ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2019 року Справа № 915/1636/19

м. Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області у складі судді Олейняш Е.М. при секретарі судового засідання Коноваловій Є.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 1, вул. Нікольська, 73, м. Миколаїв, 54001 ()

в інтересах держави в особі Управління освіти Миколаївської міської ради, вул. Інженерна, 3, м. Миколаїв, 54001 ()

Комунального підприємства Миколаївської міської ради Капітальне будівництво міста Миколаєва, вул. Адмірала Макарова, 7, м. Миколаїв, 54030 ()

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю НІКА-ДОРБУД, вул. Чкалова, 20, оф. 302, м. Миколаїв, 54017 ()

про стягнення грошових коштів в розмірі 314 311, 50 грн.

за участю представників сторін:

від прокуратури: Дмитрієнко І.О., посвідчення № 034811 від 05.08.2015 року;

від позивача Управління освіти Миколаївської міської ради: не з`явився;

від позивача КП ММР Капітальне будівництво міста Миколаєва: не з`явився;

від відповідача: не з`явився.

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Миколаївської області звернувся Заступник керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 1 в інтересах держави в особі Управління освіти Миколаївської міської ради та Комунального підприємства Миколаївської міської ради Капітальне будівництво міста Миколаєва з позовною заявою, в якій просить суд стягнути з відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю НІКА-ДОРБУД кошти в сумі 314 311, 50 грн., з яких: 258 000, 00 грн. - суми невикористаного авансу, 11 016, 60 грн. - інфляційних збитків, 56 294, 90 грн. - пені.

І. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 01.07.2019 року позовну заяву (вх. № 10516/19 від 25.06.2019 року) залишено без руху.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 15.07.2019 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання по справі на 14.08.2019 року.

В судовому засіданні 14.08.2019 року судом постановлено ухвалу, яка занесена до протоколу судового засідання, якою відкладено підготовче судове засідання на 05.09.2019 року.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 05.09.2019 року продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання по справі на 03.10.2019 року.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 03.10.2019 року закрито підготовче провадження у справі № 915/1636/19 та розгляд справи по суті призначено в судовому засіданні на 29.10.2019 року.

Позивачі Управління освіти Миколаївської міської ради, КП ММР Капітальне будівництво міста Миколаєва в судове засідання 29.10.2019 року не з`явились. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення (арк. 176-177).

Відповідач явку повноважного представника в судові засідання 14.08.2019 року, 05.09.2019 року, 03.10.2019 року, 29.10.2019 року не забезпечив.

Ухвали суду від 15.07.2019 року, від 14.08.2019 року, від 05.09.2019 року та від 03.10.2019 року, надіслані на адресу відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю НІКА-ДОРБУД, вул. Чкалова, 20, оф. 302, м. Миколаїв, 54017, повернуті поштовою установою із зазначенням причини повернення за закінченням терміну зберігання (арк. 133-136, 145-147, 168-170, 178-180).

Відповідно до п. 4 ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

Відповідно до ч. 7 ст. 120 ГПК України учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

За приписами ч. 1 ст. 7 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Єдиний державний реєстр створюється з метою забезпечення державних органів та органів місцевого самоврядування, а також учасників цивільного обороту достовірною інформацією про юридичних осіб, громадські формування, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців з Єдиного державного реєстру.

В Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб, зокрема, місцезнаходження юридичної особи (п. 10 ч. 2 ст. 9 вказаного Закону)

Ухвали суду направлялись на адресу відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю НІКА-ДОРБУД, вул. Чкалова, 20, оф. 302, м. Миколаїв, 54017, вказану в позовній заяві та Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Отже, якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною, і повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.

Факт обізнаності відповідача з розглядом справи в господарському суді підтверджується телефонограмою від 14.08.2019 року, яка отримана керівником відповідача (арк. 144).

Сторони у розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами (рішення Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України".)

Відповідно до ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представників позивачів та відповідача.

В судовому засіданні 29.10.2019 року судом відповідно до ч. 1 ст. 240 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ІІ. ЗАЯВИ ТА КЛОПОТАННЯ У СПРАВІ.

Заяви та клопотання відсутні.

ІІІ. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЙ УЧАСНИКІВ ПРОЦЕСУ.

1. Правова позиція прокуратури та позивачів.

Прокуратура та позивачі зазначають, що предметом спору є стягнення грошової заборгованості. Підставою позову позивачем зазначено обставини щодо невиконання відповідачем ТзОВ НІКА-ДОРБУД умов договору підряду № 129 від 28.11.2018 року, а саме щодо неповернення суми невикористаного авансу, у зв`язку з чим відповідачу нараховано інфляційні збитки та пеню. Позовні вимоги обґрунтовані положеннями ст. 8, 78, 173, 193, 216, 222, 230 ГК України, ст. 509, 525, 526, 530, 610, 612, 625 ЦК України, ст. 3 Закону України Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань, ст. 10, 17, 18-1, 60 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні, ст. 131-1 Конституції України, ст. 64 Бюджетного кодексу України, практикою ЄСПЛ, практикою Верховного Суду України та умовами договору.

2. Правова позиція (заперечення) відповідача.

Відповідач не скористався наданим йому ч. 1, 2, 4 ст. 161 ГПК України правом на подання відзиву на позовну заяву.

Відповідно до ч. 9 ст. 165 ГПК України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

ІV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ЗМІСТ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН З ПОСИЛАННЯМ НА ДОКАЗИ, НА ПІДСТАВІ ЯКИХ ВСТАНОВЛЕНІ ВІДПОВІДНІ ОБСТАВИНИ.

Розглянувши матеріали справи, керуючись принципом верховенства права, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, суд встановив наступне.

28.11.2018 року між Комунальним підприємством Миколаївської міської ради Капітальне будівництво міста Миколаєва (замовник) та ТзОВ НІКА-ДОРБУД укладено договір підряду № 129 (арк. 36-49).

Відповідно до п. 10.1 Договору цей договір набуває чинності з дати його укладання і діє до 25.12.2018 р., але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Відповідно до п. 10.2 Договору закінчення строку дії договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

До договору між сторонами укладено Додаток № 1 «Протокол угоди про договірну ціну», Додаток № 2 «Календарний план фінансування», Додаток № 3 «Календарний план виконання робіт» та Додаток № 4 «Договірна ціна» (арк. 50-54).

Крім того, між сторонами укладено додаткову угоду № 1 від 14.12.2018 року (арк. 55).

Договір, додатки та додаткову угоду підписано сторонами та скріплено печатками сторін.

Доказів визнання недійсним або розірвання договору суду не подано.

Умовами договору сторони передбачили наступне.

Відповідно до п. 1.1 Договору замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору підряду виконати роботи по об`єкту: «Реконструкція спортивного майданчика ЗОШ № 53 по вул. Потьомкінській, 154 у м. Миколаєві» (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (ДК 021:2015 - 45212000-6 - Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів) (надалі по тексту - об`єкт), а замовник зобов`язується прийняти їх та оплатити.

Відповідно до п. 1.2 Договору об`єкт будівництва «Реконструкція спортивного майданчика ЗОШ №53 по вул. Потьомкінській, 154 у м. Миколаєві».

Адреса розташування об`єкта: 54000, Україна, Миколаївська область, м. Миколаїв, вул. Потьомкінська, 154.

Характер будівництва - реконструкція.

Відповідно до п. 1.3 Договору склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені проектною документацією і можуть бути змінені виключно за погодженням сторін в процесі будівництва у порядку визначеному чинним законодавством України.

Відповідно до п. 2.1 Договору вартість робіт за цим договором становить 860 000,00 (вісімсот шістдесят тисяч грн. 00 коп.) грн. в т.ч. ПДВ 143 333, 33 грн. (сто сорок три тисячі триста тридцять три грн., 33 коп.) грн. та визначається на підставі Договірної ціни. Договірна ціна визначається згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (зі змінами та доповненнями) на підставі проектної документації та є динамічною.

Відповідно до п. 2.2, п. 3.1 Договору джерелом фінансування за цим договором є кошти міського бюджету або кошти інших джерел, які можуть бути передбачені для фінансування цього договору.

Відповідно до п. 3.2 Договору замовник може надавати генпідряднику аванс (попередня оплата) в розмірі, що не перевищує 30% від загальної річної вартості робіт за договором, відповідно «Порядку державного фінансування капітального будівництва», затвердженого Постановою КМУ від 27.12.2001 № 1764 та Постанови КМУ «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» від 23.04.2014 № 117.

Відповідно до п. 3.3 Договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 14.12.2018 року) попередня оплата надається на строк до 21 грудня 2018 року. Генпідрядник зобов`язується використати аванс, що буде підтверджено примірними формами КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт», КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати».

Невикористані суми авансу повертаються Замовнику не пізніше 22 грудня 2018 року.

Відповідно до п. 3.4 Договору розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися на підставі підписаних з обох сторін Актів приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою № КБ-3.

До названих документів обов`язково надаються замовнику виконавча документація, передбачена вимогами ДБН А.3.1-5-2016 та інших нормативних документів у галузі будівництва, документи щодо якості задіяних матеріалів та конструкцій та документи щодо підтвердження вартісних показників задіяних матеріально-технічних ресурсів.

Замовник зобов`язаний підписати подані генпідрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або обґрунтувати причини відмови від їх підписання протягом 10 (десяти) робочих днів з дня одержання.

Залік авансу здійснюється на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт -форма КБ-2в, довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат - форма № КБ-3.

Відповідно до п. 3.8 Договору не надання, або затримка авансу (попередньої оплати) з підстав, які не залежать від замовника не є підставою для затримання початку робіт, або зменшення обсягу виконання робіт відповідно розділу V цього договору.

Відповідно до п. 5.1.2 Договору початок та закінчення виконання усіх робіт за цим Договором визначається Календарним планом виконання робіт.

Відповідно до п. 5.1.3 Договору строки виконання робіт можуть змінюватися із обов`язковим внесенням відповідних змін у Договір, шляхом укладання додаткових угод, у випадках визначених чинним законодавством України.

Відповідно до п. 5.3.1 Договору забезпечення робіт матеріалами, устаткуванням, здійснюється за рахунок і засобами генпідрядника.

Відповідно до п. 5.7.1 Договору замовник за актом передає генпідряднику будівельний майданчик (фронт робіт) та необхідну документацію протягом 5-ти (п`яти) календарних днів з дня підписання цього договору.

Відповідно до п. 5.7.2 Договору генпідрядник забезпечує виконання робіт згідно із складеним ним і погодженим замовником календарним планом виконання робіт.

Відповідно до п. 5.8.2 Договору після одержання повідомлення генпідрядника про готовність до передачі виконаних робіт замовник зобов`язаний негайно розпочати їх приймання.

Відповідно до п. 5.8.4 Договору передача виконаних робіт генпідрядником і приймання їх замовником оформлюється актом приймання-передачі.

Відповідно до п. 5.8.9 Договору підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

Відповідно до п. 6.1.2 Договору генпідрядник у рамках даного договору зобов`язується виконати роботи передбачені даним Договором.

Відповідно до п. 6.1.6 Договору генпідрядник у рамках даного договору зобов`язується щомісяця не пізніше 20 числа звітного місяця надавати замовнику для розгляду акти приймання-передачі виконаних робіт за звітний місяць, з переліком та обсягами виконаних робіт із зазначеними сумами вартості виконаної частини робіт (форма КБ-2в) та довідку про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) в порядку визначеному даним договором.

Відповідно до п. 6.2.4 Договору генпідрядник має право одержувати оплату за виконані роботи в розмірах і строки, визначені даним договором.

Відповідно до п. 6.3.3 Договору замовник у рамках даного договору зобов`язується приймати виконані генпідрядником роботи в порядку, передбаченому даним договором.

Відповідно до п. 6.3.4 Договору замовник у рамках даного договору зобов`язується прийняти остаточний результат робіт по договору за актом прийому-передачі виконаних робіт, у порядку передбаченому чинним законодавством України.

Відповідно до Протоколу угоди про договірну ціну (Додаток № 1) сторонами досягнуто згоди про вартість договору підряду в сумі, що складає: 860 000, 00 грн. в т.ч. ПДВ 143 333, 33 грн. (арк. 50).

Додатком № 4 до договору (договірна ціна) сторони визначили вартість робіт на будівництво, що здійснюється в 2018 році, на суму 860 000, 00 грн. (арк. 53-54).

Як вбачається з Календарного плану виконання робіт роботи мають буди закінчені 25.12.2018 року (арк. 52).

Для проведення попередньої оплати відповідно до п. 3.2 договору відповідачем (генпідрядник) виставлено позивачу КП ММР Капітальне будівництво міста Миколаєва (замовник) рахунок на оплату № 126 від 04.12.2018 року на суму 258 000, 00 грн. (30 % від загальної вартості робіт) (арк. 57).

На виконання умов договору КП ММР «Капітальне будівництво міста Миколаєва» на рахунок відповідача ТзОВ НІКА-ДОРБУД сплачено попередню оплату на суму 258 000, 00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 118 від 05.12.2018 року (арк. 56).

В порушення умов договору відповідачем роботи по об`єкту «Реконструкція спортивного майданчика ЗОШ № 53 по вул. Потьомкінській, 154 у м. Миколаєв» у строки передбачені договором та додатковою угодою не виконано.

11.02.2019 року відповідач звернувся до КП ММР Капітальне будівництво міста Миколаєва із листом № 9, в якому просив підписати акт виконаних робіт від 20.12.2018 року та пролонгувати договір підряду на 2019 рік. Крім того, листом відповідач направив довідку з Українського гідрометеоролічного центру про стан несприятливих погодних умов на момент виконання робіт у грудні 2018 року (арк. 59). Факт отримання листа підтверджується вхідним штампом за вх. № 64-17 від 11.02.2019 року.

Позивачем КП ММР Капітальне будівництво міста Миколаєва повернуто без підпису акт виконаних робіт, оскільки роботи не пред`явлено інженеру з технічного нагляду (будівництво). Крім того, як вбачається зі службової записки інженера технічного нагляду ОСОБА_1 по об`єкту є зауваження, які полягають в порушенні відповідачем будівельних норм та проектної документації, відсутністю виконавчої документації (арк. 58, 60-61). Позивач неодноразово звертався до відповідача з листами № 90/18-04 від 20.02.2019 року, № 97/18-04 від 21.02.2019 року, № 144/18-04 від 15.03.2019 року та претензією № 175/18-06 від 01.04.2019 року з вимогою повернути невикористану суму авансу по об`єкту «Реконструкція спортивного майданчика ЗОШ № 53 по вул. Потьомкінській, 154 у м. Миколаєві» в розмірі 258 000, 00 грн. (арк. 60-64, 70-71, 74-77).

У відповідь на вищевказані листи відповідач направив на адресу позивача КП ММР Капітальне будівництво міста Миколаєва листи № 21 від 25.02.2019 року та № 35 від 11.03.2019 року, в яких відповідач просив підписати акти прийняття виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт та продовжити строк дії договору від 28.11.2018 року за № 129 до 01.06.2019 року (арк. 65-69).

Акти виконаних робіт сторонами не підписано. Строк дії договору сторонами не продовжувався.

Відповідачем роботи по об`єкту не виконано як у строки, передбачені додатковою угодою, так і станом на день розгляду справи, сплачені в якості авансу грошові кошти не повернуто. Доказів зворотнього суду не подано. Зазначені обставини і стали підставою для звернення прокуратури та позивачів до суду з даним позовом.

V. ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ УЧАСНИКІВ СПРАВИ ТА ДЖЕРЕЛА ПРАВА, ЯКІ ЗАСТОСУВАВ СУД.

1. Щодо вимоги про стягнення суми невикористаного авансу.

Враховуючи вищевикладене, на підставі ст. 11, 202, 509 ЦК України між сторонами на підставі договору виникло господарське зобов`язання, яке в силу ст. 525, 526 ЦК України, ст. 193 ГК України має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог законодавства. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ч. 1 ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Відповідно до ч. 6 ст. 882 ЦК України замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що правовідносини між сторонами у даній справі регулюються договором підряду, який в силу ст. 629 ЦК України є обов`язковим до виконання сторонами. Умовами договору передбачено чіткі строки виконання відповідачем зобов`язання щодо виконання робіт.

Проте, в порушення умов договору відповідач не виконав взяті на себе зобов`язання щодо виконання робіт з «Реконструкція спортивного майданчика ЗОШ № 53 по вул. Потьомкінській, 154 у м. Миколаєв» у строк, передбачений умовами п. 5.1.2 договору та Календарним планом, тобто до 25.12.2018 року. Факт виконання робіт за умовами договору повинен підтверджуватись складеним та підписаним сторонами актом здачі-прийняття виконаних робіт (п. 5.8.4).

Як вказано вище, позивачем проведено попередню оплату за договором в сумі 258 000, 00 грн. за роботи, які мали бути виконані відповідачем в строк до 25.12.2018 року. Проте, суду не подано доказів виконання відповідачем робіт за договором як в строк, передбачений умовами договору, так і станом на день розгляду справи, у зв`язку з чим у відповідача в силу п. 3.3 договору виник обов`язок з повернення замовнику невикористаної суми авансу в строк до 22.12.2018 року. Доказів повернення відповідачем суми невикористаного авансу суду не подано. Приписами ст. 837 ЦК України передбачено обов`язок замовника (позивача) оплатити лише виконану роботу. За таких обставин, збереження відповідачем коштів, сплачених в якості попередньої оплати та невикористаних останнім, є порушенням як умов договору, так і вимог законодавства, зокрема, ст. 610, 612 ЦК України, ст. 193 ГК України.

Будь-яких доказів виконання робіт чи повернення відповідачем позивачу попередньої оплати (суми невикористаного авансу) в заявленому до стягнення розмірі суду не подано, як і не спростовано позовних вимог. Позовні вимоги в частині стягнення попередньої оплати (суми невикористаного авансу) за договором в розмірі 258 000, 00 грн. підлягають задоволенню.

2. Щодо вимоги про стягнення індексу інфляції.

Позивачем нараховано відповідачу 11 016, 60 грн. - індексу інфляції на суму попередньої оплати (авансу) за період з грудня 2018 року по квітень 2019 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

За змістом ст. 524, 533-535 і 625 ЦК України грошовим є зобов`язання, виражене у грошових одиницях (національній валюті України чи у грошовому еквіваленті зобов`язання, вираженого в іноземній валюті), що передбачає обов`язок боржника сплатити гроші на користь кредитора, який має право вимагати від боржника виконання цього обов`язку. Тобто, грошовим є будь-яке зобов`язання, в якому праву кредитора вимагати від боржника виконання певних дій кореспондує обов`язок боржника сплатити гроші на користь кредитора.

Таким чином, ст. 625 ЦК України передбачено можливість стягнення 3 % річних та інфляційних втрат за прострочення саме грошового зобов`язання.

Відповідно до п. 7.4.4 Договору генпідрядник сплачує штрафні санкції з урахуванням індексу інфляції.

Однак, за своєю суттю обов`язок щодо повернення грошових коштів, отриманих як передоплата, не можна розцінювати як грошове зобов`язання в розумінні ст. 625 ЦК України.

Стягнення з відповідача суми попередньої оплати не є наслідком порушення ним грошового зобов`язання, оскільки відповідні дії вчиняються не на виконання взятих на себе грошових зобов`язань, а з інших підстав - повернення сплаченої попередньої оплати за не виконані роботи.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 20.11.2018 року у справі № 916/75/18 та у постанові Верховного Суду від 17.10.2018 року у справі № 923/1151/17.

Крім того, заявлена до стягнення сума попередньої оплати (авансу), на яку нараховано інфляційні втрати, не є за своєю правовою природою й штрафною санкцією (ст. 230 ГК України).

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову в частині стягнення інфляційних втрат у розмірі 11 016, 60 грн.

3. Щодо вимоги про стягнення пені.

Відповідно до ч. 2 ст. 883 ЦК України за невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватись неустойкою, порукою, заставою, притриманням, завдатком.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбаченому у Господарському кодексі України, іншими законами та договором.

Статтею 611 ЦК України зазначено, що одним з наслідків порушення зобов`язання є оплата неустойки (штрафу, пені) - визначеної законом чи договором грошової суми, що боржник зобов`язаний сплатити кредитору у випадку невиконання чи неналежного виконання зобов`язання, зокрема у випадку прострочення виконання.

Частиною 1 ст. 549 ЦК України визначено, що неустойка - це грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Згідно з нормами ст. 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

І цивільним, і господарським законодавством допускається можливість забезпечувати виконання зобов`язань таким способом, як пеня.

Господарський кодекс України не містить поняття пені. Водночас, згідно з ч. 3 ст. 549 ЦК України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Разом з тим, господарським законодавством закріплено, що у випадку, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або в певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або в кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг) (ч. 4 ст. 231 ГК).

Тлумачення вказаної норми дозволяє констатувати, що на основі норм господарського законодавства пеня може бути застосована для забезпечення будь-якого зобов`язання, оскільки вона відноситься до штрафних санкцій.

Як наслідок, враховуючи ч. 2 ст. 9 ЦК України та ч. 2 ст. 4 ГК України, що передбачають наявність спеціальних норм, регулюючих господарські відносини, сторони не позбавлені права у господарському договорі забезпечувати пенею виконання будь-якого зобов`язання.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 6 ЦК України сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Тлумачення положень ч. 3 ст. 549 ЦК України в аспекті меж свободи договору дає можливість зробити висновок, що сторони у договорі можуть забезпечити за допомогою пені виконання негрошового зобов`язання (постанова ВС від 23.04.2019 року по справі № 904/3565/18).

Відповідно до ч. 6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Відповідно до п. 7.4.3 Договору у разі прострочення строку повернення невикористаної частини авансу генпідрядник сплачує замовнику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення.

Таким чином, умовами договору передбачено нарахування пені за порушення негрошового зобов`язання, що не заборонено законом.

Як вказано вище, відповідач відповідно до умов п. 3.3 договору зобов`язаний був повернути замовнику суму невикористаного авансу не пізніше 22.12.2018 року. Доказів виконання підрядником вказаного обов`язку суду не подано. Враховуючи викладене, відповідачу нараховано пеню у розмірі 45 294, 90 грн. пені.

Перевіривши розрахунок розміру пені, судом встановлено, що нарахування пені здійснено позивачем за період з 22.12.2018 року по 12.06.2019 року. Розрахунок пені здійснено арифметично правильно відповідно до вимог чинного законодавства та умов договору. Нарахування здійснено, виходячи з подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожний день прострочення. Період нарахування визначено позивачем правильно. Детальний розрахунок пені наявний в матеріалах справи (арк. 109). Отже, нарахування пені в сумі 45 294, 90 грн. є обґрунтованим та підставним. В цій частині позов підлягає задоволенню.

VІ. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Судовий збір в розмірі 4 549, 42 грн. слід відшкодувати прокуратурі з відповідача.

Судовий збір в розмірі 165, 25 грн. слід покласти на прокуратуру.

Керуючись ст. ст. 129, 233, 236-238, 240, 241, 254, 256 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю НІКА-ДОРБУД, вул. Чкалова, 20, оф. 302, м. Миколаїв, 54017 () на користь позивача Комунального підприємства Миколаївської міської ради Капітальне будівництво міста Миколаєва, вул. Адмірала Макарова, 7, м. Миколаїв, 54030 () (розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 в АТ «Райффайзен Банк Аваль», МФО 380805 в м. Києві):

- 258 000, 00 грн. (двісті п`ятдесят вісім тисяч грн. 00 коп.) суми невикористаного авансу;

- 45 294, 90 грн. (сорок п`ять тисяч двісті дев`яносто чотири грн. 90 коп.) пені.

3. Наказ видати позивачу Комунальному підприємству Миколаївської міської ради Капітальне будівництво міста Миколаєва після набрання рішенням законної сили.

4. Стягнути з відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю НІКА-ДОРБУД, вул. Чкалова, 20, оф. 302, м. Миколаїв, 54017 () на користь Прокуратури Миколаївської області, вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030 (р/р НОМЕР_2 , , Банк ДКСУ м. Києва, МФО 820172):

- 4 549, 42 грн. (чотири тисячі п`ятсот сорок дев`ять грн. 42 коп.) - витрат по сплаті судового збору.

5. Наказ видати прокуратурі після набрання рішенням законної сили.

6. В решті позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).

Рішення господарського суду може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені ст.ст. 253, 254, 256-259 ГПК України з урахуванням підпункту 17.5 пункту 17 Розділу XI "Перехідні положення" ГПК України.

Повний текст рішення складено 08.11.2019 року.

Суддя Е.М. Олейняш