СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" листопада 2019 р. Справа № 922/1240/19

Cхідний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого (доповідача): судді: при секретарі судового засідання: за участю представників сторін: від позивача: від відповідача: від третьої особи:Стойка О.В. Істоміна О.А., Попков Д.О. Склярук С.І. Борбунюк О.О. за довіреністю (адвокат); Калашник А.Б. за довіреністю (адвокат); Не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Скрипнікова Сергія Вікторовича, смт.Дворічна, Харківська область
на рішення господарського суду Харківської області
від23.07.2019 року
у справі№922/1240/19 (суддя Шатерніков М.І.)
за позовом до за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні Позивача про Фізичної особи-підприємця Скрипнікова Сергія Вікторовича, смт.Дворічна, Харківська область Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м.Харків Фізичної особи - підприємця Церахто Олександра Дем`яновича, смт. Дворічна, Харківська область. визнання недійсним рішення
ВСТАНОВИВ:

У квітні 2019 року до господарського суду звернувся Фізична особа-підприємець Скрипніков Сергій Вікторович, смт.Дворічна, Харківська область (далі Позивач) з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м.Харків(далі Відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.02.2019 року № 14-р/к Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 21.03.2019р. у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Позивач, не погодившись із прийнятим рішенням, звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати спірне рішення та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити. В обґрунтування своїх вимог заявник скарги зазначив, що судом першої інстанції не встановлено об`єктивно всі обставини справи та неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права. Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

спільне використання однієї точки доступу між Позивачем та Третьою особою виникло через використання точки доступу з вайфай роутеру з вільним доступом;

завантаження пропозицій учасників торгів з різницею у час свідчить про відсутність зв`язку між учасниками, а завантаження тендерних пропозицій з одного майданчику не є забороненим видом діяльності;

Відповідачем на наведено розрахунку а підстав застосування господарських санкцій саме у максимальному розмірі;

судом безпідставно не залучено другого учасника торгів у якості третьої особи.

Також, в апеляційній скарзі, Позивач просив врахувати судові витрати на сплату правничої допомоги, які понесені ним у суді першої та апеляційної інстанцій.

На адресу суду від Відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він заперечував проти доводів апеляційної скарги. Зокрема, зазначав, що перевірка дотримання вимог законодавства економічної конкуренції проводилась відповідно до Закону України Про захист економічної конкуренції, розмір штрафу визначено у відповідності до ст. 52 вказаного Закону, а необхідність залучення третьої особи у даному випадку відсутня, оскільки Позивачем оскаржується рішення тільки в частині самого себе.

Ухвалою судової колегії від 30.08.19 до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні Позивача, залучено Фізичну особу-підприємця Церахто Олександра Дем`яновича смт.Дворічна, Харківська область (далі Третя особа).

Представник Позивача у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги.

Представник Відповідача заперечував проти доводів апеляційної скарги, вважав рішення суду законним та обґрунтованим.

Третя особа в судовому засіданні 07.10.19 надала пояснення по суті спору, підтримавши доводи апеляційної скарги, заперечувала факт узгодження дій з Позивачем під час підготовки тендерної документації на торги та відсутність наміру конкурувати між собою.

Після оголошення перерви, в судове засідання 11.11.19 Третя особа в судове засідання не з`явилась, будучи повідомленим належним чином про час та місце розгляду справи, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку про можливість закінчити розгляд справи у його відсутності, оскільки він не скористався своїми правами, передбаченими статтею 42 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Рішенням господарського суду в межах даної справи встановлені наступні обставини:

опублікування відділом освіти Шевченківської РДА 28.08.2018 на веб - порталі публічних закупівель Ргоzогго оголошення про проведення Торгів № 1 за результатами закінчення їх проведення з Позивачем укладено Договір про закупівлю робіт від 01.10.2018 № 309;

опублікування Відділом освіти Шевченківської РДА 12.09.2018 на веб - порталі публічних закупівель Ргоzогго оголошення № UА-2018-09-12-003215-е про проведення Торгів № 2 та їх подальша відміна, що підтверджується протоколом засідання тендерного комітету ШЕВЧЕНКІВСЬКОЇ ЦРЛ від 09.10.2018;

виявлення Відповідачем за ознаками вчинення Позивачем та Третьою особою порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів Торгів № 1 та Торгів № 2;

прийняття 28.02.2019 року Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - Відділення, АМКУ) рішення № 14-р/к у справі № 2/01-13-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у загальному розмірі 136 000,00 грн. відносно Позивача та Третьої особи;

Наведені обставини сторонами не оспорюються.

Позивач, обґрунтовуючи позовні вимоги, посилався на те, що оспорюване рішення Відповідача №14-р/к від 28.02.2019 р. було прийнято з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи; з недоведеністю обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального й процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення.

Відповідач у суді першої інстанції заперечував проти позову з підстав, викладених у відзиві наголошуючи на тому, що на Позивача правомірно накладено штраф за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, які були проведені Відділом освіти Шевченківської РДА.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з мотивів недоведеності доводів Позивача про те, що рішення Відповідача ґрунтується на помилкових висновках, прийняте з неповним та необ`єктивним з`ясуванням обставин через ненадання Позивачем будь-яких доказів на підтвердження власних доводів; а всі заперечення проти висновків АМКУ зводяться до переоцінки встановлених обставин, подій та фактів.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів зазначає, що відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб`єктами господарювання; суб`єктів господарювання з іншими суб`єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв`язку з економічною конкуренцією, регулюються Законом України "Про захист економічної конкуренції" (далі Закон).

Статтею 1 Закону (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону, узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, у тому числі шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону України Про захист економічної конкуренції , підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Так, в рішенні Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.02.2019 року № 14-р/к зазначено, що учасники торгів співпрацювали і між ними здійснювалось спільне ведення господарської діяльності, що свідчить про співпрацю між учасниками тендеру під час підготовки конкурсної документації на торги та відсутність наміру конкурувати між собою.

Про відсутність існування реальної конкуренції між учасниками свідчать також встановлені рішенням Відповідача наступні факти:

- пов`язаність спільними працівниками;

- одне місцезнаходження (вихід з однієї ІР адреси);

- наявність господарських відносин.

Об`єктивна наявність зазначених підстав Позивачем протягом розгляду справи не спростована.

Отже, той факт, що Позивач та Третя особа, які виступають конкурентами в Торгах 1 і 2, як до їх проведення, так і під час та після їх проведення мали доступ до електронних поштових скриньок з однакових IP-адрес, подавали тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, свідчить що вони протягом тривалого часу спільно здійснювали господарську діяльність, мали зв`язок один з одним та доступ до інформації про господарську діяльність, в тому числі щодо участі у Торгах 1 і 2.

Крім того, завантаження до інформаційно-телекомунікаційної системи своїх тендерних пропозицій з однакових IP-адрес, не є природним та свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівель Позивач та Третя особа діяли спільно, узгоджуючи свої дії та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

Наразі підлягає врахуванню правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 12.03.2019 р. у справі № 922/1531/18, відповідно до якої вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, тому в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), докази спотворення чого наведені в рішенні АМК. При їх підтвердженні вони могли бути достатніми для висновків Відділення, викладених у рішенні АМК.

Таким чином, матеріалами справи беззаперечно підтверджена наявність узгоджених дій Позивача та Третьої особи під час підготовки до Торгів 1 і 2, що унеможливлює задоволення позовних вимог, оскільки ці узгоджені дії стосуються спотворення результатів тендерів.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що узгодивши свої дії під час підготовки документації для участі у торгах шляхом обміну інформацією під час підготовки документації на торги, учасники замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки, яка призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником торгів. Зазначені порушення підтверджуються зібраними та дослідженими Відповідачем доказами, які були предметом дослідження суду під час розгляду цієї справи.

Позивачем не надано доказів, які б спростували висновки Відповідача, встановлені при прийнятті оскаржуваного рішення, таким чином Позивач не довів наявності передбачених чинних законодавством підстав для визнання рішення Відповідача від 28.02.2019 року № 14-р/к недійсним.

За таких обставин, рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.02.2019 року № 14-р/к Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу прийнято Відповідачем у межах наданих йому повноважень, а підстави для визнання цього рішення недійсним, що передбачені статтею 59 Закону України Про захист економічної конкуренції, є відсутніми. Отже місцевий господарський суд на законних підставах відмовив у задоволенні позовних вимог.

Судом також доречно звернуто увагу, що зі змісту оскаржуваного в даній справі рішення від 28.02.2019 року № 14-р/к вбачається, що воно прийнято відносно двох суб`єктів (учасників торгів): Фізичної особи-підприємця Скрипнікова Сергія Вікторовича та Фізичної особи - підприємця Церахто Олександра Дем`яновича, тоді як згідно заявлених позовних вимог Позивач просив визнати рішення недійсним повністю, що суперечить ч.2 ст. 4 ГПК України.

Доводи апеляційної скарги зводяться до переоцінки наявних доказів та надання іншої правової кваліфікації вчиненому порушенню. Проте, саме до компетенції Відповідача, як суб`єкта владних повноважень, віднесено надання висновків щодо кваліфікації дій осіб відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Щодо доводів про те, що Відповідачем на наведено розрахунку суми штрафу та підстав застосування його саме у максимальному розмірі, то вони спростовуються наступним.

Відповідно до ч.2 ст.52 Закону за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Так, при визначенні розміру штрафу, Відповідач керувався інформацією ГУ ДФС у Харківській області відповідно до якої дохід виручка Позивача за 2018рік складала 3 448 400,43грн. (п. 9.76 Рішення, а.с. 59)

Крім того, всупереч доводів Позивача, п.77 Рішення містить обґрунтування щодо визначеного адміністративною колегією розміру штрафу.

Враховуючи викладене, Відповідачем обґрунтовано і був визначений розмір штрафу відповідно до частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - у розмірі 68 000 грн.

Що стосується доводів апеляційної скарги щодо не залучення судом першої інстанції Фізичної особи - підприємця Церахто Олександра Дем`яновича у якості Третьої особи, то вони не є такими, що є підставою до скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції, оскільки судом прийнято рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, що безпосередньо не стосується прав та обов`язків Третьої особи, яка була залучена до участі на стадії апеляційного розгляду справи.

До того ж, посилання Позивача на судову практику, зокрема, на постанови Вищого господарського суду України від 17.03.2016 р. у справі № 908/3589/15, від 04.10.2017 р. у справі № 916/3453/16 та від 30.05.2018 р. у справі № 916/100/17 не можуть бути прийняті до уваги, оскільки зазначені постанови прийняті судом касаційної інстанції з огляду на іншу фактично-доказову базу, тобто, хоча й при подібному правовому регулюванні, але за інших обставин, встановлених у цих справах, і за інших поданих сторонами й оцінених судами доказів.

Будь-яких порушень норм матеріального або процесуального права в діях суду першої інстанції при розгляді ним зазначеної справи судова колегія не вбачає.

Враховуючи наведене вище, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду Харківської області від 23.07.2019 у справі № 922/1240/19 ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції.

Відповідно ч.2 ст. 126 ГПК України за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Витрати по сплаті судового збору розподіляються відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України.

Оскільки в даному випадку суд апеляційної інстанції не змінює та не ухвалює нового судового рішення, підстави для скасування оскаржуваного Позивачем рішення суду першої інстанції у даній справі відсутні, новий розподіл судових витрат судовою колегією не здійснюється. Судовий збір за подання апеляційної скарги та витрати на професійну правничу допомогу, які були заявлені в апеляційній скарзі, покладаються на Позивача.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Скрипнікова Сергія Вікторовича, смт.Дворічна, Харківська область залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 23.07.2019 у справі № 922/1240/19 залишити без змін.

Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції покласти на Фізичну особу-підприємця Скрипнікова Сергія Вікторовича, смт.Дворічна, Харківська область.

Постанову може бути оскаржено до Верховного Суду у касаційному порядку через Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення.

Повний текст постанови підписано 15.11.2019.

Головуючий суддя О.В. Стойка

Суддя О.А. Істоміна

Суддя Д.О. Попков