ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" листопада 2019 р. Справа№ 910/7239/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Остапенка О.М.

суддів: Грека Б.М.

Копитової О.С.

за участю секретаря судового засідання: Добродзій Є.В.

у присутності представників сторін:

від позивача: Сербуль О.Ю. - довіреність б/н від 08.02.2019

від відповідача: Любченко А.В. - ордер серії КС №187215 від 11.11.19

розглянувши апеляційну скаргу Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" на рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2019 року

у справі № 910/7239/19 (суддя Підченко Ю.О.)

за позовом Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" на захист прав Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна"

до Фізичної особи-підприємця Зубенко Світлани Станіславівни

про виплату компенсації у зв`язку із порушенням майнових прав

суб`єкта авторського права 230 520,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

У червні 2019 року ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" звернулась до господарського суду міста Києва в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" з позовом до ФОП Зубенко С.С. про стягнення компенсації у зв`язку із порушенням майнових прав суб`єкта авторського права у розмірі 230 520,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем майнових авторських прав позивача шляхом незаконного використання у власній господарській діяльності без належного дозволу та без сплати авторської винагороди музичного твору "Way Down We Go" у виконанні "Kaleo".

За наслідками розгляду заявлених вимог, рішенням господарського суду міста Києва від 27.09.2019 року у справі №910/7239/19 у задоволенні позову відмовлено в повному обсязі у зв`язку із недоведеністю позивачем належними доказами порушення відповідачем його майнових авторських прав.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду, ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" звернулась до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2019 року у даній справі та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи, а також порушення норм матеріального та процесуального права.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями зазначену апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Грек Б.М., Отрюх Б.В.

Ухвалою суду від 06.11.2019 року вищевказаною колегією суддів відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" на рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2019 року у справі № 910/7239/19, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду на 21.11.2019 за участю повноважних представників сторін.

У поданому через відділ документального забезпечення суду відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.

У зв`язку з перебуванням судді Отрюха Б.М. у відпустці, витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.11.2019 для розгляду справи № 910/7239/19 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Остапенко О.М., судді: Грек Б.М., Копитова О.С.

Ухвалою суду від 21.11.2019 року вищевказаною колегією прийнято до провадження справу №910/7239/19 за апеляційною скаргою ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" на рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2019 року.

Представник позивача в судовому засіданні 21.11.2019 року вимоги апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, скасувати рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2019 року у даній справі та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Представник відповідача в судовому засіданні проти вимог позивача, викладених в апеляційній скарзі, заперечував, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.

21.11.2019 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови Північного апеляційного господарського суду у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства та заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2019 у справі № 910/7239/19 - залишити без змін, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Згідно ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до п. 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" внесено відповідні зміни до Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Водночас, відповідно до п. 1 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, і застосовується до правовідносин, які виникли після набрання ним чинності, а в частині функціонування електронної системи реєстрації та обліку у сфері авторських і суміжних прав з 1 липня 2019 року.

Так, Закон України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" набрав чинності з 22.07.2018 року, однак, враховуючи, що правовідносини між учасниками даного спору виникли раніше, при вирішення даного спору підлягають застосуванню норми Закону України "Про авторське право і суміжні права" у редакції на дату виникнення спірних правовідносин.

Як передбачено статтею 1 Закону, виключним правом є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об`єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 15 Закону, виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

Відповідно до приписів статті 1 Закону, публічне виконання - це подання за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час;

- публічне сповіщення (доведення до загального відома) - це передача за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31-33 Закону: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку; використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Відповідно до пункту 3 статті 426 ЦК України використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

У пункті 29 Постанови № 12 зазначено, що з огляду на приписи статті 33 ГПК України щодо обов`язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об`єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв`язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов`язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об`єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Згідно абз. 4 вищенаведеного пункту Постанови № 12 зазначено, що у прийнятті судового рішення зі спору, пов`язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об`єкта суміжних прав позивачем: мають бути з`ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об`єкта такого права.

Відповідно до ст. 45 Закону України "Про авторське право і суміжні права" суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: а) особисто; б) через свого повіреного; в) через організацію колективного управління.

Статтею 443 ЦК України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до статті 440 ЦК України та частини третьої статті 15 Закону, майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 47 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - в редакції станом на дату виникнення спірних правовідносин), суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав можуть доручати управління своїми майновими правами організаціям колективного управління. Організації колективного управління створюються суб`єктами авторського права і (або) суміжних прав та мають статус юридичної особи згідно із законом.

Пунктом 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" визначено, що відповідно до статті 45 Закону України "Про авторське право і суміжні права" суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (у редакції, чинній на дату виникнення спірних правовідносин), організації колективного управління повинні виконувати від імені суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень такі функції: збирати, розподіляти і виплачувати зібрану винагороду за використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав суб`єктам авторського права і (або) суміжних прав, правами яких вони управляють, а також іншим суб`єктам прав відповідно до цього Закону; вчиняти інші дії, передбачені чинним законодавством, необхідні для захисту прав, управління якими здійснює організація, в тому числі звертатися до суду за захистом прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб`єктів.

Разом з тим, така організація, пред`явивши позов, не є позивачем, оскільки вона звертається до суду за захистом прав суб`єктів авторського і (або) суміжних прав, а не своїх прав. Позивачем у таких випадках буде суб`єкт авторського права і (або) суміжних прав, на захист інтересів якого звернулася організація.

У випадку, якщо організація колективного управління звертається на захист прав фізичних осіб, такий спір розглядається в порядку цивільного судочинства. Якщо ж вона звертається на захист юридичних осіб, то, залежно від суб`єктного складу, спір розглядається в порядку господарського судочинства.

Відповідно до п. 49 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 р. № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності", організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб`єктів авторського права суд повинен з`ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб`єктом авторського права. Якщо у організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб`єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із статтями 42, 43 названого Закону; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону України "Про авторське право і суміжні права" - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

З наявних у справі матеріалів вбачається та судом встановлено, що ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" (далі - Організація) є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України свідоцтвом про облік організації колективного управління від 24.01.2011 року № 18/2011.

24.01.2014 року між Організацією та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" (видавник, позивач) укладено Договір № АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами (далі - Договір № АВ-24012014/01), умовами якого передбачено, що:

- видавник надає Організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори (далі твори та субвидані твори разом - об`єкти авторського права), які належать або протягом дії даного договору будуть належати видавнику, а саме: дозволяти або забороняти від імені видавника використання об`єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов цього Договору (пункт 2.1 Договору №АВ-24012014/01);

- надання повноважень на колективне управління правами передбачає: укладення Організацією договорів на право використання об`єктів авторського права третіми особами, збір винагороди, її розподіл та виплату (п. 2.2 Договору №АВ-24012014/01);

- згідно цього Договору Організація отримує повноваження здійснювати колективне управління правами видавника, зокрема, на такий вид використання об`єктів авторського права як публічне виконання (п.п. 5.1.1 п. 5.1 Договору №АВ-24012014/01);

- територія, на якій Організація здійснює колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права - територія України (п. 6.1 Договору № АВ-24012014/01 та Додаток № 1 до цього договору);

- Організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України та цього договору будь-які юридичні дії, направлені на забезпечення та захист майнових прав видавника на об`єкти авторського права, повноваження на управління якими передані Організації за цим Договором, в порядку, визначеному у цьому розділі (п. 9.1 Договору № АВ-24012014/01);

- у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює Організація, остання, з метою захисту прав видавника та реалізації своїх повноважень по управлінню цими права, має право:

пред`являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об`єктів авторського права без дозволу Організації (п.п. 9.2.1 п. 9.2 Договору №АВ-24012014/01);

вчиняти будь-які інші дії (вживати заходи), направлені на захист авторських прав видавника, за умов отримання попередньої згоди видавника;

- дії, визначені в п. 9.2.1 Договору, Організація має право здійснювати без узгодження з видавником (п. 9.4 Договору № АВ-24012014/01);

- даний договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами і діє безстроково (п. 12.1 Договору № АВ-24012014/01).

Крім того, пунктом 9.5 вказаного договору передбачено, що дії, визначені в пункті 9.2.2 договору, Організація здійснює за умов отримання попередньої письмової згоди видавника.

Тобто, згідно з пунктами 9.2 та 9.5 Договору № АВ-24012014/01, додатку № 1 до ліцензійного договору № ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014 року, щоб вжити заходів судового захисту ПО "ОКУАСП" зобов`язана отримати попередню письмову згоду ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна". (Аналогічна позиція щодо застосування пунктів 9.2 та 9.5 Договору № АВ-24012014/01 викладена в постановах Верховного Суду від 19.02.2019 року у справі № 925/350/18, від 12.09.2019 року у праві № 911/2348/18, від 12.09.2019 року у справі №910/16528/18, від 01.08.2019 року у справі № 910/4561/18, від 01.08.2019 року у справі № 915/927/18, від 18.07.2018 року у справі № 911/2384/18, від 04.07.2019 року у справі № 910/15042/18).

Як встановлено судом, в матеріалах справи міститься Додаткова угода від 07.08.2019 року до Договору № АВ-24012014/01, укладена між Організацією та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна", щодо повноважень Організації на звернення до суду в інтересах і за захистом порушених прав Видавника, згідно якої ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" обізнана щодо кожного випадку звернення "ПО ОКУАСП" із заявами (в тому числі і до суду) в інтересах і щодо захисту порушених прав ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна", уповноважує, погоджує і згодна із кожним таким зверненням - що засвідчується вимогами чинного в Україні законодавства і цією угодою.

На виконання вимог п. 3.1 Договору № АВ-24012014/01, ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" надало декларацію об`єкту авторського права (музичних творів) № 696 від 16.06.2017 на музичний твір "Way down we go", виконавець - Kaleo (автор музики тексту - Jokull Juliusson), що засвідчує майнові авторські права на публічне виконання в обсязі 50,00 %, з якої вбачається, що ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" отримало майнові авторські права на спірний музичний твір від ТОВ "Ворнер/Чаппел" на підставі Ліцензійного договору №ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014 (далі - Договір № ВЧ-01112014/02-д ).

За умовами Договору ВЧ-01112014/02-д:

- ТОВ "Ворнер/Чаппел" (видавник) надає ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" (субвидавник) право на використання протягом строку (як він визначений у п. 11) на території (Україна) способами, вказаними в договорі, всіх творів, що входять до каталогу видавника, за виключенням Продакшн Музики (п. 2.1 Ліцензійного договору №ВЧ-01112014/02-д);

- для підтвердження надання права використання творів субвидавник на вимогу видавника надає засвідчені роздруківки з Каталогу, які містять характеристики творів у формі, наведеній у додатку № 1 до даного договору (п. 2.2 Ліцензійного договору №ВЧ-01112014/02-д);

- субвидавник має право використовувати твори протягом строку на території на умовах виключної ліцензії, зокрема, способом публічного виконання творів, тобто надання творів у живому виконанні або за допомогою технічних засобів (п. 2.3 Ліцензійного договору №ВЧ-01112014/02-д);

- субвидавник має право надавати права використання творів користувачам в межах території протягом строку договору в межах прав та способів використання, передбачених даним договором (п. 2.7 Ліцензійного договору №ВЧ-01112014/02-д);

- у випадку, коли субвидавнику стане відомо про будь-який випадок неавторизованого або такого, що порушує права використання тих чи інших творів, субвидавник (ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна") зобов`язаний невідкладно повідомити про це видавника (ТОВ "Ворнер/Чаппелл"), а видавник вправі самостійно визначити, чи використовувати засоби судового захисту та якщо використовувати, то які (п. 8.1 Ліцензійного договору №ВЧ-01112014/02-д);

- субвидавник вправі в досудовому порядку забезпечити дотримання і захищати всі права на твори на території або від свого імені та (або) від імені видавника без отримання попереднього погодження видавника, субвидавник не вправі ініціюювати від свого імені та (або) від імені видавника судові процеси відносно будь-яких творів без отримання попереднього письмового погодження видавника (п. 8.2 Ліцензійного договору №ВЧ-01112014/02-д);

- строк Договору починає обчислюватись з моменту його підписання та з урахуванням положень пункту 11.2, спливає 31 грудня 2014 року. При цьому сторони окремо обумовили, що Договір в частині надання прав субвидавнику розповсюджується на період, попередній даті укладення договору, а саме - з 01 січня 2014 року. Сторони окремо обумовили, що видавник надає субвидавнику право вимагати та отримувати від третіх осіб будь-які види винагороди та компенсацій за використання творів, не зібраних на момент укладення договору іншими субвидавниками видавника або правовласниками творів (п. 11.1 Ліцензійного договору №ВЧ-01112014/02-д);

- строк Договору може автоматично продовжуватись на наступний період в 1 (один) рік, якщо та до тих пір поки Договір не буде розірваний будь-якою зі сторін шляхом направлення письмового повідомлення іншій стороні не менш ніж за 30 (тридцять) календарних днів. При умові отримання такого повідомлення про розірвання даний Договір припиняється, починаючи з 30 червня або з 31 грудня, в залежності від того, яка дата слідує після спливу 30 (тридцяти) календарних днів (п. 11.2 Договору №ВЧ-01112014/02-д).

З Додатку № 1 до Ліцензійного договору № ВЧ-01112014/02-д (роздруківка № 41 з каталогу музичних творів станом на 16.06.2017) якою видавник підтвердив станом на вказані дати факт передачі позивачу прав на спірний музичний твір) вбачається, що ТОВ "Ворнер/Чаппелл" та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" станом на 16.06.2017 підтвердили надання прав згідно Ліцензійного договору № ВЧ-01112014/02-д по відношенню до наведеного в цих додатках переліку музичних творів, серед музичний твір "Way down we go", виконавець - Kaleo (автор музики тексту - Jokull Juliusson).

Крім того, згідно вказаного Додатку № 1 до Ліцензійного договору №ВЧ-01112014/02-д, які підписані уповноваженими представниками та скріплені печатками ТОВ "Ворнер/Чаппелл" та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна", останнє наділено правом звернення до суду відповідно до діючого в Україні законодавства з метою захисту порушеного права.

Також відповідно до вказаних вказаного Додатку № 1 до Ліцензійного договору № ВЧ-01112014/02-д ТОВ "Ворнер/Чаппелл" також погодилося з правом ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" доручати судове представництво ПО "ОКУАСП" (код 37396151) на підставі договору про управління майновими авторськими правами.

При цьому, судом першої інстанції правомірно взято до уваги презумпцію правомірності Ліцензійного договору №ВЧ-01112014/02-д, який укладений ТОВ "Ворнер/Чаппелл" з ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна". Крім того,судом враховано, що питання наявності прав у ТОВ "Ворнер/Чаппелл" на укладення відповідного ліцензійного договору перебуває поза межами вирішення даного спору.

Враховуючи встановлені вище обставини та приписи статті 204 ЦК України (презумпція правомірності правочину), місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" на підставі Ліцензійного договору №ВЧ-01112014/02-д та Додатку № 1 до нього (Роздруківка № 41) набуло майнові права щодо спірного музичного твору "Way down we go", виконавець - Kaleo (автор музики тексту - Jokull Juliusson), а ПО "ОКУАСП" на підставі Договору № АВ-24012014/01 та відповідно до декларації № 696 від 16.06.2017 року, з урахуванням додаткової угоди до даного договору, наділена повноваженнями на управління майновими правами суб`єкта авторського права - ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" (позивача), зокрема щодо спірного музичного твору "Way down we go", виконавець - Kaleo, та, відповідно, правом на звернення з позовом до суду в інтересах позивача. Ліцензійний договір №ВЧ-01112014/02-д та Договір № АВ-24012014/01 станом на час фіксації порушення (05.12.2017) були чинні, недійсними не визнавалися, докази протилежного у матеріалах справи відсутні.

Вважаючи права ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" на твір "Way down we go" порушеними з огляду на його використання відповідачем у власній господарській діяльності без належного дозволу та без сплати авторської винагороди, організація звернулася до суду з позовом про стягнення з відповідача компенсації.

В обґрунтування позовних вимог Організацією зазначено, що 24.04.2018 року в період часу з 16:19 год. до 16:44 год. представником Організації Чередніченком Є.І., який діяв на підставі довіреності № 31/12/17/1 від 31.12.2017 року, у приміщенні магазину "Samsonite", що знаходиться за адресою: м. Київ, Майдан Незалежності, 1 (ТРЦ "Глобус"), у якому здійснює господарську діяльність ФОП Зубенко С.С. (відповідач), було зафіксовано факт публічного виконання музичних творів, в тому числі спірного твору "Way down we go", виконавець - Kaleo (автор музики тексту - Jokull Juliusson) для фонового озвучення приміщення.

На підтвердження заявлених вимог, ПО "ОКУАСП" надано акт фіксації №49/04/18 комерційного використання музичних творів способом публічного виконання від 24.04.2018 року та відеозапис фіксації використання музичних творів за допомогою технічних засобів від 24.04.2018 року.

При цьому колегія суддів бере до уваги, що постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 №71 "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 14.09.2011 №657) надано право представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.

Таким чином, ПО "ОКУАСП" наділена правом фіксувати факти комерційного використання музичних творів способом публічного виконання/ публічного сповіщення.

Так, досліджуючи матеріали справи, колегія суддів враховує, що подані позивачем докази будуть достатніми для того, щоб зробити висновок про публічне виконання спірного музичного твору відповідачем лише з огляду на наступне:

1) з відеозапису та акту фіксації повинно вбачатися можливим встановити, де саме здійснювалася фіксація публічного виконання творів. Відеозапис повинен містити чітке та однозначне підтвердження адреси або назви місця, в якому здійснювалася фіксація порушення використання авторського чи суміжного права;

2) повинно бути відображено точний час та період фіксації публічного виконання. Однак, оскільки час та дата може бути встановлена користувачем засобу відеофіксації самостійно, повинні бути присутні інші беззаперечні докази дійсних часу та дати проведення зйомки;

3) з відеозапису повинно бути можливим встановити, якими особами здійснено фіксацію публічного виконання музичних творів. На відеозаписі візуально повинні бути присутні особи, які є представниками організації колективного управління. Крім того, на відеозапису повинно бути зафіксовано зміст довіреностей, документів, що посвідчують особи представників, які здійснюють фіксацію використання авторського чи суміжного права;

4) повинні бути надані докази того, що у представників особи, що використовувала авторські чи суміжні права, було запитано підстави їх використання, а також, що їм було запропоновано для ознайомлення та підпису акти фіксації. У разі відмови від надання своїх даних та підпису вказаного акту, даний факт також повинен бути зафіксований на відеозапису.

Отже, з відеозапису суду потрібно встановити, чи уповноваженими особами було здійснено фіксацію, в яку саме дату, час та за якою адресою було здійснено фіксацію. Крім того, повинні бути у наявності належні докази того, що було запитано підтвердження підстав використання авторських прав, а також надано для ознайомлення і підпису акт фіксації.

За змістом ст. ст. 73, 96 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема письмовими, речовими і електронними доказами. Електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Водночас, приписами ст. ст. 76-79 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Аналізуючи питання доведення позивачем факту використання спірних музичних творів відповідачем, судом апеляційної інстанції здійснено дослідження наявних речових доказів, що міститься серед додатків до позовної заяви ПП "ОКУАСП".

Зі змісту акту фіксації комерційного використання музичних творів способом публічного виконання №49/04/18 від 24.04.2018 року вбачається, що:

- фіксація здійснювалась у приміщенні магазину "Samsonite" (адреса: м.Київ, Майдан Незалежності, 1 (ТРЦ "Глобус") представником ПО "ОКУАСП" Чередніченко Є.І. (довіреність №31/12/17/1 від 31.12.2017 року);

- перебування у магазині підтверджується інформацією з куточку споживача;

- факт публічного виконання музичних творів, в тому числі і спірного, зафіксовано в період часу з 16:19 год. до 16:44 год. за допомогою відеокамери Sоny Handykam model №DCR DVD 610 2008;

- представником закладу не заявлено підставу використання музичних творів;

- представники закладу відмовились називати свої данні та підписувати даний акт.

До того ж в акті фіксації зазначається: "УВАГА! Цей акт фіксації не підмінює сам відео-звукозапис використання музичних творів способом публічного виконання. Акт та відео-звукозапис оцінюються в комплексі. В разі протиріч між частинами інформації, яка міститься в акті і зафіксована на відео-звукозаписі пріоритет надається цій частині інформації на відео-звукозаписі".

Разом з тим, дослідивши поданий позивачем відеозапис, колегією суддів встановлено, що з даного відеозвукозапису неможливо достовірно встановити, що він здійснений представником Організації Чередніченком Є.І. саме 24.04.2018 року в період часу з 16:19 год. до 16:44 год. у приміщенні у приміщені магазину "Samsonite", що розташований саме за адресою: м. Київ, Майдан Незалежності, 1 (ТРЦ "Глобус"), у якому здійснює господарську діяльність відповідач, оскільки зафіксовано лише 24.04., без року знімання відео. До того ж дата і час зйомки, що фіксується на телефоні, не може бути беззаперечним доказом дійсного часу та дати, оскільки час на смартфоні, який зазначається на початку відеозвукозапису, є апаратним налаштуванням даного смартфону та може бути встановлений у ручному режимі, а відтак - не можна достовірно засвідчити, що відеозвукозапис здійснено саме у вказаний ПО "ОКУАСП" час - 24.04.2018 року.

Крім того, на відео не зафіксовано представника Організації, який здійснював фіксацію та не зафіксовано зміст довіреності, документів, що посвідчує дану особу.

З відеозапису також не вбачається за можливе встановити, що представники закладу відмовилися називати свої дані та підписати акт фіксації.

Окрім того, з відеозвукозапису не неможливо встановити джерело походження звуку, тобто, у розумінні ст. 441 ЦК України та ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" не вбачається за можливе встановити факт публічного виконання твору "Way down we go", виконавець - Kaleo (автор музики тексту - Jokull Juliusson) у приміщенні, діяльність у якому здійснює господарську відповідач.

Більш того, як встановлено судом, вже у момент, коли починається відеозйомка, в торгово-розважальному центрі відтворювалась музична фонограма на великій гучності.

Щодо зазначення представником ПО "ОКУАСП" на відеозвукозаписі назви твору "Way down we go", виконавець - Kaleo (автор музики тексту - Jokull Juliusson) на дисплеї смартфону за допомогою додатку (програми) "SHAZAM", то судом першої інстанції вірно зазначено, що саме таке відображення на дисплеї смартфону не підтверджує використання додатку "SHAZAM" для встановлення факту відтворення спірного музичного твору саме під час здійснення відеозвукозапису, тобто представником ПО "ОКУАСП" не засвідчено саме факт використання додатку "SHAZAM", а лише відображено інформацію, що міститься на дисплеї смартфону, що у даному разі не є достовірним доказом у розумінні ст. 78 ГПК України.

Окрім наведеного, додатково слід зазначити, що умовами розділу "Правовий захист" Генеральної ліценції для користувачів "SHAZAM", встановлено, що користувач використовує "SHAZAM" на свій ризик та "SHAZAM" не дає жодних гарантій, в тому числі і щодо точності або надійності результатів.

Умовами розділу "Політика використання" "SHAZAM" встановлено, що користувач "SHAZAM" погоджується використовувати "SHAZAM" виключно для некомерційного використання. Не використовувати її в комерційних цілях або для моніторингу ефективності.

Відтак вбачаються розбіжності між відомостями, зазначеними в акті фіксації №49/04/18 від 24.04.2018 року, та відео-звукозаписі від 24.04.2018 року, При цьому, враховуючи інформацію, зазначену в акті фіксації, про те, що в разі протиріч між частинами інформації, яка міститься в акті і зафіксована на відео-звукозаписі, пріоритет надається цій частині інформації на відео-звукозаписі, судова колегія, беручи до уваги відсутність на відео-звукозаписі необхідних даних для того, щоб зробити висновок про публічне виконання спірних музичних творів відповідачем, вважає поданий позивачем відеозапис неналежним доказом для доведення факту використання об`єкту авторських прав відповідачем.

Відповідно до приписів ст. ст. 74, 86 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За таких обставин, дослідивши матеріали справи та подані позивачем докази в їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що наданий позивачем відеозвукозапис та акт фіксації №49/04/18 комерційного використання музичних творів способом публічного виконання від 24.04.2018 року, з урахуванням приписів ст. ст. 76, 77, 78 та 79 ГПК України не є належними, допустимими та достовірними доказами на підтвердження факту комерційного використання музичного твору "Way down we go", виконавець - Kaleo (автор музики тексту - Jokull Juliusson) 24.04.2018 року з 16:19 год. до 16:44 год. в приміщенні магазину "Samsonite", що належить відповідачу. (Аналогічного висновку про недоведеність належними та допустимими доказами факту використання спірного музичного твору відповідачем за фактично ідентичних обставин було зроблено Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у постанові від 07.04.2019 року у справі №910/12623/18).

За наведених обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду прийнято відповідно до норм чинного законодавства, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, безпідставними, недоведеними, спростовуються матеріалами справи та правильності висновків суду першої інстанції не спростовують, а відтак правових підстав для її задоволення та скасування оскаржуваного рішення не вбачається.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 ГПК України та Законом України "Про авторське право і суміжні права", Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" на рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2019 року у справі № 910/7239/19 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2019 року у справі №910/7239/19 залишити без змін.

3. Копію постанови суду надіслати сторонам у справі.

4. Матеріали справи повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені ст.ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови підписано 27.11.2019 року.

Головуючий суддя О.М. Остапенко

Судді Б.М. Грек

О.С. Копитова