СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" листопада 2019 р. Справа № 905/76/19

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: судді: при секретарі судового засідання: За участю представників сторін: від позивача від відповідача розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 , Геза Т.Д., Шутенко І.А., Єлфімовій Ю.О. Ніколенко В.В. довіреність №197 від 06.02.2019; не з`явились; Товариства з обмеженою відповідальністю "Вуглепромтранс", м. Мирноград, Донецька область (вх. №1870 Д/2)
на рішення Господарського суду Донецької області
від13.05.2019 (повний текст від 23.05.2019)
у справі№905/76/19 (суддя Огороднік Д.М.)
за позовом до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Вуглепромтранс", м. Мирноград, Донецька область Приватного акціонерного товариства "Центральна збагачувальна фабрика "Мирноградська", м. Мирноград, Донецька область
пророзгляд розбіжностей, що залишилися неврегульованими при укладанні Договору №9457/19 про надання послуг доставки, відправлення вантажів та маневрової роботи

ВСТАНОВИВ:

У січні 2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Вуглепромтранс" (надалі ТОВ "Вуглепромтранс") звернулось до Господарського суду Донецької області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Центральна збагачувальна фабрика "Мирноградська" (надалі ПрАТ "Центральна збагачувальна фабрика "Мирноградська") про розгляд розбіжностей, що залишилися неврегульованими при укладанні Договору №9457/19 про надання послуг доставки, відправлення вантажів та маневрової роботи та про затвердження пунктів 4.1; 4.2; 4.5; 4.6; 5.3.1; 5.3.4. Договору у редакції позивача наведеній у протоколі розбіжностей до договору №9457/19, а саме:

- " п. 4.1. Договору: підприємство здійснює розрахунки з Перевізником шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Перевізника наступним чином: подекадну передоплату за користування вагонами Укрзалізниці та інших власників, за подачу та забирання вагонів у сумі, що нарахована Залізницею за попередню декаду; подекадну передоплату за 3 (три) доби до настання декади за доставку, відправлення вантажів, маневрову роботу в розмірі, визначеному на підставі планового обсягу прибуття і відправлення вантажу на декаду.

- п. 4.2 Договору: оплату за послуги з доставки, відправлення вантажів Підприємство з 01.01.2019 по 31.12.2019 здійснює за ціною 3,10 грн. (без урахування ПДВ) за 1 тн/км перевезеного вантажу. Загальна кількість тонно-кілометрів, що пред`являються до оплати, визначається множенням на відстань перевезення маси вантажу, зазначеної в "Відомостях на доставку/відправку, користування вагонами". ПДВ нараховується згідно з чинним законодавством.

- п. 4.5 Договору: відшкодування Перевізнику нарахованих станцією Покровськ Донецької залізниці платежів Підприємство здійснює на підставі "Розрахунку розміру плати за користування вагонами і плати за подачу-прибирання вагонів" в таких розмірах: плату за користування вагонами - в розмірі суми, що визначена пропорційно місячному вантажообігу Підприємства від суми, нарахованої Перевізнику Залізницею по ст. Покровськ; плату за подачу - прибирання вагонів пропорційно кількості вагонів Підприємства, поданих і прибраних в звітній добі, від суми, нарахованої станцією Покровськ Донецької залізниці; плату за користування вагонів при відправленні вантажів на експорт чи отриманні Підприємством імпортних вантажів - за окремою "Відомістю плати за користування вагонами" в розмірі повної суми, нарахованої станцією Покровськ.

- п. 4.6. Договору: перевізник відшкодовує Підприємству залізничний тариф, що сплачений Підприємством, коли він виступає у відносинах із Залізницею вантажовідправником щодо вантажів власності Перевізника, які відправляє Підприємство за замовленням Перевізника.

- п. 5.3.1. Договору: за незбереження вагонів, наданих Перевізником, що перебувають у користуванні Підприємства, вантажів і гальмівних башмаків.

- п. 5.3.4. Договору: невиконання Підприємством умов договору за поточними платежами дає право Перевізнику призупиняти надання послуг Підприємству до внесення належних платежів. У цих випадках вся відповідальність за наслідки (зрив виробництва, реалізація і якість продукції, невиконання плану перевезення, плата за користування вагонами) покладається на Підприємство".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в процесі укладення договору між позивачем та відповідачем залишені неврегульовані деякі пункту договору. Оскільки позивач є власником залізничної під`їзної колії, то укладення для нього договору про транспортне обслуговування підприємств є обов`язковим. Не погоджуючись зі змістом викладених у протоколі розбіжностей пунктів договору в редакції відповідача, позивач у порядку ч. 7 ст. 181 Господарського кодексу України, звернувся до господарського суду першої інстанції з даним позовом, в якому просить суд затвердити спірні пункти Договору №9457/19 про надання послуг доставки, відправлення вантажів та маневрової роботи.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 13.05.2019 у справі №905/76/19 позов задоволено частково; врегульовано розбіжності, які залишилися неврегульованими між ПрАТ "Центральна збагачувальна фабрика "Мирноградська" та ТОВ "Вуглепромтранс" при укладанні Договору №9457/19 про надання послуг доставки, відправлення вантажів та маневрової роботи шляхом укладення їх в наступній редакції:

Укласти п. 4.1 Договору №9457/19 в редакції ПрАТ "Центральна збагачувальна фабрика "Мирноградська" викладеній в протоколі розбіжностей б/н та б/д до Договору №9457/19, а саме: підприємство здійснює розрахунки з Перевізником шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Перевізника наступним чином:

- подекадну передоплату за користування вагонами Укрзалізниці та інших власників, за подачу та забирання вагонів у сумі, що нарахована Залізницею за попередню декаду;

- подекадну оплату послуг Перевізника з доставки, відправлення вантажів та маневрової роботи протягом 3 банківських днів після закінчення декади на підставі виставленого рахунку на оплату;

Укласти п. 4.2 Договору №9457/19 в редакції суду, а саме: оплату за послуги з доставки, відправлення вантажів Підприємство з 01.01.2019 по 31.12.2019 здійснює за ціною 2,98 грн. (без урахування ПДВ) за 1 тн/км перевезеного вантажу. Загальна кількість тонно-кілометрів, що пред`являються до оплати, визначається множенням на відстань перевезення маси вантажу, зазначеної в "Відомостях на доставку і відправку, користування вагонами". ПДВ нараховується згідно з чинним законодавством.

Укласти п. 4.5 Договору №9457/19 в редакції ПрАТ "Центральна збагачувальна фабрика "Мирноградськам" викладеній в протоколі розбіжностей б/н та б/д до договору №9457/19, а саме: відшкодування Перевізнику нарахованих станцією Покровськ Донецької залізниці платежів Підприємство здійснює на підставі "Розрахунку розміру плати за користування вагонами і плати за подачу-прибирання вагонів" в таких розмірах:

- плату за користування вагонами - в розмірі 85% від суми, що визначена пропорційно місячному вантажообігу Підприємства від суми, нарахованої Перевізнику Залізницею по ст. Покровськ;

- плату за подачу - прибирання вагонів пропорційно кількості вагонів Підприємства, поданих і прибраних у звітній добі, від суми, нарахованої станцією Покровськ Донецької залізниці;

- плату за користування вагонів при відправленні вантажів на експорт чи отриманні Підприємством імпортних вантажів - за окремою "Відомістю плати за користування вагонами" в розмірі повної суми, нарахованої станцією Покровськ.

Укласти п. 4.6 Договору №9457/19 в редакції ПрАТ "Центральна збагачувальна фабрика "Мирноградська" викладеній в протоколі розбіжностей б/н та б/д до Договору №9457/19, а саме перевізник відшкодовує Підприємству:

- 4.6.1. нараховану власниками вагонів плату за користування вагонами у розмірі 15% від суми, що нарахована Підприємству за час знаходження вагонів на під`їзній колії Перевізника, протягом 3 банківських днів після виставлення рахунку шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Підприємства;

- 4.6.2 залізничний тариф, що сплачений Підприємством, що виступає у відносинах із Залізницею вантажовідправником щодо вантажів власності Перевізника, які відправляє Підприємство за замовленням Перевізника;

Виключити з договору №9457/19 запропонований ТОВ "Вуглепромтранс" пункт 5.3.1 Договору.

Виключити з Договору №9457/19 запропонований ТОВ "Вуглепромтранс" пункт 5.3.4 договору.

Не погодившись з ухваленим рішенням, до Східного апеляційного господарського суду звернувся позивач - ТОВ "Вуглепромтранс" з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 13.05.2019 у справі №905/76/19 в частині відмови в задоволенні позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

Звертаючись до суду з апеляційною скаргою, заявник посилається на порушення місцевим судом норм матеріального та процесуального права, неповне встановлення обставин, що мають значення для справи, та на невідповідність висновків суду, обставинам справи. В обґрунтування своїх доводів, скаржник зазначає наступне:

- судом першої інстанції порушено норми процесуального права, зокрема, не проводилось фіксування судового засідання за допомогою відео- та/або звукотехнічних засобів, як того вимагає ч. 1 ст. 222 ГПК України, а також у рішенні невірно зазначено представника відповідача;

- суд безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 213 ЦК України, яка визначає порядок тлумачення змісту правочину, якщо не має можливості визначити справжню волю особи, яка вчинила правочин, а також не вірно керувався нормою ст. 652 ЦК України, яка вимагає доведення істотної зміни обставин для внесення змін або розірвання договору, проте у даному випадку вирішувався спір щодо неукладеного договору, тобто переддоговірний спір;

- відносно п. 4.1 Договору заявник вказує, що суд першої інстанції не врахував доводи позивача та не дослідив докази, які підтверджують систематичне затримання відповідачем оплати послуг позивача, що завдає ТОВ "Вуглепромтранс" додаткових витрат, погіршує умови обслуговування інших клієнтів і завдає збитків, тощо;

- щодо п. 4.2. Договору апелянт аргументує тим, що суд не надав належної правової оцінки доказам позивача, які підтверджують обґрунтованість необхідності встановлення ціни в договорі на рівні 3,10 грн. за 1 тн/км перевезеного вантажу, а також не врахував документи, які підтверджують розмір цін на матеріали, в тому числі паливно-мастильні; при цьому, позивачем наведено повне розшифрування запланованих витрат на заробітну плату з кількістю штатних одиниць, порівнянням з фактичними даними 2018 та роз`ясненням по кожній статті; в свою чергу відповідач не довів, що запропоновані відповідачем умови договору є несправедливими, зокрема, що обсяг перевезень буде вище ніж той, котрий врахований при розрахунку ціни;

- стосовно п.п. 4.5, 4.6.1., 4.6.2. Договору скаржник доводить: оскільки позивач не користується вагонами, тому справедливо вимагає відшкодування своїх витрат на плату за користування вагонами, що надходять відповідачу у повному обсязі та категорично відмовляється сплачувати відповідачу нараховану власником вагонів плату за користування вагонами у розмірі 15% від суми, що нарахована відповідачу за час знаходження вагонів на під`їзній колії перевізника;

- щодо п. 5.3.1 Договору апелянт стверджує: з огляду на те, що пересування вагонів, вантажні операції з ними та оформлення перевізних документів здійснює відповідач, у зв`язку з чим він зобов`язаний нести відповідальність за безпеку руху таких вагонів, а гальмівні башмаки є одним із засобів, що забезпечують безпеку; тому відповідач має нести відповідальність за збереження всіх засобів безпеки, які є в його розпорядженні під час проведення ним операцій з вагонами;

- що стосується п. 5.3.4 Договору, то заявник апеляційної скарги звертає увагу, що позивач для забезпечення виробництва має придбавати паливно-мастильні матеріали та інші матеріали та запчастини, вносити Залізниці передоплату за користування вагонами та за подачу вагонів, тощо; тому якщо відповідач не внесе платежів за надані йому послуги та передоплати для оплати послуг Залізниці, позивач не зможе забезпечити надання послуг і буде вимушений призупинити свою діяльність з перевезення вантажів; відтак викладення вказаного пункту договору з умовою про право Перевізника призупинити надання послуг підприємству до внесення Підприємством належних платежів, на думку скаржника є справедливим.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.06.2019 для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у наступному складі: Мартюхіна Н.О. головуючий (суддя-доповідач), суддя Бородіна Л.І., суддя Шутенко І.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.08.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Вуглепромтранс" на рішення Господарського суду Донецької області від 13.05.2019 у справі №905/76/19; встановлено сторонам строк для подання відзиву з доказами його надсилання апелянту в порядку ст. 263 ГПК України до 21.08.2019; призначено справу до розгляду на 28.08.2019 о 16:30 год.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.08.2019 апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Вуглепромтранс" на рішення Господарського суду Донецької області від 13.05.2019 у справі №905/76/19 зупинено до повернення матеріалів справи із Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

На підставі розпорядження керівника апарату суду від 09.10.2019 у зв`язку з відпусткою судді Бородіної Л.І., яка входить до складу колегії суддів, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №905/76/19 між суддями.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.10.2019 для розгляду апеляційної скарги сформовано склад колегії суддів: Мартюхіна Н.О. головуючий (суддя-доповідач), суддя Геза Т.Д., суддя Шутенко І.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.10.2019 поновлено апеляційне провадження за скаргою ТОВ "Вуглепромтранс" на рішення Господарського суду Донецької області від 13.05.2019 у справі №905/76/19; розгляд справи призначено на 13.11.2019 о 10:45 год

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.11.2019 призначено справу до розгляду на 18.11.2019 об 11:30 год.

До початку розгляду справи по суті відповідач не скористався своїм право на подання відзиву на апеляційну скаргу та не направив його до суду.

У судовому засіданні апеляційної інстанції, яке проводилось 18.11.2019, був присутній представник позивача (апелянта) - ТОВ "Вуглепромтранс", яка підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги, просила суд скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 13.05.2019 у справі №905/76/19 в частині відмови в задоволенні позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

Уповноважені представники відповідача у судове засідання апеляційної інстанції, призначене на 18.11.2019 не з`явилися, хоча про дату, час та місце розгляду справи всі сторони були повідомлені належним чином, причини неявки суду не відомі.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обовязковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників відповідача, у зв`язку з чим переходить до її розгляду по суті.

Згідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 2 наведеної статті передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Розглянувши матеріали господарської справи, доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення присутнього представника позивача, судова колегія Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як встановлено господарським судом першої інстанції, не заперечується учасниками справи та підтверджується дослідженими судом апеляційної інстанції матеріалами справи:

24.04.2001 між Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Донецькій області (орендодавець) та ТОВ "Димитроввантажтранс" (орендар) укладено Договір оренди №764, відповідно до умов якого орендодавець передає, а орендар приймає в строкове платне користування державне цілісно-майновий комплекс промислового залізничного транспорту, що знаходиться на балансі ДВАТ "Димитроввуглевантажтранс", склад і вартість якого визначеного у відповідності з Додатками № 1, 2, 3 до Договору оренди.

26.07.2016 між Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Донецькій області та ТОВ "Димитроввантажтранс" укладено Договір №4 про внесення змін до Договору №764, яким сторони виклали п. 1.1. Договору в наступній редакції: орендодавець передає, а орендар приймає в строкове платне користування цілісний майновий комплекс промислового залізничного транспорту ДВАТ "Димитроввуглевантажтранс", місцезнаходження якого Донецька область, м. Мирноград, вул. Соборная, 51, склад і вартість якого визначено згідно з результатами інвентаризації, відповідно до передавального балансу станом на 31.03.2016 та акту оцінки підприємства, складеного станом на 31.03.2016, що є додатком до цього договору; розділ 10.1 сторони визначили, зокрема: "…строк дії договору продовжено до 24.04.2021… ".

25.11.2016 між Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Донецькій області та ТОВ "Вуглепромтранс" підписаний Договір №5 про внесення змін до Договору оренди №764 від 24.04.2001, відповідно до умов якого сторони домовились найменування орендаря викласти в наступній редакції: повне ТОВ "Вуглепромтранс".

Сторонами затверджений перелік майна, що входить до складу цілісного майнового комплексу промислового залізничного транспорту ДВАТ "Димитроввуглевантажтранс" станом на 31.03.2016, зокрема колії та тепловози, за допомогою яких здійснюється надання послуг, з приводу яких виник спір. Залізничні колії, що входять до складу цілісного майнового комплексу позивача примикають до залізничних колій, які входять до складу цілісного майнового комплексу Донецької залізниці.

В подальшому ТОВ "Вуглепромтранс" листом (вих. №1166 від 26.11.2018) надіслало ПрАТ "Центральна збагачувальна фабрика "Мирноградська" на розгляд та підписання проект Договору №9457/19 про надання послуг доставки, відправлення вантажів та маневрової роботи на 2019 рік, разом з калькуляцією вартості послуг ТОВ "Вуглепромтранс" з перевезення вантажу на 2019 рік. У проекті договору позивачем запропоновано встановити ціну на послуги з перевезення, відправки вантажу у розмірі - 3,10 грн за 1 тонно-км (без урахування ПДВ), крім того містилось прохання розглянути вказаний проект договору та повернути його підписаним та оформленим належним чином протягом 20 діб з моменту отримання.

05.12.2018 відповідач листом №1173 повідомив позивача щодо проекту Договору №9457/19, який направлений ПрАТ "Центральна збагачувальна фабрика "Мирноградська" про те, що позивачем не додано розшифрування калькуляції вартості послуг на 2019 рік (вартість тонно - кілометру). Відповідач просив направити на його адресу відповідні розшифровки калькуляції вартості послуг у рамках Договору №9457/19.

Позивач листом (вих. №1229 від 05.12.2018) просив відповідача у зв`язку із обмеженим строком укладення Договору №9457/19 якнайшвидше направити запит щодо конкретизації статті калькуляції вартості послуг на 2019 рік, які відповідач бажає розглянути.

Листом (вих. №1178 від 05.12.2018) відповідач повідомив, що для найшвидшого та належного розгляду обґрунтування збільшення позивачем вартості тонно кілометру в 2019 році ПрАТ "Центральна збагачувальна фабрика "Мирноградська" необхідна повне розшифрування калькуляції вартості послуг на 2019 рік, також як і раніше позивачем надавалася повна розшифровка затрат підприємство позивача при узгодженні вартості послуг під час укладання договорів минулих років.

Позивач, листом (вих. №1237 від 06.12.2018) надіслав на адресу відповідача розшифровану калькуляцію вартості послуг на 2019 рік.

Відповідачем підписаний запропонований позивачем проект Договору №9457/19 з протоколом розбіжностей, який повернуто на адресу позивача листом (вих. №1205 від 14.12.2018). Також відповідач просив провести відповідне узгодження між сторонами умов договору, викладених у протоколі розбіжностей.

З метою розгляду розбіжностей проекту Договору №9457/19 на 2019 рік, позивачем на адресу відповідача направлено запрошення по врегулюванню розбіжностей, в якому запропоновано ПрАТ "Центральна збагачувальна фабрика "Мирноградська" 20.12.2018 направити до ТОВ "Вуглепромтранс" фахівців, які уповноважені уставними документами, довіреністю на підписання протоколу узгодження розбіжностей.

18.12.2018 листом №1214 відповідач повідомив, що ПрАТ "Центральна збагачувальна фабрика "Мирноградська" 20.12.2018 на 10:00 направить до ТОВ "Вуглепромтранс" представників для розгляду та врегулювання розбіжностей до проекту договору №9457/19 про надання послуг доставки, відправлення вантажів та маневрової роботи на 2019 рік.

20.12.2018 відбулися двосторонні переговори за участю керівників підприємств позивача та відповідача та профільних фахівців, проте пункти договору, що були внесені до протоколу розбіжностей залишилися неврегульованими.

Позивач направивши на підписання проект Договору №9457/19 про надання послуг доставки, відправлення вантажів та маневрової роботи на 2019 рік, запропонував свою редакцію договору.

Відповідач не погоджуючись з редакцією проекту Договору запропонованого позивачем надав останньому для підписання протокол розбіжностей, в якому просив затвердити у своїй редакції пункти Договору 4.1; 4.2; 4.5; 4.6; та виключити пункти 5.3.1; 5.3.4.

Підставою позову ТОВ "Вуглепромтранс" є непогодження з протоколом розбіжностей, складеним ПрАТ "Центральна збагачувальна фабрика "Мирноградська", та вимога про викладення спірних пунктів договору саме в запропоновані позивачем редакції.

Як вже зазначалось, Господарським судом Донецької області 13.05.2019 ухвалено рішення, яким позов задоволено частково; врегульовано розбіжності, які залишилися неврегульованими між ПрАТ "Центральна збагачувальна фабрика "Мирноградська" та ТОВ "Вуглепромтранс" при укладанні Договору №9457/19 про надання послуг доставки, відправлення вантажів та маневрової роботи шляхом укладення їх в редакції, викладеній в резолютивній частині рішення.

Приймаючи вказане рішення, місцевий господарський суд виходив з наступного:

- позивачем не доведено в повному обсязі необхідність зміни умови п. 4.1 Договору, яким передбачено подекадну оплату послуг Перевізника з доставки, відправлення вантажів та маневрової роботи протягом 3 банківських днів після закінчення декади на підставі виставленого рахунку на оплату в 2019 році, та з урахуванням того, що сторони діяли за таких умов протягом багатьох років, п. 4.1 підлягає укладенню в редакції відповідача;

- з метою врахування інтересів обох сторін та зважаючи на монопольне становище позивача, суд першої інстанції дійшов висновку, що п.4.2. Договору підлягає укладенню у такій редакції: "оплату за послуги з доставки, відправлення вантажів Підприємство з 01.01.2019 по 31.12.2019 здійснює за ціною 2,98 грн. (без урахування ПДВ) за 1 тн/км перевезеного вантажу. Загальна кількість тонно-кілометрів, що пред`являються до оплати, визначається множенням на відстань перевезення маси вантажу, зазначеної в "Відомостях на доставку і відправку, користування вагонами". ПДВ нараховується згідно з чинним законодавством. ";

- з огляду на те, що спірні правовідносини не врегульовані нормами чинного законодавства, а врегульовані сторонами на підставі вільного волевиявлення, оскільки позивачем не доведено зміни обставин у 2019 році, які б могли слугувати підставою для зміни погоджених умов договору, суд першої інстанції дійшов висновку, що п. 4.5. та п.4.6.1, п.4.6.2 підлягають укладенню в редакції відповідача;

- місцевий суд при вирішенні спору щодо п. 5.3.1. виходив з того, що оскільки між сторонами не досягнуто згоди щодо додаткових об`єктів, які підпадають під охорону, нормами чинного законодавства не передбачено, що підприємство несе відповідальність за незбереження гальмівних башмаків, а також не передбачено, що саме підприємство відповідача повинно нести таку відповідальність, суд першої інстанції визнав відсутніми підстави для укладення п. 5.3.1 Договору в редакції позивача;

- враховуючи, що позивач займає монопольне становище відносно відповідача, призупинення позивачем надання послуг є односторонньою відмовою від виконання зобов`язання, умова про яку сторонами не погоджена, а навпаки у п. 8.9 Договору сторони дійшли згоди щодо заборони односторонньої відмови від договору, то суд дійшов висновку, що п. 5.3.4. Договору підлягає прийняттю в пропозиції відповідача, а саме: виключенню із договору.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, з урахуванням меж перегляду справи визначених у ч. 1 ст. 269 ГПК України, колегія Донецького апеляційного господарського суду вважає наведені висновки судом першої інстанції законними, обґрунтованими та погоджується з ними, враховуючи наступне.

У відповідності до ст. 11 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Положеннями ч. 1 ст. 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (ч. 7 ст. 179 ГК України).

Частиною 1 ст. 180 ГК України визначено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода (ч. 2 ст. 180 ГК України).

Згідно зі статтею 181 ГК України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов`язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо).

Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов`язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.

Частиною 1 ст. 187 ГК України встановлено, що спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

Порядок укладання договорів, організація та основні умови перевезення вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти, основні положення експлуатації залізничних під`їзних колій, а також взаємовідносини залізниць з іншими видами транспорту регламентовано, зокрема, Статутом залізниць України.

Згідно з п. 64 Статуту залізниць України до залізничних під`їзних колій належать колії, що з`єднані із загальною мережею залізниць безперервною рейковою колією і які належать підприємствам, підприємцям, організаціям та установам незалежно від форм власності, а також громадянам - суб`єктам підприємницької діяльності (далі - підприємство). Під`їзні колії призначено для транспортного обслуговування одного або кількох підприємств у взаємодії із залізничним транспортом загального користування.

За змістом п. 73 цього Статуту порядок обслуговування контрагентів - підприємств, що мають у межах залізничної під`їзної колії іншого підприємства свої склади або залізничні колії, які до неї примикають, встановлюється договорами, що укладаються без участі залізниці, безпосередньо між контрагентами і підприємством, якому належить залізнична під`їзна колія. Відповідальність перед залізницею за користування вагонами контрагентом, збереження вантажів та вагонів несе підприємство, якому належить залізнична під`їзна колія. Розрахунки, пов`язані з амортизацією залізничних під`їзних колій, за участь контрагента у ремонті та утриманні колії у всіх випадках здійснюються безпосередньо між підприємством і його контрагентом.

Аналогічні положення наведено і в п. 2.7 Правил обслуговування залізничних під`їзних колій, відповідно до якого для під`їзних колій, які обслуговуються власними локомотивами, порядок обслуговування контрагентів - підприємств, що мають у межах залізничної під`їзної колії іншого підприємства свої склади або колії, які до неї примикають, встановлюється договорами, що укладаються безпосередньо між контрагентом і підприємством, якому належить залізнична під`їзна колія, без участі залізниці.

Згідно ст. 179 ГК України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями (ч.1). Суб`єкти господарювання, які забезпечують споживачів, зазначених у частині першій цієї статті, електроенергією, зв`язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, а у випадках, передбачених законом, також інші суб`єкти зобов`язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг). Законодавством можуть бути передбачені обов`язкові умови таких договорів (ч.6).

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що оскільки залізничні під`їзні колії, з`єднані із загальною мережею залізниць безперервною рейковою колією, призначено для транспортного обслуговування одного або кількох підприємств у взаємодії із залізничним транспортом загального користування, то відносини щодо транспортного обслуговування між підприємством, якому належать ці залізничні під`їзні колії, та контрагентами - підприємствами, що мають у межах цієї залізничної під`їзної колії свої залізничні колії, які до неї примикають, оформлюються відповідним договором. У разі виникнення ускладнення у договірному процесі як у вигляді ухилення або відмови в укладенні договору в цілому, так і у вигляді непогодження його окремих умов, можливість звернення до суду з метою вирішення такого спору між контрагентами прямо передбачена Господарським кодексом України.

Разом із тим за змістом ст. 180 ГК України істотною умовою господарського договору є, зокрема, предмет договору (ч.3). Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов`язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу (Технічне регулювання у сфері господарювання), а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг (ч.4).

Оцінивши зміст спірного договору, колегія суддів зазначає, що останній за своєю правовою природою є договором про надання послуг та регулюється главою 63 ЦК України.

Відповідно до ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання.

Даний спір виник з приводу укладення договору, укладення якого є обов`язковим. Разом з тим, нормами чинного законодавства не передбачений типовий договір які б врегулював спірні відносини.

При розгляді спірних правовідносин в частині пункту 4.1. Договору, судом апеляційної інстанції встановлено наступне.

Позивач, звертаючись до суду першої інстанції із позовом про врегулювання розбіжностей просив викласти п. 4.1. Договору №9457/19 в наступні редакції: підприємство здійснює розрахунки з Перевізником шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Перевізника наступним чином: подекадну передоплату за користування вагонами Укрзалізниці та інших власників, за подачу та забирання вагонів у сумі, що нарахована Залізницею за попередню декаду; подекадну передоплату за 3 (три) доби до настання декади за доставку, відправлення вантажів, маневрову роботу в розмірі, визначеному на підставі планового обсягу прибуття і відправлення вантажу на декаду.

Відповідач, в свою чергу, заперечує проти викладення п. 4.1. Договору в редакції позивача та наполягає на змісті цього пункту в своїй редакції, яка викладена в протоколі розбіжностей, а саме: підприємство здійснює розрахунки з Перевізником шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Перевізника наступним чином: подекадну передоплату за користування вагонами Укрзалізниці та інших власників, за подачу та забирання вагонів у сумі, що нарахована Залізницею за попередню декаду; подекадну оплату послуг Перевізника з доставки, відправлення вантажів та маневрової роботи протягом 3 банківських днів після закінчення декади на підставі виставленого рахунку на оплату.

Наполягаючи на передоплаті за послуги з доставки, відправлення вантажів та маневреної роботи, позивач зазначає, що у другій половині 2018 ТОВ "Вуглепромтранс" зіткнулось із систематичною затримкою надходжень платежів від ПрАТ "Центральна збагачувальна фабрика "Мирноградська".

Як доказ на підтвердження викладених обставин, позивач долучив до позовної заяви листи №1296 від 17.12.2018, №1276 від 12.12.2018, №869 від 04.10.2018, №925 від 19.10.2018, №1312 від 19.12.2018, направлені відповідачу з вимогою про сплати грошових коштів за отримані послуги.

Крім того, обґрунтовуючи необхідність викладення п. 4.1. Договору в запропонованій редакції, позивач посилається на те, що у зв`язку із невчасною оплатою відповідачем послуг, він зобов`язаний вносити передоплату за послуги Регіонального філіалу "Донецька залізниця", щоб уникнути призупинення подачі вагонів під`їзну колію для всіх контрагентів. При цьому, затримка оплати за послуги позивача та Донецької залізниці негативно впливає на роботу всієї під`їзної колії, через що ТОВ "Вуглепромтранс" несе додаткові витрати з вини ПрАТ "Центральна збагачувальна фабрика "Мирноградська", погіршує обслуговування інших клієнтів, і може зазнати збитків, пов`язаних з пред`явленням іншими клієнтами штрафних санкцій за неякісне обслуговування.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується самим позивачем, між сторонами існують багаторічні договірні відносини, які регулюють одні й ті ж відносини щодо надання послуг з доставки, відправлення вантажів та маневрової роботи.

Зокрема, умовами Договору №8918/18, який був погоджений сторонами самостійно на підставі вільного волевиявлення за минулий період зі строком дії з 13.03.2018 по 31.12.2018 (в редакції Додаткової угоди №1 до договору від 16.05.2018) передбачено, що підприємство здійснює розрахунки з Перевізником шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Перевізника наступним чином: подекадну передоплату за користування вагонами Укрзалізниці та інших власників, за подачу та забирання вагонів у сумі, що нарахована Залізницею за попередню декаду; подекадну оплату послуг Перевізника з доставки, відправлення вантажів та маневрової роботи протягом 3 банківських днів після закінчення декади на підставі виставленого рахунку на оплату.

Відповідно до ст.ст. 7, 526 ЦК України цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту. Звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин.

Отже, зі змісту наведених норм випливає, що під звичаєм слід розуміти усталені правила поведінки, які не встановлені актами цивільного законодавства у певній сфері відносин незалежно від того, закріплено ці правила у відповідному документів чи ні.

Як також встановлено, інший пункт Договору №9457/19, а саме 4.7. позивач просив викласти в наступній редакції: остаточний розрахунок за надані послуги, а також остаточне відшкодування нарахованих станцією Покровськ Донецької залізниці платежів Підприємство здійснює подекадно протягом трьох банківських днів після закінчення декади на підставі виставленого рахунку на оплату Перевізником і/або акта виконаних робіт.

За таких обставин, судом першої інстанції вірно взято до уваги, що ТОВ "Вуглепромтранс" згодне на умови оплати протягом трьох банківських днів після закінчення декади.

При цьому, колегія суддів зазначає, що позивачем не доведено доцільність викладення п. 4.1. Договору в запропонованій ним редакції з огляду на існування іншої умови Договору (п. 4.7.), якою передбачено порядок розрахунку за надані послуги саме протягом трьох банківських днів після закінчення декади.

За умови одночасного існування п.4.1. Договору в запропонованій позивачем редакції та п.4.7. Договору, з яким погоджується ТОВ "Вуглепромтранс", між сторонами будуть наявні невизначеності щодо фактичного моменту оплати послуг Перевізника з доставки, відправлення вантажів та маневрової роботи.

Разом з тим, посилання позивача на необхідність укладення п. 4.1. Договору в запропонованій ним редакції, тобто з умовою про передоплату за послуги з доставки, відправлення вантажів та маневреної роботи, саме з тих підстав, що: відповідач у 2018 році систематично затримував оплату послуг позивача обґрунтовано не прийнято судом першої інстанції до уваги, зважаючи на те, що сторони діяли за таких умов протягом багатьох років; у разі несвоєчасного виконання відповідачем грошових зобов`язань позивач має право погодити негативні наслідки для відповідача та/або застосувати положення ст. 625 ЦК України, вимагати відшкодування збитків, стягнути штраф, пеню; сам позивач згодний на остаточний розрахунок протягом трьох банківських днів після закінчення декади; у зв`язку з чим правомірно відмовлено в задоволенні позовної вимоги в цій частині та викладено спірний пункт в редакції відповідача.

Колегія суддів апеляційної інстанції також зазначає, що відповідно до п.5.3.3. Договору, щодо якого у сторін не існує розбіжностей, передбачено, що за порушення термінів оплати, встановлених цим договором, Підприємство сплачує перевізнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, діючої на момент прострочення за кожен день прострочення, від суми простроченого платежу.

З наведеного слідує, що в спірному Договорі окремо передбачено відповідальність відповідача за затримання оплати послуг позивача, що свідчить про наявність компенсаційного механізму для можливості захисту прав ТОВ "Вуглепромтранс".

Крім того, посилання позивача на наявність в нього зобов`язань перед Залізницею із передоплати не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги, оскільки такий порядок надання ТОВ "Вуглепромтранс" послуг не визначений обов`язковим у спірному договорі, у зв`язку з чим такі умови не можуть бути прийняті в редакції позивача.

Наведеним спростовується доводи апеляційної скарги, що судом першої інстанції залишено поза увагою ті обставини, що невиконання зобов`язання по своєчасній оплаті за надані послуги в минулий період дії договору є підставою для зміни умови оплати за послуги в проекті договору.

Відносно умов пункту 4.2. Договору судом апеляційної інстанції досліджено та вставнолено наступні обставини.

Так, п. 4.2 Договору №9457/19 в редакції позивача передбачає, що оплату за послуги з доставки, відправлення вантажів Підприємство з 01.01.2019 по 31.12.2019 здійснює за ціною 3,10 грн. (без урахування ПДВ) за 1 тн/км перевезеного вантажу. Загальна кількість тонно-кілометрів, що пред`являються до оплати, визначається множенням на відстань перевезення маси вантажу, зазначеної в "Відомостях на доставку/відправку, користування вагонами". ПДВ нараховується згідно з чинним законодавством.

Не погоджуючись із запропонованою позивачем редакцією спірного пнкту Договору, відповідач наполягає на змісті пункту 4.2. в своїй редакції, яка викладена в протоколі розбіжностей, а саме: оплату за послуги з доставки, відправлення вантажів Підприємство з 01.01.2019 по 31.12.2019 здійснює за ціною 2,85 грн. (без урахування ПДВ) за 1 тн/км перевезеного вантажу. Загальна кількість тонно-кілометрів, що пред`являються до оплати, визначається множенням на відстань перевезення маси вантажу, зазначеної в "Відомостях на доставку і відправку, користування вагонами". ПДВ нараховується згідно з чинним законодавством.

В обґрунтування необхідності викладення спірного п.4.2. Договору в своїй редакції, позивач зазначив, що підвищення ціни до 3,10 грн. за 1 тн/км перевезеного вантажу зумовлює зростання цін по Україні протягом 2018 року. Зокрема, як вказує позивач, за даними Мінфіну індекс споживчих цін в України зріс на 7,4%, в свою чергу ТОВ "Вуглепромтранс" запропоновано підвищити ціну на 8,8% враховуючи ціни на паливо, електроенергію та інше. Позивач вважає ціну послуг 3,10 грн за 1 тн/км справедливою і економічно обґрунтованою. На підтвердження своїх доводів позивачем надано до суду калькуляцію собівартості послуг ТОВ "Вуглепромтранс" з доставки та відправлення вантажів.

В подальшому, 15.04.2019 позивачем надано до суду першої інстанції письмові пояснення, в яких зазначено, що збільшення ціни за послуги також зумовлені збільшенням фонду заробітної плати ТОВ "Вуглепромтранс" через зростання мінімальної заробітної плати.

Як вказує ТОВ "Вуглепромтранс", фактична собівартість послуг позивача збільшилася орієнтовно на 13 копійок за рахунок спаду обсягів вантажообігу у першому кварталі 2019 року. У калькуляції на 3,10 коп з 1 тн/км плановий обсяг перевезень складає 53085000 тн/км, із них 3 місяці було заплановано 12696000 тн/км. За ціною яку пропонує залишити відповідач, 2,85 за 1 тн/км на перевезенні запланованої кількості тн/км позивач мав би отримати 36183600,00 грн. Фактично перевезено за 3 місяці 2019 року 13057200 тн/км, що на 638 800 тн/км менше. Таким чином, позивач вказує, що за рахунок спадання обсягів перевезення собівартість послуг зросла б на 13 копійок, тобто мала складати 2,98 за 1 тн/км.

Не погоджуючись із запропонованими позивачем умовами спірного пункту Договору, відповідач вказує на невірність здійснення позивачем: розрахунку інфляційного збільшення за 2018 рік, розміру підвищення заробітної плати, коефіцієнту збільшення вартості паливно-мастильних матеріалів та не врахування запланованих об`єму послуг з перевезення.

Відповідач зазначає про те, що дійсно на початку року йде тенденція до зменшення обсягів перевезеного вантажу, разом з тим вже з березня місяця і до кінця року є тенденція до збільшення обсягів вантажу, що перевозиться. Ціна 1 тн/км на пряму залежить від об`єму вантажу, що планується до перевезення. Чим більше вантажу перевозиться тим ціна повинна бути зменшена. Посилання позивача на те, що він уклав з іншими контрагентами договори за ціною 3,10 грн. тн/км, на думку відповідача не може братися до уваги, оскільки інші контрагенти не забезпечують такого обсягу вантажу як позивач та не може лишити права відповідача вимагати укладення договору на вигідних для нього умовах. На переконання ПрАТ "Центральна збагачувальна фабрика "Мирноградська" при укладенні договору та визначенні ціни необхідно враховувати запланований на весь рік обсяг вантажів, а не враховувати показники перших місяців року.

При розгляді позовних вимог в частині врегулювання розбіжностей, які виникли між сторонами, щодо п. 4.2. Договору, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Частиною 1 ст. 189 ГК України визначено, що ціна є формою грошового визначення вартості продукції (робіт, послуг), яку реалізують суб`єкти господарювання.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст.632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України "Про залізничний транспорт" перевезення вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти залізничним транспортом загального користування організується на договірних засадах. Для забезпечення виконання договірних зобов`язань здійснюється перспективне та поточне планування перевезень.

Частиною 1 ст. 9 Закону України "Про залізничний транспорт" передбачено, що встановлення тарифів на перевезення вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу залізничним транспортом (за винятком приміських пасажирських перевезень) у межах України здійснюється на підставі бюджетної, цінової та тарифної політики у порядку, що визначає Кабінет Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.1996 №1548 встановлено повноваження органів виконавчої влади щодо регулювання цін (тарифів), яким Мінтрасзв`язку за погодженням з Мінекономіки і Мінфіном встановлює тарифи на перевезення вантажів залізничним транспортом у межах України та пов`язані з ними послуги.

Разом з тим, вартість послуг з доставки, відправлення вантажів, які надають власники під`їзних колій своїм контрагентам, не є регульованою.

Відповідно до ст. 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору та визначенні умов договору з врахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Як вже зазначалось, оскільки власники залізничних під`їзних колій здійснюють транспортне обслуговування підприємств, і їх залізничні під`їзні колії з`єднані із загальною мережею залізниць безперервною рейковою колією, укладання власником під`їзної колії договору про транспортне обслуговування підприємств - контрагентів є обов`язковим.

Місцевим господарським судом взято до уваги, що оскільки у відповідача альтернативного виходу до залізничних шляхів загального користування не існує, відсутність укладеного договору призведе до повної зупинки залізничного сполучення збагачувальної фабрики відповідача.

У цьому зв`язку судом першої інстанції вірно зауважено, що власники під`їзних колій не повинні порушувати Закон України "Про захист економічної конкуренції", зловживати монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг під`їзних залізничних колій в межах свого району та встановлювати завищені тарифи та ціни на ті послуги, які ними надаються.

Разом з тим, як досліджено та вставнолено, позивач є монополіст по відношенню до відповідача, у зв`язку з чиим зміни до договору відносно ціни послуг повинні здійснюватися лише за згодою сторін. Тому у зв`язку з відсутністю згоди між сторонами умови договору про визначення ціни послуги за 1 тн/км передано на вирішення суду.

Надаючи оцінку доводам сторін та наявним в матеріалах справи доказам на їх підтвердження, судом апеляційної інстанції взято до уваги наступні обставини:

- зростання цін протягом 2018 та 2019 роки на різні товари та послуги;

- наявність в державі інфляційних процесів;

- необхідність здійснення поточного та капітального ремонт як колій так і обладнання;

- зростання порівняно з 2018 роком рівня заробітної плати як працівників позивача, так і відповідача;

- зростання цін на паливно-мастильні матеріали.

Господарський суд, відповідно до ст. 86 ГПК України, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Наведена норма зобов`язує суд у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, з урахуванням повноти встановлення всіх обставин справи, які необхідні для правильного вирішення спору.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, такі показники як витрати на паливно-мастильні матеріали повинні були доводитись позивачем саме первинними документами позивача, а саме дійсними витратами здійсненими ним за 2018 рік та за І квартал 2019 року, однак позивач таких документів не надав.

В апеляційні скарзі позивач не погоджується з наведеним висновком суду першої інстанції та зазначає, що в матеріалалах справи містяться докази, які підтверджують розмір цін на матеріали, в т.ч. паливно мастильні.

Разом з тим, з наданих суду видаткових накладних, зокрема, видаткової накладної №679 від 14.12.2017 (а.с. 79, т.2) вбачається, що позивач закуповув дизельне паливо за вартістю 19,89 грн., при цьому згідно видаткової накладної №178 від 15.02.2019 19,33 грн. (67, т.2).

Отже, надані позивачем докази на підтвердження збільшення вартості паливно-мастильних матеріалів свідчать про те, що у грудні 2017 року ТОВ "Вуглепромтранс" закуповувало дизельне паливо по вартості 19,89 грн. за 1 літр, а в лютому 2019 вже по 19,33 грн., тобто ціна зменшилась на 2,82 %.

Всі інші видаткові накладні, надані позивачем в обґрунтування своїх вимог не свідчать про підвищення вартості паливно-мастильних матеріалів саме у такому розмірі, у відсотковому співвідношенні до якого позивач просить встановити ціну оплати своїх послуг за Договором, тобто до 3,10 грн. за 1 тн/км.

У будь-якому випадку, закупівля паливно-мастильних матеріалів у постачальників реалізується позивачем із урахуванням власного комерційного розрахунку. Визначення у наданих позивачем видактових накладних вартості паливно-мастильних матеріалів є не загальноринковою ціною на такі матеріали, а є вартістю, фіксованою певним комерційним посередником, яка може змінюватись позивачем в залежності від певного контрагента.

До того ж, ціна на паливно-мастильні матеріали не є фіксованою величиною на ринкі та може змінюватись як у бік зменшення, так і збільшення.

У випадку зміни вартості будь-якої складової статті видатків позивача сторони не позбавлені можливості внести відповідні зміни до договору і врегулювати це питання, в т.ч. визначити порядок компенсації та відшокудання таких ризиків в позасудовому порядку.

Разом з тим, посилання позивача на ріст заробітної плати є загальновідомою інформація, при цьому такі дані не підтверджено конкретними документами з виробництва позивача, зокрема, кількістю працівників за трудовим договором, штатним розписом підприємства, в тому числі з визначеним розміром нарахованої та виплаченої заробітної плати за 2018 рік та І квартал 2019 року.

З урахуванням викладених обставин, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами у розумінні вимог ст.ст. 76 77 ГПК України на підтвердження збільшення вже понесених або запланованих витрат із закупівлі паливно-мастилдьних матеріалів та підвищення заробітної плати.

При цьому, як вірно враховано судом першої інстанції, на ціну за 1 тн/км впливають не тільки внутрішні виробничі питання позивача, але й попит і пропозиція на послугу з боку підприємств, а також обсяг вантажу який планується до перевезення відповідачем, зокрема, що цей обсяг є найбільшим серед інших замовників та досягає запланованого розміру починаючи з другого півріччя.

Доводи апеляційної скарги відносно необхідності збільшення ціни послуг позивача до 3,10 грн. за 1 тн/км з підстав зменшення вантажообігу, який є основою (базою) для визначення ціни в договорі, не може бути підставою для перекладання таких економічних ризиків на відповідача.

Відповідач не повинен нести ризики в матеріальному плані у зв`язку із зменшенням свого вантажообігу, який напряму залежить від кількості замовлень інших споживачів.

Відносно цін на рівні 3,10 грн. за 1 тн/км в договорах з іншими споживачами послуг позивача, то, обєктивно, обсяг перевезень у останніх значно менший, аніж обсяг перевезень вантажів відповідача.

Більш того, суд не наділений повноваженнями щодо визначення доходності та рентабельності господарської діяльності одного суб`єкта господарювання за рахунок іншого.

З наведених підстав судом апеляційної інстанції не можуть бути прийняті до уваги посилання скаржника на справедливість та економічну обґрунтованість встановлення ціни послуг в Договорі в редакції, запропонованій позивачем.

Таким чином, взявши до уваги інтересів обох сторін та зважаючи на монопольне становище позивача на ринку подібних послуг в регіоні, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду погоджується з висновокм місцевого суду щодо викладення та укладення п.4.2. Договору в наступні редакції: «оплату за послуги з доставки, відправлення вантажів Підприємство з 01.01.2019 по 31.12.2019 здійснює за ціною 2,98 грн. (без урахування ПДВ) за 1 тн/км перевезеного вантажу. Загальна кількість тонно-кілометрів, що пред`являються до оплати, визначається множенням на відстань перевезення маси вантажу, зазначеної в "Відомостях на доставку і відправку, користування вагонами". ПДВ нараховується згідно з чинним законодавством. ".

При розгляді позовних вимог в частині пунктів 4.5, 4.6.1, п.4.6.2 Договору, судом з`ясовано наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, п. 4.5 Договору №9457/19 в редакції позивача викладений в наступні редакції: відшкодування Перевізнику нарахованих станцією Покровськ Донецької залізниці платежів Підприємство здійснює на підставі "Розрахунку розміру плати за користування вагонами і плати за подачу-прибирання вагонів" в таких розмірах:

плату за користування вагонами - в розмірі суми, що визначена пропорційно місячному вантажообігу Підприємства від суми, нарахованої Перевізнику Залізницею по ст. Покровськ;

плату за подачу - прибирання вагонів пропорційно кількості вагонів Підприємства, поданих і прибраних в звітній добі, від суми, нарахованої станцією Покровськ Донецької залізниці;

плату за користування вагонів при відправленні вантажів на експорт чи отриманні Підприємством імпортних вантажів - за окремою "Відомістю плати за користування вагонами" в розмірі повної суми, нарахованої станцією Покровськ.

На переконання відповідача, зміст п. 4.5. Договору повинен бути викладений у такій редакції: відшкодування Перевізнику нарахованих станцією Покровськ Донецької залізниці платежів Підприємство здійснює на підставі "Розрахунку розміру плати за користування вагонами і плати за подачу-прибирання вагонів" в таких розмірах:

- плату за користування вагонами - в розмірі 85% від суми, що визначена пропорційно місячному вантажообігу Підприємства від суми, нарахованої Перевізнику Залізницею по ст. Покровськ;

- плату за подачу - прибирання вагонів пропорційно кількості вагонів Підприємства, поданих і прибраних у звітній добі, від суми, нарахованої станцією Покровськ Донецької залізниці;

- плату за користування вагонів при відправленні вантажів на експорт чи отриманні Підприємством імпортних вантажів - за окремою «Відомістю плати за користування вагонами» в розмірі повної суми, нарахованої станцією Покровськ.

Пункт 4.6 Договору №9457/19 в редакції позивача викладений в наступні редакції: перевізник відшкодовує Підприємству залізничний тариф, що сплачений Підприємством, коли він виступає у відносинах із Залізницею вантажовідправником щодо вантажів власності Перевізника, які відправляє Підприємство за замовленням Перевізника.

Відповідач просить суд викласти редакцію пунктів 4.6.1 та 4.6.2 в такій редакції: перевізник відшкодовує Підприємству:

- 4.6.1. нараховану власниками вагонів плату за користування вагонами у розмірі 15% від суми, що нарахована Підприємству за час знаходження вагонів на під`їзній колії. Перевізника, протягом 3 банківських днів після виставлення рахунку шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Підприємства;

- 4.6.2. залізничний тариф, що сплачений Підприємством, що виступає у відносинах із Залізницею вантажовідправником щодо вантажів власності Перевізника, які відправляє Підприємство за замовленням Перевізника.

З досліджених матеріалів справи судом вставнолено, що редакція п. 4.5 Договору №9457/19 співпадає з редакцією п. 4.5 Договору № 8918/18 від 13.03.2018, який діяв протягом 2018 року та був погоджений сторонами на підставі вільного волевиявлення.

Так, зокрема, п. 4.5 Договору № 8918/18 від 13.03.2018 було передбачено, що Підприємство сплачує Перевізнику плату за користування вагонами в розмірі 85% від суми, що визначена пропорційно місячному вантажообігу Підприємства від суми нарахованої Перевізнику залізницею по станції Покровськ; плату за подачу прибирання вагонів пропорційно кількості вагонів Підприємства, поданих і прибраних у звітній добі, від суми, нарахованої станцією Покровськ Донецької залізниці; плату за користування вагонів при відправленні вантажів на експорт чи отриманні Підприємством імпортних вантажів - за окремою "Відомістю плати за користування вагонами" в розмірі повної суми, нарахованої станцією Покровськ.

Пункт 4.6. Договору в редакції позивача співпадає з пунктом 4.6.2 Договору в редакції відповідача. Разом з тим відповідач у зв`язку з його редакцією пункту 4.5 доповнює пункт 4.6.1 та просить покласти відшкодування плати за користування вагонами у розмірі 15% від суми, що нарахована підприємству на позивача.

Колегія суддів зазначає, що відносини, які сторони намагались врегулювати в означених пунктах не врегульовані нормами чинного законодавства і залишені на розсуд сторін.

За змістом ст. 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність.

Відповідно до ст.ст. 7, 526 ЦК України цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту. Звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин.

Отже, зі змісту наведених норм випливає, що під звичаєм слід розуміти усталені правила поведінки, які не встановлені актами цивільного законодавства у певній сфері відносин незалежно від того, закріплено ці правила у відповідному документів чи ні.

За доводами апеляційної скарги позивач зазначає, що в попередні періоди він поступався відповідачу в питанні відкодування плати за користування вагонами.

При цьому, в матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази у розумінні ст.ст. 76 77 ГПК України на підтвердження зміни обставин, якими сторони керувались укладаючи Договір № 8918/18 від 13.03.2018 за попередній період господарських правовідносин.

Враховуючи наведені обставини, а також приписи цивільного законодавства, зважаючи, що спірні правовідносини не врегульовані нормами чинного законодавства, а врегульовані сторонами під час дії попереднього аналогічного договору у 2018 році на підставі вільного волевиявлення, оскільки позивачем не доведено зміни обставин у 2019 році, які б могли слугувати підставою для зміни погоджених умов договору, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що п. 4.5. та п.4.6.1, п.4.6.2 Договору підлягають укладенню в редакції відповідача.

Відносно розбіжностей, які виникли між сторонами при погоджені пункту 5.3.1 Договору, судом апеляційної інстанції встановлено таке.

За редакцією позивача п. 5.3.1 Договору передбачає: підприємство несе відповідальність: за незбереження вагонів, наданих перевізником, що перебувають у користуванні підприємства, вантажів і гальмівних башмаків.

Згідно позиції відповідача цей пункт необхідно виключити із договору.

Частиною 4 п. 76 Статуту Залізниць передбачено, що охорона завантажених і порожніх вагонів на залізничних під`їзних коліях здійснюється засобами і за рахунок підприємств.

Колегія суддів не може погодитись із доводами скражника про наявність підстав для покладення на відповідача зобов`язання з охорони гальмівних башмаків.

З урахуваннмя наведених положень Статуту Залізниць, чинним законодавством чітко передбачено підстави відповідальності та сторону на яку покладено цю відповідальність.

Враховуючи, що між сторонами не досягнуто згоди щодо додаткових об`єктів які підпадають під охорону, нормами чинного законодавства не передбачено, що підприємство несе відповідальність за незбереження гальмівних башмаків, а також не передбачено, що саме підприємство відповідача повинно нести таку відповідальність, колегія суддів погоджується з висновом місцевого суду про відсутність підстав для укладення п. 5.3.1 в редакції позивача, у зв`язку з чим він правомірно виключений зі спірного договору.

Що стосується пункту 5.3.4 Договору, судова колегія зазначає наступне.

Звертаючсиь до суду першої інстанції позивач просив викласти п. 5.3.4. Договору у наступній редакції: «Невиконання підприємством умов договору по поточним платежам надає право Перевізнику призупинити надання послуг підприємству до внесення належних платежів. В цих випадках вся відповідальність за наслідки (зрив виробництва, реалізація та якість продукції, невиконання плану перевезення, плата за користування вагонами) покладається на Підприємство».

Відповідач запропонував виключити цей пункт із договору.

При цьому, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст. 526 ЦК України).

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

За умовами п. 8.9. Договору сторони дійшли згоди, що одностороння зміна або відмова від виконання договору не допускаються. Цей договір може бути змінений або розірваний у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувались при укладенні цього договору.

Враховуючи, що позивач займає монопольне становище відносно відповідача, призупинення позивачем надання послуг є односторонньою відмовою від виконання зобов`язання, що в світлі приписів ст. 526 ЦК України та умов п. 8.9 Договору не допускається, господарський суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволені позовних вимог в цій частині та виключив спірний пункт з умов Договору.

Відтак, враховуючи встановлені обставини справи та з урахування вище зазначених вимог закону, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду про наявність підстав для часткового задоволення позову та врегулювання розбіжностей, які залишилися неврегульованими між ПрАТ "Центральна збагачувальна фабрика "Мирноградська" та ТОВ "Вуглепромтранс" при укладанні Договору №9457/19 про надання послуг доставки, відправлення вантажів та маневрової роботи шляхом укладення їх в редакції, викладеній в резулятивній частині судового рішення.

Наведені в апеляційній скарзі аргументи скаржника відносно того, у випадку якщо відповідач не внесе платежі за надані йому послуги та передоплату для оплати послуг Залізниці, то позивач не зможе забезпечити надання послуг і буде вимушений призупинити свою діяльність, колегія суддів зазначає наступне:

По-перше, позивачем не надано жодних доказів на підтвердження того, що укладення договору з відповідачем на запропонованих ним умовах, якими сторони керувались і попередні роки, є збитковим для нього та не приносить прибуток;

По-друге, як вже зазначалось, в п.5.3.3. Договору передбачено, що за порушення термінів оплати, встановлених цим договором, Підприємство сплачує перевізнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, діючої на момент прострочення за кожен день прострочення, від суми простроченого платежу.

Отже, в спірному Договорі окремо передбачено відповідальність відповідача за затримання оплати послуг позивача, що свідчить про наявність компенсаційного механізму для можливості захисту прав ТОВ "Вуглепромтранс".

Що стосується посилання ТОВ "Вуглепромтранс" на порушення судом першої інстанції вимоги процесуального законодавства, зокрема, що судом не проводилось фіксування судового засідання за допомогою відео- та/або звукотехнічних засобів, як того вимагає ч. 1 ст. 222 ГПК України, а також у рішенні невірно зазначено представника відповідача, колегія суддів зазначає наступне.

Зігдно вимог ст.ст. 222, 223 ГПК України та п.17.7 Перехідних положень ГПК України передбачено здійснення фіксування судового процесу за допомогою технічного засобу та складення протоколу судового засідання.

Як вбачається з протоколу судового засідання від 13.05.2019 у справі №905/76/19 представники позивача та відповідача у судове засідання не з`явились, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 3 ст. 222 ГПК України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось. Проте, із змісту втсупної частини рішення Господарського суду Донецької області від 13.05.2019 вбачається, що в судовому засіданні були присутні представник позивача Ніколенко В.В. та представник відповідача Шевчук В.І.

З урахуванням викладеного, колегія погоджується із доводами скражника про недотримання судом першої інстанції вимог процесуального законодавства, щодо необхідності фіксації судового процесу.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 277 ГПК України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Тому оскільки дане порушення норм процесуального права не призвело до неправильного вирішення справи, вказані обставини не можуть бути підставою для скасування вірного по суті судового рішення.

Крім того, що стосується посилання заявника апеляційної скарги на неправильне визначення представника відповідача, який не був присутній у судовому засіданні 13.05.2019, то зазначені обставини також не впливають на розгляд справи по суті, а можуть мати вираження як суто технічна помилка, яка підлягає виправленню в порядку ст. 243 ГПК України.

Доводи апеляційної скарги про безпідставне застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин положень ч. 4 ст. 213 та 652 ЦК України не знайшли свого підтвердження, оскільки: по-перше, місцевим судом не застосовувались вказані норми цивільного законодавства; по-друге, ці доводи не спростовують правильності висновку місцевого суду, оскільки останнім в цілому враховано мета правочину, зміст попередніх договорів, усталена практика в господарських відносинах між сторонами, звичаї ділового обороту, та інші обставини, що мають значення для справи.

Інші доводи апелянта були спростовані в даній постанові апеляційного господарського суду, крім того, судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

Таким чином, доводи скаржника про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, а викладені в оскаржуваному судовому рішенні висновки відповідають фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга ТОВ "Вуглепромтранс" задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Донецької області від 13.05.2019 у справі №905/76/19 підлягає залишенню без змін.

З огляду на те, що апеляційна скарга залишається без задоволення, відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір за її подання покладається судом на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вуглепромтранс" на рішення Господарського суду Донецької області від 13.05.2019 у справі №905/76/19 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Донецької області від 13.05.2019 у справі №905/76/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий суддя Н.О. Мартюхіна

Суддя Т.Д. Геза

Суддя І.А. Шутенко

(У судовому засіданні апеляційної інстанції 18.11.2019 проголошено вступну та резолютивну частину постанови. Повний текст постанови складено та підписано 21.11.2019).