ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

25 листопада 2019 року м. Тернопіль Справа № 921/438/19

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Шумського І.П.

розглянув заяву Тернопільської міської ради б/н від 21.11.2019 (вх №914 від 21.11.2019)

про відвід судді Шумського І.П.

у справі

за позовом Садівничого товариства робітників і службовців Тернопільського відділення Львівської з.д. (вул Київська - Генерала-Тарнавського, 9, м Тернопіль, 46023)

до відповідача Тернопільської міської ради (вул Листопадова, 5, м Тернопіль, 46001)

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

Управління культури і мистецтв Тернопільської міської ради (бульвар Т.Шевченка, 1, м Тернопіль, 46001)

Комунального підприємства фірма "Тернопільбудінвестзамовник" Тернопільської міської ради (вул Ю. Опільського, 6, м Тернопіль, 46001)

про визнання недійсними рішень

За участю від:

позивача - Варода П.Б., Любовіцька О.В.

відповідача - не з`явився

третьої особи 1 - не з`явився

третьої особи 2 - не з`явився

ВСТАНОВИВ:

Садівниче товариство робітників і службовців Тернопільського відділення Львівської з.д. звернулось до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Тернопільської міської ради про визнання недійсними з моменту укладення:

- рішення Тернопільської міської ради від 05.10.2018 №7/28/145 "Про створення рекреаційної зони (парку) за адресою вул Київська - Тарнавського";

- рішення Тернопільської міської ради від 19.12.2018 №7/31/49 "Про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж території рекреаційного призначення - парку за адресою вул Київська - Тарнавського управлінню культури і мистецтв Тернопільської міської ради";

- рішення Тернопільської міської ради від 05.04.2019 №7/33/91 "Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 2 га за адресою вул Київська КП фірмі "Тернопільбудінвестзамовник" Тернопільської міської ради", із змінами відповідно до рішення Тернопільської міської ради від 06.06.2019 №7/35/117;

- рішення Тернопільської міської ради від 05.04.2019 №7/33/103 "Про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 4 га під будівництво групи багатоквартирних житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою вул Київська в оренду терміном на десять років, право на оренду земельної ділянки якої набуватиметься на аукціоні".

Ухвалою суду від 30.07.2019 (суддя Шумський І.П.) відкрито провадження у справі №921/438/19 за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання у даній справі призначено на 15.08.2019, яке відкладалось, востаннє до 29.10.2019.

В ході підготовчого провадження у даній справі, ухвалою від 16.08.2019 судом було задоволено заяву Садівничого товариства робітників і службовців Тернопільського відділення Львівської з.д. б/н від 15.08.2019 (вх № 14386 від 15.08.2019) про забезпечення позову; заборонено Тернопільській міській раді та Виконавчому комітету Тернопільської міської ради вчиняти будь-які дії щодо земельної ділянки площею 15,2600 га за адресою вул Київська - Тарнавського; зупинено дію: рішення Тернопільської міської ради від 05.10.2018 №7/28/145 "Про створення рекреаційної зони (парку) за адресою вул Київська - Тарнавського"; рішення Тернопільської міської ради від 19.12.2018 №7/31/49 "Про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж території рекреаційного призначення - парку за адресою вул Київська - Тарнавського управлінню культури і мистецтв Тернопільської міської ради"; рішення Тернопільської міської ради від 05.04.2019 №7/33/91 "Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 2 га за адресою вул Київська КП фірмі "Тернопільбудінвестзамовник" Тернопільської міської ради", із змінами відповідно до рішення Тернопільської міської ради від 06.06.2019 №7/35/117; рішення Тернопільської міської ради від 05.04.2019 №7/33/103 "Про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 4 га під будівництво групи багатоквартирних житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою вул Київська в оренду терміном на десять років, право на оренду земельної ділянки якої набуватиметься на аукціоні"; рішення Тернопільської міської ради від 24.07.2019 №7/36/133 "Про визначення земельної ділянки садівничому товариству робітників і службовців Тернопільського відділення Львівської з.д."; рішення Виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 31.07.2019 №741 "Про впорядкування території визначеної для створення рекреаційної зони за адресою вул Київська-Тарнавського".

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 04.11.2019 ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 16.08.2019 у справі №921/438/19 скасовано в частині зупинення дії рішення Виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 31.07.2019 №741 «Про впорядкування території визначеної для створення рекреаційної зони за адресою вул Київська-Тарнавського». В решті ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 16.08.2019 у справі №921/438/19 залишено без змін.

Ухвалою суду від 29.10.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу №921/438/19 до розгляду по суті в судовому засіданні на 21.11.2019.

До початку судового засідання 21.11.2019 представником Тернопільської міської ради подано до матеріалів справи заяву б/н від 21.11.2019 (вх №21258 від 21.11.2019) про зупинення провадження у справі №921/438/19.

Розглянувши заяву відповідача від 21.11.2019 про зупинення провадження у справі, заслухавши пояснення учасників судового процесу, судом керуючись ч 3 ст 195, п п 1,2,3 ч 1 ст 227, п 1 ч 1 ст 228 ГПК України відмовлено у її задоволенні, оскільки стадія розгляду справи по суті не передбачає права суду для зупинення провадження у справі, з наведеної представником відповідача підстави, передбаченої п 5 ч 1 ст 227 ГПК України, а також через недостатність її обґрунтування заявником. Одночасно судом повідомлено, що у разі встановлення судами обставин, визначених ч 2 ст 320 ГПК України у справах №500/2637/19 та №500/2636/19, Тернопільська міська рада не позбавлена права звернутись до господарського суду в порядку Глави 3 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Після відмови у задоволенні вищевказаної заяви від 21.11.2019 про зупинення провадження у справі, в судовому засіданні 21.11.2019 представником Тернопільської міської ради подано заяву б/н від 21.11.2019 про відвід судді Шумському І.П.

Частиною 3 статті 38 ГПК України визначено, що відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Заява про відвід мотивована:

- посиланням заявника на зміст п 5 ч 1 ст 35 ГПК України, відповідно до якої суд не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді;

- з приводу цього ним зазначено, що 16.08.2019 Господарським судом Тернопільської області у даній справі було винесено ухвалу, якою заяву Садівничого товариства робітників і службовців Тернопільського відділення Львівської з.д. б/н від 15.08.2019 про забезпечення позову задоволено, заборонено Тернопільській міській раді та Виконавчому комітету Тернопільської міської ради вчиняти будь-які дії щодо земельної ділянки площею 15,2600 га за адресою вул Київська Тарнавського та зупинено дію оспорюваних рішень;

- зазначеною ухвалою суд в порушення засад змагальності сторін фактично вирішив спір, з порушенням норм процесуального права, що в свою чергу слугувало підставою для часткового її скасування постановою Західного апеляційного господарського суду 04.11.2019;

- 21.11.2019 суд без урахування п 5 ч 1 ст 227 ГПК України, за наявності об`єктивних причин неможливості розгляду справи №921/438/19 до вирішення справ №500/2637/19 та №500/2636/19, що розглядаються в порядку адміністративного судочинства, зазначаючи судові рішення в адміністративних справах такими, що кардинально впливають на розгляд даної справи, відмовив Тернопільській міській раді у задоволенні заяви про зупинення провадження.

На думку заявника, наведені обставини обґрунтовано викликають сумнів у неупередженості та об`єктивності судді.

Відповідно до ч 7 ст 39 ГПК України питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід.

З метою дотримання визначеної ГПК України процедури, в межах встановлених ГПК України строків розгляду заяви про відвід, в судовому засіданні 21.11.2019 судом оголошено перерву до 25.11.2019.

Розглянувши дану заяву, суд прийшов до висновку про відсутність підстав для задоволення відводу.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участь у конкретній справі. Підстави відводу судді - це обставини, за наявності яких суддя не може брати участі в розгляді конкретної справи. Ці обставини можуть бути суб`єктивного характеру і стосуватися особистих зв`язків судді з особами, які беруть участь у справі, або його особистої поведінки щодо розгляду справи, чи об`єктивного характеру і стосуватися процесуального статусу судді у справі, яка розглядалася раніше.

Згідно з вимогами ч 1 ст 6 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", суди здійснюють правосуддя самостійно. Здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України, забезпечуючи при цьому верховенство права.

Статтею 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону.

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до ст 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

Згідно з ч ч 1, 2, 3 ст 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

У відповідності до ст 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" та ч 4 ст 11 ГПК України, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

В п п 49-50 рішення від 09 листопада 2006 року "Справа "Білуха проти України"" заява № 33949/02, Європейський суд з прав людини зазначив, що відповідно до усталеної практики Суду наявність безсторонності відповідно до п 1 ст 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., серед іншого (inter alia), рішення у справі "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria) від 24 лютого 1993 року, пп 27, 28 та п 30; рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland) № 33958/96, п 42 ЄСПЛ 2000-XII).

У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" (Pullar v. United Kingdom від 10 червня 1996 року, п 38).

Стосовно суб`єктивного критерію, то особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (див. рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), п 43).

За змістом п 52 рішення від 09 листопада 2006 року "Справа "Білуха проти України"" заява № 33949/02, стосовно об`єктивного критерію Європейський суд з прав людини рекомендує визначати, чи існують переконливі факти, які б могли свідчити про безсторонність суду. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя буде небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (див. вищевказане рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), п 44; та рішення у справі "Ферантелі та Сантанжело проти Італії" (Ferrantelli and Santangelo v. Italy) від 7 серпня 1996 року, п 58).

Не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також наявність скарг, поданих на суддю (суддів) у зв`язку з розглядом даної чи іншої справи, обставини, пов`язані з прийняттям суддями рішень з інших справ (п п 1.2.1, п 1.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №18).

Разом з тим, як зазначалось вище, підставою для відводу заявник вважає існування обставин, які викликають сумнів у неупередженості та об`єктивності судді Шумського І.П. при розгляді справи №921/438/19. За твердженням представника Тернопільської міської ради, це проявляється в тому, що 16.08.2019 суддею Шумським І.П. постановлено ухвалу, якою задоволено заяву позивача у даній справі про забезпечення позову, заборонено міській раді та її виконавчому комітету вчиняти будь-які дії щодо спірної земельної ділянки, зупинено дію спірних у справі №921/438/19 рішень, а також двох інших рішень, а саме: рішення Тернопільської міської ради від 24.07.2019 №7/36/133 "Про визначення земельної ділянки садівничому товариству робітників і службовців Тернопільського відділення Львівської з.д." та рішення Виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 31.07.2019 №741 "Про впорядкування території визначеної для створення рекреаційної зони за адресою вул Київська-Тарнавського". Тернопільська міська рада зазначила, що постановляючи таку ухвалу суд фактично вирішив по суті спір у справі №921/438/19, що є недотриманням принципу змагальності сторін.

Частиною 4 статті 35 ГПК України визначено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Попри це суд зазначає, що ухвалюючи постанову від 04.11.2019 №921/438/19 Західний апеляційний господарський суд в цілому погодився з висновком суду першої інстанції про те, що виправданим, адекватним та співмірним заходом забезпечення позову є заборона відповідачу вчиняти будь-які дії щодо земельної ділянки площею 15,2600 га за адресою вул Київська - Тарнавського та зупинення дії спірних у справі №921/438/19 рішень, а також рішення Тернопільської міської ради №7/36/133 від 24.07.2019, оскільки невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся.

При цьому, підставою для часткового скасування ухвали від 16.08.2019 №921/438/2019 слугувало те, що Виконавчий комітет Тернопільської міської ради не є стороною у даній справі №921/438/19.

Про обізнаність Тернопільської міської ради щодо постановленої 16.08.2019 судом ухвали про забезпечення позову свідчить рекомендоване повідомлення від 16.08.2019 зі штрихкодовим ідентифікатором 111, яке містить відмітку про отримання 19.08.2019 відповідачем примірника ухвали від 16.08.2019. А про ухвалення апеляційним господарським судом постанови від 04.11.2019 представнику Тернопільської міської ради було відомо з 04.11.2019, оскільки він був присутнім під час судового засідання 04.11.2019, яке проводилось апеляційним судом. З матеріалів справи вбачається, що повний текст постанови апеляційного суду виготовлено 05.11.2019 та надіслано сторонам 11.11.2019. Інформація Єдиного державного реєстру судових рішень вказує про те, що в Реєстрі повний текст постанови опубліковано 11.11.2019.

З огляду на це, відвід судді з названої підстави поданий відповідачем, крім іншого, з порушенням терміну встановленого ст 38 ГПК України.

Однак, попри вищенаведені обставини, як на підставу для відводу, заявником також зроблено посилання на те, що в судовому засіданні 21.11.2019 судом відмовлено у зупиненні провадження у даній справі до вирішення адміністративних справ №500/2637/19 та №500/2636/19, що в сукупності свідчить про упередженість та необ`єктивність судді Шумського І.П. щодо розгляду справи №921/438/19.

Мотиви та підстави відмови у задоволенні заяви від 21.11.2019 викладені у окремому процесуальному документі - ухвалі суду від 21.11.2019, з посиланням на норми Господарського процесуального кодексу України, які регулюють порядок їх розгляду.

З врахуванням вищенаведеного суд зазначає, що у поданому відводі не наведено обставин особистої упередженості та об`єктивно обґрунтованих підстав, з якими ст ст 35, 38, 39 ГПК України пов`язують неможливість участі судді Шумського І.П. у вирішенні справи №921/438/19. А також не доведено їх наявності.

У разі, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Згідно з п 5 ч 1 ст 228 Господарського процесуального кодексу України суд вправі за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді.

Оскільки суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого судді Шумському І.П. відводу, провадження у справі 921/438/19 підлягає зупиненню, а справа - передачі на здійснення визначення складу суду автоматизованою системою для вирішення питання про відвід відповідно до положень ст 32 ГПК України.

Беручи до уваги наведене та керуючись ст ст 35, 38, 39, 228, 233-235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Визнати необґрунтованим відвід судді Шумському І.П. у справі №921/438/19, викладений Тернопільською міською радою у заяві б/н від 21.11.2019 (вх №914 від 21.11.2019).

2. Зупинити провадження у справі №921/438/19 до вирішення питання щодо розгляду заяви про відвід судді Шумського І.П., складом суду, який визначається у порядку ст 32 Господарського процесуального кодексу України.

3. Ухвала, в порядку ч 2 ст 235 ГПК України набирає законної сили з моменту її підписання - 25.11.2019.

Учасники справи можуть отримати інформацію по справі на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб - адресою: https: //te.court.gov.ua/ sud5022.

Суддя І.П. Шумський