РІШЕННЯ

Іменем України

18 листопада 2019 року м. Чернігів справа № 927/722/19

Господарський суд Чернігівської області у складі судді А.С. Сидоренка, за участю секретаря судового засідання Селіван Н.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження матеріали позовної заяви
за позовом Фізичної особи - підприємця Вольницької Тетяни Володимирівни АДРЕСА_1
До Акціонерного товариства «Чернігівобленерго»
14000, м. Чернігів, вул. Гонча, 40
про визнання протиправним та скасування рішення

за участю представників сторін:

від позивача: Лутай Н.М. - адвокат (ордер серії ЧН № 073670 від 21.08.2019р.)

від відповідача: Ширай К.А. - адвокат, дов. від 23.04.2019р. № 41/2354

Рішення виноситься після перерв, оголошених в судовому засіданні з 17.10.2019р. по 31.10.2019р., з 31.10.2019р. по 11.11.2019р. та з 11.11.2019р. по 18.11.2019р., на підставі ст. 216 Господарського процесуального кодексу України.

В судовому засіданні 18.11.2019р., на підставі ст. 240 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

ВСТАНОВИВ:

22 серпня 2019 року до Господарського суду Чернігівської області надійшла позовна заява Фізичної особи - підприємця Вольницької Тетяни Володимирівни до Акціонерного товариства «Чернігівобленерго» про визнання протиправним та скасування рішення, згідно якої позивач просить визнати протиправним та скасувати рішення комісії відповідача з розгляду акту про порушення № 000991 від 22.02.2019р., оформлене протоколом № 1417 від 24.07.2019р. щодо нарахування штрафу в розмірі 114 574,01 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначає, що відповідачем не було встановлено пошкодження або порушення роботи приладу обліку позивачем, а тому факт втручання з боку останнього в роботу засобу обліку є невстановленим та недоведеним, і як наслідок - відсутні докази порушення позивачем Правил роздрібного ринку електричної енергії і наявності складу правопорушення.

Позивач також посилається на порушення уповноваженими особами відповідача законодавства під час складання акту про порушення № 000991, оскільки за участю споживача або його уповноваженої особи ані контрольний огляд засобів вимірювальної техніки, ані технічна перевірка вузла обліку електричної енергії не здійснювались, відповідні акти про проведені роботи не складались, детальний опис результатів обстеження в таких актах не викладався. Сам акт про порушення № 000991 складений з суттєвими порушеннями п. 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії та п. 4.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, внаслідок чого він не може вважатись належним доказом порушення позивачем законодавства. Всупереч вимогам п. 8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії позивача не було належним чином повідомлено про проведення засідання комісії апарату управління ПАТ «Чернігівобленерго» з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії.

На думку позивача, спірне рішення прийнято безпідставно та з порушенням Правил роздрібного ринку електричної енергії, а нарахування недорахованої електроенергії є таким, що здійснено з порушенням вимог Закону України «Про ринок електричної енергії».

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 27.08.2019р., зокрема:

прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі;

постановлено здійснювати розгляд позовної заяви за правилами загального позовного провадження;

призначено розгляд позовної заяви в підготовчому засіданні на 24 вересня 2019 року;

встановлено процесуальний строк для подання відповідачем відзиву на позовну заяву - протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали.

16 вересня 2019 року, у встановлений судом процесуальний строк, відповідачем до Господарського суду Чернігівської області подано відзив на позов від 13.09.2019р. № 226 зі змісту якого вбачається, що відповідач не погоджується із заявленими позовними вимогами і просить відмовити у їх задоволенні.

В обґрунтування своїх заперечень відповідач зазначає, що 22.02.2019р. уповноважені представники АТ «Чернігівобленерго» прибули на об`єкт позивача, який знаходиться в м. Славутич, вул. Чернігівська, 10 для проведення технічної перевірки. Особисто позивач допустила представників до проведення технічної перевірки, про що наявний її підпис в акті № 020107 від 22.02.2019р., де на першому аркуші стоїть особистий підпис позивача про початок робіт, а на другому аркуші позивач особистим підписом без жодних зауважень підтвердила достовірність зазначених в акті даних та підтвердила факт отримання одного примірника акту. Після проведення технічної перевірки, в ході якої було виявлено порушення та за результатами якої складено акт № 020107 від 22.02.2019р., представниками АТ «Чернігівобленерго» в присутності споживача було складено акт про порушення № 000991 від 22.02.2019р. в якому зафіксовано порушення п. 5.5.5.8 Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: вчинення інших дій щодо зменшення показників приладу обліку шляхом встановлення пристрою для блокування працездатності приладу обліку. При встановленні даного приладу електрична енергія споживається, засобом обліку не враховується. Зазначений акт порушення підписано позивачем особисто без зауважень. Факт надання одного примірника акту позивачу підтверджуються і тим, що його копія додана самим позивачем до позову. При цьому, в п. 9 Акту про порушення № 000991 від 22.02.2019р. заначено дату, час та місце його розгляду комісією постачальника електричної енергії про що позивач була ознайомлена під розписку.

В акті про порушення, у чіткій відповідності до п. 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, зазначено, що на приладі обліку встановлено пристрій для блокування його працездатності. Встановлення такого приладу безпосередньо шляхом приєднання його до засобу обліку беззаперечно є порушенням цілісності лічильника, а п. 5.5.5.8 Правил роздрібного ринку електричної енергії, який вказано в акті про порушення, чітко передбачає обов`язок споживача забезпечувати збереження та цілісність засобів обліку. Окрім зазначеного, факт пошкодження споживачем приладу обліку підтверджується експертним дослідженням за результатами проведення електротехнічного дослідження від 20.06.2019р., яким встановлено, що наданий на дослідження випромінювач при певному положенні його антени відносно корпусу електролічильника впливає на його вірну роботу (енергія, що споживаєтъся, лічильником не враховується).

За рішенням комісії та у відповідності до п. 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії та п.п. 3 п. 2.1 Методики проведено нарахування згідно зі складеним актом про порушення. Обсяг та вартість необлікованої електричної енергії за період з 24.08.2018р. (дати встановлення засобу обліку) по 22.02.2019р. (дата виявлення порушення) склала 39 845 кВт*год на суму 114 574,01 грн. та станом на сьогоднішній день не оплачена. Підпункт «в» п. 2.5 Методики передбачає застосування потужності, яка передбачена Договором за умови ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність. Дана норма була застосована при розрахунку, оскільки в п. 5 Акту про порушення вказано: «споживач не надав паспортних даних та не вмикнув струмоприймачі на повну потужність для вимірів навантаження» (мовою документа). Оскільки договором № 702 від 20.09.2011р. передбачена потужність 59 кВт, то саме така потужність і була використана для розрахунку.

Крім того, відповідач звертає увагу суду, що згідно ст. 16 Цивільного кодексу України визнанню недійсними підлягають лише рішення органів державної влади. Оскільки АТ «Чернігівобленерго» є приватним товариством, позивачем обрано неналежний спосіб захисту. Позивач заявляє позовні вимоги про скасування нарахованого штрафу, однак вартість донарахованої електроенергії штрафом не являється.

30 вересня 2019 року та 07 жовтня 2019 року, у встановлений судом процесуальний строк, позивачем подано відповідь на відзив, а відповідачем - заперечення в яких сторони підтримали свої позиції щодо заявленого позову.

Розглянувши подані документи і матеріали, вислухавши пояснення повноважних представників сторін, з`ясувавши фактичні обставини справи, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд ВСТАНОВИВ:

Вольницька Тетяна Володимирівна зареєстрована в якості фізичної особи - підприємця 20.10.2010р., про що у Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань внесені відомості за № 2 003539.

Основним видом економічної діяльності позивача являється роздрібна торгівля з лотків і на ринках текстильними виробами, одягом і взуттям.

20 вересня 2011 року між сторонами було укладено договір про постачання електричної енергії № 702 згідно умов якого відповідач продає електричну енергію позивачу для забезпечення потреб електроустановок позивача з дозволеною потужністю 59 кВт. Точка продажу електричної енергії встановлена на межі балансової належності між власником мереж КП УЖКГ і позивачем. Приєднана потужність у точці підключення становить 59 кВт.

Згідно додатку № 6 до даного договору, режим роботи електроустановок по об`єкту: торгівельний павільйон, м. Славутич, речовий ринок встановлений з понеділка по неділю з 09:00 до 19:00 без перерви та вихідних - 300 годин.

В подальшому позивачем було підписано заяву - приєднання до умов договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії на умовах договору про постачання електричної енергії від 20.09.2011р. № 702 з 01.01.2019р.

ФОП Вольницька Т.В. своїм наказом від 15.01.2019р. призначила відповідальним за електрогосподарство по об`єкту: м. Славутич, вул. Чернігівська, 10, ринок «Павільйони» Сьоміна В.І.

22 лютого 2019 року уповноваженими представниками АТ «Чернігівобленерго» була проведена технічна перевірка електроустановки ФОП Вольницької Т.В. на об`єкті: Центральний ринок м. Славутич, торгівельний павільйон про що складено акт № 020107.

В даному акті зазначено, що роботу розпочато 22.02.2019р. в присутності позивача особисто.

В розділі акту № 020107 «Інформація про пломби, індикатори магнітного поля та місця пломбування», зокрема, вказано про встановлення пломби С43730987 на поліетиленовий пакет з вилученим пристроєм.

Також в акті вказано, що позивач був особисто присутній при пломбуванні, підтверджує достовірність зазначених в акті даних та отримав один примірник акту.

За результатами проведеної технічної перевірки уповноваженими представниками АТ «Чернігівобленерго» був складений акт про порушення від 22.02.2019р. № 000991.

В акті про порушення вказано, що він складений в присутності особисто ФОП Вольницької Т.В.

Проведеною перевіркою встановлено, що позивач при користуванні електричною енергією порушив п. 5.5.5.8 Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: «споживач здійснив інші дії для зменшення показників приладу обліку шляхом встановлення пристрою для блокування працездатності приладу обліку. При встановленні даного приладу електрична енергія споживається, засобом обліку не враховується».

В додаткових відомостях акта про порушення № 000991 також вказано, що «пристрій для зменшення показів приладу обліку вилучено та опломбовано в пакет пломбою С43730987».

06 березня 2019 року на засіданні комісії апарату управління ПАТ «Чернігівобленерго» з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії (протокол № 1176) за відсутності представника позивача було розглянуто акт про порушення № 000991 від 22.02.2019р.

Комісією було встановлено, шо у позивача виявлено порушення, відповідальність за яке передбачено п.п. 3 п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, а саме: у позивача виявлено прилад, що призводить до зміни показів приладу обліку.

За результатами розгляду акту про порушення № 000991 від 22.02.2019р. комісією прийнято рішення провести розрахунок недорахованої електроенергії згідно п.п. «В» п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

На підставі вищевказаного рішення комісії від 06.03.2019р. відповідачем було виставлено позивачу для оплати рахунок № 8702_03-19 від 06.03.2019р. на загальну суму 114 574,01 грн.

Отримавши від АТ «Чернігівобленерго» протокол засідання комісії № 1176 від 06.03.2019р. та рахунок № 8702_03-19 від 06.03.2019р., ФОП Вольницька Т.В. звернулася зі скаргою від 22.03.2019р. до керівника Сектору Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) у Чернігівській області на неправомірні дії працівників відповідача.

Листом від 19.04.2019р. № 57-33/761 Сектор НКРЕКП повідомив позивача про те, що її скарга була розглянута 04.04.2019р. на засіданні Комісії Інформаційно - консультаційного центру ПАТ «Чернігівобленерго» за участю представників НКРЕКП, Держенергонагляду.

За підсумками засідання Комісії ІКЦ було прийнято наступне рішення: ПАТ «Чернігівобленерго» провести демонтаж встановленого електролічильника для направлення його разом із вилученим пристроєм на спеціалізовану експертизу з метою підтвердження факту впливу зазначеного пристрою на працездатність засобу обліку в частині недообліку ним електричної енергії.

До отримання висновків експертизи положення Методики щодо нарахування вартості безобліково спожитої електричної енергії не застосовувати.

05 квітня 2019 року уповноваженими представниками відповідача було знято належний позивачеві лічильник № 8753265 для проведення експертизи про що свідчить акт № 042303.

Знятий лічильник було запаковано в поліетиленовий пакет та опломбовано пломбою С46593424.

Як вбачається із висновку експертного дослідження за результатами проведення електротехнічного дослідження від 20.06.2019р. № 1665/1666/19-24, складеного головним судовим експертом Чернігівського відділення Київського науково - дослідного інституту судових експертиз Гуменським О.А., невідомий предмет поміщений в пакет, який опломбований одноразовою номерною пломбою С43730987, являє собою випромінювач хвиль електромагнітних коливань високої частоти, який генерує (через антену) електромагнітні хвилі частотою 545 МГц; випромінювач виготовлено саморобним способом із використанням вузлів, виготовлених промисловим способом.

Наданий на дослідження випромінювач при певному положенні його антени відносно корпусу електролічильника НИК 2301АР2 № 8753265 впливає на його вірну роботу (енергія, що споживається, лічильником не враховується).

Листом від 02.07.2019р. № 164 позивача було запрошено на засідання комісії з розгляду актів про порушення на 24.07.2019р.

24 липня 2019 року на засіданні комісії апарату управління АТ «Чернігівобленерго» з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії (протокол № 1417) в присутності представника позивача - адвоката Лутай Н.М. було розглянуто акт про порушення № 000991 від 22.02.2019р.

Комісією було встановлено, шо у позивача виявлено порушення, відповідальність за яке передбачено п.п. 3 п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, а саме: у позивача виявлено встановлення пристрою для блокування працездатності приладу обліку електричної енергії.

За результатами розгляду акту про порушення № 000991 від 22.02.2019р. комісією прийнято рішення провести розрахунок недорахованої електроенергії згідно п.п. «В» п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією. Протокол № 1176 від 06.03.2019р. та рахунок № 8702_03-19 від 06.03.2019р. вважати недійсними.

На підставі вищевказаного рішення комісії від 06.03.2019р. відповідачем було виставлено позивачу для оплати рахунок № 8702_07-19 від 24.07.2019р. на загальну суму 114 574,01 грн.

Згідно ст. 275 Господарського кодексу України, за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України «Про ринок електричної енергії».

У відповідності з ст. 1, 58 Закону України «Про ринок електричної енергії», споживач - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання.

Споживач, зокрема, зобов`язаний:

надавати постачальникам послуг комерційного обліку, з якими він уклав договір, доступ до своїх електроустановок для здійснення монтажу, технічного обслуговування та зняття показників з приладів обліку споживання електричної енергії;

дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно - правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Відповідно до п.п. 5.5.5 п. 5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018р. № 312, споживач електричної енергії зобов`язаний:

дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів (п.п. 5);

забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України (п.п. 6);

забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування (п.п. 8);

забезпечувати доступ представникам оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до об`єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку (засобів вимірювальної техніки), електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання електричної енергії споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору (п.п. 12).

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018р. № 311 був затверджений Кодекс комерційного обліку електричної енергії, який визначає принципи організації комерційного обліку електричної енергії на ринку електричної енергії України, процеси та процедури для забезпечення формування даних щодо обсягу виробленої, переданої, розподіленої, спожитої, імпортованої та експортованої електричної енергії з метою використання таких даних на ринку електричної енергії, права та обов`язки сторін стосовно організації комерційного обліку електричної енергії та отримання точних і достовірних даних комерційного обліку для здійснення комерційних розрахунків із дотриманням рівних прав і без дискримінації учасників ринку електричної енергії.

За змістом п. 1.4 розділу І «Загальні положення» Кодексу комерційного обліку електричної енергії:

вузол обліку електричної енергії (вузол обліку, ВОЕ) - сукупність обладнання та засобів вимірювальної техніки, змонтованих та з`єднаних між собою за встановленою схемою з метою забезпечення вимірювання та обліку електричної енергії в заданій точці вимірювання. Типовий ВОЕ складається з лічильника електричної енергії, трансформатора струму, трансформатора напруги, засобів захисту (автоматичні вимикачі або запобіжники), вторинних кіл струму і напруги та інших допоміжних засобів (тестового блока, перетворювачів імпульсів, блоків живлення тощо); характеристики складових ВОЕ мають бути достатніми для вимірювання електричної енергії з заданою періодичністю та похибкою (п.п. 14);

сторона, відповідальна за ТКО (ВТКО) - учасник ринку, який відповідає за організацію комерційного обліку електричної енергії в конкретній точці комерційного обліку (п.п. 64);

сторона, приєднана до мережі (СПМ) - юридична або фізична особа (у тому числі фізична особа - підприємець), яка розподіляє, відпускає або споживає електричну енергію до/з електричних мереж через ТКО (п.п. 65);

точка комерційного обліку (точка обліку, ТКО) - точка на комерційній межі розподілу електричної мережі або умовна точка, в якій відбувається зміна власника електричної енергії і до якої відносяться дані комерційного обліку електричної енергії, що використовуються для розрахунків на ринку електричної енергії (п.п. 72).

Положеннями п. 6.1, 7.1 - 7.3 розділу ІІІ «Організація процесу комерційного обліку» Кодексу комерційного обліку електричної енергії встановлено, що сторона, приєднана до мережі (СПМ) зобов`язана:

для точки комерційного обліку (ТКО), для яких вона є стороною, відповідальною за ТКО (ВТКО), забезпечити відповідність встановленого обладнання ВОЕ вимогам цього Кодексу та відповідний захист цього обладнання від будь - якого пошкодження незалежно від того хто є власником обладнання. При необхідності ВТКО укладає необхідні договори з власником обладнання;

належним чином виконувати свої обов`язки відповідно до вимог цього Кодексу;

надавати дозвіл уповноваженим представникам ППКО, ОМ та АКО на доступ до власних об`єктів, ВОЕ (з урахуванням вимог до безпеки виконання робіт), результатів вимірювання та даних комерційного обліку, а також забезпечувати присутність уповноваженого представника споживача під час обстеження (перевірки) та негайно повідомляти їх про виявлені недоліки в роботі ЗВТ, які встановлені у відповідних точках вимірювання електричної енергії, та допоміжного обладнання ВОЕ.

Стороною, відповідальною за точку комерційного обліку (ВТКО), є учасник ринку, в якого на законних підставах у власності чи користуванні знаходиться лічильник електричної енергії у складі вузла обліку електричної енергії для цієї ТКО.

ВТКО відповідальна перед учасниками ринку електричної енергії за улаштування ВОЕ в ТКО, підтримку їх технічного стану та організацію пов`язаних з ТКО процесів комерційного обліку.

ВТКО для кожної ТКО зобов`язана:

організувати улаштування ВОЕ в ТКО за власний кошт та власними силами або із залученням третіх сторін відповідно до вимог цього Кодексу;

забезпечити збереження обладнання ВОЕ, у тому числі підтримку обумовлених проектом параметрів зовнішнього середовища, захист від пошкоджень та зовнішнього втручання, а в разі встановлення ВОЕ поза територією (приміщеннями, будівлями або ділянкою), що належить або знаходиться у користуванні ВТКО, забезпечити укладення відповідного договору (акта) про збереження обладнання ВОЕ з власником (користувачем) або організацією, на території якої встановлений ВОЕ;

забезпечувати власними силами та за власний кошт (якщо інше не передбачено законом або договором) підтримку технічного стану ЗВТ та допоміжного обладнання ВОЕ на всіх етапах їх життєвого циклу (встановлення обладнання ВОЕ у ТКО, періодичну повірку, обслуговування та ремонт, у тому числі демонтаж, транспортування та монтаж, експлуатацію, вивід із експлуатації тощо) відповідно до вимог цього Кодексу та інших нормативно-правових актів і нормативно-технічних документів.

Згідно п. 1.1 - 1.5 розділу Х «Перевірка та інспекція вузлів обліку електричної енергії» Кодексу комерційного обліку електричної енергії, сторона, відповідальна за ТКО, та/або сторона, яка контролює об`єкт, на якому встановлено ВОЕ, зобов`язані надавати безперешкодний регламентований доступ до нього уповноваженим представникам контролюючих органів та заінтересованим сторонам протягом робочого часу для проведення технічної перевірки обладнання ВОЕ або локального зчитування показів з лічильників електричної енергії.

Під час кожного відвідування об`єкта представники сторони, що здійснює перевірку, зобов`язані зокрема надавати документи, видані організацією, де вони працюють, про підтвердження їхніх повноважень.

Представники сторони, що здійснює перевірку ВОЕ, мають перевірити зокрема:

стан живлення обладнання ВОЕ - знеструмлене або під живленням;

наявність будь-яких ознак несправності або пошкодження обладнання ВОЕ;

наявність будь-яких ознак несанкціонованого втручання в обладнання ВОЕ (особливо порушення цілісності обладнання, пломб та кінцевих муфт/вузлів з`єднання ЗВТ тощо);

наявність будь-яких ознак того, що лічильники електричної енергії не реєструють перетікання електричної енергії;

Перевірка ЗВТ та допоміжного обладнання ВОЕ здійснюється на місцях їх установки у присутності ВТКО та відповідного ОЗКО. При необхідності зняття пломб та індикаторів повідомлення та присутність власника пломб є обов`язковою.

Після перевірки сторона, що здійснює перевірку, складає акт із зазначенням фактичного стану ЗВТ, у тому числі виявлених недоліків. Цей акт надається за запитом усім заінтересованим сторонам. У разі необхідності здійснюється технічна експертиза відповідних засобів ВОЕ.

У разі виявлення факту втручання в роботу обладнання ВОЕ та/або інших ознак розкрадання електричної енергії відповідна особа, яка це виявила, має негайно повідомити про це ВТКО (п. 3.1 розділу Х «Перевірка та інспекція вузлів обліку електричної енергії» Кодексу комерційного обліку електричної енергії).

Відповідно до п. 4.1 - 4.4 розділу Х «Перевірка та інспекція вузлів обліку електричної енергії» Кодексу комерційного обліку електричної енергії, оператор системи розподілу (ОСР) не менше одного разу на 6 місяців має здійснювати контрольний огляд ЗВТ, які використовуються для цілей комерційного обліку електричної енергії на комерційній межі зі споживачами на території його ліцензованої діяльності.

Технічна перевірка ВОЕ здійснюється ОСР не менше одного разу на 3 роки відповідно до розробленого плану технічних перевірок.

Роботи з контрольного огляду ЗВТ проводяться у присутності уповноважених представників споживача.

Роботи з технічної перевірки ЗВТ проводяться у присутності уповноважених представників споживача, ВТКО і відповідного ППКО та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника ОСР, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду ЗВТ та детального опису результатів обстеження.

Підпунктами 8.2.4 - 8.2.7 п. 8.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії визначено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

На підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення, при визначенні розміру суми збитків, належної до оплати, а також при здійсненні платежів, вирішуються у судовому порядку.

Положеннями ст. 2, 13, 14 Господарського процесуального кодексу України закріплено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

За правилами ст. 73, 74, 76 - 79, 86 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Дослідивши подані сторонами акти № 020107 та № 000991 від 22.02.2019р., суд зазначає наступне:

в акті № 020107 поруч з прізвищем та ініціалами позивача на першому та другому аркуші наявний підпис, який візуально відрізняється від підпису ФОП Вольницької Т.В. в її позовній заяві;

в акті № 000991 поруч з прізвищем та ініціалами позивача на другому аркуші та в додатку № 1 до нього наявний підпис, який візуально схожий на підпис ФОП Вольницької Т.В. в її позовній заяві.

Однак, для з`ясування обставин чи виконано підпис від імені ФОП Вольницької Т.В. у вищевказаних актах нею чи іншою особою необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Ідентифікація виконавця рукописного тексту, обмежених за обсягом рукописних записів (літерних та цифрових) і підпису є основним завданням почеркознавчої експертизи. Такою експертизою вирішуються і деякі неідентифікаційні завдання (установлення факту виконання рукописного тексту під впливом будь-яких факторів, що заважають (природних: хворобливий стан, хронічні захворювання, вікові зміни; тимчасових зовнішніх: незвичне тримання засобу для писання, незвична поза, обмеження зорового контролю тощо; тимчасових внутрішніх: алкогольне сп`яніння, фармакологічні, наркотичні засоби тощо; штучних: викривлення письма зміненими рухами); визначення статі виконавця, а також належності його до певної групи за віком тощо).

Таким чином, належним доказом який може підтвердити обставини щодо підписання актів від імені позивача іншою особою являється висновок експерта.

У відповідності з ч. 3 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Оскільки позивач не скористалася своїм процесуальним правом на подання до суду висновку експерта або клопотання про призначення судової експертизи судом з метою підтвердження відповідних обставин, вона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з невчиненням нею таких процесуальних дій.

В той же час, підстави для призначення судової експертизи за власною ініціативою суду відсутні.

За таких обставин, суд вважає акти № 020107 та № 000991 від 22.02.2019р. належними доказами на підтвердження заперечень відповідача про те, що позивач особисто була присутня під час технічної перевірки, допустила представників відповідача до її проведення та отримала один примірник актів.

Згідно ст. 96 Господарського процесуального кодексу України, електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронний цифровий підпис». Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.

Поданий позивачем відеозапис не може вважатися належним доказом на підтвердження незаконності дій представників відповідача, виходячи з наступного:

Файл « 22.02.2019» формату МР4 створений 25.02.2019р. Тривалість відеозапису 23 хв. 19 сек. Дана обставина свідчить про те, що позивачем було подано електронний доказ в електронній копії. Однак, ця копія не засвідчена електронним цифровим підписом.

Крім того, на відеозапису із камери відеонагляду наявна інформація про те, що відео було знято 21.02.2019р. В той час, як перевірка була проведена 22.02.2019р.

При дослідженні даного доказу було встановлено, що відеозапис закінчується о 10:43 год. На момент закінчення відеозапису перевірка не закінчена, оскільки особи, яких позивач ідентифікує як представників відповідача, знаходяться біля вузла обліку електроенергії. Явні незаконні дії з боку цих осіб на відеозаписі відсутні.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що подані відповідачем докази законності проведення технічної перевірки позивача являються більш вірогідними, ніж докази, надані позивачем на підтвердження заявлених позовних вимог.

Посилання позивача про те, що акти складені щодо ФОП Вольської Т.В. судом відхиляються, оскільки технічна перевірка була проведена за адресою здійснення господарської діяльності позивача і доказів існування такої особи як Вольська Т.В. позивачем надано не було.

Доводи позивача про те, що виявлений під час проведення перевірки невідомий пристрій не був вилучений 22.02.2019р. спростовується змістом актів № 020107 та № 000991 від 22.02.2019р.

Приписом ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» встановлено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є:

недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії;

крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.

Поданими відповідачем доказами підтверджується, що під час проведення технічної перевірки електроустановки ФОП Вольницької Т.В. представниками АТ «Чернігівобленерго» був виявлений невідомий пристрій.

Висновком експертного дослідження за результатами проведення електротехнічного дослідження від 20.06.2019р. № 1665/1666/19-24, складеного головним судовим експертом Чернігівського відділення Київського науково - дослідного інституту судових експертиз Гуменським О.А., підтверджується, що невідомий предмет поміщений в пакет, який опломбований одноразовою номерною пломбою С43730987 , являє собою випромінювач хвиль електромагнітних коливань високої частоти, який генерує (через антену) електромагнітні хвилі частотою 545 МГц; випромінювач виготовлено саморобним способом із використанням вузлів, виготовлених промисловим способом.

Наданий на дослідження випромінювач при певному положенні його антени відносно корпусу електролічильника НИК 2301АР2 № 8753265 впливає на його вірну роботу (енергія, що споживається, лічильником не враховується).

Проти даної обставини позивач заперечень не навів.

Оскільки представниками АТ «Чернігівобленерго» були виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу вимірювальної техніки з метою зміни його показів на електроустановці позивача, слід зробити висновки, що позивач не дотримав вимог нормативно - правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, а саме: не забезпечив цілісність установленого на його об`єкті розрахункового засобу комерційного обліку електричної енергії, а тому повинен нести відповідальність.

Згідно п.п. 3 п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. № 562 (чинної на момент прийняття відповідачем оскаржуваного рішення), Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення такого порушення ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Відповідно до п.п. «В» п. 2.5 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W, кВт · год) доб визначається за формулою

W = P · t · K , (2.4)

доб доб в

де: P - потужність (кВт), визначена як дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,5.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

Оскаржуваним рішенням на підставі п.п. 3 п. 2.1 Методики проведено нарахування згідно зі складеним актом про порушення. Обсяг та вартість необлікованої електричної енергії за період з 24.08.2018р. (дати встановлення засобу обліку) по 22.02.2019р. (дата виявлення порушення) склала 39 845 кВт*год на суму 114 574,01 грн.

При цьому, п.п. «В» п. 2.5 Методики був правомірно застосований відповідачем при розрахунку, оскільки в п. 5 Акту про порушення вказано: «споживач не надав паспортних даних та не вмикнув струмоприймачі на повну потужність для вимірів навантаження». Оскільки договором № 702 від 20.09.2011р. передбачена потужність 59 кВт, то саме така потужність і була використана для розрахунку.

Посилання позивача на втрату чинності Правилами користування електричною енергією не може бути взято судом до уваги, оскільки, як було вказано вище, п. 8.2.4 п. 8.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії визначено, що у разі виявлення представниками оператора системи явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджена Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. № 562, була чинна на момент прийняття відповідачем оскаржуваного рішення.

Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення відповідає вимогам законодавства і було прийнято відповідачем з урахуванням фактичних обставин справи.

Доводи позивача про те, що оскаржуване рішення було прийнято за його відсутності без повідомлення про дату, час та місце розгляду акту про порушення відхиляються судом, оскільки листом від 02.07.2019р. № 164 позивача було запрошено на засідання комісії з розгляду актів про порушення на 24.07.2019р.

Із протоколу від 24.07.2019р. № 1417 вбачається, що на засіданні комісії апарату управління АТ «Чернігівобленерго» з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії був присутній представник позивача - адвокат Лутай Н.М.

При цьому, оскаржуваним рішенням було визнано недійсними протокол № 1176 від 06.03.2019р. та рахунок № 8702_03-19 від 06.03.2019р., які дійсно були прийняті за відсутності представника позивача.

Втім, питання щодо повідомлення позивача про засідання комісії 06.03.2019р. не стосуються предмету спору по даній справі.

Виходячи з викладених вище фактичних обставин, суд доходить висновку, що права позивача не були порушені оскаржуваним рішенням, а тому позов задоволенню не підлягає.

Доводи відповідача щодо обрання позивачем неналежного способу захисту порушених прав відхиляються судом, оскільки згідно ст. 20 Господарського кодексу України, кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів.

За правилами ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. 20 Господарського кодексу України, ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», ст. 123, 129, 233, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов Фізичної особи - підприємця Вольницької Тетяни Володимирівни до Акціонерного товариства «Чернігівобленерго» про визнання протиправним та скасування рішення залишити без задоволення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду у строк, встановлений ч. 1 ст. 256 Господарського процесуального кодексу України, шляхом подання апеляційної скарги через місцевий господарський суд.

Повний текст рішення складено 28.11.2019р.

Суддя А.С.Сидоренко