ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

21.11.2019 Справа № 905/2316/18

Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Зекунова Е.В., за участю секретаря судового засідання Папакіної Б.О. розглянув у відкритому судовому засіданні справу за позовом Комунального підприємства Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства до Товариства з обмеженою відповідальністю Бізнес-Ойл про стягнення заборгованості у розмірі 442336,00 грн. та розірвання договору №3/18/105 від 01.03.2018,

За участю представників сторін:

від позивача Дмитроняк А. С. (за ордером);

від відповідача не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства звернулося до господарського суду Донецької області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Бізнес-Ойл про стягнення заборгованості у розмірі 442336,00грн. та розірвання договору №3/18/105 від 01.03.2018.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 09.01.2019 за вказаним позовом відкрито провадження у справі №905/2316/18, підготовче судове засідання призначено на 21.01.2019.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 21.01.2019 відкладено підготовче засідання на 12.02.2019.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 12.02.2019 відкладено підготовче засідання на 04.03.2019.

04.03.2019 від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 04.03.2019 продовжено строк розгляду справи №905/2316/18 на стадії підготовчого провадження на тридцять днів до 03.04.2019, відкладено підготовче засідання на 20.03.2019.

18.03.2019 від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву та клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

19.03.2019 від представника позивача надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

20.03.2019 від представника позивача надійшли додаткові пояснення по справі.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 20.03.2019 відкладено підготовче засідання на 02.04.2019.

01.04.2019 від представника позивача надійшли пояснення стосовно клопотання відповідача про призначення судової експертизи.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 02.04.2019 у справі №905/2316/18 призначено судову економічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз та зупинено провадження у справі до отримання висновку судової експертизи у справі №905/2316/18.

17.10.2019 від Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса у зв`язку з невиконанням Товариством з обмеженою відповідальністю «Бізнес-Ойл» ухвали Господарського суду Донецької області від 02.04.2019 року в частині оплати вартості проведення комплексної судової економічної та будівельно-технічної експертизи, повернуті матеріали справи №905/2316/18 без виконання комплексної судової економічної та будівельно - технічної експертизи.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 18.10.2019 призначено розгляд питання щодо поновлення провадження у справі №905/2316/18 у судовому засіданні на 29.10.2019.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 29.10.2019 поновлено провадження у справі 905/2316/18 та призначено розгляд справи по суті на 21.11.2019 року.

21.11.2019 до господарського суду Донецької області від представника позивача надійшли пояснення.

У судове засідання 21.11.2019 з`явився представник позивача. Представник відповідача не з`явився, про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином.

Статтями 42 та 43 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що прийняття участі у судовому засіданні є правом сторони. Учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

У пункті 3.9.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року № 18 Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції роз`яснено, що у випадку нез`явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

З огляду на вищевикладене, господарський суд розглядає справу в порядку ст.ст.80, 178 ГПК України за наявними в ній матеріалами.

Згідно із ст. 222 Господарського процесуального кодексу України фіксування судового засідання здійснювалось за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Перевіривши матеріали справи, вирішивши питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, господарський суд,

ВСТАНОВИВ:

12 січня 2018 року Наказом №7 Департаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради було затверджено проектно-кошторисну документацію на об`єкт «Реконструкція водоводу на перехресті вул. Купріна та пр. Мира в Центральному районі м.Маріуполя» (т.2, а.с.36).

01 березня 2018 року між Комунальним підприємством «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарсьва» (далі Замовник, КП МВУВКГ) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Бізнес-Ойл» (далі Виконавець, Підрядник) було укладено Договір № 3/18/105 на виконання підрядних робіт за умовами якого Виконавець зобов`язався на свій ризик, власними силами із застосуванням власних матеріалів, ресурсів та устаткування належної якості виконати роботи: «Реконструкція водоводу на перехресті вул. Купріна та пр. Мира в Центральному районі м.Маріуполя», обсяг та найменування яких визначені у кошторисній документації, проектній документації, технічними умовами та правилами, а також виконати усі інші необхідні роботи, прямо не передбачені, але виконання яких необхідно для виконання Виконавцем своїх обов`язків за цим договором, які є невід`ємними частинами Договору, а Замовник зобов`язується прийняти і оплатити виконані роботи згідно з умовами цього договору (п.1.1 Договору).

Найменування робіт за державним класифікатором 021:20-5 Інженерні та будівельні роботи (п.1.2 Договору).

Укладаючи угоду Виконавець підтверджує, що повністю ознайомлений з проектно-кошторисною документацією за цією угодою, технічними умовами, зауваженнями по об`ємам, матеріалам, видам робіт не має, а також гарантує наявність у нього усіх дозвільних документів необхідних для виконання робіт (п.1.3 Договору).

Вартість робіт за цим Договором визначається згідно з кошторисною документацією і договірною ціною і становить 2 404 000, грн. у тому числі ПДВ 400 667,00 грн. (п.2.1 Договору).

Термін виконання робіт (етапів робіт), а так само і кінцеві строки виконання робіт (етапів робіт) встановлюються графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (п.3.1 Договору).

Термін виконання робіт може бути змінено з урахуванням умов, визначених п.13.3 Договору шляхом підписання додаткової угоди (п.3.2 Договору).

При виникненні обставин, які перешкоджають виконанню робіт, і які не мають ознак обставин непереборної сили (форс-мажор), Виконавець зобов`язаний негайно, але не пізніше 5 календарних днів з моменту виникнення таких обставин з дотриманням письмової форми повідомити Замовника, надати дані про характер обставин, дати оцінку їх впливу на виконання і можливий термін виконання зобов`язань за цим Договором (п.3.3).

Не повідомлення та/або несвоєчасне повідомлення Замовника згідно п.3.3 цього Договору тягне за собою втрату права Виконавця посилатися на ці обставини з метою продовження терміну виконання робіт (п.3.4 Договору).

Замовник на підставі Постанови КМУ від 23.04.2014 №117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» та розпорядження міського голови Маріупольської міської ради, здійснює передплату у розмірі 30% від договірної ціни протягом 30 календарних днів з моменту укладення договору при наявності коштів на зазначені цілі. Виконавець протягом 60 днів з дня отримання передплати зобов`язаний надати Замовнику акт/акти приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідку про вартість виконаних робіт і витрат за формою КБ-3 з документами, необхідність яких встановлена умовами договору та чинним законодавством України, що підтверджують виконання робіт за договором на суму передплати (п.4.1 Договору).

Подальші розрахунки за виконану роботу здійснюються на підставі виставленого Виконавцем рахунка на оплату виконаних робіт шляхом перерахування коштів на поточний рахунок Виконавця. До рахунка додаються: акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в, довідка за формою КБ-3, виконавча документація та інші документи, підтверджуючі обсяги та вартість виконаних робіт (п.4.1.1 Договору).

Оплата виконаних робіт здійснюється протягом 30 банківських днів з дати підписання акта приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт і витрат за формою КБ-3 і за умови отримання Замовником всіх документів необхідність яких встановлена умовами договору та чинним законодавством України, а також документів, які підтверджують вартість придбаного обладнання та матеріалів (п.4.2 Договору).

Виконання робіт здійснюється виконавцем у відповідності у умовами даного Договору, проектної документації, технічними умовами, вимогами ДБН, технічними нормами і правилами (п.6.1 Договору).

У відповідності до п. 6.12 Договору, Виконавець зобов`язаний забезпечити виконання робіт згідно з Графіком; якісно виконати роботи, у обсязі, що визначений у проектно-кошторисній документації, в строк, що визначений у календарному графіку виконання робіт. У разі перевищення Виконавцем обсягів робіт, передбачених проектно-кошторисною документацією, усі пов`язані з цим витрати несе Виконавець.

Пунктом 6.14 передбачено, строк виконання робіт складає 80 календарних днів з моменту підписання договору. Календарний графік може бути переглянутий під час виконання робіт, з урахуванням строків виконання зобов`язань, прийнятих сторонами за цим Договором відповідно до умов п.3.2 Договору.

Протягом 15 робочих днів Замовник розглядає надані виконавцем документи і за відсутності зауважень до якості, обсягів і вартості робіт і в разі відсутності зауважень підписує та скріплює печаткою акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт і направляє їх Виконавцю (п.8.2 Договору).

У разі невідповідності виконаних робіт вимогам встановленим цим Договором, Замовник складає акт в якому вказує перелік недоліків у виконаних роботах та терміни їх усунення. Виконавець зобов`язаний підписати акт протягом 3-х днів з моменту його одержання й у цей же день направити його Замовнику (п.8.3 Договору).

За зрив без поважних причин строків, терміну виконання робіт Виконавець сплачує Замовнику неустойку в розмірі 0,1% від ціни цього Договору, за кожний день прострочення. За прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від вказаної вартості (п.11.2 Договору).

Цей Договір набирає чинності з дати його укладення належним (підписання та скріплення печатками) уповноваженими представниками обох Сторін і діє до 31.12.2018, та в будь-якому разі до повного виконання Сторонами взятих на себе обов`язків (п.13.1 Договору).

Пунктом 13.2 Договору встановлено, що цей договір може бути розірваний за згодою сторін, а також з інших підстав, передбачених чинним законодавством України та цим Договором.

Всі зміни, доповнення та Додатки до цього Договору повинні бути здійснені у письмовій формі і підписані належним чином уповноваженими представниками обох сторін та скріплені їх печатками (п.13.3 Договору).

Договір підписаний начальником управління КП «Маріупольське ВУВКГ» Ізюмовим І.І. та Директором ТОВ «Бізнес-Ойл» Горовенко А.В.

Графік виконання робіт до Договору №3/18/105 передбачав початок виконання робіт 02.04.2018 та закінчення робіт 25.06.2018.

Додатковими угодами №1 від 16.03.2018 та №2 від 04.04.2018 Сторонами вносились зміни до Договору №3/18/105.

Додатковою угодою №3 від 05.04.2018 Сторони внесли зміни до Договору №3/18/105 про наступне:

1.1 У зв`язку з виконанням робіт на змежному будівельному майданчику підприємствами КП «Горсвіт», ринок «Славутич» та неможливістю передачі будівельного майданчика Замовником Виконавцю (п.6.12 Договору), оформленням дозволу на виконання робіт, що встановлено протоколом наради по об`єкту від 05.04.2018, сторони дійшли взаємної згоди внести зміни до Договору №3/18/105.

2. Виклали п.6.14 договору в наступній редакції: «Строк виконання робіт складає 76 робочих днів з моменту підписання цієї додаткової угоди. Дата початку робіт 20 квітня 2018 року. Дата закінчення робіт 06 серпня 2018 року. Календарний графік може бути переглянутий під час виконання робіт, з урахуванням строків виконання зобов`язань, прийнятих сторонами за цим Договором, відповідно до умов, визначених п.3.2».

Додаткова угода №3 підписана уповноваженими особами Сторін та засвідчена печатками підприємств.

27 квітня 2018 року КП «МВУВКГ» згідно платіжного доручення №1 перераховано на рахунок ТОВ «Бізнес -Ойл» передплату по Договору №3/18/105 у розмірі 721 200,00 грн. (т.1, а.с.92).

27 червня 2018 року замовником та підрядником були підписані, засвідчені печатками акт №1 виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в) за червень 2018 року на суму 721 200,00 грн. та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (ф.КБ-3) на суму 721 200,00 грн. Форми КБ-2в та КБ-3 підписані Замовником без зауважень та застережень щодо недоліків та строку виконання робіт (т.1, а.с. 99-108).

18 жовтня 2018 року замовником та підрядником були підписані, засвідчені печатками акт №2 виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в) за жовтень 2018 року на суму 128 120,69 грн. та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (ф.КБ-3) на суму 128 120,69 грн. Форми КБ-2в та КБ-3 підписані Замовником без зауважень та застережень щодо недоліків та строку виконання робіт (т.1, а.с. 112-126).

29 жовтня 2018 року замовником та підрядником були підписані, засвідчені печатками акт №3 виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в) за жовтень 2018 року на суму 28 869,14 грн. та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (ф.КБ-3) на суму 28 869,14 грн. Форми КБ-2в та КБ-3 підписані Замовником без зауважень та застережень щодо недоліків та строку виконання робіт (т.1, а.с. 128-135).

Згідно банківських виписок з розрахункового рахунку позивача, Замовник 18.01.2018 перерахував підряднику оплату за виконані роботи у розмірі 128 120,69 грн. та 31.10.2018 року у розмірі 28 869,14 грн.

Крім того, судом встановлено, що 01 червня 2018 року ТОВ «Бізнес-Ойл» направило на адресу КП «Маріупольське ВУВКГ» лист №51 яким просило Замовника у зв`язку з відсутністю у виробника неізольованих труб, з метою дотримання графіка виконання робіт по реконструкції водоводу, узгодити придбання ізольованих труб 630*10 мм (т.1, а.с.147).

20 червня 2018 року ТОВ «Бізнес-Ойл» направило на адресу КП «Маріупольське ВУВКГ» лист №50 з проханням узгодити зміни в технічну документацію способу прокладення водоводу по Договору №3/18/105.

В матеріалах справи міститься Акт обстеження об`єкту «Реконструкція водоводу на перехресті вул. Купріна та пр. Мира в Центральному районі м.Маріуполь» (без зазначення дати складення) зі змісту якого вбачається, що комісія у складі 5 працівників КП «Маріупольське ВУВКГ» (інженери, начальник служби мереж) та заступника директора ТОВ «Бізнес-Ойл» вирішила виключити з раніше розробленого проекту (10-2017-3В) прокладку сталевого футляру Ф820мм (28м) відкритим способом.

Після виконання ТОВ «Бізнес-Ойл» демонтажу участка труби в існуючій гільзі Ф920мм, виконати прокладення нової стальної труби через гільзу Ф920мм. У зв`язку з цим комісія доручила проектантам КП «Маріупольське ВУВКГ» внести зміни в проектно-кошторисну документацію (т.1, а.с.80)

16 липня 2018 року ТОВ «Бізнес-Ойл» направило на адресу КП «Маріупольське ВУВКГ» лист №27, яким просило на підставі листа №50 від 20.06.2016 внести зміни в проектно-кошторисну документацію (т.1, а.с.148).

09.08.2018 ТОВ «Бізнес-Ойл» направило на адресу КП «Маріупольське ВУВКГ» лист №40 яким просило Замовника продовжити строк виконання робіт на 30 робочих днів у зв`язку з відсутністю фінансових коштів на закупку 108 м. труб та іншого необхідного обладнання (т.1, а.с.150).

27 вересня 2018 року Замовник направив на адресу Підрядника претензію №4006 в якій зазначив, що календарним графіком виконання робіт по Договору №3/18/105 було передбачено завершення робіт 06.08.2018. Позивач вимагав негайно завершити виконання робіт у відповідності до графіка та сплатити Замовнику згідно до п.11.2 Договору неустойку у розмірі 122 604,00 грн. За кожен день прострочення (т.1, а.с.34).

21.08.2018 КП «Маріупольське ВУ ВКГ» листом №3236 направило на адресу ТОВ «Бізнес-Ойл» відкориговану проектну документацію (в додатках проект 10-2017-3В та 10-2017-3ВС) (том 1, а.с.87).

У відповідь на претензію КП «Маріупольське ВУВКГ» №4006 ТОВ «Бізнес-Ойл» зазначило, що згідно до п.1.1 та 6.1 Договору №3/18/105 підрядник має виконувати роботи згідно проектної документації, технічних умов та правил.

Замовником була видана Виконавцю затверджена КП «Маріупольське ВУВКГ» проектна документація №10-2017-3В згідно якої прокладка водоводу мала здійснюватися паралельно існуючому водоводу. Згідно кошторисної документації підрядником були закуплені матеріали для виконання цих робіт загальною вартістю 95 718,8 грн.

Замовник декілька разів змінював дату початку виконання робіт, а згодом прийняв рішення прокладати новий водовід на місці існуючого, а прохід через транспортну частину проспекту Миру здійснювати не відкритим способом, як передбачено проектом №10-2017-3В, а монтажем труб в існуючому футлярі (під поверхнею проспекту). Змінений проект з Реконструкції водоводу був переданий Замовником Підряднику 21.08.2018 року. При виконанні робіт по новому проекту змінився перелік та збільшився обсяг підрядних робіт. З огляду на зазначене Підрядник вважав претензію Замовника необґрунтованою (том 1 а.с. 83).

Вважаючи, що підрядник порушив строки виконання робіт по Договору№3/18/105, КП «Маріупольське ВУВКГ» звернулося до господарського суду з позовом про стягнення з ТОВ «Бізнес-Ойл» на підставі пункту 11.2 Договору пені (0,1% від ціни договору 2 404 000,00 грн. за кожний день прострочення) у сумі 274056,00 грн. нарахованої за період з 11.08.2018 по 04.12.2018 та штрафу у сумі 168 280,00 грн. (2 404 000,00 грн. х7%).

Обґрунтовуючи свої заперечення проти позову, відповідач зазначив причини викладені ним у вищезазначеній відповіді на претензію.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами регулюються нормами Цивільного та Господарського кодексів України, а також умовами Договору підряду № 3/18/105 від 01.03.2018.

Укладений між сторонами договір № 3/18/105 від 01.03.2018 за своєю правовою природою є договором підряду.

Відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною 4 статті 879 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Статтею 853 ЦК України встановлено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Частиною 4 ст. 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Таким чином, передання і прийняття робіт на підставі підписаного акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором.

Пунктом 6.12 Договору Сторони встановили, що Виконавець зобов`язаний забезпечити виконання робіт згідно з Графіком.

Додатковою угодою №3 від 05.04.2018 Сторони внесли зміни до Договору №3/18/105 та визначили датою закінчення робіт - 06 серпня 2018 року.

У відповідності до статті 877 ЦК України Підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду (ч.1). Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію (ч.2).

Згідно до пункту 6.1 Договору виконання робіт здійснюється виконавцем у відповідності з умовами даного Договору, проектної документації, технічними умовами, вимогами ДБН, технічними нормами і правилами.

Суд звертає увагу, що технічна документація і кошторис повинні відповідати вимогам нормативних документів, що регулюють будівництво, і договору будівельного підряду, який укладається. У систему нормативних документів входять Закони України «Про основи містобудування» від 16 листопада 1992 р., «Про архітектурну діяльність» від 20 травня 1999 р., указ Президента України «Про пріоритетні завдання у сфері містобудування» від 13 травня 1997 р., постанови Кабінету Міністрів у галузі містобудування та житлово-комунального господарства, нормативні акти, Державні будівельні норми України (ДБН), які затверджені Держбудом України, збірники норм із проектування, будівельні норми, які затверджені в межах їхньої компетенції місцевими органами управління.

У судовому засіданні встановлено, що 12 січня 2018 року Наказом №7 Департаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради було затверджено проектно-кошторисну документацію на об`єкт «Реконструкція водоводу на перехресті вул. Купріна та пр. Мира в Центральному районі м.Маріуполя».

28 лютого 2018 року ТОВ «Бізнес-Ойл» листом №24 звернулося до КП «Маріупольське ВУВКГ» з проханням надати технічну документацію для виконання робіт з реконструкції водоводу на перехресті вул. Купріна та пр. Мира в Центральному районі м.Маріуполя (т.1, а.с.85).

05 квітня 2018 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради видано дозвіл ДЦ №593 Комунальному підприємству «Маріупольське ВУВКГ» на реконструкцію водоводу на перехресті вул. Купріна та пр. Мира в Центральному районі м.Маріуполя на підставі Проектної документації розробленої КП «Маріупольське ВУВКГ» затвердженої Наказом №7 від 12.01.2018 Департаментом розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради.

В матеріалах справи відсутні докази направлення Замовником Товариству з обмеженою відповідальністю «Бізнес-Ойл» вищезазначеної проектної документації затвердженої Наказом №7 від 12.01.2018, проте з пояснень позивача та відповідача вбачається, що саме за цим проектом 10-2017-3В у квітні 2018 року Підрядник почав виконувати роботи по Договору №3/18/105.

Внесення змін до проектно-кошторисної документації передбачене статтею 878 ЦК України за змістом якої, Замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором (ч.1).

Внесення до проектно-кошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни, допускається лише за згодою підрядника. У цьому разі підрядник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків (ч.2).

20 червня 2018 року ТОВ «Бізнес-Ойл» направило на адресу КП «Маріупольське ВУВКГ» лист №50 про внесення змін в технічну документацію способу прокладення водоводу по Договору №3/18/105.

16 липня 2018 року ТОВ «Бізнес-Ойл» знову направило на адресу КП «Маріупольське ВУВКГ» лист №27, яким просило на підставі листа №50 від 20.06.2016 внести зміни в проектно-кошторисну документацію (т.1, а.с.148).

Зі змісту наявного в матеріалах справи Акту обстеження об`єкту «Реконструкція водоводу на перехресті вул. Купріна та пр. Мира в Центральному районі м.Маріуполь» (без зазначення дати складення) складеного комісією у складі уповноважених осіб КП «Маріупольське ВУВКГ» та ТОВ «Бізнес-Ойл» вбачається, що цей акт складений з метою коригування способу прокладення водоводу Ф630мм через проїжджу частину пр.Миру. Згідно проекту реконструкції (затвердженого Наказом №7 від 12.01.2018) водогін мав прокладатися відкритим способом в траншею, що мала пересікати проспект Миру. У зв`язку з виконанням реконструкції дорожнього покриття пр.Миру неможливо змінити маршрути руху міського транспорту та виконати прокладку водогону відкритим способом. Тому комісія прийняла рішення взамін раніше передбаченої прокладки водогону відкритим способом, демонтувати старі труби та замість них у футлярі під дорожнім покриттям пр.Миру прокласти нові сталеві труби.

З цією метою комісія вирішила внести зміни до проектної документації (10-2017-3В) затвердженої Наказом №7 від 12.01.2018 та доручила проектантам КП «Маріупольське ВУВКГ» внести зміни в проектно-кошторисну документацію (т.1, а.с.80).

Акт обстеження об`єкту «Реконструкція водоводу на перехресті вул.Купріна та пр..Мира в Центральному районі м.Маріуполь» не містить дати складення, проте згідно наданих у судовому засіданні пояснень представника позивача, цей Акт був складений у липні 2018 року.

З огляду на вищевикладене, суд вважає, що після прийняття рішення Замовником про зміну способу прокладення водоводу, підрядник, у відповідності до умов Договору та діючого законодавства України був зобов`язаний виконувати такі роботи лише на підставі узгодженої проектно-кошторисної документації, зміни до якої мав внести проектанти КП «Маріупольське ВУВКГ».

У відповідності до Додаткової угоди №3 від 05.04.2018 до Договору №3/18/105 датою закінчення робіт є 06 серпня 2018 року. Проте, відкориговану проектну документацію (в додатках проект 10-2017-3В та 10-2017-3ВС) КП «Маріупольське ВУВКГ» направило на адресу ТОВ «Бізнес-Ойл» лише 21.08.2018 листом №3236 (том 1, а.с.87).

Пунктом 11.2 Договору передбачено, що за зрив без поважних причин строків, терміну виконання робіт Виконавець сплачує Замовнику неустойку в розмірі 0,1% від ціни цього Договору, за кожний день прострочення. За прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від вказаної вартості.

Статтею 549 ЦК України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до частини 1 статті 230 ГК штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання

Частинами 2 і 4 статті 231 ГК передбачено, що у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7 відсотків вказаної вартості. Розмір штрафних санкцій встановлюється законом, а в разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в передбаченому договором розмірі. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або в певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг)

Такий вид забезпечення виконання зобов`язання як пеня та її розмір встановлено частиною 3 статті 549 ЦК України, частиною 6 статті 231 ГК України та статтями 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", а право встановити у договорі розмір та порядок нарахування штрафу надано сторонам частиною 4 статті 231 ГК України. Можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов`язань передбачено частиною 2 статті 231 ГК України. При цьому в інших випадках порушення виконання господарських зобов`язань чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень передбачати в договорі можливість одночасного стягнення пені та штрафу, що узгоджується зі свободою договору, встановленою статтею 627 ЦК України, тобто коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За таких обставин, суд вважає, що одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання за договором, штрафу та пені не суперечить статті 61 Конституції України, оскільки згідно зі статтею 549 ЦК України пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до статті 230 ГК України - видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.02.2018 у справі №911/2813/17, від 22.03.2018 у справі №911/1351/17, від 25.05.2018 у справі №922/1720/17).

Пунктом 11.2 Договору встановлено, що Виконавець має сплатити Замовнику неустойку в розмірі 0,1% від ціни цього Договору, за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково штраф у розмірі 7%.

Проте, обов`язковою умов для стягнення такої неустойки є зрив Підрядником без поважних причин строків, терміну виконання робіт.

За змістом статті 877 ЦК України Підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації.

Частинами 3,4 статті 877 ЦК України передбачено, що Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника.

У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

У судовому засіданні встановлено, що Додатковою угодою №3 від 05.04.2018 до Договору №3/18/105 сторони встановили, що строк виконання робіт складає 76 робочих днів з моменту підписання цієї додаткової угоди. Дата початку робіт 20 квітня 2018 року. Дата закінчення робіт 06 серпня 2018 року.

У липні 2018 року Замовником було прийнято рішення про внесення істотних змін до проектної документації до Договору №3/18/105, проте змінена проектно-кошторисна документація була направлена Замовником Підряднику лише 21.08.2018, тобто вже після спливу терміну закінчення робіт (06.08.2018) по спірному Договору.

Додатковою угодою №3 від 05.04.2018 сторони встановили, що календарний графік може бути переглянутий під час виконання робіт, з урахуванням строків виконання зобов`язань, прийнятих сторонами за цим Договором, відповідно до умов, визначених п.3.2.

Проте, незважаючи на те, що рішення про внесення змін до проектної документації було прийнято Замовником у липні 2018, а змінений проект направлений підряднику вже після закінчення встановленого кінцевого терміну виконання робіт, Замовник не виступив з ініціативою про внесення змін до Договору №3/18/105, а звернувся з позовом про стягнення з підрядника неустойки за зрив Підрядником без поважних причин строків, терміну виконання робіт на підставі п.11.2 Договору.

Підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником (ст.851 ЦКУ).

Згідно зі ст.613 ЦКУ та ст.221 ГКУ кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку.

Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Зобов`язана сторона має право відмовитися від виконання зобов`язання у разі неналежного виконання другою стороною обов`язків, що є необхідною умовою виконання (ст.193 ГКУ).

Відповідно до ч.2 ст.180 ГК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Згідно до ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 ст.628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

В силу ст.638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом, як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов`язковим до виконання сторонами.

Як вже було встановлено судом, у відповідності до пунктів 6.1. Договору Виконання робіт здійснюється Підрядником у відповідності з умовами даного Договору, проектної документації, технічними умовами, вимогами ДБН, технічними нормами і правилами.

У відповідності до п. 6.12 Договору, Виконавець зобов`язаний забезпечити виконання робіт згідно з Графіком; якісно виконати роботи у обсязі, що визначений у проектно-кошторисній документації, в строк, що визначений у календарному графіку виконання робіт.

Умовами Договору №3/18/105 обов`язок розробки проектної документації реконструкції водоводу на Підрядника не покладався, та як встановлено у судовому засіданні, розробка проектної документації та внесення до неї змін щодо деталізації технології, організацію та умов виконання будівельних робіт було покладено сторонами Договору саме на проектантів Замовника - КП «Маріупольське ВУВКГ».

Матеріали справи містять докази направлення Підряднику Замовником проектної документації після внесення до неї істотних змін по способу прокладки труб водоводу (лист №3236 від 21.08.2018) вже після закінчення терміну виконання робіт встановленого Договором №3/18/105.

На підставі вищевикладеного суд дійшов висновку, що при даних обставинах в спірних правовідносинах між сторонами Договору підряду №3/18/105, має місце прострочка кредитора Замовника, а саме не вчинення ним дій, передбачених п.п. 6.1., 6.12., Договору, ст..877 ЦК України, оскільки саме Замовник своєчасно не передав Підряднику проектну документацію по реконструкції водоводу.

Доводи Позивача про те, що відсутність проектної документації по Об`єкту ніяким чином не впливає на можливість виконання робіт, оскільки Підряднику достеменно відомі деталі технології, організації та умов виконання будівельних робіт, суд вважає помилковими, оскільки проведення підрядних робіт без проектної документації діючим законодавством України та умовами спірного Договору заборонено.

Позивач належними та допустимими доказами не довів суду неможливість виконання ним умов пунктів 6.1.1., 6.1.2 спірного Договору, або наявність обставин непереборної сили, що позбавили Замовника можливості вчинити дії зі своєчасної передачі підряднику проектної документації.

У судовому засіданні встановлено та не заперечується Сторонами, що після отримання проектної документації підрядником були виконані підрядні роботи, оформлені актами виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в) за жовтень 2018 року на суму та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (ф.КБ-3) від 18.10.2018 та 29.10.2019.

Змінена проектна документація з вини Замовника була передана Підряднику вже після закінчення терміну виконання робіт (після 06.08.2018). Нові зміни до Договору в частині строків виконання робіт Сторонами не вносились, отже відсутні підстави вважати, що зрив Підрядником строків та терміну виконання робіт відбувся без поважних причин та з вини ТОВ «Бізнес-Ойл».

З огляду на зазначене суд вважає, що правові підстави для стягнення неустойки з відповідача згідно 11.2 Договору №3/18/105 відсутні, тому відмовляє у КП «Маріупольське ВУВКГ» задоволенні позову в цій частині.

Щодо позовної вимоги про розірвання Договору підряду №3/18/105 від 01.03.2018.

Частиною 2 ст.849 ЦК України передбачено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Таким чином, замовнику законом надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, і визначене цією нормою право не може бути обмежене.

Пунктом 13.2 Договору встановлено, що цей договір може бути розірваний за згодою сторін, а також з інших підстав, передбачених чинним законодавством України та цим Договором. Всі зміни, доповнення та Додатки до цього Договору повинні бути здійснені у письмовій формі і підписані належним чином уповноваженими представниками обох сторін та скріплені їх печатками.

Згідно пояснень Позивача, Замовник чи Підрядник не вчиняли дій по розірванню спірного Договору.

Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів про направлення Позивачем на адресу Відповідача засобами поштового зв`язку чи електронною поштою, особистого вручення уповноваженій особі ТОВ «Бізнес-Ойл», або письмового повідомлення Підряднику про розірвання Договору №3/18/105 у будь-який інший спосіб.

У відповідності до статті 4 Господарського процесуального кодексу України, право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Статтею 20 Господарського кодексу України передбачено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Частиною 1 ст. 16 ЦК України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Отже, виходячи зі змісту ст.ст. 15, 16 ЦК України, ст. 20 ГК України, порушення, невизнання або оспорення суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту. При цьому, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством). Відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

За змістом ст. 13 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

У п. 145 рішення від 15.11.1996 у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги ст. 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за ст. 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 05.04.2005 (заява № 38722/02)).

Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (ст. ст. 15, 16 ЦК України).

Таким чином, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

Завданням суду при здійсненні правосуддя є забезпечення, зокрема, захисту прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави, отже, встановивши наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачеві у захисті.

Суд вправі застосовувати способи захисту цивільних прав, які випливають із характеру правопорушень, визначених спеціальними нормами права, а також повинен ураховувати критерії ефективності таких засобів захисту та вимоги частин 2-5 ст. 13 ЦК України щодо недопущення зловживання свободою при здійсненні цивільних прав особою.

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, суду слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити реальне поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Суд вважає помилковими доводи позивача в частині вимоги про розірвання Договору підряду №3/18/105 від 01.03.2018, оскільки такі вимоги дублюють пункт 13 цього Договору. Крім того частиною 2 ст.849 ЦК України передбачено, право Замовника відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, і визначене цією нормою право не може бути обмежене у разі якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим.

Зазначений висновок суду узгоджується з правовою позицією викладеною Верховним Судом у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 14 червня 2019 року по справі № 916/998/18.

Отже, за наявності вимог такого змісту, Позивачем обрано неналежний спосіб захисту своїх прав, що виключає можливість задоволення цих вимог.

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору залишити за позивачем.

Керуючись статтями 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

В И Р I Ш И В:

У задоволенні позову Комунального підприємства Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства Донецької області до Товариства з обмеженою відповідальністю Бізнес-Ойл про стягнення заборгованості у розмірі 442336,00 грн. та розірвання договору №3/18/105 від 01.03.2018 відмовити повністю.

Рішення прийняте у нарадчій кімнаті, його вступну та резолютивну частини проголошено у судовому засіданні 21 листопада 2019 року.

Повний текст рішення складено та підписано 22.11.2019.

Рішення господарського суду Донецької області набирає законної сили за правилами, встановленими статтею 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржене до Східного апеляційного господарського суду в порядку, передбаченому главою 1 розділу ІV Господарського процесуального кодексу України.

Суддя Е.В. Зекунов