ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.11.2019 року м.Дніпро Справа № 904/1096/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач)

суддів: Верхогляд Т.А., Вечірка І.О.

при секретарі судового засідання: Саланжій Т.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Погрібного Олександра Івановича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.07.2019 (постановлене суддею Петренко Н.Е., повний текст складено 12.07.2019) у справі № 904/1096/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.."

до відповідача-1: Відділу освіти Синельниківської міської ради

відповідача-2: Фізичної особи - підприємця Погрібного Олександра Івановича

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору про закупівлю, -

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог.

Товариство з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.." звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Відділу освіти Синельниківської міської ради та до Фізичної особи - підприємця Погрібного Олександра Івановича, в якому просить суд:

- визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Відділу освіти Синельниківської міської ради, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій без зазначення дати та номеру (дата оприлюднення на сайті закупівлі 26.02.2019), щодо відповідності документів тендерної пропозиції ФОП Погрібний Олександр Іванович вимогам тендерної документації на закупівлю товару: Масло вершкове, код Єдиного закупівельного словника ДК 021-2015-15530000-2 Вершкове масло, (ідентифікатор закупівлі: UA-2019-02-04-003734-b);

- визнати недійсним договір про закупівлю товарів №17/30 від 14.03.2019, укладений між Відділом освіти Синельниківської міської ради та Фізичною особою - підприємцем Погрібним Олександром Івановичем на закупівлю товару: "Масло вершкове, код Єдиного закупівельного словника ДК 021-2015-15530000-2 Вершкове масло", на суму 310 365,00 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем-1 та відповідачем-2 порушено норми чинного законодавства при проведенні процедури публічних закупівель, а саме: відповідачем-2 в порушення вимог зазначених у тендерній документації, змінено форму цінової пропозиції, а саме зазначено ціну запропонованого ним товару без ПДВ, що свідчить про невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, оскільки розрахунок товару відповідача-2 з урахуванням ПДВ збільшить вартість такого товару, тому тендерна пропозиція відповідача-2 не відповідає вимогам тендерної документації відповідача-1 та підлягає відхиленню згідно ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 3 розділу "Оцінка тендерної пропозиції".

Крім того, відповідачем-1 при розгляді тендерних пропозицій не враховано, що відповідачем-2 надано до документів тендерної пропозиції інформаційну довідку про те, що останній не був засуджений за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимостей з якого не знято або не погашено у встановленому законом порядку, яка не відповідає вимогам ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також, позивач зазначає, що рішення тендерного комітету, яке оформлене протоколом, є недійсним, оскільки не містить дати та номеру, інформацію про визнання саме відповідача-2 переможцем аукціону. Крім того, в рішенні не зазначено про намір укласти з переможцем договір. Відтак, договір про закупівлю №17/30 від 14.03.2019, укладений між відповідачем-1 та відповідачем-2 на підставі рішення тендерного комітету, на думку позивача, є недійсним.

2. Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 08.07.2019 у справі №904/1096/19 позов задоволено:

- визнано незаконним та скасовано рішення тендерного комітету Відділу освіти Синельниківської міської ради, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій без зазначення дати та номеру (дата оприлюднення на сайті закупівлі 26.02.2019), щодо відповідності документів тендерної пропозиції ФОП Погрібний Олександр Іванович вимогам тендерної документації на закупівлю товару: Масло вершкове, код Єдиного закупівельного словника ДК 021-2015-15530000-2 Вершкове масло, (ідентифікатор закупівлі: UA-2019-02-04-003734-b);

- визнано недійсним договір про закупівлю товарів №17/30 від 14.03.2019, укладений між Відділом освіти Синельниківської міської ради та Фізичною особою - підприємцем Погрібним Олександром Івановичем на закупівлю товару: "Масло вершкове, код Єдиного закупівельного словника ДК 021-2015-15530000-2 Вершкове масло", на суму 310365,00 грн.;

- стягнуто з Відділу освіти Синельниківської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.." витрати по сплаті судового збору у розмірі 1 921,00 грн.;

- стягнуто з Фізичної особи-підприємця Погрібного Олександра Івановича на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.." витрати по сплаті судового збору у розмірі 1 921,00 грн.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що відповідачем-2 в порушення умов тендерної документації не надано інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, оскільки відповідачем-2 на свій власний розсуд до тендерної пропозиції долучено інформаційну довідку в довільній формі, а 01.03.2019 інформаційну довідку №9547 від 01.03.2019 з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Місцевий господарський суд дійшов до висновку, що відповідачем-2 порушено принцип об`єктивної оцінки конкурсних пропозицій, адже подана відповідачем-2 конкурсна пропозиція не містить об`єктивної документації на підтвердження відсутності обставин, встановлених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Як зазначено у рішенні суду, при складанні протоколу відповідачем-1 допущено помилку, а саме, вказано ціну, яка не відповідає тендерній пропозиції відповідача-2. Відповідно до пункту 3.1. договору №17/30 від 14.03.2019 про закупівлю товару встановлено, що ціна цього договору становить 310 365,00 грн. без ПДВ, тобто і у самому договорі відповідачем-1 вказано ціну з помилкою, а також зроблено відступ від тендерної документації, а саме зазначено ціну без ПДВ, в той час, як у тендерній документації пропонувалось вказати ціну з ПДВ.

Між тим, відповідач-2 і у випадку пропозиції ціни не скористався своїм правом відповідно до ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" та не звернувся до замовника відповідача-1 про надання роз`яснення щодо тендерної документації та/або не звернувся до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі.

Місцевим господарським судом встановлено невідповідність протоколу розгляду тендерних пропозицій відповідача-1 нормам ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" та встановленій формі протоколу, затвердженій наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 490 від 22.03.2016 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель".

Місцевий господарський суд дійшов до висновку, що відповідачем-1 при розгляді тендерних пропозицій учасників порушено принцип недискримінації здіснення закупівель та створено різні умови для учасників, оскільки протокол розгляду тендерної пропозиції та подана відповідачем-2 пропозиція з тендерною документацією містять різні дані ціни з/без ПДВ.

Враховуючи, що договір №17/30 від 14.03.2019 про закупівлю товарів укладений за результатами аукціону, який проведено з порушенням встановлених норм Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки господарський суд встановив, що відповідачем-1 при розгляді тендерних пропозицій учасників порушено принцип недискримінації здійснення закупівель та створено різні умови для учасників, місцевий господарський суд дійшов до висновку про правомірність вимог про визнання недійсним договору №17/30 від 14.03.2019 про закупівлю товарів.

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Фізична особа - підприємець Погрібний Олександр Іванович подав до Центрального апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.07.2019 у справі №904/1096/19 та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевий господарський суд помилково дійшов до висновку про недотримання відповідачами приписів Закону України "Про публічні закупівлі".

Апелянт зазначає, що позивач скористався своїм правом на оскарження процедури закупівлі до Антимонопольного комітету України, рішенням комісії від 13.03.2019 скарга позивача залишена без розгляду.

Посилаючись на позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 14.05.2019 у справі № 918/843/17, апелянт зазначає, що для того, щоб оскаржити договір, він повинен зачіпати майнові права скаржника, а оскаржуваний договір не зачіпає майнових прав позивача, оскільки він не є ні переможцем, ні замовником, тому рішення у справі не захищає права позивача, так як будь яких наслідків для нього не настає, однак, позивач має право вказувати тільки на підстави недійсності договору, визначені законом, але при цьому він повинен довести свою заінтересованість, тобто те, що у випадку визнання договору недійсним, будуть захищені саме права позивача та які наслідки саме для нього настануть у цьому випадку.

Апелянт не погоджується також із висновком місцевого господарського суду щодо подання довідки в довільній формі, оскільки в подальшому як переможцем торгів відповідачем-2 надано Інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, від 01.03.2019 року, яка видана Національним агентством з питань запобігання корупції, а не ГУ Міністерства юстиції України.

Апелянт посилається на те, що визначення очікуваної вартості та зазначення вартості ціни в пропозиції учасників - це вказівка повної вартості (ціни) з урахуванням всіх податків і зборів (що сплачуються учасником відповідно до його податкового статусу), яка буде незмінною та в подальшому зафіксована в договорі. Крім того, враховуючи норми Податкового кодексу України, оскільки предмет закупівлі є об`єктом оподаткування ПДВ, при визначенні ціни продажу товару, що передбачається до закупівлі, замовник включив до неї передбачені законодавством податки й збори (насамперед, ПДВ), у зв`язку з чим відповідно в оголошенні про закупівлю очікувана вартість предмета закупівлі визначена замовником із врахуванням ПДВ, про що зазначено і в "Формі пропозиції» Додаток 3 до Тендерної документації.

Апелянт звертає увагу апеляційного господарського суду на те, що є платником єдиного податку 3 групи зі ставкою 5 %, що підтверджується Витягом з реєстру платників єдиного податку від 09.02.2018 № 080. Оскільки в якості учасників можуть бути або платники ПДВ або неплатники ПДВ, платники єдиного податку з відповідною ставкою, які відповідно визначають цінову пропозицію з ПДВ або без ПДВ, тому відповідачем-2 визначена цінова пропозиція без ПДВ, у зв`язку з чим вважає, що він не відступав від форми пропозиції, наданої замовником, оскільки будь-яких вимог щодо формування цін конкретно всім учасникам з ПДВ або всім учасникам без ПДВ для учасників з різною системою оподаткування, з метою подальшої оцінки тендерних пропозицій, Тендерна документація не містить. Відповідно, відповідач-2 вважає, що його пропозиція відповідає вимогам тендерної документації.

Також апелянт посилається на позицію Антимонопольного комітету України, викладену у рішенні № 1052-р/пк-пз від 07.03.2017, відповідно до якої обрахування ціни без ПДВ для платників та неплатників ПДВ може призвести до дискримінації учасників, відповідно, замовником має бути забезпечений однаковий підхід до учасників - платників та неплатників ПДВ, що і було здійснено.

За доводами апелянта, окреме рішення про визначення переможця процедури закупівлі за результатами торгів не підлягає оприлюдненню згідно зі ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", тобто передбачається, що таким чином переможець визначений (найбільш економічно вигідна пропозиція учасника за послідовністю відповідає вимогам тендерної документації - таким чином переможець визначений).

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Відповідно до поданого Товариством з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.."відзиву на апеляційну скаргу та пояснень його представника у судовому засіданні суду апеляційної інстанції Товариство з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.." просить залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Позивач погоджується із висновком місцевого господарського суду про невідповідність поданих відповідачем-2 документів вимогам тендерної документації. Також позивач погоджується із місцевим господарським судом про невідповідність тендерній документації запропонованої відповідачем-2 ціни товару та невідповідністю запропонованої відповідачем-2 ціни ціні, зазначеній в оскаржуваному рішенні та договорі. Позивач зазначає, що недотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення публічних закупівель є підставою для визнання недійсним договору, укладеного за результатами таких торгів.

Позивач не погоджується із доводами апелянта про те, що рішення у справі не відновить порушених прав позивача, оскільки позивач був учасником торгів, які, на його думку, проведені з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Відділ освіти Синельниківської міської ради відзиву на апеляційну скаргу не надав, явку представника у судове засідання не забезпечив, про день, час та місце розгляду скарги повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

6. Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.08.2019 апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Погрібного Олександра Івановича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.07.2019 у справі № 904/1096/19 залишено без руху; надано апелянту строк 10 днів з дня отримання копії цієї ухвали для усунення недоліків, а саме - сплатити судовий збір за подання апеляційної скарги у встановленому порядку та розмірі (у сумі 5 763,00 грн.), надати до суду докази оплати; надати докази направлення копії апеляційної скарги з додатками на адресу позивача та відповідача-1 (з описом вкладення).

17.09.2019 від Фізичної особи - підприємця Погрібного Олександра Івановича на виконання ухвали Центрального апеляційного господарського суду від 19.08.2019 у справі № 904/1096/19 надійшла заява про усунення недоліків, до якої додано описи вкладення поштового відправлення на підтвердження надіслання апеляційної скарги позивачу та відповідачу-1, а також докази сплати судового збору у сумі 5 763, 00 грн., а саме квитанцію № 0.0..2 від 13.09.2019.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.09.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи - підприємця Погрібного Олександра Івановича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.07.2019 у справі № 904/1096/19; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 09.10.2019 о 15:30 год.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.10.2019 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.." про відкладення розгляду справи, розгляд апеляційної скарги відкладено у судове засідання на 05.11.2019 о 11:00 год.

В судовому засіданні 05.11.2019 оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

7. Встановлені судом обставини справи.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, на виконання річного плану закупівлі Відділом освіти Синельниківської міської ради опубліковано оголошення на електронному майданчику Zakupki.Prom.ua системи електронних державних закупівель ProZorro за №UA-2019-02-04-003734-b про проведення відкритих торгів, замовником є Відділ освіти Синельниківської міської ради, предмет закупівлі: Масло вершкове 200гр вищого ґатунку, ДК 021:2015:15530000-2-Вершкове масло, кількість товару: 13 500 пачок, місце поставки: Україна, відповідно до документації, строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг встановлений до 31.12.2019, розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 486 000,00 грн., розмір мінімального кроку пониження ціни: 2 430,00 грн., кінцевий строк подання тендерних пропозиції: 19.02.2019, дата та час розкриття тендерних пропозицій 20.02.2019, дата та час проведення електронного аукціону 20.02.2019.

04.02.2019 на електронному майданчику Zakupki.Prom.ua системи електронних державних закупівель ProZorro, опубліковано тендерну документацію процедури закупівлі відкритих торгів, технічні умови та проект договору.

Згідно до розділу "Подання та розкриття тендерної пропозиції" кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 19.02.2019, отримана тендерна пропозиція автоматично вноситься до реєстру; електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу; тендерні пропозиції, отримані електронною системи закупівлі після закінчення строку подання не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали.

Відповідно до пункту 1 розділу "Оцінка тендерної пропозиції" замовником визначаються критерії та методика оцінки відповідно до частини першої статті 28 Закону; оцінка тендерних пропозицій проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону; у разі якщо єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна, то замовник зазначає інформацію про включення/невключення до ціни податку на додану вартість (ПДВ).

За приписами пункту 3 розділу "Оцінка тендерної пропозиції" тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі якщо учасник: не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону, у тому числі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації; відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; якщо переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону; інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

Пунктом 2 розділу "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

Згідно з п. 1 розділу "Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації" фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за десять днів до закінчення строку подання тендерних пропозицій звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації. Усі звернення за роз`ясненнями автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення звернень надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до ст.10 Закону.

Відповідно до п. 1 розділу тендерної документації "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" учасник повинен розмістити всі документи, передбачені тендерною документацією до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлів (Додаток № 3) із:

1) інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (Табл. 1 та 2 Додаток № 1 ТД);

2) інформацією щодо відповідності учасника вимогам визначеним у статті 17 Закону (Додаток № 1 Табл.3 ТД);

3) інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацією (Додаток № 2 ТД);

4) документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції;

5) інформацією згідно Додатку 5;

6) проектом договору про закупівлю (Додаток №4 до ТД);

7) іншими документами, передбаченими вимогами цієї тендерної документації.

Переможцем у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір подається інформація та документи встановлені в Додатку 1 Табл. 3 ТД (для переможця) та Додатку 3 до цієї тендерної документації.

Пунктами 3, 4 розділу тендерної документації "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" встановлено, що проект договору складається замовником з урахуванням особливостей предмету закупівлі; разом з тендерною документацією замовником в окремому файлі подається проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням змін його умов. Договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного та Господарського кодексів України, а також відповідно до вимог статей 36, 37 Закону та згідно Додатку № 4 до цієї тендерної документації.

Відповідно до встановлених вимог додатку №1 тендерної документації "Документальне підтвердження відповідності учасників установленим вимогам" пунктом 2 таблиці №3 встановлено, що учасник повинен надати належні документи на підтвердження відсутності підстав, визначених ч. 1, 2 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме інформаційну довідку ГУ Міністерства юстиції України з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення (згідно наказу Мінюсту України від 11.01.2012 №39/5).

Пунктом 2 розділу "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон).

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

За змістом п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до абз. 4 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавання послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Статтею 11 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.

Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту. Не можуть входити до складу тендерного комітету та/або визначатися уповноваженими особами посадові особи та представники учасників, члени їхніх сімей, а також народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим та депутати міської, районної у місті, районної, обласної ради.До складу тендерного комітету входять не менше п`яти осіб. У разі якщо кількість службових (посадових) осіб у штатній чисельності працівників замовника є меншою, ніж п`ять осіб, до складу тендерного комітету мають входити всі службові (посадові) особи замовника. Керівництво роботою тендерного комітету здійснює його голова. Голова тендерного комітету призначається замовником, організовує роботу комітету та несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій. У разі визначення замовником уповноваженої особи (осіб) організація роботи здійснюється нею (ними) самостійно згідно з умовами трудового договору (контракту) або положення. Голова, секретар та інші члени тендерного комітету, уповноважені особи можуть пройти навчання з питань організації та здійснення закупівель.

Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Відповідно до статті 16 Закону, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно ст. 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Статтею 22 Закону встановлено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом. Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі.

Згідно зі ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі" розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі. Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону. Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Статтею 28 Закону встановлено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Зокрема, критеріями оцінки є, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.

До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.

Матеріалами справи підтверджується, що до участі у аукціоні допущено п`ять учасників: учасником ФОП " Борисенко Леся Ернестівна " запропоновано остаточну пропозицію у розмірі 217 890,00 грн. з ПДВ; учасником ФОП " Зогаль Олена Василівна " запропоновано остаточну пропозицію у розмірі 270 000,00 грн. з ПДВ; учасником ФОП " Безкровний Віктор Анатолійович " запропоновано остаточну пропозицію у розмірі 283 500,00 грн. з ПДВ; учасником ФОП " Погрібний Олександр Іванович " запропоновано остаточну пропозицію у розмірі 310 365,00 грн. з ПДВ; учасником ТОВ "КРАЙ - МК.." запропоновано остаточну пропозицію у розмір 486 000 грн. з ПДВ.

Тендерним комітетом розглянуто тендерні пропозиції учасників, за результатом розгляду яких відхилено тендерні пропозиції учасників ФОП " Борисенко Леся Ернестівна ", ФОП " Зогаль Олена Василівна ", ФОП " Безкровний Віктор Анатолійович " оскільки тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, що підтверджується протоколами розгляду тендерних пропозицій наявними в матеріалах справи.

Після розгляду тендерної пропозиції ФОП " Погрібний Олександр Іванович " тендерним комітетом встановлено, що надані учасником документи відповідають вимогам тендерної документації.

Протокол розгляду тендерних пропозицій про відповідність документів учасника - ФОП " Погрібний Олександр Іванович " вимогам тендерної документації опубліковано на електронному майданчику Zakupki.Prom.ua системи електронних державних закупівель ProZorro (https://zakupki.prom.ua/gov/tenders/UA-2019-02-04-003734-b) 26.02.2019.

Товариство з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.." направило Відділу освіти Синельниківської міської ради вимогу №223 від 05.03.2019, відповідно до якої Товариство просить відхилити тендерну пропозицію учасника-переможця ФОП " Погрібний Олександр Іванович " як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації, оскільки ним не надано жодного обґрунтування щодо неподання ним Інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, виданої ГУ Міністерства юстиції України.

Товариство з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.." також скористалося своїм правом на оскарження та подало скаргу до Постійної діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України на рішення замовника, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій без зазначення дати та номеру, щодо відповідності документів тендерної пропозиції ФОП Погрібний Олександр Іванович вимогам тендерної документації на закупівлю товару: масло вершкове, код Єдиного закупівельного словника ДК 021-2015-15530000-2 Вершкове масло від 26.02.2019. Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №2820-р/ПК-пз від 13.03.2019 скаргу позивача залишено без розгляду.

Відділом освіти Синельниківської міської ради сформовано звіт про результати проведення процедури закупівлі № UA-2019-02-04-003734-b, відповідно до якого вбачається: конкретна назва предмета закупівлі - Масло вершкове 200гр вищого ґатунку, ДК 021:2015:15530000-2-Вершкове масло, кількість товарів 13 500 пачок, строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг до 31.12.2019; визнано ФОП " Погрібний Олександр Іванович " учасником, який відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", ціна пропозиції учасника у розмірі 351 000,00грн. з ПДВ, ціна пропозиції учасника після закінчення аукціону у розмірі 310 365,00грн. з ПДВ.

14.03.2019 між Відділом освіти Синельниківської міської ради (далі - Замовник) та Фізичною особою - підприємцем Погрібним Олександром Івановичем (далі - Учасник) укладений договір №17/30 про закупівлю товарів, відповідно до пункту 1.1. якого продавець зобов`язується у 2019 році поставити покупцеві товари - ДК 021-2015-15530000-2 "Вершкове масло" (масло вершкове по 200 г вищого ґатунку), для харчування дітей в навчально-виховному комплексі, загальноосвітніх та дошкільних навчальних закладах, таборах відпочинку з денним перебуванням міста Синельникового, а покупець - прийняти і оплатити такі товари відповідно до визначених цим Договором умов.

Ціна договору становить 310 365,00 грн. без ПДВ. (пункт 3.1. договору).

Цей договір набирає чинності з 14.03.2019 та діє до 31.12.2019, а в частині розрахунків між сторонами, поставок оплаченого товару та стягнення штрафних санкцій - до повного виконання сторонами своїх обов`язків за цим договором (п. 11.1. договору).

Зазначений договір та додатки до нього підписані сторонами у встановленому законодавством порядку.

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Місцевий господарський суд дійшов до висновку, що оскільки Відділом освіти Синельниківської міської ради не змінено пропозицію стосовно довідки про осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, останнім порушено принцип об`єктивної оцінки конкурсних пропозицій, адже подана відповідачем-2 конкурсна пропозиція не містить об`єктивної документації на підтвердження відсутності обставин, встановлених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Апелянт не погоджується із висновком місцевого господарського суду щодо подання довідки в довільній формі, оскільки в подальшому як переможцем торгів відповідачем-2 надано Інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення від 01.03.2019 року, яка видана Національним агентством з питань запобігання корупції, а не ГУ Міністерства юстиції України.

Апеляційний господарський суд погоджується із такими доводами апелянта з таких підстав.

Згідно з частиною третьою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Згідно Таблиці 3 "Документальне підтвердження відповідності учасників установленим вимогам (згідно частини 1 та 2 ст. 17 Закону)" передбачені конкретні документи та органи, які уповноважені на видачу таких документів для підтвердження відповідності учасника-переможця відповідності вимогам ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі".

В Таблиці 3 вказано, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів цього учасника, у разі якщо по кожному пункту окремо Таблиці 3 не буде надано в складі пропозиції учасника довідки довільної форми. Якщо будь-який із документів не може бути наданий з причин його втрати чинності або зміни форми, назви тощо, учасник надає інший рівнозначний документ або письмове пояснення.

Матеріалами справи підтверджується, що відповідно до вимог законодавства та Тендерної документації Фізичною особою - підприємцем Погрібним Олександром Івановичем надано довідки в довільній формі.

В подальшому Фізичною особою - підприємцем Погрібним Олександром Івановичем, як переможцем торгів, було надано Інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення від 01.03.2019, яка видана Національним агентством з питань запобігання корупції.

При цьому апеляційний господарський суд враховує, що 31.01.2019 Міністерство юстиції України та Головні територіальні управління юстиції в областях та місті Києві припинили ведення Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, та Державним підприємством "Національні інформаційні системи" припинені повноваження в частині адміністрування зазначеного реєстру.

Порядок формування, ведення Національним агентством з питань запобігання корупції Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, та надання відомостей з нього регламентується Положенням про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, затвердженим рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 09.02.2018 №166, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 21.03.2018 № 345/31797.

Отже органом, який формує та веде вказаний реєстр є Національне агентство з питань запобігання корупції.

Листом від 07.02.2019 № 3304-04/4678-03 Національне агентство з питань запобігання корупції повідомило, що відповідно до рішення Національного агентства від 01.02.2019 № 367 інформаційно-телекомунікаційну систему "Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення" прийнято в постійну (промислову) експлуатацію з 00 годин 00 хвилин 04.02.2019.

Отже Реєстр, починаючи з 04.02.2019 працює в штатному режимі і доступний за посиланням: https://corruptinfo.nazk.gov.ua/.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, затвердженого рішенням Національного агентства від 09.02.2018 № 166, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21.03.2018 № 345/31797, відомості з Реєстру надаються у вигляді витягу з Реєстру та інформаційної довідки.

Оскільки Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, почав працювати з 04.02.2019, а кінцевий строк подання тендерних пропозицій, встановлений відповідачем-1, був до 19.02.2019, місцевий господарський суд дійшов до висновку, що у відповідача-2 була можливість надати витяг з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення або інформаційну довідку.

Між тим, апеляційний господарський суд не погоджується із такими висновками місцевого господарського суду, оскільки надана Фізичною особою - підприємцем Погрібним Олександром Івановичем довідка в довільній формі відповідає вимогам законодавства та Тендерної документації, крім того, в подальшому надана Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення від 01.03.2019, яка видана Національним агентством з питань запобігання корупції.

Як зазначено у рішенні суду при складанні протоколу відповідачем-1 допущено помилку, а саме, вказано ціну, яка не відповідає тендерній пропозиції відповідача-2. Так, відповідно до пункту 3.1. договору №17/30 від 14.03.2019 про закупівлю товару, встановлено, що ціна цього договору становить 310 365,00 грн. без ПДВ, тобто і у самому договорі Відповідачем-1 вказано ціну з помилкою, а також зроблено відступ від тендерної документації, а саме зазначено ціну без ПДВ, в той час, як у тендерній документації пропонувалось вказати ціну з ПДВ.

Однак, відповідач-2 і у випадку пропозиції ціни не скористався своїм правом відповідно до ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" та не звернувся до замовника відповідача-1 про надання роз`яснення щодо тендерної документації та/або не звернувся до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі.

Апелянт посилається на те, що визначення очікуваної вартості та зазначення вартості ціни в пропозиції учасників - це вказівка повної вартості (ціни) з урахуванням всіх податків і зборів (що сплачуються учасником відповідно до його податкового статусу), яка буде незмінною та в подальшому зафіксована в договорі. Крім того, враховуючи норми Податкового кодексу України, оскільки предмет закупівлі є об`єктом оподаткування ПДВ, при визначенні ціни продажу товару, що передбачається до закупівлі, замовник включив до неї передбачені законодавством податки й збори (насамперед, ПДВ), у зв`язку з чим відповідно в оголошенні про закупівлю очікувана вартість предмета закупівлі визначена замовником із врахуванням ПДВ, про що зазначено і в "Формі пропозиції" Додаток 3 до Тендерної документації.

Апелянт звертає увагу апеляційного господарського суду на те, що є платником єдиного податку 3 групи зі ставкою 5 %, що підтверджується Витягом з реєстру платників єдиного податку від 09.02.2018 № 080. Оскільки в якості учасників можуть бути або платники ПДВ або неплатники ПДВ, платники єдиного податку з відповідною ставкою, які відповідно визначають цінову пропозицію з ПДВ або без ПДВ, тому відповідачем-2 визначена цінова пропозиція без ПДВ, у зв`язку з чим вважає, що він не відступав від форми пропозиції, наданої замовником, оскільки будь-яких вимог щодо формування цін конкретно всім учасникам з ПДВ або всім учасникам без ПДВ для учасників з різною системою оподаткування, з метою подальшої оцінки тендерних пропозицій, Тендерна документація не містить. Відповідно, відповідач-2 вважає, що його пропозиція відповідає вимогам тендерної документації.

Також апелянт посилається на позицію Антимонопольного комітету України, викладену у рішенні № 1052-р/пк-пз від 07.03.2017, відповідно до якої обрахування ціни без ПДВ для платників та неплатників ПДВ може призвести до дискримінації учасників, відповідно, замовником має бути забезпечений однаковий підхід до учасників - платників та неплатників ПДВ, що і було здійснено.

Апеляційним господарським судом встановлено, що в Тендерній пропозиції Фізичною особою - підприємцем Погрібним Олександром Івановичем зазначена ціна за одиницю відповідного товару та загальна вартість без ПДВ, оскільки відповідно до Витягу із реєстру платників єдиного податку, відповідач-2 є платником єдиного податку зі ставкою 5 відсотків, тобто не є платником ПДВ.

Будь-яких вимог щодо формування ціни з ПДВ/без ПДВ для учасників з різною системою оподаткування з метою подальшої оцінки тендерних пропозицій Тендерна документація не містить.

Більш того, як вбачається з таблиці №2 "Інші документи, що вимагаються від замовника": копія документа, яка підтверджує, що учасник є платником податку на додану вартість або платником єдиного податку; копія сертифікату відповідності та/або висновку санітарно-епідеміологічної експертизи та/або декларація виробника на запропонований товар.

Згідно з додатком №3 до тендерної документації, ціна сформована з урахуванням ціни на товар, вартості вантажно - розвантажувальних робіт у місці завантаження товару, вартості доставки товару на адресу замовника, сплату податків і зборів (обов`язкових платежів) тощо.

За таких обставин, апеляційний господарський суд погоджується із доводами апелянта щодо висновку, що тендерна документація Фізичної особи - підприємця Погрібного Олександра Івановича відповідає вимогам чинного законодавства.

Згідно зі статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має забезпечити однаковий підхід до всіх учасників - недискримінація учасників: вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Згідно зі ст. 28 Закону "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна. Застосовувати нецінові критерії (приведена ціна) можна лише, якщо закупівля має складний характер (у тому числі закупівля консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт) та немає постійно діючого ринку. До таких критеріїв можна віднести, наприклад: умови оплати; строк виконання; гарантійне обслуговування; експлуатаційні витрати тощо.

Однак ніяк до приведеної ціни (нецінових критеріїв) не відноситься форма оподаткування (платник / неплатник ПДВ), це суто форма оподаткування, оцінка якої є дискримінаційною. Спроби застосовувати при розгляді тендерних пропозицій різний підхід до оцінки учасників, які є або не є платниками ПДВ, є дискримінаційним. З цього питання є однозначна позиція Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України висловлена, за результатами розгляду скарги № 11А-2016-05-04-000047-с.а2 та у рішенні АМКУ № 40-р/пк-пз від 10.06.2016.

Отже, що при здійсненні оцінки пропозицій учасників повинна прийматися методика порівняння повних відпускних цін учасників незалежно від того, який режим оподаткування застосовується учасником, тобто порівнянню підлягають пропозиції з урахуванням ПДВ для учасників, які мають статус платника ПДВ, а для учасників, які не є платниками цього податку - ціна без ПДВ. А приведення цінової пропозиції Учасника, що не є платником ПДВ, до ціни з урахуванням ПДВ, є порушенням і тягнуть за собою накладення штрафу.

Замовником відповідно до положень ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" визначені кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям. Зокрема, передбачено, що Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям; Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Згідно Додатку №1 до Тендерної документації вказано на два кваліфікаційних критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази і наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

Апеляційним господарським судом встановлено, що ці два критерії підтверджені Фізичною особою - підприємцем Погрібним Олександром Івановичем документально, а тому його тендерна пропозиція відповідає кваліфікаційним критеріям замовника.

Місцевий господарський суд дійшов до висновку про невідповідність протоколу розгляду тендерних пропозицій нормам ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" та встановленій формі протоколу, затвердженій наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 490 від 22.03.2016 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель", а саме не визначено переможця та не зазначено про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Протокол розгляду тендерних пропозицій складений Відповідачем-1 у пункті 7 містить лише висновок: "7. Результат розгляду тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону). Тендерним комітетом розглянуті документи тендерної пропозиції ФОП " Погрібний Олександр Іванович " на відповідність вимогам тендерної документації на закупівлю товару: Масло вершкове код Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015-15530000-2 - Вершкове масло. Надані учасником ФОП " Погрібний Олександр Іванович " документи відповідають вимогам тендерної документації".

Між тим апеляційний господарський суд погоджується із доводами апелянта про те, що окреме рішення про визначення переможця процедури закупівлі за результатами торгів не підлягає оприлюдненню згідно зі ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", тобто передбачається, що таким чином переможець визначений (найбільш економічно вигідна пропозиція учасника за послідовністю відповідає вимогам тендерної документації - таким чином переможець визначений).

За таких обставин апеляційний господарський суд дійшов до висновку про помилковість висновку місцевого господарського суду про порушення відповідачем-1 та відповідачем-2 при проведенні аукціону вимог Закону України "Про публічні закупівлі", визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Відділу освіти Синельниківської міської ради, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій без зазначення дати та номеру (дата оприлюднення на сайті закупівлі 26.02.2019), щодо відповідності документів тендерної пропозиції ФОП Погрібний Олександр Іванович вимогам тендерної документації на закупівлю товару: Масло вершкове, код Єдиного закупівельного словника ДК 021-2015-15530000-2 Вершкове масло, (ідентифікатор закупівлі: UA-2019-02-04-003734-b).

Матеріалами справи підтверджується, що за результатами аукціону між відповідачами у справі укладено договір №17/30 про закупівлю товарів, відповідно до умов якого Відповідач-2 зобов`язується у 2019 році поставити Відповідачу-1 товари - ДК 021-2015-15530000-2 Вершкове масло (масло вершкове по 200 г вищого ґатунку), для харчування дітей в навчально-виховному комплексі, загальноосвітніх та дошкільних навчальних закладах, таборах відпочинку з денним перебуванням міста Синельникового.

Недійсність договору про закупівлю визначається нормами ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з якими договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною 2 статті 32 та абзацом 8 частини 3 статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Згідно з ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Водночас, за приписами ч.1 ст. 207 Господарського кодексу України, судом може бути визнане недійсним повністю або частково господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності).

Відповідно до ч. 3 ст. 215 Цивільного кодексу України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України).

Згідно ст. 236 ЦК України, нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Оскільки апеляційний господарський суд дійшов до висновку про дотримання відповідачами вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні процедури закупівлі товару: Масло вершкове, код Єдиного закупівельного словника ДК 021-2015-15530000-2 Вершкове масло, (ідентифікатор закупівлі: UA-2019-02-04-003734-b), відповідно відсутні підстави для визнання недійсним договору №17/30 від 14.03.2019 про закупівлю товарів.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З урахуванням наведеного, апеляційний господарський суд погодився із доводами апелянта, наведеними в апеляційній скарзі та дійшов до висновку про скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.07.2019 у справі № 904/1096/19 та прийняття нового про відмову у задоволенні позовних вимог.

Рішення суду першої інстанції, як прийняте при невідповідності висновків суду обставинам справи підлягає скасуванню на підставі пункту 3 частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

10. Судові витрати.

Фізичною особою - підприємцем Погрібним Олександром Івановичем заявлено про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.." витрат на професійну правничу допомогу у суді першої інстанції у сумі 27 500,00 грн. та у суді апеляційної інстанції у сумі 8 600,00 грн.

Відповідно до статті 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Статтею 126 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до частини 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

В матеріалах справи міститься копія договору про надання правової допомоги від 23.04.2019, укладений з адвокатом Дмитрук Оксаною Миколаївною, ордеру серії ДП №917/000014, свідоцтва про заняття адвокатською діяльністю, додаткова угода №1 від 08.07.2019, акт приймання наданих послуг від 08.07.2019 на суму 27 500,00 грн., квитанція до прибуткового касового ордеру на суму 27 500,00 грн., додаткова угода №1 від 05.11.2019, акт приймання наданих послуг від 05.11.2019 на суму 3 600,00 грн., додаткова угода №1 від 30.09.2019, акт приймання наданих послуг від 30.09.2019 на суму 5 000,00 грн., квитанції до прибуткового касового ордеру на суму 5 000,00 грн. та на суму 3 600,00 грн.

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (статті 76-79 Господарського процесуального кодексу України)

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, в матеріалах справи містяться належні та допустимі докази надання адвокатом Дмитрук Оксаною Миколаївною правничої допомоги Фізичній особі - підприємцю Погрібному Олександру Івановичу під час розгляду справи у суді першої та апеляційної інстанцій у розмірі заявленому до відшкодування.

Відповідно до статті 126 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Статтею 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" встановлено, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Так, у застосуванні критерію співмірності витрат на оплату послуг адвоката суд користується досить широким розсудом, який тим не менш, повинен ґрунтуватися на більш чітких критеріях, визначених у частині 4 статті 126 Господарського процесуального кодексу України.

Виходячи з принципу співмірності та розумності судових витрат, враховуючи всі аспекти та складність справи, апеляційний господарський суд дійшов до висновку про часткове задоволення клопотання відповідача про стягнення витрат на оплату правової допомоги у сумі 8 000,00 грн. за надання правничої допомоги у суді першої інстанції, у сумі 6 000,00 грн. за надання професійної правничої допомоги у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача.

Керуючись статтями 269, 275-279 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Погрібного Олександра Івановича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.07.2019 у справі № 904/1096/19 задовольнити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.07.2019 у справі № 904/1096/19 скасувати.

Прийняти нове рішення.

В задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.." відмовити в повному обсязі.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.." (49035, м. Дніпро, вул. Хотинська, буд. 6, ) на користь Фізичної особи - підприємця Погрібного Олександра Івановича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 5 763,00 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.." (49035, м. Дніпро, вул. Хотинська, буд. 6, ) на користь Фізичної особи - підприємця Погрібного Олександра Івановича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) витрати на професійну правничу допомогу у сумі 8 000,00 грн. за надання правничої допомоги у суді першої інстанції.

В решті заявленої суми витрат на професійну правничу допомогу у суді першої інстанції відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.." (49035, м. Дніпро, вул. Хотинська, буд. 6, ) на користь Фізичної особи - підприємця Погрібного Олександра Івановича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) витрати на професійну правничу допомогу у сумі 6000,00 грн. за надання професійної правничої допомоги у суді апеляційної інстанції.

В решті заявленої суми витрат на професійну правничу допомогу у суді апеляційної інстанції відмовити.

Видачу наказів доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 11.11.2019.

Головуючий суддя Л.А. Коваль

Суддя Т.А. Верхогляд

Суддя І.О. Вечірко