ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.11.2019м. ДніпроСправа № 907/106/19
Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Рудь І.А., за участю секретаря судового засідання Товстоп`ятки В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за первісним позовом Заступника військового прокурора Західного регіону України, м. Львів, в інтересах держави в особі

позивача-1: Міністерства оборони України, м. Київ

позивача-2: Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління, м. Львів

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Астера", м. Нікополь Дніпропетровської області

про зобов`язання повернути суму попередньої оплати та стягнення штрафних санкцій у загальній сумі 107 810 грн. 08 коп. за договором підряду №209 від 05.07.2018

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Астера", м. Нікополь Дніпропетровської області

до Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління, м. Львів

про стягнення заборгованості за виконані роботи в сумі 43 393 грн. 23 коп. за договором підряду на виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування № 4, в/м № 12, м. Мукачеве Закарпатської області від 05.07.2018 № 209

Представники:

прокурор: Лісняк А.І., службове посвідчення № 052300;

від позивача-1: Леонов В.М., дов. № 220/578/Д від 20.12.2018, представник;

від позивача-2 (відповідача за зустрічним позовом): Бенцарук Р.А., дов. № 515/8/4593 від 30.09.2019; представник;

від відповідача (позивача за зустрічним позовом): Авдієнко О.А., ордер №1862 від 06.08.2019, адвокат.

СУТЬ СПОРУ:

Заступник військового прокурора Західного регіону України звернувся до Господарського суду Закарпатської області з позовом в інтересах держави в особі позивача-1: Міністерства оборони України та позивача-2: Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Астера" про стягнення суми 107 810 грн. 08 коп., у тому числі невикористані кошти з попередньої оплати за договором підряду № 209 від 05.07.2018 у розмірі 99 519 грн. 26 коп., а також штрафні санкції у вигляді пені за порушення строків повернення попередньої оплати (її частини) та надання несвоєчасно письмового звіту щодо використання попередньої оплати за договором підряду № 209 від 05.07.2018 у розмірі 8 290 грн. 82 коп.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач-2, на виконання умов договору підряду від 05.07.2018 № 209, перерахував відповідачу попередню оплату у розмірі 592 512 грн. 93 коп. Однак відповідач використав передплату у розмірі 492 993 грн. 67 коп. (449 600 грн. 45 коп. + 43 393 грн. 22 коп.), а залишок передплати у розмірі 99 519 грн. 26 коп. у строк, передбачений пп. 4.1.4. договору, не використав та не повернув.

Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 05.03.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 907/106/19, розгляд якої призначено за правилами загального позовного провадження у підготовчому засіданні на 02.04.2019.

02.04.2019 до Господарського суду Закарпатської області надійшов відзив відповідача на позовну заяву, в якому проти позову заперечує. Зазначає, що повністю використав отриманий аванс саме на придбання будівельних матеріалів для здійснення будівництва на обєкті, як передбачено п. 19 "Порядку державного фінансування капітального будівництва", затвердженого постановою КМУ № 1764 від 27.12.2001, та відзвітував перед позивачем-2 шляхом надання підтверджуючих документів (акти приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в і довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати ф. КБ-3 на суми 449 600 грн. 45 коп. та 142 912 грн. 49 коп.). Однак, позивач-2 безпідставно відмовився від підписання акту та довідки на суму 142 912 грн. 49 коп., оскільки здійснення технічного нагляду договором покладено саме на позивача-2, а обовязок надавати сертифікати на придбані матеріали договором не передбачений. Крім того, у січні 2019 позивач-2 провів контрольні обміри на обєкті та зафіксував факт наявності виконаних робіт, які не були подані раніше в актах виконаних робіт, на суму 43 393 грн. 22 коп. Проте, вказану суму позивач-2 не оплатив, а зарахував в якості авансу. До того ж, відповідач зазначає, що перебіг трьохмісячного строку використання авансу рахується з моменту проведення банком платежу (17.09.2018). Таким чином, прострочення з надання звіту наявне лише по сумі 142 912 грн. 49 коп., враховуючи надання акту та довідки 20.12.2018. Також відповідач вважає, що нарахування пені за порушення строку надання письмового звіту щодо використання попередньої оплати суперечить положенням Цивільного кодексу України, оскільки пеня може нараховуватись лише на грошове зобов`язання. Крім того, ані договором, ані чинним законодавством не встановлено, з якої суми нараховується пеня за несвоєчасне надання письмового звіту. У звязку з цим відповідач вважає розрахунок пені необґрунтованим. Просить у задоволенні позову відмовити повністю.

Того ж дня до Господарського суду Закарпатської області відповідачем подано зустрічну позовну заяву, в якій він просив стягнути із Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління заборгованість за виконані роботи в сумі 43 393 грн. 23 коп. за договором підряду на виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування № 4, в/м № 12, м. Мукачеве Закарпатської області від 05.07.2018 № 209.

Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням зобов`язань за спірним договором в частині повної та своєчасної оплати робіт, виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Астера".

Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 02.04.2019 справу № 907/106/19 направлено за територіальною підсудністю до Господарського суду Дніпропетровської області. Інформації щодо вирішення судом питання про прийняття зустрічного позову вказана ухвала не містить.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 11.05.2019 (суддя Соловйова А.Є.) прийнято справу № 907/106/19 до провадження, розгляд якої призначено за правилами загального позовного провадження у підготовчому засіданні на 06.06.2019. Інформації щодо вирішення судом питання про прийняття зустрічного позову вказана ухвала не містить.

Розпорядженням керівника апарату Господарського суду Дніпропетровської області від 09.07.2019 № 1104, відповідно до п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматичний розподіл справи № 907/106/19, у зв`язку із тривалою відпусткою судді Соловйової А.Є.

За результатами повторного розподілу автоматизованою системою документообігу суду у відповідності до пп. 17.4 п. 17 розділу ХІ "Перехідні положення" нової редакції Господарського процесуального кодексу України справа № 907/106/19 передана на розгляд судді Рудь І.А.

Ухвалою від 15.07.2019 суддею Рудь І.А. прийнято справу № 907/106/19 до свого провадження, розгляд якої призначено за правилами загального позовного провадження у підготовчому засіданні на 06.08.2019.

05.08.2019 на адресу суду надійшла відповідь прокурора на відзив на позовну заяву, в якій зазначив, що відповідач не надав належних доказів використання та/або повернення невикористаної суми попередньої оплати у розмірі 99 519 грн. 26 коп. До того ж, звіт про використання авансу має бути наданий у формі актів виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в і довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати ф. КБ-3, а не будь-яких інших документів. Крім того, розрахунок пені за прострочення термінів надання звіту за використання попередньої оплати відповідає чинному законодавству.

Ухвалою господарського суду від 06.08.2019 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, відкладено підготовче засідання на 12.09.2019.

Ухвалою господарського суду від 14.08.2019 прийнято зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Астера" для спільного розгляду з первісним позовом, розгляд зустрічного позову призначено разом з первісним у засіданні на 12.09.2019.

03.09.2019 відповідач за зустрічним позовом подав до суду відзив на зустрічну позовну заяву, в якому проти зустрічного позову заперечує, зазначає, що в ході контрольних заходів було встановлено, що роботи на обєкті ведуться повільно, з порушенням строків виконання робіт, передбачених договором. Позивач за зустрічним позовом двічі надсилав погоджені з технічним наглядом акти КБ-2в та довідки КБ-3 на суми 449 600 грн. 45 коп. і 43 393 грн. 22 коп. Дані суми зараховані технічним наглядом як такі, що відповідають дійсним обсягам виконаних робіт, що у тому числі підтвердилось під час контрольних заходів замовника. Акт ф. КБ-2в та довідка ф. КБ-3 на суму 142 912 грн. 49 коп. не підписані представниками замовника, інженером технічного нагляду, представником проектної організації. Позивач за зустрічним позовом не доставив будівельні матеріали на будівельний майданчик і не використав в процесі виконання робіт. Відповідач за зустрічним позовом зазначає, що уклав договір № 301 на виконання робіт із технічного нагляду та окремих функцій замовника при будівництві обєкту від 28.09.2018, умовами якого передбачено обовязкове візування документів за ф. КБ-2в і ф. КБ-3 інженером технічного нагляду для підтвердження обсягів виконаних робіт на обєкті та їх подальшої оплати або зарахування в суму наданої попередньої оплати замовником. Відповідач за зустрічним позовом не підписав акт ф. КБ-2в та довідку ф. КБ-3 на суму 142 912 грн. 49 коп., оскільки вони не завізовані інженером технічного нагляду. Під час контрольних заходів безпосередньо представниками замовника шляхом виїзду на обєкт було встановлено, що обсяги робіт, зазначені у звітних документах, не виконані, а придбані будівельні матеріали відсутні на будівельному майданчику. Крім того, вимога надати сертифікати якості на будівельні матеріали кореспондується з пп. 6.3.13. договору. До того ж, такі сертифікати були надані замовнику під час підписання актів ф. КБ-2в і довідок ф. КБ-3 на суми 449 600 грн. 45 коп. та 43 393 грн. 22 коп. Позивач за зустрічним позовом не підтвердив виконання робіт, порушив строки їх виконання, не повернув суму невикористаного авансу. Підтримав первісний позов та просив його задовольнити.

Ухвалою господарського суду від 12.09.2019 підготовче засідання відкладене на 02.10.2019, у зв`язку із ненаданням сторонами витребуваних судом документів.

23.09.2019 на адресу суду надійшов відзив прокурора на зустрічну позовну заяву, в якому підтримав позицію позивача-2, викладену останнім у відзиві на зустрічний позов, та просив у задоволенні зустрічних позовних вимог відмовити.

02.10.2019 відповідач за первісним позовом подав до суду письмові пояснення, в яких зазначив, що твердження позивача-2 про необхідність надання актів ф. КБ-2в, узгоджених з представником технічного нагляду, не відповідають ні умовам договору, ні нормам чинного законодавства, ні попереднім інструкціям самого замовника. Крім того, стверджує, що наданням звітів ф. КБ-2в та ф. КБ-3 за грудень 2018 генпідрядник повністю підтвердив факт виконанням вимог чинного законодавства щодо цільового використання авансу.

У підготовчому засіданні 02.10.2019 оголошено перерву до 15.10.2019.

11.10.2019 на адресу суду електронною поштою та 15.10.2019 засобами поштового з`язку на адресу суду надійшла відповідь позивача за зустрічним позовом на відзив за зустрічним позовом, в якій він просив відмовити у задоволенні первісного позову та задовольнити зустрічні позовні вимоги. Зазначив, що для підтвердження витрачення коштів саме на придбання будівельних матеріалів замовнику були надані первинні бухгалтерські документи (видаткові накладні).

15.10.2019 позивач-2 за первісним позовом надав до суду клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

Ухвалою господарського суду від 15.10.2019 закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті в засіданні на 23.10.2019.

22.10.2019 позивач-1 за первісним позовом надав до суду клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

22.10.2019 прокурор подав до суду пояснення щодо відповіді на відзив за зустрічним позовом, в яких просив відмовити у задоволенні зустрічних позовних вимог.

23.10.2019 позивач за зустрічним позовом подав до суду додаткові пояснення, в яких, зокрема, зазначає, що відомість контрольного обміру не містить дати її складання, а також відсутні підписи двох осіб, які були зазначені у складі комісії. Лист відповідача за № 515/3/743 від 15.02.2018 суперечить дійсним обставинам справи, оскільки позивач надавав відповідачу акт ф. КБ-2в та довідку ф. КБ-3 на суму 142 912 грн. 49 коп.

23.10.2019 у судовому засіданні оголошено перерву до 12.11.2019.

У судовому засіданні 12.11.2019 прокурор, представники позивача-1. позивача-2 (відповідача за зустрічним позовом) позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у первісному позові, просили первісний позов задовольнити, у задоволенні зустрічного позову відмовити; представник відповідача (позивача за зустрічним позовом) просив задовольнити зустрічні позовні вимоги з підстав, викладених у зустрічному позові, у первісному позову відмовити.

У порядку ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора та представників сторін, оцінивши докази в їх сукупності, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

05.07.2018 між Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням (замовник, Управління) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційної фірми "Астера" (генпідрядник, ВКФ "Астера") укладено договір підряду № 209 на виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування № 4, в/м № 12, м. Мукачеве Закарпатської області (далі договір).

Згідно з п. 1.1. договору замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання робіт із "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 4, в/м № 12, м. Мукачеве, Закарпатської області", за адресою: Закарпатська область, м. Мукачеве, військове містечко № 12, вул. І. Зріні, 153, (далі обєкт), що виконується за рахунок коштів Державного бюджету України.

За умовами п. 1.2. договору генпідрядник зобов`язується у строк, що не перевищує 210 календарних днів з дати укладення договору виконати роботи з будівництва обєкту та передати їх замовнику, а останній - прийняти і оплатити виконані роботи (обєкт).

Пунктом 2.2. договору передбачено, що з метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам замовник (відповідні посадові особи, які визначені наказом замовника) забезпечує (забезпечують) здійснення технічного нагляду за будівництвом у порядку, встановленому чинним законодавством.

Згідно з п. 2.3. договору замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт відповідно до ч. 1 ст. 849 Цивільного кодексу України та у порядку, передбаченому договором.

Відповідно до п. 3.1. договору договірна ціна становить 14 999 999 грн. 00 коп., у т.ч. ПДВ 2 337 287 грн. 21 коп., у т.ч. договірна ціна на 2018 рік становить 1 975 043 грн. 11 коп., у т.ч. ПДВ 329 173 грн. 85 коп.

Зазначена договірна ціна є твердою, складається генпідрядником на підставі наданої ним цінової пропозиції згідно з вимогами нормативних документів у сфері ціноутворення в будівництві (п. 3.2. договору).

За умовами пп. 4.1.1. договору розрахунки за виконані роботи по обєкту проводяться на підставі "Актів приймання виконаних будівельних робіт" за ф. КБ-2в та "Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат" за ф. КБ-3.

Згідно з пп. 4.1.3. договору документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються генпідрядником та передаються замовнику, який зобовязаний протягом 3-х календарних днів після отримання цих документів розпочати їх перевірку та приймання виконаних робіт.

Відповідно до пп. 4.1.4. договору замовник може надавати генпідряднику попередню оплату (аванс) на виконання робіт по об`єкту, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №117 від 23.04.2014 Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001, за таких умов:

а) аванс надається генпідряднику за наявності рішення головного розпорядника коштів замовника;

б) аванс надається на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів;

в) розмір попередньої оплати не може перевищувати 30% вартості від річного обсягу робіт;

г) генпідрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату протягом 3 (трьох) місяців після одержання попередньої оплати. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми попередньої оплати повертаються замовнику;

д) для отримання попередньої оплати генпідрядник повинен письмово звернутися до замовника та узгодити з ним перелік витрат, на які передбачено використати отримані кошти.

За пп. 4.1.7. договору замовник має право відмовитись від приймання робіт та їх оплати за умови, якщо вони не відповідають вимогам затвердженої проектної документації на обєкт, чинному законодавству (Державні будівельні норми, правила, стандарти тощо), а також умовам договору.

Відповідно до пп. 4.1.8. договору проміжні платежі за фактично виконані роботи здійснюються в межах не більш, як 95% їх загальної вартості. Остаточні розрахунки за виконані генпідрядником роботи здійснюються у місячний термін після виконання генпідрядником і прийняття замовником всіх передбачених договором робіт, та підписання і затвердження акту готовності обєкта до експлуатації.

Пунктом 5.1. договору передбачено, що термін завершення виконаних робіт по об`єкту - не пізніше ніж через 210 календарних днів з дати укладення договору, а саме до 31.01.2019, у тому числі за етапами:

1 етап - не пізніше ніж через 45 календарних днів з дати укладання договору, а саме до 19.08.2018; 2 етап - не пізніше ніж через 80 календарних днів з дати укладання договору, а саме до 23.09.2018; 3 етап - не пізніше ніж через 120 календарних днів з дати укладання договору, а саме до 02.11.2018; 4 етап - не пізніше ніж через 160 календарних днів з дати укладання договору, а саме до 12.12.2018; 5 етап - не пізніше ніж через 200 календарних днів з дати укладання договору, а саме до 21.01.2019; 6 етап - не пізніше ніж через 210 календарних днів з дати укладання договору, а саме до 31.01.2019. З урахуванням зазначених етапів робіт та граничних строків їх виконання генпідрядником розробляється Календарний графік виконання робіт, який погоджується замовником та є невід`ємною частиною цього договору.

Згідно з пп. 5.1.3. договору генпідрядник зобов`язаний, зокрема завершити виконання робіт та передати об`єкт замовнику відповідно до умов договору не пізніше ніж через 210 календарних днів з дати укладання договору, з виконавчою документацією по об`єкту, у тому числі надати "Акт приймання виконаних будівельних робіт" за формою № КБ-2в та "Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат" за формою № КБ-3.

За умовами пп. 5.1.5. договору зміна строків виконання робіт та передачі обєкта замовнику здійснюється шляхом підписання сторонами відповідної додаткової угоди до договору (з обґрунтуванням обставин, що його спричинили).

Відповідно до пп. 5.1.6. договору обставинами, які надають генпідряднику право вимагати від замовника зміни строків виконання робіт, введення в експлуатацію закінченого об`єкту є обставини непереборної сили (форс-мажорні обставини) та обставини, за які відповідає замовник (незабезпечення об`єкту затвердженою проектною чи дозвільною документацією, несвоєчасне виконання замовником зобов`язань за договором, внесення змін до проектно-кошторисної документації). При цьому генпідрядник зобов`язаний письмово повідомити замовника про наявність відповідних обставин протягом 3-х (трьох) календарних днів з дати їх настання.

Передача виконаних робіт по обєкту генпідрядником та їх приймання замовником оформлюється актом приймання виконаних будівельних робіт та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт і витрат (КБ-2в, КБ-3) з обовязковим попереднім оформленням виконавчої технічної документації, актів на приховані роботи, виконавчих схем тощо (пп. 5.2.4. договору).

За пп. 5.6.2. генпідрядник зобовязаний у визначеному договором порядку інформувати замовника про хід виконання робіт, у т.ч. про порушення Графіку їх виконання (причини, заходи щодо усунення відхилення тощо).

Згідно з п. 6.1. договору замовник зобовязаний, зокрема своєчасно та у повному обсязі оплатити виконані роботи (6.1.1.); приймати у встановленому порядку виконані роботи шляхом перевірки, підписання актів прийняття виконаних генпідрядником робіт (ф. КБ-2в) та довідок про вартість виконаних робіт і витрат (ф. КБ-3) після оформлення виконавчої технічної документації (6.1.10.); забезпечити здійснення технічного нагляду протягом усього періоду виконання робіт на обєкті в порядку, встановленому законодавством (6.1.11.).

Відповідно до пп. 6.2. договору замовник має право, не втручаючись у господарську діяльність генпідрядника, здійснювати контроль та технічний нагляд за виконанням робіт (включаючи контроль якості, вартості та обсягу робіт тощо) (6.2.2.); вимагати від генпідрядника своєчасного та якісного виконання робіт на обєкті, передачі обєкта відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства (6.2.4.).

За пп. 6.3.5. договору генпідрядник зобов`язаний у разі невиконання своїх зобов`язань за договором сплатити замовнику визначені умовами договору штрафні санкції, а також повернути замовнику відповідну частку сплачених останнім за умовами договору коштів.

Генпідрядник зобов`язаний також використовувати під час виконання робіт матеріали, вироби й конструкції, що відповідають умовам договору та вимогам чинного законодавства (6.3.12.); не використовувати при виконанні робіт неякісні, вживані, несертифіковані, небезпечні у використанні або заборонені до використання матеріали та обладнання (6.3.13.); у випадку порушення взятих на себе зобов`язань сплатити замовнику визначені умовами договору штрафні санкції (6.3.15.); забезпечувати обєкт необхідними матеріально-технічними (зокрема, будівельними матеріалами, устаткуванням, виробами і конструкціями), енергетичними і трудовими ресурсами за попереднім погодженням із замовником (6.3.18.).

Пунктом 7.4. договору передбачені види порушень та штрафні санкції, які застосовуються до генпідрядника за договором, зокрема за порушення строків повернення попередньої оплати (її частини) або надання письмового звіту щодо використання попередньої оплати - пеня у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 30.09.2019, а в частині своїх зобов`язань та розрахунків - до їх повного виконання сторонами (п. 10.1. договору).

Також сторонами узгоджено додатки до договору підряду, а саме:

додаток № 1 - договірна ціна на будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 4, в/м № 12, м. Мукачеве Закарпатської області, що здійснюється в 2018 році 2019 році;

додаток № 1/1 - договірна ціна на будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 4, в/м № 12, м. Мукачеве, Закарпатська область - 1 етап, що здійснюється в 2018 році;

додаток № 2 - поетапний календарний графік виконання робіт - будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 4, в/м № 12, м. Мукачеве, Закарпатської області;

додаток № 3 - деталізований календарний графік виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування № 4, в/м № 12, м. Мукачеве, Закарпатська область;

додаток № 4 - перелік вимог до оздоблювальних робіт казарми поліпшеного планування;

додаток № 5 - графік фінансування виконаних робіт по об`єкту "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 4, в/м № 12, м. Мукачеве, Закарпатська область".

26.11.2018 сторони уклали Додаткову угоду № 1 до договору, якою, зокрема зменшили договірну ціну на 2018 рік (901 656 грн. 46 коп.), змінили термін завершення виконання робіт по обєкту (не пізніше 30.09.2019 з дати укладання договору) та продовжили строк дії договору (до 31.12.2019). Також змінили Додатки № 1, 2, 3, 5 до договору в редакції цієї угоди.

20.12.2018 сторони уклали Додаткову угоду № 1 до договору, якою, зокрема зменшили договірну ціну на 2018 рік (592 512 грн. 94 коп.) та змінили строк дії договору (до 30.09.2019). Також змінили Додатки № 1, 2, 3, 5 до договору в редакції цієї угоди.

09.07.2018 ВКФ "Астера" звернулась до Управління з листом за № 101-1/3 від 07.07.2018 про виділення попередньої оплати у розмірі 30% на придбання і постачання необхідних матеріалів для виконання робіт на об`єкті. У наведеному листі ВКФ "Астера" гарантувала погашення суми авансу протягом трьох місяців після дати його одержання (т. 1, а.с. 127).

Управління листом за № 303/23/3/2919 від 11.07.2018 повідомило ВКФ "Астера", що авансування буде надане після підписання акту прийому-передачі будівельного майданчика (т. 1, а.с. 128).

24.07.2018 Управління передало ВКФ "Астера" будівельний майданчик для початку будівництва на об`єкті, що підтверджується актом прийому-передачі майданчика під будівництво (т. 1, а.с. 125, 126).

17.09.2018 Управління на підставі рахунку на оплату за № 59 від 11.09.2018 перерахувало ВКФ "Астера" аванс у розмірі 592 512 грн. 93 коп. на придбання матеріалів, що підтверджується платіжним дорученням № 479 від 13.09.2018 (проведено банком 17.09.2018) (т. 1, а.с. 129, 130).

16.11.2018 Управління надіслало ВКФ "Астера" лист за № 303/23/3/5321, в якому просило у строк до 13.12.2018 погасити аванс, а у разі ненадання підтверджуючих документів (або надання документів не на всю суму авансу) невикористані кошти повернути на рахунок Управління (т. 1, а.с. 131).

17.12.2018 сторонами підписано акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 ф. КБ-2в і довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2018 ф. КБ-3 на суму 449 600 грн. 45 коп. (т. 2, а.с. 174-178).

19.12.2018 посадовою особою Головного управління Державної казначейської служби України складено протокол відносно т.в.о. начальника Управління про порушення бюджетного законодавства, оскільки не подано документи, що підтверджують виконання робіт за договором № 209 від 05.07.2018 на суму 142 912 грн. 48 коп., на яку здійснено авансування (т. 1, а.с. 135). Розпорядженнями №11з/07.3 від 21.12.2018 та № 5з/07.3 від 21.01.2019 Головне управління Державної казначейської служби України у Львівській області зобов`язало зупинити операції з бюджетними коштами по рахунках, призначених для видатків для Міністерства оборони України на реалізацію заходів щодо підвищення обороноздатності і безпеки держави (т. 1, а.с. 136, 137).

18.12.2018 Управління надіслало ВКФ "Астера" претензію за № 58 з вимогою надати акт приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в та довідку про вартість виконаних будівельних робіт ф. КБ-3 на суму 142 912 грн. 48 коп. або повернути вказану суму (т. 1, а.с. 132-134).

20.12.2018 ВКФ "Астера" разом з листом за № 2012/1 від 20.12.2018 надіслала Управлінню документи на закриття авансу на суму 142 912 грн. 48 коп., а саме акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 ф. КБ-2в, довідку про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2018 ф. КБ-3, накладні, рахунок, договір відповідального зберігання майна (т. 1, а.с. 177-181, т. 2, а.с. 119).

28.12.2018 Управління надіслало ВКФ "Астера" претензію за № 61 з вимогою надати акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 на суму 142 912 грн. 48 коп., оскільки наданий акт за грудень 2018 не завізований інженером з технічного нагляду за будівництвом, а матеріали, вироби і конструкції не підтверджені сертифікатами (т. 1, а.с. 138, 139).

Комісією у складі представників замовника, проектної організації (авторського нагляду), підрядної організації та інженеру технагляду складено відомість контрольного обміру будівництва по об`єкту: "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 4, в/м № 12, м. Мукачеве, Закарпатської області", в якому зафіксовано обсяги фактично виконаних робіт 1 етапу будівництва. Відомість також містить дані про обсяги невиконаних робіт та відсутність будівельних матеріалів на об`єкті будівництва (т. 2, а.с. 157, 158).

Після складення зазначеної відомості контрольного обміру, 29.01.2019 сторонами підписано акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2019 ф. КБ-2в і довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за січень 2019 ф. КБ-3 на суму 43 393 грн. 22 коп. (т. 2, а.с. 179-182).

Отже, ВКФ "Астера" виконані, а Управлінням прийняті роботи на загальну суму 492 993 грн. 67 коп., у звязку з чим залишилась невирішеною сума авансу у розмірі 99 519 грн. 26 коп., яку прокурор і позивачі за первісним позовом просять стягнути з відповідача.

На підставі п. 7.4. договору прокурор також просить суд стягнути з відповідача за первісним позовом пеню за порушення строків повернення попередньої оплати (її частини) та надання несвоєчасно письмового звіту щодо використання попередньої оплати у розмірі 8 290 грн. 82 коп. за загальний період з 13.12.2018 по 01.02.2019.

У свою чергу, ВКФ "Астера" звернулось до суду із зустрічним позовом, в якому просить стягнути з Управління заборгованість за виконані роботи в сумі 43 393 грн. 23 коп.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора та представників сторін, оцінивши докази в їх сукупності, суд дійшов висновку про часткове задоволення первісного позову, а також про відмову у задоволенні зустрічного позову з огляду на нижченаведене.

Відносини, що виникли між сторонами у справі на підставі договору підряду, є господарськими зобов`язаннями, тому, згідно положень ст.ст. 4, 173-175 і ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, до цих відносин мають застосовуватися відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Згідно зі ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Так, умови пп. 4.1.4. договору містять в собі елементи договору поставки, оскільки передбачають авансування замовником придбання і постачання генпідрядником необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкції, виробів, які підлягали попередньому узгодженню із замовником.

В умовах договору також є посилання на постанову Кабінету Міністрів України № 117 від 23.04.2014 Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти та Порядок державного фінансування капітального будівництва, затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001.

Зазначеними постановами встановлено, що замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Постанова Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 "Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва" закріплює, що розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт (п. 18).

Згідно з ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Оскільки ВКФ "Астера" отримала аванс 17.09.2018 (проведено банком), тому 3-х місячний строк використання авансу відповідно до ст. 253 Цивільного кодексу України починає розраховуватись з наступного дня з 18.09.2018, а спливає згідно зі ст. 254 Цивільного кодексу України - 18.12.2018.

Як вбачається з матеріалів справи, протягом 3-х місячного строку після отримання авансу на суму 592 512 грн. 93 коп. ВКФ "Астера" не узгодила та не поставила на будівельний майданчик необхідних для будівництва матеріалів на спірну суму 99 519 грн. 26 коп.

ВКФ "Астера" не навела суду обставин, які б свідчили про об`єктивну, незалежно від її волі, неможливість здійснити поставку будівельних матеріалів з метою повного розрахунку із замовником.

На підтвердження використання авансу у повному обсязі ВКФ "Астера" посилається на акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 ф. КБ-2в та довідку про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2018 ф. КБ-3 на суму 142 912 грн. 48 коп., які не підписані Управлінням, як вважає ВКФ "Астера" безпідставно.

Статтею 882 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Прийняття робіт може здійснюватися після попереднього випробування, якщо це передбачено договором будівельного підряду або випливає з характеру робіт. У цьому випадку прийняття робіт може здійснюватися лише у разі позитивного результату попереднього випробування. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Управління під час судового розгляду справи пояснило, що подані ВКФ "Астера" акт і довідка ним не підписані через відсутність візи уповноваженої особи з технічного нагляду, а надані ВКФ "Астера" накладні з придбання будівельних матеріалів не містили відповідних сертифікатів якості.

Суд погоджується із запереченнями ВКФ "Астера", яка посилається на умови договору, згідно з якими забезпечення технічного нагляду на об`єкті згідно з пп. 6.1.11. договору є обов`язком саме замовника. Тому відсутність відповідної візи в акті і довідці сама по собі не є підставою для відмови в їх підписанні.

Щодо відсутності сертифікатів якості будівельних матеріалів, то в даному випадку правомірними є заперечення Управління, з посиланням на пп. 6.3.13. договору, згідно з якими наявність сертифікатів є обов`язковою.

Розглядаючи обставини подачі ВКФ "Астера" акту і довідки на суму 142 912 грн. 48 коп. та мотиви їх не підписання, суд не може не взяти до уваги відомість контрольного обміру будівництва по об`єкту: " Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 4, в/м № 12, м. Мукачеве, Закарпатської області", яка була складена у січні 2019. Зазначений документ складений комісією у складі представників замовника, проектної організації (авторського нагляду), підрядної організації та інженеру технагляду, в якому зафіксовано обсяги фактично виконаних робіт 1 етапу будівництва. Відомість також містить дані про обсяги невиконаних робіт та відсутність будівельних матеріалів на об`єкті будівництва.

Після складення зазначеної відомості контрольного обміру, 29.01.2019 сторонами підписано акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2019 ф. КБ-2в і довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за січень 2019 ф. КБ-3 на суму 43 393 грн. 22 коп.

Отже, ВКФ "Астера" виконані, а Управлінням прийняті роботи на загальну суму 492 993 грн. 67 коп., у тому числі сума 43 393 грн. 23 коп., яка є предметом зустрічних позовних вимог, і оплачена коштами попередньої оплати 17.09.2018.

Таким чином, сторонами було погоджено, які обсяги робіт виконано та не виконано, а також засвідчено відсутність будівельних матеріалів на будівельному майданчику. З урахуванням цього, відсутність підпису замовника в акті і довідці за грудень 2018 на суму 142 912 грн. 48 коп. суд вважає обґрунтованою. У зв`язку з цим зазначені акт і довідка не приймаються судом до уваги в якості належного доказу повного використання авансу ВКФ "Астера".

Відповідно до ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

За приписами ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим до виконання.

Згідно зі ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов"язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов"язання (неналежне виконання).

Отже, ВКФ "Астера" не довела належним чином факт використання нею авансу, тому наявні підстави для його повернення, оскільки це передбачено умовами договору, постановами Кабінету Міністрів України № 117 від 23.04.2014 та № 1764 від 27.12.2001.

За нормами ч. 1 ст. 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно з ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Відповідно до ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Пунктом 7.4. договору передбачені види порушень та штрафні санкції, які застосовуються до генпідрядника за договором, зокрема за порушення строків повернення попередньої оплати (її частини) або надання письмового звіту щодо використання попередньої оплати - пеня у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

За розрахунком суду, пеня за загальний період з 19.12.2018 по 01.02.2019 складає 5 368 грн. 84 коп. та підлягає до стягнення з відповідача. Решта позовних вимог в цій частині задоволенню не підлягає.

Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч. 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

За приписами ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно зі ст. ст. 78, 79 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За встановлених обставин, ВКФ "Астера" неналежним чином виконала свої договірні зобов`язання, чим порушила умови укладеного з Управлінням договору та вищевказані приписи чинного законодавства, тому первісні позовні вимоги прокурора про стягнення невикористаних коштів з попередньої оплати у розмірі 99 519 грн. 26 коп., пені за порушення строків повернення попередньої оплати (її частини) та надання несвоєчасно письмового звіту щодо використання попередньої оплати у розмірі 5 368 грн. 84 коп. є обґрунтованими і підлягають задоволенню; у решті первісного позову слід відмовити; у задоволенні зустрічного позову слід відмовити повністю.

Згідно зі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за первісним позовом зі сплати судового збору покладаються на прокурора та відповідача за первісним позовом пропорційно розміру задоволених позовних вимог; судові витрати позивача за зустрічним позовом зі сплати судового збору покладаються на останнього.

Керуючись ст. ст. 2, 73, 74, 76-79, 86, 91, 123, 129, 232, 233, 236-238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Первісний позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Астера" (53207, Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. 50-років НЗФ, 74, ) на користь Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління (79007, м. Львів, вул. Ветеранів, 2, ) невикористані кошти з попередньої оплати у розмірі 99 519 грн. 26 коп. (девяносто девять тисяч пятсот девятнадцять грн. 26 коп.), пеню за порушення строків повернення попередньої оплати (її частини) та надання несвоєчасно письмового звіту щодо використання попередньої оплати у розмірі 5 368 грн. 84 коп. (пять тисяч триста шістдесят вісім грн. 84 коп.).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Астера" (53207, Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. 50-років НЗФ, 74, ) на користь Військової прокуратури Західного регіону України (79007, м. Львів, вул. Клепарівська, 20, ) 1 868 грн. 94 коп. (одну тисячу вісімсот шістдесят вісім грн. 94 коп.) витрат зі сплати судового збору.

У решті первісного позову відмовити.

Наказ видати після набрання судовим рішенням законної сили.

У задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складання повного судового рішення і може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду через Господарський суд Дніпропетровської області.

Повне рішення складено 20.11.2019

Суддя І.А. Рудь