ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" листопада 2019 р. Справа№ 910/7819/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Доманської М.Л.

суддів: Пантелієнка В.О.

Верховця А.А.

за участю секретаря судового засідання Чміль Я.Є.

та представників учасників провадження у даній справі у відповідності до протоколу судового засідання від 13.11.2019

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд-ВВВ"

на ухвалу господарського суду міста Києва від 30.07.2018

у справі № 910/7819/18

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Дарниця"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд-ВВВ"

про банкрутство

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду міста Києва від 30.07.2018 відкрито провадження у справі про банкрутство ТОВ "Буд-ВВВ", визнано грошові вимоги ТОВ "ТД "Дарниця" до ТОВ "Буд-ВВВ" на суму 3020029,45 грн.; введено мораторій на задоволення вимог кредиторів; введено процедуру розпорядження майном ТОВ "Буд-ВВВ", розпорядником майна ТОВ "Буд-ВВВ" призначено арбітражного керуючого Давидюка Р.М.; вирішено інші процедурні питання.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, боржник звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати ухвалу господарського суду міста Києва від 30.07.2018 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2019 у справі №910/7918/18 Сотніков С.В. (головуючий), Остапенко О.М., Отрюх Б.В. апеляційну скаргу ТОВ "Буд-ВВВ" задоволено, ухвалу господарського суду міста Києва від 30.07.2018 про відкриття провадження у справі про банкрутство №910/7819/18 за заявою ТОВ "ТД "Дарниця" до ТОВ "Буд-ВВВ" скасовано, прийнято нове рішення, яким відмовлено у відкритті провадження у справі №910/7819/18 за заявою ТОВ "ТД "Дарниця" до ТОВ "Буд-ВВВ" про банкрутство.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 21.05.2019 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Дарниця" задоволено частково, постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2019 у справі №910/7918/18 скасовано, справу №910/7918/18 передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.06.2019 прийнято справу № 910/7819/18 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд-ВВВ" на ухвалу господарського суду міста Києва від 30.07.2018 до свого провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 17.07.2019.

09.07.2019 до Північного апеляційного господарського суду від апелянта надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги.

У зв`язку з перебуванням судді Верховця А.А. у відпустці, згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 15.07.2019, сформовано склад колегії суддів для здійснення розгляду апеляційної скарги у справі № 910/7819/19 у наступному складі: головуючий суддя: Доманська М.Л., судді: Пантелієнко В.О., Грек Б.М. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.07.2019 прийнято дану апеляційну скаргу до свого провадження у новому складі суду.

17.07.2019 у судовому засіданні оголошено перерву до 11.09.2019.

У зв`язку з перебуванням суддів Пантелієнка В.О. та Грека Б.М. у відпустці, згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 10.09.2019, сформовано склад колегії суддів для здійснення розгляду апеляційної скарги у справі № 910/7819/18 у наступному складі: головуючий суддя: Доманська М.Л., судді: Верховець А.А., Коротун О.М. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.09.2019 прийнято дану апеляційну скаргу до свого провадження у новому складі суду.

25.09.2019 до Північного апеляційного господарського суду від ТОВ «ТД «Дарниця» надійшли додаткові письмові пояснення.

27.09.2019 до Північного апеляційного господарського суду від апелянта надійшла заява про відвід судді Верховця А.А. від участі у розгляді даної апеляційної скарги у справі № 910/7819/18.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2019 визнано заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд-ВВВ" про відвід судді Верховця А.А. від участі у розгляді апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд-ВВВ" на ухвалу господарського суду міста Києва від 30.07.2018 у справі № 910/7819/18 необґрунтованою, зупинено апеляційне провадження у справі № 910/7819/18 до вирішення питання про відвід, передано справу для визначення складу суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2019 колегією суддів у складі головуючої судді: Пантелієнко В.О., суддів: Отрюх Б.В., Остапенко О.М. відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Буд-ВВВ" у задоволенні заяви про відвід судді Верховця А.А. від розгляду справи № 910/7819/18.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2019 поновлено апеляційне провадження у справі № 910/7819/18, справу до розгляду призначено на 10.10.2019.

У зв`язку з участю судді Коротун О.М. у засіданнях групи розробників тренінгів НШСУ, згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 10.10.2019, сформовано склад колегії суддів для здійснення розгляду апеляційної скарги у справі № 910/7819/18 у наступному складі: головуючий суддя: Доманська М.Л., судді: Верховець А.А., Пантелієнко В.О. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.10.2019 прийнято дану апеляційну скаргу до свого провадження у новому складі суду.

Представник апелянта у судовому засіданні 13.11.2019 підтримав вимоги апеляційної скарги. Представник ТОВ «ТД «Дарниця» та розпорядник майна арбітражний керуючий Давидюк Р.М. заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд вважає, що скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Конституцією України кожному гарантується право на судовий захист, апеляційне та касаційне оскарження.

Також, Конституція України встановлює серед основних засад судочинства, зокрема, забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом.

Вказана конституційна норма конкретизована законодавцем в ст. 14 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", згідно з якою учасники судового процесу та інші особи у випадках і порядку, встановлених процесуальним законом, мають право на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення.

Отже, реалізація конституційного права на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення названим Законом ставиться в залежність від положень процесуального закону.

Таким чином, ГПК України повинен містити імперативні норми про те, в яких випадках особа має право оскаржити рішення суду в апеляційному чи касаційному порядку.

Згідно з ч. 2 ст. 255 ГПК України апеляційні скарги на ухвали місцевого господарського суду можуть подавати сторони та інші учасники судового процесу, зазначені у цьому Кодексі та Законі України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

В даному випадку, відповідно до приписів розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі по тексту - Закон), застосовуються норми Закону в редакції, що діяла з 19.01.2013 до 21.10.2019.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону (в редакції, яка діяла на час винесення оскаржуваної ухвали) провадження у справах про банкрутство регулюється Законом, ГПК України, іншими законодавчими актами України.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою господарського суду міста Києва від 19.06.2018 прийнято заяву про відкриття провадження у справі про банкрутство до розгляду, підготовче засідання суду призначено на 04.07.2018 та зобов`язано арбітражного керуючого Давидюка Р.М. та сторін надати суду певні документи.

Боржник подав відзив, в якому зазначив про недоведеність безспірності вимог ініціюючого кредитора з огляду на не підтвердження їх належними доказами, а також про підсудність справи Господарському суду Київської області з огляду на зміну місцезнаходження боржника на м. Фастів Київської області.

Провадження у даній справі порушено ухвалою господарського суду міста Києва від 30.07.2018 в порядку ст.ст. 10, 16 Закону; визнано грошові вимоги ТОВ "ТД "Дарниця" до ТОВ "Буд-ВВВ" на суму 3020029,45 грн.; введено мораторій на задоволення вимог кредиторів; введено процедуру розпорядження майном ТОВ "Буд-ВВВ", розпорядником майна ТОВ "Буд-ВВВ" призначено арбітражного керуючого Давидюка Р.М.; вирішено інші процедурні питання.

Вказане судове рішення мотивоване тим, що ініціюючий кредитор підтвердив обставини справи про наявність безспірних грошових вимог до боржника в сумі 3020029,45 грн., що не погашені боржником понад тримісячний строк, та вжиття заходів примусового стягнення заборгованості у судовому порядку з наступним пред`явленням виконавчого документу до примусового виконання.

З даним судовим рішенням апелянт не погодився.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи, врахував висновки, що містились у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 21.05.2019 у даній справі та доводи апеляційної скарги, дійшов висновку, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції винесена з повним дослідженням матеріалів справи та є такою, що відповідає вимогам законодавства, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону, якщо справа порушується за заявою кредитора, господарський суд перевіряє обґрунтованість його вимог, їх безспірність, вжиття заходів щодо примусового стягнення за цими вимогами в порядку виконавчого провадження.

Звертаючись до суду про ініціювання процедури банкрутства ТОВ "Буд-ВВВ", ініціюючим кредитором на підтвердження своїх доводів було подано рішення господарського суду м. Києва №910/10261/16 від 29.08.2016, постанову Київського апеляційного господарського суду №910/10261/16 від 04.07.2017, постанову Вищого господарського суду України №910/10261/16 від 07.11.2017, постанову про відкриття виконавчого провадження №55203733 від 28.11.2017, постанови державного виконавця №55203733 від 28.11.2017 про арешт майна та коштів боржника, рішення господарського суду м. Києва №910/11210/16 від 27.06.2017, постанову Київського апеляційного господарського суду №910/11210/16 від 07.11.2017, постанову Верховного суду України №910/11210/16 від 25.01.2018, постанову про відкриття виконавчого провадження №55695370 від 02.02.2018, постанову державного виконавця про об`єднання виконавчих проваджень у зведене виконавче провадження №55203733 від 02.02.2018, постанову державного виконавця №55203733 від 02.02.2018 про арешт коштів боржника, відомості про виконавче провадження №55203733.

За наслідками дослідження описаних документів судом встановлено наступне.

29.08.2016 рішенням господарського суду міста Києва у справі № 910/10261/16, залишеним в силі постановою Київського апеляційного господарського суду від 04.07.2017. та постановою Вищого господарського суду України від 07.11.2017., задоволений позов ТОВ «ТД «Дарниця» до ТОВ «Буд - ВВВ» про стягнення 1 975 531,48грн. безпідставно набутих грошових коштів, 29 497,97 грн. грн. судового збору.

28.11.2017 старшим державним виконавцем Дарницького районного відділу державної виконавчої служби міста Києва ГТУЮ у м. Києві Белан І.В. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 55203733 на виконання наказу господарського суду міста Києва № 910/10261/16, виданого 07.08.2017.

28.11.2017 старшим державним виконавцем Дарницького районного відділу державної виконавчої служби міста Києва ГТУЮ у м. Києві Белан І.В. в рамках виконавчого провадження ВП № 55203733 винесено постанову про арешт майна боржника та постанову про арешт коштів боржника.

27.06.2017 рішенням господарського суду міста Києва у справі № 910/11210/16, залишеним в силі постановою Київського апеляційного господарського суду від 07.11.2017 та постановою Касаційного господарського суду Верховного Суду від 25.01.2018., задоволений частково позов ТОВ «ТД «Дарниця» до ТОВ «Буд - ВВВ». Стягнуто з ТОВ «Буд - ВВВ» на користь ТОВ «ТД «Дарниця» 1 000 000,00 грн. та 15 000.00 грн. судового збору.

За твердженнями заявника, що не було спростовано боржником у суді першої інстанції, заборгованість Товариства з обмеженою відповідальністю «БУД-ВВВ» за вищенаведеними судовими рішеннями не погашена.

Відповідно до ч. 3 ст. 10 Закону справа про банкрутство порушується господарським судом, якщо безспірні вимоги кредитора (кредиторів) до боржника сукупно становлять не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати, які не були задоволені боржником протягом трьох місяців після встановленого для їх погашення строку, якщо інше не передбачено цим Законом.

Безспірні вимоги кредиторів - це грошові вимоги кредиторів, підтверджені судовим рішенням, що набрало законної сили, і постановою про відкриття виконавчого провадження, згідно з яким відповідно до законодавства здійснюється списання коштів з рахунків боржника. До складу цих вимог, у тому числі щодо сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), не включаються неустойка (штраф, пеня) та інші фінансові санкції (абз. 2 ч. 3 ст. 10 Закону).

Боржник факт наявності простроченої заборгованості перед заявником станом на час винесення оскаржуваної ухвали у суді першої інстанції не спростував, доказів належного виконання прострочених грошових зобов`язань не подав.

Відповідно до ч. 6 ст. 16 Закону за наслідками розгляду заяви про порушення справи про банкрутство та відзиву боржника господарський суд виносить ухвалу про відкриття провадження у справі про банкрутство або відмову у відкритті провадження у справі про банкрутство.

Згідно з ч. 7 ст. 16 Закону суд відмовляє у відкритті провадження у справі про банкрутство, якщо заявником не доведено наявності підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство; вимоги кредитора є повністю забезпеченими майном боржника; вимоги кредитора свідчать про наявність спору про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження; вимоги кредитора (кредиторів) задоволені боржником у повному обсязі до підготовчого засідання суду; відсутня хоча б одна з підстав, передбачених ч. 3 ст. 10 цього Закону; за наявності підстав, передбачених ст. 15 цього Закону.

Отже, вищеописаними обставинами справи підтверджується обґрунтованість тверджень Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Дарниця» про невиконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Буд-ВВВ» грошових зобов`язань в сумі 3 020 029,45 грн. у понад тримісячний строк від встановленого законодавством моменту їх погашення, безспірність грошових вимог до боржника в розмірі 3 020 029,45 грн. та вжиття заходів примусового стягнення простроченої заборгованості у судовому порядку з наступним пред`явленням виконавчого документу до виконання.

Як вбачається з матеріалів справи, 30.07.2018 боржник подав до суду першої інстанції відзив, в якому просив відмовити у відкритті провадження у справі про банкрутство з підстав того, що місцезнаходження боржника змінилось на місто Фастів Київської області, у зв`язку з чим дана справа, на його думку, не підсудна господарському суду міста Києва.

У підтвердження наведених мотивів, боржником подано суду Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань № станом на 30.07.2018, в якому місцезнаходження юридичної особи зазначено 08500, Київська обл., м. Фастів, вул. Льва Толстого,10.

Як вбачається з поданого Витягу 27.07.2018 була проведена державна реєстрація змін до установчих документів юридичної особи зміна місцезнаходження.

Натомість, у матеріалах справи міститься Витяг № станом на 12.06.2018, в якому місцезнаходження юридичної особи - боржника зазначено: 02091, м. Київ, Харківське шосе,144-б.

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону у разі відсутності підстав для відмови у прийнятті або для повернення заяви про порушення справи про банкрутство господарський суд приймає заяву до розгляду, про що не пізніше п`яти днів з дня її надходження виносить ухвалу.

При цьому, за змістом ч. 1 ст. 14 Закону господарський суд не пізніше п`яти днів з дня надходження заяви про порушення справи про банкрутство відмовляє у її прийнятті, якщо справа не підсудна даному господарському суду.

Після прийняття заяви про порушення справи про банкрутство та винесення відповідної ухвали, суд призначає підготовче засідання, яке в силу вимог ч. 2 ст. 12 Закону проводиться не пізніше чотирнадцятого дня з дня винесення ухвали про прийняття заяви про порушення справи про банкрутство, а за наявності поважних причин (здійснення сплати грошових зобов`язань кредиторам тощо) - не пізніше тридцятого дня.

Відповідно до вищезазначених норм чинного законодавства суд першої інстанції, саме приймаючи заяву про відкриття провадження у справі, вирішив питання підсудності даної справи відповідному господарському суду. Встановивши підсудність даної справи господарському суду м. Києва, суд першої інстанції ухвалив судове рішення від 19.06.2018 у справі №910/7918/18 щодо прийняття до свого провадження вищевказаної заяви ТОВ «Торговий дім «Дарниця» та призначив підготовче засідання суду, виходячи з того, що на час ухвалення цього судового рішення матеріалами справи підтверджено, що місцезнаходженням боржника є м. Київ. Дана справа №910/7918/18 була прийнята судом першої інстанції до свого провадження з додержанням правил підсудності.

Згідно з ч. 2 ст. 31 ГПК України справа, прийнята судом до свого провадження з додержанням правил підсудності, повинна бути ним розглянута і в тому випадку, коли в процесі розгляду справи вона стала підсудною іншому суду, за винятком випадків, коли внаслідок змін у складі відповідачів справа відноситься до виключної підсудності іншого суду.

Таким чином, зі змісту Закону вбачається, що перевірка судом дотримання вимог щодо підсудності справи про банкрутство здійснюється виключно на стадії прийняття заяви про порушення справи про банкрутство, чого не передбачено на стадії підготовчого засідання.

В п. 10 Листа Вищого Господарського Суду України від 28.03.2013 № 01-06/606/2013 "Про ЗУ "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (у редакції Закону України від 22.12.2011 N 4212-VI)», (лист хоча і мав рекомендаційний характер, але був спрямований на формування єдності судової практики) також зазначається, що зміна місцезнаходження боржника після прийняття до розгляду заяви про порушення провадження у справі про банкрутство до порушення провадження у справі про банкрутство не тягне за собою зміни підсудності справи і передачі матеріалів справи до господарського суду за новим місцезнаходженням боржника.

Відтак, зміна місцезнаходження ТОВ "Буд-ВВВ" після прийняття судом першої інстанціїї до розгляду вищевказаної заяви ТОВ «Торговий дім «Дарниця» про порушення провадження у справі про банкрутство не тягне за собою зміни підсудності справи №910/7918/18 і передачі матеріалів даної справи до господарського суду за новим місцезнаходженням ТОВ "Буд-ВВВ", дана обставина не може бути прийнята судом до уваги як підстава для відмови у відкритті провадження у даній справі про банкрутство.

Так, згідно з ч. 7 ст. 16 Закону суд відмовляє у відкритті провадження у справі про банкрутство, якщо заявником не доведено наявності підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство; вимоги кредитора є повністю забезпеченими майном боржника; вимоги кредитора свідчать про наявність спору про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження; вимоги кредитора (кредиторів) задоволені боржником у повному обсязі до підготовчого засідання суду; відсутня хоча б одна з підстав, передбачених ч. 3 ст. 10 цього Закону; за наявності підстав, передбачених ст. 15 цього Закону.

30.07.2018 в підготовчому засіданні судом першої інстанції не було встановлено підстав для відмови у відкритті провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд-ВВВ", перелічених у ч. 7 ст. 16 Закону.

До того ж, ані судом першої інстанції, а ні судом апеляційної інстанції, а ні судом касаційної інстанції у даній справі не було встановлено необхідності передачі матеріалів даної справи до господарського суду за новим місцезнаходженням боржника із застосуванням відповідної норми законодавства.

Разом з тим, ініціюючий кредитор у відзиві на апеляційну скаргу від 25.09.2019 зазначив про те, що судами вцілому невірно зацитовано ч. 2 ст. 31 ГПК України, що призвело до невірного тлумачення цієї норми.

Так, судом апеляційної інстанції у постанові від 14.02.2019 у справі №910/7918/18 та судом касаційної інстанції в постанові від 21.05.2019 у даній справі зазначено, що «відповідно частини 2 статті 31 ГПК України, справа, яка прийнята господарським судом з додержанням правил підсудності, повинна бути ним розглянута і в тому випадку, коли в процесі розгляду справи вона стала підсудною іншому суду, за винятком випадків виключної підсудності». Тоді як ч. 2 ст. 31 ГПК України фактично визначає, що "справа, прийнята судом до свого провадження з додержанням правил підсудності, повинна бути ним розглянута і в тому випадку, коли в процесі розгляду справи вона стала підсудною іншому суду, за винятком випадків, коли внаслідок змін у складі відповідачів справа відноситься до виключної підсудності іншого суду".

З матеріалів справи № 910/7819/18 вбачається, що станом на 30.07.2018, тобто в процесі розгляду справи, відбулась зміна місцезнаходження боржника. Проте не мав місце такий винятковий випадок, коли внаслідок зміни у складі відповідачів справа стала відноситись до виключної підсудності іншого суду. Тобто той винятковий випадок, що передбачений ч. 2 ст. 31 ГПК України в даній справі не мав місце.

Правило, встановлене у ч. 2 ст. 31 ГПК України, захищає права та інтереси кредитора на вирішення питання про порушення справи про банкрутство у підготовчому засіданні, тим же судом, що прийняв заяву про порушення справи про банкрутство та призначив підготовче засідання з додержанням правил підсудності, крім вищезазначеного виняткового випадку, який не мав місце в даній справі.

До того ж, Верховний Суд, задовольняючи частково касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Дарниця" та направляючи справу на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду, у своїх висновках (п. 34 постанови Верховного Суду від 21.05.2019 у даній справі) зазначив: «при новому розгляді справи апеляційному суду належить перевірити безспірність заявлених ініціюючим кредитором грошових вимог до боржника на суму 3 020 029, 45 грн., зважаючи на доводи боржника про вчинення ним 07.06.2018 одностороннього правочину із зарахування зустрічних однорідних вимог до ініціюючого кредитора на зазначену суму та на заперечення ініціюючого кредитора щодо проведення заліку зустрічних вимог з посиланням на обставини неодержання від боржника заяви від 07.06.2018, та надавши оцінку поданим боржником на підтвердження факту надіслання ним на адресу ініціюючого кредитора заяви від 07.06.2018 про проведення зарахування зустрічних вимог квитанції кур`єрської служби доставки КДС від 07.06.2018 про надання кур`єрських послуг та опису №1943728 внутрішнього вмісту відправлення, та з огляду на встановлене дійти обґрунтованого висновку про підставність відкриття щодо боржника провадження у справі про банкрутство за заявою ініціюючого кредитора».

Згідно з ч. 1 ст. 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду.За ч.5 ст.310 ГПК України висновки суду касаційної інстанції, у зв"язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду.

За таких обставин, суду апеляційної інстанції необхідно розглянути заяву ініціюючого кредитора по суті та вирішити питання про підставність відкриття щодо боржника провадження у даній справі про банкрутство з огляду на зазначене у вищевказаних висновках Верховного Суду.

Судовою колегією встановлено, що боржник 09.07.2019 подав до апеляційного суду додаткові пояснення, у яких повідомив про обставини припинення боргових зобов`язань перед ініціюючим кредитором у зв`язку з зарахуванням зустрічних однорідних вимог.

В обґрунтування неможливості подання до суду першої інстанції цих доказів припинення зобов`язань перед заявником боржник послався на причини, які полягали в тому, що нежитлові приміщення підвального та першого поверху, що знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Харківське шосе, буд.144-Б (в літ. А), та в яких розташовувався керівний орган ТОВ "Буд-ВВВ", неодноразово захоплювалися рейдерами, що унеможливило доступ до значної кількості документів.

Судова колегія вважає, що вказані доводи боржника щодо об`єктивності причин неподання своєчасно цих доказів до суду першої інстанції, не підтверджуються належними доказами. Проте, за зазначеними вище висновками суду касаційної інстанції судовою колегією досліджені вищевказана заява від 07.06.2018 про проведення зарахування зустрічних вимог , подані боржником на підтвердження факту надіслання ним на адресу ініціюючого кредитора цієї заяви від 07.06.2018 квитанція кур`єрської служби доставки КСД від 07.06.2018 про надання кур`єрських послуг та опис №1943728 внутрішнього вмісту відправлення.

Як зазначав у своїх додаткових поясненнях представник боржника, ТОВ "Буд-ВВВ" набуло право вимоги до ТОВ "ТД "Дарниця" на підставі договору про відступлення права вимоги (про заміну кредитора у зобов`язанні) від 18.03.2013, укладеного між ТОВ "Буд-ВВВ" та ТОВ "ФК "Надбання", а саме, права вимоги повернення ТОВ "ТД "Дарниця" кредитних коштів, наданих йому ТОВ "Український промисловий банк" на підставі кредитного договору на відкриття невідновлювальної кредитної лінії №12/КВ-06 від 30.03.2006; загальна сума кредитної заборгованості ТОВ "ТД "Дарниця", право вимоги якої було відступлено ТОВ "Буд-ВВВ", складає 107 320, 66 грн. та 2 314 388, 77 доларів США станом на дату укладення 18.03.2013 договору відступлення права вимоги (про заміну кредитора у зобов`язанні).

Боржник зазначає, що про зарахування зустрічних однорідних вимог останній повідомив ініціюючого кредитора шляхом надсилання Заяви про припинення зобов`язання зарахуванням зустрічних однорідних вимог від 07.06.2018 на суму 3020029,45 грн., про що, на його думку, свідчать квитанція від 07.06.2018 про надання кур`єрських послуг та опис № 1943728 внутрішнього вмісту відправлення.

Ініціюючий кредитор заперечує факт проведення заліку зустрічних однорідних вимог 07.06.2018 з боржником з посиланням на те, що боржником вказана заява від 07.06.2018 йому не надсилалася, апеляційному суду не надано належних доказів одержання ініціюючим кредитором вказаної заяви боржника про зарахування зустрічних однорідних вимог. Так, вищевказана кур`єрська накладна служби доставки КСД не містить прізвища, імені, по-батькові, посади та підпису особи, яка отримала таке відправлення від імені ініціюючого кредитора - ТОВ "ТД "Дарниця", що вцілому ставить під сумнів направлення ТОВ "Буд-ВВВ" заяви про залік зустрічних вимог від 07.06.2018 на адресу ТОВ "ТД "Дарниця" та її вручення ініціюючому кредитору.

У наданій суду апеляційної інстанції ТОВ «БУД-ВВВ» кур`єрській накладній відсутні не тільки печатка / штамп ТОВ «ТД «Дарниця», але й взагалі прізвище, ім`я, по-батькові, посада та підпис особи, яка отримала таке відправлення; накладна не містить прізвища, ім`я, по-батькові, посади та підпису особи, яка здійснювала відправлення; не містить прізвища, ім`я, по-батькові та підпису кур`єра; не містить номеру відправлення, за допомогою якого статус відправлення (фактичну дату і час доставки) відстежується на сайті КСД.

В накладній стоїть відмітка про опис вкладення, номер опису вкладення 1943728, однак згідно з офіційними даними КСД відправлення з таким номером відсутнє (лист а.с. 183, т. 6).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування (ч. 1 ст. 76 ГПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 78 ГПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 79 ГПК).

У зв`язку з вищевикладеним, керуючись ст. ст. 20, 21, 24 Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокат ТОВ «ТД «Дарниця» звернувся до служби кур`єрської доставки КСД із адвокатським запитом, в якому були поставлені наступні питання:

Чи приймалося до відправлення заява про зарахування зустрічних однорідних вимог від відправника ТОВ «БУД-ВВВ» (, адреса: м. Київ, Харківське шосе. буд. 144Б) на ім`я ТОВ «ТД «Дарниця» (, адреса: 49000, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, Набережна Перемоги, 108, оф. 96)?

Якщо відправлення (опис №1945728 від 07.06.2018) було здійснено, вкажіть ПІБ, посаду особи, яка отримала таке відправлення та документи, на підставі яких відправлення вручено цій особі.

У відповідь на вказаний адвокатський запит, ТОВ «КСД Ю ЕЙ» повідомило адвокату ТОВ «ТД «Дарниця», що підпискрєра в накладні квитаніїт опії опису відсутні; сосовно використання бланку КСД повідомляємо, що бланкинашої служби не є документами суворої звітності, незаповнені бланки можуть залишатися у наших клієнтів/відправників з метою мтою заповнення при майбутніх відправленнях через нашу службу; надані копії квитанції та опису від 07.06.2018 №1945728 не є копіями дійсного документа, опрацьованого кур`єрською службою.

Разом з тим, ініціюючим кредитором у додаткових письмових поясненнях від 17.07.2019 слушно було звернуто увагу на наступне: «ТОВ «БУД-ВВВ» зазначає, що заборгованість ТОВ «ТД «Дарниця» після вищевказаного зарахування зустрічних однорідних вимог становить 57 637 177,27 грн. За твердженням ТОВ «БУД-ВВВ» заява була складена, направлена та отримана ТОВ «ТД «Дарниця» 07.06.2018., тобто до винесення Господарським судом міста Києва ухвали про прийняття заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство ТОВ «БУД- ВВВ» (19.06.2018.) та до винесення ухвали про відкриття провадження у справі про банкрутство (30.07.2018.). Проте, вказана заява про зарахування зустрічних вимог не була подана ТОВ «БУД- ВВВ» ані державному виконавцю, ані місцевому господарському суду, ані суду апеляційної інстанції разом з апеляційною скаргою в серпні 2018 року. Жодного разу, в жодних своїх поясненнях усних та письмових, починаючи з червня 2018 року і до 11.02.2019, боржник не згадував та не посилався на документ, що мав вирішальне для нього значення в рамках судового процесу у справі № 910/7819/18. Крім того, 11.07.2018 між ТОВ «БУД-ВВВ» та ТОВ «ЮБІ ФОРМ» укладено Договір про відступлення права вимоги (про заміну кредитора у зобов`язанні), посвідчений нотаріально, на підставі якого ТОВ «БУД-ВВВ» передало, а ТОВ «ЮБІ ФОРМ» прийняло на себе право вимоги належного виконання зобов`язань ТОВ «ТД «Дарниця» в сумі 60 765 534,01 грн. за кредитним договором № 12/КВ-06 від 30.03.2006. Однак, якби заява про зарахування зустрічних однорідних вимог дійсно була складена та направлена ТОВ «ТД «Дарниця» 07.06.2018, то 11.07.2018 ТОВ «БУД-ВВВ» повинно було б відступити ТОВ «ЮБІ ФОРМ» право вимоги до ТОВ «ТД «Дарниця» в сумі 57 637 177,27 грн., а не 60 765 534,01 грн., як це передбачено п. 1.1.1. нотаріально посвідченого Договору про відступлення права вимоги. 16.07.2018 через канцелярію місцевого господарського суду в рамках судового процесу у справі № 910/23396/16 представниками ТОВ «БУД-ВВВ» та ТОВ «ЮБІ ФОРМ» було подане спільне клопотання про заміну сторони її правонаступником, на 4-й сторінці якого представники вказаних товариств знову стверджують, що заборгованість ТОВ «ТД «Дарниця» на момент укладення Договору про відступлення права вимоги від 11.07.2018 становила - 60 765 534,01 грн., а не 57 637 177,27 грн. як вказано у заяві про зарахування зустрічних вимог від 07.06.2018.»

Так, в бухгалтерському обліку при заліку зустрічних однорідних вимог відбувається взаємозалік дебіторської і кредиторської заборгованості за тим контрагентом, з яким робиться залік.

Відповідну заяву про зарахування на адресу іншої сторони як односторонній правочин в даному випадку можно було б вважати зробленою та такою, що спричинила відповідні цивільно-правові наслідки, в момент вручення однією стороною іншій стороні повідомлення, що містить письмове волевиявлення на припинення зустрічних вимог зарахуванням.

Моментом припинення зобов`язань сторін у такому разі є момент вчинення заяви про зарахування у визначеному порядку. Момент вчинення заяви в даному випадку не доведений в суді боржником та заперечується іншою стороною, тому припинення відповідних зобов`язань сторін суд вважає не доведеним.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія, дослідивши копії вищевказаних квитанції та опису від 07.06.2018 №1945728, подані боржником як доказ направлення ініціюючому кредитору заяви боржника про зарахування зустрічних однорідних вимог від 07.06.2018, вважає їх неналежними доказами припинення відповідних зобов`язань, ці докази не можуть бути взяті судовою колегією до уваги, як такі, що не відповідають вимог ст.ст. 76-79 ГПК України.

Посилання апелянта на те, що постановами від 13.05.2019 закінчено виконавчі провадження за № 55203733 та №55695370 про стягнення з боржника на користь ініціюючого кредитора боргу, та це є підставою скасувати оскаржувану ухвалу, відхиляються судовою колегією. Так, ініціюючий кредитор звернувся до суду із заявою про порушення даної справи про банкрутство на підставі відповідного судового рішення , яке на час винесеня оскаржуваної ухвали не було виконаним.

Належних доказів його виконання на час розглдяу даної справи в суді апеляційної інстанції суду також не надано. Відповідні вищевказані докази визнані судом такими, що є неналежними, та такими, що не можуть бути взяті судом до уваги на підтвердження припинення відповідних зобовязань сторін. Зважаючи на викладене, за наслідками розгляду у підготовчому засіданні заяви ТОВ "ТД "Дарниця" про порушення провадження у справі про банкрутство ТОВ «БУД-ВВВ», суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, відкривши провадження у даній справі, судом правомірно визнано грошові вимоги ТОВ "ТД "Дарниця" до ТОВ "Буд-ВВВ" на суму 3020029,45 грн.; введено мораторій на задоволення вимог кредиторів; введено процедуру розпорядження майном ТОВ "Буд-ВВВ".

Так, згідно з ч. 9 ст. 16 Закону питання введення процедури розпорядження майном боржника та призначення розпорядника майна вирішується господарським судом в ухвалі підготовчого засідання.

Автоматизованою системою з відбору кандидатів на призначення арбітражного керуючого у справах про банкрутство було визначено кандидатуру арбітражного керуючого Давидюка Р.М. для призначення розпорядником майна ТОВ «БУД-ВВВ».

До суду першої інстанції 22.06.2018 від арбітражного керуючого Давидюка Р.М. надійшла заява на участь у справі про банкрутство.

Окрім цього, до суду надійшли заяви арбітражних керуючих Рудого А.М., Шкіптіна Д .В., Демчана О.І., Булаха О.І. про участь у справі про банкрутство.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників судового процесу, дослідивши матеріали, подані заяви арбітражних керуючих на засадах конкурентності, врахувавши визначення кандидатури арбітражного керуючого для призначення розпорядником майна ТОВ «БУД-ВВВ» автоматизованою системою з відбору кандидатів на призначення арбітражного керуючого у справах про банкрутство, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення заяви арбітражного керуючого Давидюка Р.М. на участь у справі про банкрутство та призначення його розпорядником майна боржника у даній справі, виходячи з наступного:

- арбітражний керуючий, не є заінтересованою особою стосовно боржника та кредиторів;

- має дозвіл на провадження діяльності арбітражних керуючих;

- управління боржником раніше не здійснював;

- судимості за вчинення корисливих злочинів та заборони суду займатися діяльності арбітражного керуючого не має;

- має досвід роботи;

- відповідальність застрахована відповідно до договору добровільного страхування відповідальності арбітражного керуючого (додано квитанцію про сплату страхового платежу).

Приписами ст. 114 Закону встановлено, що кандидатура арбітражного для виконання повноважень розпорядника майна визначається судом самостійно із застосуванням автоматизованої системи з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України. Під час прийняття заяви про порушення справи про банкрутство суд в ухвалі зобов`язує визначеного автоматизованою системою арбітражного керуючого надати заяву на участь у даній справі та, у разі неотримання судом від нього такої заяви, розпорядник майна призначається судом без застосування автоматизованої системи з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України.

На підставі чого, заяви арбітражних керуючих Рудого А.М., Шкіптіна Д . В. , Демчана О.І., Булаха О.І., які звернулися до суду із заявами про участь у даній справі, судом першої інстанції було правомірно залишено без розгляду.

У відповідності до ч. 1 ст. 73, ч. 1 ст. 74 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доводи, наведені апелянтами в апеляційних скаргах, колегією суддів відхиляються, оскільки не спростовують обставин, що на підставі належних та допустимих доказів встановлені судом першої інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

У справах Руїс Торіха проти Іспанії, Суомінен проти Фінляндії, Гірвісаарі проти Фінляндії Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97 від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99 від 27.09.2001).

Вказана позиція викладена в постанові Верховного суду №127/3429/16-ц від 26.06.2018.

За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд-ВВВ", зміни чи скасування ухвали господарського суду міста Києва від 30.07.2018 у справі № 910/7819/18. Порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до зміни чи скасування оскаржуваної ухвали суду першої інстанції у даній справі, судовою колегією не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 269, 270, 271, 275, 276, 282, 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд-ВВВ" залишити без задоволення, а ухвалу господарського суду міста Києва від 30.07.2018 у справі № 910/7819/18 - без змін.

2. Матеріали справи № 910/7819/18 передати на розгляд до господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову Північного апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288-291 ГПК України.

Повний текст постанови підписаний 18.11.2019.

Головуючий суддя М.Л. Доманська

Судді В.О. Пантелієнко

А.А. Верховець