СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" листопада 2019 р. Справа № 922/1301/19

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О., суддя Пуль О.А.,

за участю секретаря судового засідання Гончарова О.В.

за участі представників:

позивача Савченко С.В., паспорт серія НОМЕР_1 від 10.08.2019

відповідача - Спасибо В.В., довіреність № 38-2201/61 від 25.06.2015

третіх осіб:

1. Харківської міської ради - Ворожбянов А.М., довіреність № 0821/1/2-19 від 02.01.2019

2. Інспекції з благоустрою та екології Департаменту комунального господарства - Лагутін І.В., довіреність № 220/0/16-19 від 18.01.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Фірма "Ікар-бізнес" - Товариство з обмеженою відповідальністю, м. Харків (вх. №2956 Х/2-5)

на рішення господарського суду Харківської області від 22.08.2019 по справі № 922/1301/19 (суддя Лаврова Л.С. , повний текст рішення складено та підписано 02.09.2019 )

за позовом Фірма "Ікар-бізнес" - Товариство з обмеженою відповідальністю, м. Харків

до Комунального підприємства "Харківські теплові мережі", м. Харків

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1. Харківська міська рада, м. Харків

2. Департамент контролю Харківської міської ради, м. Харків

3. Адміністрація Московського району Харківської міської ради, м. Харків

4. Інспекція з благоустрою та екології Департаменту комунального господарства, м. Харків

про захист права власності,-

ВСТАНОВИЛА:

У квітні 2019 року Фірма "Ікар-бізнес" - Товариство з обмеженою відповідальністю звернулась до господарського суду Харківської області з позовом до Комунального підприємства "Харківські теплові мережі" та просила суд:

- визнати недійсним акт-припис від 13.11.2013, яким вимагається демонтувати об`єкт нерухомості;

- визнати протиправними дії КП "Харківські теплові мережі" щодо знесення нежитлової будівлі літ. "А-1" по проспекту Тракторобудівників, 104 в м. Харкові.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що Фірма "Ікар-бізнес" ТОВ є власником частини нежитлової будівлі літ. «А-1» в м. Харкові по пр. Тракторобудівників,104 (павільйон очікування з вбудованими приміщеннями для дрібно-роздрібної торгівлі), право власності на яку набуто на підставі рішення господарського суду Харківської області від 11.06.2008 по справі №42/92-08. Право власності зареєстровано в КП «Харківське міське бюро технічної інвентаризації» за №24399478 та Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно згідно витягу ЕАС №078289 від 03.02.2014. Вказана будівля є капітальним спорудженням та не має ознак самовільного будівництва, оскільки 17.10.1995 об`єкт нерухомості прийнято до експлуатації, розміщення та експлуатацію об`єкту нерухомості погоджено з інженерними та комунальними службами в 1998 та 2013 роках. Для експлуатації вказаної будівлі була відведена земельна ділянка та укладено договір оренди землі, який в подальшому неодноразово продовжувався. В подальшому, на виконання рішення виконавчого комітету Харківської міської ради №605 від 02.10.2013, яке в подальшому рішенням господарського суду Харківської області №922/123/14 визнано частково недійсним, комунальним підприємствам (в тому числі і КП "Харківські теплові мережі") надано припис забезпечити звільнення території від безхазяйного майна та самовільно розміщених об`єктів, в результаті чого нежитлова будівля літ. «А-1» в м. Харкові по пр. Тракторобудівників,104, з використанням працівників та техніки КП "Харківські теплові мережі" та за участі посадовців Харківської міської ради, в період з 14 по 20 листопада 2013 року була демонтована.

11.08.2017, під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження №0001375 за заявою директора Фірма "Ікар-бізнес" ТОВ по факту умисного знищення майна, що завдало шкоду в особливо великих розмірах, позивачу стало відомо, що за показами посадових осіб Харківської міської ради, адміністрації Московського району ХМР, КП "Харківські теплові мережі", ТОВ «Ноніус», ТОВ «Новосалтівський ринок», наданими в межах кримінального провадження, знесення нежитлової будівлі літ. «А-1» в м. Харкові по пр. Тракторобудівників,104 відбулось не на підставі рішення виконкому Харківської міської ради, а задля усунення Комунальним підприємством "Харківські теплові мережі" наслідків аварії на трубопроводі. Позивач зазначав, що на підтвердження факту аварії, органу досудового розслідування було надано: акт-припис від 13.11.2013, акт обстеження ділянки тепломагістралі від 14 листопада 2013 року, а також акти №№ 1, 2, 3 про проведене звільнення території через аварійну ситуацію на тепломагістралі. Позивач вважав вказані документи сфальсифікованими та зазначав, що жоден з перелічених документів позивачу не надавався, для участі в обстеженні представника Фірма "Ікар-бізнес" ТОВ не запрошували, аварію позивачу ніхто не показував.

Посилаючись на вказані обставини, позивач просив суд визнати недійсним акт-припис КП "Харківські теплові мережі" від 13.11.2013, яким вимагалось демонтувати об`єкт нерухомості, а також визнати протиправними дії КП "Харківські теплові мережі" щодо знесення нежитлової будівлі літ. "А-1" по проспекту Тракторобудівників, 104 в м. Харкові.

Рішенням господарського суду Харківської області від 22.08.2019 по справі №922/1301/19 в задоволені позовних вимог відмовлено у повному обсязі.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог в частині визнання недійсним акту-припису КП "Харківські теплові мережі" від 13.11.2013, суд першої інстанції виходив з того, що необхідними умовами визнання акту недійсним є його обов`язковість для позивача та порушення таким актом прав та охоронюваних законом інтересів позивача. Пославшись на Постанову Великої Палати Верховного Суду від 13 березня 2019 року по справі №820/3713/17 місцевий господарський суд зазначив, що вказаною Постановою роз`яснено відсутність у КП "Харківські теплові мережі" права приймати рішення обов`язкові до виконання позивачем, що виключає можливість порушення прав позивача через видання КП "Харківські теплові мережі" акту-припису від 13.11.2013.

Щодо вимог про визнання протиправними дії КП "Харківські теплові мережі" щодо знесення нежитлової будівлі літ. "А-1" по проспекту Тракторобудівників, 104 в м. Харкові, суд першої інстанції, на підставі наданих відповідачем до матеріалів справи документальних доказів, врахувавши висновки будівельно-технічної експертизи № 28251 від 17.04.2019 якими встановлено, що проведення аварійно-відновлювальних і ремонтних робіт 15.11.2013 та 16.11.2013 на ділянці тепломагістралі № 52 2Ду800мм, розташованої по проспекту Тракторобудівників, 104 у м. Харкові, між МК 5210-5211 шляхом заміни ділянки теплотраси № 52 протяжністю 22 м.п. (2Ду800мм) між МК 5210 та МК 5211 без знесення нежитлової будівлі літ. А-1, яка розташована за адресою: м. Харків, пр. Тракторобудівників, 104, були неможливим, дійшов висновку про наявність факту існування як самої аварії так і факту проведення відповідачем у період з 14.11.2013 по 21.11.2013 по проспекту Тракторобудівників, 104 у м. Харкові робіт з усунення наслідків аварії, внаслідок яких здійснено демонтаж належного позивачу майна.

Також, здійснивши аналіз Закону України Про теплопостачання, Закону України Про землі енергетики та правовий режим спеціальних зон енергетичних об`єктів, Правил технічної експлуатації теплових установок і мереж, затверджених Наказом Мінпаливенерго України від 14.02.2007р. № 71, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України від 05.03.2007 за N 197/13464 (ч.2 п.6.3.7), Інструкції № ОЄ-31/2013 по ліквідації аварій в теплових мережах КП Харківські теплові мережі, суд визнав обґрунтованими доводи відповідача про те, що невчинення відповідачем негайних дій з попередження розвитку аварії на тепломагістралі могло б призвести до виникнення надзвичайної ситуації техногенного характеру державного рівня. За встановлених обставин, суд дійшов висновку, що дії відповідача не можуть бути визнані неправомірними, оскільки були спрямовані на ліквідацію наслідків аварії та запобігання виникненню надзвичайної ситуації. Крім того, за висновком суду, позовні вимоги Фірми ІКАР-БІЗНЕС - ТОВ про визнання протиправними дій КП "Харківські теплові мережі" щодо знесення нежитлової будівлі літ. "А-1" по проспекту Тракторобудівників, 104 в м. Харкові не призводять до забезпечення ефективного захисту прав, а тому не підлягають задоволенню.

Позивач з рішенням господарського суду Харківської області від 22.08.2019 по справі № 922/1301/19 не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване рішення скасувати та задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає про наступне:

- практика Європейського суду з прав людини, приписи ст. 41 Конституції України, ст. 321 ЦК України встановлюють, що майнове право особи може бути припинено лише в разі, якщо цього потребують інтереси суспільства і лише у визначеному законодавством порядку з дотриманням встановленої процедури. Водночас, Фірма "Ікар-бізнес" ТОВ було позбавлено права власності на нерухоме майно без дотримання відповідачем жодної законодавчо встановленої процедури та без отримання відповідного дозволу на виконання робіт, пов`язаних із ліквідацією аварії;

- п. 6, п. 26 договору оренди землі, укладеного Фірма "Ікар-бізнес" ТОВ та Харківською міською радою, містяться умови, якими встановлено, що недоліків, які б могли перешкоджати ефективному використанню Фірма "Ікар-бізнес" ТОВ земельної ділянки за цільовим призначенням не виявлено, на орендовану ділянку не встановлено обмежень (обтяжень) та інших прав третіх осіб. Крім того, обставини відсутності прав третіх осіб на орендовану земельну ділянку , в тому числі і охоронних зон тепломагістралі КП "Харківські теплові мережі", також підтверджені судовими рішеннями по господарській справі №42/92-08, що набрало законної сили;

- суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про виникнення аварії, та нібито запобігання надзвичайній ситуації техногенного характеру державного рівня, оскільки інженерні комунікації КП "Харківські теплові мережі" під будівлею позивача не проходили; позивачем були отримані всі погодження (в тому числі і КП "Харківські теплові мережі") на розташування будівлі та введення майна в експлуатацію; подача теплоносія не припинялась; оскаржуваний акт-припис (т. 1 а.с.1 39) видано 13.11.2013, в той час, як рішення про знесення було прийнято третіми особами 14.11.2013; відсутність аварії встановлена органом досудового розслідування сукупністю доказів, які містяться у 9-ти томах кримінального провадження №0001375;

- судовим розглядом у справі № 820/3713/17 відповідач та треті особи на виконання ухвали суду не надали жодного документу або посилання на норми діючого законодавства, якими врегульовано можливість залучення третіх осіб до обстеження ділянки тепломагістралі і якого статусу у такому випадку набувають ці особи;

- оскаржуваний акт-припис від 13.11.2013 помилково визнано судом першої інстанції інформаційним листом, адже невиконання з боку позивача цього акту-припису потягнуло за собою знесення приватної власності Фірма "Ікар-бізнес" ТОВ.

- посилаючись на постанову Великої Палати Верховного Суду від 13.03.2019 по справі № 820/3713/17, суд першої інстанції дійшов хибного висновку, що відсутність у відповідача права приймати рішення, обов`язкові до виконання позивачем, виключає можливість порушення прав позивача у зв`язку із виданням відповідачем акту-припису від 13.11.2013, оскільки даним судовим рішенням встановлено саме відсутність компетенції КП "Харківські теплові мережі" у видачі подібних актів, що і стало підставою для звернення до суду.

У зв`язку з цим, апелянт просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги Фірма "Ікар-бізнес" ТОВ задовольнити повністю.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.10.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фірма "Ікар-бізнес" - Товариство з обмеженою відповідальністю на рішення господарського суду Харківської області від 22.08.2019 по справі № 922/1301/19. Встановлено сторонам по справі строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та подання заяв, клопотань, тощо. Розгляд справи призначено на 18.11.2019 о 10:45 год.

Правом подання відзиву на апеляційну скаргу сторони не скористались.

В судове засідання 18.11.2019 представники Департаменту контролю Харківської міської ради та Адміністрації Московського району Харківської міської ради не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, про час, день та місце розгляду справи повідомлені судом належним чином.

Відповідно до частини 1 статті 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Частиною 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи те, що матеріали справи містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, явка представників сторін не визнавалась обов`язковою, колегія суддів вважає можливим розглянути справу у відсутності представників Департаменту контролю Харківської міської ради та Адміністрації Московського району Харківської міської ради за наявними в матеріалах справи документами.

Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутніх в судовому засіданні представників сторін, з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах, встановлених статтею 269 ГПК України, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи та встановлено судом першої інстанції, розпорядженням Московського районного виконавчого комітету м. Харкова від 17.02.1994 року №106 позивачу, фірмі "Ікар-Бізнес" ТОВ, надано дозвіл на розміщення павільйонів очікування з вбудованими приміщеннями для дрібно-роздрібної торгівлі по пр. Тракторобудівників, 104 у м. Харкові.

Павільйони очікування з вбудованими приміщеннями для дрібно-роздрібної торгівлі по пр. Тракторобудівників, 104 в м. Харкові прийняті до експлуатації актом комісії про прийомку до експлуатації від 17.10.1994.

Рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради № 599 від 26.05.1999 позивачу надано в користування земельну ділянку для експлуатації павільйонів очікування з вбудованими приміщеннями для дрібно-роздрібної торгівлі, що знаходяться у м. Харкові по пр. Тракторобудівників, 104.

20.09.2000 на підставі вказаного рішення між Виконавчим комітетом Харківської міської ради та Фірмою «Ікар-Бізнес» ТОВ було укладено договір оренди земельної ділянки по пр. Тракторобудівників, 104 в м.Харкові площею 0,0144 га для експлуатації павільйону очікування з вбудованими приміщеннями для дрібно-роздрібної торгівлі. Строк дії договору був визначений до 31.05.2004.

Рішенням Харківської міської ради від 06.10.2004 №154/04 право оренди вказаної земельної ділянки Фірмі «Ікар-Бізнес» ТОВ було поновлено до 31.05.2009. На підставі цього рішення було укладено договір оренди землі від 14.02.2005р. №7536/05 строком до 31.05.2009. В подальшому, договір оренди сторонами неодноразово продовжувався.

На замовлення фірми "Ікар-Бізнес" ТОВ, КП "Харківське МіськБТІ" провело технічну інвентаризацію та видало технічний паспорт від 18.02.2008 на нежитлову будівлю торгівельного павільйону літ. "А-1", загальною площею 61,3 кв.м., що знаходиться в м. Харкові, по пр. Тракторобудівників, 104.

Рішенням господарського суду Харківської області від 11.06.2008 у справі №42/92-08 було визнане право власності Фірми «Ікар-Бізнес» ТОВ на нежитлову будівлю торгівельного павільйону літ «А-1» (приміщення1-8) загальною площею 61,3 м2, що знаходиться за адресою пр. Тракторобудівників, 104 в м.Харкові .

19.08.2008 право власності Фірми «Ікар-Бізнес» ТОВ на нежитлову будівлю торгівельного павільйону літ. "А-1", загальною площею 61,3 кв.м. було зареєстроване в реєстрі прав власності на нерухоме майно.

В подальшому, частину будівлі по пр. Тракторобудівників, 104 в м.Харкові, а саме приміщення №№1,2,7,8, на підставі договору купівлі продажу нежитлових приміщень від 28.08.2008, посвідченого приватним нотаріусом Зайцевою О.Ю. за реєстровим номером №3656, відчужено Фірма "Ікар-бізнес" ТОВ у власність ОСОБА_1 .

Відповідно до Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно станом на 03.02.2014 Фірма "Ікар-бізнес" ТОВ є власником нежитлових приміщень №№3,4,5,6 у нежитловій будівлі літ. "А-1" по пр. Тракторобудівників, 104 в м. Харкові.

Рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 02.10.2013 №605 «Про відновлення, належне утримання та приведення міської території в належне до використання територіальної громади міста стан», комунальним підприємствам, визначеним у рішенні, в тому числі і КП "Харківські теплові мережі", надано припис забезпечити звільнення території від безхазяйного майна та самовільно розміщених об`єктів, тимчасових споруд та ін. (згідно з додатком. 02.10.2013). Пунктом 5 в цьому переліку (додатку) визначений Павільйон очікування з вбудованими приміщеннями для дрібно-роздрібної торгівлі по пр. Тракторобудівників, 104 в м. Харкові.

В подальшому, рішенням господарського суду Харківської області від 20.03.2014 по справі №922/123/14, визнано частково недійсним рішення виконкому Харківської міської ради від 02.10.2013 №605, яким вирішено примусово демонтувати нежитлову будівлю літ. "А-1" по пр. Тракторобудівників, 104 в м. Харкові та скасовано його, як таке, що не відповідає вимогам законодавства України в частині включення до переліку самовільно розміщених об`єктів, від яких звільняється територія міста, нежитлової будівлі літ. "А-1" по пр. Тракторобудівників, 104 в м. Харкові та виключити з переліку самовільно розміщених об`єктів, від яких звільняється територія міста Харкова, який викладений в п. 5 додатку до рішення виконкому Харківської міської ради від 02.10.2013 № 605, нежитлову будівлю літ. "А-1" по пр. Тракторобудівників, 104 в м. Харкові, яка належить Фірма "ІКАР-БІЗНЕС" ТОВ та ФОП Савченко Ю.О.

13.11.2013 представниками КП "Харківські теплові мережі" складено Акт-припис, яким, позивача повідомлено, що згідно Правил технічної експлуатації теплових установок та мереж від 2007 року та ДБН В.2.5-39:2008 (теплові мережі 311) заборонено розміщення в охоронній зоні теплових мереж автозаправних станцій, гаражів, ринків, стоянок, складування, насаджень при Ду - 500 мм на відстані 3 м, при ДУ - 500-800 - 5 м. У зв`язку з цим, Фірмі "Ікар-бізнес" ТОВ було предписано протягом доби вивести будову за охоронну зону теплових мереж або знести.

14.11.2013 комісією, створеною наказом КП "Харківські теплові мережі" №551 від 14.11.2013 у складі головного інженера, в.о. начальника служби технічного нагляду за будівництвом, начальника Московської філії підприємства та юридичної служби, при участі залучених посадових осіб Департаменту контролю Харківської міської ради, Адміністрації Московського району Харківської міської ради, Інспекції з благоустрою та екології Департаменту комунального господарства Харківської міської ради, Юридичного департаменту Харківської міської ради спільно із посадовими особами КП «Харківські теплові мережі» проведено комісійне обстеження тепломагістралі №52, 2Ду800мм, розташованої по пр. Тракторобудівників, 104 в м. Харкові, між МК 5210-5211. За результатом обстеження складено Акт обстеження ділянки тепломагістралі, розташованої по пр. Тракторобудівників, 104 в м. Харкові, в якому вказано про необхідність заміни ділянки теплотраси, яка можлива лише за умови звільнення місця прокладення тепломагістралі від усіх споруд.

15 -16.11.2013 нежитлова будівля літ. "А-1" по пр. Тракторобудівників, 104 в м. Харкові, в тому числі нежитлові приміщення №№3,4,5,6, які належать позивачу на праві власності, була демонтована, про що складено Акти про проведене звільнення території через аварійну ситуацію на тепломагістралі №1, №2 №3. (а.с. 140-150т.1)

Позивач, як власник належного йому на праві власності нерухомого майна, звернувся до господарського суду Харківської області, застосувавши як спосіб захисту вимогу про визнання недійсним акту-припису КП "Харківські теплові мережі" від 13.11.2013, яким вимагалось демонтувати об`єкт нерухомості, а також просив визнати протиправними дії КП "Харківські теплові мережі" щодо знесення нежитлової будівлі літ. "А-1" по проспекту Тракторобудівників, 104 в м. Харкові, оскільки проведення аварійно-відновлювальних робіт відповідачем проводилось не у зв`язку із наслідком ліквідації аварії, а задля заволодіння земельною ділянкою на якій було розташовано належне позивачу на праві власності нерухоме майно.

Суд першої інстанції у задоволенні позовних вимог відмовив в повному обсязі, водночас, колегія суддів в частині відмови у задоволенні позову про визнання протиправними дій КП "Харківські теплові мережі" щодо знесення нежитлової будівлі літ. "А-1" по проспекту Тракторобудівників, 104 в м. Харкові вважає рішення суду першої інстанції передчасним, виходячи з наступного.

Відносини, що виникають у зв`язку з виробництвом, транспортуванням, постачанням і використанням теплової енергії, державним наглядом (контролем) у сфері теплопостачання, експлуатацією теплоенергетичного обладнання та виконанням робіт на об`єктах у сфері теплопостачання суб`єктами господарської діяльності незалежно від форми власності врегульовано Законом України «Про теплопостачання».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про теплопостачання»:

- магістральна теплова мережа - комплекс трубопроводів і споруд, що забезпечують транспортування теплоносія від джерела теплової енергії до місцевої (розподільчої) теплової мережі;

- місцева (розподільча) теплова мережа- сукупність енергетичних установок, обладнання і трубопроводів, яка забезпечує транспортування теплоносія від джерела теплової енергії, центрального теплового пункту або магістральної теплової мережі до теплового вводу споживача;

- нормативний документ - норми, правила, інструкції та стандарти, прийняті та зареєстровані в порядку, встановленому законодавством, щодо забезпечення належного технічного стану теплових, тепловикористальних установок та мереж, їх експлуатації,проектування та будівництва;

- охоронна зона теплових мереж - землі вздовж теплових мереж для забезпечення нормальних умов їх експлуатації, запобігання ушкодженню, а також для зменшення їх негативного впливу на людей, суміжні землі, природні об`єкти та довкілля.

Також, правові та організаційні засади надання і використання земельних ділянок для розміщення об`єктів енергетики, встановлення та дотримання правового режиму земель спеціальних зон об`єктів енергетики з метою забезпечення безперебійного функціонування цих об`єктів, раціонального використання земель, а також безпечної життєдіяльності та захисту населення і господарських об`єктів від впливу можливих аварій визначає Закон України «Про землі енергетики та правовий режим спеціальних зон енергетичних об`єктів».

Згідно ст. 2 вказаного Закону його основним завданням є:

- визначення особливостей надання та використання земель під об`єктами енергетики, їх спеціальних зон з метою дотримання правового режиму використання, встановлення обмежень на провадження певних видів господарської та іншої діяльності щодо будівництва та забезпечення їх безпечної експлуатації і запобігання та ліквідації аварій;

- захист населення, земель та навколишнього природного середовища від несприятливої дії об`єктів енергетики, а також забезпечення їх безпечної експлуатації і запобігання та ліквідації аварій;

- визначення обмежень для власників і користувачів земельних ділянок у спеціальних зонах об`єктів енергетики;

- визначення підстав та порядку відшкодування збитків власникам та користувачам земельних ділянок внаслідок обмеження їх прав, погіршення якості земель або приведення їх у стан, непридатний для використання за цільовим призначенням.

У цьому Законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні:

- аварія - небезпечна подія техногенного характеру, що виникла внаслідок змін під час експлуатації магістрального трубопроводу (розгерметизація, вибух, пожежа тощо), спричинила руйнування (виведення з ладу) технологічних об`єктів магістрального трубопроводу, припинення (скорочення обсягу) транспортування продукту, втрату транспортованого продукту, загибель (травмування) людей чи створила загрозу безпеці, життю та здоров`ю людей, руйнування будівель та споруд, а також завдає шкоди навколишньому природному середовищу на прилеглій території;

- аварійна ситуація на об`єктах енергетики - стан об`єктів енергетики, що характеризується порушенням меж земельних ділянок під цими об`єктами та/або умов безпечної експлуатації, але який не призвів до аварії;

- ліквідація аварій - проведення комплексу заходів, які включають аварійно-відновлювальні та інші невідкладні роботи (в тому числі ліквідацію наслідків аварій), що здійснюються у разі виникнення аварій та виконуються на об`єкті або в його охоронній зоні;

- магістральна теплова мережа - комплекс трубопроводів і насосних станцій, що забезпечує передачу гарячої води та пари від електричних станцій та котелень до місцевої (локальної) теплової мережі;

- охоронна зона магістральних теплових мереж - частина земної поверхні, повітряного простору та надр вздовж трубопроводів і об`єктів теплових мереж, обмежена умовними площинами паралельно його осям, на якій обмежується провадження господарської діяльності для забезпечення стабільних умов експлуатації, запобігання пошкодженню.

Згідно ч.3 та ч. 6 ст.23 Закону України «Про землі енергетики та правовий режим спеціальних зон енергетичних об`єктів» підприємства, установи та організації, а також громадяни в межах охоронних зон магістральних теплових мереж зобов`язані виконувати вимоги підприємства, що експлуатує магістральні теплові мережі, спрямовані на забезпечення їх захисту і запобігання нещасним випадкам. Роботи з ліквідації аварій теплових мереж виконуються будь-якої пори року і в будь-який час без погодження з власниками або користувачами земельних ділянок з повідомленням їх у дводенний термін після початку ремонтних робіт.

Згідно ст. 1 Кодексу цивільного захисту України, цей Кодекс регулює відносини, пов`язані із захистом населення, територій, навколишнього природного середовища та майна від надзвичайних ситуацій, реагуванням на них, функціонуванням єдиної державної системи цивільного захисту, та визначає повноваження органів державної влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, права та обов`язки громадян України, іноземців та осіб без громадянства, підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності.

Відповідно до ст. 1 ч. 1 п.24 Кодексу, надзвичайна ситуація - обстановка на окремій території чи суб`єкті господарювання на ній або водному об`єкті, яка характеризується порушенням нормальних умов життєдіяльності населення. спричинена катастрофою, аварією, пожежею, стихійним лихом, епідемією, епізоотією, епіфітотією, застосуванням засобів ураження або іншою небезпечною подією, шо призвела (може призвести) до виникнення загрози життю або здоров`ю населення, великої кількості загиблих і постраждалих, завдання значних матеріальних збитків, а також до неможливості проживання населення на такій території чи об`єкті, провадження на ній господарської діяльності.

Порядок класифікації надзвичайних ситуацій за їх рівнями встановлюється Кабінетом Міністрів України. Класифікаційні ознаки надзвичайних ситуацій визначаються центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту. Класифікаційні ознаки надзвичайних ситуацій затверджені Наказом МНС України від 12.12.2012 № 1400. Відповідно до Порядку, припинення теплопостачання споживачів за температури зовнішнього повітря нижче 0 градусів в опалювальний період року через пошкодження магістральних теплових мереж або обладнання комунальних та відомчих котелень від 24 годин - відноситься до надзвичайних ситуацій техногенного характеру.

Порядок класифікації надзвичайних ситуацій за їх рівнями затверджено Постановою Кабінету Міністрів України N 368 від 24.03.2004.

Відповідно до п.1-1 Порядку, під порушенням нормальних умов життєдіяльності розуміється відсутність питного водопостачання, водовідведення, електро-, газо- і теплопостачання (в осінньо-зимовий період) та/або така зміна технічного стану житлового будинку (приміщення), внаслідок якої він став аварійним або не придатним до експлуатації, та/або зміна стану території (об`єкта), внаслідок якої проживання населення і провадження господарської діяльності на території (об`єкті) є неможливим.

Частиною 1, ч. 3 ст. 41 Конституції України закріплено, що право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом.

Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності.

Право приватної власності є непорушним.

Статтею 316 Цивільного кодексу України встановлено, що правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном (ст.317 Цивільного кодексу України)/

Статтею 321 Цивільного кодексу України закріплена непорушність права власності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Примусове відчуження об`єктів права власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього та повного відшкодування їх вартості, крім випадків, встановлених частиною другою статті 353 (в умовах воєнного або надзвичайного стану майно може бути примусово відчужене у власника з наступним повним відшкодуванням його вартості.) цього Кодексу.

Власник володіє, користується, розпоряджається належним йому майном на власний розсуд (п. 1ст. 319 Цивільного кодексу).

У відповідності до ч. 5 ст. 319 Цивільного кодексу України власник не може використовувати право власності на шкоду правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію та природні якості землі.

Згідно статті 328 Цивільного кодексу України право власності набувається на підставах, що не заборонені законом. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

Згідно витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 19.08.2008 за №19935764 право власності на нежитлову будівлю літ. А-1 загальною площею 61,3 кв. м. по пр. Тракторобудівників, 104 в м. Харкові зареєстровано за Фірма "Ікар-бізнес" ТОВ.

Витягом з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності станом на 03.02.2014 за №17272528 також підтверджується, що Фірма "Ікар-бізнес" ТОВ є власником нежитлових приміщень №№3,4,5,6 загальною площею 18,6 м.кв. по пр. Тракторобудівників, 104 в м.Харкові. (а.с. 35 т. 1)

Для експлуатації цієї будівлі фірма "Ікар-бізнес" ТОВ уклала договір земельної ділянки, дія якого неодноразово продовжувалась. Зазначена будівля не є самовільним будівництвом, що підтверджено рішенням господарського суду Харківської області у справі №922/123/14, яке набрало законної сили.

Виходячи з вищенаведених положень законодавства, лише у випадках, що прямо передбачених законом, право власності особи може бути звужено.

Відповідно до ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальним принципами міжнародного права.

Основною метою ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є попередження свавільного захоплення власності, конфіскації, експропріації та інших порушень безперешкодного користування своїм майном. При цьому в своїх рішеннях Європейський суд з прав людини постійно вказує на необхідність дотримання справедливої рівноваги між інтересами суспільства та необхідністю дотримання фундаментальних прав окремої людини (наприклад, рішення у справі "Спорронг і Льоннрот проти Швеції" від 23 вересня 1982 року, "Новоселецький проти України" від 11 березня 2003 року, "Федоренко проти України" від 1 червня 2006 року). Необхідність забезпечення такої рівноваги відображено в структурі статті 1. Зокрема, необхідно щоб була дотримана обґрунтована пропорційність між застосованими заходами та переслідуваною метою, якої намагаються досягти шляхом позбавлення особи її власності.

Таким чином, особу може бути позбавлено її власності лише в інтересах суспільства, на умовах, передбачених законом і загальним принципами міжнародного права, а при вирішенні питання про можливість позбавлення особи власності мусить бути дотримано справедливої рівноваги між інтересами суспільства та правами власника.

Європейський Суд у рішенні від 2 листопада 2004 року у справі «Трегубенко проти України» (заява № 61333/00) вказав, що позбавлення майна може бути виправданим лише у випадку, якщо буде показаний, зокрема «інтерес суспільства» та «умови, передбачені законом». Більше того, будь-яке втручання у право власності обов`язково повинне відповідати принципу пропорційності. Як неодноразово зазначав суд, «справедливий баланс» має бути дотриманий між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основних прав людини. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа, про яку йдеться, несе «індивідуальний і надмірний тягар».

Згідно правової позиції ЄСПЛ, викладеної у п. 51 рішення у справі MOSKAL v. POLAND від 01.03.10 р. (заява №10373/05), зазначено, що принцип "належного урядування" вимагає, щоби у ситуаціях, де має місце питання загального інтересу, саме на державні органи покладався обов`язок діяти добросовісно, у відповідний спосіб та з якомога більшою послідовністю (див. Beyeler, цит. вище, § 120, та Megadat.com S.r.l. v. Moldova, no. 21151/04, § 72, 8 April 2008). http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-94009.

Таким чином, слід дійти висновку, що відповідно до прецедентної практики Європейського Суду майнове право особи може бути припинено в разі, якщо цього потребують загальні інтереси суспільства та лише у визначеному законодавством порядку з дотриманням встановленої процедури.

Як вбачається з позовних вимог, право на звернення до суду Фірма "Ікар-бізнес" ТОВ обґрунтовує саме порушенням прав позивача на правомірне володіння майном, що виявилось у здійсненні відповідачем неправомірних дій, які мали наслідком знищення майна позивача.

Заперечуючи проти позовних вимог та наполягаючи на правомірності дій із демонтажу належних позивачу на праві власності нежитлових приміщень по пр. Тракторобудівників, 104 в м. Харкові відповідач у відзиві на позовну заяву (вх. 13968 від 07.06.2019 р.) вказував, що демонтаж майна позивача був проведений у зв`язку із аварійною ситуацією на трубопроводі, на якому було розміщено майно позивача, усунення аварії та відновлення підземних комунікацій магістралі без демонтажу в цілому майна Позивача не було можливим. Якщо б своєчасно не було усунуто наслідки аварії, то без опалення в опалювальному сезоні залишились 30 тис. людей (602 мікрорайон), що відповідно до Порядку класифікації надзвичайних ситуацій за їх рівнями затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 24 березня 2004 р. №368 є надзвичайною ситуацією техногенного характеру державного рівня.

Представник Адміністрації Московського району Харківської міської ради у наданих до матеріалів справи письмових запереченнях на позовну заяву (вх.16320 від 08.07.2019 ) зазначав, що демонтаж об`єктів відбувався для усунення аварійної ситуації на тепломагістралі, на підтвердження чого надав до суду копії наступних документальних доказів: Типовая 1 карта-задание № 71 від 07.11.2013 в якому зазначено Замечания, выявленные при снятии параметров: МК 5211 - поступает горячая вода со стороны МК 5210, взята вода на анализ, в камере сильное парение; Журнал дефектов по оборудованию т/сетей Магистрального района Московского филиала КП ХТС, який містить запис № 62 від 07.11.2013 наступного змісту: МК 5210-5211 800 трещина, заменитъ участок 24 метра; Наказ КП ХТМ від 14.11.2013 р. № 551 Про створення комісії та проведення обстеження тепломагістралі, Акт обстеження ділянки тепломагістралі від 14.11.2013; лист КП ХТМ від 14.11.2013р. № 38-4889, в якому зазначено, що У ході гідровипробувань, проведених на зазначеній тепломагістралі, в рамках заходів з підготовки до опалювального сезону 2013-2014 р.р. було виявлено аварійний стан тепломагістралі, що загрожує виносом на поверхню землі води температурою вище 70 С в місцях інтенсивного руху пішоходів і автомобілів, що може спричинити зупинку теплопостачання споживачів Салтівського жилого масиву в Московському районі м. Харкова. Для попередження та уникнення негативних наслідків від аварійної ситуації, потрібна термінова заміна ділянки теплотраси N52 протяжністю 22 м.п. (2Ду800мм.) між МК 5210 та МК 5211 по пр. Тракторобудівників, 104 в м. Харкові; Наказ КП ХТМ № 571-К від 15.11.2013 про роботу у вихідні дні; ЖУРНАЛ УЧЕТА И РЕГИСТРАЦИИ РАБОТ ПО НАРЯДАМ И РАСПОРЯЖЕНИЯМ; наряд № 120/2626 Устранить повреждение на подающем трубопроводе т.м. № 52 между МК 5210-5211; наряд № 121/2628 Устранить повреждение по подаче т.м. № 52 МК 51.12; Наказ № 402 від 14.11.2013р. Про тимчасове перенесення зупинки трамваю проспект 50-річчя ВЛКСМ; Наряд-допуск № 120/2626 Устранить повреждение по т.м. № 52 между МК 5210-5211 на подающем трубопроводе 800; Журнал заявок на вывод в ремонт оборудования; ПЕРЕЧЕНЬ ВСЕХ ДЕФЕКТОВ КП ХАРЬКОВСКИЕ ТЕПЛОВЫЕ СЕТИ ПО ОТОПЛЕНИЮ (от магистральных Т/С и распредсетей) В СИСТЕМЕ ЦЕНТРАЛИЗОВАННОГО ТЕПЛОСНАБЖЕНИЯ на 30.11.2013г. (сформировано 21.05.2014г. 09:01:51); лист КП ХТМ № 38-4888 від 14.11.2013, в якому зазначено про виявлення аварійної ситуації тепломагістралі № 52 2Ду800мм. між МК 5210 та МК 5211 по пр. Тракторобудівників, 104 в м. Харкові; Акт № 1350 Приемки выполненных работ за ноябрь 2013 года з якого вбачається, що у листопаді 2013 року були проведені роботи кап. Ремонт (маг. сети) разб. Асф. Т-136м2, замена тр-да ЦО П 720-23,48м.п. с отводом 720-1 шт. на трубу 820 с отводом 820-1 и переходом на 720 в НК перекр. 50 лет ВЛКСМ ипр. Тракторостроит. МК 5210-5211; Висновок експерта за результатами будівельно-технічної експертизи № 28251 від 17.04.2019; фототаблиця, якою підтверджував, що окрім демонтажу майна Позивача також були проведені роботи з ремонту тепломагістралі, що тепломагістраль проходила частково під майном Позивача, а значна частина майна Позивача знаходилась в охоронній зоні тепломагістралі (5 метрів в обидві сторони).

Зазначені докази, за твердженням Адміністрації Московського району Харківської міської ради, дозволяють встановити, що аварія на ділянці тепломережі № 52 2Ду800мм між МК 5210 та МК 5211, розташованої по проспекту Тракторобудівників, 104 у м. Харкові у період з 14.11.2013 по 18.11.2013 мала місце; зазначена аварія була виявлена працівниками відповідача в ході планових робіт з підготовки до опалювального сезону і зафіксована як у відповідних первинних документах так і в журналах обліку, що постійно ведуться відповідачем; після отримання інформації про аварію була створена комісія, якою встановлено, що для попередження та уникнення негативних наслідків від аварійної ситуації, потрібна термінова заміна ділянки теплотраси № 52 протяжністю 22 м.п. (2Ду800мм.) між МК 5210 та МК 5211. При цьому, виконання цих робіт можливе лише за умови термінового звільнення місць прокладання трубопроводів тепломагістралі від усіх споруд, розташованих на поверхні землі, шляхом їх знесення.

З матеріалів справи вбачається, що фактичною підставою для здійснення робіт з демонтажу вказаного нерухомого майна послугувало встановлення в акті обстеження ділянки тепломагастралі від 14.11.2013 обставин можливості забезпечення виконання спеціалістами КП "ХТМ" аварійно-відновлювальних робіт на ділянці тепломагістралі №52, розташованої по проспекту Тракторобудівників, 104 у м. Харкові між МК 5210-5211 лише за умови термінового звільнення місць прокладення трубопроводів від усіх споруд на поверхні землі шляхом їх знесення.

Дослідженням обставин по справі встановлено, що на балансі КП «Харківські теплові мережі» знаходиться тепломагістраль № 52, 2Ду800мм, загальною протяжністю 9211 м, ділянка якої між МК 52105211 по пр. Тракторобудівників, 104 в м. Харкові.

Наказом КП «Харківські теплові мережі» від 14.11.2013 року №551 «Про створення комісії та проведення обстеження тепломагістралі», з метою забезпечення обстеження аварійної ділянки тепломагістралі №52 2Ду800 мм, розташованої по пр. Тракторобудівників, 104 в м.Харкові між МК 5210-5211 та встановлення можливості вільного доступу до трубопроводів для виконання аварійно-відновлювальних робіт та здійснення їх заміни, створено комісію у складі чотирьох посадових осіб КП «Харківські теплові мережі» до якої залучено представників виконавчих органів Харківської міської ради.

Згідно п. 3 вказаного наказу на членів комісії покладено повноваження встановити можливість вільного доступу до трубопроводів, а за наявності перешкод визначитись із заходами по їх усуненню для виконання спеціалістами підприємства аварійно-відновлювальних робіт та здійснення заміни аварійної ділянки тепломагістралі №52 2Ду800 мм, розташованої по пр. Тракторобудівників, 104 в м.Харкові між МК 5210-5211.

За результатами проведеного обстеження ділянки тепломагістралі 14.11.2013 вищевказаними посадовими особами спільно із посадовими особами КП «Харківські теплові мережі» підписано акт обстеження ділянки тепломагістралі.

Зокрема, як встановлено комісією в ході обстеження аварійної ділянки №52 2Ду800 мм, розташованої по пр. Тракторобудівників, 104 в м.Харкові між МК 5210-5211, тепломагістраль №52 знаходиться в експлуатації з 1968 та обліковується на балансі КП «Харківські теплові мережі» .

Обстеженням також підтверджено, що в результаті тривалої експлуатації та зношеності зазначеної тепломагістралі і її арматури, впливу агресивних факторів (поверхневі і зливові води, води КП «Харківводоканал», замулювання каналів), теплова ізоляція порушена, а трубопроводи пошкоджені корозією.

За результатом гідро випробувань, проведених на зазначеній тепломагістралі , в рамках заходів з підготовки до опалювального сезону 2013-2014 р.р. аварійний стан тепломагістралі був підтверджений, що загрожує виносом на поверхню землі води температурою вище 70° С в місцях інтенсивного руху пішоходів і автомобілів, що може спричинити зупинку теплопостачання споживачів Салтівського жилого масиву в Московському районі м. Харкова, тому, для попередження та уникнення негативних наслідків від аварійної ситуації, потрібна термінова заміна ділянки теплотраси № 52 протяжністю 22 м.п. (2Ду800мм.) між МК 5210 та МК 5211 по пр. Тракторобудівників, 104 в м.Харкові .

За висновком вказаного акту, забезпечення виконання спеціалістами КП «Харківські теплові мережі» аварійно-відновлювальних і ремонтних робіт та здійснення їх заміни на ділянці тепломагістралі №52 2 Ду800мм, розташованої по просп. Тракторобудівників, 104 у м. Харкові, між МК 5210-5211, можливе лише за умови термінового звільнення місць прокладання трубопроводів тепломагістралі від усіх споруд, розташованих на поверхні землі шляхом їх знесення.

На підставі вказаного акту обстеження ділянки тепломагістралі від 14.11.2013 проведено демонтаж належного позивачу на праві власності нерухомого майна, а саме, нежитлової будівлі літ. «А-1» по пр. Тракторобудівників, 104 в м.Харкові.

Разом з тим, дослідивши зміст вказаного Акту, колегія суддів приходить до висновку, що в ході здійснення обстеження не встановлено самого факту аварії та необхідності термінового та невідкладного проведення робіт з її усунення, в тому числі шляхом демонтажу нежитлової будівлі належної позивачу. Так, комісією встановлено, що термінова заміна ділянки протяжністю №52 22 м.п. 2Ду800 мм, розташованої по пр. Тракторобудівників, 104 в м.Харкові між МК 5210-5211 необхідна саме для попередження та уникнення негативних наслідків від аварійної ситуації, та не зазначено про необхідність невідкладного усунення наслідків аварії, що сталася.

Встановлені комісією обставини та висновки про загрозу виносу на поверхню землі води температурою вище 70 С в місцях інтенсивного руху пішоходів і автомобілів, та можливість зупинки теплопостачання споживачів Салтівського жилого масиву в Московському районі м. Харкова ґрунтуються на припущеннях та носять ймовірний характер.

Також, колегією суддів досліджено Журнал дефектов по оборудованию т/сетей Магистрального района Московского филиала КП ХТС. В Журналі наявний запис № 62 від 07.11.2013, в якому зазначено, що МК 5210-5211 800 трещина, заменитъ участок 24 метра. Також, встановлено термін виконання робіт з усунення даного дефекту - 28.11.2013. (а.с. 17 т. 2) Таким чином, терміном виконання робіт було встановлено період з 07.11.2013 по 28.11.2013.

Крім того, в матеріалах справи міститься ПЕРЕЧЕНЬ ВСЕХ ДЕФЕКТОВ КП ХАРЬКОВСКИЕ ТЕПЛОВЫЕ СЕТИ ПО ОТОПЛЕНИЮ (от магистральных Т/С и распредсетей) В СИСТЕМЕ ЦЕНТРАЛИЗОВАННОГО ТЕПЛОСНАБЖЕНИЯ на 30.11.2013 (сформировано 21.05.2014г. 09:01:51), в якому під номером 1192 міститься інформація, яка датована 07.11.2013 та яка свідчить про те, що на ділянці 5210-5211 був виявлений свищ по пр. Тракторобудівників, 102-104. При цьому, терміном виконання ремонтних робіт зазначено 02.12.2013, що також не може свідчити про необхідність невідкладного проведення ремонтних робіт без попередження позивача як власника майна, яке підлягало демонтажу.

Також судом апеляційної інстанції досліджено Акт № 1350 Приемки выполненных работ за ноябрь 2013 года з якого вбачається, що у листопаді 2013 року були проведені роботи кап. Ремонт (маг. сети) разб. Асф. Т-136м2, замена тр-да ЦО П 720-23,48м.п. с отводом 720-1 шт. на трубу 820 с отводом 820-1 и переходом на 720 в НК перекр. 50 лет ВЛКСМ ипр. Тракторостроит. МК 5210-5211. Наведеним підтверджується, що відповідачем проводились саме ремонтні роботи, а не роботи, пов`язані із ліквідацією аварії або її наслідків.

Також, дослідженням Наказу № 402 від 14.11.2013 Про тимчасове перенесення зупинки трамваю проспект 50-річчя ВЛКСМ встановлено, що тимчасове зупинення трамваю було пов`язано із проведенням саме ремонтних, а не аварійно-відновлювальних робіт на магістралі теплопостачання по пр. Тракторобудівників в районі трамвайної зупинки проспект 50-річчя ВЛКСМ (при русі у напрямку до вул. Героїв Праці).

Таким чином, надані відповідачем документальні докази достеменно не підтверджують, що проведені КП «Харківські теплові мережі» у період з 14 по 20 листопада 2013 року роботи мали ознаки аварії в розумінні приписів Закону України «Про землі енергетики та правовий режим спеціальних зон енергетичних об`єктів» та підлягали негайному виконанню, в тому числі шляхом повного знесення частини нежитлової будівлі належної позивачу, а також мали невідкладний характер, оскільки документальні докази, надані відповідачем підтверджують, що характер пошкоджень був встановлений теплопостачальною організацією 07.11.2013, а термін їх виконання, згідно розпорядчих документах КП «Харківські теплові мережі» був встановлений до 02.12.2013 року, тобто не мав характеру невідкладних.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи та підтверджено в суді апеляційної інстанції представником відповідача, у період з 14.11.2013 по 16.11.2013 теплопостачання споживачів Салтівського жилмасиву Московського району не припинялось, оскільки існує інший запасний шлях теплопостачання зазначеного району міста, порушення нормальних умов життєдіяльності населення не відбувалось. Таким чином, доводи відповідача щодо необхідності термінового усунення наслідків саме аварії на трубопроводі є безпідставними.

Отже, колегія суддів визнає необґрунтованими доводи відповідача та висновки суду першої інстанції про те, що невчинення відповідачем негайних дій з попередження розвитку аварії на тепломагістралі могло б призвести до виникнення надзвичайної ситуації техногенного характеру державного рівня, оскільки встановлені по справі обставини свідчать, що станом на 14-16.11.2013 не існувало аварії, яка б мала наслідком відключення від опалення житлового масиву або порушувало нормальні умови життєдіяльності населення, або призвели (могли призвести) до виникнення загрози життю або здоров`ю населення, великої кількості загиблих і постраждалих, щоб надавало можливості посадовим особам КП "Харківські теплові мережі" діяти невідкладно у спосіб, який привів до позбавлення позивача права власності.

Що стосується доводів відповідача про те, що теплова мережа проходила безпосередньо під нежитловою будівлею позивача і проведення аварійно-ремонтних робіт було неможливим без демонтажу нежитлових будівель позивача, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з акту обстеження ділянки тепломагастралі від 14.11.2013, за результатом обстеження аварійної ділянки тепломагістралі №52, розташованої по проспекту Тракторобудівників, 104 у м. Харкові між МК 5210-5211, встановлено, що доступ до трубопроводів даної тепломагістралі неможливий у зв`язку із знаходженням на поверхні землі вздовж трубопроводів тепломагістралі тимчасових споруд у кількості 8 об`єктів (магазини, торгівельні кіоски побутового, споживчого та харчового призначення). При цьому, за висновком комісії, спорудження названих об`єктів нерухомості здійснено з грубим порушенням вимог Земельного кодексу України, Закону України «Про трубопровідний транспорт», «Про теплопостачання», «Про землі енергетики та правовий режим спеціальних зон неенергетичних об`єктів», Правил охорони магістральних трубопроводів, Правил технічної експлуатації теплових установок. У зв`язку з чим, комісія дійшла висновку, що забезпечення виконання спеціалістами КП "ХТМ" аварійно-відновлювальних робіт на ділянці тепломагістралі №52, розташованої по проспекту Тракторобудівників, 104 у м. Харкові між МК 5210-5211 можлива лише за умови термінового звільнення місць прокладення трубопроводів від усіх споруд на поверхні землі шляхом їх знесення.

Разом з тим, як пояснив в судовому засіданні представник відповідача та підтверджується матеріалами справи, акт обстеження ділянки тепломагістралі від 14.11.2013 був складений до виконання робіт з розриття земної поверхні вздовж ділянки теплотраси, отже, у комісії були відсутні докази проходження тепломагістралі під нежитловою будівлею позивача.

Крім того, в матеріалах справи міститься генеральний план земельної ділянки від 1998 року в якому зазначено місцерозташування зупиночного павільйону ТОВ «Ікар-бізнес» від 21.04.1998 та його погодження з відповідними службами м. Харкова. Зокрема, дослідженням даного документу встановлено, що з боку КП «ХТМ» місце розташування зупиночного павільйону з вбудованими торгівельними кіосками та місцерозташування земельної ділянки для його обслуговування погоджено за наступних умов: « 1. Выполнения условий изложеных в гарантийном письме б/н от 07.04.1998г. 2. В связи с тем, что не выдержаны нормативные расстояния от существующего навеса остановочного павильона до существующей тепломагистрали д. 800мм, претензии к предприятию в случае нарушения кострукций навеса павильона при выполнении аварийных или плановых ремонтных работ на тепломагистрале, приниматься не будут. Работы по восстановлению навеса выполняет ООО «Икар-Бизнес» за свой счет...»

Таким чином, з наведеного вбачається, що підписанням вказаного узгодження начальник КП "ХТМ" фактично підтвердив, що в охоронній зоні теплових мереж знаходиться лише конструкція навісу одноповерхової нежитлової будівлі, що належить позивачу.

Також, в матеріалах справи міститься надана адміністрацією Московського району ХМР копія заяви ОСОБА_1 №793757 від 30.09.2013 (а.с. 64 т. 2) на ім`я генерального директора КП "ХТМ" ОСОБА_2 в якій ОСОБА_1 просила узгодити розміщення нежитлових приміщень нежитлової будівлі літ. "А-1", що знаходиться в АДРЕСА_1 . При цьому ОСОБА_1 гарантувала КП "ХТМ" вільний доступ для здійснення ремонту та обслуговування теплової мережі (діаметр 800 мм), яка проходить перед фасадом будівлі та зазначила, що представник КП "ХТМ" начальник СТНБ Хорольський В.Є. повідомив її, що будівля розташована в охоронній зоні теплової мережі діаметром 800 мм.

В матеріалах справи (а.с. 53 т.1) міститься копія виконавчої зйомки розташування нежитлової будівлі літ. "А-1" по пр. Тракторобудівників, 104, виконана ТОВ «Геовін» у вересні 2013 року, яка погоджена з відповідними службами м. Харкова, в тому числі з начальником СТНС КП "ХТМ" ОСОБА_3 .Є. 30 вересня 2013 року, та містить позначку про наступне: «погодження КП «Харківські теплові мережі» дійсне протягом 2 років за умов виконання гарантійних зобов`язань серії ВТМ №793757 від 30.09.2013», тобто зобов`язань ОСОБА_1 , викладених у вищевказаному гарантійному листі від 30.09.2013.

Таким чином, з аналізу наведених обставин вбачається, що в охоронній зоні теплових мереж за адресою розташування майна позивача фактично знаходиться лише частина фасаду будівлі, а теплова мережа (діаметр 800 мм) проходила перед фасадом будівлі, що також підтверджується КП «Харківські теплові мережі» шляхом підписання у 1998 року та у вересня 2013 року дозвільної документації позивачу. Будь-яких зауважень з приводу того, що належні позивачу на праві власності приміщення знаходяться на тепловій мережі КП «Харківські теплові мережі» під час підписання відповідного узгодження не зазначено, як не надано і доказів відмови у підписанні узгодження з цих підстав. Крім того, зі змісту вказаних погоджень вбачається, що вони були надані КП «Харківські теплові мережі» на розміщення всіх будівель зупиночного павільйону, які входять до складу нежитлової будівлі літ. "А-1", в тому числі і приміщень, що належать позивачу.

Крім того, співставленням плану технічного паспорту нежитлової будівлі, плану території нежитлової будівлі (а.с. 45-48 т. 1, а.с. 221 т. 2) та даних виконавчої зйомки нежитлової будівлі літ. «А-1» по пр. Тракторобудівників, 104 в м.Харкові, що виконувалась ТОВ «Геовін» у 1998 та 2013 роках (а.с.52-53 т. 1 зворотній аркуш) для узгодження з комунальними службами міста, колегією суддів встановлено, що теплова мережа (d =800мм) не проходить під одноповерховою нежитловою будівлею літ. А-1 по пр. Тракторобудівників, 104 в м. Харкові, а знаходиться на відстані від будівлі літ. А-1, зокрема, як вбачається із графічник даних, лише частина приміщень №1, №3, №6, №7 позначені окремою позначкою, та, як підтверджено КП «Харківські теплові мережі» під час узгодження у 1998 та 2013 роках, знаходяться в охоронній зоні теплових мереж. Натомість, проходження теплових мереж під самою будівлею не підтверджується даними графічних зйомок.

Позивачем надано до суду першої інстанції Висновок експертного будівельно-технічного дослідження №5553/7673 від 30.07.2015 Харківського НДІ судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса, за заявою адвоката Зольникової В.О. в інтересах Фірма "Ікар-бізнес" ТОВ, ФОП Савченко Ю.О. (а.с. 97 т. 1) та Висновок оціночно- будівельної та будівельно-технічної експертизи №5694/9165 від 06.06.2017 Харківського НДІ судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса, яка виконана в межах кримінального провадження №0001375 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 162, ч. 2 ст. 364 КК України.. (а.с. 131 т. 2)

Також, представником адміністрації Московського району ХМР надано Висновок за результатами проведення будівельно-технічної експертизи №28251 від 17.04.2019 Харківського НДІ судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса, проведення якої здійснювалось за заявою сторони по кримінальній справі №643/12597/18 по кримінальному провадженню №0001375 від 01.03.2017 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 162, ч. 2 ст. 364 КК України. (а.с. 45 т. 2)

Колегія суддів зазначає, що висновок судової експертизи, яку було проведено в межах провадження з іншої справи, в тому числі, кримінальної, оцінюється господарським судом у вирішенні господарського спору на загальних підставах як доказ зі справи.

За висновками, що містяться в експертних дослідженнях №5553/7673 від 30.07.2015 та №5694/9165 від 06.06.2017, зазначено, що з аналізу даних виконавчої зйомки вбачається, що інженерні комунікації КП «Харківські теплові мережі» під одноповерховою нежитловою будівлею літ. «А-1» по пр. Тракторобудівників, 104 в м.Харкові не проходили. З аналізу даних виконавчої зйомки вбачається, що приміщення №№2, 2-а, 4,5,8 нежитлової будівлі літ. «А-1» по пр. Тракторобудівників, 104 в м.Харкові розташовувались на відстані від охоронної зони інженерних комунікацій КП «Харківські теплові мережі»; металеві конструкції приміщень №№1,3,6,7 частково (фасадна частина) розташовувались в межах охоронної зони інженерних комунікацій КП «Харківські теплові мережі». На розташування цих конструкцій в межах охоронної зони, у відповідності до ст. 23 Закону України «Про землі енергетики та правовий режим енергетичних обєктів» було отримано погодження від 30.09.2013 начальника КП «Харківські теплові мережі» , за умови дотримання гарантійних зобов`язань ВТМ №793757 від 30.09.2013. За висновком експертних досліджень, інженерні комунікації КП «Харківські теплові мережі» під нежитловою будівлею літ. «А-1» по пр. Тракторобудівників, 104 в м.Харкові не проходили.

Надаючи оцінку вказаним висновкам, колегія суддів зазначає, що вони узгоджуються по питанням, які були поставлені на дослідження експертній установі, зокрема, чи проходили інженерні комунікації КП «Харківські теплові мережі» під одноповерховою будівлею в м. Харкові по пр. Тракторобудівників, 104 в м. Харкові, а також за висновком, до яких дійшов експерт. Також, висновки вказаних експертиз узгоджуються з іншими вищеприведеними доказами по справі та підтверджують, що інженерні комунікації КП «Харківські теплові мережі» проходили на відстані (перед фасадом), а не були розташовані під одноповерховою нежитловою будівлею літ. А-1 по пр. Тракторобудівників, 104 в м. Харкові. Крім того, в охоронній зоні теплових мереж знаходилась лише частина фасаду вказаної нежитлової будівлі.

Колегія суддів не приймає до уваги висновок за результатом проведення будівельно-технічної експертизи №28251 від 17.04.2019 (а.с. 45 т. 2), оскільки, по-перше, на вирішення експерта не ставилось питання щодо проходження теплової мереж КП «Харківські теплові мережі» під одноповерховою будівлею в м. Харкові по пр. Тракторобудівників, 104 в м.Харкові, по-друге, дослідження питання, чи можливо було провести аварійно-відновлювальні роботи 15.11.2013 та 16.11.2013 на ділянці тепломагістралі №52 2Ду800 мм по пр. Тракторобудівників, 104 в м.Харкові між МК 5210-5211 без знесення нежитлової будівлі літ. «А-1», проводилось судовим експертом вже після проведених відповідачем робіт та знесення нежитлової будівлі, належної позивачу, отже носять ймовірний характер.

Дослідженням наданої представником адміністрації Московського району ХМР фотозйомки місця проведення аварійних робіт колегія суддів встановила, що вказані світлини також достеменно не підтверджують, що ділянка теплотраси проходить під нежитловим приміщенням позивача та потребує невідкладної заміни лише шляхом повного демонтування нежитлової будівлі позивача. (т. 2 а.с. 66-69)

Таким чином, приймаючи до уваги надані позивачем, відповідачем, третіми особами документальних доказів по справі, а також пояснень, наданих під час розгляду справи судом апеляційної інстанції, надавши оцінку встановленим по справі обставинам в їх сукупності, колегія суддів вважає, що доводи відповідача про те, що виконання спеціалістами КП «Харківські теплові мережі» аварійно-відновлювальних і ремонтних робіт на ділянці тепломагістралі №52 2 Ду800мм, по пр. Тракторобудівників, 104 у м. Харкові було неможливим без звільнення місць прокладання трубопроводів тепломагістралі від нежитлової будівлі, що належить позивачу шляхом її повного знищення є необґрунтованими та не підтверджуються зібраними по справі доказами.

Матеріали справи також свідчать, що за результатами проведеного демонтажу комісією КП «Харківські теплові мережі» та залученими особами було складено та підписано акт про проведення звільнення території через аварійну ситуацію на тепломагістралі від 15.11.2013 року №1, акт про проведення звільнення території через аварійну ситуацію на тепломагістралі від 16.11.2013 року №2, акт про проведення звільнення території через аварійну ситуацію на тепломагістралі від 16.11.2013 року №3.

Наявні в матеріалах справи копії вказаних актів свідчать, що звільнення території майна (об`єкта) над дільницею тепломагістралі №52 2ДУ800мм, між МК 5210-5211, що розташований по пр. Тракторобудівників, 104 в м.Харкові обґрунтовано приписами ст.26-1 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», параграфу 7.2 Правил благоустрою території міста Харкова, встановлених рішенням 11 сесії 6 скликання Харківської міської ради №504/11 від 16.11.2011 року.

Відповідно до положень ст.26-1 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" порушення об`єктів благоустрою, пов`язане з виконанням суб`єктами господарювання земляних та ремонтних робіт, здійснюється на підставі дозволу на порушення об`єктів благоустрою виконавчого органу сільської, селищної, міської ради (далі - дозвіл), крім випадків, встановлених абзацами другим - четвертим частини першої цієї статті.

Дозвіл на порушення об`єктів благоустрою не вимагається, якщо земляні та ремонтні роботи здійснюються: особами, які мають документ, що посвідчує право власності або право користування земельною ділянкою, у тому числі право земельного сервітуту; у складі підготовчих або будівельних робіт, право на виконання яких оформлене у встановленому законодавством порядку.

Роботи з усунення наслідків аварій на об`єктах благоустрою розпочинаються негайно з обов`язковим подальшим оформленням дозволу в порядку, визначеному законодавством.

Перелік земляних та ремонтних робіт, для виконання яких необхідно отримати дозвіл, встановлюється у Типовому порядку щодо видачі дозволів на порушення об`єктів благоустрою або відмови в їх видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання дозволів (далі - Типовий порядок), який затверджується Кабінетом Міністрів України.

Порядок видачі дозволів або відмови в їх видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання дозволів затверджується рішенням відповідної сільської, селищної, міської ради на підставі Типового порядку (870-2013-п), затвердженого Кабінетом Міністрів України.

У разі якщо відповідною сільською, селищною, міською радою не прийнято таке рішення, застосовується Типовий порядок, затверджений Кабінетом Міністрів України.

Видача дозволу, його переоформлення або видача дубліката дозволу здійснюється безоплатно.

Дозвіл видається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.

Строк дії дозволу визначається умовами робіт і не може перевищувати один рік.

У разі якщо в установлений частиною п`ятою цієї статті строк не видано дозвіл або відмову в його видачі, право виконання на об`єкті благоустрою земляних та ремонтних робіт виникає на десятий робочий день з дня закінчення зазначеного строку, а дозвіл вважається виданим.

Зазначені приписи знайшли своє відображення у Правилах благоустрою території міста Харкова в редакції рішення Харківської міської ради від 03.07.2013 № 1189/13 «Про внесення змін до рішення 11 сесії Харківської міської ради 6 скликання від 16.11.2011 р. № 504/11 «Про встановлення Правил благоустрою території міста Харкова».

Зокрема, § 7.2. Правил благоустрою території міста Харкова встановлено, що суб`єкти господарювання усіх форм власності та фізичні особи здійснюють порушення об`єктів благоустрою, пов`язані з виконанням земляних та/або ремонтних робіт, на підставі дозволу на порушення об`єктів благоустрою (надалі - Дозвіл), що видається Департаментом контролю Харківської міської ради.

Замовником робіт є суб`єкти господарювання усіх форм власності та фізичні особи, на замовлення яких проводяться відповідні роботи.

Видача (переоформлення, видача дублікатів, анулювання) Дозволів здійснюється в Єдиному дозвільному центрі м. Харкова державним адміністратором за принципом організаційної єдності.

Виконання робіт без Дозволу або по закінченню строку його дії забороняється і вважається самовільним.

Для отримання Дозволу заявник або уповноважена ним особа подає державному адміністратору в приміщенні Єдиного дозвільного центру в місті Харкові (надалі - Єдиний дозвільний центр) заяву за формою, затвердженою Кабінетом Міністрів України. (п. 7.2.11 Правил)

Заявник несе відповідальність за достовірність відомостей, зазначених у заяві та документах.

Роботи з усунення наслідків аварій на об`єктах благоустрою розпочинаються негайно з обов`язковим подальшим оформленням дозволу відповідно до цих Правил.

До початку проведення аварійних робіт суб`єкт господарювання, який буде проводити роботи, може розпочати їх після повідомлення про початок аварійних робіт телефонограмою Служба « 1562» з подальшим (не пізніше наступного дня) оформленням дозволу на порушення об`єкту благоустрою. Місце та дата початку проведення аварійних робіт фіксується диспетчером Служби « 1562» в Реєстрі аварійних робіт із зазначенням підприємства, яке проводить аварійні роботи, та відповідальної особи за проведення робіт. Загальний строк виконання аварійних робіт не може перевищувати трьох діб.

Після закінчення аварійних робіт, пов`язаних з порушенням об`єктів благоустрою, суб`єкт господарювання повинен виконати виконавчу зйомку по всій довжині траси з фото фіксацією об`єкту благоустрою (побудованої інженерної мережі - при прокладанні та проведенні ремонту підземних інженерних комунікацій всіх видів) та надати усі матеріали до Служби для внесення в базу даних містобудівного кадастру та закриття аварійних робіт на сайті Служби « 1562».

Після чого особа звертається до Департаменту контролю Харківської міської ради із відповідною заявою. Департамент контролю скликає комісію, яка складається з представників органів, що погоджували проектну документацію, та галузевих департаментів міської ради, перевіряє завершення виконання аварійних робіт із відновленням об`єктів благоустрою, про що складається відповідний акт.

Якщо в результаті проведення аварійних робіт змінюються характеристики інженерних мереж (діаметр труби, матеріал, глибина залягання тощо), суб`єкт господарювання, який проводив аварійні роботи, надає перелік виконаних робіт із зазначенням нових характеристик інженерних мереж до Служби містобудівного кадастру міста Харкова для внесення в базу даних та вжиття відповідних заходів, передбачених чинним законодавство України.

Дозвіл на порушення об`єктів благоустрою не вимагається, якщо земляні та ремонтні роботи здійснюються у складі підготовчих або будівельних робіт, право на виконання яких оформлене у встановленому законодавством порядку.

Таким чином вказаним Порядком встановлено, що виконанню ремонтних робіт передує отримання відповідного дозволу, а в разі, якщо роботи з усунення наслідків аварій на об`єктах благоустрою розпочинаються негайно, обов`язковим подальше оформленням дозволу відповідно до цих Правил.

В судовому засіданні апеляційної інстанції відповідач не заперечуючи, що зупиночний павільйон позивача з вбудованими торгівельними кіосками є об`єктом благоустрою міста, вважав, що відповідно до Типового порядку видачі дозволів на порушення об`єктів благоустрою або відмови в їх видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання дозволів, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 2013 р. № 870, отримання дозволу на проведення аварійно-відновлювальних робіт не передбачено. Разом з тим, колегія суддів зазначає, що виходячи з положень ст.26-1 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" застосування Типового порядку підлягає в тому разі, якщо відповідною міською радою не прийнято рішення щодо переліку земляних та ремонтних робіт, для виконання яких необхідно отримати дозвіл. В той же час, виходячи з положень Правилах благоустрою території міста Харкова в редакції рішення Харківської міської ради від 03.07.2013, роботи з усунення наслідків аварій на об`єктах благоустрою розпочинаються негайно з обов`язковим подальшим оформленням дозволу.

Разом з тим, відповідачем не надано до суду доказів отримання відповідного дозволу як до, так і після проведення аварійно-відновлювальних робіт, що також не може підтверджувати як дотримання відповідачем порядку виконання ремонтних робіт, так і факту ліквідації аварії на спірній дільниці теплових мереж.

У відзиві на позовну заяву відповідач вважав, що позивачем пропущено строк позовної давності для звернення із позовом, виходячи з наступного:

- з висновку експертного будівельно-технічного дослідження №5553/7673, наданого позивачем до матеріалів справи, серед іншого, поставлено питання визначити, чи проходили інженерні комунікації КП "ХТМ" під одноповерховою будівлею в м. Харкові по пр. Тракторобудівників, 104 та чи можна було усунути аварію та відновити підземні комунікації без знесення вказаної нежитлової будівлі, отже, про факт аварії позивач був обізнаний на момент звернення до судового експерта - 21.05.2015;

- в заяві про скоєння злочину від 15.06.2016 позивач стверджує, що «при проведенні демонтажу нам пояснювали, що необхідно ліквідувати аварійну ситуацію на даній дільниці і знесення є необхідним для цього», отже, про факт аварії позивач був обізнаний ще в 2013 році ( а.с. 192 т. 1)

Проте, колегія судді не може погодитись із таким твердженням відповідача виходячи з наступного.

Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Згідно з частинами 3 та 4 статті 267 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

За змістом частини першої статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Як свідчать матеріали справи, 15.06.2016 фірма "Ікар-бізнес" - ТОВ та ФОП Савченко Ю.О. звернулись до Московського відділу поліції із заявою про скоєння злочину в якій зазначали, що на початку жовтня 2013 невідомі особи - працівники комунальних служб та Новосалтівського ринку , із застосуванням спецтехніки знесли нежитлову будівлю, що розташована по пр. Тракторобудівників, 104 в м.Харкові та яка на праві власності належить заявникам. За поясненнями осіб, які проводили демонтаж нежитлової будівлі фірма "Ікар-бізнес" ТОВ, під будівлею проходить трубопровід, а тому для ліквідації аварійної ситуації на даній ділянці необхідний демонтаж нежитлових приміщень фірма "Ікар-бізнес" ТОВ. Разом з тим, за результатом проведеного експертного будівельно-технічного дослідження від 30.07.2015, встановлено відсутність аварійної ситуації, отже і підстав для знесення належного заявникам майна. Як зазначали заявники, належну їм на праві приватної власності нежитлову будівлю по пр. Тракторобудівників, 104 в м.Харкові було знесено невстановленими особами, чим грубо порушено право власності фірма "Ікар-бізнес" ТОВ та ФОП Савченко ОСОБА_5 .О. на нерухоме майно, завдано матеріальну шкоду та моральних страждань. За таких обставин, заявники просили внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань про скоєння кримінального правопорушення за ознаками , передбаченими ч. 2 ст. 194 КК України за фактом знищення нерухомого майна - нежитлової будівлі літ «А-1» по пр. Тракторобудівників, 104 в м.Харкові та визнати ФОП Савченко Ю.О. та фірма "Ікар-бізнес" ТОВ потерпілими у кримінальному провадженні.

01.03.2017 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості за фактом скоєння кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України.

23.03.2017 прокуратурою Харківської області було винесено постанову, якою, між іншого, встановлено , що під час процедури знесення об`єктів нерухомості, які на праві приватної власності належать фірма "Ікар-бізнес" - ТОВ та ФОП Савченко ОСОБА_5 .О. використовувалась техніка комунального підприємства КП "ХТМ" та фізична сила співробітників комунальних служб. У зв`язку з цим, кримінальне правопорушення у кримінальному провадження №0001375 від 01.03.2017 було перекваліфіковано на ч. 2 ст. 364 КК України

В матеріалах справи міститься лист прокуратури Харківської області від 03.08.2017 (а.с. 134 т. 1) з якого вбачається, що з матеріалами кримінального провадження №0001375 ОСОБА_6 (позивач) ознайомився 11.08.2017.

Як на підставу звернення до господарського суду позивач зазначав, що саме під час ознайомлення 11.08.2017 з матеріалами кримінального провадження №0001375 за заявою директора Фірма "Ікар-бізнес" ТОВ по факту умисного знищення майна, що завдало шкоду в особливо великих розмірах, позивачу стало відомо, що за показами посадових осіб Харківської міської ради, адміністрації Московського району ХМР, КП "Харківські теплові мережі", ТОВ «Ноніус», ТОВ «Новосалтівський ринок», наданими в межах кримінального провадження, знесення нежитлової будівлі літ. «А-1» в м. Харкові по пр. Тракторобудівників,104 відбулось не на підставі рішення виконкому Харківської міської ради №605 від 02.10.2013, а задля усунення Комунальним підприємством "Харківські теплові мережі" наслідків аварії на трубопроводі , на підтвердження факту якої до матеріалів кримінальної справи надано: акт-припис від 13.11.2013, акт обстеження ділянки тепломагістралі від 14 листопада 2013 року, а також акти №№ 1, 2, 3 про проведене звільнення території через аварійну ситуацію на тепломагістралі, які позивачу не надавались, для участі в обстеженні представника Фірма "Ікар-бізнес" ТОВ не запрошували, місце аварії позивачу ніхто не показував. Відразу після встановлення кола осіб, які порушили право власності позивача, 28.08.2017 фірма "Ікар-бізнес" - ТОВ звернулась до адміністративного суду, а після вирішення Верховним Судом питання підсудності в частині вимог до КП "ХТМ" - 02.05.2019 було подано позов до господарського суду Харківської області.

З матеріалів справи вбачається, що звертаючись із заявою від 15.06.2016 до правоохоронних органів, фірма "Ікар-бізнес" ТОВ зазначав, що знесення нежитлової будівлі здійснювалось невстановленими особами, яких, доречі, заявник і просив встановити. В той же час, до матеріалів кримінального провадження КП "ХТМ" надано документи, а саме: акт обстеження ділянки тепломагістралі від 14 листопада 2013 року, а також акти №№ 1, 2, 3 про проведене звільнення території через аварійну ситуацію на тепломагістралі, які не містять доказів того, що їх складено у присутності фірма "Ікар-бізнес" ТОВ, як не надано і доказів їх направлення позивачу.

У зв`язку з цим, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів позивача про те, що саме з 11.08.2017, тобто з моменту ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, позивачу стало відомо, що знесення нежитлової будівлі літ. «А-1» в м. Харкові по пр. Тракторобудівників,104 відбувалось працівниками КП "ХТМ", правомірність дій якого і є предметом оскарження у даній справі. З цих підстав колегія суддів вважає необґрунтованими посилання відповідача на пропуск позивачем строку позовної давності.

Таким чином, враховуючи встановлені по справі обставини в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що наявні у справі документальні докази та пояснення сторін підтверджують протиправність дій КП "Харківські теплові мережі" щодо знесення нежитлової будівлі літ. "А-1" по проспекту Тракторобудівників, 104 в м. Харкові, оскільки відповідачем не доведено факт самої аварії та необхідність термінового усунення її наслідків, факт розташування теплових мереж відповідача під будівлею, що належала на праві власності позивачу, а також факт того, що проведення відповідачем ремонтних робіт не могло відбутися в іншій спосіб , ніж шляхом повного знищення майна, що належало фірмі "Ікар-бізнес" ТОВ.

Крім того, колегією суддів встановлено, що під час проведення ремонтних робіт та звільнення території над дільницею тепломагістралі №52 2ДУ800мм, між МК 5210-5211, КП "ХТМ" порушено порядок їх проведення, передбачений Законом України «Про благоустрій населених пунктів» та Правил благоустрою території міста Харкова.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги в цій частині є доведеними та підлягають задоволенню.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправними дії КП "Харківські теплові мережі" щодо знесення нежитлової будівлі літ. "А-1" по проспекту Тракторобудівників, 104 в м. Харкові у зв`язку із недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими та невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, з прийняттям в цій частині нового рішення про задоволення позовних вимог та визнання протиправними дій КП "Харківські теплові мережі" щодо знесення нежитлової будівлі літ. "А-1" по проспекту Тракторобудівників, 104 в м. Харкові.

Щодо вимог позивача про визнання недійсним акту-припису від 13.11.2013, яким Фірма "Ікар-бізнес" ТОВ наказано протягом доби вивести спорудження за охоронну зону теплових мереж або знести, колегія суддів зазначає наступне.

Акт державного чи іншого органу - це юридична форма рішень цих органів, тобто офіційний письмовий документ, який породжує певні правові наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин і має обов`язковий характер для суб`єктів цих відносин (п. 1 роз`яснення Президії Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів" № 02-5/35 від 26.01.2000).

Залежно від компетенції органу, який прийняв такий документ, і характеру та обсягу відносин, що врегульовано ним, акти поділяються на нормативні і такі, що не мають нормативного характеру, тобто індивідуальні.

Щодо актів ненормативного характеру (індивідуальних актів), то вони породжують права і обов`язки тільки у того суб`єкта (чи визначеного ними певного кола суб`єктів), якому вони адресовані.

Форми, найменування і порядок прийняття актів державними чи іншими органами (далі - акти) залежать від місця даного органу в системі відповідних органів та його компетенції і регламентуються Конституцією України, відповідними законами України та положенням (статутом) про такий орган.

Отже, підставами для визнання акту недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначений законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акту недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів позивача.

Великою палатою Верховного Суду у постанові від 13.03.2019 по справі №820/3713/17 за позовом Фірми «Ікар-бізнес» - ТОВ до Адміністрації Московського району Харківської міської ради, Харківської міської ради, Інспекції з благоустрою та екології Департаменту комунального господарства Харківської міської ради, Департаменту територіального контролю Харківської міської ради, Комунального підприємства «Харківські теплові мережі», третя особа - Прокуратура Харківської області, про визнання дій незаконними та зобов`язання вчинити певні дії, здійснено аналіз правовідносин сторін у справі та зазначено, що незалежно від підстави демонтажу, КП Харківські теплові мережі у цих відносинах не було наділене дискрецією, тобто свободою розсуду вирішувати питання, чи підлягає об`єкт нерухомого майна демонтажу і який саме. Повноважень стосовно прийняття таких рішень відповідачу делеговано не було. Та обставина, що зазначені дії вчинені засобами комунального підприємства означає лише те, що воно залучене технічним виконавцем цих робіт, однак не дає підстав стверджувати про реалізацію ним владних повноважень (зокрема делегованих).

Таким чином, вказаною Постановою Верхового суду роз`яснено відсутність у відповідача права приймати рішення, обов`язкові до виконання позивачем, що виключає можливість порушення прав позивача у зв`язку із виданням відповідачем акту-припису від 13.11.2013, про що правомірно зазначено судом першої інстанції.

Крім того, виходячи з положень п.п. 3, 5 ч. 3 ст. 162 ГПК України позовна заява повинна містити, зокрема, виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Згідно з ч. 2 ст. 164 ГПК України, позивач зобов`язаний додати до позовної заяви всі наявні в нього докази, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги (якщо подаються письмові чи електронні докази позивач може додати до позовної заяви копії відповідних доказів).

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Отже тягар доведення обставин, на які посилається сторона в обґрунтування своїх вимог та заперечень , лежить саме на неї.

Статтею 73 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

У позовній заяві позивач просив визнати недійсним акт-припис КП "Харківські теплові мережі" від 13.11.2013, яким Фірма "Ікар-бізнес" ТОВ було надано припис протягом доби вивести спорудження за охоронну зону теплових мереж або знести, з посиланням на те, що вказаний документ є сфальсифікованим та зазначав, що він позивачу не надавався.

Разом з тим, відсутність документального підтвердження факту, на який посилається позивач як на підставу заявлених вимог про визнання акту-припису КП "Харківські теплові мережі" від 13.11.2013 недійсним з підстав його фальсифікації, унеможливлює суд перевірити, чи є такі вимоги обґрунтованими.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги Фірма "Ікар-бізнес" ТОВ в частині визнання недійсним акту-припису КП "Харківські теплові мережі" від 13.11.2013 не обґрунтовані заявником та не підтверджені належними по справі доказами, а тому у їх задоволенні має бути відмовлено, про що також правомірно зазначено судом першої інстанції. Доводи апеляційної скарги в цій частині не спростовують висновків місцевого господарського суду, який в цій частині позову дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

Беручи до уваги зазначене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правомірно відмовлено у задоволенні позову в частині визнання недійсним акту-припису КП "Харківські теплові мережі" від 13.11.2013, отже, в цій частині вимоги апеляційної скарги підлягають залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись статтею 269, пунктом 2 статті 275, ст. 276, п. 2, п. 3 ст. 277, Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Фірма "Ікар-бізнес" ТОВ задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 22.08.2019 по справі № 922/1301/19 скасувати в частині відмови у задоволенні вимог про визнання протиправними дії КП "Харківські теплові мережі" щодо знесення нежитлової будівлі літ. "А-1" по проспекту Тракторобудівників, 104 в м. Харкові та прийняти в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. Визнати протиправними дії КП "Харківські теплові мережі" щодо знесення нежитлової будівлі літ. "А-1" по проспекту Тракторобудівників, 104 в м. Харкові.

В іншій частині рішення господарського суду Харківської області від 22.08.2019 по справі № 922/1301/19 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 28.11.2019

Головуючий суддя І.В. Тарасова

Суддя Я.О. Білоусова

Суддя О.А. Пуль