СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

11.11.2019 Справа № 917/1059/18

Cхідний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого (доповідача): судді:Стойка О.В. Барбашова С.В., Попков Д.О.
при секретарі судового засідання: за участю представників сторін: від позивача: від відповідача: розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 Борбунюк О.О. - за довіреністю (адвокат); Калашник А.Б. - за довіреністю (адвокат); Товариства з обмеженою відповідальністю "Метінвест Інжиніринг" м.Маріуполь, Донецька область
на рішення господарського суду Полтавської області
від 31.05.2019 року (повний текст 08.08.2019р.)
у справі№917/1059/18 (суддя Солодюк О.В.)
за позовом до про за зустрічним позовом до про Товариства з обмеженою відповідальністю "Метінвест Інжиніринг" м.Маріуполь, Донецька область Приватного акціонерного товариства "Полтавський вентиляторний завод" м.Полтава стягнення 14 831 661, 08 грн. Приватного акціонерного товариства "Полтавський вентиляторний завод" м.Полтава Товариства з обмеженою відповідальністю "Метінвест Інжиніринг" м.Маріуполь, Донецька область стягнення 1 444 124, 93 грн.
ВСТАНОВИВ:

В провадженні Східного апеляційного господарського суду знаходиться апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Метінвест Інжиніринг" м.Маріуполь, Донецька область (далі- Позивач) на рішення господарського суду Полтавської області від 31.05.2019 року у справі №917/1059/18 за позовом зазначеної особи до Приватного акціонерного товариства "Полтавський вентиляторний завод" м.Полтава (далі-Відповідач) про стягнення 14 831 661, 08 грн. та за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства "Полтавський вентиляторний завод" м.Полтава до Товариства з обмеженою відповідальністю "Метінвест Інжиніринг" м.Маріуполь, Донецька область про стягнення 1 444 124, 93 грн.

Предметом спору у даній справі є дотримання Відповідачем умов Договору на придбання технологічного обладнання №1347/17 від 21.08.2017р. щодо якості поставленого товару, а саме: димососів ДН-24*2Ф зав. №6089, ДН-24*2Ф зав. №6090.

В обґрунтування позову Позивач посилається на неякісність зазначеного обладнання у вигляді неможливості запуску димососів у зв`язку з підвищеною вібрацією, яка призводить до зупинення двигуна. Причиною виникнення такої несправності, Позивач зазначає недостатню жорсткість ротора димососу та підшипникових опорів при обертах вище 800 об/хв. та розцентровки валів двигуна та ротора.

У якості доказів наявності такої вібрації, Позивач посилається на зміст актів: пуску №№1-4 димососа газоочистки УПК 2 (1 пусковий комплекс) від 17.01.2018р., пуску димососа газоочистки УПК 2 (1 пусковий комплекс) для проведення динамічного балансування від 17.01.2018р., пуску №№6, 7 димососа газоочистки УПК 2 (1 пусковий комплекс), виконаних 23.01.2018р. для проведення динамічного балансування від 23.01.2018р., пуску №№8,9 димососа газоочистки УПК 2 (1 пусковий комплекс), виконаних 25.01.2018р. для проведення динамічного балансування від 25.01.2018р., пуску №№1- 7 димососа газоочистки УПК 1(1 пусковий комплекс), виконаних в період 05.03.2018р. - 07.03.2018р. для проведення динамічного балансування від 07.03.2018р., що підписані представниками Відповідача без зауважень (а.с. 47-52 т. 1)

На підтвердження наведених ним причин Позивач надає експертні висновки експерта Донецької торгово-промислової палати № Э-42 від 20.03.2018р. та №Э-90 від 31.05.2018р. (а.с. 54- 78 т. 1).

Не оспорюючи змісту вказаних актів, проте, заперечуючи факт неякісності товару та наявність своєї вини, Відповідач посилається на не дотримання температурного режиму в 150° С при запуску димососів, що не відповідає технічному завданню, в підтвердження чого надає експертний висновок експерта Полтавської торгово-промислової палати № В-585 від 04.04.2018р. (а.с. 31- 33 т. 2).

Від Товариства з обмеженою відповідальністю "Метінвест Інжиніринг" надійшло клопотання про призначення комплексної інженерно - технічної судової експертизи, проведення якої просив доручити Харківському НДІ судових експертиз імені заслуженого професора Бокаріуса. Зазначене клопотання мотивоване тим, що суд першої інстанції, приймаючі рішення, не врахував, що в матеріалах справи наявні два висновки експертів, які суперечать один одному, у зв`язку з чим для з`ясування обставин, що мають значення для справи, а саме причин не запуску обладнання (димососів), що поставлялися Відповідачем в межах спірних правовідносин, необхідні спеціальні знання для встановлення причин їх не запуску.

На вирішення експертів Позивач просив поставити наступні питання:

- в чому була причина не запуску димососів ДН-24*2Ф зав. №6089, ДН-24*2Ф зав. №6090 відповідно до актів пуску димососів, що містяться в матеріалах справи;

- в чому була причина підвищеної вібрації димососів ДН-24*2Ф зав. №6089, ДН-24*2Ф зав. №6090 відповідно до актів пуску димососів, що містяться в матеріалах справи;

- чи взагалі можливий запуск димососів ДН-24*2Ф зав. №6089, ДН-24*2Ф зав. №6090, призначений для роботи у складі УПК-1, УПК -2 ПрАТ "МК Азовсталь" за умови забезпечення температури 150 градусів по Цельсію під час індивідуальних (холодних) випробувань (для проведення динамічного балансування), в тому числі, відповідно до СНИП 3.05.05.-84 "ТЕХНОЛОГИЧЕСКОЕ ОБОРУДОВАНИЕ И ТЕХНОЛОГИЧЕСКИЕ ТРУБОПРОВОДЫ";

- чи запускаються димососи ДН-24*2Ф зав. №6089, ДН-24*2Ф зав. №6090;

- чи працюють димососи ДН-24*2Ф зав. №6089, ДН-24*2Ф зав. №6090 на гарантійних параметрах відповідно до Договору №1347/17 (на придбання технологічного обладнання) від 21.08.2017р. ?

Також від Позивача за первісним позовом надійшли додаткові пояснення та клопотання про долучення додаткових доказів по справі, а саме: копій паспортів на спірні димососи та копію Програми і методики випробувань типу ДН ПВН -ДН ТУ У 29.2.-009779-003:2010, договір генпідряду №0559/2017 от 16.05.2017 року, які Позивач просив приєднати до матеріалів справи, обґрунтовуючи неподання їх в суді першої інстанції через те, що посилання на зазначені технічні документи містилося в наданих Позивачем експертних висновках, але в суді першої інстанції питання щодо призначення судової експертизи не обговорювалося, питання щодо розробника технічної документації також не досліджувалося. У поданих клопотаннях Позивач просив поновити строк на їх подання.

В свою чергу, Відповідач у запереченнях висловив свою незгоду з поданим клопотанням про призначення судової експертизи, мотивуючи тим, що поставлені Позивачем питання є досить обмеженими та зводяться до констатації фактів, відображених у відповідній документації, внаслідок чого не потребують спеціальних знань. Також зазначив, що звернувся до Запорізького відділення Дніпропетровського НДІ судових експертиз № 813-19 від 01.11.2019р., експерти якого за результатами такого звернення склали експертний висновок та відповіли поставлені питання. Вказаний висновок просив долучити до матеріалів справи та поновити строк на подання додаткових доказів.

Позивач заперечував проти приєднання до матеріалів справи висновку експерта Відповідача, вважаючи його зміст неповним, необ`єктивним та складеним експертом, що не є фахівцем з означених питань, оскільки предмет дослідження виходить за межи наявного у експерта компетенції проводити криміналістичні, а не інженерно-технічні дослідження.

З приводу зазначених обставин Позивачем заявлений відвід експерту Лушніковій Т.Н.

Свої доводи учасники обґрунтовують тим, що технічні питання, на з`ясування яких ними надано зазначені докази та заявлені клопотання щодо їх долучення, виникли лише в суді апеляційної інстанції, в суді першої інстанції дані питання не досліджувалися, а надані нові докази як-то копії паспортів на спірні димососи, програми і методики випробувань типу ДН ПВН -ДН ТУ У 29.2.-009779-003:2010, договір генпідряду на розробку проектно-кошторисної документації та висновок Запорізького відділення Дніпропетровського НДІ судових експертиз № 813-19 від 01.11.2019р. стосуються суто технічних питань та необхідні для вирішення спору по суті.

Дослідивши надані учасниками справи клопотання, думку іншої сторони з цього приводу, колегія суддів зазначає наступне.

В силу приписів п. 8 ч. 2 ст. 182, п.6 ч.1 с.265 Господарського процесуального кодексу України суд вирішує питання про призначення експертизи, як у підготовчому засіданні, так і в порядку розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

Статтею 2 ГПК України передбачено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Відповідно до ст.ст. 13, 14 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, зокрема, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких, для з"ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Також п.2 ч. 2 вказаної статті передбачено, що експертизу може бути призначено у разі коли жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Як вбачається з матеріалів справи, при прийнятті рішення, суд першої інстанції надав перевагу експертним висновкам, наданих Відповідачем (за первісним позовом), що стало причиною звернення з апеляційною скаргою Позивача, яким також було надано висновки експерта, але вони не були взяті до уваги судом першої інстанції.

При цьому, протягом розгляду справи питання щодо призначення експертизи не обговорювалось.

В суді апеляційної інстанції, Позивачем заявлено клопотання про призначення у справі судової експертизи, а Відповідачем надано заперечення на це клопотання за мотивами того, що наданими ним експертними висновками всі протиріччя були усунуті.

Судова колегія вважає такі доводи Відповідача безпідставними, оскільки предметом дослідження наданої ним експертизи є дослідження умов запуску, а не якості відповідного обладнання, що є предметом спору у даній справі.

Оскільки для встановлення обставин якості спірного обладнання, що є предметом спору в межах даної справи, необхідні спеціальні знання в технічній сфері, а в матеріалах справи наявні декілька наданих сторонами експертних висновків, що протирічать один одному, а отже і викликають обґрунтовані сумніви в їх правильності, наявні підстави для призначення судової технічної експертизи.

Відповідач не скористався правом на надання свого переліку питань до експерта, а надані Позивачем питання судова колегія вважає частково обґрунтованими через частковий вихід за межі предмету спору та некоректної редакції.

Отже з урахуванням вимог ст.99 ч.ч.1,4,5 ГПК України судова колегія вважає за необхідне визначити коло питань експерту в своїй редакції.

Заперечень стосовно визначеної Позивачем експертної установи від Відповідача не надійшло.

В запереченнях Відповідач зауважив, що на даний час поставленому обладнанню не забезпечено належних умов зберігання, вплив яких унеможливлює визначення експертом дійсних причин виходу димососів з ладу.

Однак судова колегія зазначає, що обов`язок визначення ступеню зносу та можливість проведення дослідження покладається на експерта, якому буде доручено проведення експертизи.

Також, згідно з ч. 1 ст. 119 Господарського процесуального кодексу України, суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

Відповідно до п. 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Враховуючи, що подані сторонами додаткові докази стосуються суто технічних питань та необхідні для вирішення спору по суті, судова колегія вважає за необхідне залучити додаткові докази, а саме: копії паспортів на димососи ДН-24*2Ф зав. №6089, ДН-24*2Ф зав. №6090, копію Програми і методики випробувань типу ДН ПВН -ДН ТУ У 29.2.-009779-003:2010, договір генпідряду №0559/2017 от 16.05.2017 року та висновок Запорізького відділення Дніпропетровського НДІ судових експертиз № 813-19 від 01.11.2019р.

Крім того, Позивачем в судовому засіданні надано заяву про відвід експерта Лушникової Т.М. за мотивами некомпетентності в даній галузі та у зв`язку з наявністю сумнівів щодо неупередженості та об`єктивності даного експерта.

Розглянувши заяву про відвід експерта, колегія суддів вважає її безпідставною з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 37 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, експерт, не може брати участі у розгляді справи та підлягає відводу (самовідводу) з підстав, зазначених у статті 35 цього Кодексу.

За приписами ч. 1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, підставами для відводу експерта є якщо:1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Колегія суддів вважає зазначені доводи безпідставними та такими що не підкріплені жодними доказами з цього приводу, оскільки визначення необхідного обсягу компетентності експерта та з`ясування його повноти, обґрунтованості та відповідності встановленим обставинам справи відповідно до ст. 98 Господарського процесуального кодексу України можливе лише при оцінці наданого Відповідачем висновку по суті. Доводи, що викладені Позивачем з приводу оцінки наданого висновку експерта не можуть бути розцінені у якості «інших обставин», що викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності експерта.

Оскільки незгода сторони з висновком експерта щодо того чи іншого питання не є підставою для відводу експерта, зазначена заява не базується на нормах закону, відвід не підлягає задоволенню.

Оцінка всіх доказів у справі, зокрема, зазначеному висновку, буде надана судом на відповідній стадії процесу після отримання висновку експертизи.

Витрати, що пов`язані з проведенням судової експертизи під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення експертизи.

За таких обставин, судові витрати за проведення експертизи, а у разі необхідності- про доставленню експерта до об`єкту дослідження - необхідно покласти на Позивача за його згодою.

Згідно п.2 ч.1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судової експертизи.

При цьому колегія суддів бере до уваги, що зупинення провадження у справі є наслідком призначення судом експертизи, що в свою чергу, унеможливлює розгляд справи на час знаходження матеріалів справи в експертній установі, а отже, ухвала в частині призначення судової експертизи та в частині зупинення провадження у справі перебувають у нерозривному зв`язку одна з одною.

З огляду на зазначене, враховуючи, що проведення експертизи потребує значного часу, колегія суддів прийшла до висновку, що на час виконання експертизи необхідно зупинити провадження у справі № 917/1059/18.

На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст. 99, п.2 ч.1 ст. 228, ст. 234 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

УХВАЛИВ:

Поновити сторонам строк на подання клопотання про призначення судової експертизи у справі та надання додаткових доказів.

Клопотання учасників справи про приєднання додаткових доказів - задовольнити.

Приєднати до матеріалів справи копії паспортів на димососи ДН-24*2Ф зав. №6089, ДН-24*2Ф зав. №6090, копію Програми і методики випробувань типу ДН ПВН -ДН ТУ У 29.2.-009779-003:2010, договір генпідряду №0559/2017 от 16.05.2017 року та висновок Запорізького відділення Дніпропетровського НДІ судових експертиз № 813-19 від 01.11.2019р.

У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Метінвест Інжиніринг" м.Маріуполь, Донецька область про відвід експерта Запорізького відділення Дніпропетровського НДІ судових експертиз Лушникової Т.М. - відмовити.

Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Метінвест Інжиніринг" м.Маріуполь, Донецька область про призначення судової експертизи у справі №917/1059/18 - задовольнити частково.

Призначити у справі №917/1059/18 судово-технічну експертизу, проведення якої доручити Харківському науково - дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора Бокаріуса (адреса: 61177, м. Харків, вулиця Золочівська, 8A, Харків) із залученням судових експертного та фахівців, які володіють необхідними знаннями в даній галузі ( у тому числі працівників інших установ).

На вирішення експертизи поставити наступні питання:

- Які ймовірні причини вібраційних процесів в димососах ДН-24*2Ф зав. №6089, ДН-24*2Ф зав. №6090 при запуску їх за обставин, визначених в актах: пуску №№1-4 димососа газоочистки УПК 2 (1 пусковий комплекс) від 17.01.2018р., пуску димососа газоочистки УПК 2 (1 пусковий комплекс) для проведення динамічного балансування від 17.01.2018р., пуску №№6, 7 димососа газоочистки УПК 2 (1 пусковий комплекс), виконаних 23.01.2018р. для проведення динамічного балансування від 23.01.2018р., пуску №№8,9 димососа газоочистки УПК 2 (1 пусковий комплекс), виконаних 25.01.2018р. для проведення динамічного балансування від 25.01.2018р., пуску №№1- 7 димососа газоочистки УПК 1(1 пусковий комплекс), виконаних в період 05.03.2018р. - 07.03.2018р. для проведення динамічного балансування від 07.03.2018р.(а.с. 47-52 т. 1)?

-Чи є причиною підвищеної вібрації димососів ДН-24*2Ф зав. №6089, ДН-24*2Ф зав. №6090, зазначеної в актах: пуску №№1-4 димососа газоочистки УПК 2 (1 пусковий комплекс) від 17.01.2018р., пуску димососа газоочистки УПК 2 (1 пусковий комплекс) для проведення динамічного балансування від 17.01.2018р., пуску №№6, 7 димососа газоочистки УПК 2 (1 пусковий комплекс), виконаних 23.01.2018р. для проведення динамічного балансування від 23.01.2018р., пуску №№8,9 димососа газоочистки УПК 2 (1 пусковий комплекс), виконаних 25.01.2018р. для проведення динамічного балансування від 25.01.2018р., пуску №№1- 7 димососа газоочистки УПК 1(1 пусковий комплекс), виконаних в період 05.03.2018р. - 07.03.2018р. для проведення динамічного балансування від 07.03.2018р.(а.с. 47-52 т. 1) недостатня жорсткість ротора димососу та підшипникових опорів при обертах вище 800 об/хв. та розцентровки валів двигуна та ротора ? Якщо так, то чи є зазначена обставина недоліком обладнання, що позбавляє можливості використовувати це обладнання за призначенням або може бути усунена в процесі його експлуатації?

- Чи є вищезазначені недостатня жорсткість ротора димососу та підшипникових опорів при обертах вище 800 об/хв. та розцентровки валів двигуна та ротора - у разі існування таких недоліків - наслідком порушення технічних умов при виробництві, транспортировці чи монтажу обладнання або це є недоліком проектування?

- Чи могло бути причиною підвищеної вібрації димососів ДН-24*2Ф зав. №6089, ДН-24*2Ф зав. №6090 не дотримання температурного режиму в 150° С при запуску цього обладнання за обставин, зазначених в актах запуску?

Попередити експертів про відповідальність, яка передбачена ст.ст. 384, 385 КК України за надання завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок, також за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.

Витрати з проведення судової технічної експертизи покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Метінвест Інжиніринг" м.Маріуполь, Донецька область.

Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Метінвест Інжиніринг" м.Маріуполь, Донецька область здійснити попередню оплату експертизи, відповідно до виставленого експертною установою рахунку, докази чого надати суду.

За згодою Товариства з обмеженою відповідальністю "Метінвест Інжиніринг" зобов`язати доставити експерта до об`єкта дослідження.

Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Метінвест Інжиніринг" надати експерту та разом з експертом - представникам Приватного акціонерного товариства "Полтавський вентиляторний завод" доступ до об`єкта дослідження у разі необхідності.

Зобов`язати учасників справи надати в розпорядження експерта матеріали справи № 917/1059/18 та будь - які інші документи за вимогою експерта.

Зобов`язати експерта повідомити безпосередньо сторони про дату та час проведення огляду об`єкту дослідження за наступними адресами та телефонами:

-Товариство з обмеженою відповідальністю "Метінвест Інжиніринг" (вул. Лепорського, б.5, м. Маріуполь, Донецька область, 87500, вул. Князя Ярослава Мудрого, 53, м. Дніпро, 49083, тел. НОМЕР_1, НОМЕР_2 адреса ел. пошти ІНФОРМАЦІЯ_1)

-Приватне акціонерне товариство "Полтавський вентиляторний завод" (вул. Заводська, 12, к. 307, м Полтава, 36007, тел. НОМЕР_3, НОМЕР_4).

Зобов`язати сторін забезпечити явку повноважних осіб для участі в огляді об`єкта дослідження у разі такого огляду.

Провадження у справі №917/1059/18 зупинити до закінчення проведення експертизи.

Матеріали справи № 917/1059/18 направити до Харківського науково - дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора Бокаріуса (адреса: 61177, м. Харків, вулиця Золочівська, 8A, Харків) для проведення судової технічної експертизи.

Ухвала набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя О.В. Стойка

Суддя С.В. Барбашова

Суддя Д.О. Попков