СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" листопада 2019 р. Справа № 922/2894/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Пелипенко Н.М. , суддя Зубченко І.В.

за участю секретаря судового засідання Казакової О.В.

за участю представників сторін:

позивача - Літвінова І.С., свідоцтво про право на занняття адвокатською діяльністю Серія ПТ №3087 від 22.10.2019 р.; договір про надання правової допомоги б/н від 29.10.19 р.;

відповідача - Тевелєва Ю.В., довіреність №13 від 05.08.19 р.;

третьої особи - не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх.1121) на рішення господарського суду Харківської області від 31.10.2018 (повний текст складено 06.11.2017, суддя Калантай М.В.) у справі №922/2894/17

за позовом Фізичної особи-підприємця Колтунова Ігора Володимировича, м. Харків,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Харківського національного університету внутрішніх справ, м. Харків,

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИЛА:

Фізична особа-підприємець Колтунов Ігор Володимирович (позивач) звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.08.2017 №105-р/к у справі №2/01-104-16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

В обґрунтування позову позивач посилається на недоведеність відповідачем узгодженої антиконкурентної поведінки учасників торгів та змови між ними. Позивач вказує на те, що співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій учасників торгів не свідчить про наявність антиконкуретних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні тендеру єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним положеннями Закону України «Про здійснення державних закупівель». Як зазначає відповідач, виявлені схожості в оформленні конкурсних пропозицій обумовлені об`єктивними причинами та простим співпадінням. Крім того, позивач зазначає, що в оскаржуваному рішенні відповідача не досліджено обставини формування розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним із учасників на предмет їх економічного походження.

Рішенням господарського суду Харківської області від 31.10.2017 у справі №922/2894/17 (суддя Калантай М.В.) в позові відмовлено повністю.

В наведеному рішенні суд першої інстанції встановив, що надані відповідачем матеріали документації щодо торгів №1 та №2 підтверджують обставини, які викладені в оспорюваному рішенні відповідача, зокрема, нехарактерну схожість документації учасників торгів за структурою, оформленням, стилем розміщення тексту, шрифтами, наявність однакових помилок; одночасне звернення учасників торгів за отриманням довідок з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство; отримання довідок учасниками торгів про відсутність заборгованості за кредитами в одному відділенні банку АТ "УКРСИББАНК" в один день. Вказані обставини, як зазначив місцевий господарський суд, свідчать про те, що під час участі у торгах №1 та №2 учасники діяли не самостійно, а їх конкурсні пропозиції готувались спільно та мав місце обмін інформацією між ними, з метою забезпечення перемоги ФОП Колтунова І.В.

Враховуючи узгодженість дій учасників торгів, схожість складеної ними документації, пов`язаність позивача з іншим учасником торгів родинними стосунками, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні вказав на законність та обґрунтованість висновків відповідача по наявність в діях позивача ознак антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Позивач з рішенням суду першої інстанції не погодився, звернувся з апеляційною скаргою до Харківського апеляційного господарського суду, в якій посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, просить це рішення скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

В апеляційній скарзі позивач зазначає про те, що в оскаржуваному рішенні відповідач дійшов висновку про погоджену поведінку учасників торгів, зокрема, з тих підстав, що ФОП Колтуновим І.В. та ФОП Захарченко А.Ф. в пропозиціях конкурсних торгів встановлено ціни на продукцію вище рівня, що склалися на ринку. Позивач наполягає на тому, що не пропонував завищених цін, а докази, на які відповідач послався на підтвердження вказаних обставин, є неналежними. Як зазначає позивач, надана відповідачем інформація від ТОВ «ВКФ «Юго» щодо цін на брикети торф`яні не може бути прийнята до уваги, оскільки предметом закупівлі були паливні брикети з твердих порід деревини. Висновок експерта №6034 від 08.12.2016, на думку позивача, також не може бути належним доказом, оскільки: об`єктом дослідження були паливні брикети, які належать до іншої категорії ніж ті, що були предметом закупівлі; формула, яка приведена у висновку експерта не відповідає методиці, описаній експертом; для дослідження використовувалась ціна брикетів, виготовлених із різної сировини, що обумовлює значну різницю в ціні.

Позивач посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив йому в задоволенні клопотання про призначення товарознавчої експертизи для визначення цін на паливні брикети у спірні періоди, оскільки ці обставини мають істотне значення для правильного вирішення спору.

Також в апеляційній скарзі позивач посилається на порушення Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України процесуального порядку розгляду справи №2/01-104-16.

Відповідач надав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому проти доводів позивача заперечує, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оскаржуване рішення територіального відділення прийнято на підставі належних доказів, які підтверджують факт вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, оскаржуване рішення суду - без змін.

Позивач надав суду письмові пояснення від 09.01.2018, в яких зазначає про те, що на його замовлення ТОВ «Експерт Клас» надано висновок експертного товарознавчого дослідження №115 від 29.06.2016, який є належним доказом того, що під час участі в торгах ФОП Колтунов І.В. формував цінову пропозицію на паливні брикети згідно з ринковими цінами та без завищення ціни.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 24.01.2018 (а.с.22 т.2) задоволено клопотання позивача та призначено у справі № 922/2894/17 судову товарознавчу експертизу, проведення якої доручено експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені засл.проф.М.С.Бокаріуса.

На вирішення експерта поставлено наступне питання: «Яка ринкова вартість паливних брикетів з твердих порід деревини (дуб, ясен) за 1 т продукції станом на жовтень 2014 та березень 2015 з урахуванням їх якісних показників?».

20.11.2018 до Східного апеляційного господарського суду від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені засл.проф.М.С.Бокаріуса надійшли матеріали справи №922/2894/17 разом із супровідним листом №2701 від 14.11.2018, в якому зазначено про те, що у термін 45 днів оплата за виконання судової експертизи не надійшла, а тому, судову товарознавчу експертизу знято з виконання (а.с.33 т.2).

У зв`язку із припиненням діяльності з відправлення правосуддя Харківським апеляційним господарським судом з 01.10.2018, на підставі розпорядження керівника апарату суду, справа №922/2894/17 була передана до Східного апеляційного господарського суду (а.с.29 т.2).

20.11.2018 здійснено автоматизований розподіл судової справи між суддями та визначено наступний склад колегії суддів для розгляду справи №922/2894/17: головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Барбашова С.В., суддя Пелипенко Н.М. (а.с.30 т.2).

Ухвалою від 26.11.2018 справу №922/2894/17 прийнято до провадження Східного апеляційного господарського суду (а.с.31 т.2).

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.12.2018 у справі №922/2894/17 (а.с.67 т.2) задоволено клопотання позивача та призначено товарознавчу експертизу, проведення якої доручено експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені засл.проф.М.С.Бокаріуса.

На вирішення експерта поставлено наступне питання: «Яка ринкова вартість паливних брикетів з твердих порід деревини (дуб, ясен) за 1 т продукції станом на жовтень 2014 та березень 2015 з урахуванням їх якісних показників?».

Апеляційне провадження у справі №922/2894/17 було зупинено ухвалою суду від 13.12.2018 на час проведення експертизи (а.с.71 т.2).

26.09.2019 до Східного апеляційного господарського суду надійшов висновок експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені засл.проф.М.С.Бокаріуса №184 від 13.08.2019 (а.с.127-131 т.2).

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.10.2019 провадження у справі №922/2894/17 поновлено (а.с.137 т.2).

Ухвалою суду від 31.1 0.2019 оголошено перерву в розгляді справи №922/2894/17 до 21.11.2019 (а.с.161 т.2).

В судове засідання 21.11.2019 третя особа не з`явилась, хоча належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Оскільки судом апеляційної інстанції належним чином повідомлено третю особу про дату, час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника третьої особи.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

В інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 17.09.2014 №87 (17.09.2014) Харківським Національним Університетом Внутрішніх Справ (далі за текстом - замовником) опубліковане оголошення (а.с.36 т.1) №166441 про проведення відкритих торгів на закупівлю "Відходи безпечні, інших, придатні для вторинного використовування, зібрані (брикет паливний)" (код 38.11.5) (далі - торги № 1).

Відповідно до протоколу розкриття конкурсних пропозицій для участі у торгах №1 подані конкурсні пропозиції від:

- ФОП Колтунова І.В. (цінова пропозиція 1950 грн./1т) (а.с.59 т.1);

- ФОП Захаренка А.Ф. (цінова пропозиція 2460 грн./1т) (а.с.60 т.1).

Зазначена закупівля відбулась шляхом застосування процедури відкритих торгів відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" в редакції, що діяла на той час.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 27.10.2014 переможцем торгів №1 за критеріями "ціна" визнано ФОП Колтунова І.В. з пропозицією 930247,50 грн.

З переможцем торгів №1 замовник уклав відповідний договір від 11.11.2014.

Зазначене підтверджується опублікованим Харківським Національним Університетом Внутрішніх Справ в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 14.11.2014 №129 оголошенням №191221 про результати проведення процедури закупівлі (а.с.36 зворот т.1).

Також замовником в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 13.02.2015 №191 (13.02.2015) опубліковане оголошення (а.с.74 т.1) №048052 про проведення відкритих торгів на закупівлю "Відходи безпечних, інших, придатних для вторинного використовування, зібраних (брикет паливний)" (код 38.11.5) (далі - торги №2).

Відповідно до протоколу розкриття конкурсних пропозицій на Торги №2 подані конкурсні пропозиції від:

- ФОП Колтунова І.В. (цінова пропозиція 2000 грн./1т) (а.с.97 т.1);

- ФОП Захаренка А.Ф. (цінова пропозиція 2520 грн. /1т) (а.с.98 т.1).

Зазначена закупівля відбулась шляхом застосування процедури відкритих торгів відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" в редакції, що діяла на той час.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (ціпових пропозицій) переможцем Торгів №2 за критеріями "ціна" визнано ФОП Колтунова І.В. з пропозицією 168000 грн.

З переможцем торгів №2 замовник уклав відповідний договір від 07.04.2015.

Зазначене підтверджується опублікованим Харківським Національним Університетом Внутрішніх Справ в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 14.04.2015 №232 оголошенням №111792 про результати проведення процедури закупівлі (а.с.75 т.1).

15.08.2017 року Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №105-р/к у справі №2/01-104-16 (а.с.11-17 т.1), яким:

-визнано, що Фізична особа-підприємець Колтунов І.В. та Фізична особа-підприємець Захаренко А.Ф., погодивши конкурсні пропозиції під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю "відходів безпечних, інших, придатних для вторинного використовування, зібраних (брикет паливний)" (код 38.11.5), які проводились Харківським Національним Університетом Внутрішніх Справ у жовтні 2014 року (далі за текстом - торги №1), з метою забезпечення перемоги Фізичної особи-підприємця Колтунова І.В., вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1 оспорюваного рішення №105-р/к).

За вказане порушення на позивача накладено штраф у розмірі 68000 грн. відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (пункт 2 оспорюваного рішення №105-р/к);

-визнано, що Фізична особа-підприємець Колтунов І.В. та Фізична особа-підприємець Захаренко А.Ф., погодивши конкурсні пропозиції під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю "відходів безпечних, інших, придатних для вторинного використовування, зібраних (брикет паливний)" (код 38.11.5), які проводились Харківським Національним Університетом Внутрішніх Справ у березні 2015 року (далі за текстом - торги №2), з метою забезпечення перемоги Фізичної особи-підприємця Колтунова І.В., вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (пункт 3 оспорюваного рішення №105-р/к).

За вказане порушення на позивача накладено штраф у розмірі 25200 грн. відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (пункт 4 оспорюваного рішення №105-р/к).

Вказане рішення відповідача обґрунтоване наступним.

При аналізі документів, поданих ФОП Колтуновим І.В. та ФОП Захаренком А.Ф. у складі конкурсних пропозицій, встановлено, що документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, зокрема:

- схожість в оформленні конвертів, а саме: однакові розміри шрифту, розміщення тексту на сторінці, інтервали між рядками, виділення окремих словосполучень жирним;

- схожість в оформленні титульних листів пропозицій конкурсних торгів, а саме: однакові розміри шрифту, розміщення тексту на сторінці, інтервали між рядками, весь текст виділено жирним;

- однакове оформлення реєстрів наданих учасниками торгів документів, а саме: у перших дев`яти пунктах реєстру зазначені однакові документи; у пунктах 7 та 8 реєстру наявні крапки в кінці речення, на відміну від інших пунктів;

- у довідках про звітність фізичної особи-підприємця у обох учасників торгів однакове розміщення тексту на сторінці та 2 рази повторюється слово "подають";

- подані учасниками торгів довідки "Інформація про фізичну особу-підприємця, яка є учасником проведення процедури закупівлі", які складаються у довільній формі, мають однакові розміри шрифту, розміщення тексту на сторінці, інтервали між рядками, а також у назві зазначеної довідки, перед розділовим знаком "кома" зайвий відступ;

- подані учасниками торгів довідки про відсутність фактів, які складаються у довільній формі, мають однакові розміри шрифту, розміщення тексту на сторінці, інтервали між рядками; між словами "порушенням" та "процедури" зайвий відступ.

Крім того, копії виписок з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (а.с.45-46 т.1), які надавалися у складі конкурсних пропозицій на торги №1, видані в один день - 03.10.2014 з різницею у 1 хвилину та завірені одним приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Жидєльовою А.Ю.

Копії виписок з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які надавалися в складі конкурсних пропозицій на торги №2, також видані в один день - 06.03.2015, також з різницею у 1 хвилину (а.с.82-83 т.1).

Листом від 23.12.2016 № 33-23/55947 AT "УКРСИББАНК" повідомило територіальне відділення, що довідки про відсутність заборгованості за кредитами, які надавалися у складі конкурсних пропозицій на торги №1, отримані учасниками торгів в одному відділенні банку AT "УКРСИББАНК" в один день 03.10.2014 - за послідовними номерами та з різницею отримання у 2 хвилини.

Листом від 29.12.2016 №33735/05-20 (а.с.53 т.1) Головне управління юстиції у Харківській області повідомило, що 30.09.2014 до управління надійшли запити за послідовними номерами №28091, №28090, на видачу інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство.

Вказані довідки щодо учасників торгів, які надавалися у складі конкурсних пропозицій на торги №1, сформовані в один день 03.10.2014 з різницею формування у 2 хвилини (а.с.54-57 т.1).

Також, Головне територіальне управління юстиції у Харківській області в листі від 29.12.2016 №33736/05-20 (а.с.88 т.1) повідомило, що 05.03.2015 до управління надійшли запити від учасників торгів за послідовними номерами №12300, 12301.

Інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, які надавалися у складі конкурсних пропозицій на торги №2, сформовані в один день 11.03.2015 з різницею формування у 1 хвилину (а.с.89-90 т.1)..

Листом від 06.01.2017 №18719/20-38-17-02-17 (а.с.92 т.10 Східна ОДПІ м.Харкова ГУ ДФС в Харківській області повідомила, що 12.03.2015 ФОП Колтунов І.В. та ФОП Захаренко А.Ф. звернулись із заявами №10789/10, №10790/10 про видачу довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів. Дані довідки подані учасниками Торгів №2, мають послідовні номери та видані в один день 16.03.2015, а саме щодо ФОП Колтунова І.В. за №3301/10/20-36-25-02-17, ФОП Захаренкоа А.Ф. за №3302/10-20-36-25-02-17.

Крім того, дорученнями від 07.10.2014 та від 01.03.2015 ФОП Захаренко А.Ф. уповноважив ФОП Колтунова І.В. на отримання відповідних довідок з Головного управління юстиції у Харківській області.

За інформацією Основ`янського відділу поліції Національної поліції в Харківській області (лист від 27.06.2017 №2629/119-63/20-2017, а с.с.61 т.1)), у період з 2014-2015 роки ФОП Захаренко А.Ф. та ФОП Колтунов І.В. були пов`язані родинними зв`язками.

На підставі викладеного, відповідач в оскаржуваному рішенні №105-р/к дійшов висновку про те, що:

- характер та кількість виявлених спільних рис виключають можливість того, що конкурсні пропозиції ФОП Колтунова І.В. та ФОП Захаренка А.Ф. готувалися кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними;

-зазначені обставини вказують на те, що конкурсні пропозиції готувались спільно та мав місце обмін інформацією між учасниками;

-сукупність вказаних обставин свідчить про свідому поведінку учасників торгів №1 та №2 та заздалегідь погоджене ними забезпечення перемоги ФОП Колтунова І.В.

Крім того, в своєму рішенні №105-р/к відповідачем встановлено наступне.

Станом на момент проведення торгів №1 рівень цін у ТОВ «ВКФ «ЮГО» (1250 грн./т) менший на 36%, ніж запропонований ФОП Колтуновим І.В. (1950 грн./т).

Станом на момент проведення торгів №2 рівень цін у ТОВ «ВКФ «ЮГО» (1250 грн./т) менший на 37,5%, ніж запропонований ФОП Колтуновим І.В. (2000 грн./т).

Згідно з висновком Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру №6034 від 08.12.2016 (а.с.64 т.1), за результатами товарознавчої експертизи, проведеної в межах кримінального провадження №0001040, ринкова вартість паливних брикетів за 1 тонну:

-у листопаді 2014 могла становити 1100 грн., що на 43% менше, ніж запропонував на торги №1 ФОП Колтунов І.В. (1950 грн./т);

-у квітні-липні 2015 могла становити 1750 грн., що на 10% менше, ніж запропонував на торги №2 ФОП Колтунов І.В. (2000 грн./т).

Враховуючи наведене, відповідач в рішенні №105-р/к дійшов висновку про те, що встановлення ФОП Колтуновим І.В. та ФОП Захаренком А.Ф. в пропозиціях конкурсних торгів цін на продукцію вище рівня цін, що склався у відповідний період на ринку, також підтверджує погоджену поведінку учасників торгів №1 та №2.

Оскаржуване рішення територіального відділення мотивовано тим, що учасники, узгодивши свою поведінку під час проведення торгів, фактично нівелювали конкуренцію, що призвело до несправжнього цінового змагання.

Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками вказаних торгів, як зазначає в рішенні відповідач, призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб`єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призвело до їх спотворення.

Колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

За змістом п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які можуть здійснюватися шляхом укладення угод між суб`єктами господарювання, прийняття їхніми об`єднаннями рішень або іншої погодженої поведінки (дії чи бездіяльності).

В ч. 1 та п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (ч.4 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

За порушення, передбачені п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абз.2 ч.2 ст.52 вказаного Закону.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання територіальним відділом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, в тому числі шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду у справах №903/23/19, № 922/1373/18, № 910/8425/18.

Колегія суддів зазначає, що адміністративною колегією відповідача під час розгляду справи №2/01-104-16 встановлено обставини, які свідчать про те, що ФОП Колтунов І.В. та ФОП Захаренко А.Ф. узгодили свою поведінку при підготовці конкурсних пропозицій на торги №1 та торги №2, що підтверджується, зокрема доказами, що містяться в матеріалах справи, а саме: схожість, а у деяких випадках ідентичність в оформленні та зовнішньому вигляді документів, що готувалися учасниками торгів:

-зовнішнє оформлення, розташування тексту на конвертах та титульних аркушах пропозицій конкурсних торгів в обох учасників є ідентичними (37-40, 76-79 т.1);

-зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст документу "Реєстр наданих документів" в обох учасників є майже ідентичними (а.с.41-42, 80-81 т.1). При цьому, документацією конкурсних торгів не пред`явлено конкретних вимог до написання зазначеного документу;

-ідентично оформлені довідки про звітність фізичної особи-підприємця, про відсутність фактів, «Інформація про фізичну особу -підприємця, яка є учасником проведення процедури закупівлі», які надавались ФОП Колтуновим І.В. та ФОП Захаренком А.Ф. у складі пропозицій конкурсних торгів. (43-44, 47-50, 84-87 т.1). Втім документацією передбачена довільна форма складання таких документів;

-довідки про відсутність заборгованості за кредитами отримані учасниками в одному відділенні банку АТ "УКРСИББАНК" в один день (а.с.51-52 т.1).

-обидва учасники торгів надали витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які отримані в один день з різницею в 1 хвилину (щодо торгів №1 засвідчені одним приватним нотаріусом), що є доказом взаємодії учасників під час проведення торгів (а.с.45-46, 82-83 т.1);

-запити на видачу інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство надійшли від ФОП Колтунова І.В. та ФОП Захаренка А.Ф. в один день за послідовними номерами (а.с.54-57, 89-90 т.1).

Судова колегія приймає до уваги, що довіреностями від 07.10.2014 та від 01.03.2015 (а.с.58, 91 т.1) ФОП Захаренко А.Ф. уповноважив ФОП Колтунова І. В. на отримання відповідних довідок з Головного управління юстиції у Харківській області.

Як вбачається з інформації Головного управління юстиції у Харківській області, викладеної у листах від 29.12.2016 (а.с.53, 88 т.1) інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство стосовно ФОП Захаренка А.Ф. були отримані ФОП Колтуновим І.В. на підставі вказаних доручень.

Крім того, за інформацією Основ`янського відділу поліції Національної поліції в Харківській області (лист від 27.06.2017 №2629/119-63/20-2017, а.с.61 т.1), у період з 2014-2015 роки ФОП Захаренко А.Ф. та ФОП Колтунов І. В. були пов`язані родинними зв`язками.

Зазначені обставини, які також відображено в оскаржуваному рішенні відповідача, свідчать про попередню домовленість між ФОП Захаренко А.Ф. та ФОП Колтунов І. В., як учасниками торгів.

Колегія суддів приймає до уваги, що змагальність учасників при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі, з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного учасника та їх обов`язок підготовити та подати пропозицій торгів окремо, без обміну інформацією.

Таким чином, при дотриманні конкурентної поведінки учасниками їх конкурсні пропозиції мали б відрізнятись одна від одної, у тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільні об`єднуючі особливості, виходячи з того, що кожний з документів мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб`єктивні підходи у викладенні змісту.

Разом із цим, нехарактерна схожість у документації вказує на те, що конкурсні пропозиції учасників готувались при обміні інформації між ними.

В оскаржуваному рішенні №105-р/к відповідач вказав на те, що ним проведено аналіз цінових пропозицій учасників торгів №1 та №2, за результатами якого встановлено, що ФОП Колтунов І.В. та ФОП Захаренко А.Ф. в пропозиціях конкурсних торгів встановили ціни на продукцію вище рівня цін, що склався у відповідний період на ринку.

На підтвердження ринкової вартості предмету закупівлі у спірні періоди відповідач в своєму рішенні послався на висновок товарознавчої експертизи №6034 від 08.12.2016 по кримінальному провадженню №0001040 (а.с.64-65 т.1) та лист Виробничо-комерційної фірми «Юго» №17 від 05.07.2017 (а.с.99 т.1).

Вказані обставини, як зазначив відповідач в своєму рішенні, підтверджують погоджену поведінку учасників торгів.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції, а також під час апеляційного перегляду справи позивач наполягає на тому, що він не пропонував завищених цін, а докази, на які відповідач послався на підтвердження вказаних обставин, є неналежними.

Позивач надав суду апеляційної інстанції висновок експертного товарознавчого дослідження №115 від 29.06.2016, виконаний на його замовлення ТОВ «Експерт Клас», в якому експертом встановлено ринкову ціну на паливні брикети станом на 23.06.2016 (а.с.233 т.1).

В апеляційній скарзі позивач зазначає про те, що він звертався до суду першої інстанції з клопотанням про призначення у цій справі товарознавчої експертизи для отримання об`єктивних даних щодо цін у спірний період на паливні брикети, які були предметом закупівлі, однак, місцевий господарський суд відмовив йому у задоволенні клопотання, чим порушив його права.

Відповідач до ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення(ст.76 ГПК України).

Згідно ч.2 ст.98 ГПК України, предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмету доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Як свідчать матеріали справи, відповідач наполягає на тому, що в пропозиціях конкурсних торгів учасники встановили ціни на продукцію вище рівня цін, що склався у відповідний період на ринку, а позивач ці обставини заперечує.

Враховуючи наведене, для забезпечення змагальності судового процесу, створення сторонам належних умов для реалізації ними своїх процесуальних прав (зокрема подання доказів на підтвердження своїх вимог і заперечень), судом апеляційної інстанції було призначено судову товарознавчу експертизу для з`ясування обставин, що входять в предмет доказування, а саме, ринкової вартості паливних брикетів з твердих порід деревини (дуб, ясен) за 1 т продукції станом на жовтень 2014 та березень 2015 з урахуванням їх якісних показників.

Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім.Засл.проф.М.С.Бокаріуса надано висновок експерта №184 від 13.08.2019, відповідно до якого, не надається можливим визначити ринкову вартість паливних брикетів з твердих порід деревини (дуб, ясен) за 1 т продукції станом на жовтень 2014 та березень 2015 з урахуванням їх якісних показників.

У дослідницькій частині висновку експерт вказав, що в результаті проведеного аналізу ринкових пропозицій щодо вартості об`єктів дослідження встановлено, що цінова інформація на ринку України для оцінки об`єктів дослідження (зі вказаними в ухвалі про призначення експертизи характеристиками) в довідкових, інформаційних джерелах, які рекомендовані Міністерством юстиції України для використання в судовій експертній практиці в ході проведення відповідних пошуків по базі ХНДІСЕ - відсутня.

Для проведення дослідження експертом також були направлені запити на підприємства, які реалізовували аналогічні вироби, однак, відповіді від таких підприємств експерту не надійшли.

Отже, за результатами проведеної експертизи, неможливо встановити обставини, на які посилався відповідач, щодо встановлення ним ринкової ціни на паливні брикети в конкурсних пропозиціях торгів №1 та №2.

Висновок товарознавчої експертизи №6034 від 08.12.2016 по кримінальному провадженню №0001040 (а.с.64-65 т.1), на який посилається відповідач в оспорюваному рішенні, не може вважатись належним доказом обставин, які в ньому зафіксовані, оскільки цей висновок не був предметом дослідження та оцінки суду в межах розгляду кримінальної справи. Вказану обставину підтвердив представник відповідача в судовому засіданні 21.11.2019.

Наданий позивачем висновок експертного товарознавчого дослідження №115 від 29.06.2016, виконаний ТОВ «Експерт Клас» (а.с.233 т.1), не містить даних про те, що він підготовлений для подання до суду та експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Отже, вказаний висновок не відповідає вимогам ч.5 ст.101 ГПК України, а отже, не може бути прийнятий судом.

Крім того, висновок ТОВ «Експерт Клас» стосується ринкової ціни на паливні брикети станом на 23.06.2016, тоді як спірні торги відбувались у 2014-2015 роках.

З огляду на вищевикладене, судова колегія приходить до висновку про те, що обставини щодо завищення ФОП Колтуновим І.В. та ФОП Захаренком А.Ф. в пропозиціях конкурсних торгів цін на продукцію вище рівня, що склався у відповідний період на ринку, неможливо встановити наявними в матеріалах справи доказами.

Разом із тим, судова колегія враховує, що зазначена обставина не була єдиною та основною підставою для прийняття відповідачем оспорюваного рішення №105-р/к від 15.08.2017, а була складовою сукупності обставин, за яких відповідач визнав дії позивача та іншого учасника торгів узгодженими.

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Судова колегія враховує, що характер і кількість виявлених співпадінь, факти подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, наявність родинних зв`язків, дії ФОП Колтунова І.В. в інтересах ФОП Захаренко А.Ф. за довіреністю, у сукупності з іншими встановленими відповідачем в оскаржуваному рішенні обставинами, свідчать про погоджену поведінку ФОП Колтунова І.В. та ФОП Захаренко А.Ф. під час проведення торгів №1 та №2.

При цьому, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру.

Однак, внаслідок неправомірних дій конкуренцію між учасниками було усунуто, а право на укладення договору було отримано позивачем не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів, при тому, що замовником створено конкурентне середовище, задля придбання товару за найкращу ціну, завдяки конкуренції між учасниками.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

-неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

-не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

-невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

-порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Дослідивши встановлені відповідачем обставини та надані матеріали справи, судова колегія вважає, що відповідач прийшов до обґрунтованого висновку в своєму рішенні від 15.08.2017 №105-/р/к щодо антиконкурентних узгоджених дій ФОП Колтунова І.В. та ФОП Захаренко А.Ф., що призвели до спотворення результатів торгів, в яких останні брали безпосередню участь.

Доводи позивача в апеляційній скарзі про порушення Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України процесуального порядку розгляду справи №2/01-104-16 не розглядаються судом апеляційної інстанції в силу ч.5 ст.269 ГПК України, оскільки такі обставини не були підставою позову та не розглядались судом першої інстанції.

З огляду на вищевикладене, судова колегія вважає, що відсутні правові підстави для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №105-р/к від 15.08.2017 року.

Позивачем не доведено наявності передбачених статтею 59 Законом України "Про захист від недобросовісної конкуренції" підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Доводи апеляційної скарги позивача не спростовують висновків господарського суду Харківської області.

Приймаючи до уваги всі наведені обставини в їх сукупності, судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, що є підставою для залишення апеляційної скарги позивача без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області від 31.10.2017 року у справі №922/2894/17 - без змін.

З урахуванням приписів статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача.

Враховуючи викладене, керуючись ст.270, п.1 ч.1 ст. 275, ст.ст.276, 282, Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення

Рішення господарського суду Харківської області від 31.10.2019 року у справі №922/2894/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду в порядку ст.ст.287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 26.11.2019р.

Головуючий суддя О.Є. Медуниця

Суддя Н.М. Пелипенко

Суддя І.В. Зубченко