовленістю сторін відповідно до п.1.3 договору обсяги закупівлі можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Відповідно до п.10.1 договору, джерелом фінансування робіт, обумовлених цим договором, є місцевий бюджет.

У пункті 10.3 договору зазначено, що фінансування робіт проводиться за планом, який складається замовником та узгоджується з учасником. План фінансування робіт (додаток №5) є невід`ємною частиною договору.

Згідно п.10.4 договору, план фінансування робіт складається з урахуванням календарного графіка виконання робіт та порядку проведення розрахунків за виконані роботи.

За умовами пунктів 2.1 та 2.2 договору термін виконання робіт з 03.05.2017 року по 15.12.2017 року. Початок і закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт (додаток №4), який є невід`ємною частиною договору.

Відповідно п. 8.1 договору, учасник забезпечує виконання робіт відповідно до календарного графіка.

Згідно п.2.5 договору, при виникненні обставин, які не залежать від замовника та учасника, що перешкоджають виконанню робіт у встановлений строк, замовник та учасник на підставі документально підтверджених об`єктивних обставин, можуть переглянути строки виконання робіт в сторону збільшення, що повинно оформлюватися додатковою угодою до договору.

Пунктами 4.4.1, 4.4.2. договору визначено, що замовник має право відмовитися від договору, якщо учасник не приступає вчасно до виконання договору, ініціювати розірвання договору у разі невиконання іншою стороною своїх зобов`язань.

Відповідно до п.8.2 договору, учасник зобов`язаний повідомляти замовника про виникнення обставин, що загрожують виконанню договору протягом одного дня з дня їх виникнення. Замовник протягом двох днів з дня отримання повідомлення від учасника зобов`язаний надати йому відповідь про прийняті рішення та пропоновані заходи.

Згідно п. 11.1 договору, розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі актів виконаних робіт. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються учасником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов`язаний оплатити виконані роботи.

У пункті 11.5 договору, зазначено, що вартість виконаних робіт, які підлягають оплаті визначається з урахуванням обсягів виконаних робіт та фактичних витрат учасника, підтвердженими відповідними документами.

Відповідно п.12.1 договору, приймання-передача виконаних робіт буде здійснюватися відповідно до вимог нормативних актів, які регламентують приймання виконаних робіт (об`єктів введених в експлуатацію) на підставі акта виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт за формою КБ-3.

Згідно п.14.2 договору, у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань при закупівлі робіт за бюджетні кошти з учасника стягується пеня у розмірі подвійної облікової ставки НБУ вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення .

Відповідно п.17.1 договору, договір набирає чинності з дати підписання його сторонами і діє до 31.12.2017року та в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором.

Сторонами підписані додаткові угоди №1 від 06.11.2017 року, №2 від 27.12.2017 року, №3 від 23.01.2018 року, №4 від 27.06.2018 року, якими змінені строк дії договору, термін виконання робіт та загальну вартість робіт.

Строк дії договору згідно з п. 17.1 договору в редакції додаткової угоди №4 від 27.06.2018 року остаточно був встановлений до 31.12.2018 року, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором; термін виконання робіт відповідно до п.2.1 договору в редакції додаткової угоди №4 від 27.06.2018 року з 03.05.2017 року по 15.12.2018 року.

Загальну вартість робіт за погодженням сторін додатковими угодами №1 від 06.11.2017 року та №3 від 23.01.2018 року було зменшено на 1165000,00 грн.; п.3.1 договору викладено у наступній редакції: загальна вартість робіт за договором становить 8264543,00 грн., в тому числі ПДВ 1377423,83 грн.: вартість робіт, запланованих на 2017 рік, становить 3608767,22 грн., в тому числі ПДВ 20% 601461,20грн; вартість робіт, запланованих на 2018 рік, становить 4655775,78 грн., в тому числі ПДВ 20% 775962,63 грн.

Додатковою угодою №4 від 26.12.2018 року сторони вдруге зменшили загальну суму договору на 3221509,46 грн., в тому числі ПДВ 536918,24 грн.; п.3.1 договору викладено у наступній редакції: загальна вартість робіт за договором становить 5043033,54 грн., в тому числі ПДВ 20% 840505,59 грн.: вартість робіт, запланованих на 2017 рік, становить 3608767,22 грн., в тому числі ПДВ 20% 601461,20 грн.; вартість робіт, запланованих на 2018 рік становить 1434266,32 грн., в тому числі ПДВ 20% 239044,39 грн.

На виконання умов договору №193/ПМ від 26.04.2017 року відповідачем були виконані роботи, передбачені п.1.2 договору, які замовник прийняв без зауважень, що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт, а саме: №1 за червень 2017 року від 04.07.2017 року на суму 397159,02 грн., №2 за серпень 2017 року від 14.08.2017 року на суму 282654,73 грн., №3 за серпень 2017 року від 14.08.2017 року на суму 52813,30 грн., №4 за серпень 2017 року від 06.09.2017 року на суму 6041520,98 грн., №5 за вересень 2017 року від 19.09.2017 року на суму 124893,26 грн., №6 за вересень 2017 року від 04.10.2017 року на суму 557856,30 грн., №7 за жовтень 2017 року від 19.10.2017 року на суму 241796,84 грн., №8 за жовтень 2017 року від 19.10.2017 року на суму 786045,33 грн., №9 за листопад 2017 року від 08.11.2017 року на суму 610883,17 грн. (суму 610883,17 грн. зменшено на 71,80 грн. згідно акту №10 за листопад 2017 року від 08.11.2017 року), №11 за листопад 2017 року від 07.12.2017 року на суму 357007,33 грн., №12 за грудень 2017 року від 22.12.2017 року на суму 300946,96 грн., №13 за січень 2018 року від 26.01.2018 року на суму 214952,75 грн., №14 за квітень 2018 року від 18.05.2018 року на суму 107493,73 грн., №16 за червень 2018 року від 20.06.2018 року на суму 350724,55 грн., №17 за липень 2018 року від 12.07.2018 року на суму 324542,12 грн., №18 за липень 2018 року від 18.07.2018 року на суму 178566,71 грн., №19 за жовтень 2018 року від 01.11.2018 року на суму 128993,23 грн., №20 за листопад 2018 року від 23.11.2018 року на суму 128993,23 грн., загальна сума склала 5043033,54 грн.

Вказані акти приймання виконаних будівельних робіт підписані повноважними представниками сторін без зауважень стосовно якості та обсягу виконаних робіт, містять посилання на договір №193/ПМ від 26.04.2017 року та на підставі ст.ст.76,77,91 ГПК України, прийняті господарським судом першої інстанції як такі, що підтверджують належне надання відповідачем послуг та прийняття їх позивачем на суму 5043033,54 грн.

На виконання умов договору №193/ПМ від 26.04.2017 року позивачем шляхом безготівкового переказу перераховані грошові кошти відповідачу в якості оплати за виконані роботи за актами приймання виконаних будівельних робіт, а саме: №1 за червень 2017 року від 04.07.2017 року на суму 397159,02 грн., №2 за серпень 2017 року від 14.08.2017 року на суму 282654,73 грн., №3 за серпень 2017 року від 14.08.2017 року на суму 52813,30 грн., №4 за серпень 2017 року від 06.09.2017 року на суму 6041520,98 грн., №5 за вересень 2017 року від 19.09.2017 року на суму 124893,26 грн., №6 за вересень 2017 року від 04.10.2017 року на суму 557856,30 грн., №7 за жовтень 2017 року від 19.10.2017 року на суму 241796,84 грн., №8 за жовтень 2017 року від 19.10.2017 року на суму 786045,33 грн., №9 за листопад 2017 року від 08.11.2017 року на суму 610883,17 грн. (суму 610883,17 грн. зменшено на 71,80 грн. згідно акту №10 за листопад 2017 року від 08.11.2017 року), №11 за листопад 2017 року від 07.12.2017 року на суму 357007,33 грн., №12 за грудень 2017 року від 22.12.2017 року на суму 300946,96 грн., №13 за січень 2018 року від 26.01.2018 року на суму 214952,75 грн., №14 за квітень 2018 року від 18.05.2018 року на суму 107493,73 грн., №16 за червень 2018 року від 20.06.2018 року на суму 350724,55 грн., №17 за липень 2018 року від 12.07.2018 року на суму 324542,12 грн., №18 за липень 2018 року від 18.07.2018 року на суму 178566,71 грн., №19 за жовтень 2018 року від 01.11.2018 року на суму 128993,23 грн., №20 за листопад 2018 року від 23.11.2018 року на суму 128993,23 грн., загальна сума склала 5043033,54 грн., що підтверджується копіями платіжних доручень №1573 від 05.07.2017 року на суму 397159,02 грн., №1995 від 15.08.2017 року на суму 282654,73 грн., №1996 від 15.08.2017 року на суму 52813,30 грн., №2210 від 08.09.2017 року на суму 604150,98 грн., №2368 від 21.09.2017 року на суму 124893,26 грн., №2542 від 06.10.2017 року на суму 557856,30 грн., №2726 від 24.10.2017 року на суму 241796,84 грн., №2727 від 24.10.2017 року на суму 78605,33 грн., №3103 від 14.11.2017 року на суму 610883,17 грн., №3443 від 11.12.2017 року на суму 357007,33 грн., №3890 від 26.12.2017 року на суму 300946,96 грн., №73 від 29.01.2018 року на суму 214952,75 грн., №1331 від 24.05.2018 року на суму 107493,73 грн., №1715 від 25.06.2018 року на суму 350724,55 грн., №1981 від 17.07.2018 року на суму 324542,12 грн., №2040 від 20.07.2018 року на суму 178566,71 грн., №3357 від 06.11.2018 року на суму 128993,23 грн., №3586 від 26.11.2018 року на суму 128993,23 грн., на загальну суму 5043033,54 грн.

Позивач посилається на те, що залишкова вартість невиконаних до 15.12.2018 року відповідачем робіт склала 3221509,46 грн., що стало підставою для його звернення з претензіями до відповідача №01-24/141 (№1) від 17.01.2019 року, №01-24/903 (№2) від 21.03.2019 року з вимогою припинити договірні відносини шляхом підписання додаткової угоди від 17.01.2019 року про розірвання договору про закупівлю робіт за державні кошти №193/ПМ від 26.04.2017 року; та сплатити пеню за прострочення виконання робіт.

Листом №72 від 18.02.2019 року відповідач повідомив позивача про можливість дострокового розірвання договору, зокрема, за умови оплати придбаних матеріалів.

Додаткову угоду від 17.01.2019 року про розірвання договору про закупівлю робіт за державні кошти №193/ПМ від 26.04.2017 року позивач отримав 03.05.2019 року (вх.№1513/01-23) разом з листом відповідача від 31.01.2019 року №41; пеню відповідач не сплатив.

Вказане вище й стало підставою для звернення позивача з відповідним позовом до господарського суду Донецької області .

18.09.2019 року господарським судом Донецької області прийнято оскаржуване рішення, з підстав викладених вище.

Переглянувши справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.

З прийняттям у 2006 році Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод справи про цивільні права та обов`язки осіб, а також справи про кримінальне обвинувачення мають бути розглянуті у суді впродовж розумного строку. Ця вимога спрямована на швидкий захист судом порушених прав особи, оскільки будь-яке зволікання може негативно відобразитися на правах, які підлягають захисту. А відсутність своєчасного судового захисту може призводити до ситуацій, коли наступні дії суду вже не матимуть значення для особи та її прав.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Ryabykh v.Russia» від 24.07.2003 року, «Svitlana Naumenko v. Ukraine» від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Згідно ч.1 ст.509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, платити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст.11 Цивільного кодексу України.

Пунктом 1 ч. ст.11 ЦК України, встановлено, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договір.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч.1 ст. 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Як визначено ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим до виконання сторонами.

Отже, за своєю правовою природою договір про закупівлю робіт за державні кошти №193/ПМ від 26.04.2017 року є договором будівельного підряду та правовідносини сторін підпадають під регулювання Глави 61 ЦК України.

Відповідно до ч.1 ст.837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно ч.1 ст.875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

У статті 846 ЦК України, зазначено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

За приписами ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ч.1 ст.526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. В силу вимог ч.1 ст.525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічні вимоги щодо виконання зобов`язань містяться у ч.ч.1,7 ст.193 ГК України.

Пунктом п. 2.1 договору в редакції додаткової угоди №4 від 27.06.2018 року сторони визначили термін виконання робіт з 03.05.2017 року по 15.12.2018 року.

За матеріалами справи, відповідач передбачені договором про закупівлю робіт за державні кошти №193/ПМ від 26.04.2017 року роботи виконав за період червень 2017 року листопад 2018 року на суму 5043033,54 грн., що є меншим від запланованого додатковою угодою №1 від 06.11.2016 року (8264543,00 грн.) обсягу робіт, решта робіт відповідачем у строк, встановлений п. 2.1 договору в редакції додаткової угоди №4 від 27.06.2018 року, а саме: до 15.12.2018 року включно, виконано не було, що відповідачем не заперечується.

Отже, матеріалами справи підтверджується той факт, що відповідачем порушено визначені п.2.1 договору №193/ПМ від 26.04.2017 року в редакції додаткової угоди №4 від 27.06.2018 року строки виконання робіт.

Відповідно ст.610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Господарський суд першої інстанції вірно не прийняв до уваги посилання відповідача на ненастання прострочення боржника, оскільки на його думку зобов`язання з виконання робіт не могло бути ним виконане в строк внаслідок несприятливих погодних умов з причини недоведеності відповідачем наявності таких обставин, зокрема доказів інформування відповідачем замовника про обставини, що перешкоджають наданню послуг за договором, обов`язок чого прямо встановлений п.8.2 договору.

Виходячи з того, що у даному випадку відповідач посилається на неможливість виконання будівельних робіт, господарський суд першої інстанції вірно зазначив, що саме відповідач мав представити суду відповідні докази на підтвердження своїх заперечень та враховуючи прострочення відповідача у виконанні зобов`язання здійснити будівельні роботи у погоджений договірними умовами строк та дійшов вірного висновку про те, що відповідач у розумінні ст. 612 ЦК України, є боржником, що прострочив виконання зобов`язання.

Відповідно до ч.1 ст.549, п.3 ч.1 ст.611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки грошової суми, яку боржник повинен сплатити кредиторові у разі порушення ним зобов`язання.

За приписами ч.2 ст. 193, ч.1 ст. 216 та ч.1 ст. 218 ГК України за порушення у сфері господарювання учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених ГК України, іншими законами та договором.

Одним із видів господарських санкцій згідно з ч.2 ст. 217, ч.1 ст. 230 Господарського кодексу України є штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня).

Відповідно до ч.4 ст. 231 ГК України, розмір штрафних санкцій встановлюється законом, а в разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в передбаченому договором розмірі.

Згідно ст.549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно ч.2 ст.551 ЦК України, якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Так, заявлену до стягнення пеню позивачем нараховано на підставі п.14.2 договору №193/ПМ від 26.04.2017 року, за умовами якого у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань при закупівлі робіт за бюджетні кошти з учасника стягується пеня у розмірі подвійної облікової ставки НБУ вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення.

Нарахування заявленої до стягнення в межах позову у даній справі пені у сумі 437860,44 грн. на підставі п.14.2 договору зумовлено порушенням відповідачем своїх зобов`язань за договором про закупівлю робіт за державні кошти №193/ПМ від 26.04.2017 року в частині порушення строків виконання робіт за договором, виходячи з вартості невиконаних робіт як різниці між виконаними роботами у сумі 5043033,54 грн. та встановленою додатковою угодою №3 від 23.01.2018 року загальною вартістю робіт у розмірі 8264543,00 грн. (різниця дорівнює 3221504,00 грн.); період нарахування пені: з 16.12.2018 року по 26.04.2019 року.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач прийняв на себе зобов`язання виконати роботи за договором №193/ПМ від 26.04.2017 року у строк, встановлений п.2.1 договору в редакції додаткової угоди №4 від 27.06.2018 року, з 03.05.2017 року по 15.12.2018 року, тобто, 15.12.2018 року є останнім днем виконання робіт, у зв`язку з чим першим днем порушення строку виконання робіт, з якого можливо нарахування штрафних санкцій, є 16.12.2018 року.

А тому, з урахуванням зменшення загальної вартості робіт на 3221504,00 грн. відповідно до підписаної сторонами додаткової угоди №4 від 26.12.2018 року, загальна вартість робіт за договором становить 5043033,54 грн. з ПДВ, а з моменту досягнення домовленості сторін щодо зменшення вартості робіт за приписами ч.3 ст.653 ЦК України вартість робіт за договором є такою, що дорівнює тієї вартості робіт, які фактично виконані відповідачем та прийняті позивачем без зауважень.

Не приймаються аргументи апелянта на те, що сторони шляхом підписання угод №1-4, б/н неодноразово змінювали умови договору №193/ПМ від 26.04.2017 року щодо вартості робіт, строків виконання робіт та строку дії договору, що призводило до зміни зобов`язання сторін відповідно до змінених умов з моменту досягнення таких домовленостей, а всі попередні умови зобов`язання, у тому числі щодо вартості робіт, строків виконання робіт та строків дії договору з цього моменту втратили чинність та мають значення для сторін станом на 26.12.2018 року та, що ТОВ ВК «Будводоканал» не мало перед Курахівською міською радою жодних невиконаних зобов`язань за договором №193/ПМ від 26.04.2017 року.

Місцевий господарський суд дійшов обгрунтованого висновку, що зменшення вартості робіт за договором зумовлює висновок щодо відсутності підстав для нарахування пені з 26.12.2018 року, оскільки твердження позивача щодо прострочення виконання робіт на суму 3221504,00 грн. з дня підписання сторонами додаткової угоди №4 від 26.12.2018 року не відповідає фактичним обставинам справи.

Також, господарський суд першої інстанції вірно зазначив, що згідно з п.1.2 договору обсяги робіт визначаються додатком №2 до договору «Договірна ціна на виконання робіт», а посилання позивача на те, що зменшуючи договірну ціну робіт, сторони не зменшували їх обсяг, не приймається, та що зменшення вартості робіт за згодою сторін жодним чином не призводить до висновку про відсутність порушень строків виконання робіт, які були допущені відповідачем у період з 16.12.2018 року по 25.12.2018 року, тобто до підписання сторонами додаткової угоди №4 від 26.12.2018 року.

Аргументи апелянта щодо того, що судом першої інстанції залишено це поза увагою, який об`єм (перелік) робіт не було виконано з боку ТОВ ВК «Будводоканал» в межах договору №193/ПМ від 26.04.2017 року, оскільки згідно з п.14.2. договору №193/ПМ від 26.04.2017 року, пеня у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочення стягується з учасника лише від вартості робіт з яких допущено прострочення виконання, не приймаються.

Перевіривши за допомогою калькулятору «ЛІГА. ЗАКОН» здійснений позивачем самостійний розрахунок пені за період з 16.12.2018 року по 25.12.2018 року, в яких допущено прострочення виконання у вказаний період (3221504,00 грн.), колегія суддів зазначає, що розрахунок є арифметично вірним, а тому господарський суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню, як правомірні та обґрунтовані, решта позовних вимог щодо стягнення пені є такою, що задоволенню не підлягає з мотивів їх безпідставності.

Крім того, обґрунтовуючи позов в частині розірвання договору позивач посилається на положення ч.2 ст.651 ЦК України, відповідно до якої договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Разом з тим, згідно ст.525 ЦК України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 3 ст.653 ЦК України, у разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни.

За приписами ст.654 ЦК України, зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

За матеріалами справи, разом з претензією №01-24/141 (№1) від 17.01.2019 року позивачем, в якій останній ініціював припинення договірних відносин, на адресу відповідача була направлена підписана з боку позивача додаткова угода від 17.01.2019 року про розірвання договору про закупівлю робіт за державні кошти №193/ПМ від 26.04.2017 року з 17.01.2019 року.

Підписану з боку відповідача додаткову угоду від 17.01.2019 року про розірвання договору про закупівлю робіт за державні кошти №193/ПМ від 26.04.2017 року позивач отримав 03.05.2019 року (вх.№1513/01-23) разом з листом відповідача від 31.01.2019 року №41.

Так, в пункті 1 додаткової угоди від 17.01.2019 року сторони встановили припинити договірні відносини та розірвати договір про закупівлю робіт за державні кошти №193/ПМ від 26.04.2017 року з 17.01.2019 року.

А за таких обставин не приймаються аргументи апелянта на те, що оскільки позивач звернувся з позовом до господарського суду Донецької області у травні 2019 року, тобто в той час, коли відповідачем відповідно до змінених умов зобов`язань за договором №193/ПМ від 26.04.2017 року вже повністю було виконано запланований об`єм робіт, прострочення виконання за будь-якими роботами, на його думку було відсутнє, а оскільки 17.01.2019 року вже були припинені договірні відносини між сторонами в межах договору №193/ПМ від 26.04.2017 року, висновок суду першої інстанції про правомірність нарахування встановленої п.14.2 договору №193/ПМ від 26.04.2017 року пені в сумі 31773,79 грн. є безпідставним.

За станом на час звернення позивача з позовом до господарського суду першої інстанції, а саме: 08.05.2019 року, що слідує з адресного ярлика ПАТ «Укрпошта» на конверті, в якому позов надійшов до канцелярії господарського суду першої інстанції та опису вкладення у цінний лист, спірний договір про закупівлю робіт за державні кошти №193/ПМ від 26.04.2017 року був вже розірваний за погодженням сторін шляхом підписання додаткової угоди від 17.01.2019 року.

Відповідно ч. 1 ст.15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

За змістом ст. ст.15,16 ЦК України, ст.20 ГК України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої із вказаних умов унеможливлює задоволення позову.

Отже, підставою для звернення до суду є наявність порушеного права (охоронюваного законом інтересу) і таке звернення здійснюється особою, якій це право належить та саме з метою його захисту. За положеннями ГПК України обов`язок доведення факту порушення або оспорювання прав і охоронюваних законом інтересів покладено саме на позивача. При цьому, відсутність обставин, які б підтверджували наявність порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, чи охоронюваного законом інтересу, або недоведеність позивачем наявності таких обставин є підставою для відмови у задоволенні такого позову.

Виходячи з того, що зобов`язання між сторонами з моменту досягнення домовленості про розірвання договору шляхом підписання додаткової угоди від 17.01.2019 року, є припиненими, господарський суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність обставин, які б підтверджували наявність порушення права позивача на час звернення до суду з позовом у даній справі та, що у зв`язку з тим позов в частині розірвання договору про закупівлю робіт за державні кошти №193/ПМ від 26.04.2017 року є таким, що задоволенню не підлягає.

Отже, висновок місцевого господарського суду про задоволення позову частково, відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006 року).

Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Апелянту було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків господарського суду першої інстанції.

Відповідно до статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Стаття 74 ГПК України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання, в першу чергу, національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010 року)

Апелянту була надана можливість спростувати достовірність доказів і заперечити проти їх використання.

Питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008 року)

Отже, на думку колегії суддів, під час розгляду справи її фактичні обставини були встановлені судом першої інстанції на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження поданих доказів; висновки суду відповідають цим обставинам, юридична оцінка надана їм з вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. ст. 269, 270, п.1 ч.1 ст. 275, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Виробнича компанія «Будводоканал» залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 18.09.2019 року у справі №905/869/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у строк протягом двадцяти днів з дня її проголошення, який обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 29.11.2019 року.

Головуючий суддя О.І. Терещенко

Суддя В.І. Сіверін

Суддя О.І. Склярук