ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.11.2019 року м.Дніпро Справа № 908/3313/16

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Паруснікова Ю.Б. (доповідач),

суддів Білецької Л.М., Чередка А.Є.,

секретар судового засідання Саланжій Т.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об`єднання «Завод малогабаритних конструкцій» на рішення Господарського суду Запорізької області від 20.05.2019 (суддя Носівець В.В., повне рішення складено 30.05.2019) у справі № 908/3313/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об`єднання «Завод малогабаритних конструкцій», м. Запоріжжя

до відповідача-1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Приватне право», м. Запоріжжя

відповідача-2 Іноземного підприємства «Кока-Кола Беверіджиз Україна Лімітед», смт. Велика Димерка, Броварського району, Київської області

про солідарне стягнення 1000,00 грн з відповідача-1 та відповідача-2 і стягнення 397975,86 грн з відповідача-2 боргу за договором № SRC-304-16 від 06.06.2016, -

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об`єднання «Завод малогабаритних конструкцій» звернулося до Господарського суду Запорізької області з позовом про солідарне стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Приватне право» та Іноземного підприємства «Кока-Кола Беверіджиз Україна Лімітед» 1000,00 грн і стягнення з Іноземного підприємства «Кока-Кола Беверіджиз Україна Лімітед» 397975,86 грн боргу за договором SRC-304-16 від 06.06.2016.

Позов мотивований невиконанням відповідачем-2 умов договору підряду, за належне виконання якого частково поручився відповідач-1, в частині повної оплати виконаних робіт.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 20.05.2019 у справі № 908/3313/16 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано положеннями пункту 6 статті 882 Цивільного кодексу України, відповідно до яких замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Враховуючи висновок судової будівельно-технічної експертизи, місцевий господарський суд дійшов висновку про неможливість використання за призначенням предмету укладеного між позивачем та відповідачем-2 договору підряду естакади перевантажувальної ТМ Docker з відкидним механічним мостом «РММ-22-175-8», у зв`язку з наявними недоліками у її виготовленні.

2. Короткий зміст вимог та узагальнені доводи апеляційної скарги.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об`єднання «Завод малогабаритних конструкцій» до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 20.05.2019 у справі № 908/3313/16 та ухвалити нове, яким позов задовольнити і здійснити новий розподіл судових витрат.

Апеляційна скарга мотивована належним виконанням у повному обсязі передбачених умовами укладеного між позивачем та відповідачем-2 договору підряду робіт та безпідставним ухиленням останнім від їх оплати.

Скаржник не погоджується з недоліками виробу, на які відповідач-2 посилається у своїх листах, як на підставу від прийняття виконаних за укладеним між ними договором підряду.

Зокрема скаржник зазначає, що приймання (введення в експлуатацію) результату виконаних робіт, а також навчання персоналу відповідача-2 по використанню естакади не передбачено умовами договору підряду та нормами діючого законодавства.

Скаржник вважає, що зауваження відповідач-2, на які він посилається у своєму листі як на підставу відмови прийняття робіт, не можна вважати недоліками чи відступами від умов договору підряду, оскільки у своєму листі відповідач-2 лише констатував факт відмови від прийняття виконаних робіт і підписання акту приймання-передачі, не пославшись при цьому на жодну невідповідність виконаного позивачем виробу вимогам нормативних документів, умовам договору підряду або вимогам, що пред`являються до таких виробів.

Скаржник звертає увагу, що відповідач-2 не заперечував проти належного виконання робіт передбачених пунктами 3-6 специфікації, тому втратив своє право у подальшому посилатися на будь-які відступи від умов договору підряду або інші недоліки у виконанні цих робіт, тому не звільняється від їх оплати. Місцевий господарський суд не надав цим обставинам належної оцінки і безпідставно відмовив у задоволенні позову у повному обсязі, хоча борг відповідача-2 за виконані згідно пунктів 3-6 специфікації роботи вартістю 103175,86 грн є беззаперечним.

Відповіді на питання 1-7 ухвали господарського суду про призначення експертизи, наведені у експертному звіті № 1 від 26.12.2018 та висновку експерта № 9226 від 29.12.2018 судового експерта, на підставі яких місцевий господарський суд дійшов висновку про відмову у стягненні з відповідача-2 вартості виконаних відповідно до пунктів 1-2 специфікації робіт у сумі 295800,00 грн, скаржник вважає неналежними, недопустимими та недостовірними доказами, посилатись на які в обґрунтування оскарженого рішення не можна.

До висновків щодо неналежності експертного звіту № 1 від 26.12.2018 скаржник доходить з тих підстав, що фахівці ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які виконали цей звіт не попереджені про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, тому зазначені фахівці не є судовими експертами, а вказаний звіт не є висновком експерта в розумінні статті 98 Господарського процесуального кодексу України. Крім того, скаржник вважає, що судовий експерт Лісниченко С.В., якому ухвалою місцевого господарського суду доручено проведення експертизи у справі № 908/3313/16, в порушення Закону України «Про судову експертизу» самостійно зібрав матеріали для проведення експертного дослідження, оскільки передоручив проведення експертного дослідження з надання відповідей на 1-7 питання вказаної ухвали суду, фахівцям Науково-дослідного приватного підприємства «Вартість» Білику С.І. і ОСОБА_3 .П.

Скаржник вважає, що висновок експерта про належність естакади РММ-22-175-8 Docker до інженерних споруд не відповідає технічним характеристикам цього об`єкту, оскільки відповідно до наявних в матеріалах доказів ця споруда є устаткуванням, тобто машиною, на яку розповсюджується дія Технічного регламенту безпеки машин, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.01.2013 № 62. Належність предмету договору підряду до устаткування (машини) має значення в тому сенсі, що відповідно до підпункту 3 пункту 2 Технічного регламенту безпеки машин, машина вважається введеною в експлуатацію з моменту її першого використання за призначенням.

Скаржник погоджується з відповіддю на восьме запитання ухвали суду про призначення експертизи, в якій зазначено про наявність слідів експлуатації об`єкта дослідження. Ця відповідь експерта, з урахуванням вищенаведеного положення Технічного регламенту безпеки машин, підтверджує введення в експлуатацію естакади з моменту її першого використання за призначенням.

На думку скаржника, висновок судового експерта про експлуатацію предмету договору підряду, свідчить про фактичне прийняття відповідачем-2 виконаних підрядником робіт, що породжує обов`язок з їх оплати.

Всупереч наданої експертом відповіді на вищезазначене запитання, місцевий господарський суд, без будь-яких підстав дійшов висновку про нерегулярність використання естакади, тобто надав відповідь на питання, яке виходить за межі права і потребує спеціальних (технічних) знань.

3. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

У відзиві на апеляційну скаргу Іноземне підприємство «Кока-Кола Беверіджиз Україна Лімітед» заперечує проти її доводів, просить залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідач-2 зазначає, що виконане на його замовлення позивачем устаткування має суттєві недоліки, наявність яких виключає можливість його використання за призначенням.

Зазначені відповідачем-2 в адресованих позивачу листах недоліки виконаного відповідно до умов договору підряду виробу останнім виправлені не були, внаслідок чого відповідач-2 позбавлений результату, на який він розраховував в момент укладення цього договору.

Зокрема, відповідач посилається на наступні недоліки устаткування, які наявність яких впливає на безпечність використання устаткування: прогинання рампи на 42 мм при навантаженні 10100,00 кг; недостатність глибини посадки апарелі на навантажувальній поверхні кузова або рами автомобіля; невідповідність естакади в повному обсязі вимогам технічного завдання на її виготовлення та встановлення; невідповідність вантажопідйомних характеристик ручної лебідки технічним та експлуатаційним характеристикам для її безпечної експлуатації тощо.

Відповідач-2 заперечує беззаперечність вимог з оплати вартості передбачених пунктами 3-6 специфікації робіт на загальну суму 103175,86 грн, оскільки відповідно до умов укладеного з позивачем договору підряду, оплаті підлягає результат виконаних на умовах договору робіт у повному обсязі, а не їх частина.

Не погоджується відповідач-2 з доводами скаржника стосовно невідповідності висновку експерта вимогам неналежності та допустимості доказів, оскільки фахівці ОСОБА_1 і ОСОБА_2 залучені для проведення експертизи ухвалою місцевого господарського суду за клопотанням судового експерта Лісниченка С.В., а останній попереджений про відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку.

За висновком судової будівельно-технічної експертизи естакада перевантажувальна ТМ Docker з відкидним механічним мостом «РММ-22-175-8» не відповідає у повній мірі технічному завданню укладеного між відповідачем-2 і позивачем договору підряду, а її експлуатація є небезпечною, тому місцевий господарський суд правомірно відмовив у задоволенні позову.

На думку відповідача-2, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку щодо відсутності доказів використання у господарській діяльності предмету договору підряду, оскільки наявність забруднення робочої поверхні естакади та відкидного мосту є наслідком тестових випробувань устаткування з метою перевірки її готовності та введення в експлуатацію.

4. Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.08.2019 колегією суддів у складі головуючого судді Паруснікова Ю.Б. (доповідач), суддів Білецької Л.М., Верхогляд Т.А. поновлено строк на апеляційне оскарження і відкрито провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об`єднання «Завод малогабаритних конструкцій» на рішення Господарського суду Запорізької області від 20.05.2019 у справі № 908/3313/16.

У судовому засіданні 21.10.2019 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

5. Встановлені судом першої та апеляційної інстанції обставини справи.

Іноземне підприємство «Кока-Кола Беверіджиз Україна Лімітед» (замовник) уклало 06.06.2019 з Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об`єднання «Завод малогабаритних конструкцій» (виконавець) договір № SRC-304-16 підряду (т.1 а.с. 12-15; далі Договір), за умовами пункту 1.1 якого замовник замовляє, а виконавець зобов`язується виконати роботи, вказані в додатках до даного договору (далі роботи).

Роботи по виготовленню виконуються на території виконавця, за адресою: Україна, м. Запоріжжя, вул. Північне шосе, 22-Д (пункт 1.3 Договору).

Відповідно до пункту 3.3 Договору виконавець зобов`язується протягом трьох робочих днів після завершення виконання всіх або певного виду робіт надати замовнику підписаний виконавцем акт прийому-передачі виконаних робіт у двох примірниках та рахунок-фактуру на оплату.

За умовами пункту 3.4 Договору у разі погодження із якістю та обсягом виконаних робіт замовник зобов`язаний підписати акт прийому-передачі виконаних робіт та передати один примірник такого акту виконавцю не пізніше трьох робочих днів після його отримання від виконавця, а у разі виявлення недоліків надати письмову вимогу виконавцю про усунення виявлених недоліків та встановити строк для їх усунення.

Пунктом 4.1 Договору визначено, що загальна вартість цього договору визначається вартістю робіт відповідно до підписаних актів прийому-передачі виконаних робіт. Роботи оплачуються замовником згідно з умовами оплати, визначеними у цьому договорі на підставі підписаних актів прийому-передачі виконаних робіт, якщо роботи були замовлені згідно з пунктом 1.2 Договору.

Відповідно до пункту 5.1 Договору замовник здійснює розрахунки за виконані роботи на умовах відстрочки платежу у перший понеділок, що наступає через 45 календарних днів з дня підписання сторонами актів прийомки-передачі виконаних робіт, на підставі оригіналу рахунка, наданих виконавцем. При чому оплата здійснюється у встановлений в цьому договорі строк лише за умови надання виконавцем замовнику повного пакету правильних оригіналів документів, необхідних згідно з чинним законодавством України, для здійснення оплати заздалегідь, не менш ніж за 15 календарних днів до передбачуваного для оплати.

Пунктом 12.1 Договору визначено, що договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 05.06.2017, але у будь-якому випадку строк його дії продовжується до моменту повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Додатком № 2 до Договору є технічне завдання виготовлення та встановлення рампи для розвантаження вантажного транспорту Capex (т. 1, а.с. 23-25).

За умовами пункту 1 додатку № 2 місцем виконання робіт є завод по виробництву безалкогольних напоїв «Кока-Кола Беверіджиз України Лімітед» за адресою: Київська область, Броварський район, смт Велика Димерка, 51-й кілометр Санкт-Петербурзького шосе. Роботи необхідно виконувати виходячи з робочого режиму даної ділянки.

В пункті 3.1 додатку № 2 міститься опис робіт: необхідно виконати поставку, монтаж та здачу в експлуатацію нової рампи для виконання розвантажувально/завантажувальних робіт.

Розділом 4 додатку № 2 визначено технічні вимоги до рампи, апарелі тощо.

Додатком № 3 до Договору (т. 1, а.с. 26) сторони погодили обсяг робіт, що підлягають виконанню відповідно до технічного завдання і їх вартість.

Першим етапом робіт визначено виготовлення естакади РММ-22-175-8 Docker вартістю 242800,00 грн. Сторони, зокрема, визначили, що максимальне навантаження естакади 8000,00 кг, а запас міцності конструкції 30%.

Другим етапом робіт є виготовлення моста відкидного ММО-19-15-СТ Docker, вартістю 53000,00 грн. На даному етапі виконавець, зокрема, повинен виконати апарель з відкидними сегментами, з ручною системою підйому, з фіксатором верхнього положення і запасом міцності конструкції 30%.

На третьому етапі виконавець повинен виготовити клин КП-47-23-20 Docker, вартістю 3000,00 грн.

На четвертому етапі виконавець має виконати обшивку навісу над естакадою РММ, вартістю 49500,00 грн.

П`ятий етап облаштування бетонного фундаменту, вартістю 16100,00 грн.

Шостий етап робіт монтаж, вартістю 34575,86 грн.

Загальна вартість робіт становить 398975,86 грн.

Товариство з обмеженою від «Науково-виробниче об`єднання «Завод малогабаритних конструкцій» (кредитор) 11.07.2016 уклало з Товариством з обмеженою відповідальністю «Приватне право» (поручитель) договір поруки № П-07, за умовами пункту 1.1 якого поручитель поручається перед кредитором за виконання грошових зобов`язань з боку іноземного підприємства «Кока-Кола Бевериджиз Україна Лімітед» щодо сплати вартості (ціни) виконаних кредитором робіт в розмірі 398975,86 грн (основного боргу) за договором №SRC-304-16 від 06.06.2016, який був укладений між кредитором (в основному договорі виконавець) та боржником (в основному договорі замовник).

Відповідно до пункту 3.1 договору поруки, підписуючи даний договір, сторони домовилися, що обсяг відповідальності поручителя не може бути більшим ніж 1000,00 грн.

Відповідно до пункту 4.1 договору поруки строк дії поруки починається з моменту підписання сторонами даного договору і діє до 05.06.2017 включно. Порука за даним договором припиняється на підставах, визначених у статті 559 Цивільного кодексу України.

Договір поруки набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до моменту припинення поруки на підставах, передбачених у ст. 559 Цивільного кодексу України (пункт 6.3 договору поруки).

Позивач надав відповідачу-2 копію акту надання послуг № 24 від 15.08.2016 на суму 398975,86 грн та рахунок на оплату виконаних робіт.

Листом № 1320/16 від 19.08.2016 відповідач-2 повідомив позивача про відмову від підписання акту надання послуг № 24 від 15.08.2016, а також повідомив про виявлені недоліки: відсутність фіксації рампи; розмір верхньої відкидної апарелі не відповідає встановленому розміру; відсутність фіксації загородження; ідентифіковані пошкодження зварювального шву направляючої верхньої апарелі; порушення вимог до верхньої апарелі стосовно допустимих навантажень на одну особу; номер, вказаний в наданому виконавцем паспорті виробу, не відповідає номеру, вказаному на клеймі виробу; наданий паспорт виробу не містить інформації щодо вантажопідйомності та технічних характеристик домкратів; невиконання тампонажу пошкодженого асфальтного покриття.

У зв`язку з виявленням вищезазначених недоліків конструкції, відповідач-2 надав позивачу час на їх усунення у строк до 29.08.2018, з метою проведення наступного тестування роботи змонтованого обладнання (т. 1, а.с. 105-107).

Листом № 1336/16 від 07.09.2016 відповідач-2 повідомив позивача про необхідність усунення вищезазначених недоліків у строк до 19.09.2016, а після їх усунення, Іноземне підприємство «Кока-Кола Беверіджиз Україна Лімітед» вимагає прибуття директора або іншого належним чином уповноваженого представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об`єднання «Завод малогабаритних конструкцій» на місце проведення робіт з метою спільного тестування роботи змонтованого обладнання і підписання акту введення його в експлуатацію (т. 1, а.с. 116-117).

Електронним листом від 26.09.2016 відповідач-2 повідомив позивача про часткове усунення недоліків та просив надати інформацію про усунення недоліків до 27.09.2016.

Листом № 1342/16 від 10.10.2016 відповідач-2 повідомив позивача, що 07.10.2016 він отримав від виконавця лист № 0410-16 від 04.10.2016, в якому останній повідомляв про усунення раніше виявлених недоліків і надав акт приймання-передачі виконаних робіт № 24 від 04.10.2016 (т. 1, а.с. 30).

Позивач відмовився від підписання акту прийому-передачі виконаних робіт, через наявністю суттєвих недоліків виробу, а також вимагав їх усунення. В якості недоліків естакади позивач зазначив наступні: прогинання рампи при навантаженні 10100 кг на 42 мм, в той час як розрахункове складає 29 мм; глибина посадки апарелі в машину складає 90 мм, що не забезпечує належним чином процес безпечної експлуатації естакади; відсутній розрахунок товщини перерізу тросу підйомного механізму-лебідки, а процес поводження з підйомним механізмом під час виконання розгрузки не описаний в паспорті виробу.

Позивач надав відповідачу строк на усунення зазначених у листі № 1342/16 від 10.10.2016 недоліків конструкції у строк до 18.10.2016.

Листом № 1710-16 від 17.10.2016 позивач заперечив проти виявлених відповідачем-2 недоліків та вимагав прийняти виконану роботу, підписати акт прийму-передачі виконаних робіт в двох екземплярах і здійснити оплату виконаних робіт (т. 1, а.с. 31).

Зокрема, позивач у листі № 1710-16 зазначив наступне: оскільки умовами Договору глибина посадки апарелі не визначена, виконавець розрахував її на підставі властивостей естакади; лебідка з фіксатором не є виробом позивача, тому останній не несе відповідальність за її недоліки; проведення навчання персоналу замовника не передбачено умовами Договору.

Листом № 1345/16 від 20.10.2016 відповідач-2 повідомив позивача про те, що розглядає можливість прийняти тільки окремі види робіт, перелічені в пунктах 3, 4, 5 специфікації, наведеної у додатку № 3 до Договору. В той же час, оскільки виконавцем не усунуто всі виявлені недоліки, замовник не може підписати акт прийому-передачі виконаних робіт № 24 від 04.10.2016.

На підставі договору від 23.11.2016, укладеного Іноземним підприємством «Кока-Кола Беверіджиз Україна Лімітед» з Державним підприємством «Київський експертно-технічний центр держпраці», останнім надано висновок експертизи № 80.2-02-305-5196.17 від 25.01.2017 (т. 2, а.с. 194-202).

На підставі вивчення наданих на експертизу матеріалів і проведеного обстеження встановлено, що естакада перевантажувальна ТМ Docker з відкидним механічним мостом РММ-22-175-8, виробництва фірми Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об`єднання «Завод малогабаритних конструкцій» (Україна), 2016 року випуску, не відповідає вимогам нормативно-правових актів з охорони праці.

Листом № 1713/17 від 10.02.2017 замовник запросив виконавця провести спільні випробування естакади 14.02.2017. Замовник зазначив, що питання щодо укладення мирової угоди може бути обговорено після проведення вказаних випробувань, фіксації наявних недоліків обладнання, визначення можливостей та строків їх усунення, а також підтвердження можливості належної та безпечної роботи обладнання (т. 2, а.с. 241).

Відповідно до наказу № 149 від 13.02.2017, Іноземне підприємство «Кока-Кола Беверіджиз Україна Лімітед» заборонила з 13.02.2017 введення в дію та проведення будь-яких дій та операцій, повязаних з використанням естакади перевантажувальної ТМ Docker з відкидним механічним мостом РММ-22-175-8, виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнице обеднання «Завод малогабаритних конструкцій», 2016 року випуску, як такої, що не відповідає вимогам нормативно-правових актів з охорони праці (т. 3, а.с. 129).

У листі № 1414/17 від 14.02.2017 замовник, з посиланням на висновки експертизи № 80.2-02-305-5196.17 від 25.01.2017 повідомив виконавця про наявність наступних недоліків естакади: глибина посадки апарелі не забезпечує належний процес безпечної експлуатації обладнання; прогинання рампи на 42 мм при навантаженні 10100,00 кг, коли розрахункове прогинання не більше 29 мм; відсутня вся необхідна інформація стосовно фактично встановленої лебідки; на перекидному мості не вказане максимальне навантаження, яке має бути чітко позначено на табличках.

Замовник зазначив у листі, що жодне усунення недоліків після 20.10.2016 виконавцем не здійснювалося.

У зв`язку з наведеним у листі № 1414/17 від 14.02.2017, замовник на підставі частини 3 статті 858 Цивільного кодексу України відмовився від договору № SRC-304-16 від 06.06.2016 і просив виконавця демонтувати і вивезти естакаду з території замовника за власний рахунок (т. 2, а.с. 216-219).

На підставі клопотання позивача та відповідача-2, ухвалою місцевого господарського суду від 16.02.2017 призначено у справі № 908/3313/16 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Оскільки поставлені на вирішення судової експертизи питання виходять за межі компетенції експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, матеріали справи повернуто до місцевого господарського суду без проведення експертизи.

Ухвалою місцевого господарського суду від 05.04.2017 проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі № 908/3313/16 доручено експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса.

Оскільки поставлені на вирішення судової експертизи питання виходять за межі компетенції експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса, матеріали справи повернуто до місцевого господарського суду без проведення експертизи.

Ухвалою місцевого господарського суду від 29.05.2017 проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі № 908/3313/16 доручено експертам Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Оскільки поставлені на вирішення судової експертизи питання виходять за межі компетенції експертів Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, матеріали справи повернуто до місцевого господарського суду без проведення експертизи.

Ухвалою місцевого господарського суду від 07.08.2017 проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі № 908/3313/16 доручено експертам Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз».

Листом № 660 від 09.11.2017 директор Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз» Макаренко Л.М., на підставі частини 4 статті 7 Закону України «Про судову експертизу», звернувся до Господарського суду Запорізької області з клопотанням про надання дозволу долучити до проведення експертизи у справі № 908/3313/16 експертів Білика Сергія ОСОБА_4 і ОСОБА_2 (т. 4, а.с. 3).

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 15.11.2017 дозволено Товариству з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз» залучити для проведення судової будівельно-технічної експертизи спеціалістів (фахівців) ОСОБА_1 і ОСОБА_2 .

На вирішення експерта поставлено наступні питання:

1) Чи відповідає естакада перевантажувальна ТМ Doker з відкидним механічним мостом «РММ-22-175-8» виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об`єднання «Завод малогабаритних конструкцій» 2016 року випуску, технічному завданню на її виготовлення та встановлення, що є додатком № 2 до договору № SRC-304-16 від 06.06.2016? Якщо ні, то в чому саме полягає невідповідність?

2) Яку максимальну вантажопідйомність має естакада?

3) Чи має естакада прогинання при її навантаженні до 10100 кг? Чи є таке прогинання безпечним для експлуатації даного виду обладнання?

4) Яким є фактичний розмір частини верхньої горизонтальної площадки апарелі механічного моста естакади, що накладається на борт вантажного автомобіля, без дії навантаження? Чи є така площа дотику апарелі достатньою для безпечної експлуатації в межах допустимого навантаження згідно умов технічних та експлуатаційних характеристик обладнання?

5) Чи відповідають вантажопідйомні характеристики ручної лебідки для підйому відкидного моста, встановленої на естакаді, технічним та експлуатаційним характеристикам для безпечної експлуатації обладнання?

6) Чи має естакада та/або її окремі складові частини будь-які пошкодження? Якщо так, то чи є вони виробничими дефектами або виникли внаслідок експлуатації естакади?

7) Чи відповідає естакада вимогам стандартів і технічних умов, нормативно-правовим актам з охорони праці, діючим в Україні для даного виду обладнання? Якщо ні, то в чому саме полягає невідповідність?

8) Чи є сліди експлуатації на естакаді перевантажувальній РММ-2-175-8 ТМ Doker з відкидним механічним мостом виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об`єднання «Завод Малогабаритних Конструкцій», 2016 року випуску, що знаходиться на території іноземного підприємства «Кока-Кола Беверіджиз Україна Лімітед» за адресою: Київська область, Броварський район, смт. Велика Димерка, 51 км Санкт-Петербузького шосе?

Відповідно до Ееспертного звіту №1 від 26.12.2018 (т. 4, а.с. 75-121) надано наступні відповіді:

- по першому питанню естакада перевантажувальника ТМ Docker з відкидним механічним мостом «РММ-22-175-8» виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об`єднання «Завод малогабаритних металоконструкцій» 2016 року випуску, не відповідає в повному обсязі технічним вимогам пунктів 3, 4.1.2, 4.2, 4.3 (перший запис), 4.4, 5 технічного завдання на її виготовлення та встановлення, що є додатком № 2 до договору № SRC-304-16 від 06.06.2016;

- по другому питанню естакада Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об`єднання «Завод малогабаритних металоконструкцій» моделі РММ-22-175-8, естакада яка досліджувалася, має максимальну вантажопідйомність без врахування обмежень за прогинами при використанні типового автонавантажувача: при проїзді по середині естакади 10400,00 кг; при проїзді з відхиленням від середини до краю естакади 8387,00 кг;

- по третьому питанню естакада перевантажувальника ТМ Docker з відкидним механічним мостом «РММ-22-175-8» виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об`єднання «Завод малогабаритних металоконструкцій» 2016 року випуску, при її навантаженні 10100,00 кг має прогинання. Таке прогинання не є безпечним для експлуатації даної естакади. Згідно вимог ДСТУ Б В 1.2-3:2006 навіть при на вантаженні 8000,00 кг експлуатація естакади є небезпечною;

- по четвертому питанню фактичний розмір верхньої горизонтальної частини головної площадки апарелі механічного мосту естакади, що накладається на борт вантажного автомобіля без дії навантаження не має конкретної величини та є змінним, та складає від 98-68 мм, і залежить від розмірів відбійників позаду вантажної платформи автомобілів (а не розмірів частини естакади) і нахилу цієї площадки. Для безпечної експлуатації автомобіля за вимогами «Керівництво по експлуатації естакади перевантажувальної..., том 1 справи, пункт 10, стор 81» достатнім є розмір верхньої горизонтальної частини головної площадки апарелі механічного мосту естакади, що накладається на борт вантажного автомобіля без дії навантаження, величиною 90 мм, що відповідає горизонтальному розміру відбійників позаду вантажної платформи (борта) вантажного автомобіля в межах 40-48...50 мм. При горизонтальному розмірі відбійників позаду борта (вантажної платформи) автомобілів більше 50 мм розмір верхньої горизонтальної частини горизонтальної площадки апарелі механічного мосту естакади, що накладається на борт (на вантажну поверхню вантажної платформи) вантажного автомобіля без дії навантаження для безпечної експлуатації є недостатнім;

- по п`ятому питанню вантажопідйомні характеристики ручної лебідки для підйому відкидного моста, встановленої на естакаді, технічним та експлуатаційним характеристикам для безпечної експлуатації естакади: відповідають в частині технічних характеристик і експлуатаційних характеристик за несучою здатністю при горизонтальному розташуванні відкидного мосту, і при розташуванні робітника на відкидному мосту у центрі ваги відкидного мосту під час від`їзду автомобіля; не відповідають в частині розташування лебідки на естакаді повній безпечній експлуатації моделі ВНW-1800 вимогам ГОСТ 12.2.033-78; лебідка розташована в зоні, яка тяжко обслуговується робітником;

- по шостому питанню окремі частини естакади мають пошкодження, що виникли при експлуатації естакади, до них віднесено вигин правого бортика, відлущення фарби, локальні сліди корозії. Внаслідок відсутності даних експерт не досліджував виникнення дефектів при експлуатації в залежності від довготривалості їх дії. Присутній також виробничий дефект, який полягає у лінійному зміщенні стикового шва та вигину;

- по сьомому питанню 1) Естакада відповідає частково вимогам стандартів і технічних умов нормативно-правовим актам з охорони праці. 2) Естакада з обладнанням не відповідає вимогам нормативно-правових актів з охорони праці, діючих в Україні, а саме: в частині експлуатації мінусового ухилу відкидного мосту та конструктивної безпеки.

Відповідь на восьме питання викладена у висновку експерта № 9226 від 29.12.2018 (т. 4 а.с. 122-133), в якому зазначено, що до явних слідів експлуатації на естакаді перевантажувальній ТМ Docker з відкидним механічним мостом «РММ-22-175-8» виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об`єднання «Завод малогабаритних металоконструкцій» 2016 року випуску, що знаходиться на території Іноземного підприємства «Кока-кола Беверіджиз Україна Лімітед» віднесено забруднення робочих поверхонь естакади та відкидного мосту, що характерні для використання автотранспортного засобу.

Інші пошкодження, як то відшарування фарби на поверхнях та вигин бортика, найбільш імовірно відносяться до слідів експлуатації естакади, оскільки безпосередньо первинний стан змонтованої конструкції не було зафіксовано експертом.

6. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Предметом спору у даній справі є стягнення вартості виконаних робіт за договором підряду.

Відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно зі статтями 598, 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом; припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом; зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Статтею 849 Цивільного кодексу України передбачено право замовника відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, у разі якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим. При цьому, замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Таким чином, дана стаття передбачає загальне право замовника без будь-яких причин відмовитися від договору та наслідки такої відмови.

Разом з тим, відповідно до частини 3 статті 858 Цивільного кодексу України, якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Дана норма визначає право замовника відмовитися від договору саме з тих підстав, що робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру.

Відповідач-2 неодноразово повідомляв позивача про наявність суттєвих недоліків у виконаній за Договором роботі, що виключає можливість її використання у господарській діяльності замовника.

Наявність недоліків та їх суттєвість, що перешкоджає безпечній експлуатації естакади, яка є предметом Договору, підтверджено висновками судово будівельно-технічної експертизи, відповідно до яких естакада перевантажувальна ТМ Docker з відкидним механічним мостом «РММ-22-175-8» не відповідає в повному обсязі технічним вимогам пунктів 3, 4.1.2, 4.2, 4.3, 4.4, 5 технічного завдання на її виготовлення та встановлення, що є додатком № 2 до Договору. Естакада при її навантаженні 10100,00 кг має прогинання яке є небезпечним для її експлуатації. Естакада з обладнанням не відповідає вимогам нормативно-правових актів з охорони праці, діючим в Україні для даного обладнання, а саме в частині експлуатації мінусового ухилу відкидного мосту та конструктивної безпеки.

Мотивуючи свою відмову від підписання акту приймання-передачі виконаних за Договором робіт наявністю суттєвих недоліків, що перешкоджають використанню результату підрядних робіт, відповідач-2 неодноразово надавав позивачу строк на їх усунення.

Водночас позивач недоліки у виконаному на підставі Договору виробі не усунув, а його заперечення щодо їх наявності спростовуються висновками судової будівельно-технічної експертизи.

Таким чином, апеляційний господарський суд вважає, що відповідач-2 правомірно відмовився від прийняття робіт за Договором через наявність істотних недоліків у роботі, які не були усунені виконавцем у встановлений замовником строк.

Викладені в апеляційній скарзі заперечення щодо прийняття місцевим господарським судом висновків вищенаведеної судової експертизи апеляційним господарським судом відхиляються з огляду на наступне.

Відповідно до частини 4 статті 7 Закону України «Про судову експертизу» (в редакції на момент проведення судової будівельно-технічної експертизи), для проведення деяких експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також фахівці з відповідних галузей знань.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 15.11.2017 клопотання експертної установи про залучення до групи експертів (фахівців) ОСОБА_1 і ОСОБА_2 для проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі № 908/3313/16 задоволено.

Тобто відповіді на 1-7 запитання надані залученими на підставі Закону України «Про судову експертизу» місцевим господарським для проведення експертизи у справі № 908/3313/16 фахівцями, у зв`язку з чим суд правомірно врахував висновки експертизи при встановленні обставин справи.

Заперечення позивача проти висновку експерта, за яким виконану за Договором естакаду віднесено до інженерних споруд, а не до машин, як то вважає позивач, місцевий господарський суд відхиляє, оскільки судову експертизу у даній справі і було призначено для відповіді на запитання, що потребують спеціальних знань, якими суд не володіє.

Апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність доказів регулярного використання естакади відповідачем-2, оскільки встановлені експертом сліди експлуатації, як то забруднення робочих поверхонь естакади та відшарування фарби на поверхнях і вигин бортика, може бути наслідком тестових заїздів автонавантажувачів і природного процесу корозії металу, оскільки естакада знаходиться на відкритій місцевості.

Водночас апеляційний господарський суд не погоджується з підставами, на яких місцевий господарський суд відмовив у задоволенні позову.

Місцевий господарський суд відмовив у задоволенні позову на підставі положень пункту 6 статті 882 Цивільного кодексу України, відповідно до яких замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Зазначена норма матеріального права передбачає право відмовитись від договору через наявність у виконаній за договором підряду роботі таких недоліків, які не лише виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети, але й які не можливо виправити.

За висновком судової будівельно-технічної експертизи, предмет Договору має недоліки, наявність яких не дає можливості безпечного використання устаткування, однак експерт у висновку зазначив про можливість їх виправлення, тому місцевий господарський суд помилково застосував вищенаведену норму матеріального права при вирішенні спірних правовідносин, хоча це й не призвело до неправильного висновку по суті спору.

Посилання скаржника на належне виконання окремих етапів робіт, не може бути підставою для задоволення позову, оскільки предметом Договору є виконання комплексу робіт, результатом чого є інженерна споруда, а відступи від технічного завдання при виконанні будь-якого етапу робіт, що не надає можливості використання об`єкту робіт за призначенням, є порушенням умов Договору щодо якості виконаних робіт в цілому.

Клопотання скаржника про призначення судової експертизи апеляційний господарський суд залишає без задоволення оскільки в матеріалах справи є висновок судової експертизи і висновок експерта, здійснений на замовлення відповідача-2, які не суперечать один одному і на думку колегії суддів є достатніми для встановлення фактичних обставин справи.

Крім того, відповіді на питання, які скаржник пропонує апеляційному господарському суду поставити на вирішення експерту, вже надані висновком призначеної місцевим господарським судом експертизи, а безпідставне призначення повторної експертизи може призвести до затягування розгляду справи.

При цьому суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення.

7. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду зміні або скасуванню.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Повний текст постанови підписаний повним складом суду після виходу з відпустки члена колегії судді Білецької Л.М.

Керуючись статтями 129, 269, 275, 276, 281-283 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково- виробниче об`єднання «Завод малогабаритних конструкцій» на рішення Господарського суду Запорізької області від 20.05.2019 у справі № 908/3313/16 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 20.05.2019 у справі № 908/3313/16 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 21.11.2019.

Головуючий суддя Ю.Б. Парусніков

Судді Л.М. Білецька

А.Є. Чередко