РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

12.11.2019Справа № 910/11731/16
За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Автотехцентр-Київ», м. Київ

до Приватне акціонерне товариство «ДТЕК Київські електромережі», м. Київ

про скасування рішення, що оформлене протоколом, -

суддя Морозов С.М.

За участю представників сторін:

від позивача: Купріянчук А.П. (адвокат за довіреністю від 18.09.2018 року);

від відповідача: Кириллов М.С. (адвокат за довіреністю від 05.06.2019 року №19060503).

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Автотехцентр-Київ" (позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські електромережі» (відповідач) про скасування рішення ПАТ "Київенерго", оформленого протоколом №1195 від 06.06.2016.

Позовні вимоги мотивовані тим, що рішення ПАТ "Київенерго", оформлене протоколом №1195 від 06.06.2016, є неправомірним та безпідставним, судовою експертизою встановлено цілісність пломб та відбитків тавр на розрахунковому засобі обліку електричної енергії. Крім того, позивач наголошує на порушенні відповідачем Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.11.2017 у справі №910/11731/16 (суддя Мандриченко О.В.) у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Автотехцентр - Київ" відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 05.03.2018 у справі №910/11731/16 рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2017 скасовано, прийнято нове рішення, яким задоволено позовні вимоги позивача. Скасовано рішення ПАТ "Київенерго", оформлене протоколом №1195 від 06.06.2016 засідання комісії по розгляду акта про порушення №51152 від 15.03.2016, здійснено розподіл судових витрат.

Ухвалою Верховного Суду від 13.06.2018 у даній справі задоволено клопотання Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" та замінено Публічне акціонерне товариство "Київенерго" на його правонаступника - Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Київські Електромережі".

Постановою Верховного Суду від 13.06.2018 у даній справі постанову Київського апеляційного господарського суду від 05.03.2018 та рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2017 у справі №910/11731/16 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.07.2018 справу №910/11731/16 передано на розгляд судді Морозову С.М.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.07.2018 справу прийнято до провадження суддею Морозовим С.М. та у зв`язку з набранням чинності нової редакції Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи постановлено здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 07.08.2018.

26.07.2018 року відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, в якому він зазначає, що у відповідно до положень п. 6.41. ПКЕЕ акт відповідача є дійсним. У зв`язку з виявленням відповідачем порушень ПКЕЕ, а саме від`єднання дроту напруги елементу фази «А», в наслідок чого утворилось неврахування спожитої енергії по вказаній фазі, відповідачем було нараховано позивачу суму до сплати за недораховану електроенергію. Окрім того, відповідач зазначає, що він не вказує про втручання позивача в роботу лічильника, а наголошує на тому, що позивачем було порушено схему підключення, що призвело до недообліку спожитої електричної енергії.

В підготовчому засіданні 07.08.2018 судом було продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та оголошено перерву до 18.09.2018.

18.09.2018 року позивачем подано до суду пояснення, в яких він зазначає, що акт відповідачем складався без участі представника позивача, що є порушенням п. 6.41. Правил користування електричною енергією, а також цей акт підписаний лише двома з трьох зазначених в ньому представників відповідача. Отже акт є недійсним. Окрім того, зривання (знищення) замків, з метою отримання доступу до лічильника є неправомірним.

18.09.2018 до суду від позивача заява стосовно необхідності постановлення перед експертом питань.

В підготовчому засіданні 18.09.2018 судом було оголошено перерву до 09.10.2018.

20.09.2018 року позивачем подано до суду відповідь на відзив, в якій, окрім викладеної раніше позиції, наголошено на тому, що розрахунок заборгованості здійснений відповідачем з 18.11.2015 року (нібито остання перевірка лічильника) по 16.04.2016, проте представник відповідача щомісяця з`являвся до позивача з метою зняття показань з лічильника та контролю його стану та роботи.

02.10.2018 року відповідачем подано до суду заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначено, що надані позивачем докази факт відсутності його представника під час складання акту. Надані скріншоти з камер відеоспостереження підтверджують лише факт того, що представники відповідача були присутні за даною адресою, жодних інших фактів вони не доводять і докази, що підтверджують факт складення акту про порушення не на місці і в інший час, відсутні. Окрім того, відповідач зазначає, що обов`язок перевіряти лічильник кожного місяця у відповідача відсутній, а відповідно до Додатків до Договору «Порядок розрахунків за електроенергію та зняття показань електролічильників споживачів» обов`язок фіксування показань розрахункових засобів обліку лежить на позивачі.

09.10.2018 представник позивача подав заяву №б/н від 09.10.2018, в якій останній просить суд призначити у справі судову інженерно-технічну експертизу та надає перелік питань, які необхідно поставити перед судовим експертом, проведення вищевказаної судової експертизи просить доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

В підготовчому засіданні 09.10.2018 судом було оголошено перерву до 16.10.2018.

16.10.2018 до суду від відповідача надійшли заперечення щодо питань на судову експертизу, в яких він зазначає, що не заперечує проти призначення у справі судової експертизи, проте не погоджується з питаннями поставленими позивачем а тому пропонує суду свої питання, які необхідно поставити при призначенні у справі судової інженерно-технічної експертизи.

В підготовчому засіданні 16.10.2018 суд оголосив перерву до 06.11.2018.

В підготовчому засіданні 06.11.2018 судом було винесено ухвалу про призначення в справі №910/11731/16 інженерно-технічної експертизи, у зв`язку з чим провадження у справі на час проведення судової експертизи та отримання висновку експерта було зупинено.

25.04.2019 до суду від експертної установи надійшов висновок експерта за результатами проведення електротехнічної експертизи №155/19-46 від 10.04.2019.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.05.2019 поновлено провадження у справі та призначено підготовче засідання на 18.06.2019.

28.05.2019 року відповідачем подано до суду пояснення з урахуванням експертного висновку. В поясненнях відповідач зазначив, що відключення фази не має наслідком порушення роботи саме лічильника, лічильник як працював так і працює, обліковує електричну енергію, яка через нього проходить. Порушення в даному випадку є те, що через нього проходить не вся електрична енергія, яка насправді споживається. У даному випадку порушення полягало порушенні схеми підключення розрахункового засобу обліку електричної енергії, а не пошкодженні/втручанні у пломби чи лічильник.

04.06.2019 року позивачем подано до суду пояснення з урахуванням висновку експерта. В поясненнях позивач зазначив, що відповідачем наголошувалось на тому, що дріт напруги саме від`єднано, а не розрізано. Тому, відповідно відсутність розрізання дроту що з`єднує вимірювальне коло струму на ділянці від трансформатора струму до кремної кришки цього електролічильника свідчить виключно про те, що спочатку пломби були зірвані, потім було від`єднано (не розрізано) дріт, а потім були поставлені нові пломби. Звіт експерта підтверджує те, що під час зняття показань лічильника, представник відповідача зразу ж зафіксував би факт від`єднання дроту напруги елементу фази «А», якщо б така обставина мала місце до складення Акту про порушення.

Відповідачем подано до суду додаткові пояснення в яких він зазначає, що факт від`єднання дроту підтверджується фотофіксацією і це означає, що електрична енергія обліковувалася не в повному обсязі. Окрім того, відповідач наводить табличне відображення різниці споживання електроенергії в співвідношенні по лічильнику та по одній фазі.

В підготовчому засіданні судом оголошено перерву до 16.07.2019.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.07.2019 закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 01.10.2019.

В судовому засіданні 01.10.2019 року в справі було оголошено перерву до 12.11.2019 року.

В судовому засіданні 12.11.2019 представник позивача просив позовні вимоги задовольнити повністю, а представник відповідача в задоволенні позовних вимог просив відмовити.

В судовому засіданні 12.11.2019 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

У засіданнях здійснювалась фіксація судового процесу технічним засобами у відповідності до статті 222 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

17.06.2008 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Автотехцентр-Київ» (споживач) та Акціонерною енергопостачальною компанією «Київенерго», правонаступником якої є публічне акціонерне товариство «Київенерго (постачальник), було укладено Договір про постачання електричної енергії №71860 (надалі - Договір).

Відповідно до розділу 1 Договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача згідно з умовами Договору та додатків до нього, що є його невід`ємними частинами, а споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами Договору та додатками до нього, що є його невід`ємною частиною.

Згідно з п. 2.1. Договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, не обумовлених цим Договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією, затвердженими в установленому порядку.

Пунктом 4.2.4. Договору сторони передбачили, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електричної енергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності срумоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі зокрема, таких дій: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії.

ТОВ «Автотехцентр-Київ» здійснює підприємницьку діяльність та споживає електричну енергіє згідно з договором за адресою: місто Київ, вулиця Академіка Туполева, будинок 1Б.

Позивач зазначає, що 15.03.2016 близько 13:45 за вказаною адресою директором ТОВ «Автотехцентр-Київ», Бенедис Олегом Анатолійовичем , було виявлено, що замок на трансформаторній підстанції (ТП), до якої підключено підприємство, був зрізаний. Біля ТП в цей час знаходився інженер ПАТ «Київенерго» Звольський С.В . Про даний факт було повідомлено поліцію. Після звернення до правоохоронних органів, інженер ПАТ «Київенерго» зателефонував своїм колегам, один з яких прибув на місце події близько 14:10, а інший - о 15:20.

Відповідач зазначає, що представниками ПАТ «КИЇВЕНЕРГО» 15.03.2016 під час проведення перевірки приладів обліку ТОВ «Автотехцентр-Київ» за адресою вул. Туполева, 1-Б, було виявлено порушення ПКЕЕ про що було складено акт про порушення №51152 від 15.03.2016 в якому зафіксовано «порушена схема підключення розрахункового засобу обліку ел.енергії (від`єднаний дріт напруги елементу фази «А» на т/с)». Акт про усунення порушення підписаний представниками СВП «Київські електричні мережі» ПАТ «Київнерго» Мерецьким Р.Д., Лищуком О.Г. та Звольським С.В .

Відповідно до акта про порушення від 15.03.2016 здійснено технічну перевірку засобів обліку електричної енергії ТОВ "Автотехцентр-Київ" за адресою: вул. Туполєва, 1-Б, та зафіксовано порушення ст. ст. 26, 27 Закону України "Про електроенергетику", п. 3.34, 6.40, 10.2 Правил користування електричною енергією, порушена схема підключення розрахункового засобу обліку електричної енергії (від`єднаний дріт напруги елементу фази "А" на т/с).

06 червня 2016 року комісією енергопостачальника розглянуто акт про порушення №51152 від 15.03.2016 та прийнято рішення провести нарахування недоврахованої електричної енергії за період з 18.11.2015 (день огляду показників приладу обліку) по 04.04.2016 (день усунення порушення), оформлене протоколом №1195 від 06.06.2016.

На підставі вказаного рішення за недовраховану електричну енергію позивачеві нараховано і виставлено до оплати рахунок від 06.06.2016 на суму 88 824,41 грн.

Відповідно до висновку комплексної трасологічної та електротехнічної експертизи №14488/17-33/14489/17-46 від 27.09.2017р. експертом встановлено наступне:

- на поверхнях пломб-наклейок: індикаторної антимагнітної пломби "МагнеТ" № M7984890 та пломби "NiK Контроль" № 818883 слідів порушень, відклеювань та/або переклеювань не встановлено. На зовнішніх поверхнях досліджуваних свинцевих пломб - пломби держповірки та пломби виробника немає слідів стороннього втручання та повторного перенавішування;

- на поверхнях наданих номерних пломб - пломбі ПАТ Київенерго "КЕ" № 74556318 та пломбі виробника "NiK" № 0438942 будь-яких механічних пошкоджень, які б свідчили про стороннє втручання (відкривання, перенавішування тощо) не встановлено;

- номери та типи пломб, зазначені у відповідних графах копії Акта про опломбування засобів обліку від 01.10.2015р. - "74556318" та "0438942", співпадають відповідно з номерами та типами пломб - "КЕ" № 74556318 та "NiK" № 0438942, якими опломбований досліджуваний лічильник НІК 2303 АРК1 № 0197296 станом на дату складання висновку.

- на зовнішніх поверхнях опломбованої кришки та корпусу досліджуваного електролічильника НІК 2303 АРК1 № 0197296 немає пошкоджень (зайвих отворів, зазорів тощо) достатніх для проникнення в них сторонніх предметів, які можуть здійснити вплив на роботу лічильника;

- наданий на дослідження лічильник електричної енергії НІК 2303 АРК1, заводський № 0197296, знаходиться у працездатному стані і здатний обліковувати електричну енергію у повному обсязі;

- в результаті дослідження засобу обліку електричної енергії НІК 2303 АРК1, заводський №0197296, який був розташований за адресою: м. Київ, вул. Туполева, буд. 15 та наданий на дослідження експерту разом з матеріалами справи, ознак втручання в його параметри обліку з метою зміни показів, перерахунку обсягу електричної енергії, не встановлено.

Крім того, у висновку вказано, що у зв`язку із відсутністю у зазначеній копії акта про опломбування засобів обліку від 01.10.2015р. описів змісту тавр свинцевих пломб (пломби держповірки та пломби виробника), встановити відповідність пломби держповірки та пломби виробника, якими на момент огляду та дослідження опломбований наданий лічильник НІК 2303 АРК1 №0197296, свинцевим пломбам відміченим в Акті як позначки "свин", не видається за можливе.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням засідання комісії по розгляду акта про порушення №51152 від 15.03.2016, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Під час першого розгляду Господарським судом міста Києва даної справи в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Автотехцентр-Київ» рішенням від 28.11.2017 у справі №910/11731/16 було відмовлено.

Судове рішення мотивоване порушенням ТОВ "Автотехцентр-Київ" Правил користування електричною енергією, що полягає у порушенні схеми підключення розрахункового засобу обліку електричної енергії.

Суд посилався на акт про порушення №51152 від 15.03.2016р., відповідно до якого зафіксовано факт порушення ТОВ "Автотехцентр-Київ" ПКЕЕ, а саме порушення схеми підключення розрахункового засобу обліку електричної енергії (від`єднаний дріт напруги елементу фази "А" на т/с).

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 05.03.2018 у справі №910/11731/16 скасовано рішення господарського суду міста Києва від 28.11.2017, прийнято нове рішення, яким задоволено позовні вимоги позивача. Скасовано рішення ПАТ "Київенерго", оформлене протоколом №1195 від 06.06.2016р. засідання комісії по розгляду акта про порушення №51152 від 15.03.2016.

Постанова апеляційної інстанції мотивована відсутністю доказів втручання в роботу електролічильника, що могли призвести до зміни показів, перерахунку обсягу електричної енергії. Суд наголошував на відсутності пошкоджень чи зриву пломб, пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, що підтверджується висновком судової експертизи. Суд також зазначив, що відключення фази "А" має наслідком порушення роботи лічильника, а таких порушень експертами не встановлено. Постановою Верховного суду від 13.06.2018 у даній справі постанову Київського апеляційного господарського суду від 05.03.2018 та рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2017 у справі №910/11731/16 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно із ст. 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб`єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Частиною 1 вказаної статті Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

За приписами ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

За приписами ч. 1 ст. 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Частинами 1, 2 ст. 217 Господарського кодексу України визначено, що господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 235 вказаного нормативно-правового акту господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

У господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: 1) одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною; відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; 2) відмова управненої сторони зобов`язання від прийняття подальшого виконання зобов`язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов`язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); 3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; 4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов`язання. Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Згідно п. 11 Інформаційного листа №01-06/249 від 15.03.2011 Вищого господарського суду України рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, у разі незгоди із застосуванням якої заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням, суд до уваги не приймає, оскільки у даному випадку мають місце інші правовідносини.

Здійснюючи перегляд вказаних судових рішень Верховний Суд в постанові від 13.06.2019 року зазначив, що судами не досліджувались питання щодо вимірювання однотарифним лічильником електронного типу, призначеного для вимірювання активної електричної енергії в прямому і реактивної енергії в прямому і зворотному напрямках, що використовуються в 3-х фазних та 4-х провідних електричних мережах змінного струму, спожитої електричної енергії при порушені схеми підключення, від`єднання однієї фази тощо. Тобто, чи впливають такі порушення на облік споживання електричної енергії лічильником судами попередніх інстанцій не досліджувалось. З висновку судової експертизи вбачається, що для визначення працездатності лічильника експертом приєднано досліджуваний лічильник до мережі живлення номінальною напругою 380 В за стандартною схемою підключення трифазних лічильників. Оскільки вказані питання не досліджувалися судами попередніх інстанцій, висновки судів є передчасними. Таким чином для з`ясування вищевказаних питань суди не позбавлені були можливості призначити нову судову експертизу. Крім того, судами попередніх інстанцій не досліджено відповідність акта про порушення № 51152 від 15.03.2016р. нормам п. 6.41 ПКЕЕ. Відповідно до положень ст. 316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Відповідно до п. 8.1.4 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою - КРЕ від 31.07.1996 №28 (в редакції чинній станом на момент складання акта про порушення) (надалі - ПКЕЕ) постачальник має право на безперешкодний доступ (за пред`явленням службового посвідчення) до розрахункових засобів обліку електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживачів, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів обліку; відповідно до п. 8.1.5 ПКЕЕ - на безперешкодний доступ (за пред`явленням службового освідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до мов укладених договорів.

Відповідно до положень п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженими представниками енергопостачальної організації порушень ПКЕЕ умов договору на місці виявлення порушення в присутності представника споживача складається акт порушень. В акті зазначаються вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Пунктом 6.42 ПКЕЕ передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань емісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох повноважених представників постачальника електричної енергії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

З матеріалів справи вбачається, що 06.06.2016 відбулось засідання комісії по розгляду акта про порушення №51152 від 15.03.2016, на якому прийнято рішення, оформлене протоколом №1195 від 06.06.2016.

Згідно змісту вказаного протоколу комісією прийнято рішення про проведення нарахування згідно з п. 2.5 та за формулою 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ. Потужність 130 кВт. коефіцієнт використання обладнання К=0,5. Період нарахування з 05.11.2015 по 04.04.2016. Всього підлягає до сплати за недовраховану електроенергію 88 824,41 грн.

Проте, за твердженнями позивача, означене рішення Публічного акціонерного товариства "Київенерго", яке оформлено протоколом №1195 від 06.06.2016., є неправомірним та безпідставним, оскільки жодних пломб заявник не пошкоджував, а здійснений відповідачем розрахунок недорахованої електричної енергії за період з 18.11.2015 по 04.04.2016 є необґрунтованим. Крім того, позивачем також було наголошено на порушення відповідачем Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією. Вказані обставини у сукупності, на думку заявника, вказують на наявність підстав для скасування рішення Публічного акціонерного товариства "Київенерго", яке оформлено протоколом №1195 від 06.06.2016.

Також позивач вказував, що Акт про порушення за №51152 від 15.03.2016 року складався без участі представника позивача та підписаний лише двома із трьох зазначених в ньому представників відповідача.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідачем наголошено на обґрунтованості прийнятого рішення щодо застосування до споживача, яким допущено порушення правил користування електричною енергією, оперативно-господарської санкції. Так, вивчивши матеріали справи, судом встановлено, що Акт про порушення №51152 від 15.03.2016 року не містить підпису представника постачальника електричної енергії Мерецького Р.Р. , а містить підписи представників постачальника електричної енергії Звольського С.В. та Ліщука О.Г. , що в свою чергу свідчить про невідповідність цього акту положенням п. 6.41. ПКЕЕ, оскільки акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Заперечення відповідача щодо того, що на оригіналі Акту про порушення №51152 від 15.03.2016 року наявний підпис представника постачальника електричної енергії Мерецького Р.Р. не може бути прийнятий судом до уваги, оскільки видача позивачу копії акту без наявності третього підпису свідчить про проставлення такого підпису після ознайомлення позивача зі змістом акту, що в свою чергу є порушенням положень ПКЕЕ.

Таким чином, з огляду на зазначені обставини, складений відповідачем Акт про порушення №51152 від 15.03.2016 року суперечить положенням п. 6.41. ПКЕЕ.

Окрім того, суд вважає за необхідне зазначити, що до тверджень відповідача про те, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що акт складався в іншому місці, суд ставиться критично, оскільки фактичне вручення позивачу Акту про порушення №51152 від 15.03.2016 року без наявності на ньому підпису третього представника постачальника електричної енергії і в цей же час наявність такого підпису на оригіналі Акту про порушення №51152 від 15.03.2016 року (огляд якого здійснено в судовому засіданні) свідчить про складення цього документу в повному обсязі, тобто проставлення підпису третього представника, вже після ознайомлення позивача зі змістом цього документу, тобто вже не на місці складення.

Задля дослідження питань порушених Верховним Судом в постанові від 13.06.2019 року судом ухвалою від 06.11.2018 року було призначено в справі судову інженерно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання:

- чи можливе, виходячи з конструкційних особливостей електролічильника НК 2303 АРК1 № 0197296, від`єднання та під`єднання дроту напруги елементу фази "А" на т/с без пошкоджень пломб та тавр на електролічильнику та без наявності на зовнішніх поверхнях опломбованої кришки та корпусу електролічильника пошкоджень, достатніх для проникнення в них сторонніх предметів;

- чи можливо, виходячи з конструкційних особливостей електролічильника НК 2303 АРК1 № 0197296, зафіксувати факт від`єднання та під`єднання дроту напруги елементу фази "А" на т/с за показами табло лічильника, під час знімання показань лічильника та його огляду;

- чи обраховується електролічильником НК 2303 АРК1 № 0197296 у повному обсязі спожита електроенергія при від`єднаному дроті напруги фази "А" на трансформаторі струму;

- чи являється від`єднання дроту напруги по фазі "А" на трансформаторі струму дією, яка призводить до зміни показників електролічильника НК 2303 АРК1 № 0197296.

На виконання вимог ухвали судовим експертом Полєшко Л.І. складено висновок за результатами проведення електротехнічної експертизи №155/19-46 від 10.04.2016 року в якому викладено такі висновки:

1. Виходячи з конструкційних особливостей електролічильника НІК 2303 АРК1 №0197296, від`єднання та під`єднаний дроту, по якому подається напруга до елементу фази «А» на т/с (трансформатор струму) без пошкоджень пломб та тавр, наявних на електролічильнику та без наявності на зовнішніх поверхнях опломбованої кришки та його корпусу пошкоджень, достатніх для проникнення в них сторонніх предметів можливе у разі розрізання дроту, що з`єднує вимірювальне коло струму, на ділянці від трансформатора струму до клемної кришки електролічильника.

2. Зафіксувати факт від`єднання та під`єднаний вимірювального кола, по якому протікає струм фази «А» на цього дроту т/с за показами на дисплеї електролічильника НІК 2303 АРК1 №0197296, під час знімання показань лічильника та його огляду можливе за миганнями світового індикатора символу L1 та під час перевірки параметрів за допомогою сенсору «Перегляд» (код 31.7.0).

3. Електролічильником НІК 2303 АРК1 №0197296 при від`єднаному дроті вимірювального кола, по якому протікає струм фази «А» на трансформаторі струму у повному обсязі спожита електроенергія обраховуватися не може.

4. Від`єднання дроту вимірювального кола, по якому протікає струм по фазі «А» на трансформаторі струму є дією, яка призводить до зміни показників електролічильника НІК 2303 АРК1 №0197296, а саме показники споживання зменшуються близько 1/3 від реальної спожитої електроенергії при симетричному завантаженні електромережі по фазам.

Відповідачем подано до суду пояснення з урахуванням експертного висновку, в якому він зазначив, що відключення фази не має наслідком порушення роботи саме лічильника, лічильник як працював так і працює, обліковує електричну енергію, яка через нього проходить. Порушення в даному випадку є те, що через нього проходить не вся електрична енергія, яка насправді споживається. У даному випадку порушення полягало порушенні схеми підключення розрахункового засобу обліку електричної енергії, а не пошкодженні/втручанні у пломби чи лічильник.

Позивачем подано до суду пояснення з урахуванням висновку експерта, в яких він зазначає, що відповідачем наголошувалось на тому, що дріт напруги саме від`єднано, а не розрізано. Тому, відповідно відсутність розрізання дроту що з`єднує вимірювальне коло струму на ділянці від трансформатора струму до клемної кришки цього електролічильника свідчить виключно про те, що спочатку пломби були зірвані, потім було від`єднано (не розрізано) дріт, а потім були поставлені нові пломби. Звіт експерта підтверджує те, що під час зняття показань лічильника, представник відповідача зразу ж зафіксував би факт від`єднання дроту напруги елементу фази «А», якщо б така обставина мала місце до складення Акту про порушення. В додаткових поясненнях відповідач зазначив, що факт від`єднання дроту підтверджується фотофіксацією і це означає, що електрична енергія обліковувалася не в повному обсязі. Окрім того, відповідач наводить табличне відображення різниці споживання електроенергії в співвідношенні по лічильнику та по одній фазі.

У відповідності до положень ст. 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об`єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання.

З аналізу висновку експерта, а також з його роз`яснень, суд зазначає, що експертом надано відповіді на всі питання суду, а враховуючи зазначені обставини, судом оцінюється зазначений висновок експерта як один з доказів в сукупності всіх інших доказів наявних у матеріалах справи.

Так, заперечуючи проти складеного відповідачем акту про порушення, позивач зазначив, що встановлення неправильності підключення фаз до лічильника, якщо би воно мало місце в період з 18.11.2015 року по 04.04.2016 року могло би бути встановлене представником енергопостачальної організації під час щомісячного зняття показань лічильника.

Заперечуючи проти таких тверджень, відповідач зазначає, що обов`язок перевіряти лічильник кожного місяця у відповідача відсутній, а відповідно до Додатків до Договору «Порядок розрахунків за електроенергію та зняття показань електролічильників споживачів» обов`язок фіксування показань розрахункових засобів обліку лежить на позивачі.

Судом встановлено, що в підтвердження зазначених відповідачем обставин, останнім до матеріалів справи не надано Додатку до Договору яка має назву «Порядок розрахунків за електроенергію та зняття показань електролічильників споживачів», що не доводить обґрунтованості тверджень відповідача.

В той же час, позивачем надано до матеріалів справи заяву свідка ОСОБА_7 , оформлену у відповідності до положень 88 Господарського процесуального кодексу України, яка приймається судом як належний доказ.

Так, в зазначеній заяві свідка ОСОБА_7 вказує, що оскільки в трансформаторній підстанції де розташовано лічильник позивача, за адресою: м. Київ, вул. Академіка Туполева, 1-Б, розміщений ще і лічильник ЖКУ Державного підприємства «Антонов» (колишнє АНТК ім. О.А. Антонова») то зняття показань лічильника (лічильників) в період з 18.11.2015 по 16.04.2016, проходило не тільки в присутності представника відповідача, який знімав показання лічильників, але і в моїй присутності, як представника Житлово-комунального управління Державного підприємства «Антонов», катп 7027. Щомісяця, з листопада 2015 по квітень 2016 представник відповідача з`являвся за вищезазначеною адресою для зняття показань лічильників. Кожного разу під час такого візиту представника відповідача був присутній я, та представник позивача. Під час щомісячних вищезазначених візитів, відмикалась трансформаторна підстанція катп 7027, де знаходяться лічильники, та представник відповідача знімав показання лічильників та записував їх і перевірявши опломбовування та правильність роботи лічильників. Після чого ДП Антонова отримували рахунки для оплати спожитої енергії з Київенерго, що надавав представник Відповідача, стосовно показань лічильників. Таким чином, щодо вищевикладених обставин обізнаний особисто.

Таким чином, враховуючи дані зазначені судовим експертом у висновку за результатами проведення електротехнічної експертизи №155/19-46 від 10.04.2016 року щодо того, що зафіксувати факт від`єднання та під`єднаний вимірювального кола, по якому протікає струм фази «А» на цього дроту т/с за показами на дисплеї електролічильника НІК 2303 АРК1 №0197296, під час знімання показань лічильника та його огляду можливе за миганнями світового індикатора символу L1 та під час перевірки параметрів за допомогою сенсору «Перегляд», а також зазначені свідком ОСОБА_7 пояснення, що з листопада 2015 по квітень 2016 представник відповідача з`являвся за адресою позивача для зняття показань лічильників, Суд зазначає про фактичну можливість представника відповідача виявити від`єднання дроту, по якому подається напруга до елементу фази «А» на т/с (трансформатор струму) та встановлення порушення у разі його наявності в період з 18.11.2015 року.

Проте, як встановлюється матеріалами справи, факт від`єднання дроту, по якому подається напруга до елементу фази «А» на т/с, був зафіксований представником відповідача лише 15.03.2016 року.

Таким чином, суд не вбачає в даному випадку триваючого в часі порушення позивачем ПКЕЕ на підставі якого складено Акт про порушення №51152 від 15.03.2016 року.

Тобто, встановлення відповідачем терміну в який за його твердженнями тривало порушення ПКЕЕ і відбувся недооблік спожитої електричної енергії є недоведеним, оскільки визначення таких меж не може ґрунтуватись на припущеннях.

Окрім того, відповідач у своєму відзиві та поясненнях по суті справи неодноразово наголошував на тому, що він не вказує, що з боку позивача було втручання в роботу лічильника, а вказує, що наявне порушення схеми підключення, що призвело до недообліку спожитої електричної енергії.

Засоби обліку - засоби вимірювальної техніки, у тому числі лічильники, трансформатори струму та напруги, кола обліку, які використовуються для визначення обсягу електричної енергії та величини споживання електричної потужності (п. 1.2. ПКЕЕ).

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656. (п. 6.40. ПКЕЕ).

Як встановлено судовими експертами із викладенням відповідних висновків, які містяться в матеріалах справи, встановлена відсутність зриву чи пошкоджень пломб або пошкоджень відбитків тавр.

Таким чином, відповідач опломбувавши розрахунковий засіб обліку електричної енергії погодив схему підключення фаз і тому за відсутності втручання в роботу пристрою обліку спожитої електричної енергії та відсутності пошкодження пломб відсутні підстави рахувати за позивачем порушення ПКЕЕ зазначені в Акті про порушення №51152 від 15.03.2016 року.

Відповідно до ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.

Ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" (чинного на момент застосування оперативно-господарської санкції) передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. ч. 1, 2, 3, 4 ст. 26 вказаного Закону споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 1.3. Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ, чинних на момент складання протоколу засідання комісії) передбачено, що постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Як вбачається з п.п. 15 та 16 п. 8.1 ПКЕЕ постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів, складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Відповідно до п. 3.34 ПКЕЕ будь-які роботи, пов`язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом.

Роботи з розпломбування, випробування, вимірювання, зміни схеми розрахункового обліку, заміни типу розрахункового обліку електричної енергії без оформлення акта в присутності уповноважених осіб споживача та електропередавальної організації (постачальника електричної енергії) не допускаються. Згідно з пунктом 6.40. у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

Як вже зазначалось вище встановлення терміну в який тривало порушення ПКЕЕ і відбувся недооблік спожитої електричної енергії не може ґрунтуватись на припущеннях, тому суд зазначає, що доводи позивача, що вказані відповідачем порушення з посиланням, зокрема, на ст. 26, 27 ЗУ «Про електроенергетику», п.п. 3.34, 6.40, 10.2 ПКЕЕ, не містить конкретизації виду порушення, яке було вчинено позивачем в порушення п. 6.41 ПКЕЕ.

За приписами ст. ст. 73, 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідачем належними засобами доказування обставин, на які посилається позивач в обґрунтування своїх позовних вимог не спростовано.

З урахуванням встановленого вище, приймаючи до уваги, що відповідачем не надано суду належних доказів на спростування викладених у позові обставин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Автотехцентр-Київ» підлягають задоволенню.

Судовий збір позивача, у розмірі 1 378,00 грн, відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладається на відповідача.

Керуючись статтями 73-74, 76-79, 86, 129, 232, 233, 237-238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Скасувати рішення Публічного акціонерного товариства «Київенерго», що оформлене протоколом №1195 від 06.06.2016 засідання комісії по розгляду акта про порушення №51125 від 15.03.2016.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Київенерго» (ідентифікаційний код 00131305, місцезнаходження: 01001, м. Київ, площа Івана Франка, буд. 5) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Автотехцентр-Київ» (ідентифікаційний код 22928671, місцезнаходження: 04053, м. Київ, вул. Гоголівська, буд. 37/2Б) суму судового збору у розмірі 1 378,00 грн (одна тисяча триста сімдесят вісім гривень 00 копійок).

4. Після вступу рішення в законну силу видати наказ.

5. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

6. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 257 та п. 17.5. розділу XI "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 22.11.2019 року.

Суддя С.М. Морозов