ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2019 року

м. Київ

Справа № 923/127/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кушнір І.В. - головуючий, Мачульський Г.М., Берднік І.С.

За участю секретаря судового засідання Шпорта О.В.

розглянувши касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Херсонський хлібокомбінат" на рішення Господарського суду Херсонської області від 27.05.2019 (суддя Литвинова В.В.), постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2019 (головуючий суддя: Будішевська Л.О., судді: Таран С.В., Мишкіна М.А.), додаткову постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.09.2019 (головуючий суддя: Будішевська Л.О., судді: Таран С.В., Мишкіна М.А.),

за позовом Приватного акціонерного товариства "Херсонський хлібокомбінат"

до 1. Комунального закладу Херсонської обласної ради "Херсонський психоневрологічний будинок - інтернат",

2. Фізичної особи-підприємця Цисовської Юлії Антонівни

про визнання процедури закупівлі та договору про закупівлі товару недійсними,

За участю представників:

позивача - не з`явився

відповідача-1- не з`явився

відповідача-2 - не з`явився

ВСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог і заперечень

1. 21.02.2019 до Господарського суду Херсонської області надійшла позовна заява Приватного акціонерного товариства "Херсонський хлібокомбінат" (позивач) до Комунального закладу Херсонської обласної ради "Херсонський психоневрологічний будинок - інтернат" (відповідач-1), до Фізичної особи-підприємця Цисовської Юлії Антонівни (відповідач-2), у якій позивач просить визнати недійсними:

- результати закупівлі за № UA-2018-12-28-000527-b, код Національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" (CPV) ДК 021:2015 (15810000-9) (Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби) (Хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку, хліб житній), оформлені протоколами тендерного комітету Комунального закладу Херсонської обласної ради "Херсонський психоневрологічний будинок - інтернат" № 10 від 17.01.2018 та № 12 від 22.01.2019;

- договір про закупівлю товарів за державні кошти № 36 від 19.02.2019, укладений між Комунальним закладом Херсонської обласної ради "Херсонський психоневрологічний будинок - інтернат" та Фізичною особою - підприємцем Цисовською Юлією Антонівною про поставку хліба та хлібобулочних виробів.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що закупівля № UA-2018-12-28-000527-b код Національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" (CPV) ДК 021:2015 (15810000-9) (Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби) (Хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку, хліб житній) була проведена з порушенням діючого законодавства України, а рішення тендерного комітету № 10 від 17.01.2019 та № 12 від 22.01.2019 призвели до порушення прав та охоронюваних законом інтересів позивача.

3. Відповідач-1 у відзиві на позов вважає, що позивач не надав жодних доказів порушення Комунальним закладом Херсонської обласної ради "Херсонський психоневрологічний будинок - інтернат" норм Закону України "Про публічні закупівлі" під час здійснення оспорюваної закупівлі, а твердження позивача про невідповідність тендерної пропозиції відповідача-2 є безпідставними та такими, що спростовуються відповідними доказами та рішенням органу оскарження, що набуло чинності та діє на законних підставах, отже підстави для визнання результатів закупівлі недійсними відсутні.

На думку відповідача-1, не підлягають задоволенню вимоги позивача щодо визнання недійсним договору від 19.02.2019 №36, укладеного між відповідачами, оскільки позивач не надав жодних доказів існування обставин, що визначені статтею 203 ЦК України.

4. Відповідач-2 у відзиві проти позову заперечила, зазначивши, що вважає обставини, на які посилався позивач і в скарзі до органу оскарження, і посилається у своєму позові, необґрунтованими та безпідставними, оскільки жодна з них не була умовою тендерної документації, а отже тендерна пропозиція ФОП Цисовської Ю.А. не могла бути відхилена відповідачем-1 через невідповідність "неіснуючим" умовам тендерної документації. Орган оскарження своїм рішенням підтвердив відсутність порушень процедури закупівлі відповідачем-1 та залишив скаргу без задоволення через її безпідставність та необґрунтованість.

ІІ. Короткий зміст судових рішень

5. Рішенням Господарського суду Херсонської області від 27.05.2019 у справі № 923/127/19 відмовлено в задоволенні позову в повному обсязі. Також стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Херсонський хлібокомбінат" в доход Державного бюджету України 1921,00 грн судового збору.

6. Постановою Південно-Західного апеляційного господарського суду від 05.09.2019 рішення Господарського суду Херсонської області від 27.05.2019 у справі № 923/127/19 залишено без змін.

7. Додатковою постановою Південно-Західного апеляційного господарського суду від 27.09.2019 у справі № 923/127/19 стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Херсонський хлібокомбінат" на користь Фізичної особи-підприємця Цисовської Юлії Антонівни судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 9200 грн.

ІІІ. Процедура касаційного провадження у Верховному Суді

8. 26.09.2019 (згідно з реєстраційним номером ВС) ПАТ "Херсонський хлібокомбінат" звернулося безпосередньо до Касаційного господарського суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Херсонської області від 27.05.2019 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2019 у справі № 923/127/19.

9. Витягом з протоколу автоматизованого розподілу касаційної скарги між суддями від 26.09.2019 у справі № 923/127/19 визначено колегію суддів у складі: Кушнір І.В. (головуючий суддя), судді: Краснов Є.В., Мачульський Г.М.

10. Ухвалою Верховного Суду від 30.09.2019 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою та призначено її до розгляду на 23.10.2019, визначено строк для подання відзиву на касаційну скаргу з доказами надсилання копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи до 11.10.2019.

11. 04.10.2019 Приватне акціонерне товариство "Херсонський хлібокомбінат" звернулося до суду з доповненням до касаційної скарги, в якому просило скасувати додаткову постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.09.2019 у справі № 923/127/19. Також скаржником заявлено клопотання про зупинення виконання додаткової постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.09.2019 у справі № 923/127/19 до закінчення її перегляду в касаційному порядку.

Ухвалою Верховного Суду від 16.10.2019 прийнято до розгляду доповнення до касаційної скарги Приватного акціонерного товариства "Херсонський хлібокомбінат" на додаткову постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.09.2019 у справі № 923/127/19.

Одночасно даною ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання про зупинення виконання додаткової постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.09.2019 у справі № 923/127/19 до закінчення її перегляду в касаційному порядку.

12. 23.10.2019 та 06.11.2019 розгляд касаційної скарги було відкладено на 06.11.2019 та 21.11.2019 відповідно, про що ухвалами Верховного Суду від 23.10.2019 та від 06.11.2019 повідомлено учасників справи, які не прибули.

13. Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.11.2019 у справі № 923/127/19 визначено колегію суддів у складі: Кушнір І.В. (головуючий суддя), судді: Мачульський Г.М., Берднік І.С. у зв`язку з відпусткою судді Краснова Є.В.

14. Відзивів на касаційну скаргу від учасників судового процесу не надійшло.

15. У судове засідання 21.11.2019 представники сторін не з`явилися, хоча учасники справи про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

ІV. Короткий зміст касаційної скарги і заперечень на неї

16. У касаційній скарзі Приватне акціонерне товариство "Херсонський хлібокомбінат" (скаржник, позивач) просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 27.05.2019 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2019 у справі № 923/127/19, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

У доповненні до касаційної скарги позивач просить скасувати додаткову постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.09.2019 у справі № 923/127/19.

17. Обґрунтовуючи касаційну скаргу скаржник вважає, що судові рішення ухвалені з порушенням норм матеріального права.

Позивач вказує, що технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі визначені у Додатку 4 тендерної документації, згідно якої, серед зазначених документів, учасник повинен надати декларацію виробника. Проте, на думку скаржника, така вимога не ґрунтується на вимогах чинного законодавства та у відповідності до ч. 4 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" невиконання вимоги в цій частині не є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника. Оскільки відповідно до внутрішніх систем управління якості Приватного акціонерного товариства "Херсонський хлібокомбінат" передбачено, що партія товару супроводжується посвідченням якості, то і у складі тендерної пропозиції позивач надав посвідчення якості та лист-пояснення.

Скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції обґрунтував необхідність надання декларації виробника вимогами ст. 21 ЗУ "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" на підставі редакції, яка діяла до 01.01.2015.

Крім того, Приватне акціонерне товариство "Херсонський хлібокомбінат" вважає, що апеляційний господарський суд безпідставно не взяв до уваги, що строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, визначається тендерною документацією, чинним законодавством необхідність надання інформації про строк чинності тендерної пропозиції не передбачена, про що зазначалося в апеляційній скарзі.

Посилаючись на пункт 2 розділу 5 тендерної документації, п. 10 ч. 1, ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" скаржник вказує, що відповідачем-1 передбачено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій (пункт 4 розділу 3 тендерної документації). Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

На думку позивача, відхиляючи його тендерну пропозицію, відповідач-1 не зазначив, яким чином впливає на суть тендерної пропозиції відсутність в складі тендерної пропозиції інформації про строк чинності його тендерної пропозиції, що порушує принцип об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, який визначений ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, скаржник вважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій щодо доведеності у ФОП Цисовської Ю.А. матеріально-технічної бази, достатніх доказів володіння та користування земельною ділянкою, обладнанням, приладдям та механізмами, які використовуються для зберігання та/або постачання товарів, факту виконання умов тендерної документації в частині володіння цілісним майновим комплексом або будівлями та спорудами, а також кваліфікаційного критерію в частині, що стосується працівників відповідної кваліфікації.

Приватне акціонерне товариство "Херсонський хлібокомбінат" також вважає, що судом неправомірно стягнуто судовий збір, оскільки позивач звернувся з вимогою про визнання недійсним результатів торгів та визнання недійсним договору, а тому сплатив судовий збір лише за дві вимоги, оскільки ним не оскаржується кожен протокол окремо, а вже результат торгів, а рішення тендерного комітету є інструментом відображення результатів торгів.

Разом з тим, позивач вказує, що у разі оскарження первісного судового рішення, щодо якого було прийнято додаткове судове рішення, перегляду в сукупності з таким первісним судовим рішенням підлягає і додаткове судове рішення як похідне від первісного судового акта і його невід`ємна складова. Оскільки Приватним акціонерним товариством "Херсонський хлібокомбінат" оскаржується основне судове рішення у справі, то у разі ухвалення нового рішення або зміни рішення судом касаційної інстанції, це призведе до перерозподілу судових витрат учасників, понесених у зв`язку з розглядом справи у судах попередніх інстанцій.

V. Фактичні обставини, встановлені судами попередніх інстанцій

18. Як встановлено судами попередніх інстанцій, 28.12.2018 Комунальний заклад "ХПБІ" оприлюднив оголошення про проведення процедури закупівлі за № UA-2018-12-28-000527-b та тендерну документацію на закупівлю - код Національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" (CPV) ДК 021:2015 (15810000-9) (Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби) (Хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку, хліб житній) (далі - закупівля).

19. Аукціон за процедурою закупівлі відбувся 14.01.2019.

20. Згідно реєстру отриманих пропозицій та протоколу розкриття тендерних пропозицій в аукціоні взяли участь ПрАТ "Херсонський хлібокомбінат" та ФОП Цисовська Ю.А.

21. За результатами аукціону ПрАТ "Херсонський хлібокомбінат" надав найвигіднішу цінову пропозицію - 898645,74 грн.

Тендерний комітет Комунального закладу "ХПБІ" ухвалив рішення, яке оформлене протоколом № 10 від 17.01.2019 про відхилення тендерної пропозиції ПрАТ "Херсонський хлібокомбінат" (далі рішення тендерного комітету № 10 від 17.01.2019):

Рішення тендерного комітету № 10 від 17.01.2019 мотивоване:

- невідповідністю тендерної пропозиції ПрАТ "Херсонський хлібокомбінат" п. 2 додатку 4 тендерної документації Комунального закладу "ХПБІ", якою передбачено, що серед інших документів учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерної пропозиції інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерній пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником декларацію виробника. У складі тендерної пропозиції ПрАТ "Херсонський хлібокомбінат" декларація виробника відсутня;

- невідповідністю тендерної пропозиції ПрАТ "Херсонський хлібокомбінат" п. 4 розділу III тендерної документації Комунального закладу "ХПБІ", якою передбачено, що інформація про строк та термін дії тендерної пропозиції учасника надається ним у складі тендерної пропозиції". У складі тендерної пропозиції ПрАТ "Херсонський хлібокомбінат" інформація про строк та термін дії тендерної пропозиції відсутня.

Судами встановлено та не заперечується учасниками справи, що рішення тендерного комітету Комунального закладу "ХПБІ" № 10 від 17.01.2019 не оскаржувалось позивачем до Антимонопольного комітету України.

22. Наступна, найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція, була пропозиція ФОП Цисовської Ю.А. у сумі 1190172,90 грн.

Тендерний комітет Комунального закладу "ХПБІ" відповідно до протоколу № 12 від 22.01.2019 визнав переможцем закупівлі ФОП Цисовську Ю.А. (далі рішення тендерного комітету № 12 від 22.01.2019). В той же день Комунальний заклад "ХПБІ" розмістив повідомлення про намір укласти з ФОП Цисовською Ю .А. договір про поставку хліба пшеничного з борошна першого ґатунку та хліба житнього.

23. 28.01.2019 ПрАТ "Херсонський хлібокомбінат" оскаржив рішення тендерного комітету №12 від 22.01.2019 до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі АМК України).

13.02.2019 АМК України прийнято рішення №1555-р/пк-пз, яким відмовлено у задоволенні скарги ПрАТ "Херсонський хлібокомбінат".

Судом встановлено та не заперечується учасниками справи, що рішення АМК України №1555-р/пк-пз від 13.02.2019 не оскаржувалось позивачем в судовому порядку.

24. 19.02.2019 на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено договір № 36 від 19.02.2019 про закупівлю товарів за державні кошти ДК 021:2015 (15810000-9) (Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби) (Хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку, хліб житній), хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку 31361 кг, хліб житній - 31447 кг, укладений між ФОП Цисовською Ю.А. та Комунальним закладом "ХПБІ".

VІ. Короткий зміст судових рішень судів попередніх інстанцій

25. Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний господарський суд, виходив з того, що під час проведення процедури закупівлі тендерна пропозиція ПрАТ "Херсонський хлібокомбінат" не відповідала умовам тендерної документації (у складі тендерної пропозиції ПрАТ "Херсонський хлібокомбінат" відсутня декларація виробника та інформація про строк та термін дії його тендерної пропозиції), тому Комунальний заклад "ХПБІ" правомірно перейшов до розгляду тендерної пропозиції ФОП Цисовської Ю.А. Тендерна пропозиція другого учасника (ФОП Цисовської Ю.А.) відповідала вимогам тендерної документації Комунального закладу "ХПБІ", тому останній правомірно визнав її переможцем торгів та прийняв рішення про намір укласти з нею відповідний договір.

26. Ухвалюючи додаткову постанову колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про наявність підстав для стягнення з ПрАТ "Херсонський хлібокомбінат" на користь ФОП Цисовської Ю.А. 9200 грн витрат по професійну правничу допомогу.

VІІ. Позиція Верховного Суду

27. Згідно зі ст.300 Господарського процесуального кодексу України:

"1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

3. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

4. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права."

З урахуванням викладеного, судом не приймаються та не розглядаються доводи скаржника, пов`язані з переоцінкою доказів, визнанням доведеними/ недоведеними або встановленням по новому обставин справи.

28. Стосовно доводів судів попередніх інстанцій, що пунктом 2 додатку № 4 до тендерної документації передбачено, що серед інших документів учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником, декларацію виробника, проте декларація виробника у складі тендерної пропозиції ПрАТ "Херсонський хлібокомбінат" відсутня, отже тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації в цій частині, суд касаційної інстанції відмічає наступне.

29. Відповідно до ч.4 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі":

"Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником."

30. Суд першої інстанції мотивував свій висновок тим, що декларація виробника не є документом, який готується учасником для участі у певній процедурі закупівлі, а є документом з оцінки відповідності, який створюється у процесі господарської діяльності виробника харчових продуктів, що передбачено статтею 1 Закону України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності" від 15.01.2015 № 124-VIII.

31. Проте, статтею 1 Закону України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності" лише визначаються терміни.

В свою чергу, як вірно відмічає позивач, ч.1 ст.28 вказаного Закону в редакції станом на момент відхилення його тендерної пропозиції передбачала, що:

"У випадках, визначених у технічних регламентах, якими передбачене застосування процедур оцінки відповідності, виробник або уповноважений представник (від імені та під відповідальність виробника) повинен складати декларацію про відповідність."

Проте, даним доводам позивача, що декларування відповідності передбачає складання декларації про відповідність лише у випадках, визначених технічним регламентом; додатком № 3 до тендерної документації передбачені вимоги замовника до якостей товару закупівлі, а саме: відповідність ДСТУ 7517:2014; ДСТУ 4583:2006, тобто технічний регламент, і вказаними ДСТУ передбачено, що якість товару підтверджується штампелем лабораторії ТТН, проте, зазначені ДСТУ не містять жодних вимог щодо декларування продукції, не дана взагалі ніяка оцінка ні судом першої, ні апеляційної інстанції.

32. В свою чергу, суд апеляційної інстанції зазначив, що відносини між органами виконавчої влади, виробниками, продавцями (постачальниками) та споживачами харчових продуктів, а також правовий порядок забезпечення безпечності та якості харчових продуктів, що виробляються, знаходяться в обігу, імпортуються, експортуються визначає Закон України "Про безпечність та якість харчових продуктів".

Статтею 21 Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів" визначено, що виробник сільськогосподарської продукції, призначеної для споживання людиною, харчових продуктів, харчових добавок, ароматизаторів або допоміжних матеріалів для переробки зобов`язаний видавати декларацію виробника на такі об`єкти під час введення їх в обіг.

33. Разом з тим, судом апеляційної інстанції не враховано, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо харчових продуктів" від 22.07.2014 №1602-VІІ Закон України "Про безпечність та якість харчових продуктів" викладено в новій редакції - Закон України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів", відповідно до якого з 20.09.2015 редакція ст.21 викладена в іншій редакції.

Ст. 21 Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів" до 20.09.2015 - "Декларація виробника".

Ст. 21 Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" з 20.09.2015 - "Вимоги щодо застосування постійно діючих процедур, заснованих на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках".

Чинна на момент виникнення спірних правовідносин, а саме 28.12.2018 (оголошення про проведення процедури закупівлі), редакція Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" не передбачала обов`язку виробника видавати саме декларацію про відповідність.

34. За викладених обставин, висновки судів першої та апеляційної інстанцій, що оскільки декларація виробника у складі тендерної пропозиції ПрАТ "Херсонський хлібокомбінат" відсутня, то тендерна пропозиція останнього не відповідає умовам тендерної документації в цій частині, що є підставою саме для відхилення його тендерної пропозиції, є передчасними.

35. Стосовно доводів судів попередніх інстанцій, що пунктом 4 розділу III тендерної документації встановлено, що "інформація про строк та термін дії тендерної пропозиції учасника надається ним у складі тендерної пропозиції", проте, у складі тендерної пропозиції ПрАТ "Херсонський хлібокомбінат" відсутня інформація про строк та термін дії його тендерної пропозиції, отже тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації в цій частині, суд касаційної інстанції відмічає наступне.

36. Відповідно до п.п.29, 30 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі":

"29) тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав;

30) тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації."

Згідно з п.10 ч. 2 ст. 22 вказаного Закону:

"Тендерна документація повинна містити:

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій."

37. Отже вищевказаними нормами прямо і імперативно передбачено, що саме тендерна документація, що розробляється та затверджується саме замовником, саме повинна, а не може, містити строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, і визначено, що цей строк не може бути менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.

38. Як зазначав позивач, у пункті 4 розділу ІІІ тендерної документації "Строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними" відповідачем-1 передбачено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; учасник має право: відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі), погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції та наданого забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі).

Тобто, як вказував позивач, відповідно до вимог наведеного п.10 ч.2 ст.22 вказаного Закону України "Про публічні закупівлі" тендерною документацію замовника вже встановлено чіткий, конкретний строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, а саме, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій

При цьому, передбачено право, а не обов`язок, учасника відхилити чи погодитися з такою вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції.

Проте, даним доводам позивача, також не дана оцінка ні судом першої, ні апеляційної інстанції, як не дана і оцінка доводам, що навіть якщо вважати, що в даному випадку дійсно була помилка позивача, то дана помилка в розумінні пункту 2 розділу V тендерної документації є формальною (несуттєвою) помилкою, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції та не впливає на зміст пропозиції, допущення якої учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій.

39. За викладених обставин, висновки судів першої та апеляційної інстанції, що оскільки у складі тендерної пропозиції ПрАТ "Херсонський хлібокомбінат" відсутня інформація про строк та термін дії його тендерної пропозиції, то тендерна пропозиція останнього не відповідає умовам тендерної документації в цій частині, що є підставою саме для відхилення його тендерної пропозиції, також є передчасними.

40. Разом з тим, суд касаційної інстанції, в силу положень наведеної ч.2 ст.300 Господарського процесуального кодексу України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

41. З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає доводи касаційної скарги обґрунтованими.

42. Враховуючи зазначене вище, дослідження доводів скаржника про помилковість висновків судів попередніх інстанцій щодо доведеності у ФОП Цисовської Ю.А. матеріально-технічної бази, достатніх доказів володіння та користування земельною ділянкою, обладнанням, приладдям та механізмами, які використовуються для зберігання та/або постачання товарів, факту виконання умов тендерної документації в частині володіння цілісним майновим комплексом або будівлями та спорудами, а також кваліфікаційного критерію в частині, що стосується працівників відповідної кваліфікації, є передчасним до з`ясування вищевказаних питань щодо законності та обґрунтованості відхилення тендерної пропозиції позивача, оскільки в разі правомірності такого відхилення пропозиції, наступне визначення переможця замовником та укладення з ним відповідного договору вже не стосуватиметься прав та охоронюваних законом інтересів позивача.

43. У касаційній скарзі Приватне акціонерне товариство "Херсонський хлібокомбінат" також вважає, що судом неправомірно стягнуто судовий збір, оскільки позивач звернувся з вимогою про визнання недійсним результатів торгів та визнання недійсним договору, а тому сплатив судовий збір лише за дві вимоги, оскільки ним не оскаржується кожен протокол окремо, а вже результат торгів, а рішення тендерного комітету є інструментом відображення результатів торгів.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач звернувся до суду з трьома немайновими вимогами, сплативши судовий збір за двома - в сумі 3842,00 грн, тому достягненню з позивача підлягає сума судового збору в розмірі 1921,00 грн.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначила, що в даному випадку позивачем заявлено 3 вимоги немайнового характеру: визнати недійсними результати закупівлі, оформлені протоколами тендерного комітету Комунального закладу "ХПБІ" № 10 від 17.01.2018 та № 12 від 22.01.2019, а також визнати недійсним договір про закупівлю товарів за державні кошти № 36 від 19.02.2019, укладений між Комунальним закладом "ХПБІ" та ФОП Цисовською Ю.А. за результатом вищезазначеної процедури закупівлі.

При поданні позовної заяви ПРАТ "Херсонський хлібокомбінат" сплачено лише 3842 грн, тобто лише за 2 вимоги немайнового характеру.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погодився з висновком місцевого господарського суду про необхідність стягнення з позивача в дохід державного бюджету України 1921,00 грн судового збору є також правомірним.

Разом з тим, за подання апеляційної скарги Приватним акціонерним товариством "Херсонський хлібокомбінат" сплачено судовий збір 5673,00 грн, тобто як за оскарження 2 вимог немайнового характеру.

Питання щодо достягнення судового збору за ще одну вимогу немайнового характеру при ухваленні постанови та додаткової постанови судом апеляційної інстанції не вирішено.

При цьому, суд касаційної інстанції погоджується з доводами судів, що в даному випадку позивачем заявлено 3 вимоги немайнового характеру, оскільки кожним з двох протоколів тендерного комітету Комунального закладу "ХПБІ" оформлено окремі рішення, одне - про відхилення тендерної пропозиції позивача, інше - про визнання переможцем відповідача-2.

VІІІ. Висновки Верховного Суду

44. Згідно з ч.ч.1,2,5 ст.236 Господарського процесуального кодексу України:

"1. Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

2. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

5. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи."

Відповідно до п.48 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Мала проти України" від 3 липня 2014 року, остаточне 17.11.2014:

"Більше того, принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (див. рішення у справах "Проніна проти України" (Pronina v. Ukraine), заява № 63566/00, п. 25, від 18 липня 2006 року, та "Нечипорук і Йонкало проти України" (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), заява № 42310/04, п. 280, від 21 квітня 2011 року)."

45. Згідно з п.2 ч.1 ст.308 Господарського процесуального кодексу України:

"Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право:

2) скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду."

Відповідно до п.п.1,2 ч.3 ст.310 Господарського процесуального кодексу України:

"Підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо:

1) суд не дослідив зібрані у справі докази; або

2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи."

46. З урахуванням викладеного, суд доходить висновку про необхідність касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Херсонський хлібокомбінат" задовольнити частково, рішення Господарського суду Херсонської області від 27.05.2019, постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2019, додаткову постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.09.2019 у справі № 923/127/19 скасувати повністю, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

47. Оскільки у цьому випадку суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється (частина 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України).

Керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 310, 314, 315, 316, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Херсонський хлібокомбінат" на рішення Господарського суду Херсонської області від 27.05.2019, постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2019, додаткову постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.09.2019 у справі № 923/127/19 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Херсонської області від 27.05.2019, постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2019, додаткову постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.09.2019 у справі № 923/127/19 скасувати повністю, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий І. Кушнір

Судді Г. Мачульський

І. Берднік