ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" листопада 2019 р. Справа№ 910/13306/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Куксова В.В.

суддів: Яковлєва М.Л.

Коробенка Г.П.

при секретарі Даниленко Т.О.

за участю представників учасників справи: згідно протоколу судового засідання від 20.11.2019.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю «Рош Україна», Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Центр Фармація» та Товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ»

на рішення Господарського суду міста Києва

від 27.02.2019 (повний текст рішення складено 21.03.2019)

у справі №910/13306/18 (суддя Зеленіна Н.І.)

за позовом 1) Товариства з обмеженою відповідальністю «Рош Україна»

2) Товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ»

3) Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес центр Фармація»

до Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивачів: Приватне акціонерне товариство «Альба Україна»

про визнання частково недійсним рішення №377-р від 02.08.2018

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Рош Україна», Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Бізнес центр Фармація» звернулися до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 02.08.2018 №377-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частинах, які стосуються названих Товариств.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що доводи Антимонопольного комітету України щодо вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю «Рош Україна», Товариством з обмеженою відповідальністю «БаДМ» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Бізнес центр Фармація» антиконкурентних узгоджених дій є необґрунтованими, а сформульовані на їх основі висновки є суперечливими, зроблені при неповному з`ясуванні обставин та посиланні на обставини, що не відповідають дійсності; у Рішенні АМК відсутній належний аналіз товарних меж ринку на основі критерію взаємозамінності лікарських засобів; АМК невірно встановлено обставини надання та подальшого використання бонусу у вигляді безповоротної фінансової допомоги відповідачами в антимонопольній справі; висновок АМК про неврахування бонусів у вигляді безповоротної фінансової допомоги для зменшення цін перепродажу на ринку державних та публічних закупівель не відповідає дійсності.

Ухвалою від 28.11.2018 залучено до участі у справі № 910/13306/18 приватне акціонерне товариство «Альба Україна» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.02.2019 у справі № 910/13306/18 в задоволенні позову відмовлено повністю.

Відмовляючи в задоволенні позову, місцевий господарський суд виходив, зокрема, з того, що Антимонопольний комітет України при прийнятті Рішення в оскаржуваній частині повно з`ясував обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, являються доведеними і підтверджені належними та допустимими доказами; висновки, викладені у Рішенні АМК, відповідають обставинам справи; у прийнятті рішення Антимонопольного комітету України відсутні порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 27.02.2019 у справі №910/13306/18 скасувати. Прийняти нове рішення, яким у повному обсязі задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ», а саме: визнати недійсним та скасувати п. 1 рішення Антимонопольного комітету України №377-р від 02.08.2018 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ»; визнати недійсним та скасувати п. 4.4. рішення Антимонопольного комітету №377-р від 02.08.2018 щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ» штрафу у розмірі 5407948 грн. за порушення, передбачене в п. 1 вказаного рішення; визнати недійсним та скасувати п. 5 рішення Антимонопольного комітету України №377-р від 02.08.2018 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ». Судові витрати покласти на Антимонопольний комітет України.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Бізнес Центр Фармація» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.02.2019 та постановити нове, в якому визнати недійсним та скасувати п. 2 рішення Антимонопольного комітету України №377-р від 02.08.2018 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Центр Фармація»; визнати недійсним та скасувати п. 4.5. рішення Антимонопольного комітету №377-р від 02.08.2018 щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Бізнес Центр Фармація» штрафу у розмірі 3207361 грн. за порушення, передбачене в п. 2 вказаного рішення; визнати недійсним та скасувати п. 5 рішення Антимонопольного комітету України №377-р від 02.08.2018 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Центр Фармація».

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.02.2019 у справі №910/13306/18, ухвалити нове рішення, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 02.08.2018 №377-р задовольнити повністю, також скаржник просив стягнути з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» 15858 грн. судових витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги, а також 71453 грн. судових витрат, понесених під час розгляду справи у суді першої інстанції (10572 грн. судових витрат по сплаті судового збору за подання позову, 881 грн. за подання заяви про забезпечення позовної заяви, а також 60000 грн. пов`язаних з проведенням судової економічної експертизи).

Підставою для скасування рішення суду скаржники зазначили неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм матеріального та процесуального права.

В апеляційних скаргах скаржниками викладено обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, аналогічні тим, які викладено в позовних заявах. При цьому скаржники зазначають, що суд не наводить мотивів, з яких він дійшов висновку, що на ринку державних або публічних закупівель на лікарські засоби виробництва компанії «Ф.Хоффман Ля Рош» в період 2012-2016 років встановлено необґрунтовано завищені ціни саме внаслідок дії умов договорів купівлі продажу позивача-1 з дистриб`юторами. Скаржники наголошують що АМКУ не було проведено комплексного дослідження щодо структури ринку, на котрому кваліфікується порушення, питання самостійного ціноутворення ТОВ «БаДМ» та ТОВ «Бізнес Центр Фармація», відсутності узгодженості щодо визначення ціни подальшого перепродажу. Позивачі в обґрунтування позовних вимог про визнання недійсними пунктів Рішення АМК в частині, що їх стосується, вказують, що Рішення було прийняте Комітетом за наслідками неповного з`ясування та не доведення обставин, які мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставою для визнання Рішення недійсним.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.06.2019 у справі № 910/13306/18 (з урахуванням ухвали від 15.07.2019 про виправлення описки) рішення місцевого господарського суду зі справи скасовано, ухвалено нове рішення про задоволення позовних вимог позивачів.

Постановою Верховного Суду від 30.09.2019 у справі № 910/13306/18 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено частково, постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.06.2019 зі справи № 910/13306/18 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

Скасовуючи постанову апеляційного господарського суду Верховний суд вказав, що ухвалюючи рішення про визнання недійсним Рішення Антимонопольного комітету України суд апеляційної інстанції не врахував дискреційні повноваження останнього, зокрема, в частині збирання доказів та встановлення обставин справи, а також функції судового органу, яка, у даному випадку, полягає в перевірці правильності застосування АМК правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноти з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідності висновків, викладених у Рішенні Антимонопольного комітету України, обставинам справи.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.10.2019 апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Рош Україна», Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Центр Фармація» та Товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ» передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Куксова В .В ., судді Коробенко Г.П., Яковлєва М.Л.

Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 15.10.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю «Рош Україна», Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Центр Фармація» та Товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ» для спільного розгляду, розгляд справи призначено на 13.11.2019. Надано учасникам процесу строк для подання відзивів та відповідей на відзиви.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.10.2019 зупинено провадження у справі №910/13306/18 до розгляду Верховним Судом заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» про виправлення описки у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.09.2019, а справу скеровано до Верховного Суду.

08.11.2019 від Антимонопольного комітету України через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення по справі в яких відповідач заперечив проти доводів апеляційних скарг та зазначив, що обмеження імпорту лікарських засобів, коли обсяг товару, а відтак і ціни на нього є контрольованими

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» 11.11.2019 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду надав відповідь на відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечував проти доводів відповідача які містяться у відзиві на апеляційну скаргу, підтримав доводи апеляційних скарг. Крім того, заявник зазначає, що на виконання вказівок які містяться в постанові Верховного Суду та з метою дослідження правової природи бонусу та правових наслідків його виплати, а також щодо співвідношення поняття «бонус», «знижка» та безповоротна фінансова допомога» необхідний детальний аналіз правової природи вказаних понять, а тому просив долучити до матеріалів справи Висновок експерта в галузі права, доктора юридичних наук, професора Подцерковного Олега Петровича щодо застосування аналогії податкового законодавства до відносин економічної конкуренції від 11.11.2019 та просив допустити експерта до участі у справі та викликати його у судове засідання для роз`яснення наданого ним висновку.

У відповіді на відзив позивач-1 зазначає, що оскільки норми чинного процесуального законодавства не передбачають іншого способу перевірки судом рішень Антимонопольного комітету України аніж шляхом подання сторонами відповідних доказів на підтвердження своїх позицій, ним, зокрема, шляхом поданням висновків експертів у галузі права обґрунтовується незаконність рішення Антимонопольного комітету України та невідповідність його висновків дійсним обставинам справи.

Так, позивач-1 наголошує, що завдяки ринковому механізму конкурсної системи досягається згаданий Верховним Судом баланс між підприємницькою діяльністю та публічним інтересом, що забезпечує здорову внутрішньобрендову конкуренцію та, як наслідок, постачання лікарських засобів компанії Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд. до закладів охорони здоров`я за найнижчими цінами.

Представник позивача-2 12.11.2019 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду надав відповідь на пояснення відповідача, в якій заперечував проти доводів відповідача.

У своїх поясненнях відповідач-2 зазначає, що умови договорів, які були предметом дослідження Антимонопольного комітету України не визначають ніяких домовленостей між сторонами щодо подальших цін перепродажу дистриб`ютором лікарських засобів компанії на ринку державних/публічних закупівель, а матеріали справи не містять доказів можливості втручання постачальника у ціноутворення його дистриб`юторів, що свідчить про недоведеність факту наявності антиконкурентних узгоджених дій, а отже й про незаконність оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду 12.11.2019 провадження у справі № 910/13306/18 поновлено, розгляд апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю «Рош Україна», Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Центр Фармація» та Товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.02.2019 у справі №910/13306/18 призначено у раніше визначеному судовому засіданні, 13.11.2019.

13.11.2019 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Центр Фармація» надійшли письмові пояснення по справі, в яких позивач-3, ознайомившись з поясненнями відповідача від 05.11.2019, послався на необґрунтованість висновків відповідача щодо порушення позивачами антимонопольного законодавства.

Крім того, 13.11.2019 від представника позивача-1 надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи оригіналу висновку експерта в галузі права, копія якого була долучена до відповіді на відзив від 11.11.2019.

В судове засідання 20.11.2019 представники позивачів та відповідача з`явились, представник третьої особи у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином.

Заслухавши думку присутніх учасників судового процесу, дослідивши обставини справи та наявні в ній докази, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи без участі представників третьої особи, яку повідомлено про дату, час та місце розгляду справи належним чином.

В судовому засіданні 20.11.2019 представники позивача-1 підтримали подану позивачем-1 апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, а також доводи викладені у письмових поясненнях, просив суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.02.2019 у справі №910/13306/18 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

В судовому засіданні 20.11.2019 представник позивача-2 підтримав подану ним апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, а також доводи викладені у письмових поясненнях, просив суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.02.2019 у справі №910/13306/18 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

В судовому засіданні 20.11.2019 представник позивача-3 підтримав подану ним апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, а також доводи викладені у письмових поясненнях, просив суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.02.2019 у справі №910/13306/18 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

В судовому засіданні 20.11.2019 представник відповідача заперечив проти доводів викладених в апеляційних скаргах з урахуванням відзиву та письмових пояснень на апеляційні скарги поданих під час апеляційного провадження, та просив відмовити в їх задоволенні, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Відповідно до ч. 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Дослідивши обставини справи, наявні в ній докази, доводи позивача-1 щодо необхідності долучення до матеріалів справи додаткових доказів, а також враховуючи вказівки які містяться в постанові Верховного Суду від 30.09.2019 у справі № 910/13306/18, колегія суддів дійшла висновку, про можливість прийняття до розгляду доказу, який не був залучений до справи на стадії розгляду в суді першої інстанції, а саме Висновку експерта в галузі права, доктора юридичних наук, професора Подцерковного Олега Петровича щодо застосування аналогії податкового законодавства до відносин економічної конкуренції від 11.11.2019.

Крім того, в судовому засіданні було заслухано пояснення експерта в галузі права, доктора юридичних наук, професора Подцерковного О.П.

В судовому засіданні 20.11.2019 було оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

У відповідності до вимог ч. ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення представника позивача-1, позвача-2, позивача-3, відповідача та експерта Подцерковного О.П., перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення апеляційної скарги в межах викладених скаржниками доводів та вимог, виходячи з наступного.

02.08.2018 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 377-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (надалі - Рішення).

Вказаним Рішенням визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» і Товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ», щодо укладення договорів купівлі-продажу від 01.01.2011 № PS-05-2011 та від 01.10.2015 №SPA-01-2015, Товариства з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» і Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес центр Фармація», щодо укладення договорів купівлі-продажу від 01.11.2011 № PS-03-2011 та від 01.10.2015 №SPA-02-2015, Товариства з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» і Приватного акціонерного товариства «Альба Україна», щодо укладення договорів купівлі-продажу від 01.11.2011 № PS-06-2011, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних або публічних закупівель у 2012-2016 роках, порушенням передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва компанії «Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд», що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель;

Відповідно до частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, зазначені в пунктах 1-3 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України, накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» у розмірі 5 407 948 грн., 3 207 361 грн. та 500 508 грн.; на Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ» - у розмірі 5 407 948 грн.; на Товариство з обмеженою відповідальністю «Бізнес центр Фармація» - у розмірі 3 207 361 грн.; на Приватне акціонерне товариство «Альба Україна» - у розмірі 339 999 грн.;

Зобов`язано, зокрема, Товариство з обмеженою відповідальністю «Рош Україна», Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Бізнес центр Фармація» припинити порушення у двомісячний строк з дня одержання рішення.

У Рішенні Антимонопольного комітету України зазначено, зокрема, таке:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» є юридичною особою; учасником Товариства з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» є компанія «Рош Фінанс Лтд» («Roche Finance Ltd») - юридична особа, що створена та зареєстрована за законодавством Швейцарії. Roche є холдинговою компанією, до складу якої входять дочірні компанії, зокрема, компанія «Хоффманн-Ля Рош Лтд» і компанія «Рош Фінанс Лтд», яка є учасником Товариства з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» із часткою 100%;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» здійснює, зокрема, оптову та роздрібну торгівлю, у тому числі оптову торгівлю лікарськими засобами, медичною технікою та іншими товарами медичного призначення. На підставі довіреностей, виданих компанією «Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд» від 23.11.2009, 11.03.2010 та 01.09.2010 Товариство з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» уповноважено на вчинення дій, зокрема, щодо: реєстрації в Україні продукції компанії «Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд»; проведення клінічних випробувань медичних препаратів від імені Компанії в Україні; проведення процедури місцевої сертифікації дотримання вимог стосовно належної виробничої практики, тощо;

- Приватне акціонерне товариство «Альба Україна» є юридичною особою, здійснює оптову та роздрібну торгівлю лікарськими засобами на підставі відповідних ліцензій;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ» є юридичною особою, здійснює оптовий та роздрібний продаж лікарських засобів на підставі відповідної ліцензії;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Бізнес центр Фармація» здійснює оптову та роздрібну торгівлю лікарськими засобами на підставі відповідної ліцензії;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» станом на 01.01.2013 здійснювало на території України оптову реалізацію 40 лікарських засобів виробництва компанії «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд» за 24-ма торговельними назвами. Лікарські засоби виробництва компанії «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд» є досить специфічними та вузькоспеціалізованими, що полягає у складності хвороб, для лікування яких вони призначені, зокрема, гепатиту С, онкологічних захворювань, профілактики гострого відторгнення органів після їх трансплантації;

- залежно від можливості заміни їх іншими лікарськими засобами можна виділити такі групи:

лікарські засоби, що не мають товарів-замінників, оскільки містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, що не містяться в будь-якому іншому лікарському засобі;

лікарські засоби, що мають у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають один аналогічний лікарський засіб під торговельною назвою іншого виробника;

лікарські засоби, які містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають два і більше аналогічних лікарських засобів під торговельними назвами інших виробників;

- набір лікарських засобів виробництва компанії «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд», які реалізуються в Україні, включає широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними, виходячи з якісного та кількісного складу цих лікарських засобів та із споживчих потреб кінцевих споживачів цих лікарських засобів;

- у 2012 році 23 лікарські засоби виробництва Компанії були такими, що за діючою речовиною не мали замінників;

- існували та існуватимуть групи пацієнтів із певними захворюваннями, виходячи з потреб яких необхідним є лікування лише лікарськими засобами з певною визначеною міжнародною назвою або їх комбінацією, які можуть міститися тільки в лікарському засобі з одним торговельним найменування;

- територіальними (географічними) межами ринків, на яких реалізуються лікарські засоби виробництва компанії «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд» великим оптом, є територія України, тобто зазначені ринки є загальнодержавними;

- період дослідження діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю «Рош Україна», Товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ», Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес центр Фармація» та Приватного акціонерного товариства «Альба Україна» - 2012 - 2016 роки;

- державне регулювання цін на лікарські засоби в Україні здійснюється шляхом встановлення граничних рівнів постачальницько-збутових надбавок та граничних торговельних роздрібних надбавок;

- у сфері реалізації лікарських засобів в Україні залежно від міжнародної непатентованої назви лікарського засобу існують різні режими ціноутворення - як вільне ціноутворення, так і регульоване. Також саме міжнародна непатентована назва визначає можливість потрапляння лікарських засобів до обігу у сфері державних закупівель;

- з метою вдосконалення процедури проведення порівняльних випробувань при доведенні еквівалентності (взаємозамінності) генеричних лікарських засобів з референтним лікарським засобом та відповідно до міжнародних підходів, наказом Міністерства охорони здоров`я України від 07.09.2009 № 663 затверджений Перелік референтних лікарських засобів, що рекомендуються для застосування при доведенні еквівалентності (взаємозамінності) лікарських засобів;

- до зазначеного переліку також входять засоби виробництва компанії «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд»;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» співпрацює з Товариством з обмеженою відповідальністю «БаДМ», Товариством з обмеженою відповідальністю «Бізнес центр Фармація» та Приватним акціонерним товариством «Альба Україна» на підставі договорів, розроблених Товариством з обмеженою відповідальністю «Рош Україна», оскільки аналіз їх положень свідчить, що вони є типовими;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» здійснює реалізацію лікарських засобів Товариству з обмеженою відповідальністю «БаДМ», Товариству з обмеженою відповідальністю «Бізнес центр Фармація» та Приватному акціонерному товариству «Альба Україна» на підставі договорів купівлі-продажу: від 01.11.2011 № PS-03-2011, який укладений з Товариством з обмеженою відповідальністю «Бізнес центр Фармація» (далі - Договір 1); від 01.01.2011 № PS-05-2011, який укладений з Товариством з обмеженою відповідальністю «БаДМ» (далі - Договір 2); від 01.11.2011 № PS-06-2011, який укладений з Приватним акціонерним товариством «Альба Україна» (далі - Договір 3);

- система договірних відносин між компанією «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд» і Товариством з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» з однієї сторони, та між Товариством з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» з Товариством з обмеженою відповідальністю «БаДМ», Товариством з обмеженою відповідальністю «Бізнес центр Фармація» та Приватним акціонерним товариством «Альба Україна», з іншої сторони, сприяють утворенню номінального ціноутворення, на підставі якого на території України формуються ціни на лікарські засоби виробництва компанії «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд», та реального ціноутворення з урахуванням бонусів, запроваджених сторонами згідно з Договором 1, Договором 2 та Договором 3;

- реалізація дистриб`юторами лікарських засобів виробництва компанії «Хоффманн-Ля Рош Лтд» здійснювалася в умовах існування двох видів цін: номінальної ціни, яка зазначається в договорі і є базою для нарахування митних зборів, торговельних надбавок, цін для кінцевих споживачів та є об`єктом контролю для регулюючих органів; реальної ціни - ціни з врахуванням бонусів, наданих компанією «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд» для ТОВ «Рош Україна», які потім розподіляються між Товариством з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» та дистриб`юторами, відповідно до договірних відносин між Товариством з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» та його дистриб`юторами;

- бонуси у формі безповоротної фінансової допомоги, які Товариство з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» надавало дистриб`юторам, не зменшували вартості лікарських засобів, які були реалізовані дистриб`юторами через продажі за кошти державного бюджету, а були додатковим доходом дистриб`юторів;

- у 2012 році Товариство з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» разом із дистриб`юторами, забезпечивши можливість здійснення контролю за обсягами пропозиції лікарських засобів виробництва компанії «Хоффманн-Ля Рош Лтд» на території України, запровадили такий підхід до встановлення цін та системи розрахунків з дистриб`юторами, який забезпечує можливість завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії «Хоффманн-Ля Рош Лтд», що реалізуються через процедури державних закупівель;

- в результаті співпраці Товариства з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» і Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес центр Фармація» на умовах Договору 1, Товариства з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» і Товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ» на умовах Договору 2, Товариства з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» і Приватного акціонерного товариства «Альба Україна» на умовах Договору 3, відбулося необґрунтоване приховане завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд», реалізовані через процедури державних закупівель у 2012 році;

- протягом 2013-2016 років спостерігалася аналогічна 2012 року тенденція щодо завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії «Ф- Хоффманн-Ля Рош Лтд», що реалізувався Товариством з обмеженою відповідальністю «БаДМ» і Товариством з обмеженою відповідальністю «Бізнес центр Фармація» через процедури державних або публічних закупівель;

- ціни Товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ», Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес центр Фармація» і Приватного акціонерного товариства «Альба Україна» на лікарські засоби виробництва компанії «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд» під час реалізації через процедури державних або публічних закупівель були вищими за максимально можливі ціни реалізації через процедури державних закупівель з урахуванням бонусів;

- узгоджені дії між Товариством з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» і дистриб`юторами (Товариством з обмеженою відповідальністю «БаДМ», Товариством з обмеженою відповідальністю «Бізнес центр Фармація» і Приватним акціонерним товариством «Альба Україна»), що стосуються надання бонусів, запроваджують на лікарські засоби виробництва компанії «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд» в Україні механізми ціноутворення, які дозволяють встановити завищений рівень цін, що стане орієнтиром для всіх учасників сфери державних закупівель;

- торговельна націнка дистриб`юторів на лікарські засоби виробництва Компанії, які реалізовувалися ними через процедури державних закупівель не перевищувала 10% ціни імпорту Товариства з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» лікарських засобів, тобто максимального розміру постачальницько-збутових надбавок, затверджених постановою КМУ від 17.10.2008 № 955 «Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення». Проте, виходячи з реальних показників закупівлі Товариством з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» лікарських засобів торговельна націнка дистриб`юторів на лікарські засоби виробництва компанії «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд», які реалізовувалися ними через процедури державних закупівель, досягала більше 20 відсотків;

- узгоджені дії, вчинені шляхом укладення договорів Товариством з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» з Товариством з обмеженою відповідальністю «Бізнес центр Фармація», Товариством з обмеженою відповідальністю «БаДМ» і Приватним акціонерним товариством «Альба Україна», умовами яких запроваджено непрозорі механізми надання бонусів, які призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії «Хоффманн-Ля Рош Лтд», реалізовані через процедури державних або публічних закупівель, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва компанії «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд», що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель.

Заперечуючи проти вказаного рішення, позивачі зазначають, що в їхніх діях відсутнє порушення антимонопольного законодавства, а умови укладених між ними договорів не призводять до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби.

Дослідивши обставини справи у їх сукупності, а також мотиви якими Антимонопольний комітет України обґрунтовує оскаржуване рішення колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Пунктом 1 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів.

Нормами ч. 2 ст. 8 Закону України «Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що до узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб`єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

З наведених положень п. 1 ч. 1 ст. 50 та п. 1 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вбачається, що відповідальність за вчинення вертикальних узгоджених дій може застосовуватись лише у випадку утворення обмежень конкурентної поведінки та у випадку якщо внаслідок таких обмежень негативні наслідки для конкуренції мають обов`язково настати.

Відповідно до Рішення Антимонопольного комітету України (параграф 178): «ТОВ «Рош Україна співпрацює з ТОВ «БаДМ», ТОВ «Бізнес Центр Фармація» та ПрАТ «Альба Україна» на підставі договорів, розроблених ТОВ «Рош Україна», оскільки аналіз їх положень свідчить, що вони є типовими».

Матеріалами справи підтверджується та не заперечується сторонами, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» здійснює реалізацію лікарських засобів Товариству з обмеженою відповідальністю «БаДМ», Товариству з обмеженою відповідальністю «Бізнес Центр Фармація» і Приватному акціонерному товариству «Альба Україна» на підставі договорів купівлі-продажу: від 01.11.2011 No PS-03-2011, укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю «Бізнес Центр Фармація»; від 01.01.2011 No PS-05-2011, укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю «БаДМ»; від 01.11.2011 No PS-06-2011, укладеного з Приватним акціонерним товариством «Альба Україна»

01.10.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» були укладені нові договори купівлі-продажу, а саме: No SPA-01-2015 з Товариством з обмеженою відповідальністю «БаДМ»; No SPA-02-2015 з Товариством з обмеженою відповідальністю «Бізнес Центр Фармація».

Отже, умови співробітництва, відображені в досліджених договорах, для всіх дистриб`юторів визначались саме постачальником і були однаковими для всіх дистриб`юторів, тобто кожний з дистриб`юторів мав рівні можливості в подальшому конкурувати один з одним та в тому числі у процедурах закупівель.

Предметом договорів була поставка фармацевтичної продукції.

Серед іншого, умови договорів, зокрема Додаток №7, передбачали можливість отримання бонусів у виді безповоротної фінансової допомоги, котра надавалась за умови виконання певних умов, відповідно до яких продавець - ТОВ «Рош Україна» має надати додатковий бонус у встановленому цим додатком розмірі 5% (за умови належної попередньої оплати) та 15% від вартості продукції, що в подальшому реалізується покупцем (дистриб`юторами) через тендерні процедури.

З досліджених договорів вбачається відсутність санкцій за не виконання умов для отримання бонусу у виді безповоротної фінансової допомоги, відповідно слідує добровільність їх виконання дистриб`юторами. Отже, кожний з дистриб`юторів завдяки власним досягненням мав можливість отримати бонус у виді безповоротної фінансової допомоги.

При цьому, на виконання вказівок, що містяться в постанові Верховного Суду у даній справі, колегією суддів було досліджено правову природу вказаних бонусів, при чому було заслухано та визнано обґрунтованими висновки експерта у галузі права Подцерковного О.П. , який, зокрема, з урахуванням своєї кваліфікації надав наступні висновки:

« 1. Положення Податкового кодексу України, спрямовані на ведення податкового обліку, формалізованого державою, мають виключний характер та не можуть бути застосовані за аналогією права у контексті правозастосування в сфері захисту економічної конкуренції у зв`язку з прямою забороною закону. Конкурентні відносини між суб`єктами господарювання базуються на реальних економічних відносинах та фактичних результатах господарської діяльності. Отже, надання імпортером бонусу у формі безповоротної фінансової допомоги усім дистриб`юторам, з якими, він працює, за реалізацію імпортованої продукції через продажі за кошти державного бюджету не заперечує направленість бонусу на збільшення обсягів продажу товарів та отримання імпортером прибутку у межах господарської діяльності.

2. Правила податкового обліку слугують лише цілям оподаткування. Тому податковий облік бонусу як безповоротної фінансової допомоги, що надається імпортером дистриб`юторам за реалізацію імпортованої ним продукції через продажі за кошти державного бюджету, не змінює (не спотворює) економічний зміст такого бонусу та не заперечує врахування такого бонусу дистриб`юторами в ціні перепродажу. За подібної бонусної системи дистриб`ютори достатньою мірою економічно вмотивовані знижувати ціни на продукцію імпортера у системі публічних закупівель за рахунок зменьшення власної збутової націнки, розраховуючи на отримання бонусу від імпортера.

3. Поняття безповоротної фінансової допомоги застосовується у податковому законодавстві для податкового обліку різних господарських операцій, у тому числі бонусу чи благодійності (дарування). Відсутність поняття «безповоротна фінансова допомога» у законодавстві про захист економічної конкуренції не означає можливість застосування податкового законодавства для визначення правової природи та правових наслідків господарської операції з пог.ляду економічної конкуренції. Реальне значення (наслідки) господарської операції з погляду економічної конкуренції визначається не податковим законодавством, а умовами правочинів та економічними результатами (ефектом) діяльності суб`єктів господарювання у конкурентних відносинах. Таким чином, правову природу бонусних виплат у вигляд: безповоротної фінансової допомоги в цілях антимонопольного правозастосування слід визначати виходячи з намірів сторін договору та наслідків у конкуренції від їх надання. Поняття «безповоротна фінансова допомога» у Податковому кодексі України використовується виключно для визначення податкових наслідків правочину. Відтак, податковій облік бонусу як безповоротної фінансової допомоги не впливає на правові наслідки його надання та отримання з точки зору законодавства України про захист економічної конкуренції.»

З огляду на викладене та аналізу умов Договорів в частині надання бонусів, колегія суддів дійшла висновку, що самі по собі вони не можуть обмежувати можливість конкурувати, оскільки являють собою проконкурентний спосіб здобуття переваг власними силами у змаганні як на рівні виробництва, так і на рівні оптової дистрибуції.

Аналогічного висновку щодо поняття «знижка» дійшов Верховний Суд у постанові від 30.05.2019 у справі № 910/870/18.

Виходячи з доводів відповідача, антиконкурентний характер комерційних умов надання бонусу полягає у тому, що завдяки бонусам позивачі можуть отримати додатковий дохід та необґрунтовано завищити ціни. Проте, отримання додаткового доходу на рівних умовах без обмежень свободи власних рішень здійснення господарської діяльності не є порушенням економічної конкуренції та, за висновками суду, може сприяти зниженню цін на продукцію, що реалізується, що в свою чергу, в подальшому може позитивно впливати як на реалізацію бюджетних коштів так і на придбання ліків споживачами.

Як слідує з Додатку №7 до договорів купівлі-продажу від 01.10.2015, термін «бонус», у будь-якому разі тлумачиться як «безповоротна фінансова допомога» у розумінні п.14.1.257 п.14.1. ст.14 Податкового кодексу України і жодна Сторона не надає та не отримує жодних послуг, у т.ч. послуги з маркетингу та просування продукції.

Згідно з підпунктом 14.1.257. пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України безповоротна фінансова допомога - це сума коштів, передана платнику податків згідно з договорами дарування, іншими подібними договорами або без укладення таких договорів; сума безнадійної заборгованості, відшкодована кредитору позичальником після списання такої безнадійної заборгованості; сума заборгованості одного платника податків перед іншим платником податків, що не стягнута після закінчення строку позовної давності; основна сума кредиту або депозиту, що надані платнику податків без встановлення строків повернення такої основної суми, за винятком кредитів, наданих під безстрокові облігації, та депозитів до запитання у банківських установах, а також сума процентів, нарахованих на таку основну суму, але не сплачених (списаних). Таким чином, господарська операція з надання безповоротної фінансової допомоги не передбачає отримання прибутку як такого і не може збільшувати обсяги продажу, якщо тлумачити її з точку зору бухгалтерського обліку.

Правові засади регулювання, організації, ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності в Україні визначає Закон України від 16 липня 1999 року № 996-ХIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

Згідно із ч. 1 та 2 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» господарська операція - це дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства.

Таким чином, визначальною ознакою господарської операції є те, що вона має спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків.

Здійснення господарської операції і власне її результат підлягають відображенню в бухгалтерському обліку.

Так, факт отримання дистриб`ютором бонусу у формі безповоротної фінансової допомоги підтверджувався Актом про розмір та виплату бонусів і відповідно у бухгалтерському обліку відображався відповідно до первинного документу як безповоротна фінансова допомога, котра не впливає на вартість продукції і є доходом для її отримувача.

При цьому, враховуючи принцип превалювання змісту над формою господарської операції, суть господарської операції не може залежати виключно від її назви за умовами правочину, тому, з урахуванням змісту самого правочину, пояснень учасників справи та фактичних обставин щодо умов одержання, фактів виплати та передбачуваності для дистриб`юторів, дійсна мета надання бонусів у формі безповоротної фінансової допомоги по суті, в частині кваліфікованих відповідачем дій позивачів, була спрямована на покращення показників господарської діяльності як постачальника, так і його дистриб`юторів, оскільки стимулювала останніх приймати участь у змаганні на ринку державних/публічних закупівель з продукцією постачальника, товарообіг котрої у позивачів на вказаному ринку складав незначну долю.

Відповідно до підпункту 14.1.231 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України розумна економічна причина (ділова мета) - це причина, яка може бути наявна лише за умови, що платник податків має намір одержати економічний ефект у результаті господарської діяльності.

У взаємозв`язку із зазначеною правовою нормою та договірними умовами позивачів, вбачається, що бонус у виді безповоротної фінансової допомоги надався при виконанні дистриб`ютором певної умови, зокрема: у випадку фактичного продажу дистриб`ютором продукції постачальника ТОВ «Рош Україна» за державні кошти та надання підтверджуючої документації цьому факту; санкцій за невиконання вказаної умови договорами купівлі-продажу з додатками не передбачено, тобто за договірними умовами її виконання було добровільним і залежало від бажання дистриб`ютора, котре для постачальника було невизначеним до моменту отримання підтверджуючої документації.

Відповідно, дійсна мета надання Товариством з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» дистриб`юторам безповоротної фінансової допомоги у вигляді безкоштовних подарунків (бонусів) полягала у пожвавленні товарообігу власної продукції на ринку тендерних процедур, що не спростовано Антимонопольним комітетом України ні у оскаржуваному Рішенні, ні в суді.

Обрання Товариством з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» системи бонусів у виді безповоротної фінансової допомоги, замість застосовуваних систем знижок, як це було встановлено Антимонопольним комітетом України, не суперечить чинному законодавству України. У відповідності зі статтею 42 Конституції України підприємці мають право без обмежень приймати рішення і здійснювати самостійно будь-яку діяльність, яка не суперечить чинному законодавству. Але слід зауважити, що свобода підприємницької діяльності зовсім не означає «вседозволеність». Така діяльність піддається регулюванню державою в рамках існуючого законодавства.

Зокрема, в контексті ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», Товариством з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» запровадженням системи бонусів у виді безповоротної фінансової допомоги надала дистриб`юторам на рівних умовах додаткову можливість отримати конкурентні переваги завдяки власним досягненням в змаганні на процедурах тендерних закупівель з продукцією постачальника, чим посилило змагання між ними та створило передумови використання бонусу у виді безповоротної фінансової допомоги дистриб`юторами для зниження дистриб`юторами цін перепродажу, що пропонувались для обрання державним замовникам в межах процедур закупівель.

Умова для отримання бонусів у виді безповоротної фінансової допомоги, що відображена в договірних відносинах, була зрозумілою для дистриб`юторів та фактично регулярно виконувалась ними, про що свідчать акти про розмір та виплату бонусів.

Механізм надання бонусів у виді безповоротної фінансової допомоги не передбачав обов`язку знижувати дистриб`юторам власні ціни перепродажу, але водночас не встановлював ніяких обмежень щодо таких дій, в тому числі щодо завчасного врахування ще не отриманого бонусу. Таким чином, конкурентна поведінка дистриб`юторів не передбачала обмежень з боку договірних умов можливості отримати бонус у виді безповоротної фінансової допомоги.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами позивачів, що за відсутності вказаної системи бонусів у виді безповоротної фінансової допомоги, дистриб`ютори були позбавлені додаткової можливості знижувати власні ціни перепродажу саме за рахунок очікуваних чи вже отриманих бонусів.

Щодо посилання у Рішенні на обмеження дистриб`юторами експорту продукції що реалізується, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ч.2 ст. 8 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що положення ст. 6 Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на: використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб`єктів господарювання або продаж іншим суб`єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб`єктам господарювання чи споживачам (частина перша статті 8);

До узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб`єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що підставами прийняття Рішення Антимонопольного комітету України у оскаржуваній частині є обмеження імпортером ринку поставленого товару до території України та завищення цін на товари у зв`язку з застосуванням системи бонусів.

Натомість, з аналізу обставин справи вбачається, що обмеження використання поставленого товару шляхом продажу виключно на території України не є антиконкурентними узгоджененими діями суб`єктів господарювання відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Натомість оскільки вартість ліків, не залежить від узгоджених дій імпортера та дистриб`юторів, а залежить виключно від договірних відносин між виробником «Ф.Хоффман Ля Рош» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Рош Україна», а також наявності державного регулювання цін на ліки, відсутність у Договорах які були предметом розгляду Антимонопольного комітету України положень про бонуси не мала б наслідком зниження цін на ліки, а отже наявність таких положень не призводить до завищення цін, а навпаки може бути враховано дистриб`юторами на власний розсуд при формуванні роздрібної ціни та стимулює учасників ринку (дистриб`юторів) до зниження цін та конкуренції, що в свою чергу має позитивний соціальний ефект конкурсної системи ТОВ «Рош Україна», за рахунок якого досягається баланс між підприємницькою діяльністю і державним інтересом стосовно цін на лікарські засоби.

Дослідивши обставини справи у їх сукупності, колегія суддів зазначає, що приймаючи рішення України від 02.08.2018 № 377-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в оскаржуваній частині Антимонопольний комітет України порушив положення ч. 1 ст. 8 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та безпідставно дійшов висновку про завищення ціни реалізації лікарських засобів, що відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставою для визнання недійсним та скасування Рішення в оскаржуваній частині.

Згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції.

Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ч.1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що суд першої інстанції вказані обставини належним чином не дослідив, що стало підставою для прийняття незаконного рішення яке підлягає скасуванню, а тому апеляційні скарги підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню, з прийняттям нового рішення про задоволення позову в повному обсязі.

Судові витрати, понесені позивачами у зв`язку з розглядом справи, в порядку ст. 129 ГПК України, покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 271, 275, 277, 281-284, ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Рош Україна», Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Центр Фармація» та Товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ» - задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 27.02.2019 у справі №910/13306/18 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ», Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Центр Фармація» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Рош Україна».

Визнати недійсним та скасувати п. 1 рішення Антимонопольного комітету України №377-р від 02.08.2018 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ».

Визнати недійсним та скасувати п. 4.4. рішення Антимонопольного комітету №377-р від 02.08.2018 щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ» штрафу у розмірі 5407948 грн. за порушення, передбачене в п. 1 вказаного рішення.

Визнати недійсним та скасувати п. 5 рішення Антимонопольного комітету України №377-р від 02.08.2018 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ».

Визнати недійсним та скасувати п. 2 рішення Антимонопольного комітету України №377-р від 02.08.2018 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Центр Фармація».

Визнати недійсним та скасувати п. 4.5. рішення Антимонопольного комітету №377-р від 02.08.2018 щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Бізнес Центр Фармація» штрафу у розмірі 3207361 грн. за порушення, передбачене в п. 2 вказаного рішення.

Визнати недійсним та скасувати п. 5 рішення Антимонопольного комітету України №377-р від 02.08.2018 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Центр Фармація».

Визнати недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 02 серпня 2018 року № 377-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині визнання дій ТОВ «Рош Україна» щодо укладення договорів купівлі-продажу від 01.01.2011 № PS-05-2011 та від 01.10.2015 № SPA-01-2015, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних або публічних закупівель у 2012-2016 роках, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва компанії «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд», що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель.

Визнати недійсним пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 02 серпня 2018 року № 377-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині визнання дій ТОВ «Рош Україна» щодо укладення договорів купівлі-продажу від 01.11.2011 № PS-03-2011 та від 01.10.2015 № SPA-02-2015, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних або публічних закупівель у 2012-2016 роках, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва компанії «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд», що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель.

Визнати недійсним пункт 3 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 02 серпня 2018 року № 377-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині визнання дій ТОВ «Рош Україна» щодо укладення договору купівлі-продажу від 01.11.2011 № PS-06-2011, умови якого призвели до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних або публічних закупівель у 2012 році, порушенням законодавства, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва компанії «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд», що реалізуються через процедури державних закупівель.

Визнати недійсним пункт 4.1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 02 серпня 2018 року № 377-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» про накладення на ТОВ «Рош Україна» штрафу у розмірі 5407948 (п`ять мільйонів чотириста сім тисяч дев`ятсот сорок вісім гривень) грн за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення.

Визнати недійсним пункт 4.2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 02 серпня 2018 року №377-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» про накладення на ТОВ «Рош Україна» штрафу у розмірі 3207361 (три мільйони двісті сім тисяч триста шістдесят одна гривня) грн за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини рішення.

Визнати недійсним пункт 4.3 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 02 серпня 2018 р. № 377-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» про накладення на ТОВ «Рош Україна» штрафу у розмірі 500508 (п`ятсот тисяч п`ятсот вісім гривень) грн за порушення, зазначене в пункті 3 резолютивної частини рішення.

Стягнути з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ» 1762 (одну тисячу сімсот шістдесят дві гривні) грн. витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви, 2643 (дві тисячі шістсот сорок три гривні) грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Центр Фармація» 2643 (дві тисячі шістсот сорок три гривні) грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» 1762 (одну тисячу сімсот шістдесят дві гривні) грн. витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви, 881 (вісімсот вісімдесят одну гривню) грн. витрат по сплаті судового збору за подання заяви про забезпечення позову, 60000 (шістдесят тисяч гривень) грн. витрат, пов`язаних з проведенням судової економічної експертизи, 2643 (дві тисячі шістсот сорок три гривні) грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

Матеріали справи №910/13306/18 повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ГПК України.

Повний текст постанови складено 27.11.2019.

Головуючий суддя В.В. Куксов

Судді М.Л. Яковлєв

Г.П. Коробенко