ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" листопада 2019 р. Справа №921/524/18

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого - судді Кравчук Н.М.

суддів Кордюк Г.Т.

Скрипчук О.С.

секретар судового засідання Кобзар О.В.

розглянувши апеляційну скаргу Комунального підприємства теплових мереж Тернопільміськтеплокомуненерго Тернопільської міської ради за вих. №1009/18 від 01.04.2019 (вх. № ЗАГС 01-05/1742/19 від 10.05.2019)

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 26.02.2019 (суддя Андрусик Н.О., повний текст складено 11.03.2019)

у справі №921/524/18

за позовом: заступника керівника Тернопільської місцевої прокуратури, м.Тернопіль, в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби України, м.Львів

до відповідача-1: Комунального підприємства теплових мереж Тернопільміськтеплокомуненерго Тернопільської міської ради, (надалі КП ТМ Тернопільміськтеплокомуненерго), м. Тернопіль

відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю ТЕХОЙЛ НК (надалі ТзОВ ТЕХОЙЛ НК), м.Київ

про визнання недійсною додаткової угоди №2 від 28.03.2018 до договору про закупівлю №40 від 17.01.2018

за участю учасників справи:

від прокуратури: Макогон Ю.І. - прокурор

від позивача: не з`явився

від відповідача-1: Гонта М.С. адвокат (ордер серія ТР №077511 на надання правової допомоги від 17.07.2019)

від відповідача-2: не з`явився

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Тернопільської місцевої прокуратури звернувся в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби України до Господарського суду Тернопільської області з позовом до КП ТМ Тернопільміськтеплокомуненерго та ТзОВ ТЕХОЙЛ НК про визнання недійсною додаткової угоди №2 від 28.03.2018 до договору про закупівлю №40 від 17.01.2018.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 26.02.2019 у справі №921/524/18 позовні вимоги задоволено. Визнано недійсною додаткову угоду №2 від 28.03.2018 до договору про закупівлю №40 від 17.01.2018, укладену між ТзОВ ТЕХОЙЛ НК та КП ТМ Тернопільміськтеплокомуненерго. Стягнуто з КП ТМ Тернопільміськтеплокомуненерго на користь прокуратури Тернопільської області 881,00 грн в повернення сплаченого судового збору. Стягнуто з ТзОВ ТЕХОЙЛ НК на користь прокуратури Тернопільської області 881,00 грн в повернення сплаченого судового збору.

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд зазначив про правомірність та обґрунтованість звернення заступника керівника Тернопільської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби України до Господарського суду Тернопільської області з даним позовом та наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді. Відповідачами, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень укладеного договору, укладено додаткову угоду № 2, якою суттєво зменшено обсяги предмету закупівлі, а саме збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості товару, що закуповується, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації. Зазначене порушує основні принципи, що передбачені ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання зловживанням.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, КП ТМ Тернопільміськтеплокомуненерго подало апеляційну скаргу, в якій вказує, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, а відтак, винесено незаконне рішення, просить його скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову. В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає, що суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку про те, що відсутні, встановлені п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», підстави для укладення додаткової угоди №2 про зміну вартості предмета закупівлі. На думку скаржника, безпідставним є висновок суду і про наявність у прокурора повноважень на представництво інтересів Західного офісу Держаудитслужби України у спірних правовідносинах. Зазначає, що прокурор в цьому випадку протиправно, без належних на те правових підстав, перебрав на себе повноваження Держаудитслужби.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.05.2019 дану справу розподілено до розгляду судді-доповідачу Кравчук Н.М., склад колегії сформований з суддів: Кравчук Н.М. головуючий суддя, судді: Желік М.Б. та Плотніцький Б.Д.

Ухвалою суду від 15.05.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою КП ТМ Тернопільміськтеплокомуненерго на рішення Господарського суду Тернопільської області від 26.02.2019 у справі №921/524/18, розгляд апеляційної скарги призначено на 18.06.2019.

18.06.2019 судове засідання по розгляду апеляційної скарги КП ТМ Тернопільміськтеплокомуненерго на рішення Господарського суду Тернопільської області від 26.02.2019 у справі №921/524/18 не відбулось, у зв`язку із перебуванням судді Желіка М.Б. з 17.06.2019 по 21.06.2019 у відрядженні.

Ухвалою суду від 24.05.2019 призначено справу №921/524/18 до розгляду у судовому засіданні на 18.07.2019.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 18.07.2019 в складі колегії суддів: суддя доповідач Кравчук Н.М., судді Желік М.Б., Плотніцький Б.Д. було зупинено провадження у справі № 921/524/18 до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 587/430/16-ц.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.10.2019, у зв`язку з перебуванням судді Желіка М.Б. у відпустці та перебуванням судді Плотніцького Б.Д. у відрядженні справу №921/524/18 розподілено до розгляду суддям Кордюк Г.Т. та Скрипчук О.С., у зв`язку з чим склад колегії сформовано з суддів: Кравчук Н.М. головуючий суддя, судді: Кордюк Г.Т. та Скрипчук О.С.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 07.10.2019 в складі колегії суддів: суддя доповідач Кравчук Н.М., судді Кордюк Г.Т. та Скрипчук О.С. поновлено апеляційне провадження у справі №921/524/18, призначено розгляд справи на 05.11.2019.

В судовому засіданні представник відповідача-1 (скаржника) доводи апеляційної скарги підтримав в повному обсязі.

Прокурор в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечив з мотивів, наведених у відзиві на апеляційну скаргу (зареєстрований в канцелярії суду за вх. № ЗАГС 01-04/3536/19 від 03.06.2019), просить суд рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Позивач на поштову адресу суду надіслав відзив на апеляційну скаргу (зареєстрований в канцелярії суду за вх. № ЗАГС 01-04/3559/19 від 03.06.2019), у якому зазначив, що між КП ТМ Тернопільміськтеплокомуненерго та ТзОВ ТЕХОЙЛ НК, всупереч ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», було укладено незаконну Додаткову угоду № 2 від 28.03.2018 до Договору про закупівлю № 40 від 17.01.2018, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами та просить суд рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Західний офіс Держаудитслужби України участі уповноваженого представника в жодному судовому засіданні не забезпечив, хоча належним чином був повідомлений про час, дату та місце розгляду справи.

Відповідач-2 не реалізував своє право на подання відзиву, яке передбачене ч. 1 ст. 263 ГПК України, участі уповноваженого представника в жодному судовому засіданні не забезпечив, хоча належним чином був повідомлений про час, дату та місце розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції у відповідності до ст. 269 ГПК України переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Вивчивши апеляційну скаргу, здійснивши оцінку доказів, що містяться в матеріалах справи, заслухавши учасників справи, Західний апеляційний господарський суд, встановив наступне.

05.12.2017 КП ТМ Тернопільміськтеплокомуненерго на веб-сайті Prozorro - публічні закупівлі розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-12-05-000209-с про закупівлю товару, а саме: 15000 літрів бензину марки А-92, 15000 літрів бензину марки А-95 та 65000 літрів дизельного палива (код товару за державним класифікатором 021:2015:09130000-9 - нафта і дистиляти) за очікуваною вартістю 2 671 550,00 грн (а.с. 31 т.І).

Рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом засідання тендерного комітету №103 від 28.12.2017, переможцем торгів визнано ТзОВ ТЕХОЙЛ НК з ціновою пропозицією 2 244 000.00 грн та прийнято рішення про намір укласти договір з переможцем торгів (а.с. 32 т.І).

Як вбачається зі Звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2017-12-05-000209-с від 17.01.2018 28.12.2017 було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів(а.с. 40 т.І).

17.01.2018 між ТзОВ ТЕХОЙЛ НК (Постачальник) та КП ТМ Тернопільміськтеплокомуненерго (Покупць) укладено Договір № 40 про закупівлю товару (а.с. 35-37 т.І)., за умовами якого Постачальник зобов`язався поставити Покупцю товар належної якості (передати на автозаправних станціях згідно переліку, наведеному у додатку 2 до договору) за кодом ДК 021:2015-09130000-9 нафта і дистиляти у талонах номіналом 10 літрів в кількості 15000 літрів бензину марки А-92, 15000 літрів бензину марки А-95, 65000 літрів дизельного палива, а Покупець зобов`язався прийняти та оплатити такий товар шляхом безготівкового перерахування коштів на розрахунковий рахунок Постачальника протягом трьох робочих днів з моменту поставки партії талонів на товар, які не є спеціальним платіжним засобом, а призначені виключно для підтвердження повноважень представників Покупця на отримання товару безпосередньо на АЗС Постачальника (п.п.1.1, 1.2, 4.1, 5.1, 5.2, 5.4, 6.1.1, 6.1.2, 6.1.4, 6.3.1, 6.3.2 договору).

Пунктом 3.1 сторонами визначено загальну ціну договору в розмірі 2 244 000,00 грн з ПДВ.

Згідно Специфікації товариство зобов`язалося поставити (додаток №1):

- бензин марки А-92 в кількості 15 000 л, за ціною 24,66 грн за 1л, загальною вартістю 36 9900 грн з ПДВ;

- бензин марки А-95 в кількості 15 000 л, за ціною 24,84 грн за 1 л, загальною вартістю 372600 грн з ПДВ;

- дизельне паливо в кількості 65 000 л, за ціною 23,10 грн за 1 л, загальною вартістю 1 501 500 грн.

Пунктом 11.1 договору сторони визначили, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Покупця;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі.

Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується Постачальником шляхом надання довідки (довідок) ДП Держзовнішінформ або Торгово-промислової палати України щодо розміру цін товару на дату аукціону та на дату звернення щодо зміни ціни товару. У разі виникнення необхідності у подальшій зміні ціни товару (відносно попередньої зміни ціни) Постачальником надається довідка щодо розміру цін товару тільки на дату його звернення щодо зміни ціни товару.

Зміна ціни за одиницю товару можлива тільки за умови здійснення поставки партії Товару за раніше встановленою ціною.

Договір є чинним з моменту його підписання обома сторонами та діє до 31.12.2018, а в частині розрахунків не менш, ніж до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором (п.10.1 договору).

Як вбачається з матеріалів справи, в період з 17.01.2018 по 29.01.2018, постачальником поставлено замовнику бензин А-92 у кількості 800 л за ціною 24,66 грн./л загальною вартістю 19728,00 грн, бензин А-95 у кількості 800 л за ціною 24,84 грн./л загальною вартістю 19872,00 грн та дизельне пальне у кількості 3000 л за ціною 23,10 грн/л загальною вартістю 69300,00 грн (п.1.1 додаткової угоди №1).

22.01.2018 ТзОВ ТЕХОЙЛ НК надіслало КП ТМ Тернопільміськтеплокомуненерго лист-звернення №323-01/18 з посиланням на збільшення ринкових цін на нафтопродукти, до якого долучена довідка ДП Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків №231/67 від 19.01.2018, зі змісту якої слідує, що рівень цін на нафтопродукти за пропозиціями на постачання у роздрібній торгівлі на ринку України на умовах 100% передоплати, станом на 18.01.2018 складає: за 1л дизельного палива 25-25.95 грн, за 1л бензину А-92 - 26,15-31,45 грн, за 1л бензину А-95 - 26,75-32,45 грн. У вказаному листі-зверненні ТзОВ ТЕХОЙЛ НК просить скорегувати ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків та встановити їх на наступному рівні: дизельне паливо 25,40 грн/л з ПДВ, бензин А-92 27,12 грн/л з ПДВ, бензин А-95 27,31 грн/л з ПДВ (а.с. 128-129 т.І).

29.01.2018 сторони підписали додаткову угоду №1 (а.с. 41 т.І), у якій на підставі п.п. 11.1.2 договору, пп. 2 п. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі та враховуючи коливання ринкових цін на товари дійшли згоди збільшити ціну на одиницю товару.

Пунктом 2 даної угоди сторони змінили пункт 3.1 договору № 40, а саме, виклали його в наступній редакції: «Загальна сума договору складає 2 243 878,20 грн з ПДВ у відповідності до специфікації».

Додатковою угодою № 1 сторони погодили поставку партії товару:

- бензин марки А-92 у кількості 12910 л, за ціною 27,12 грн/л, загальною вартістю 350119,20 грн з ПДВ;

- бензин марки А-95 у кількості 12900 л, за ціною 27,31 грн/л, загальною вартістю 352299,00 грн;

- дизельне паливо у кількості 56400 л, за ціною 25,40 грн/л, загальною вартістю 1432560,00 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, після укладення додаткової угоди №2 постачальником здійснено поставку партій товару в кількості: 800 л бензину А-92 за ціною 27,12грн/1л, загальною вартістю 21696 грн; 1300 л бензину А-95 по за ціною 27,31 грн/1л, загальною вартістю 35503,00 грн; 3000 л дизельного палива за ціною 25,40 грн/1л, загальною вартістю 76200,00 грн (п.1.1 додаткової угоди №2).

22.03.2018 ТзОВ ТЕХОЙЛ НК надіслало КП ТМ Тернопільміськтеплокомуненерго лист-звернення №1050-03/18 з посиланням на збільшення ринкових цін на паливо-мастильні матеріали, до якого долучена довідка ДП Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків №231/225 від 20.03.2018, зі змісту якої слідує, що розрахунковий рівень цін на нафтопродукти за пропозиціями на постачання нафтопродуктів у роздрібній торгівлі на ринку України, з урахуванням ПДВ, на умовах відтермінування платежу 15 банківських днів, станом на 14.03.2019 міг складати 22,88-29,37 грн за 1літр дизельного палива, 25,92-30,89 грн за 1 літр бензину А-92 та 26,53-31,90 грн за 1 літр бензину А-95. У вказаному листі-зверненні ТзОВ ТЕХОЙЛ НК просить скорегувати ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків та встановити їх на наступному рівні: дизельне паливо 25,95 грн/л з ПДВ, бензин А-92 27,40 грн/л з ПДВ, бензин А-95 27,90 грн/л з ПДВ (а.с. 131-132 т.І).

28.03.2018 сторони підписали додаткову угоду № 2 (а.с. 42 т.І).

Пунктом 2 додаткової угоди №2 сторони змінили пункт 3.1 договору № 40, а саме, виклали його в наступній редакції: «Загальна сума договору складає 2 243 921,00 грн з ПДВ у відповідності до специфікації».

Відповідно до п.1.2 додаткової угоди №2 внесено зміни до договору в частині ціни та вартості наступних партій товару, а саме:

- бензин марки А-92 у кількості 11980 л, за ціною 27,40 грн/л, загальною вартістю 328252,00 грн з ПДВ;

- бензин марки А-95 у кількості 11370 л, за ціною 27,90 грн/л, загальною вартістю 317223,00 грн;

- дизельне паливо у кількості 52260 л, за ціною 25,95 грн/л, загальною вартістю 1356147,00 грн.

05.09.2018 сторони підписали додаткову угоду № 3, з п.1.1якої вбачається, що на момент укладання даної угоди Постачальником додатково здійснено поставку: бензину А-92: по ціні 27,40грн за 1л в кількості 4425л, вартістю 121245грн; бензину А-95: по ціні 27,90грн за 1л, в кількості 4645л, вартістю 129595,50грн; та дизельного палива: по ціні 25,95 грн за 1л в кількості 20180л, вартістю 523671грн.

Додатковою угодою № 3 погоджено кількість, ціну та вартість наступної партії товару: 7415л бензину А-92 за ціною 27,95грн за 1 л, загальною вартістю 207249,25грн; 6480л бензину А-95 по ціні 28,95грн, загальною вартістю 187596грн та 30880л дизельного палива за ціною 26,95грн за 1л, загальною вартістю 832216грн, а загальна вартість договору визначена у розмірі 2 243 871,75 грн з ПДВ.

Як вбачається з листів №78-5965вих.18 та №78-6075вих.18, 16.11.2018 та 20.11.2018 Тернопільська місцева прокуратура зверталася до позивача з запитами про надання інформації стосовно того, чи проводилися управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області перевірки, моніторинг законності проведеної КП ТМ Тернопільміськтеплокомуненерго закупівлі UA-2017-12-05-000209-с, зокрема, укладення договору про закупівлю товарів від 17.01.2018 та відповідних додаткових угод, чи виявлялися порушення, чи вживалися заходи щодо їх усунення (а.с. 83, 85 т.І).

З наданих позивачем на запит прокуратури листів №13-19-17-17/5233 від 19.11.2018 та №13-19-17/5287 від 22.11.2018 вбачається, що моніторингу та перевірки дотримання законодавства КП Тернопільміськтеплокомуненерго при проведенні відкритих торгів на закупівлю нафтопродуктів під № UA-2017-12-05-000209-с, зокрема з приводу укладення договору про закупівлю товарів №40 від 17.01.2018 та додаткових угод №№1-3 до договору № 40, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, не здійснювалося.

Здійснивши моніторинг сайту електронних закупівель Прозорро, з`ясувавши, що додаткова угода №2 від 28.03.2018 до договору від 17.01.2018, укладена з порушенням вимог ст.ст.203, 215, 638 ЦК України, ст.ст.179, 180, 207 ГК України, ст.ст.1, 7, 36 Закону України Про публічні закупівлі, а саме без належного підтвердження росту цін на нафтопродукти у спірний період, що призвело до підвищення ціни договору та зниження кількості придбаного товару, враховуючи повідомлення Західного офісу Держаудитслужби про не здійснення перевірки законності проведеної закупівлі, з огляду на відсутність дій уповноваженого органу, спрямованих на усунення виявлених порушень закону про закупівлі, Тернопільська місцева прокуратура, в порядку ст.23 Закону України Про прокуратуру, повідомила Західний офіс Держаудитслужби про звернення до господарського суду з даним позовом.

При винесенні постанови колегія суддів керувалася наступним.

Відповідно до п.3 ч. 1, ч.2 ст. 1311 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Згідно із ч. 1 ст. 23 Закону України Про прокуратуру представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Відповідно до абзацу 1 та 2 частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Під час здійснення представництва інтересів громадянина або держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом та законом, що регулює виконавче провадження: 1) звертатися до суду з позовом (заявою, поданням); 2)вступати у справу, порушену за позовом (заявою, поданням) іншої особи, на будь-якому етапі судового провадження; 3) ініціювати перегляд судових рішень, у тому числі у справі, порушеній за позовом (заявою, поданням) іншої особи; 4) брати участь у розгляді справи; 5) подавати цивільний позов під час кримінального провадження у випадках та порядку, визначених кримінальним процесуальним законом; 6) брати участь у виконавчому провадженні при виконанні рішень у справі, в якій прокурором здійснювалося представництво інтересів громадянина або держави в суді; 7) з дозволу суду ознайомлюватися з матеріалами справи в суді та матеріалами виконавчого провадження, робити виписки з них, отримувати безоплатно копії документів, що знаходяться у матеріалах справи чи виконавчого провадження (ч. 6 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»).

Таким чином, наведена вище норма закону передбачає різні форми представництва прокуратурою в суді, серед яких є, зокрема, така форма представництва як звернення до суду з позовом.

Згідно із частиною 3 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Відповідно до частини 4 статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99. Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

У позовній заяві прокурор обґрунтовує наявність підстав для подання позову в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби загрозою порушення економічних інтересів держави внаслідок укладення додаткової угоди №2 від 28.03.2018 до договору про закупівлю №40 від 17.01.2018.

Статтею 7 Закону України «Про публічні закупівлі» регламентовано поняття державного регулювання та контролю у сфері закупівель.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, і відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю, зокрема є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів; ефективним використанням коштів; дотриманням законодавства про закупівлі.

Права органу державного фінансового контролю визначені статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Зокрема названі органи вправі: перевіряти документи, щодо проведення закупівель; пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Працівники органу державного фінансового контролю зобов`язані у випадках виявлення зловживань і порушень чинного законодавства передавати правоохоронним органам матеріали ревізій, а також повідомляти про виявлені зловживання і порушення державним органам і органам, уповноваженим управляти державним майном (ч. 2 ст. 12 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»).

Як вбачається із позовної заяви, звертаючись до суду, прокурор в обґрунтування підстав представництва інтересів держави в особі Західного офісу Держаудитслужби зазначив про те, що в ході вивчення стану додержання вимог законодавства на предмет виявлення фактів порушень при проведенні публічних закупівель та незаконного використання бюджетних коштів виявлено порушення вимог чинного законодавства у зазначеній сфері.

Відповідно до положень Закону України «Про прокуратуру» прокурор набуває право на представництво інтересів держави в суді, зокрема якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно, що виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень (він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається).

В даному випадку повноваження щодо моніторингу публічних закупівель законодавчо віднесені до органів державного фінансового контролю, тобто органів Держаудитслужби.

Як свідчать долучені до матеріалів справи листи Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області №13-19-17-17/5233 від 19.11.2018, №13-19-17-17-17/5287 від 22.11.2018, а також пояснення щодо позову без номеру від 24.01.2019 (вх.№1426 від 24.01.2019), надані в ході розгляду спору, Західним офісом Держаудитслужби не здійснювався фінансовий контроль, ні перевірка державних закупівель, ні інспектування, зокрема щодо законності укладення спірної додаткової угоди, а після отримання відповідної інформації від місцевої прокуратури, якою здійснено перевірку законності внесення змін до договору закупівлі товару за державні кошти на предмет відповідності вимогам закону про закупівлю, встановлено, що протягом місяця Західним офісом аудитслужби не вжито заходів, спрямованих на виявлення порушень та їх подальшого усунення в межах повноважень.

Тобто, усвідомлюючи порушення як інтересів держави, так і суспільного інтересу в сфері публічних закупівель, уповноважений суб`єкт владних повноважень, котрий наділений відповідними повноваженнями, у спірних правовідносинах не вчиняє жодних дій, спрямованих на здійснення відповідного захисту.

11.12.2018 Тернопільська місцева прокуратура скерувала на адресу Західного офісу Держаудитслужби лист №78-6519вих.18, у якому зазначила, що оскільки Західним офісом Держаудитслужби не проводилися перевірки закупівлі та не ініціювалося питання про визнання недійсною додаткової угоди № 2 до договору №40 від 17.01.2019, прокуратурою відповідно до вимог статті 23 Закону України «Про прокуратуру» будуть вживатися заходи представницького характеру шляхом подачі до Господарського суду Тернопільської області в інтересах держави в особі

Західного офісу Держаудитслужби (а.с. 87 т.І).

Як зазначалось вище, відповідно до вимог статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень.

На виконання вимог названої норми Закону, Тернопільською місцевою прокуратурою було повідомлено Західний офіс Держаудитслужби про намір вжиття заходів представницького характеру в межах повноважень, наданих ст. ст.23, 24 Закону України «Про прокуратуру».

Вищеописані обставини дають підстави для висновку, що звертаючись до суду з позовом, прокурор відповідно до вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та статті 53 ГПК України обґрунтував наявність у нього підстав для представництва інтересів держави у суді, визначив у чому полягає порушення інтересів держави та правильно визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. При цьому прокурором зазначено, що Західним офісом Держаудитслужби заходи щодо усунення порушень інтересів держави у судовому порядку не вживалися.

З наведених положень процесуального законодавства вбачається, що представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

Відповідна правова позиція викладена в пункті 5.6 постанови Верховного Суду від 16.04.2019 року у справі № 910/3486/18.

Також Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15.10.2019 у справі №903/129/18 (п.6.43) зазначає, що сам факт незвернення відповідного державного органу з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси держави, свідчить про те, що указаний орган неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як на обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф. В. проти Франції").

Водночас, є категорія справ, де Європейський суд з прав людини відзначив, що сторонами цивільного провадження є позивач та відповідач, яким надаються рівні права, зокрема право на юридичну допомогу. Підтримка, яка надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великої кількості громадян або коли потрібно захистити інтереси держави (п.35).

З огляду на вищевикладене, колегія суддів відхиляє як безпідставні посилання скаржника на те, що суд першої інстанцій під час розгляду справи порушив вимоги статті 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо участі прокуратури як належного позивача у справі та відсутності обґрунтування для його звернення для захисту порушеного права держави, оскільки, звертаючись із позовом з метою захисту інтересів держави, прокурор у позовній заяві зазначив про порушення законності в бюджетній системі, порушення принципу добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведені публічних закупівель. При цьому прокурор зазначив про бездіяльність відповідних державних органів у спірних правовідносинах.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлюються Законом України "Про публічні закупівлі". Метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" до принципів закупівлі відносить: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно з п.п. 9,18 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

В даному випадку замовником є юридична особа, розпорядник, одержувач бюджетних коштів КП ТМ Тернопільміськтеплокомуненерго.

Як зазначалося вище, 17.01.2018 між ТзОВ ТЕХОЙЛ НК та КП ТМ Тернопільміськтеплокомуненерго укладено Договір № 40 про закупівлю товару.

На умовах вказаного договору між сторонами відбулись правовідносини з поставки, які регулюються нормами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п.2 ч.1 ст.638 Цивільного кодексу України істотними умовами договору є умови про предмет та ціна договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договору даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Отже, ціна та кількість товару, які визначені у додатку № 1 до договору «Специфікація на закупівлю «код ДК 021:2015-09130000-9 нафта і дистиляти у талонах номіналом 10 літрів в кількості 15000 літрів бензину марки А-92, 15000 літрів бензину марки А-95, 65000 літрів дизельного палива», є істотними умовами договору, які визначені в процедурі відкритих торгів за результатами аукціону.

Відповідно до норм 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.11.1, 11.3 договору основні (істотні) умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених діючим законодавством. При цьому зміна істотних (основних) умов договору може здійснюватися за згодою сторін у випадках, які передбачені ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», про що укладається відповідна додаткова угода, яка оприлюднюється відповідно до вимог ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Як вбачається з до основного договору та додаткових угод № 1 та № 2, початкова ціна дизпалива, яке підлягало закупівлі становила 23,10 грн. /л, бензину А-92 -24,66 грн/л, бензину А-95 24,84 грн/л. Після укладення додаткової угоди №1 з 29.01.2018 ціна дизпалива становила 25,40 грн/л, бензину А-92 - 27,12 грн/л, бензину А-95 27,31 грн/л, після укладення додаткової угоди № 2 з 28.03.2018 така ціна склала 25,95 грн за 1л дизпалива, 27,40 грн за 1л бензину А-92 та 27,90 грн за 1л бензину А-95.

Десять відсотків від зміненої ціни за угодою № 1 складає по дизпаливу (25,40 х 10%) 2,54грн. Таким чином збільшення ціни на 10% по дизпаливу буде складати (25,40 + 2,54) 27,94 грн., тобто сторонами дотримано при внесенні змін визначених законом меж (10%). Таке збільшення, як видно з розрахунків не призвело до збільшення суми договору (2 244000,00 грн. за основним договором, 2 243 921,00 грн по додатковій угоді № 2).

Згідно п.11 договору № 40 від 17.0.2018, його істотні умови не можуть змінюватись після підписання договору до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: - зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Покупця; - зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Наявність факту коливання ціни товару на ринку має підтверджуватися довідкою ДП Держзовнішінформ або Торгово-промислової палати України щодо розміру цін на дату аукціону та на дату звернення Постачальника щодо зміни ціни товару. У разі виникнення необхідності у подальшій зміні ціни товару, відносно попередньої ціни, надається довідка щодо розміру цін товару на дату звернення Постачальника про зміну ціни товару. Зміна ціни товару за одиницю можлива тільки за умови здійснення поставки партії товару за раніше встановленою ціною.

У додатковій угоді №2 сторонами визначено, що Постачальником до 28.03.2018 виконано частину договірного зобов`язання з поставки: 1600л бензину марки А-92 (800 л по ціні 24,66грн, 800л по ціні 27,12грн), 2100л бензину марки А-95 (800л по ціні 24,84грн, 1300л по ціні 27,31грн), 6000л дизельного палива (3000л по ціні 23,10грн та 3000л по ціні 25,40грн) та згідно внесених додатковою угодою №2 змін до договору №48 від 17.01.2018, сторони встановили кількість та ціну товару, який буде поставлено згідно умов договору, а саме:11980л бензину марки А-92 по ціні 27,40грн, 11370л бензину марки А-95 по ціні 27,90грн та 52260л дизельного палива за ціною 25,95грн.

Таким чином, додатковою угодою №2 від 28.03.2018 було змінено кількість товару за договором, з урахуванням вже поставленого, в сторону зменшення.

Згідно роз`яснень Мінекономрозвитку України № 3302-06/34307-06 від 27.10.16 залежно від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть уносити зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару не більш ніж на 10% щоразу з урахуванням попередніх змін, унесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на моменту кладення договору про закупівлю та за умови, якщо зазначена зміна не приведе до збільшення суми, визначеної в договорі, і сторони виконають свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Зміст п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі, який передбачає можливість внесення змін в договір, прямо вказує, що така можливість виникає в разі коливання цін.

Колегія суддів з урахуванням вищенаведених норм Закону України "Про публічні закупівлі" зазначає, що внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тобто, для збільшення ціни закупівлі товару у договорі закупівлі товару за державні кошти, сторонами договору повинно бути доведено та документально підтверджено факт коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення за період з моменту укладення договору та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, зумовлених таким коливанням.

Як зазначалося вище, додаткова угода № 1 укладена 29.01.18, а додаткова угода № 2 28.03.2018. Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про встановлення наявності факту коливання ціни на нафтопродукти саме за період з 29.01.2018 по 28.03.2018.

Згідно довідки ДП Держзовнішінформ №231/67 від 19.01.2018, яка була підставою укладення між сторонами додаткової угоди № 1 до договору № 40, рівень цін на нафтопродукти за пропозиціями на постачання у роздрібній торгівлі на ринку України, з урахуванням ПДВ, на умовах попередньої оплати станом на 18.01.2018 складав: дизельне паливо - 25,00-29,95 грн за літр, бензин А-92 26,15-31,45 грн, бензин А-95 - 26,75-32,45 грн (а.с. 52 т.І).

Зі змісту довідки ДП Держзовнішінформ №231/225 від 20.03.2018 вбачається, що розрахунковий рівень цін на нафтопродукти за пропозиціями на постачання нафтопродуктів в роздрібній торгівлі на ринку України, з урахуванням ПДВ, на умовах відтермінування платежу на 15 банківських днів станом на 14.03.2018 міг складати: дизельне паливо 22,88-29,37грн, бензин А-92 - 25,95-30,89грн, бензин А-95 - 26,53-31,90грн (а.с. 53 т.І).

Зі змісту довідки ДП Держзовнішінформ №231/2320-2 від 18.10.2018 (а.с. 63 т.І) вбачається, що рівень цін на нафтопродукти за пропозиціями на постачання у роздрібній торгівлі на ринку Тернопільської області, з урахуванням ПДВ, на умовах 100% оплати складав:

- станом на 10.01.2018 дизельне паливо - 24,81-28,99 грн, бензин А-92 - 26,31-30,49грн, бензин А-95 - 26,85-31,49грн;

- 17.01.2018 дизельне паливо - 25,52-29,49грн, бензин А-92 - 26,95-30,99грн, бензин А-95 - 27,45-31,99грн;

- 25.01.2018 дизельне паливо - 26,35-29,99грн, бензин А-92 - 27,45-31,49грн, бензин А-95 - 27,95-32,49грн;

- 29.01.2018 дизельне паливо - 26,60-30,49грн, бензин А-92 - 2,45-31,99грн, бензин А-95 - 27,95-32,99грн;

- 05.02.2018 дизельне паливо - 26,60-30,49грн, бензин А-92 - 27,45-31,99грн, бензин А-95 - 27,95-32,99грн;

- 20.03.2018 дизельне паливо - 25,49-28,99грн, бензин А-92 - 27,05-30,49грн, бензин А-95 - 27,55-31,49грн;

- 28.03.2018 дизельне паливо - 25,49-28,99грн, бензин А-92 - 27,05-30,49грн, бензин А-95 - 27,55-31,49грн;

- 02.04.2018 дизельне паливо по ціні 25,49-28,99грн, бензин А-92 по ціні 27,05-30,49грн, бензин А-95 - 27,55-31,49грн.

З вищевказаного вбачається, що наведена у довідках інформація свідчить про те, що ціна нафтопродуктів як за верхньою так і за нижньою шкалою цінової політики, починаючи з лютого 2018 року поступово зменшувалась, тому збільшення ціни згідно додаткової угоди є безпідставним.

Аналогічно, про зменшення ціни нафтопродуктів на ринку свідчать довідка Головного управління статистики у Тернопільській області № 09.3-05/2279-18 від 04.09.2018, згідно якої середні ринкові ціни на бензин А-92, А-95 та дизельне паливо в період з лютого по березень 2018 року змінювались у бік зменшення, зокрема середні споживчі ціни на бензин та дизельне паливо становили у лютому 2018 року на бензин А-92 - 29,17грн, бензин А-95 - 29,98грн, дизельне пальне - 27,97грн, у березні 2018 року на бензин А-92 - 28,53грн, бензин А-95 - 29,26грн, дизельне пальне - 27,04грн (а.с. 55 т.І).

Окрім того, згідно цінової довідки Тернопільської торгово-промислової палати №1-55 від 03.09.2018 рівень цін на ринку нафтопродуктів по АЗС Тернопільської області станом на 29.01.2018 становив: бензин А-92 - 27,45-31,99грн, бензин А-95 - 27,95- 32,99грн, дизельне пальне - 26,60-30,49грн, станом на 05.02.2018: бензин А-92 - 27,45-31,99грн, бензин А-95 - 27,95-32,99грн, дизельне пальне - 26,60-30,49грн, станом на 20.03.2018 та 28.03.2018 ціна зменшилась та становила на бензин А-92 - 27,05-30,49грн, бензин А-95 - 27,55-31,49грн, дизельне пальне -25,49-28,99грн (а.с. 62 т.І).

Водночас, положеннями ст.36 Закону України Про публічні закупівлі, якою визначено виключні випадки можливої зміни істотних умов договору, не передбачено можливості зміни обсягу (кількості) товару без відповідного адекватного зменшення ціни товару. Так, пунктом 2 ч.4 ст.36 Закону визначено, що істотні умови договору можуть бути змінені у разі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому зазначена правова норма не передбачає зміни кількісного виразу товару у випадку зміни ціни за одиницю товару. Зазначений пункт кореспондується з положеннями п.1 ч.4 ст.36, який дозволяє зменшення обсягів закупівлі з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Отже, оскільки при укладенні додаткової угоди №2 до договору від 17.01.2018 відбулося зменшення кількості товару, що закуповується, то таке повинно було спричинити зменшення загальної ціни договору, втім в даному випадку сторонами зменшено кількість придбаного товару за рахунок збільшення його ціни за одиницю товару.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду стосовно того, що збільшення ціни товару не призвело до збільшення ціни договору, однак ціна договору не збільшилася виключно за рахунок зменшення кількості предмету закупівлі.

Водночас, відповідно до ч.4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Після внесення змін до договору додатковою угодою №2 положення останнього стосовно предмету договору, зокрема, кількості товару, що закуповується, не відповідають тендерній документації, якою передбачалася закупівля більшої кількості бензину та дизельного палива та за нижчою ціною, ніж це визначено додатковою угодою №2. Матеріалами справи не підтверджено коливання цін на ринку у спірний період в бік збільшення, а навпаки, підтверджено їх зниження.

Суд враховує, що пунктом 2 ч.4 ст.36 Закону передбачена можливість зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків тільки у разі коливання ціни такого товару на ринку. Тобто, відповідачі у справі повинні довести наявність коливання ціни на нафтопродукти у бік підвищення на ринку паливно-мастильних матеріалів за період з дати укладення попередніх змін до договору до дати укладення оспорюваної додаткової угоди.

Натомість, відповідачами не подано достовірних доказів на підтвердження коливання цін у бік збільшення у період лютий-березень 2018, відповідно, не підтверджено законності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлі після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.

Таким чином, колегія суддів погоджується із обґрунтованим висновком суду першої інстанції, що відповідачами без будь яких належних на те підстав, в порушення норм Закону України Про публічні закупівлі та положень договору про закупівлю №40 від 17.01.2018, укладено додаткову угоду №2 від 28.03.2018, якою суттєво зменшено обсяги пального, що планується закупити та збільшено ціну за одиницю товару, що, в тому числі не відповідає вимогам тендерної документації.

Колегія суддів вбачає при цьому порушення сторонами договору інтересів держави, оскільки така додаткова угода до договору, який був укладений в процедурі публічної закупівлі за бюджетні кошти, не відповідає основним принципам закупівель, а саме: добросовісної конкуренції серед учасників; ефективності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; запобіганні корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ст. 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно з п.1 ст. 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

За наведених вище обставин колегія суддів вважає, що позовні вимоги прокурора про визнання недійсною укладеної відповідачами додаткової угоди №2 від 28.03.2018 до договору № 40 від 17.01.2018 є обґрунтованими і правомірно задоволені судом першої інстанції.

Таким чином, матеріали справи свідчать про те, що, приймаючи рішення про задоволення позову, місцевий господарський суд всебічно, повно і об`єктивно дослідив матеріали справи в їх сукупності, дав вірну юридичну оцінку обставинам справи та прийняв рішення, яке відповідає вимогам закону та обставинам справи.

Твердження скаржника про порушення і неправильне застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення не знайшло свого підтвердження, в зв`язку з чим підстави для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового рішення відсутні.

Приписами ст. 13 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Дана норма кореспондується зі ст. 46 ГПК України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

Згідно зі ст. ст. 73,74,77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частиною 1 ст. 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів.

Однак, апелянтом всупереч вищенаведеним нормам права, не подано доказів, які б спростували факти, викладені в позовній заяві, а доводи, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують правомірність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні суду першої інстанції.

В свою чергу позивачем належними та допустимими доказами підтверджено свої доводи.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись, ст.ст. 269, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ :

1. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 26.02.2019 у справі №921/524/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в строки передбаченні ст.288 ГПК України.

4. Справу повернути до Господарського суду Тернопільської області.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Головуючий суддя Н.М. Кравчук

судді Г.Т. Кордюк

О.С. Скрипчук