РІШЕННЯ

Іменем України

13 листопада 2019 року м. Чернігів справа № 927/741/19
Господарський суд Чернігівської області у складі судді Шморгуна В. В., розглянувши матеріали справи у відкритому судовому засіданні за участю секретаря судового засідання Дубини О.М.

Позивач-1: Товариство з обмеженою відповідальністю «Промислова компанія «Пожмашина», , вул. Миру, 100А, смт. Ладан, Прилуцький район, Чернігівська область, 17583

Позивач-2: Товариство з обмеженою відповідальністю МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН, , вул. Валентина Чайки, будинок 16, поверх 8, село Чайки, Києво-Святошинський район, Київської області, 08135

Відповідач: Чернігівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України,

, проспект Миру, 49а, м. Чернігів, 14005

Предмет спору: про визнання недійсним рішення,

ПРЕДСТАВНИКИ СТОРІН:

від позивача-1: Жайворонко І.В., ордер серії ЧН № 067437 від 10.10.2019;

від позивача-2: Булаєва О.В., довіреність № б/ від 17.12.2018, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №3867 від 30.03.2011;

від відповідача: Полякова О.П., довіреність № 75-02/1576/1643 від 11.09.2019,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Промислова компанія «Пожмашина» (позивач-1) звернулось до суду з позовом до Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, у якому позивач просить суд визнати недійсними пункти 1, 3 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №75/06/13-р/к від 05.07.2019, прийнятого за результатами розгляду справи №02-05/13-2016 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Промислова компанія «Пожмашина».

Також Товариство з обмеженою відповідальністю «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» (позивач-2) звернулось до суду з позовом до Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України №75/06/13-р/к від 05.07.2019, у якому просить суд:

1) Визнати недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.07.2019 №75/06/13-р/к Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН (ідентифікаційний код 34240521) та Товариство з обмеженою відповідальністю ПРОМИСЛОВА КОМПАНІЯ ПОЖМАШИНА (ідентифікаційний код 33742637) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів) при закупівлі: ДК-016:2010 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності. Лот 1 Пожежно-рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт (оголошення №085160 про запланову закупівлю, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 16.03.2015 №212 (16.03.2015));

2) Визнати недійсним пункт 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.07.2019 №75/06/13-р/к Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН штраф у розмірі 68000,00 грн.

Дії суду, пов`язані з розглядом справи.

Одночасно з поданням позову Товариство з обмеженою відповідальністю «Промислова компанія «Пожмашина» подало заяву про забезпечення позову.

Ухвалою суду від 02.09.2019 відмовлено у задоволенні заяви позивача-1 про забезпечення позову.

Ухвалою суду від 03.09.2019 залишено позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Промислова компанія «Пожмашина» без руху та встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви.

У встановлений судом строк позивач-1 усунув недоліки позовної заяви та подав клопотання, у якому просить витребувати у Товариства з обмеженою відповідальністю «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН»: договір купівлі-продажу № 15078-15102 від 26.06.2015 та договір купівлі-продажу № 15043-15067 від 21.04.2015, а також витребувати у відповідача: листи Головного підрозділу НАБ України від 27.07.2018 № 0423-076/29172, вх. від 01.08.2018 № 01-14/831 та від 04.09.2018 № 0423-076/33872, вх. від 10.09.2018 № 75-01/73/1045, відповідно до вимог ст. 81 ГПК України, оскільки зазначені документи у позивача відсутні, а знаходяться у інших осіб.

Ухвалою суду від 17.09.2019 відкрито провадження у справі №927/741/19, призначено підготовче засідання на 10.10.2019; встановлено відповідачу п`ятнадцятиденний строк з дня отримання ухвали для подання до суду та позивачу відзиву на позов з доданими до нього документами; зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» у п`ятиденний строк з дня отримання ухвали надати суду договір купівлі-продажу № 15078-15102 від 26.06.2015 та договір купівлі-продажу № 15043-15067 від 21.04.2015; зобов`язано відповідача - Чернігівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у п`ятиденний строк з дня отримання ухвали направити суду та позивачу листи Головного підрозділу НАБ України від 27.07.2018 № 0423-076/29172, вх. від 01.08.2018 № 01-14/831 та від 04.09.2018 № 0423-076/33872, вх. від 10.09.2018 № 75-01/73/1045.

Ухвалою суду від 20.09.2019 відкрито провадження у справі №927/793/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» до Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення; об`єднано справу №927/793/17 та справу №927/741/19 в одне провадження, з присвоєнням об`єднаній справі №927/741/19; призначено підготовче засідання на 10.10.2019; відмовлено у задоволенні заяви позивача-2 про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю Промислова компанія Пожмашина; встановлено позивачу-2 додатковий строк для подання доказів до 10.10.2019 до 10:00; встановлено сторонам строки для подання заяв по суті.

До початку підготовчого засідання від відповідача надійшли такі документи:

- супровідний лист від 23.09.2019 № 75-02/1613/1682 про надання на виконання ухвали суду від 17.09.2019 документів, проте документів, вказаних у цьому листі, відповідач суду не надав, про що відділом документального забезпечення (канцелярією) суду складено акт №394/2019 від 24.09.2019;

- супровідний лист від 23.09.2019 № 75-02/1613/1682 про надання на виконання ухвали суду від 17.09.2019 документів, до якого додано витребувані судом документи та докази їх направлення позивачу-1;

- клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні;

- відзив на позовні заяви з доданими до нього документами.

До початку підготовчого засідання від позивача-1 надійшли такі документи:

- заперечення на клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні;

- клопотання про продовження строку для подачі відповіді на відзив.

До початку підготовчого засідання від позивача-2 надійшли такі документи:

- письмові пояснення щодо неможливості надання витребуваних ухвалою суду від 17.09.2019 документів, до яких додано копію акту огляду документів від 27.09.2019;

- супровідний лист від 08.10.2019 з доданими до нього копіями листа Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України від 18.09.2019 №042-252/31426, листа Головного слідчого управління Національної поліції України від 01.10.2019 №24/М-590аз та доказами направлення цих документів іншим учасникам справи, які подано відповідно до заявленого у позовній заяві позивача-2 клопотання про встановлення додаткового строку для подання доказів та в межах строку, встановленого ухвалою суду від 20.09.2019.

У підготовчому засіданні 10.10.2019 суд долучив до матеріалів справи: супровідний лист відповідача від 23.09.2019 № 75-02/1613/1682 з доданими до нього документами, як такі, що подані на виконання ухвали суду від 17.09.2019 та у встановлений судом строк; наданий відповідачем відзив на позовну заяву з доданими до нього документами, як такий, що поданий у порядку та строк, встановлені Господарським процесуальним кодексом України та судом; супровідний лист позивача-2 від 08.10.2019 з доданими до нього копіями листа Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України від 18.09.2019 №042-252/31426, листа Головного слідчого управління Національної поліції України від 01.10.2019 №24/М-590аз, які подано відповідно до заявленого у позовній заяві позивача-2 клопотання про встановлення додаткового строку для подання доказів та в межах строку, встановленого ухвалою суду від 20.09.2019, отже спір вирішується з урахуванням вказаних документів.

За приписами ч. 6, 7 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України будь-яка особа, в якої знаходиться доказ, повинна видати його на вимогу суду. Особи, які не мають можливості подати доказ, який витребовує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов`язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п`яти днів з дня вручення ухвали.

Відповідно до ч. 9 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.

Такий обов`язок особи направлений, насамперед, на забезпечення процесуальних прав інших учасників з метою надання їм можливості завчасно підготуватись та надати свої аргументи і заперечення як щодо обставин справи, на підтвердження яких і надаються певні докази, так і щодо оцінки таких доказів безпосередньо.

Недотримання такого порядку ставить іншого учасника у завідомо невигідне становище і порушує принцип справедливої рівноваги між сторонами.

Системний аналіз наведених правових норм у поєднанні із наведеними у ст. 13, 14 ГПК України принципах диспозитивності і змагальності сторін свідчить про настання для учасника справи таких негативних наслідків, як неврахування судом при вирішенні спору поданих доказів у разі недотримання останнім без поважних на те причин встановленого законом порядку їх подання, і ризик настання цих негативних наслідків нормами ГПК України покладається саме на таких учасників.

У свою чергу, прийняття судом до розгляду доказів, які не направлені іншим учасникам справи без поважних на те причин, а лише через неналежну підготовку сторони щодо судового розгляду справи, порушує наведені норми Господарського процесуального кодексу України та унеможливлює дотримання принципу рівності учасників справи і неупередженості суду.

Позивач-2 подав письмові пояснення щодо неможливості надання витребуваних ухвалою суду від 17.09.2019 документів, до яких додано копію акту огляду документів від 27.09.2019, проте доказів направлення цього акту іншим учасникам справи суду не надав.

Представник позивача-2 у підготовчому засіданні пояснила, вказана копія акту іншим учасникам справи не надсилалась, поважних причин ненаправлення не повідомила.

Як встановив суд, акт огляду документів від 27.09.2019 відсутній в учасників справи, обсяг доказу не є надмірним, він поданий до суду не в електронній формі та не є публічно доступним.

У підготовчому засіданні 10.10.2019 суд долучив до матеріалів справи надані позивачем-2 пояснення щодо неможливості надання витребуваних ухвалою суду від 17.09.2019 документів до матеріалів справи, однак не прийняв до розгляду копію акту огляду документів від 27.09.2019 у зв`язку з порушенням позивачем-2 вимог ч. 9 ст. 80 ГПК України, а відтак спір вирішується без його урахування.

Представник позивача-1 у підготовчому засіданні відкликав подане клопотання про продовження строку для подачі відповіді на відзив та завив клопотання про відкладення підготовчого засідання для ознайомлення з матеріалами справи.

У зв`язку з тим, що позивач-1 відкликав клопотання про продовження строку для подання відповіді на відзив, що є його правом, це клопотання судом не розглядалось.

У підготовчому засіданні 10.10.2019 представник позивача-2 заявила клопотання про продовження строку для подання відповіді на відзив, встановленого ухвалою суду від 20.09.2019, та зазначила, що відзив на позов позивач-2 ще не отримав, але, на її думку, після отримання відзиву трьох днів буде недостатньо для підготовки відповіді.

Жодних обґрунтувань щодо реальної неможливості підготувати відповідь на відзив у встановлений судом триденний строк представник позивача-2 не навела, а відтак заявлене нею клопотання базується лише на припущеннях.

Відповідно до ч. 2 ст. 169 Господарського процесуального кодексу України заяви, клопотання і заперечення подаються в письмовій або усній формі. У випадках, визначених цим Кодексом, або на вимогу суду заяви і клопотання подаються тільки в письмовій формі.

Суд у підготовчому засіданні постановив ухвалу, якою, відповідно до ч. 2 ст. 169 ГПК України, зобов`язав представника позивача-2 надати суду клопотання про продовження строку для подачі відповіді на відзив у письмовій формі та з відповідним обґрунтуванням.

У підготовчому засіданні 10.10.2019 суд розглянув клопотання відповідача про розгляд справи у закритому судовому засіданні.

Подане клопотання обґрунтовано тим, що під час розгляду Чернігівським обласним територіальним відділення Антимонопольного комітету України справи №02-05/13-2016 ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» та ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» надавали територіальному відділенню інформацію, у тому числі, визначену позивачами як інформація з обмеженим доступом; оскаржуване рішення також містить інформацію з обмеженим доступом З метою захисту інтересів позивачів, нерозголошення охоронюваною законом інформації, відповідач просить здійснювати розгляд справи у закритому судовому засіданні.

Позивач-1 у наданих письмових запереченнях просить відмовити у задоволенні клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні, оскільки не вважає, що відкритий розгляд справи може мати наслідком розголошення таємної чи іншої інформації, що охороняється законом, або може зашкодити правам позивача-1.

Представник позивача-2 також заперечила проти задоволення клопотання відповідача та не заперечила проти розголошення інформації, наданої позивачм-2, як інформації з обмеженим доступом.

Згідно з ч. 1, 8 ст. 8 Господарського процесуального кодексу України розгляд справ у господарських судах проводиться усно і відкрито, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Розгляд справи у закритому судовому засіданні проводиться у випадках, коли відкритий судовий розгляд може мати наслідком розголошення таємної чи іншої інформації, що охороняється законом, необхідності захисту особистого та сімейного життя людини, а також в інших випадках, установлених законом.

Оскільки відповідач подав клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні з метою захисту інтересів позивачів та нерозголошення наданої ними інформації з грифом «з обмеженим доступом», проте самі позивачі не заперечують проти розголошення цієї інформації, суд у підготовчому засіданні 10.10.2019 постановив ухвалу про відмову у задоволенні клопотання відповідача про розгляд справи у закритому судовому засіданні.

У підготовчому засіданні 10.10.2019 суд відповідно до п. 12 ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України встановив сторонам такі строки для подання заяв по суті: позивачу-1 - п`ятиденний строк з моменту проголошення цієї ухвали для подання до суду та іншим учасникам справи відповіді на відзив з доданими до неї документами; відповідачу для подання заперечень - п`ятиденний строк з моменту отримання відповідей на відзив, окремо на кожну відповідь на відзив, або з моменту отримання останньої відповіді на відзив у випадку одночасного подання заперечень на обидві відповіді.

У підготовчому засіданні 10.10.2019 суд постановив ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 24.10.2019.

Ухвалою суду від 10.10.2019 викликано у підготовче засідання, яке призначено на 24.10.2019, учасників справи.

До початку підготовчого засідання 24.10.2019 у встановлений судом строк від позивачів надійшли відповіді на відзив з доданими до них документами, у тому числі доказами їх направлення іншим учасникам справи, а від відповідача заперечення на відповіді на відзив з доказами їх направлення іншим учасникам справи.

У підготовчому засіданні 24.10.2019 суд долучив до матеріалів справи надані сторонами відповіді на відзив та заперечення з доданими до них документами, як такі, що подані у порядку та строк, встановлені Господарським процесуальним кодексом України та судом, а тому спір вирішується з їх урахуванням.

Представник позивача-2 у підготовчому засіданні заявила клопотання про відкладення підготовчого засідання для надання додаткових пояснень на заперечення відповідача.

Відповідно до ч. 1, 2, 5 ст. 161 Господарського процесуального кодексу України при розгляді справи судом в порядку позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом.

Заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву.

Суд може дозволити учаснику справи подати додаткові пояснення щодо окремого питання, яке виникло при розгляді справи, якщо визнає це необхідним.

Обґрунтувань щодо необхідності надання додаткових пояснень у порядку ч. 5 ст. 161 ГПК України, крім бажання представника позивача-2 ще додатково надати заперечення на останні доводи відповідача, представник позивача-2 не навела.

За нормами ГПК України право надання останньої заяви по суті належить відповідачу і подання своїх доводів, аргументів, пояснень тощо на заперечення відповідача цим Кодексом не передбачено, оскільки у судовому процесі застосовується принцип, за яким останнє слово належить саме відповідачу.

Положення ч. 4 ст. 167 ГПК України, зокрема, передбачають встановлення строку подання заперечень, який дозволить учасникам справи отримати заперечення завчасно до початку розгляду справи по суті, а не в підготовчому провадженні.

За наведених обставин, суд не вбачає підстав відкладати підготовче провадження лише за бажанням надати пояснення щодо заперечень відповідача, а тому суд відмовив у задоволенні клопотання представника позивача-2 про відкладення підготовчого засідання.

У підготовчому засіданні 24.10.2019 суд постановив ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 05.11.2019.

Ухвалою суду від 24.10.2019 викликано у судове засідання з розгляду справи по суті, яке призначено на 05.11.2019, учасників справи.

У судовому засіданні 05.11.2019 представник позивача-1 заявив усне клопотання про відкладення судового засідання, оскільки він бере участь у іншому судовому засіданні як представник сторони, а його участь у цьому засіданні є необхідною.

У судовому засіданні 05.11.2019 суд задовольнив клопотання представника позивача-1 та оголосив перерву у судовому засіданні до 12.11.2019 до 11:00.

У судове засідання 12.11.2019 з`явились представники усіх учасників справи.

У зв`язку з неявкою усіх учасників справи у судове засідання 13.11.2019 для проголошення рішення, на підставі ч. 6 ст. 233 та ч. 4 ст. 240 Господарського процесуального кодексу України вступна та резолютивна частини рішення була підписана судом у нарадчій кімнаті без їх проголошення.

Короткий зміст позовних вимог та узагальнені доводи учасників справи.

Позовні вимоги позивач-1 та позичач-2 обґрунтовують тим, що відповідач прийняв оскаржуване рішення з порушенням та неправильним застосуванням норм права при неповному з`ясуванні та недоведенню обставин, які мають значення для справи.

Позивачі не погоджуються з висновками відповідача щодо вчинення позивачами антиконкурентних узгоджених дій, викладеними у рішенні Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №75/06/13-р/к від 05.07.2019 (далі Рішення), а саме:

- щодо п. 11 Рішення позивач-1 зазначає, що товариствами пропонувалися до постачання автоцистерни пожежні різних моделей: ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» пропонувало - АЦ-4,5-60 (TMG 12.240)-364, а ТОВ «ПК «Пожмашина» пропонувало - АЦ-4,5-60 (TMG 12.240)-464;

- щодо п. 12 Рішення позивач-1 вважає, що відповідач при розгляді справи не з`ясував, що замовником торгів - Державною службою України з надзвичайних ситуацій (далі Замовник/ДСНС) 5 разів вносилися зміни до Документації конкурсних торгів; позивачі у поданих ними Детальних описах предмету закупівлі, що буде постачатись Замовнику, вказали об`єми ємностей цистерни для води в межах параметрів, встановлених Тендерною документацією, у редакції чинній на дату проведення торгів.

Позивач-2 пояснює схожість технічних характеристик цистерн, тим що вони не вироблялись самим позивачем-2, а товариство розраховувало на замовлення цієї частини робіт у ТОВ «ПК «Пожмашина». Таким чином, позивач-2 вважає, що Відділенням не було досліджено та прийнято до уваги, що технічні характеристики цистерн відповідали технічним характеристикам тих цистерн, що вироблялись ТОВ "ПК "ПОЖМАШИНА", а їх зазначення у тендерних пропозиціях обох учасників торгів жодним чином не свідчило про обмін інформацією між учасниками торгів або іншу погоджену поведінку між ними.

- щодо п. 13 Рішення позивач-1 зазначає, що у Додатку №4 до Тендерної документації вимагалось надання довідки у довільній формі, яка повинна містити, зокрема, кваліфікацію працівника. Позивач-1 вважає, що із системного аналізу норм Закону України «Про освіту» та Національної рамки кваліфікацій, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2011 №1341, вбачається, що рівень здобутої освіти свідчить про рівень підготовки при здобутті особою відповідних компетентностей, отриманні кваліфікації, а тому зазначення у довідках про наявність працівників, їх чисельність, досвід роботи та кваліфікацію - рівня освіти працівників є цілком логічним та закономірним і в жодному разі не свідчить про обмін між товариствами інформацією під час підготовки своїх пропозицій для участі у тендері.

Позивач- 2 вважає, що відповідач неправильно тлумачить термін «кваліфікація», який означає рівень загальної і спеціальної підготовки працівника, що підтверджується встановленими законодавством документами (атестат, диплом, свідоцтво та інші); зазначаючи у ДКТ вимоги щодо надання відомостей про кваліфікацію працівника, ДСНС розраховував на отримання інформації про освіту працівників, що і було виконано учасниками торгів належним чином відповідно до вимог ДКТ.

- щодо п. 14 Рішення позивач-1 вважає, що товариствами пункти 6 своїх пропозицій були викладені у чіткій відповідності до вимог Тендерної документації, в редакції чинній на дату проведення торгів, з урахуванням змін № 4 до Тендерної документації, затверджених комітетом з конкурсних торгів ДСНС (протокол № 25 від 05.06.2015), а пункти 15 проектів «Основні умови договору» (надані в складі тендерних пропозицій) товариства виклали у чіткій відповідності до вимог Тендерної документації, в редакції чинній на дату проведення торгів, з урахуванням змін № 5 до Тендерної документації, затверджених комітетом з конкурсних торгів ДСНС (протокол № 27 від 16.06.2015), і саме Замовник, керуючись вимогами абзацу 2 підпункту 4 п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за державні кошти» передбачив здійснення ним оплати в три етапи, а отже зазначена відповідачем «ідентичність» зумовлена не обміном товариствами інформацією, а вимогами Тендерної документації та законодавства.

Позивач-2 також посилається на те, що тендерні пропозиції Учасників торгів в частині розрахунків викладені аналогічним чином як п. 15 "Основні умови договору" ДКТ, формулювання є абсолютно ідентичними умовам ДКТ.

- щодо п. 15 Рішення позивач-2 вказує, що наявність у складі його тендерної пропозиції Свідоцтва про присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду WMI, виданого ТОВ «ПК «Пожмашина», зумовлена тим, що позивач-2 планував виконання договору про закупівлі, у разі своєї перемоги на Тендері, саме із залученням ТОВ «ПК «Пожмашина»; Свідоцтво надано у зв`язку з необхідністю підтвердити Замовнику можливість виконання робіт із повного циклу виготовлення пожежного автомобіля.

- щодо п. 17 позивач-1 зазначає, що такого висновку відповідач дійшов, проводячи порівняння ціни шасі, вказаної у калькуляції позивача-1 (1200000,00 грн без ПДВ), із закупівельною ціною шасі позивача-2 за Договором купівлі-продажу № 15078-15102 від 26.06.2015, укладеним із виробником шасі компанією МАН Трак енд Бас АГ (784014,00 грн). На думку позивача-1, таке порівняння цін є алогічним, оскільки позивач-2 створений компанією МАН ТРАК ЕНД БАС АГ з метою отримання прибутку за рахунок реалізації своєї продукції на автомобільному ринку України, а отже позивач-2 не зобов`язаний проводити постачання шасі МАN іншим суб`єктам господарювання, у тому числі і позивачу-1, за закупівельними цінами, без отримання прибутку. ТОВ «ПК «Пожмашина»» пропонувало до постачання ДСНС України як Замовнику тендеру автоцистерну пожежну АЦ-4,5-60 (ТМG 12.240)-464 свого власного виробництва, а умовами договору купівлі-продажу від 21.04.2015 № 15043-15067, за яким ТОВ «ПК «Пожмашина» мало намір придбати шасі МАN TGМ 12.240 4X2 ВL для виробництва зазначених автоцистерн, ціну шасі було визначено у розмірі 1311750,00 грн. Отже, позивач-1 вважає, що при розрахунку ціни автоцистерни пожежної АЦ-4,5-60 (ТМG 12.240)-464 ним не було завищено ціну шасі.

- щодо п. 18 Рішення позивач-2 зазначає, що ані ТОВ "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН", ані ТОВ "ПК "Пожмашина" не є виробниками повного циклу пожежно-рятувальних автомобілів. Для того, щоб поставити Предмет закупівлі, кожен із учасників торгів мав би докупити обладнання та/або послуги, роботи: позивач-2 - замовити роботи по виконанню надбудови для виготовлення кінцевого продукту, позивач-1 - замовити автомобільні шасі, на яких власними силами зробити надбудову.

- щодо п. 19 Рішення позивач-1 вказує, що предметом договору про співпрацю №03/15П від 16.02.2015 є організація спільного виробництва автомобілів спеціальної призначеності, пожежно-рятувальних автомобілів на базі шасі автомобілів MAN, отже за своєю правовою природою такий договір є договором виробничої кооперації, за яким сторони домовилися об`єднати свої зусилля для виробництва пожежних автомобілів. У судовому засіданні представник позивача-1 зазначив про помилковість висновків щодо правової природи договору про співпрацю.

Умовами зазначеного договору Товариства передбачили можливість об`єднання грошових коштів, технологічних можливостей і зусиль, обмін інформацією саме з тематики спільного виробництва, жодним чином не обмежуючи права кожного на самостійну реалізацію своєї продукції чи продукції виготовленої внаслідок спільних зусиль сторін при реалізації домовленостей про виробничу кооперацію.

Натомість, на думку позивача-1, ігноруючи фактичні обставини, підтверджені документально, відповідач робить висновок, що сторони підписанням цього договору усували конкуренцію між собою та діяли узгоджено.

Позивач-2 зазначає, що за своєю правовою природою договір про співпрацю є рамковим договором, який передбачає взаємодію між учасниками торгів щодо спільного виробництва автомобілів спеціальної призначеності, а також фіксує наміри сторін укладати в майбутньому договори підряду для виконання конкретних замовлень; учасники торгів не обмінювались інформацією щодо умов своїх тендерних пропозицій, зокрема щодо цін тендерних пропозицій, а також не мали жодних домовленостей щодо спільної участі у Тендері.

- щодо п. 21 Рішення позивач-2 наголошує на тому, що навіть у випадку, якщо твердження відповідача відповідають дійсності та у директора позивача-1 Борща ОСОБА_1 .Б. дійсно були відсутні повноваження на підписання договору про співпрацю №03/15П від 16.02.2015, позивач-2 не повинен нести відповідальність за підписання договору із неповноважним підписантом свого контрагента. Крім цього, підписання такого договору не може свідчити про наявність ознак порушення у діях позивача-2. Також позивач-2 вважає, що у зв`язку із тим, що в подальшому вищі органі управління ТОВ «ПК «Пожмашина» не вчиняли жодних дій, які б могли свідчити про їх незгоду із рішенням ОСОБА_2 щодо підписання такого договору, а сам договір не оскаржувався у суді та не був визнаний недійсним, то у відповідача немає підстав заперечувати проти законності договору або самостійно досліджувати питання його відповідності законодавству.

- щодо п. 22 Рішення позивач-1 зазначає, що відповідач у Рішенні як доказ спільної участі позивачів у тендері вказує договір купівлі-продажу від 21.04.2015 № 15043-15067, за яким ТОВ «ПК «Пожмашина» мало намір придбати шасі МАN TGМ 12.240 4X2 ВL для власного, одноособового виробництва предмету закупівлі, у разі перемоги у тендері, проте, на думку позивача-1, чинне законодавство про захист економічної конкуренції та здійснення публічних закупівель не забороняє суб`єктам господарювання, які беруть участь у процедурі закупівель, мати господарські договірні відносини між собою, та не пов`язує наявність таких стосунків з ознаками узгоджених антиконкурентних дій.

Позивач-2 зазначає, що договір купівлі-продажу від 21.04.2015 № 15043-15067 не був укладений між сторонами, а про те, що його проект був використаний ТОВ «ПК «Пожмашина» для подачі у складі свої тендерної пропозиції, Товариство не було обізнане; те, що запит ТОВ «ПК «Пожмашина» щодо можливості постачання автомобільних шасі був обумовлений бажанням позивача-1 брати участь саме у Тендері, позивачу-2 стало зрозумілим лише після дня розкриття Замовником тендерних пропозицій.

- стосовно п. 23 Рішення позивач-1 зазначає, що позивач-2 надав свої заперечення щодо узгодженості дій з ТОВ «ПК «Пожмашина», однак, не зважаючи на пояснення позивача-2 і його категоричне заперечення узгодженості своїх дій із позивачем-1, відповідач, перекручуючи пояснення ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН», наполягає на тому, що позивачем-2 було прийнято рішення про проведення переговорів із ТОВ «ПК «Пожмашина» для цілей спільної участі у тендері;

- щодо п. 24 Рішення позивач-1, посилаючись на норми Закону України «Про здійснення державних закупівель», зазначає, що до моменту розкриття тендерних пропозицій ні позивач-1, ні позивач-2 не знали і не могли знати про наявність чи відсутність інших учасників Тендеру та не мали можливості ознайомитися із тендерними пропозиціями поданими учасниками, тобто не могли дослідити жодної із поданих тендерних пропозицій на предмет відповідності вимогам тендерної документації. За таких умов, жодному із товариств не могло бути відомо про відхилення Замовником пропозицій інших учасників та допущення до оцінки лише пропозицій ТОВ «ПК «Пожмашина» та ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН», а тому позиція відповідача про передбачення товариствами відхилення пропозицій інших учасників та уникнення ризиків щодо невизначеності результатів тендеру не має правового підґрунтя.

Позивач-2 також вказує, що він дізнався про інших учасників Тендеру лише під час розкриття пропозицій конкурсних торгів; до моменту розкриття пропозицій конкурсних торгів 30.06.2015 позивачу-2 не було відомо про наміри взяти участь у Тендері ані ТОВ «ПК «Пожмашина», ані інших 5 учасників. Позивач-2 підкреслює, що метою його участі у Тендері було здобуття перемоги на конкурсних засадах в умовах змагання всіх учасників і така мета підтверджується тим, що товариство у своїй тендерній пропозиції запропонувало найнижчу ціну серед усіх семи учасників Тендеру.

- щодо п. 25 Рішення позивач-1 зазначає, що відповідач у Рішенні як доказ спільної участі позивачів у тендері вказує договір підряду № 17/15П від 15.09.2015 та договір перевезення №30/15П від 08.11.2015. Як зазначає позивач-1, Договір підряду, предметом якого було виготовлення ТОВ «ПК «Пожмашина» автоцистерн пожежних АЦ-45-60 (ТМG 12.240)-364 на базі належних ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» шасі МАN ТМG 12.240 4X2 ВL, було укладено між позивачем-1 та позивачем-2 після перемоги у Тендері саме ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» і зобов`язання, покладені зазначеним договором на його сторони, були виконані ними у повному обсязі.

Позивач-2 зазначає, що метою укладення договору підряду було виконання товариством своїх договірних зобов`язань перед Замовником згідно з Договором про закупівлю; договір підряду на виконання Договору про закупівлю був укладений після проведення Тендеру. Позивач-2 наголошує на тому, що наявність господарських відносин між учасниками тендеру не заборонена законодавством та не перешкоджає участі цих учасників в одному тендері. При цьому змагальність при проведенні тендеру забезпечується самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників.

- стосовно п. 27, 28, 29, 30 Рішення позивач-1 вважає, що твердження відповідача про те, що шасі поставлялося безпосередньо на виробничі потужності Учасника-2 (ТОВ «ПК «Пожмашина»), і у готовому вигляді предмет Тендеру поставлявся Замовнику, минаючи переможця, є таким, що не відповідає дійсності, оскільки рішенням Господарського суду Київської області від 12 вересня 2016 року у справі № 911/2123/16 встановлено, що саме ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» було належним чином виконано зобов`язання за договором про закупівлю № 21-5/9 від 01.09.2015 та поставлено до місця призначення усю погоджену кількість автомобілів у передбачений договором строк - до 25.12.2015.

Позивач-2 зазначає, що у складі пропозиції Тендеру ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» надало копію договору купівлі-продажу № 15078-15102 від 26.06.2015 щодо постачання 25 шасі виробництва МАН Трак енд Бас АГ на умовах СІР ОСОБА_3 («СІР» - скорочене від Саггіagе аnd Іnsuranсе раid tо - буквально: «доставка та страховка оплачені», вживається із зазначенням місця прибуття вантажу). Місто Буча - місцезнаходження Переможця. Відповідно до вантажно-митних декларацій «ІМ 40 ДЕ Електронне декларування»: умови поставки: СІР UА Ладан - місцезнаходження ТОВ «ПК «Пожмашина». Отже, за твердженнями позивача-2, шасі поставлялося безпосередньо на виробничі потужності ТОВ «ПК «Пожмашина», і у готовому вигляді Автомобілі поставлялися ДСНС, минаючи переможця - ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН». Відповідно до пункту 3.1. Договору про закупівлю, Автомобілі належало поставити «на територію Загону технічної служби ГУ ДСНС України в Київській області (Київська обл. м. Вишневе, вул. Київська, 6).

- щодо п. 31 Рішення позивач-1 зазначає, що будь-яке посилання відповідача на інформацію, надану Головним підрозділом детективів Національного антикорупційного бюро України може вважатись правомірним у випадку, якщо такі пояснення, як докази у кримінальному проваджені були досліджені (перевірені) безпосередньо судом. Зважаючи на те, що кримінальне провадження № 0001128, в ході якого Головним підрозділом детективів Національного антикорупційного бюро України зібрано інформацію, надану відповідачу, до суду не передавалось, позивач-1 вважає, що докази, отримані правоохоронними органами в ході досудового слідства, судом не досліджувались, такі докази на сьогодні не породжують юридичних наслідків, а отже посилання на них органами Антимонопольного комітету є неправомірним.

Позивач-2 вважає, що відповідач не мав можливості та повноважень перевірити достовірність інформації, що міститься в документах, наданих НАБУ, у зв`язку з тим, що перевірка достовірності доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження та встановлення, на їх підставі, фактичних обставин справи належить до компетенції суду.

Відповідач заперечує проти позову та просить відмовити у задоволенні позовних вимог позивачів.

У своєму відзиві на позовні заяви відповідач зазначає, зокрема:

- технічні характеристики шасі, двигуна, максимальної швидкості руху, повної маси пожежно-рятувального автомобіля, які надавались позивачами, є ідентичними. Додаток № 1 до ДКТ містить найменування комплектуючих частин, що входять до складу предмету закупівлі. Позивачі, формуючи тендерні пропозиції, найменування цих комплектуючих частин однаково скорочували.

- позивач-2 ще на стадії формування тендерної пропозиції розраховував на замовлення цистерн у ТОВ «ПК «Пожмашина». Відповідач вважає, що твердження позивача-2 про те, що «Відділенням не було досліджено та не прийнято до уваги, що технічні характеристики цистерн відповідали технічним характеристикам тих цистерн, що вироблялись ТОВ «ПК «ПОЖМАШИНА»...» ще раз підтверджує обмін інформацією та узгодженість дій Позивачів під час підготовки до участі у Тендері.

- позивачі у своїх позовних заявах не надали об`єктивних пояснень суду та не спростували наявної узгодженості своїх дій під час підготовки до Тендеру шляхом надання Замовнику інформації «про наявність працівників, чисельність, досвід роботи та кваліфікацію працівника» (яка ДКТ вимагалась у довільній формі) у табличних формах, один стовпчик яких містить інформацію про рівень освіти (вища), але не містить інформації саме про отриману кваліфікацію або спеціальність кожного окремого працівника за дипломом.

- надання позивачами Замовнику проектів «Основні умови договору», пунктами 15 яких передбачено оплату ДСНС предмету закупівлі у три етапи, керуючись вимогами абзацу 2 підпункту 4 п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 підтверджує їх домовленість та відсутність конкуренції при підготовці тендерних пропозицій. Відповідач вважає, що з урахуванням того, що пропозиції позивачів мали конкурувати під час Тендеру, ним належало визначити не однакові, а більш сприятливі умови для ДСНС щодо оплати за проектом договору про закупівлю та з метою перемоги у Тендері.

- надання позивачами спільного документа - Свідоцтва про присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду WMI, виданого ТОВ «ПК «Пожмашина», та Договору про співпрацю, укладеного між ТОВ «ПК «Пожмашина» та ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН», підтверджує висновок відповідача про схожість документів, наданих Замовнику у складі пропозицій позивачів для участі у Тендері.

- відповідач вважає, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як, зокрема, антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених Законом, як, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії, або можливості настання зазначених наслідків, у зв`язку з відповідними діями суб`єктів господарювання.

- твердження ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН», що йому «не було відомо про наміри ТОВ «ПК «Пожмашина» також взяти участь у Тендері у якості самостійного учасника...», на думку відповідача, є способом захисту і не заслуговують уваги, оскільки: ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» особисто вказує, що ТОВ «ПК «Пожмашина» звернулось до нього із запитом щодо надання ціни на поставку автомобільного шасі саме для участі у Тендері. Також відповідач зазначає, що предмет Тендеру є специфічним товаром, а не товаром загального вжитку, та умови Договору від 21.04.2015 № 15043-15067, зокрема, щодо кількості автомобілів, технічних характеристик, маркування шасі та технічної документації (як додатку до договору) виключає можливість відсутності обізнаності ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» щодо намірів ТОВ «ПК «Пожмашина» взяти участь у Тендері.

- відповідач зазначає, що на підтвердження можливості придбання автомобілів середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт (далі - Автомобіль) позивач-2 надає Замовнику копію Договору № 03/15П про співпрацю від 16.02.2015 (далі - Договір про співпрацю): «договір про співробітництво між Учасниками торгів, що зумовлено метою виконання вимог ДКТ да допущення Позивача до участі у Тендері.» (абзац сьомий аркушу 4 позовної заяви ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн»), що суперечить іншому твердженню позивача-2: «Договір про співпрацю мав на меті виключно організацію взаємодії між Учасниками торгів щодо виробництва пожежної техніки і не був пов`язаний безпосередньо із проведенням Тендеру» (абзац другий розділу 2.2. аркушу 6 позовної заяви ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн»). Відповідач вважає, що в межах виконання Договору про співпрацю ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» та ТОВ «ПК «Пожмашина» усувається конкуренція між ними і під час їхньої участі у Тендері, чим порушується п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

- ТОВ «ПК «Пожмашина» жодним чином не підтвердило обґрунтованість своїх дій щодо підписання Договору про співпрацю ОСОБА_2 : не надало ані територіальному відділенню (під час розгляду справи № 02-05/13-2016), ані суду документів на підтвердження повноважень укладання та підписання Договору про співпрацю станом на 16 лютого 2015 року (вказану як дату підписання зазначеного договору) ОСОБА_2 в якості директора ТОВ «ПК «Пожмашина».

- з огляду на вимоги пункту 3.7. ДКТ (або наявність достатньої кількості базових шасі, необхідних для виготовлення Автомобілів, або наявність договорів (ні проектів договорів, ні наміру укласти відповідні договори) на придбання необхідної кількості базових шасі для виготовлення Автомобілів, на думку відповідача, метою ТОВ «ПК «Пожмашина» участі у Тендері не було наміру перемогти, а був лише намір - «підіграти» ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН», оскільки за чинним на той час Законом України «Про здійснення державних закупівель», якщо до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників - замовник мав відмінити торги (ч. 1 ст. 30).

- відсутність у ТОВ «ПК «Пожмашина» наміру перемогти у Тендері підтверджується і ціною його пропозиції.

- ТОВ «ПК «Пожмашина» мало технічну можливість виготовити Автомобілі й на інших шасі, що підтверджується, зокрема Договором № 07.1/888/МТР купівлі-продажу від 18.06.2015, укладеним із ПАТ «УКРНАФТА», наданим позивачем-1 у складі пропозиції Замовнику на підтвердження наявності аналогічних договорів, та іншою інформацією, визначеною ТОВ «ПК «Пожмашина» як інформація з обмеженим доступом

- доказами домовленості позивачів відповідач також вважає Договір купівлі-продажу № 15078-15102 від 26.06.2015 та Договір № 30/15П від 08.11.2015.

- інформація, надана Головним підрозділом детективів Національного антикорупційного бюро України, розглядалася як доказ тільки у сукупності з наведеними вище доказами та обставинами, зібраними та встановленим територіальним відділенням під час розгляду справи № 02-05/13-2016.

- Господарським судом м. Києва у справі № 910/9483/16, на рішення у якій посилається позивач-1, не розглядались дії учасників Тендеру на відповідність наявності або відсутності ознак порушень законодавства про захист економічної конкуренції, що було підставою відкриття провадження у справі Відділення № 02-05/13-2016.

Позивачі у наданих відповідях на відзив заперечують проти доводів відповідача, зазначених у відзиві на позовні заяви, та вважають, що відповідач не довів фактів схожості в оформленні та викладенні тендерних пропозицій, змови між учасниками торгів, а такі висновки Територіального відділення базуються на припущеннях та є помилковими.

Позивач-1 у своїй відповіді на відзив, зокрема, зазначає, що договір від 21.04.2015 №15043-15067 є проектом і не був акцептований позивачем-1 та не породжує будь-яких прав та обов`язків між позивачами; договір не підписаний сторонами.

Відповідач у запереченнях вважає, що Рішення прийнято на підставі зібраних територіальним відділенням доказів у своїй сукупності, в першу чергу - пояснень та документів, наданих, зокрема, особисто позивачами; територіальним відділенням доведено вчинення ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» та ТОВ «ПК «Пожмашина» порушення, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» під час участі позивачів у Тендері; територіальним відділенням та його адміністративною колегією дотримано всіх вимог законодавства при розгляді справи № 02-05/13-2016 та під час прийняття Рішення.

Фактичні обставини справи, встановлені судом.

На засіданні загальних зборів учасників ТОВ «Торговий дім Укрпромкомплект», які відбулись 30.01.2015, вирішено призначити ОСОБА_2 на посаду заступника директора з якості за сумісництвом (протокол від 30.01.2015 №23/1) (т. 4 а.с. 230).

Відповідно до наказу ТОВ «Торговий дім Укрпромкомплект» №03к від 02.02.2015 призначено Борща О.Б. на посаду заступника директора з якості за сумісництвом, з наданням йому права першого підпису та права вчиняти юридичні дії від імені підприємства без довіреності на період відсутності директора, з 02.02.2015 (т. 4 а.с. 231).

На засіданні загальних зборів учасників ТОВ «Торговий дім Укрпромкомплект», які відбулись 11.02.2015, вирішено змінити повне найменування ТОВ «Торговий дім «Укрпромкомплект» на ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» (протокол №24 від 11.02.2015) (т. 4 а.с. 233).

Відомості щодо зміни найменування ТОВ «Торговий дім Укрпромкомплект» на ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» внесені до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 13.02.2015 за №9012520 (т. 1 а.с. 121).

16.02.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» (далі Сторона-1) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Промислова компанія «Пожмашина» (далі Сторона-2) укладено договір про співпрацю №03/15П (далі Договір про співпрацю) (т. 1 а.с. 108-110).

Відповідно до п. 1.1-1.3 Договору про співпрацю Сторони домовилися про організацію спільного виробництва автомобілів спеціальної призначеності: пожежно-рятувальних автомобілів на базі шасі автомобілів MAN. Сторони зобов`язуються діяти спільно шляхом об`єднання грошових коштів, технологічних можливостей і зусиль. Сторони можуть надавати один одному будь-які технологічну або організаційну допомогу.

Згідно з розділом 2 Договору про співпрацю для досягнення цілей за даним Договором Сторони зобов`язуються: обмінюватись інформацією, що є в їх розпорядженні, з тематики спільного виробництва; спільно проводити консультації для обговорення питань спільного виробництва; у разі потреби здійснювати взаємне кредитування і фінансування на умовах, які обумовлюються в окремих угодах; виконувати спільні замовлення один одного по спільному виробництву на пріоритетній і пільговій основі.

Сторони мають право здійснювати взаємний контроль над діяльністю один одного у рамках даного Договору шляхом перевірки бухгалтерських і інших документів (п. 2.2 Договору про співпрацю).

Сторона-1 за цим Договором взяла на себе зобов`язання зі здійснення фінансування спільного виробництва; забезпечення шасі автомобілів MAN; реалізації виготовленої продукції, а Сторона-2 взяла на себе, зокрема, такі зобов`язання: забезпечення розробки конструкторської документації; забезпечення виготовлення вузлів та деталей надбудов; забезпечення виготовлення продукції із узгодженим зі Стороною-1 технічним завданням (п. 3.1, 4.1 Договору про співпрацю).

Спільне виробництво відбувається на виробничих потужностях ТОВ «ПК «Пожмашина», що знаходиться за адресою: 17583, Україна, Чернігівська область, Прилуцький район, смт. Ладан, вул. Миру, 100А (п. 5.1 Договору про співпрацю).

Підписантами Договору про співпрацю від імені Сторони-1 зазначено комерційного директора Остаповича О.М., а від імені Сторони-2 - директора Борща О.Б.

Додатком №1 до Договору про співпрацю є Програма робіт зі спільного виробництва, відповідно до якої зобов`язаннями Сторони-1 є: постачання (забезпечення) шасі автомобілів MAN, підготовлених під монтаж пожежно-рятувальних та інших автомобілів, згідно узгодженої технічної документації; надання консультативних послуг по виготовленню надбудов автомобілів спеціальної призначеності на базі шасі автомобілів MAN; погодження технічних завдань (технічних умов) на виготовлення автомобілів спеціальної призначеності на базі шасі автомобілів MAN, а зобов`язаннями Сторони-2 є: розробка комплекту конструкторсько-технологічної документації на виготовлення автомобілів спеціальної призначеності згідно погодженого технічного завдання (технічних умов); - виготовлення надбудов автомобілів спеціальної призначеності під монтаж шасі автомобілів MAN; доопрацювання шасі автомобілів MAN під монтаж надбудов автомобілів спеціальної призначеності; монтаж надбудов автомобілів спеціальної призначеності на базі шасі автомобілів MAN; виготовлення вузлів та деталей надбудов автомобілів спеціальної призначеності на базі шасі автомобілів MAN (т. 1 а.с. 111).

На засіданні загальних зборів учасників ТОВ «ПК «Пожмашина», які відбулись 30.03.2015, вирішено звільнити з посади директора товариства ОСОБА_4 та обрати на посаду директора товариства ОСОБА_2 з 02.04.2015 (протокол №25 від 30.03.2015) (т. 4 а.с. 234).

Згідно з наказом ТОВ «ПК «Пожмашина» від 02.04.2015 №16К Борщ О.Б. вступив на посаду директора позивача-1 з 02.04.2015 (т. 4 а.с. 235).

Відповідні відомості внесені до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, з витягу з якого вбачається, що ОСОБА_2 є керівником ТОВ «ПК «Пожмашина», дата призначення - 02.04.2015 (т. 1 а.с. 115-123).

Відповідно до листа від 27.09.2018 №5152/10 Прилуцького об`єднаного управління Пенсійного фонду України згідно з даними ІКІС ПФУ ТОВ «ПК «Пожмашина» за січень 2015 року, лютий 2015 року, березень 2015 року не відображена інформація щодо працевлаштування, нарахування заробітної плати ОСОБА_2 (т. 5 а.с. 73).

Державною службою України з надзвичайних ситуацій (далі Замовник) проводилась процедура закупівлі автомобілів спеціальної призначеності.

12.03.2015 (протокол №8) на засіданні комітету з конкурсних торгів Державної служби України з надзвичайних ситуацій затверджено Документацію конкурсних торгів на закупівлю ДК 016:2010 код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності, лот-1 Пожежно-рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт, лот-2 - Пожежно-рятувальні автомобілі важкого класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт (далі ДКТ) (т. 1 а.с. 33-40).

Додатками до ДКТ є: Технічні вимоги ДК 016:2010 код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності (Додаток №1), форма заявки на участь у процедурі закупівель (Додаток №2), форма пропозицій конкурсних торгів (Додаток №3), кваліфікаційні критерії, встановлені відповідно до статті 16 Закону, і вимоги, визначені статтею 17 Закону, до Учасника та спосіб їх документального підтвердження (Додаток №4), критерії та методика оцінки конкурсних торгів (Додаток №5), основні умови договору (Додаток №6) та форма акту приймання-передачі банківської гарантії (Додаток №7) (т. 1 а.с. 41-51).

Оголошення про проведення процедури закупівлі було розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель та оприлюднено 16.03.2015 за №085160 ВДЗ 212.

У подальшому Замовником вносились зміни до Документації конкурсних торгів.

14.04.2015 (протокол №15) на засіданні комітету з конкурсних торгів Державної служби України з надзвичайних ситуацій затверджено Зміни №1 до Документації конкурсних торгів на закупівлю ДК 016:2010 код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності за процедурою «відкриті торги» (далі Зміни №1 до ДКТ), якими внесено зміни до розділів 3, 4 ДКТ, Додатків №1, №3, №4, №6 до ДКТ та доповнено ДКТ Додатком №8 (акт приймання-передачі зразка) (т. 1 а.с. 52-68).

27.04.2015 (протокол №17) на засіданні комітету з конкурсних торгів Державної служби України з надзвичайних ситуацій затверджено Зміни №2 до Документації конкурсних торгів на закупівлю ДК 016:2010 код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності за процедурою «відкриті торги» (далі Зміни №2 до ДКТ), якими внесено зміни до розділів 3, 4 ДКТ, Додатку №1 до ДКТ та виключено із ДКТ Додаток №8 (т. 1 а.с. 70-83).

28.05.2015 (протокол №22) на засіданні комітету з конкурсних торгів Державної служби України з надзвичайних ситуацій затверджено Зміни №3 до Документації конкурсних торгів на закупівлю ДК 016:2010 код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності за процедурою «відкриті торги» (далі Зміни №3 до ДКТ), якими внесено зміни до розділів 1, 4 ДКТ, Додатків №1, №3, №6 до ДКТ (т. 1 а.с. 84-88).

05.06.2015 (протокол №25) на засіданні комітету з конкурсних торгів Державної служби України з надзвичайних ситуацій затверджено Зміни №4 до Документації конкурсних торгів на закупівлю ДК 016:2010 код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності за процедурою «відкриті торги» (далі Зміни №4 до ДКТ), якими внесено зміни до розділів 3, 4 ДКТ, Додатків №3, №6 до ДКТ (т. 1 а.с. 90-94).

16.06.2015 (протокол №27) на засіданні комітету з конкурсних торгів Державної служби України з надзвичайних ситуацій затверджено Зміни №5 до Документації конкурсних торгів на закупівлю ДК 016:2010 код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності за процедурою «відкриті торги» (далі Зміни №5 до ДКТ), якими внесено зміни до розділів 1, 3, 4 ДКТ, Додатку №6 до ДКТ (т. 1 а.с. 96-100).

Відповідно до ДКТ найменування предмету закупівлі: ДК 016:2010 код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності, лот-1 Пожежно-рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт - 25 одиниць, місце поставки: Київська область, м. Вишневе, вул. Київська, 6 (Загін технічної служби ГУ ДСНС України в Київській області) (далі лот №1); лот-2 - Пожежно-рятувальні автомобілі важкого класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт - 17 одиниць, місце поставки: Київська область, м. Вишневе, вул. Київська, 6 (Загін технічної служби ГУ ДСНС України в Київській області) (далі лот-2), строк поставки товарів за лотами 1 і 2 до 25.12.2015.

Пропозиція конкурсних торгів подається у письмовій формі за особистим підписом уповноваженої посадової особи Учасника, прошита, пронумерована та скріплена печаткою (ця вимога не стосується учасників, які здійснюють діяльність без печатки згідно з чинним законодавством за винятком оригіналів чи нотаріально завірених копій документів, виданих Учаснику іншими організаціями (підприємствами, установами) в запечатаному конверті (п. 3.1 ДКТ)

У п. 3.2 ДКТ зазначено, що пропозиція конкурсних торгів, яка подається Учасником, повинна містити:

1) реєстр наданих документів із зазначенням номерів відповідних сторінок;

2) заявку на участь у процедурі закупівель за формою, наведеною у додатку 2 до Документації;

3) цінову пропозицію за формою, наведеною у додатку 3 до Документації;

4) документи, що підтверджують повноваження посадової особи представника Учасника щодо підпису документів пропозиції конкурсних торгів (у відповідності до п. 3.1 Документації «Оформлення пропозиції конкурсних торгів» розділу 3 «Підготовка пропозицій конкурсних торгів Документації») та договору про закупівлю;

5) документально підтверджену інформацію про відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (розділ 1 додатку 4 до Документації);

6) інформацію про відсутність підстав для відмови Учаснику в участі у процедурі закупівлі на підставі ст. 17 Закону (розділ 2 додатку 4 до Документації);

7) заповнений, підписаний зі своєї сторони Учасником, з відбитком печатки, основні умови договору (додаток 6 до Документації).

Згідно з п. 3.7 (у редакції Змін №5 до ДКТ) технічні, якісні та кількісні характеристики, визначені Замовником (зокрема відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону), зазначені у Додатку 1 «Технічні умови» до Документації. Вимоги містять:

- детальний опис предмету закупівлі, що буде постачатись, у тому числі технічні та якісні характеристики, креслення, малюнки, копії: сертифікатів відповідності державної системи сертифікації УкрСЕПРО (за наявності), Свідоцтва про присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду виробника колісних транспортних засобів (WMI) та символів (VIS) міжнародного ідентифікаційного номера (VIN), сертифікату якості ISO 9001 (за наявності) тощо;

- детальний опис додаткового обладнання, що буде постачатись, та його технічні характеристики;

- документальне підтвердження наявності достатньої кількості базових шасі, необхідних для виготовлення пожежно-рятувальних автомобілів або наявності договорів на придбання необхідної кількості базових шасі для виготовлення пожежно-рятувальних автомобілів (договір купівлі-продажу тощо);

- учасник може під час подання пропозиції конкурсних торгів представити замовнику зразок (зразки), виробляємого пожежно-рятувального автомобіля. Разом із зразком (зразками) необхідно надати інформацію про назву учасника та основні характеристики наданого зразка (зразків), оформлену на білому листі формату А3.

Учасник повинен надати в складі пропозиції конкурсних торгів документи, які підтверджують відповідність пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим Замовником.

У разі, якщо інформація про необхідні технічні характеристики предмета закупівлі, зазначена в Технічних вимогах (додаток 1 до Документації), містить посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, мається на увазі «або еквівалент».

Кінцевий строк подання пропозицій конкурсних торгів - 30.06.2015 до 10:30; дата та час розкриття пропозицій конкурсних торгів 30.06.2015 о 14:00 (п. 4.1, 4.2 ДКТ у редакції Змін №5 до ДКТ).

У додатку №1 до ДКТ (у редакції Змін №2 до ДКТ) зазначені, зокрема, такі основні технічні характеристики Лоту №1:

- шасі: тип, колісна формула, шини не повнопривідне 4Ч2, колеса шляхового ошинування, задні з двоколісним шляховим ошинуванням;

- двигун: тип, потужність дизельний з турбонадувом, потужність двигуна повинна забезпечувати рух автомобіля з максимальною швидкістю при повному навантаженні; максимальна швидкість руху з повним навантаженням по дорогах з твердим покриттям, не менше, км/год 90; повна маса пожежно-рятувального автомобіля, не більше, тон - 14; бортова електрична мережа напругою, В 24;

- цистерна для води: ємність, м3 (л): цистерна для води 4 (4000) 5 (5000); бак для піноутворювача 3 (300) 0,4 (400).

Відповідно до Додатку №4 до ДКТ учасник повинен надати, зокрема, довідку у довільній формі за підписом уповноваженої посадової особи Учасника та завірену печаткою, яка містить інформацію про наявність працівників, їх чисельність, досвід роботи та кваліфікацію працівників (т. 1 а.с. 47-48).

У додатку №6 до ДКТ (у редакції Змін №5 до ДКТ) вказані Основні умови договору, що містять прочерки щодо найменування сторін, продукції, строку гарантії та якості продукції, строку усунення недоліків виробничих недоліків продукції, ціни договору, які заповнюються Учасником та надаються у складі пропозиції конкурсних торгів. (т. 1 а.с. 99-100). У п. 15 Основних умов договору визначений порядок здійснення оплати Постачальнику у три етапи:

1-й етап: Замовник перераховує попередню оплату у розмірі 25% від загальної суми договору протягом 5 банківських днів з дня реєстрації договору в Державній казначейській службі України;

2-й етап: після поставки Продукції на суму попередньої оплати, зазначеної в першому етапі розрахунків, Замовник здійснює попередню оплату у розмірі 60% від загальної суми договору протягом 5 банківських днів з дня підписання акту приймання-передачі Продукції на суму попередньої оплати при умови наявності коштів на реєстраційному рахунку ДСНС України;

3-й етап: остаточний розрахунок за Продукцію здійснюється після отримання Замовником Продукції в повному обсязі по мірі надходження коштів з Державного бюджету України на реєстраційний рахунок ДСНС України.

ТОВ «ПК «Пожмашина» подало заявку на участь у процедурі закупівель (т. 2 а.с. 137).

Для участі у процедурі закупівель позивач-1 подав, зокрема, такі документи:

- пропозицію конкурсних торгів від 26.06.2015 №П15/141 за формою, визначеною Додатком №3 до ДКТ, у якій запропоновано здійснити постачання автомобілів спеціальної призначеності за такими цінами (т. 1 а.с. 134):

1. Найменування товару відповідно до Документації пожежно-рятувальний автомобіль середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт, найменування товару, який пропонує учасник - пожежно-рятувальний автомобіль середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-464, кількість 25 одиниць, ціна за одиницю товару 3290000,00 грн без ПДВ та 3948000,00 грн з ПДВ, сума товару 98700000,00 грн з ПДВ;

2. Найменування товару відповідно до Документації пожежно-рятувальний автомобіль важкого класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт, найменування товару, який пропонує учасник - пожежно-рятувальний автомобіль важкого класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт АЦ-8-60(65053)-261, кількість 17 одиниць, ціна за одиницю товару 3683333,33 грн без ПДВ та 4420000,00 грн з ПДВ, сума товару 75140000,00 грн з ПДВ;

- детальний опис предмета закупівлі, що буде постачатись, №П15/151 від 26.06.2015 (т. 1 а.с. 157-159), у якому зазначені, зокрема, такі основні технічні характеристики щодо Лоту №1:

- шасі: тип, колісна формула, шини не повнопривідне 4Ч2, колеса шляхового ошинування, задні з двоколісним шляховим ошинуванням, MAN TGM 12.240 4X2 BL, кабіна над двигуном ;

- двигун: тип, потужність, кВт (к.с.), не менше дизельний з турбонадувом, 176 (240), забезпечує рух автомобіля з максимальною швидкістю при повному навантаженні; максимальна швидкість руху з повним навантаженням по дорогах з твердим покриттям, не менше, км/год 100; повна маса пожежно-рятувального автомобіля, не більше, тон - 12; бортова електрична мережа напругою, В 24, габаритні розміри АЦ, не більше, мм: довжина 7200, ширина 2450, висота - 3250;

- цистерна для води: ємність, м3 (л): цистерна для води 4 (4000); бак для піноутворювача 3 (300);

- детальний опис додаткового обладнання, що буде постачатись з Пожежно-рятувальним автомобілем середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт Автоцистерною пожежною АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-464 Лот №1 (т. 1 а.с. 160-162);

- довідку про досвід виконання аналогічних договорів (т. 2 а.с. 142-143);

- довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виробництва та постачання товару (т. 2 а.с. 144-147);

- гарантійний лист про те, що учасник не зареєстрований в офшорних зонах (т. 2 а.с. 148);

- Основні умови договору (т. 2 а.с. 149-150);

- довідку №П/15/142 від 26.06.2015 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виробництва та постачання товару, у якій вказано загальну інформацію про кількість працівників товариства, середній вік та освітній рівень працівників, а також зазначено вибірковий перелік працівників, які мають необхідний освітній та кваліфікаційний рівень для забезпечення поставки, у формі таблиці, де зазначено відомості щодо посади працівника, прізвище, ім`я, по батькові, кваліфікація, спеціальність, рівень освіти, досвід роботи (років, загальний) (т. 1 а.с. 156).;

- довідку про відсутність сертифікатів відповідності державної системи сертифікації УкрСепро (т. 2 а.с. 162);

ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» подало заявку на участь у процедурі закупівель (т. 2 а.с. 69).

Для участі у процедурі закупівель позивач-2 подав, зокрема, такі документи:

- пропозицію конкурсних торгів за формою, визначеною Додатком №3 до ДКТ, у якій позивач-2 запропонував здійснити постачання автомобілів спеціальної призначеності за такими цінами (т. 2 а.с. 70): найменування товару відповідно до Документації пожежно-рятувальний автомобіль середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт, найменування товару, який пропонує учасник - АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-364, кількість 25 одиниць, ціна за одиницю товару 3085000,00 грн без ПДВ та 3702000,00 грн з ПДВ, сума товару 92550000,00 грн з ПДВ;

- довідку про кваліфікацію та досвід працівників (т. 2 а.с. 72), у якій зазначено відомості у формі таблиці щодо посади працівника; прізвище, ім`я, по батькові; досвід роботи, років; освіта і спеціальність; досвід роботи на аналогічній посаді, років;

- довідку про досвід у виконанні аналогічних договорів (т. 2 а.с. 73-78);

- довідку про наявність матеріально-технічної бази (т. 2 а.с. 79-81);

- гарантійний лист (щодо офшорних зон) (т. 2 а.с. 82);

- Основні умови договору (т. 2 а.с. 83-85);

- забезпечення пропозиції конкурсних торгів (т. 2 а.с. 86);

- акт приймання-передачі банківської гарантії (т. 2 а.с. 87);

- специфікацію базового шасі MAN TGM 12.240 BL 4X2 DK (т. 2 а.с. 89-100);

- детальний опис додаткового обладнання (т. 2 а.с. 101-108);

- довідку щодо VIN кодів групи МАН Трак енд Бас АГ (т. 2 а.с. 109);

- детальний опис предмета закупівлі Автоцистерна пожежна АЦ-4,5-60 на базі TGM 12.240 (уточнений та деталізований) (т. 2 а.с. 113-123), у якому зазначено пожежно-рятувальний автомобіль для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт автоцистерна пожежна АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-364 і вказано, зокрема, такі технічні характеристики:

- базове автомобільне шасі - MAN TGM 4X2 12.240 BL, тип шасі не повнопривідне 4Ч2, колісна формула - колеса шляхового ошинування, задні з двоколісним шляховим ошинуванням, компонувальна схема - кабіна над двигуном;

- двигун: тип дизельний з турбонадувом, потужність, кВт (к.с.), не менше D0836LFL53 240 к.с. / 176 кВт Євро4-925 Нм C-R, забезпечує рух автомобіля з максимальною швидкістю при повному навантаженні; максимальна швидкість руху з повним навантаженням по дорогах з твердим покриттям, км/год 100; повна маса пожежно-рятувального автомобіля, тон - 12; бортова електрична мережа напругою, В 24, габаритні розміри АЦ, мм: довжина 7200, ширина 2450, висота - 3250;

- цистерна для води: ємність, м3 (л): цистерна для води 4 (4000); бак для піноутворювача 3 (300);

- детальний опис додаткового обладнання (уточнений та деталізований) (т. 2 а.с. 124-136);

- Договір про співпрацю від 16.02.2015.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів (т. 4 а.с. 193-196) такі пропозиції подали особисто 30.06.2015 7 учасників: ТОВ «Транспортні автоматизовані системи», ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН», ПАТ «АвтоКраз», ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина», ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Контакт», ТОВ «Укравтокомплект ЛТД», ТОВ «Київський Республіканський Автоцентр».

На засіданні комітету з конкурсних торгів ДСНС України (протокол №33 від 23.07.2015, т. 4 а.с. 184-192) розглянуто питання щодо вивчення пропозицій конкурсних торгів, поданих для участі у відкритих торгах на закупівлю згідно з ДК 016:2010, код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності (Лот-1 Пожежно-рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт; Лот-2 - Пожежно-рятувальні автомобілі важкого класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт).

На цьому засіданні вирішено: відхилити пропозиції ТОВ «Транспортні автоматизовані системи», ПАТ «АвтоКраз», ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Контакт», ТОВ «Укравтокомплект ЛТД», ТОВ «Київський Республіканський Автоцентр», ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» за Лотом №2, відповідно до п. 1 та п. 3 ч. 1 ст. 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель»; допустити пропозицію ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» для подальшої оцінки за Лотом №1 та пропозицію ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» для подальшої оцінки.

На засіданні комітету з конкурсних торгів ДСНС України (протокол №34 від 23.07.2015, т. 4 а.с. 197-198) вирішено:

1. Визначити переможцем процедури закупівлі щодо закупівлі згідно з ДК 016:2010, код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності (Лот-1 Пожежно-рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт; Лот-2 - Пожежно-рятувальні автомобілі важкого класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт) за Лотом-1 з ціновою пропозицією 92550000,00 грн з ПДВ (3702000,00 грн за одиницю) ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН»;

2. Акцептувати пропозицію ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» вартістю 92550000,00 грн з ПДВ (3702000,00 грн за одиницю) за Лотом-1;

3. Відмінити торги щодо закупівлі згідно з ДК 016:2010, код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності (Лот-1 Пожежно-рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт; Лот-2 - Пожежно-рятувальні автомобілі важкого класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт) за Лотом-2 відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України «Про здійснення державних закупівель» у зв`язку з відхиленням всіх пропозицій конкурсних торгів.

01.09.2015 між Державною службою України з надзвичайних ситуацій (далі Замовник) та ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» (далі Постачальник) укладено договір №21-5/9 про закупівлю «Автомобілів спеціальної призначеності (пожежно-рятувальних автомобілів середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт)», код 29.10.5, згідно з ДК 016-2010 за державні кошти (лот №1) (далі Договір від 01.09.2015) (т. 3 а.с. 78-86).

Відповідно до п. 1.1 Договору від 01.09.2015 Постачальник зобов`язується поставити у власність Замовнику автомобілі спеціальної призначеності (пожежно-рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт, код 29.10.5, згідно з ДК 016-2010 в кількості та комплектації згідно з специфікацією (додаток 1), що є невід`ємною частиною Договору, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити Продукцію на умовах цього Договору.

Умови цього Договору викладені Сторонами у відповідності до умов поставки DDP (загін технічної служби ГУ ДСНС України в Київській області, Київська область, м. Вишневе, вул. Київська, 6) Офіційних правил тлумачення торговельних термінів Міжнародної торгової палати «Інкотермс» (в редакції 2010 року), які застосовуються із урахуванням особливостей, пов`язаних із внутрішньодержавним характером цього Договору, а також тих особливостей, що випливають із умов цього Договору (п. 1.3 Договору від 01.09.2015).

У п. 2.2 Договору від 01.09.2015 зазначений порядок оплати Постачальнику у три етапи, який був визначений у Додатку №6 до ДКТ (у редакції Змін №5 до ДКТ).

Згідно з п. 3.1 Договору від 01.09.2015 Постачальник здійснює поставку та якісне відвантаження Продукції Замовнику на територію Загону технічної служби ГУ ДСНС України в Київській області (Київська область, м. Вишневе, вул. Київська, 6) та несе усі витрати та ризики, пов`язані з її доставкою до вказаного місяця призначення, включаючи оплату відповідних податків і інших зборів.

Продукцію належить перевозити транспортом за рахунок Постачальника. Обов`язки щодо забезпечення транспортом, відвантажувальні та розвантажувальні роботи покладаються на Постачальника (п. 3.2 Договору від 01.09.2015).

15.09.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» (далі Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Промислова компанія «Пожмашина» (далі Підрядник) укладено договір №17/15П (далі Договір від 15.09.2015) (т. 1 а.с. 135-136).

Відповідно до п. 1.1 Договору від 15.09.2015 за дорученням Замовника Підрядник зобов`язується на власний ризик виконати певну роботу за умов цього Договору, а Замовний зобов`язується прийняти та оплатити її.

Предметом підряду (результатом виконаних робіт за даним Договором) є автоцистерни пожежної АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-364 (з комплектацією згідно з відомістю комплектації Додаток №1 до Договору) на належних Замовнику шасі MAN TGM 12.240 4X2 BL. Кількісні характеристики предмету підряду: 25 одиниць (п. 2.1, 2.2 Договору від 15.09.2015).

Заставна вартість шасі становить 32 901 000,00 грн з ПДВ, вартість та витрати по виконанню робіт складають 58 259 430,00 грн (п. 4.3, 5.1 Договору від 15.09.2015).

Додатками до цього Договору є: відомість комплектації Автоцистерни пожежної АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-364 та специфікація шасі автомобіля MAN TGM 12.240 4X2 BL (т. 1 а.с. 137-140).

Згідно з актами приймання-передачі шасі автомобіля MAN TGM 12.240 4X2 BL згідно з Договором від 15.09.2015 №1 від 01.10.2015, №2 від 06.10.2015, №3 від 19.10.2015, №4 від 07.11.2015, №5 від 17.11.2015, №6 від 19.11.2015, №7 від 21.11.2015, №8 від 24.11.2015, №9 від 12.12.2015, №10 від 12.12.2015 Замовник передав, а Підрядник прийняв шасі автомобіля MAN TGM 12.240 4X2 BL у загальній кількості 25 штук (т. 5 а.с. 4-8).

Рішенням Господарського суду Київської області від 12.09.2016 у справі №911/2123/16, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 21.09.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 19.01.2017, відмовлено у задоволенні позовних вимог Державної служби України з надзвичайних ситуацій до ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» про стягнення 633042,00 грн пені за порушення строків виконання зобов`язання за договором про закупівлю «Автомобілів спеціальної призначеності (пожежно-рятувальних автомобілів середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт), код 29.10.5, згідно з ДК 016-2010 за державні кошти (лот №1) від 01.09.2015 (т. 1 а.с. 101-103, т. 3 а.с. 65-77).

У вказаному рішенні суд встановив, що відповідно до актів здачі-прийняття робіт Замовник прийняв доставлені позивачем-2 до місця призначення пожежно-рятувальні автомобілі у загальній кількості 25 шт.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

08.11.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» (далі Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Промислова компанія «Пожмашина» (далі Виконавець) укладено договір №30/15П (далі Договір від 08.11.2015) (т. 1 а.с. 141-143).

Відповідно до п. 1.1, 1.2 Договору від 08.11.2015 предметом цього Договору є порядок взаємовідносин, які виникають між Замовником і Виконавцем при здійсненні автомобільних перевезень вантажів у внутрішньодержавному сполученні шляхом укладання договору.

Замовник доручає, а Виконавець приймає на себе обов`язки від свого імені та за рахунок Замовника здійснювати транспортно-експедиційне обслуговування вантажів автомобільним видом транспорту по території України.

Згідно з актом здачі-прийняття робіт №ТР-1 від 09.11.2015 Виконавцем були проведені роботи: транспортно-експедиційні послуги за маршрутом смт. Ладан м. Вишневе; загальна вартість робіт 12600,00 грн (т. 5 а.с. 12).

Відповідно до актів прийняття-передачі основних засобів №8/6090/0-П від 16.11.2015 та від 04.01.2016 ДСНС України м. Київ прийняло від ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» автоцистерни пожежні АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-364 на шасі MAN TGM 12.240 4X2 BL у загальній кількості 25 шт. (т. 5 а.с. 18-21).

29.02.2016 за результатами розгляду звернення ТОВ «Транспортні автоматизовані системи» адміністративна колегія Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України постановила розпочати розгляд справи за ознаками вчинення ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» та ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» порушення, передбаченого п. 1 ст. 50, ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру, при закупівлі за державні кошти: «ДК 016:2010, код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності. Лот-1 Пожежно-рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт», проведеної у 2015 році Державною службою України з надзвичайних ситуацій, шляхом усунення конкуренції між учасниками тендеру (справа №02-05/13-2016) (т. 4 а.с. 173-174).

Відповідач надав суду листи Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України 27.07.2018 №0423-076/29172 та від 04.09.2018 №0423-076/33872, отримані під час розгляду справи 02-05/13-2016 (т. 4 а.с. 9-56).

Листом від 27.07.2018 №0423-076/29172 Головний підрозділ детективів Національного антикорупційного бюро України на запит відповідача направив копії матеріалів з кримінального провадження №0003915 від 14.12.2016, а саме: копію протоколу допиту заступника Генерального директора з продажу ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» Остаповича О. М.; копію протоколу огляду документів 21.09-03.10.2017, на яких зафіксовано результати проведених негласних (слідчих) розшукових дій; копію протоколу огляду документів 11.10-24.10.2017, на яких зафіксовано результати проведених негласних (слідчих) розшукових дій.

Листом від 04.09.2018 №0423-076/33872 Головний підрозділ детективів Національного антикорупційного бюро України на запит відповідача направив копії матеріалів з кримінального провадження №0003915 від 14.12.2016, а саме: копії протоколів допитів директора ТОВ «ПК «Пожмашина» ОСОБА_2 . та комерційного директора ТОВ «ПК «Пожмашина» Неживенка І.В.

Також під час розгляду адміністративної справи №02-05/13-2016 позивачами на вимогу відповідача надавались письмові пояснення та відповідні документи (т. 4 а.с. 104-168, 222-223, 239-243, т. 5 а.с. 50-51, 54, 60-72).

Так, позивач-1 надав відповідачу, зокрема, калькуляцію на виготовлення автоцистерни пожежної АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-464, у якій зазначено, у тому числі вартість шасі у розмірі 1200000,00 грн без ПДВ (т. 5 а.с. 49), копію договору оренди №14/003/15-он від 16.02.2015, укладеного між ТОВ «Торгівельно-промислова компанія «Альянс-Агро» та ТОВ «ПК «Пожмашина» та підписаного з боку позивача-1 від імені директора Ковтуненка А. А.; копію договору №ПОЖ-15 від 10.08.2015, укладеного між ПАТ «Транснаціональна фінансово-промислова компанія «Укртатнафта» та ТОВ «ПК «Пожмашина»; копію договору №19/15П від 22.09.2015 про закупівлю товарів за кошти обласного бюджету, укладеного між ТОВ «ПК «Пожмашина» та ДП «Дніпродзержинське лісове господарство»; копію договору №20/15П від 12.10.2015, укладеного між ТОВ «Київський Республіканський Автоцентр» та ТОВ «ПК «Пожмашина»; копію договору №15 про закупівлю товарів за державні кошти від 23.10.2015, укладеного між ТОВ «ПК «Пожмашина» та Грем`яцькою сільською радою; копію договору від 03.11.2015, укладеного між 9 державним пожежно-рятувальним загоном Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Київській області та ТОВ «ПК «Пожмашина»; копію договору про закупівлю товарів №15/15П від 06.11.2015, укладеного між ТОВ «ПК «Пожмашина» та ДП «Семенівське лісове господарство»; копію договору №62Г/11-5 від 09.11.2015, укладеного між Головним управлінням Державної служби України з надзвичайних ситуацій у м. Києві та ТОВ «ПК «Пожмашина»; копію договору про закупівлю товарів №16/1П від 08.04.2016, укладеного між ТОВ «ПК «Пожмашина» та ТОВ «Земля і Воля»; копію договору №16/5П від 20.052016, укладеного між ПАТ ВО «Автотранспортник» та ТОВ «ПК «Пожмашина»; копію договору №16/4П від 31.05.2016, укладеного між ТОВ «Техноторг-Дон» та ТОВ «ПК «Пожмашина»; копію договору №16-6П від 01.07.2016, укладеного між П`ятихатською районною радою Дніпропетровської області та ТОВ «ПК «Пожмашина».

Позивач-2 надав відповідачу, зокрема:

- сертифікат відповідності, виданий МАН Трак енд Бас АГ, на продукцію - на незавершені ДТЗ (шасі-Кабіна) та автомобілі вантажні MAN типу TGM (версії N08, N16, N18, N26, N28, N34, N36, N37, N38, N44, N46, N48); термін дії з 26.02.2015 до 25.02.2016 (т. 4 а.с. 248);

- копію договору купівлі-продажу №15078-15102 від 26.06.2015, укладеного між МАН Трак енд Бас АГ (Продавець) та ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» (Покупець), за умовами якого Покупець зобов`язується купити, а Продавець продати: транспортний засіб сідельний тягач (новий) у кількості 4 одиниці. У розділі ІІ цього договору зазначено товари та ціни: Тягач (новий) MAN TGM 12.240 BL 4Ч2 DK; кількість 25 одиниць, ціна за одиницю: 33007,94 Євро; загальна сума контракту 825198,50 Євро; всі вищевказані ціни на умовах CIP Буча (умови поставки CIP згідно з INCOTERMS 2010) (т. 4 а.с. 247).

У судовому засіданні представник позивача-2 пояснила, що поставка шасі MAN Truck & Bus здійснювалась не за договором купівлі-продажу №15078-15102 від 26.06.2015, а за іншими договорами, що підтверджується вантажно-митними деклараціями, у яких у рядку d4104, де зазначається зовнішньоекономічний договір (контракт) купівлі-продажу, вказані номери цих договорів.

Копій договорів, на підставі яких здійснювалась поставка шасі, позивач-2 суду не надав; відповідних доказів не було подано і відповідачу під час розгляду ним справи 02-05/13-2016.

MAN Truck & Bus Osterreich відправило ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» нові автомобілі вантажні, шасі-кабіни, марки MAN, модель MAN TGM 12.240 4Ч2 BL у загальній кількості 25 штук, що підтверджується вантажно-митними деклараціями (т. 5 а.с. 22-45):

- 205060000/2015/005563; умови поставки СІР UA ОСОБА_5 ; строк доставки - 25.10.2015; d4084 від 17.09.2015; ціна шасі 34350,49 Євро;

- 205060000/2015/005564; умови поставки СІР UA ОСОБА_5 ; строк доставки - 25.10.2015; d4084 від 17.09.2015; ціна шасі 34350,49 Євро;

- 205060000/2015/005565; умови поставки СІР UA ОСОБА_5 ; строк доставки - 25.10.2015; d4084 від 17.09.2015; ціна шасі 34350,49 Євро;

- 205060000/2015/005828; умови поставки СІР UA ОСОБА_5 ; строк доставки - 30.10.2015; d4084 від 17.09.2015; ціна шасі 34350,49 Євро;

- 205060000/2015/005829; умови поставки СІР UA ОСОБА_5 ; строк доставки - 30.10.2015; d4084 від 17.09.2015; ціна шасі 34350,49 Євро;

- 205060000/2015/005830; умови поставки СІР UA ОСОБА_5 ; строк доставки - 30.10.2015; d4084 від 17.09.2015; ціна шасі 34350,49 Євро;

- 205060000/2015/005833; умови поставки СІР UA ОСОБА_5 ; строк доставки - 30.10.2015; d4084 від 17.09.2015; ціна шасі 34350,49 Євро;

- 205060000/2015/006422; умови поставки СІР UA ОСОБА_5 ; строк доставки - 13.11.2015; d4087 від 05.10.2015; ціна шасі 34350,49 Євро;

- 205060000/2015/006425; умови поставки СІР UA ОСОБА_5 ; строк доставки - 14.11.2015; d4087 від 05.10.2015; ціна шасі 34350,49 Євро;

- 205060000/2015/006443; умови поставки СІР UA ОСОБА_5 ; строк доставки - 14.11.2015; d4087 від 05.10.2015; ціна шасі 34350,49 Євро;

- 205060000/2015/007847; умови поставки СІР UA ОСОБА_5 ; строк доставки - 04.12.2015; d4104 15095 від 30.10.2015; ціна шасі 34523,38 Євро;

- 205060000/2015/008724; умови поставки СІР UA ОСОБА_5 ; строк доставки - 10.12.2015; d4094, 15096-15101 від 05.11.2015; ціна шасі 34697,63 Євро;

- 205060000/2015/009744; умови поставки СІР UA ОСОБА_5 ; строк доставки - 10.12.2015; d4094, 15096-15101 від 05.11.2015; ціна шасі 34697,63 Євро;

- 205060000/2015/008725; умови поставки СІР UA ОСОБА_5 ; строк доставки - 11.12.2015; d4094, 15096-15101 від 05.11.2015; ціна шасі 34697,63 Євро;

- 205060000/2015/008726; умови поставки СІР UA ОСОБА_5 ; строк доставки - 11.12.2015; d4094, 15096-15101 від 05.11.2015; ціна шасі 34697,63 Євро;

- 205060000/2015/008950; умови поставки СІР UA ОСОБА_5 ; строк доставки - 13.12.2015; d4094, 15096-15101 від 05.11.2015; ціна шасі 34697,63 Євро;

- 205060000/2015/008951; умови поставки СІР UA ОСОБА_5 ; строк доставки - 13.12.2015; d4094, 15096-15101 від 05.11.2015; ціна шасі 34697,63 Євро;

- 205060000/2015/008952; умови поставки СІР UA ОСОБА_5 ; строк доставки - 13.12.2015; d4094, 15096-15101 від 05.11.2015; ціна шасі 34697,63 Євро;

- 205060000/2015/008953; умови поставки СІР UA ОСОБА_5 ; строк доставки - 13.12.2015; d4094, 15096-15101 від 05.11.2015; ціна шасі 34697,63 Євро;

- 205060000/2015/008961; умови поставки СІР UA ОСОБА_5 ; строк доставки - 13.12.2015; d4094, 15096-15101 від 05.11.2015; ціна шасі 34697,63 Євро;

- 205060000/2015/009122; умови поставки СІР UA ОСОБА_5 ; строк доставки - 17.12.2015; d4094, 15096-15101 від 05.11.2015; ціна шасі 34697,63 Євро;

- 205060000/2015/009124; умови поставки СІР UA ОСОБА_5 ; строк доставки - 17.12.2015; d4094, 15096-15101 від 05.11.2015; ціна шасі 34697,63 Євро;

- 205060000/2015/009126; умови поставки СІР UA ОСОБА_5 ; строк доставки - 17.12.2015; d4094, 15096-15101 від 05.11.2015; ціна шасі 34697,63 Євро;

- 205060000/2015/009341; умови поставки СІР UA ОСОБА_5 ; строк доставки - 10.12.2015; d4094, 15096-15101 від 05.11.2015; ціна шасі 34697,63 Євро.

Відповідач надав суду копію договору купівлі-продажу №15043-15067, сторонами якого є ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» та ТОВ «ПК «Пожмашина», а предметом договору купівля шасі MAN TGM 12.240 4X2 BL у кількості 25 шт, однак цей договір та додатки до нього не були підписані ТОВ «ПК «Пожмашина» (т. 5 а.с. 55-59).

Під час розгляду справи №02-05/13-2016 ТОВ «ПК «Пожмашина» у листі від 17.06.2016 №230 надало відповідачу відповідь щодо договору купівлі-продажу №15043-15067 від 21.04.2015, у якому зазначено, що цей договір зареєстрований в електронному реєстрі укладених договорів ТОВ «ПК «Пожмашина», але в документарному вигляді втрачено; за даними бухгалтерського та податкового обліків товариства будь-які фінансово-господарські операції, що свідчать про виконання взятих сторонами зобов`язань за цим договором, відсутні (т. 1 а.с. 144).

Щодо вказаного договору позивач-2 надав суду письмові пояснення від 30.09.2019 (т. 4 а.с. 61-62), у яких зазначено, що договір купівлі-продажу №15043-15067 від 21.04.2015 між позивачами не був укладений.

У відповіді на відзив позивач-1 також зазначив, що цей Договір від 21.04.2015 не був укладений.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 18.07.2016 у справі №910/9483/16 відмовлено у задоволенні позовних вимог ТОВ «Транспортні автоматизовані системи» до Державної служби України з надзвичайних ситуацій та ТОВ «ТРАК МАН ЕНД БАС ЮКРЕЙН» про визнання недійсним договору №21-5/9 від 01.09.2015, укладеного між ТОВ «ТРАК МАН ЕНД БАС ЮКРЕЙН» та ДСНС (т. 1 а.с. 104-107).

Позивач-2 надав відповідачу застереження щодо інформації з обмеженим доступом від 14.12.2018 та заперечення на розпорядження адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.04.2016 №183-16, заперечення на подання №75/13-пв/к з попередніми висновками від 22.10.2018, у яких просив закрити провадження у справі №02-05/13-2016 у зв`язку з недоведеністю вчинення товариством порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, згідно зі ст. 49 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (т. 3 а.с. 51-59, т. 5 а.с. 52-54).

05.07.2019 адміністративною колегією Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі 02-05/13-2016 прийнято рішення №75/06/13-р/к, у якому колегія постановила:

1. Визнати, що ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» та ТОВ «ПК «Пожмашина» вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів) при закупівлі: «ДК-016:2010 - 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності. Лот 1 - Пожежно-рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт» (оголошення № 085160 про заплановану закупівлю, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 16.03.2015 № 212 (16.03.2015).

2. За порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини рішення, накласти штраф на ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» у розмірі 68000,00 грн.

3. За порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини рішення, накласти штраф на ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» у розмірі 68000,00 грн.

відповідно до статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Так, відповідачем під час розслідування у справі №02-05/13-2016 виявлено дії позивачів під час підготовки до участі у Тендері, в яких вбачаються ознаки антиконкурентних узгоджених дій, а саме:

- зазначення позивачами у Детальних описах предмету закупівлі, що буде постачатись, та у Детальних описах додаткового обладнання, що буде постачатись, однакового пожежного автомобілю - Автоцистерни пожежної АЦ-4.5-60 (ТМG 12.240) та однакового шасі - МАN TMG 12.240 4X2 ВL (п. 11 Рішення);

- зазначення позивачами у Детальних описах предмету закупівлі однакових основних технічних характеристик цистерни для води, зважаючи на те, що у Додатку 1 до ДКТ «Технічні вимоги» вказані інші характеристики (п. 12 Рішення);

- надання позивачами інформації про освіту працівників, що не вимагалась Замовником (п. 13 Рішення);

- ідентичне викладення позивачами п. 6 своїх пропозицій та п. 15 проектів «Основні умови договору» (за однаковим змістом, стилем викладення та розміщенням тексту - абзацами, знаками пунктуації, написанням окремих слів з великої літери, скороченням назви Замовника) щодо здійснення оплати у три етапи (п. 14 Рішення);

- надання позивачами у складі своїх пропозицій копії Свідоцтва про присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду (WMI) виробника колісних транспортних засобів та символів (VIS) міжнародного ідентифікаційного номера (VIN) колісних транспортних засобів в Україні, виданого 06.04.2015 ДП «Державтотрансдіпроект» ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» (п. 15 Рішення);

- завищення позивачем-1 у калькуляції на виготовлення автоцистерни пожежної АЦ-4,5-60(ТМG 12.240)-464, яка ним пропонувалася до постачання, ціни шасі більш ніж у 1,5 рази, внаслідок чого позивач-1 мав програти у Тендері (п. 17 Рішення);

- для участі у Тендері позивачу-2 необхідно було придбати предмет закупівлі в кількості 25 одиниць у виробника чи продавця таких пожежно-рятувальних автомобілів, а позивачу-1 - придбати шасі в кількості 25 одиниць у виробника чи продавця шасі, необхідних для виробництва Автомобілів (п. 18 Рішення);

- доказом спільної підготовки позивачів для участі у тендері є Договір про співпрацю (п. 19 Рішення);

- відсутність повноважень у ОСОБА_2 на підписання Договору про співпрацю (п. 21 Рішення);

- доказом спільної підготовки позивачів для участі у тендері є Договір купівлі-продажу від 21.04.2015 №15043-15067 (п. 22 Рішення);

- узгодженість дій позивачів під час готування пропозицій для участі у тендері, з огляду на зміст наданих позивачами пояснень під час розгляду справи (п. 23 Рішення);

- забезпечення проведення торгів у разі недопущення до участі у Тендері інших учасників, спільна підготовка позивачів до Тендеру та усунення конкуренції між собою, виконання замислу із заздалегідь розподіленими ролями: переможець - ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН», а ТОВ «ПК «Пожмашина» - технічний учасник та субпідрядник за результатами Тендеру (п. 24 Рішення);

- доказом спільної підготовки позивачів для участі у тендері є Договір від 15.09.2015 №17/15П (п. 25 Рішення);

- поставка шасі безпосередньо на виробничі потужності Учасника-2 (ТОВ «ПК «Пожмашина»), і у готовому вигляді предмет Тендеру поставлявся Замовнику, минаючи переможця ТОВ «ПК «Пожмашина» - технічний учасник та субпідрядник за результатами Тендеру, з огляду на обмін відповідною інформацією згідно з п. 2.2 Договору про співпрацю від 16.02.2015 (п. 27-30 Рішення);

- у п. 31 Рішення, що узгодженість дій позивачів (що вони заздалегідь домовились про участь у Тендері) підтверджується і інформацією, наданою Головним підрозділом детективів Національного антикорупційного бюро України (листи від 27.07.2018 № 0423-076/29172, вх. від 01.08.2018 №01-14/831 та 04.09.2018 № 0423-076/33872, вх. Від 10.09.2018 № 75-01/73/1045).

Відповідач дійшов висновку про узгодженість дій позивачів у призмі ст. 5 Закону України Про захист економічної конкуренції та антиконкурентну узгодженість щодо спотворення результатів торгів у розрізі ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, а саме відповідач вважав, що факти та докази, наведені у Рішенні, у своїй сукупності, зокрема:

- визначення предмету Тендеру - Автоцистерна пожежна АЦ-4,5-60 (TGM 12.240), наданням ідентичних документів у складі тендерних пропозицій; зобов`язаннями кожного за Договором № 03/15П про співпрацю від 16.02.2015; діями щодо підписання Договору купівлі-продажу від 21.04.2015 № 15043-15067, укладенням Договору від 15.09.2015 № 17/15П на виконання пунктів 3.1.1. - 3.1.3. Договору № 03/1511 про співпрацю від 16.02.2015, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) позивачами своєї поведінки під час підготовки до участі у Тендері, зокрема, про обмін між ними інформацією: на всіх стадіях підготовки пропозицій Тендеру TOB «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» та ТОВ «ПК «Пожмашина» були обізнані щодо участі кожного з них у Тендері та доводять наявність між позивачами антиконкурентних узгоджених дій;

- позивачі замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки, що призвело до усунення між ними конкуренції під час проведення Тендеру;

- у свою чергу, Учасники утрималися б від забезпечення участі в торгах один одного однак умови проведення Тендеру, в тому числі і технічні, породжували ризики щодо результатів Тендеру;

- таким чином, лише участь обох позивачів за умови відхилення пропозицій інших учасників, забезпечувало той результат Тендеру, на який Учасники розраховували.

- незалежно від того, який саме із позивачів має перемогу у Тендері, вигодонабувачами за результатами Тендеру, становилися обидва Учасники, що фактично і відбулося;

- вищенаведені дії Учасників забезпечили перемогу в Тендері певному суб`єкту господарювання - ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН».

- отже, встановленими у справі № 02-05/13-2016 обставинами у їх сукупності доведено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Промислова компанія «Пожмашина» вчинили антиконкурентні узгоджені дії під час підготовки та участі у Тендері, шляхом усунення конкуренції між собою (п. 42-48 Рішення).

Платіжним дорученням №9 від 10.09.2019 позивач-2 сплатив накладений на нього Рішенням відповідача штраф у розмірі 68000,00 грн (т. 5 а.с. 81).

Відповідно до листа Головного слідчого Національної поліції України від 01.10.2019 №24М-590аз досудове розслідування кримінального провадження №0003915 від 14.12.2016 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України, триває (т. 5 а. с. 100).

Оцінка суду.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Згідно з ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції 1. Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (ч. 4 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи (ч. 1 ст. 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

За приписами ст. 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України:

збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень;

отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Стаття 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначає, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

Відповідно до ч. 1 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

За порушення, передбачені п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом 2 ч. 2 ст. 52 цього Закону.

Згідно з ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Підставами ж для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

При цьому при розгляді позову про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України суд не оцінює і не кваліфікує дії учасників торгів, а лише з`ясовує наявність в діях органу Антимонопольного комітету України обставин, визначених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що є підставами для визнання прийнятого рішення недійсним.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачі звернулись до суду з позовами про визнання недійсним Рішення у строк, встановлений ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Щодо повноти з`ясування обставин та відповідності висновків, викладених в спірному рішенні, обставинам справи.

У п. 11 Рішення вказано, що відповідно до таблиці, передбаченої Додатком 3 до ДКТ «Форма пропозиції конкурсних торгів», кожний учасник повинен зазначити: «Найменування товару, який пропонує» - позивачі у своїх пропозиціях, поданих Замовнику, вказують, зокрема: АЦ-4,5- 60 (TGM 12.240). У Детальних описах предмету закупівлі, що буде постачатись, та у Детальних описах додаткового обладнання, що буде постачатись (щодо технічних вимог Замовника до предмету закупівлі), позивачі вказують: ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» - Автоцистерна пожежна АЦ-4,5-60 на базі TGM 12.240; ТОВ «ПК «Пожмашина» - Автоцистерна пожежна АЦ-4,5-60 (TGM 12.240) та зазначають у всіх поданих Замовнику документах інформацію про шасі: MAN TGM 12.240 4X2 BL.

Як встановив суд, позивачі у пропозиціях конкурсних торгів, у графі «найменування товару, який пропонує учасник» таблиці, наведеній у цих пропозиціях, вказали:

- позивач-1 «Пожежно-рятувальний автомобіль середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт АЦ-4,5-60 (ТGМ 12.240)-464»;

- позивач-2 «АЦ-4,5-60 (ТGМ 12.240)-364».

У Детальному описі предмета закупівлі, що буде постачатись, Автоцистерна пожежна АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-464 позивач-1 зазначив, зокрема, модель шасі - MAN TGM 12.240 4X2 BL.

У Детальному описі предмета закупівлі - Автоцистерна пожежна АЦ-4,5-60 на базі TGM 12.240 позивач-2 зазначив базове автомобільне шасі - MAN TGM 4X2 12.240 BL.

Оскільки позивач-1 запропонував до постачання - АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-464, а позивач-2 - АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-364, суд доходить висновку, що позивачами були запропоновані різні пожежно-рятувальні автомобілі середнього класу та їх назви також викладені не однаково.

У Детальних описах предмету закупівлі позивачі зазначили однакову модель шасі.

При цьому обставини, викладені у відзиві на позов, про те, що технічні характеристики шасі, двигуна, максимальної швидкості руху, повної маси пожежно-рятувального автомобіля, які надавались позивачами, є ідентичними; позивачі, формуючи тендерні пропозиції, найменування цих комплектуючих частин однаково скорочували у Рішенні взагалі не зазначені.

Доказів дослідження таких обставин відповідачем під час розгляду справи №02-05/13-2016 суду не надано.

Таким чином, суд не може брати до уваги обставини, які не були предметом дослідження та не були покладені в основу висновків відповідача під час розгляду справи, так само не може обґрунтовуватись відповідачем правомірність прийнятого Рішення посиланням на нові обставини, що не були предметом оцінки в адміністративній справі.

У п. 12 Рішення відповідач зазначає, що «Додатком 1 до ДКТ «Технічні вимоги» передбачались основні технічні характеристики, зокрема, цистерни для води: «ємність, не менше, м3 (л):

- цистерна для води - 5 (5000)

- бак для піноутворювача - 0,4 (400)».

Як вказує відповідач, обидва позивачі у Детальних описах предмету закупівлі, що буде постачатись Замовнику, вказують, зокрема, стосовно цистерни для води: «ємність, не менше, м3 (л):

- цистерна для води - 4 (4000)

- бак для піноутворювача - 0,3 (300)».

Основні технічні характеристики Лоту №1 були зазначені у Додатку №1 до ДКТ (у редакції Змін №2 до ДКТ), зокрема щодо цистерни для води: ємність, м3 (л): цистерна для води 4 (4000) 5 (5000); бак для піноутворювача 3 (300) 0,4 (400).

Отже, Замовник визначив, що ємність цистерни для води повинна бути не менше ніж 4 (4000) м3 (л) та не більше ніж 5 (5000) м3 (л), а ємність баку для піноутворювача - не менше ніж 3 (300) м3 (л) та не більше ніж 0,4 (400) м3 (л).

Позивачі у Детальних описах предмета закупівлі зазначили такі технічні характеристики цистерни для води: ємність, м3 (л): цистерна для води 4 (4000); бак для піноутворювача 3 (300), що відповідає вимогам, встановлених у Додатку №1 до ДКТ (у редакції Змін №2 до ДКТ).

Проте відповідач у своєму Рішенні вказує, що Додатком 1 до ДКТ передбачались саме такі технічні характеристики цистерни для води: ємність, не менше, м3 (л): цистерни для води - 5 (5000); бака для піноутворювача - 0,4 (400), тобто вказані відповідачем технічні характеристики не відповідають вимогам, які зазначені у Додатку №1 до ДКТ (у редакції Змін №2 до ДКТ), а відтак суд вважає, що відповідач неповно з`ясував обставини щодо технічних характеристик обладнання та дійшов неправильного висновку про ідентичне порушення позивачами вимог ДКТ.

Крім того, позивачі не могли вказати різні ємності цистерни для води та баку для піноутворювача, оскільки Договором про співпрацю передбачалось виготовлення позивачем-1 надбудов автомобілів спеціальної призначеності під монтаж шасі автомобілів MAN, а отже позивач-2 повинен був вказати такі ємності цистерни і баку, які може виготовити саме позивач-1.

У п. 13 Рішення зазначено, що Додатком 4 до ДКТ «Кваліфікаційні критерії, встановлені відповідно до статті 16 Закону, і вимоги, визначені статтею 17 Закону, до Учасника Тендеру та спосіб їх документального підтвердження» вимагалось надання учасниками, зокрема, довідок у довільній формі, «яка містить інформацію про наявність працівників, чисельність, досвід роботи та кваліфікацію працівника» - позивачі надали інформацію у формі таблиць, один стовпчик яких містить інформацію про освіту (що не вимагалось Замовником).

Суд встановив, що на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання (п. 3.6 ДКТ, Додаток №4 до ДКТ) позивачі подали Замовнику такі довідки:

- позивач-1 - довідку №П/15/142 від 26.06.2015 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виробництва та постачання товару, у якій вказано загальну інформацію про кількість працівників товариства, середній вік та освітній рівень працівників, а також зазначено вибірковий перелік працівників, які мають необхідний освітній та кваліфікаційний рівень для забезпечення поставки, у формі таблиці, де зазначено відомості щодо посади працівника, прізвище, ім`я, по батькові, кваліфікація, спеціальність, рівень освіти, досвід роботи (років, загальний);

- позивач- 2 - довідку про кваліфікацію та досвід працівників, у якій зазначено відомості у формі таблиці щодо посади працівника; прізвище, ім`я, по батькові; досвід роботи, років; освіта і спеціальність; досвід роботи на аналогічній посаді, років.

У п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про освіту» визначено, що кваліфікація - визнана уповноваженим суб`єктом та засвідчена відповідним документом стандартизована сукупність здобутих особою компетентностей (результатів навчання).

Відповідно до п. 5, 12, 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про вищу освіту» вища освіта - сукупність систематизованих знань, умінь і практичних навичок, способів мислення, професійних, світоглядних і громадянських якостей, морально-етичних цінностей, інших компетентностей, здобутих у закладі вищої освіти (науковій установі) у відповідній галузі знань за певною кваліфікацією на рівнях вищої освіти, що за складністю є вищими, ніж рівень повної загальної середньої освіти;

кваліфікація - офіційний результат оцінювання і визнання, який отримано, коли уповноважена установа встановила, що особа досягла компетентностей (результатів навчання) відповідно до стандартів вищої освіти, що засвідчується відповідним документом про вищу освіту;

компетентність - динамічна комбінація знань, вмінь і практичних навичок, способів мислення, професійних, світоглядних і громадянських якостей, морально-етичних цінностей, яка визначає здатність особи успішно здійснювати професійну та подальшу навчальну діяльність і є результатом навчання на певному рівні вищої освіти.

Згідно з п. 3 Національної рамки кваліфікацій, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2011 №1341, кваліфікація - визнана уповноваженим суб`єктом та засвідчена відповідним документом стандартизована сукупність здобутих особою компетентностей (результатів навчання);

кваліфікаційний рівень - структурна одиниця Національної рамки кваліфікацій, що визначається певною сукупністю компетентностей (результатів навчання), які є характерними для кваліфікацій відповідного рівня;

компетентність - динамічна комбінація знань, умінь, навичок, способів мислення, поглядів, цінностей, інших особистих якостей, що визначає здатність особи успішно соціалізуватися, провадити професійну та/або подальшу навчальну діяльність;

Зазначення позивачами у наданих довідках інформації про освіту працівників відповідає поняттю «кваліфікація», оскільки характеризується сукупністю здобутих особою компетентностей (результатів навчання) та підтверджується відповідним документом про освіту.

Крім того, загальновідомою обставиною є (що також підтверджується положеннями Наказу Міністерства освіти і науки України №525 від 12.05.2015) зазначення кваліфікації (відповідна галузь знань) та спеціальності (вид діяльності) як складових будь-якого диплому про освіту.

Таким чином, поняття кваліфікація, спеціальність, освіта є нерозривно пов`язаними термінами у будь-якій сфері професійної діяльності.

При цьому позивачі у наданих довідках по-різному зазначили кваліфікацію працівників. Так, позивач-1 вказав кваліфікацію та спеціальність працівників, а також рівень освіти, а позивач-2 вказав рівень та вид освіти.

Позивачі хоча і обґрунтовано пов`язували поняття кваліфікації працівника з наявністю у нього відповідної освіти, все ж по-різному тлумачили поняття кваліфікації і у своїх довідках виклали інформацію щодо кваліфікації працівників не однаково.

Таким чином, суд доходить висновку, що відповідач неповно з`ясував обставини щодо надання позивачами інформації про освіту працівників, які мають значення для справи, та дійшов неправомірних висновків про однаковість поданої інформації, а відтак і про узгодженість дій позивачів у цьому питанні.

У п. 14 Рішення зазначено, що учасники п. 6 своїх пропозицій та п. 15 проектів «Основні умови договору» (наданих в складі тендерних пропозицій) виклали ідентично: за однаковим змістом, стилем викладення та розміщенням тексту (абзацами, знаками пунктуації, написанням окремих слів з великої літери, скороченням назви Замовника) та передбачили здійснення оплати у три етапи:

1-й етап: Замовник перераховує попередню оплату у розмірі 25% від загальної суми договору протягом 5 (п`яти) банківських днів з дня реєстрації договору в Державній казначейській службі України;

2-й етап: після поставки Продукції на суму попередньої оплати, зазначеної в першому етапі розрахунку, Замовник здійснює попередню оплату у розмірі 60% від загальної суми договору протягом 5 (п`яти) банківських днів з дня підписання акту приймання-передачі продукції на суму попередньої оплати при умові наявності коштів на реєстраційному рахунку ДСНС України.

3-й етап: остаточний розрахунок за Продукцію здійснюється після отримання Замовником продукції в повному обсязі по мірі надходження коштів з Державного бюджету України на реєстраційний рахунок ДСНС України.»

Відповідач у Рішенні вказує, що Постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (у редакції постанови КМУ від 22.10.2014 № 657, чинної на дату розміщення оголошення про Тендер), передбачалось, зокрема, абзацом 2 підпункту 4 пункту 1:

« 1. Установити, що розпорядники бюджетних коштів та одержувачі бюджетних коштів у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів попередню оплату лише у разі закупівлі:

4) на строк не більше шести місяців: пожежно-рятувальної техніки».

Як встановив суд, у додатку №6 до ДКТ (у редакції Змін №5 до ДКТ) встановлені Основні умови договору Текст цих умов містить прочерки щодо найменування сторін, продукції, строку гарантії та якості продукції, строку усунення недоліків виробничих недоліків продукції, ціни договору, які заповнюються Учасником та надаються у складі пропозиції конкурсних торгів.

У п. 15 Основних умов договору визначений порядок здійснення оплати Постачальнику у три етапи.

Як вбачається з наданих позивачами Основних умов Договору, вони повністю відповідають умовам договору, які вказані Замовником у додатку №6 до ДКТ (у редакції Змін №5 до ДКТ), у тому числі у п. 15, а позивачами лише були заповнені прочерки в Основних умовах, як вимагалось у вказаному додатку.

На розсуд учасників тендеру Замовник залишив лише такі умови, місце на заповнення яких залишив вільним. Всі визначені у тексті умови містять імперативний характер, оскільки можливість їх зміни умовами тендеру не передбачено.

Отже, позивачі не могли викласти Основні умови договору, у тому числі щодо порядку здійснення оплати, у іншій редакції, оскільки вони суперечили умовам, визначеним самим Замовником, а однаковість їх викладення зумовлена не обміном інформацією, а відповідністю редакції Замовника.

Таким чином, суд вважає, що відповідач неповно з`ясував та не довів вказаних ним у п. 14 Рішення обставин (у тому числі безпосередньо щодо Змін №5 до ДКТ), а викладені ним висновки не відповідають обставинам справи.

У п. 17 Рішення зазначено таке:

Учасники надали Замовнику пропозиції за цінами:

Позивач-2 92550000,00 грн з ПДВ: вартість одного автомобіля середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт (далі - Автомобіль) 3702000,00 грн з ПДВ; Позивач-1 98700000,00 грн з ПДВ: вартість одного Автомобіля 3948000,00 грн з ПДВ.

За аналізом інформації щодо розрахунку ціни пропозиції позивача-2 територіальним відділенням встановлено, що при розрахунку ціни Автомобіля та ціни надбудови позивач-2 брав показник вартості валют: 25 грн за 1 Євро, в той час, як за офіційним курсом валют НБУ на 26.06.2015 (дату укладання Договору № 2 із МАН Трак енд Бас АГ про купівлю шасі для Автомобіля) показник вартості валют: 23,7523 грн за 1 Євро.

Відповідно до наданої позивачем-1 калькуляції на виготовлення автоцистерни пожежної АЦ-4,5-60(TGM 12/240)- 464 ціна шасі становить 1440000 грн з ПДВ, 1200000 грн без ПДВ.

З огляду на те, що умовами Договору про співпрацю було встановлено спільне виробництво позивачами Автомобілів на базі шасі автомобілів MAN шляхом об`єднання грошових коштів та технологічних можливостей і зобов`язання ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» забезпечувати шасі автомобілів MAN (пункти 1.11.2, 3.1.2.), а ціна шасі позивачем-1 у Калькуляції завищена більш ніж у 1,5 рази (1200000 грн від 784014 грн. (ціна придбаного позивачем-2 шасі за Договором купівлі-продажу № 15078-15102 від 26.06.2015: 33 007,94 Євро х 23,7523 курс/грн = 784014 грн.; 1200000 грн складає 153,0585% від 784 014 грн.), перемогу у Тендері мав одержати безпосередній виробник Автомобіля - ТОВ «ПК «Пожмашина».

Отже, відповідач у п. 17 Рішення дійшов висновку про завищення позивачем-1 у калькуляції на виготовлення автоцистерни пожежної АЦ-4,5-60(ТМG 12.240)-464, яка ним пропонувалася до постачання, ціни шасі більш ніж у 1,5 рази.

Відповідач у вказаному пункті Рішення вказує, що при розрахунку ціни Автомобіля та ціни надбудови позивач-2 брав показник вартості валют 25 грн за 1 Євро, проте відповідач не надав суду жодних доказів, які підтверджують застосування позивачем-2 такого курсу Євро.

Також відповідач не навів жодних обґрунтувань, чому ним при розрахунках застосовано курс Євро станом на 26.06.2019, тобто на дату укладення між ОСОБА_6 енд ОСОБА_7 АГ та ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» договору купівлі-продажу №15078-15102 від 26.06.2015, а не на будь-яку іншу дату, у тому числі дату подання документів для участі у конкурсних торгах 30.06.2019, оскільки порядок формування ціни є внутрішньо господарською компетенцією позивача-2.

Не навів відповідач і обґрунтувань, яким чином застосування іншого курсу Євро впливає на узгодженість дій позивачів при підготовці до участі у торгах.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Згідно з ч. 1 ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Вказана у Рішенні калькуляція є внутрішнім документом позивача-1, яка складена ним під час здійснення господарської діяльності, а отже формування ціни він здійснює на власний розсуд.

Разом з тим, ДКТ не вимагалось надання такої калькуляції і вона не оцінювалась Замовником.

Щодо зазначення позивачем-1 у калькуляції іншої ціни ніж передбачена договором купівлі-продажу №15078-15102 від 26.06.2015, укладеного між МАН Трак енд Бас АГ та ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН», суд зазначає, що позивач-2 і не повинен був продавати позивачу-1 шасі за тією ціною, за якою він придбав їх у свого головного підприємства, оскільки позивач-2 здійснює підприємницьку діяльність, метою якої є одержання прибутку, у тому числі за рахунок різниці вартості шасі.

Натомість продаж шасі за нижчою ціною для власного виробництва позивача-1 призведе до зниження вартості готової продукції, яку самостійно може реалізовувати позивач-1, що є економічно невигідним для позивача-2, оскільки негативно вплине на конкурентну спроможність продукції, виготовленої на його замовлення. Наведене спростовує висновки відповідача про відсутність конкуренції між позивачами, а навпаки свідчить про створення конкурентних цін.

При цьому відповідач не обґрунтував і не довів обставин щодо обізнаності позивача-1 про ціну шасі для позивача-2 за договором купівлі-продажу від 26.06.2015, оскільки ціна шасі у розмірі 1311750,00 грн за одиницю позивачем-2 позивачу-1 була запропонована набагато раніше (21.04.2015) ніж укладено договір купівлі-продажу №15078-15102 (26.06.2015).

Підставою для участі позивача- 1 у конкурсних торгах був Договір від 21.04.2015, предметом якого є купівля шасі MAN TGM 12.240 4X2 BL у кількості 25 шт, а не Договір про співпрацю, який позивач-1 для участі у торгах не подавав.

Відповідно до Договору від 21.04.2015 ціна шасі, яку позивач-1 збирався придбати у позивача-2, становить 1 311 750,00 грн, а у Калькуляції позивач-1 зазначив ціну шасі у розмірі 1 440 000,00 грн (з ПДВ), а відтак позивач-1 завищив ціну шасі на 128 250,00 грн.

Разом з тим, різниця між ціною одного пожежно-рятувального автомобіля, яку пропонував позивач-1 (3 948 000,00 грн), та ціною, яку пропонував позивач-2 (3 702 000,00 грн) становить 246 000,00 грн, що на 117 750,00 грн більше ніж різниця вартості шасі.

Отже, завищення позивачем-1 вартості шасі ніяк кардинально не вплинуло на завищення вартості Автомобіля та створення штучного завищення ціни.

Не прийняв відповідач до уваги і не оцінив інші обставини щодо ціни шасі, а саме щодо фактичного придбання їх позивачем-2 за ціною від 34350,69 Євро до 34697,63 Євро, що становить приблизно 820 000 грн (відповідно до вантажно-митних декларацій, які знаходяться в матеріалах справи) та ціни 1 316 000,00грн (заставна вартість шасі, вказана у Договорі від 15.09.2015), за якою ці шасі були передані позивачу-1 для виробництва.

Таким чином, суд доходить висновку, що відповідач неповно з`ясував та не довів обставини щодо формування позивачем-1 у калькуляції на виготовлення автоцистерни пожежної АЦ-4,5-60(ТМG 12.240)-464, яка ним пропонувалася до постачання, ціни шасі більш ніж у 1,5 рази, та узгодженості між діями позивачів.

Отже, суд вважає неналежно обґрунтованим висновок щодо штучного завищення ціни шасі з метою лише технічної участі, оскільки відповідач не дослідив та не оцінив усі відповідні обставини у їх сукупності.

У п. 18 Рішення зазначено, зокрема, що учасник Тендеру повинен бути або безпосереднім виробником предмету закупівлі - пожежно-рятувальних автомобілів, або мати змогу придбати предмет закупівлі. При цьому, Замовнику при постачанні предмету закупівлі необхідно надати всю технічну документацію, зокрема: керівництво з експлуатації, формуляр, сервісну книжку на шасі автомобіля, паспорта на обладнання, що входить в комплектацію. Отже, для участі у Тендері позивачу-2 необхідно було придбати предмет закупівлі в кількості 25 одиниць у виробника чи продавця таких пожежно-рятувальних автомобілів, а позивачу-1 - придбати шасі в кількості 25 одиниць у виробника чи продавця шасі, необхідних для виробництва Автомобілів.

Як встановив суд, згідно з п. 3.7 (у редакції Змін №5 до ДКТ) технічні, якісні та кількісні характеристики, визначені Замовником (зокрема відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону), зазначені у Додатку 1 «Технічні умови» до Документації. Вимоги містять, у тому числі необхідність надання документального підтвердження наявності достатньої кількості базових шасі, необхідних для виготовлення пожежно-рятувальних автомобілів або наявності договорів на придбання необхідної кількості базових шасі для виготовлення пожежно-рятувальних автомобілів (договір купівлі-продажу тощо).

Вимог щодо надання документів, які підтверджують можливість виготовити пожежно-рятувальний автомобіль, ДКТ не містить і позивач-2 не був зобов`язаний надавати відповідні документи Замовнику торгів.

Позивач-1 для участі у торгах надав Договір від 21.04.2015, предметом якого є купівля шасі у кількості 25 одиниць.

Необхідність придбання позивачем-2 пожежно-рятувальних автомобілів у виробника чи продавця таких автомобілів, у разі перемоги у конкурсних торгах та необхідність придбання позивачем-1 шасі не може саме по собі свідчити про наявність антиконкурентних дій позивачів.

Щодо необхідності надання всієї технічної документації на предмет закупівлі, суд зазначає, що така документація може бути надана лише після виготовлення автомобіля, тому відповідні твердження відповідача не відповідають фактичним умовам Тендеру.

Враховуючи наведене, суд доходить висновку, що відповідач у п. 18 Рішення невірно оцінив наявні обставини і не довів антиконкурентну узгодженість дій учасників.

У п. 19 Рішення зазначено про укладення між позивачами Договору про співпрацю, а у п. 20 Рішення відповідач робить висновок, що оформлення та використання позивачами з метою участі у Тендері Договору про співпрацю є узгодженими діями відповідно до ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та підтверджує їхню домовленість та узгодженість під час підготовки тендерних пропозицій. На думку відповідача, в межах виконання Договору про співпрацю ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» та ТОВ «ПК «Пожмашина» усувається конкуренція між Учасниками і під час їхньої участі у Тендері, чим порушується п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Суд встановив, що 16.02.2015 між позивачами укладено Договір про співпрацю.

Відповідно до п. 1.1-1.3 Договору про співпрацю Сторони домовилися про організацію спільного виробництва автомобілів спеціальної призначеності: пожежно-рятувальних автомобілів на базі шасі автомобілів MAN. Сторони зобов`язуються діяти спільно шляхом об`єднання грошових коштів, технологічних можливостей і зусиль. Сторони можуть надавати один одному будь-які технологічну або організаційну допомогу.

Додатком №1 до Договору про співпрацю є Програма робіт зі спільного виробництва, у якій зазначено зобов`язання кожної із Сторін, які стосуються виготовлення автомобілів спеціальної призначеності.

За приписами ст. 1130 Цивільного кодексу України за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов`язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові.

Спільна діяльність може здійснюватися на основі об`єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об`єднання вкладів учасників.

Відповідно до ст. 1131 Цивільного кодексу України договір про спільну діяльність укладається у письмовій формі.

Умови договору про спільну діяльність, у тому числі координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, покриття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності.

Отже, за своєю правовою природою Договір про співпрацю є договором про спільну діяльність.

Оголошення про проведення процедури закупівлі було розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель та оприлюднено 16.03.2015 за №085160 ВДЗ 212.

Отже, Договір про співпрацю був підписаний позивачами ще до оголошення торгів, а тому підписання цього договору не може свідчити про узгодження дій позивачів для участі у цих торгах.

Як зазначає відповідач у своєму відзиві на позов, на підтвердження можливості придбання автомобілів середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт (далі - Автомобіль) позивач-2 надає Замовнику копію Договору № 03/15П про співпрацю від 16.02.2015 (далі - Договір про співпрацю): «договір про співробітництво між Учасниками торгів, що зумовлено метою виконання вимог ДКТ да допущення Позивача до участі у Тендері» (абзац 7 аркушу 4 позовної заяви ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн»), що суперечить іншому твердженню позивача-2: «Договір про співпрацю мав на меті виключно організацію взаємодії між Учасниками торгів щодо виробництва пожежної техніки і не був пов`язаний безпосередньо із проведенням Тендеру» (абзац другий розділу 2.2. аркушу 6 позовної заяви ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн»).

Суд встановив, що вказані відповідачем цитати із позовної заяви позивача-2 є уривками, вирваними із контексту, оскільки позивач-2 у позовній заяві (абзац 7 аркушу 4 позовної заяви) зазначає, що «Товариство не приховувало свої наміри щодо залучення ТОВ "ПК "ПОЖМАШИНА" до виконання договору про закупівлю, для чого долучило до складу своєї тендерної документації не тільки зазначений вище сертифікат ТОВ "ПК ПОЖМАШИНА", а також договір про співробітництво між Учасниками торгів, що зумовлено метою виконання вимог ДКТ та допущення Позивача до участі у Тендері. При цьому, як зазначалось вище, ТОВ "ПК ПОЖМАШИНА" не повідомляло Позивача про свої наміри також брати участь у Тендері».

Таким чином, позивач-2 надав Договір про співпрацю з метою підтвердження можливості виготовити автомобіль, тобто цей договір був наданий для участі у торгах, а не укладений з метою участі у цих торгах.

Згідно з п. 2.2 Договору про співпрацю сторони мають право здійснювати взаємний контроль над діяльністю один одного у рамках даного Договору шляхом перевірки бухгалтерських і інших документів.

Тобто Договір про співпрацю передбачає загальний контроль за спільною діяльністю кожної із сторін Договору у рамках цього договору та не передбачає спільну діяльність для участі у торгах.

Торгова марка «MAN» є загальновідомим виробником автомобілів у світі. Розширення асортименту продукції, впровадження нових технічних рішень, пошук нових ринків збуту, у тому числі на ринку пожежно-рятувальної техніки, є звичайними, та навіть необхідними, умовами ринкової економіки, що цілком відповідає і узгодженості з діями позивача-2 щодо укладення Договору про співпрацю від 16.02.2015.

При цьому при дослідженні наданих НАБУ матеріалів кримінального провадження, а саме допиту ОСОБА_8 , відповідачем не було прийнято до уваги та не оцінено інформації про розпочату діяльність позивачем-2 у цій сфері (виробництво пожежно-рятувальних автомобілів спільно з ТОВ «Пожспецмаш»), що цілком пояснює мету укладення з боку позивача-2 Договору про співпрацю.

Враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку, що відповідач не довів вчинення позивачами антиконкурентних узгоджених дій підписанням Договору про співпрацю.

У п. 15 Рішення зазначено, що на підтвердження відповідності встановленим Замовником кваліфікаційним критеріям, зокрема, пункту 3.7 ДКТ, обидва позивачі у складі своїх пропозицій надали копію Свідоцтва WMI та Детальний опис предмету закупівлі (Автоцистерна пожежна АЦ-4,5 -60 на базі TGM 12.240), Детальний опис додаткового обладнання, загальний вигляд АЦ - 4,5 -60 на базі ТGМ 12.240 BL 4х 2 DK.

Згідно з п. 3.7 (у редакції Змін №5 до ДКТ) технічні, якісні та кількісні характеристики, визначені Замовником (зокрема відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону), зазначені у Додатку 1 «Технічні умови» до Документації. Вимоги містять, у тому числі надання копії Свідоцтва про присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду виробника колісних транспортних засобів (WMI) та символів (VIS) міжнародного ідентифікаційного номера (VIN) (далі - Свідоцтво WMI).

Вказаного Свідоцтва WMI сторони суду не надали, однак позивачі у судовому засіданні визнали такі обставини щодо надання цього свідоцтва у складі документації для участі у конкурсі та наявність його у відповідача під час розгляду справи.

Як зазначено у ДСТУ ISO 3780:2012, міжнародний ідентифікаційний код виробника (WMI) є першою складовою частиною ідентифікаційного номера колісного транспортного засобу (VIN). VIN-код присвоюються кожному виготовленому автомобілю, а присвоєння такого коду здійснює безпосередньо виробник цього автомобіля.

Оскільки позивач-2 не є виробником пожежно-рятувальних автомобілів, а для виготовлення цих транспортних засобів (у разі перемоги у конкурсних торгах) він планував залучити ТОВ «ПК «Пожмашина», саме позивач-1 повинен був здійснити реєстрацію VIN-коду виготовлених автомобілів, зазначивши у ньому свій код WMI.

Таким чином, позивач-2 і не міг подати свідоцтво WMI іншого виробника.

Суд вважає, що відповідач у своєму Рішенні не навів обґрунтувань та не довів обставин, які підтверджують обмін інформацією між позивачами, оскільки подання обома учасниками одного і того ж свідоцтва прямо не свідчить про обізнаність цих учасників щодо участі іншого учасника у конкурсних торгах.

У п. 21 Рішення зазначено, що ОСОБА_2 займає посаду директора ТОВ «ПК «Пожмашина» з 02 квітня 2015 року; Статут ТОВ «ПК «Пожмашина» (нова редакція) (вступною частиною якого зазначено зміну найменування ТОВ «Торговий дім «Укрпромкомплект» на ТОВ «ПК «ПОЖМАШИНА»), затверджений протокольним рішенням засновників позивача-1 від 25.06.2015 за № 28, зареєстрований в ЄДР 26.06.2015, номер запису 1 002045.

Відповідач вказує про відсутність у ОСОБА_2 повноважень на підписання Договору про співпрацю в якості директора/ заступника директора з якості за сумісництвом ТОВ «ПК «Пожмашина».

Як вбачається з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо позивача-1, відомості щодо зміни найменування ТОВ «Торговий дім Укрпромкомплект» на ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» внесені до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 13.02.2015; відомості щодо керівника - ОСОБА_2 внесені 02.04.2015, а державна реєстрація змін до установчих документів проведена 26.06.2015.

На підставі наданих позивачем-1 документів (протокол №25 від 30.03.2015, наказ ТОВ «ПК «Пожмашина» від 02.04.2015 №16К, витяг з ЄДР) суд встановив, що ОСОБА_2 є директором позивача-1 з 02.04.2015.

Підписантами Договору про співпрацю від 16.02.2015 від імені позивача-2 зазначено комерційного директора Остаповича ОСОБА_9 М., а від імені позивача-1- директора Борща О.Б.

Відповідно до протоколу загальних зборів учасників ТОВ «Торговий дім Укрпромкомплект» №23/1 від 30.01.2015 ОСОБА_2 був призначений на посаду заступника директора з якості за сумісництвом, з наданням йому права першого підпису та права вчиняти юридичні дії від імені підприємства без довіреності на період відсутності директора, з 02.02.2015 (наказ про призначення №03-к від 02.02.2015).

Отже, на момент підписання Договору про співпрацю ОСОБА_2 як заступник директора з якості за сумісництвом мав право на підписання правочинів від імені підприємства без довіреності на період відсутності директора.

Як пояснив позивач-1, у зв`язку з відбуттям у відрядження директора ОСОБА_4 , на час його відсутності обов`язки директора підприємства було покладено на заступника директора з якості ОСОБА_2 відповідно до наказу про відрядження №06к від 02.02.2015; Договір про співпрацю був підписаний заступником директора з якості Борщем О.Б., при цьому в тексті договору помилково вказана посада особи, яка підписала договір.

Згідно зі ст. 241 Цивільного кодексу України правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов`язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання. Наступне схвалення правочину особою, яку представляють, створює, змінює і припиняє цивільні права та обов`язки з моменту вчинення цього правочину.

Відповідно до ч. 1 ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Оскільки у подальшому органи управління ТОВ «ПК «Пожмашина» не вчиняли жодних дій, які б могли свідчити про їх незгоду із рішенням ОСОБА_2 щодо підписання Договору про співпрацю, цей договір у судовому порядку недійсним не визнався, тому такий правочин (Договір про співпрацю) є правомірним та створює відповідні юридичні наслідки.

Отже, суд дійшов висновку про неправильне застосування відповідачем норм матеріального права.

У п. 22 Рішення відповідач, як доказ спільної підготовки позивачів до участі у тендері, вказує їх дії щодо підписання договору купівлі-продажу від 21.04.2015 №15043-15067 (далі Договір від 21.04.2015), підписаного від ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» - М. Батц і ОСОБА_8 та зареєстрованого в електронному реєстрі укладених господарських договорів ТОВ «ПК «ПОЖМАШИНА» (лист позивача-1 від 17.06.2016 № 230, вх. від 21.06.2016 № 01-14/1268), копія якого надана Замовнику у складі пропозиції Тендеру ТОВ «ПК «ПОЖМАШИНА».

Як зазначає відповідач у Рішенні, за Договором від 21.04.2015 позивач-2 передає у власність позивачу-1 шасі MAN ТGМ 12.240 4X2 BL нові, рік випуску 2015, в кількості 25 одиниць, які останній зобов`язується прийняти і оплатити. Ціна одиниці шасі - 1311750,00 грн з ПДВ (без ПДВ 1093125,00 грн), що в еквіваленті - 55000,00 Євро згідно з комерційним валютним курсом на дату останнього робочого дня, що передує даті виставлення рахунку, станом на 20.04.2015. Загальна сума договору - 32793750,00 грн з ПДВ (пункт 3.1. цього договору).

Копію Договору від 21.04.2015 надав суду саме відповідач з матеріалів справи 02-05/13-2016, з якої вбачається, що цей договір, а також додати до нього не були підписані ТОВ «ПК «Пожмашина».

Оригіналу Договору від 21.04.2015, підписаного сторонами, суду не надано та відповідна інформація, як зазначив у судовому засіданні відповідач, у нього взагалі відсутня.

Доказів надання Замовнику підписаного сторонами договору суду також не надано.

У листі від 17.06.2016 №230 ТОВ «ПК «Пожмашина» надало відповідачу відповідь щодо договору купівлі-продажу №15043-15067 від 21.04.2015, у якому зазначено, що цей договір зареєстрований в електронному реєстрі укладених договорів ТОВ «ПК «Пожмашина», але в документарному вигляді втрачено; за даними бухгалтерського та податкового обліків товариства будь-які фінансово-господарські операції, що свідчать про виконання взятих сторонами зобов`язань за цим договором, відсутні.

Відповідач у своєму Рішенні не зазначив, у якому саме електронному реєстрі укладених господарських договорів зареєстрований Договір від 21.04.2015, витягу з цього реєстру матеріали справи також не містять (у судовому засіданні пояснив, що не досліджував це питання), а отже суд доходить висновку, що відповідач при прийнятті Рішення не з`ясував і не дослідив обставин щодо реєстрації цього договору та про який саме реєстр йде мова.

Відповідно до ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції (ч. 1 ст. 640 ЦК України).

За приписами ч. 1-3, 8 ст. 181 Господарського кодексу України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся).

Оскільки Договір від 21.04.2015 не був підписаний позивачем-1, сторони не досягли згоди щодо істотних умов цього договору, а відтак відповідно до приписів до ст. 638 ЦК України, ст. 181 ГК України Договір від 21.04.2015 не є укладеним.

Цивільний та Господарський кодекси України не пов`язують момент укладення Договору з внесенням його до внутрішнього реєстру юридичної особи.

Однак відповідач при прийнятті Рішення не дослідив вказаних обставини щодо підписання обома сторонами Договору від 21.04.2015, неправильно застосував норми матеріального права, а тому дійшов помилкових висновків щодо його укладення та наявності відповідних юридичних наслідків.

З огляду на викладене, суд вважає такими, що не відповідають дійсним обставинам справи, висновки відповідача, що позивач-2 планував поставити шасі позивачу-1 за цим договором саме для спільної участі з останнім у тендері, оскільки неукладений договір не міг мати жодних юридичних наслідків для позивачів, а зважаючи на значний (більше 2-х місяців) період між укладенням договору і проведення торгів та відсутність будь-яких дій щодо цього договору, суд доходить висновку про відсутність об`єктивних підстав вважати дії позивача-2 усвідомленням спотворення результатів торгів.

У п. 23 Рішення зазначено, що узгодженість дій позивачів під час готування пропозицій для участі у Тендері підтверджується також наступним.

Так, ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» вважає, що між ним та ТОВ «ПК «Пожмашина» відсутні узгоджені дії (заперечення на розпорядження про початок справи вих. від 28.04.2016 № 83-16, вх. від 10.05.2016 № 01-14/1062) та що вони не «співпрацювали щодо поставки різної автомобільної техніки».

В той же час, позивач-2 повідомляє, що оголошення про Тендер та ДКТ розміщені на веб-порталі «Державні закупівлі» на початку березня 2015 року, «...в зазначений період до Товариства звернулося ТОВ «Пожмашина» із запитом щодо надання ціни на поставку автомобільного шасі для цілей участі у тендері... Товариство та ТОВ «Пожмашина» співпрацювали щодо поставки різної автомобільної техніки. Товариство сприйняло такий запит як звичайний торговий запит потенційного контрагента Надалі Товариством було прийнято рішення взяти участь у Тендері. Враховуючи, що група компаній МАН не виробляє автоцистерни пожежні, а виробляє необхідні автомобільні шасі, Товариством було прийнято рішення для цілей участі у тендері поставити шасі виробництва групи МАН у кількості 25 штук та здійснити силами іншого виробника відповідні надбудови для виготовлення кінцевого продукту - автоцистерни пожежної. ... Враховуючи наведене, Товариством було прийнято рішення проведення переговорів із ТОВ «Пожмашина» для цілей спільної участі у Тендері.».

Як вказує відповідач у цьому пункті Рішення, твердження ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН», що йому «не було відомо про наміри ТОВ «Пожмашина» також взяти участь у Тендері у якості самостійного учасника…» є способом захисту і не приймаються до уваги, оскільки позивач-2 сам зазначає: ТОВ «Пожмашина» звернулось до нього із запитом щодо надання ціни на поставку автомобільного шасі для участі у Тендері.

Як вбачається із заперечень позивача-2 від 28.04.2016 №83-16, наданих відповідачу, позивач-2 зазначає «Товариством було прийнято рішення взяти участь у Тендері. Враховуючи, що група компаній МАН не виробляє автоцистерни пожежні, а виробляє необхідні автомобільні шасі, Товариством було прийнято рішення для цілей участі тендері поставити шасі виробництва групи МАН у кількості 25 штук та здійснити силами іншого виробника відповідні надбудови для виготовлення кінцевого продукту автоцистерни пожежної».

Далі у цих запереченнях після речення: «Враховуючи наведене, Товариством було прийнято рішення проведення переговорів із ТОВ «Пожмашина» для цілей спільної участі у Тендері» йде речення «Товариство наголошує, що Товариству, ведучи переговори з ТОВ «Пожмашина» щодо спільної участі у Тендері, не було відомо про наміри ТОВ «Пожмашина» також взяти участь у Тендері як самостійного учасника, який має намір залучити ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН».

Зі змісту вказаних тверджень позивача-2 вбачається, що він звернувся до позивача-1 з метою проведення переговорів стосовно можливості виготовлення предмету закупівлі, оскільки ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» не є виробником автомобілів спеціальної призначеності, а може поставити шасі для цих автомобілів. Тобто спільна участь у конкурсних торгах полягала у спільному виготовленні предмету закупівлі, у разі перемоги позивача-2.

Відповідач у своєму Рішенні не дослідив усі ці твердження позивача-2 у їх сукупності, а лише вирвав із контексту певні твердження позивача-2 і саме на цих уривках дійшов висновку визнання позивачем-2 узгодженості дій між позивачами.

Щодо наведеної у п. 23 Рішення таблиці, де зазначені надані позивачами відповіді на питання відповідача суд зазначає наступне.

Так, на питання, чи проводилися протягом 2011- 2016 років будь- які переговори, наради, консультації, спілкування тощо між позивачами з будь-яких питань, позивач-2 надав такі пояснення «Товариство повідомляє, що протягом 2011-2013 не спілкувалося з ТОВ «ПРОМИСЛОВА КОМПАНІЯ «ПОЖМАШИНА». Протягом 2014-2016 років спілкування між представниками Товариства та ТОВ «ПРОМИСЛОВА КОМПАНІЯ «ПОЖМАШИНА» стосувалося питань виконання договору за результатами Тендеру та можливості участі в інших тендерах тощо, але не протоколювалося...».

Позивач-1 відповів, що «Інформація, наведена у Таблиці 3, визначена суб`єктом господарювання як інформація з обмеженим доступом».

Отже, позивач-2 зазначає про проведення протягом 2014-2016 років переговорів з позивачем-1, у тому числі щодо можливості участі в інших тендерах, однак не вказує, що такі переговори велись з метою участі у спірних конкурсних торгах, тим паче у 2014 році ці конкурсні торги ще не були оголошені.

Таким чином, ведення переговорів позивача-2 з позивачем-1 не може беззаперечно свідчити про їх домовленість спільної участі у спірних конкурсних торгах, оскільки, як зазначає позивач-2, такі переговори стосувалося також питань виконання договору за результатами Тендеру.

У п. 24 Рішення зазначено, що до оцінки були допущені пропозиції лише позивачів, які мали конкурувати між собою; пропозиції інших учасників Тендеру не відповідали вимогам ДКТ, у тому числі вимогам технічної частини.

Відповідач вказує, що за умови, якщо б один із позивачів не взяв участь у Тендері, Тендер би не відбувся, в свою чергу, TOB «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН», а в подальшому і ТОВ «ПК «Пожмашина» не отримали б державні кошти на виготовлення товару (предмета Тендеру) для Замовника.

На думку відповідача, передбачаючи настання вказаних наслідків та з метою уникнення ризиків, пов`язаних з невизначеністю результатів Тендеру, позивачі, маючи намір отримати державні кошти, спільно розпочали підготовку до Тендеру та усунули конкуренцію між собою, виконуючи замисел із заздалегідь розподіленими ролями: переможець - ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН», а ТОВ «ПК «Пожмашина» - технічний учасник та субпідрядник за результатами Тендеру.

Таким чином, відповідач вважає, що готуючись до Тендеру, Учасники в повній мірі виконали пункт 2.2; Договору про співпрацю щодо обміну інформацією, що наявна в їх розпорядженні, і тематики спільного виробництва.

Як вказує відповідач, зазначене підтверджується поясненнями позивачів, умовами Договору про співпрацю та Договору купівлі-продажу від 21.04.2015 № 15043-15067, обміном інформацією щодо технічної специфікації та ціни предмету Тендеру заздалегідь - до подачі тендерних пропозицій Замовнику; ТОВ «МАН Трак енд Бас ІОкрейн» особисто стверджує, що Договір про співпрацю укладений позивачами «з метою виконання Договору про закупівлю..., з метою закріплення умов співпраці позивачів щодо спільного виготовлення пожежних машин».

Відповідач доходить висновку, що з огляду на те, що дата укладення Договору про співпрацю - 16.02.2015, дата оголошення про Тендер - 16.03.2019, таке твердження позивача-2 вказує на попередню домовленість між Учасниками щодо участі у торгах стосовно закупівлі Автомобілів.

Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України «Про здійснення державних закупівель», який був чинним на час проведення спірних конкурсних торгів, Замовник відміняє торги в разі, якщо до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників.

Таким чином, у разі, якщо б одного із позивачів не допустили до участі у торгах, торги би не відбулись, а отже суд погоджується з твердженнями відповідача у цій частині.

Однак, зважаючи на завищення позивачем-2 ціни шасі, які він збирався придбати у ОСОБА_6 енд ОСОБА_7 АГ за договором купівлі-продажу №15078-15102 від 26.06.2015, за ціною 33007,94 Євро за одиницю, у порівнянні з ціною шасі, за якою він збирався продати шасі позивачу-1 і яка зазначена у Договорі від 21.04.2015, у розмірі 55000,00 євро, суд доходить висновку про наявність конкуренції між позивачами, з підстав, наведених вище (щодо оцінки п. 17 Рішення).

Крім того, Договір від 21.04.2015 фактично не був укладений, жодних дій щодо виконання цього договору сторонами не проводилось.

Відповідно до п. 14 Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26.12.2011 № 15 для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як, зокрема, антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання.

Таким чином, передбачення чи не передбачення таких наслідків не ставиться в залежність від кваліфікації дій учасників (антиконкурентних узгоджених дій, спотворення результатів торгів), достатньо лише домовленості між ними на стадії підготовки до торгів незалежно від результатів їх проведення.

Тобто для кваліфікації антиконкурентних дій не є обов`язковим встановлення факту обізнаності щодо відхилення пропозицій інших учасників, але й не можна таке припущення вже вважати беззаперечним підтвердженням наявності антиконкурентної узгодженості у діях учасників.

Отже, відсутність доказів обізнаності не може свідчити про відсутність такої обізнаності, але й не може свідчити про її наявність (як про це стверджує відповідач), а відтак слугувати підставою, що свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій.

Враховуючи наведене, суд вважає, що відповідач у своєму Рішенні не довів обставин, які вказують на те, що позивачі передбачали недопущення до участі у торгах інших учасників, у зв`язку з чим розпочали спільну підготовку до Тендеру та усунули конкуренцію між собою, такі висновки відповідача базуються лише на його припущеннях, а тому не можуть бути підставою прийняття відповідного Рішення.

З огляду на викладене, суд відхиляє відповідні доводи обох сторін у справі.

У п. 25 Рішення як доказ спільної підготовки позивачів для участі у тендері зазначається Договір від 15.09.2015 №17/15П.

Як встановив суд, 15.09.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» (далі Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Промислова компанія «Пожмашина» (далі Підрядник) укладено договір №17/15П (далі Договір від 15.09.2015).

Відповідно до п. 1.1 Договору від 15.09.2015 за дорученням позивача-1 позивач-2 зобов`язується на власний ризик виконати певну роботу за умов цього Договору, а Замовний зобов`язується прийняти та оплатити її.

Предметом підряду (результатом виконаних робіт за даним Договором) є автоцистерни пожежної АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-364 (з комплектацією згідно з відомістю комплектації Додаток №1 до Договору) на належних Замовнику шасі MAN TGM 12.240 4X2 BL. Кількісні характеристики предмету підряду: 25 одиниць (п. 2.1, 2.2 Договору від 15.09.2015).

Отже, Договір від 15.09.2015 був укладений на виконання Договору про закупівлю, тобто вже після оголошення результатів торгів

Водночас спотворення результатів торгів - це порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке відбувається на стадії підготовки та проведення торгів.

Відтак суд погоджується з доводами позивача-2, що укладення таких договорів жодним чином не може свідчити про нібито узгоджену і заздалегідь сплановану участь позивачів торгів у Тендері.

За наведених обставин, суд доходить висновку, що відповідач неправильно застосував норми матеріального права, у своєму Рішенні не довів, а відтак дійшов неправильних висновків, про вчинення позивачами антиконкурентних узгоджених дій при підписанні Договору від 15.09.2015.

- у п. 27 - 30 Рішення зазначено, що у складі пропозиції Тендеру позивач-2 надав копію Договору купівлі-продажу № 15078-15102 від 26.06.2015 (далі Договір від 26.06.2015 щодо постачання 25 шасі виробництва МАН Трак енд Бас АГ на умовах СІР Буча («СІР» - скорочене від Carriage and Insurance paid to - буквально: «доставка та страховка оплачені», вживається із зазначенням місця прибуття вантажу); місто Буча - місцезнаходження Переможця.

Разом з тим, відповідач вказує, що відповідно до вантажно-митних декларацій «IM 40 ДЕ Електронне декларування» №205060000/2015/005563; №205060000/2015/005564, №205060000/2015/005565, №205060000/2015/005828, №205060000/2015/005829, №205060000/2015/005830, №205060000/2015/005833, №205060000/2015/006422, №205060000/2015/006425, №205060000/2015/006443, №205060000/2015/007847, №205060000/2015/008724, №205060000/2015/009744, №205060000/2015/008725, №205060000/2015/008726, №205060000/2015/008950, №205060000/2015/008951, №205060000/2015/008952, №205060000/2015/008953, №205060000/2015/008961, №205060000/2015/009122, №205060000/2015/009124, №205060000/2015/009126, №205060000/2015/009341 умови поставки: СІР UA ОСОБА_5 - місцезнаходження ТОВ «ПК «ПОЖМАШИНА» та потужностей спільного виробництва позивачів.

Відповідач дійшов висновку, що шасі поставлялося безпосередньо на виробничі потужності позивача-1, і у готовому вигляді предмет Тендеру поставлявся Замовнику, минаючи переможця - відповідно до пункту 3.1. Договору про закупівлю Переможець мав поставити предмет Тендеру Замовнику «на територію Загону технічної служби ГУ ДСНГС України в Київській області (Київська обл. м. Вишневе, вул. Київська. 6)».

Також відповідач посилається на укладений між позивачами Договір № 30/15П від 08.11.2015, за яким ТОВ «ПК «Пожмашина» бере на себе зобов`язання від свого імені та за рахунок ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» здійснювати транспортно-експедиційне обслуговування вантажів автомобільним видом транспорту по території України (пункт 1.2.) (далі - Договір від 08.11.2015).

Як вказує відповідач, виконуючи взяті на себе зобов`язання Договором від 08.11.2015, позивач-1 поставив Замовнику предмет Тендеру, минаючи Переможця, до Загону технічної служби ГУ ДСНС України в Київській області (Київська обл. м. Вишневе, вул. Київська,6), що підтверджується відповідними актами здачі-прийняття робіт (надання послуг) за Договором № 30/15П від 08.11.2015; рахунками-фактурами; актами прийняття-передачі основних засобів за Договором про закупівлю; видатковими накладними.

Як встановив суд, у розділі ІІ Договору 26.06.2015, укладеного між МАН Трак енд Бас АГ та ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН», зазначено товари та ціни: Тягач (новий) MAN TGM 12.240 BL 4Ч2 DK; кількість 25 одиниць, ціна за одиницю: 33007,94 Євро; загальна сума контракту 825198,50 Євро; всі вищевказані ціни на умовах CIP Буча (умови поставки CIP згідно з INCOTERMS 2010) (т. 4 а.с. 247).

Представник позивача-2 пояснила, що поставка шасі MAN Truck & Bus здійснювалась не за договором купівлі-продажу №15078-15102 від 26.06.2015, а за іншими договорами, що підтверджується вантажно-митними деклараціями, у яких у рядку d4104, де зазначається зовнішньоекономічний договір (контракт) купівлі-продажу, вказані номери цих договорів.

Однак, як встановив суд, копій договорів, на підставі яких здійснювалась поставка шасі, позивач-2 суду не надав; відповідних доказів не було подано і відповідачу під час розгляду ним справи 02-05/13-2016.

Оскільки позивач-2 не надав відповідачу копій договорів, на підставі яких здійснювалась поставка шасі, тому відповідач надав оцінку саме Договору від 26.06.2015.

При цьому відповідачу були надані зазначені вище вантажно-митні декларації щодо поставки шасі, у яких містилась інша, ніж викладена у Договорі від 26.06.2015, інформація, а саме:

- відправник MAN Truck & Bus Osterreich AG, Schonauerstrabe 5, AT 4400 Steyr,

- умови поставки - СІР UA Ладан,

- у рядку d4104 вказані зовнішньоекономічні договору (контракти) купівлі-продажу, а саме: №15078-15084 від 17.09.2015 (ціна шасі 34350,49 Євро), №15085-15087 від 05.10.2015 (ціна шасі 34530,49 Євро), №15095 від 30.10.2015 (ціна шасі 34523,38 Євро), №15088-15094, 15096-15101 від 05.11.2015 (ціна шасі 34697,63 Євро).

Тобто з вказаних вантажно-митних декларацій вбачається, що відправник шасі, умови поставки, ціна шасі, номери та дати договорів зазначені інші ніж у Договорі від 26.06.2015.

Проте відповідач не дослідив невідповідність вказаної у вантажно-митних деклараціях інформації умовам Договору від 26.06.2015, а зазначив лише про умови поставки - СІР UA ОСОБА_5 , не з`ясувавши фактичних обставин щодо визначення місця поставки шасі.

Незважаючи на неповідомлення позивачем-2 відповідачу про обставини фактичної закупівлі шасі, сукупність таких відмінностей, з огляду при цьому на значний час розгляду справи №02-05/13-2016 (3,5 роки), мала бути виявлена і досліджена відповідачем.

Неналежне дослідження відповідачем зазначених матеріалів призвело до неправильної оцінки обставин та висновків відповідача стосовно узгодженості дій позивачів щодо спільної участі у торгах.

Відповідно до п. 3.1, 3.2 Договору від 01.09.2015 Постачальник здійснює поставку та якісне відвантаження Продукції Замовнику на територію Загону технічної служби ГУ ДСНС України в Київській області (Київська область, м. Вишневе, вул. Київська, 6) та несе усі витрати та ризики, пов`язані з її доставкою до вказаного місяця призначення, включаючи оплату відповідних податків і інших зборів. Продукцію належить перевозити транспортом за рахунок Постачальника. Обов`язки щодо забезпечення транспортом, відвантажувальні та розвантажувальні роботи покладаються на Постачальника.

Отже, за умовами Договору від 01.09.2015 позивач-2 повинен був забезпечити поставку Продукції Замовнику на територію Загону технічної служби ГУ ДСНС України в Київській області (Київська область, м. Вишневе, вул. Київська, 6) за свій рахунок, проте у цьому Договорі не вказано, що така поставка повинна здійснюватися безпосередньо самим позивачем-2 та з місця його знаходження.

З метою виконання умов Договору від 01.09.2015 між позивачем-2 і позивачем-1 і був укладений договір від 08.11.2015 (далі Договір від 08.11.2015), відповідно до якого позивач-2 доручає, а позивач-1 приймає на себе обов`язки від свого імені та за рахунок позивача-2 здійснювати транспортно-експедиційне обслуговування вантажів автомобільним видом транспорту по території України.

Згідно з актом здачі-прийняття робіт №ТР-1 від 09.11.2015 позивчаем-1 були проведені роботи: транспортно-експедиційні послуги за маршрутом смт. Ладан м. Вишневе; загальна вартість робіт 12600,00 грн.

Відповідно до актів прийняття-передачі основних засобів №8/6090/0-П від 16.11.2015 та від 04.01.2016 ДСНС України м. Київ прийняло від ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» автоцистерни пожежні АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-364 на шасі MAN TGM 12.240 4X2 BL у загальній кількості 25 шт.

Крім того, поставка пожежно-рятувальних автомобілів з смт. Ладан місця їх виготовлення безпосередньо Замовнику у м. Вишневе, а не спочатку позивачу-2 до м. Буча, а лише потім у м. Вишневе, є економічно доцільною та спрямована на зменшення витрат та часу на здійснення такої поставки, а відтак абсолютно обґрунтованою.

Враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку, що відповідач неповно дослідив обставин, які мають значення для справи, оскільки поставка позивачем-1 предмету Тендеру Замовнику, минаючи Переможця, не суперечить умовам Договору від 01.09.2015.

Підсумовуючи наведене, суд зазначає, що вказані обставини підтверджують лише належне виконання своїх зобов`язань з поставки автомобілів позивачем-2 як переможцем торгів, після їх проведення, а не антиконкурентну поведінку саме учасників до проведення Тендеру.

У п. 31 Рішення зазначено, що узгодженість дій Учасників (що вони заздалегідь домовились про участь у Тендері) підтверджується і інформацією, наданою Головним підрозділом детективів Національного антикорупційного бюро України (листи від 27.07.2018 №0423-076/29172, вх. від 01.08.2018 №01-14/831 та 04.09.2018 № 0423-076/33872, вх. від 10.09.2018 № 75-01/73/1045).

Згідно зі ст. 222 Кримінального процесуального кодексу України відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з письмового дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим.

Слідчий, прокурор попереджає осіб, яким стали відомі відомості досудового розслідування, у зв`язку з участю в ньому, про їх обов`язок не розголошувати такі відомості без його дозволу. Незаконне розголошення відомостей досудового розслідування тягне за собою кримінальну відповідальність, встановлену законом.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 06.08.2019 у справі №520/8681/18, суди повинні досліджувати надані матеріали кримінального провадження на відповідність критеріям належності та допустимості доказів, зокрема щодо підстав його отримання та засвідчення слідчим або процесуальним керівником.

Листом від 27.07.2018 №0423-076/29172 Головний підрозділ детективів Національного антикорупційного бюро України на запит відповідача направив копії матеріалів з кримінального провадження №0003915 від 14.12.2016, а саме: копію протоколу допиту заступника Генерального директора з продажу ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» Остаповича О. М.; копію протоколу огляду документів 21.09-03.10.2017, на яких зафіксовано результати проведених негласних (слідчих) розшукових дій; копію протоколу огляду документів 11.10-24.10.2017, на яких зафіксовано результати проведених негласних (слідчих) розшукових дій.

Як вказано у цьому листі, копії матеріалів надаються з кримінального провадження №0003915 від 14.12.2016, однак у копії протоколу допиту заступника Генерального директора з продажу ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» Остаповича О. М. від 27.11.2015 зазначено, що допит ОСОБА_8 здійснено слідчим в ОВС Генеральної прокуратури України у кримінальному провадження №0001128 від 12.06.2015.

Листом від 04.09.2018 №0423-076/33872 Головний підрозділ детективів Національного антикорупційного бюро України на запит відповідача направив копії матеріалів з кримінального провадження №0003915 від 14.12.2016, а саме: копії протоколів допитів директора ТОВ «ПК «Пожмашина» Борща ОСОБА_10 . та комерційного директора ТОВ «ПК «Пожмашина» Неживенка І.В.

Як вказано у цьому листі, копії матеріалів надаються з кримінального провадження №0003915 від 14.12.2016, однак у копії протоколу допиту директора ТОВ «ПК «Пожмашина» Борща О.Б. від 26.11.2015 та у копії протоколу допиту та комерційного директора ТОВ «ПК «Пожмашина» Неживенка І.В. від 26.11.2015 зазначено, що допит цих осіб здійснено прокурором/слідчим Генеральної прокуратури України у кримінальному провадження №0001128 від 12.06.2015.

У клопотанні про усунення недоліків позовної заяви від 10.09.2019 (т. 1 а.с. 132-133) позивач-1 зазначив, що кримінальна справа №0001128 була закрита за відсутністю складу злочину, що підтверджується також виступом у Верховній Раді України Генерального прокурора України Луценка Ю.В. і на підтвердження цього надав USB флеш-накопичувач з відео вказаного виступу.

Суд вважає, що виступ публічної особи не є належним та допустимим доказом, на підставі якого можна встановити вказані обставини, оскільки закриття провадження у кримінальній справі повинно підтверджуватися процесуальним рішенням, прийнятим у порядку ст. 284 КПК України, або іншим офіційним документом, що містить інформацію про таке процесуальне рішення.

Інших доказів, які підтверджують закриття провадження у кримінальній справі №0001128, суду не надано.

У листах від 27.07.2018 та від 04.09.2018, підписаних детективом Третього відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Б. Клімовим, не вказано, яким чином ним були отримані документи із іншого кримінального провадження №0001128, досудове розслідування у якому здійснювалось Генеральною прокуратурою України.

Докази, які підтверджують законне отримання і використання детективом Третього відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Б. Клімовим у кримінальному провадженні №0003915 доказів з кримінального провадження №0001128, а в подальшому і відповідачем, в матеріалах справи відсутні.

Додатково викликає сумнів у законності отримання доказів з кримінального провадження №0001128 інформація позивача-1 щодо закриття провадження у цій справі.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

За наведених обставин, суд вважає, що копії протоколів допиту з матеріалів кримінального провадження №0001128 не є допустимими доказами у цій справі.

Щодо врахування таких матеріалів відповідачем під час розгляду справи №02-05/13-2016 суд зазначає, що відповідно до ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

У зв`язку з наведеним, надані детективом Третього відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Б. Клімовим матеріали у розумінні приписів ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є письмовими доказами і повинні були досліджуватись відповідачем у їх сукупності.

Аналогічна правова позиція зазначена у постанові Верховного Суду від 22.10.2019 у справі №910/2988/18.

Стосовно врахування відповідачем матеріалів кримінального провадження у сукупності з іншими обставинами, суд зазначає, що показання ОСОБА_8 стосуються лише часу підписання Договору про співпрацю та обізнаності участі позивача-1 у підготовці до тендеру позивача-2. Проте не містять жодної інформації щодо обізнаності позивача-2 про участь у тендері позивача-1, а тим більше будь-якої узгодженості або планування участі у тендері саме обох позивачів.

Наведені обставини відповідач не дослідив, врахувавши лише окремі уривки, які в певній мірі узгоджуються з позицією відповідача, проте не з`ясував та не оцінив інші обставини, що навпаки спростовують відповідні висновки.

Загальна оцінка дій і висновків відповідача при прийнятті спірного рішення.

Підсумовуючи вищевикладене, суд вважає, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 262 Господарського кодексу України у галузях матеріального виробництва здійснюється виробництво матеріальних благ, призначених як для використання у сфері виробництва в якості засобів виробництва (продукція виробничо-технічного призначення), так і для використання у сфері особистого споживання (вироби народного споживання).

Обіг продукції виробничо-технічного призначення і обіг виробів народного споживання у сфері господарювання регулюються цим Кодексом та іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до нього, а в частині, не врегульованій цими актами, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Згідно з ч. 1 ст. 264 Господарського кодексу України матеріально-технічне постачання та збут продукції виробничо-технічного призначення і виробів народного споживання як власного виробництва, так і придбаних у інших суб`єктів господарювання, здійснюються суб`єктами господарювання шляхом поставки, а у випадках, передбачених цим Кодексом, також на основі договорів купівлі-продажу.

Законом не заборонено та відповідає звичаям ділового обороту можливість одночасної участі в одному тендері (торгах, аукціоні тощо), як безпосереднього виробника продукції, так і будь-якого з покупців такої продукції або замовників певної партії у межах своєї господарської діяльності.

Перебування позивачів у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є беззаперечним свідченням узгодженості дій між зазначеними особами.

Суд погоджується, що позивач-1 як безпосередній виробник пожежно-рятувальних автомобілів міг володіти інформацією про планування позивачем-2 участі у торгах та щодо певних умов пропозицій, що будуть заявлені позивачем-2, як то технічні характеристики автомобілів і обладнання (сам і є виробником цього), або приблизну вартість автомобіля (особисто встановлював вартість надбудови і обладнання), міг знати приблизну вартість шасі.

Разом з тим, позивач-1 не мав знати про адміністративні витрати позивача-2 та розмір планового прибутку тощо, з урахуванням яких і формується кінцева ціна предмету закупівлі.

При цьому матеріали справи не містять жодних належних доказів щодо обізнаності позивача-2 стосовно участі у торгах самого позивача-1, надання останнім позивачу-2 відповідної інформації та будь-якого іншого планування спільних дій щодо такої участі.

Правопорушенням відповідно до ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є саме антиконкурентна узгодженість дій юридичних осіб, направлена на спотворення результатів торгів у розрізі ст. 6 цього Закону.

Самі по собі узгоджені дії юридичних осіб у розумінні ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не підпадає під ознаки правопорушення, передбаченого ст. 50 цього Закону.

Суб`єктивна сторона правопорушення - це внутрішня сторона правопорушення, що характеризує психічну діяльність особи в момент здійснення правопорушення. У структурі втримування даної психічної діяльності розрізняють: провину, мотив, мета, емоційний стан.

Об`єктивна сторона правопорушення - це сукупність ознак, що характеризують зовнішню сторону складу правопорушення, тобто об`єктивні ознаки зовнішнього прояву правопорушення й об`єктивних умов його здійснення.

Для кваліфікації дій учасників торгів як правопорушення у розумінні ст. 6, 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», відповідач має встановити наявність об`єктивної та суб`єктивної ознак у діях обох учасників торгів.

Відсутність у діях одного з них суб`єктивної та об`єктивної ознак унеможливлює кваліфікацію поведінки позивачів саме як антиконкурентих узгоджених дій.

При цьому володіння певною інформацією одного учасника тендеру щодо іншого також не може розцінюватись як правопорушення саме у розрізі ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

У свою чергу, суд не наділений повноваженнями розглядати спірні відносини і не може брати на себе функції Антимонопольного комітету України, а тому не може оцінювати і кваліфікувати відповідну поведінку позивача-1. Таку оцінку мав надати саме відповідач під час розгляду справи.

Враховуючи вищевикладене, суд встановив, що причинами, які потягнули за собою прийняття спірного рішення є:

- неповне і неналежне з`ясування обставин справи, що, зважаючи на значний час розгляду справи (майже 3,5 років), може бути викликане лише суб`єктивною поведінкою відповідача;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано судом встановленими;

- неправильне застосування відповідачем норм матеріального права;

- невідповідність висновків відповідача фактичним обставинам справи, зокрема, щодо ідентичного оформлення документів (пропозицій, довідок щодо кваліфікації працівників, Основних умов договору тощо);

- невідповідність висновків відповідача фактичним обставинам справи, що пов`язаність дій і однакових документів викликане плануванням антиконкурентної поведінки, а не з реалізацією спільної діяльності щодо виробництва пожежно-рятувальної техніки;

- невідповідність висновків відповідача фактичним обставинам справи, що узгодженість дій з виробництва і поставки автомобілів після встановлення результатів Тендеру викликана лише узгодженістю підготовки до тендеру, а не безпосереднім виконанням договору від 01.09.2015;

- неправомірне врахуванням у своїх висновках лише уривків, вирваних із загального контексту, і навпаки, не прийняття до уваги інформації, що викладена у інших документах або спростовує такі висновки, щ свідчить про необ`єктивність антимонопольного органу.

Певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення цих останніх не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, чи спотворення результатів торгів.

За наведених обставин у їх сукупності суд дійшов висновку про наявність підстав, визначених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», для визнання прийнятого рішення недійсним а відтак позовні вимоги підлягають задоволенню, а Рішення відповідача визнанню недійсним.

Висновки суду.

Доказами у справі, відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків (ч. 2 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно з ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ст. 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Згідно зі ст. 79 Господарського процесуального кодексу України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Інші докази та пояснення учасників справи судом не приймаються, оскільки не спростовують вищевикладені висновки суду.

За змістом п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень та висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішеннях у справах "Трофимчук проти України", Серявін та інші проти України обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Судом було вжито усіх заходів для забезпечення реалізації сторонами своїх процесуальних прав та з`ясовано усі питання, винесені на його розгляд.

За наведених у їх сукупності обставин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Позовні вимоги позивачів зводяться до визнання недійсним одного пункту (п. 1) резолютивної частини Рішення, що стосується одночасно обох позивачів, та двох пунктів (п. 2 і п. 3), що стосуються кожного з них, відповідно.

Отже, хоча кожен із позивачів просить визнати недійсним частину Рішення (кожен у своїй редакції), у сукупності ці частини (п. 1, 2, 3) складають повне рішення, а відтак рішення суду має стосуватись усього Рішення відповідача.

З огляду на викладене та зважаючи на різні редакції у позивачів однакових позовних вимог, суд вважає, що визнання недійсним спірного рішення повністю, у редакції, відмінній від редакції заявлених вимог, не призведе до звуження меж задоволення позовних вимог.

Щодо судових витрат.

За приписами ст. 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати:

1) на професійну правничу допомогу;

2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи;

3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів;

4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається:

1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін;

2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Згідно з ч. 1 ст. 3 Закону України Про судовий збір за подання до суду позовної заяви справляється судовий збір. За подання до господарського суду позовної заяви немайнового характеру встановлена ставка судового збору - 1 розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб (п. 2. ч. 2 ст. 4 Закону України Про судовий збір).

Частина 3 ст. 6 Закону України «Про судовий збір» передбачає, що у разі коли в позовній заяві об`єднано дві і більше вимог немайнового характеру, судовий збір сплачується за кожну вимогу немайнового характеру.

Розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб з 01.01.2019 становить 1921,00 грн.

Позивач-1 за подання позовної заяви сплатив судовий збір у розмірі 1921,00 грн, за одну вимогу немайнового характеру, а позивач-2 сплатив судовий збір у розмірі 3842,00 грн, як за дві вимоги немайнового характеру.

Враховуючи те, що як позивач-1, так і позивач-2 просять визнати недійсними пункти, які викладені в одному рішенні та з однакових підстав позову, тобто оскаржується одне рішення, суд вважає, що кожним із позивачів заявлена одна вимога немайнового характеру.

Отже, за подання позовної заяви кожен із позивачів повинен був сплатити 1921,00 грн судового збору.

Таким чином, стягненню з відповідача на користь позивача-1 та на користь позивача-2 підлягає судовий збір у розмірі 1921,00 грн (кожному).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Позивач-2 сплатив судовий розмір у більшому розмірі, ніж встановлено законом, проте відповідного клопотання про повернення йому судового збору не подав, а відтак судовий збір цим рішенням суду позивачу-2 не повертається.

Згідно з п. 1 ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача.

Разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи (ч. 1 ст. 124 ГПК України).

У позовній заяві позивач-1 зазначив попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, у якому зазначено, що орієнтовна вартість послуг адвоката з участі у судовому засіданні складає 15000,00 грн (із розрахунку 5000,00 грн/засідання, орієнтовна кількість судових засідань у справі 3); позивач-2 у своєму попередньому (орієнтовному) розрахунку зазначив, що він очікує понести витрати на професійну правничу допомогу, детальний розрахунок якої буде подано до суду після завершення розгляду справи.

Відповідно до ч. 1, 2 статті 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Разом з тим, розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду (ч. 8 ст. 129 ГПК України).

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч. 3 ст. 126 ГПК України).

Доказів, на підставі яких можна встановити розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, детального опису робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги, позивачами суду не надано, заяв про те, що він має намір подати докази на підтвердження понесених ним судових витрат після ухвалення рішення суду, ані письмово, ані усно не заявляв.

Зазначення позивачем-2 у попередньому розрахунку про надання детального розрахунку витрат на правничу допомогу після завершення розгляду справи не є заявою про надання доказів, які підтверджують такі витрати, у розумінні абз. 2 ч. 8 ст. 129 ГПК України, а зазначення позивачем-1 у орієнтовному розрахунку орієнтовної вартості послуг адвоката не є доказами таких витрат у призмі абз. 1 ч. 8 ст. 129 ГПК України.

Враховуючи вищевикладене, судові витрати на правничу допомогу стягненню з відповідача не підлягають.

Керуючись ст. 13, 14, 42, 73-80, 86, 129, 165, 231, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

В И Р І Ш И В:

1. Позовні вимоги задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №75/06/13-р/к від 05.07.2019, прийнятого за результатами розгляду справи №02-05/13-2016.

3. Стягнути з Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (, проспект Миру, 49а, м. Чернігів, 14005) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Промислова компанія «Пожмашина» (, вул. Миру, 100А, смт. Ладан, Прилуцький район, Чернігівська область, 17583) 1921,00 грн витрат зі сплати судового збору.

4. Стягнути з Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (, проспект Миру, 49а, м. Чернігів, 14005) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН (, вул. Валентина Чайки, будинок 16, поверх 8, село Чайки, Києво-Святошинський район, Київської області, 08135) 1921,00 грн витрат зі сплати судового збору.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду подається до Північного апеляційного господарського суду, з урахуванням п. 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України, у строки, визначені ст. 256 цього Кодексу.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень: http://reyestr.court.gov.ua/.

Повне рішення складено 25.11.2019.

Суддя В.В. Шморгун