СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" листопада 2019 р. Справа № 913/148/19

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Склярук О.І., суддя Ільїн О.В. , суддя Россолов В.В. ,

при секретарі судового засідання Стойки В.В.,

від прокуратури: Комісар О.О., за посв.,

від позивача 1: не з`явились,

від позивача 2: не з`явились,

від відповідача 1: не з`явились,

від відповідача 2: не з`явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу другого відповідача за вх. №2911 Л/1 на рішення господарського суду Луганської області від 26.06.2019 (повний текст складено 05.07.2019, суддя Корнієнко В.В.) у справі № 913/148/19

за позовом Заступника керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області, м. Лисичанськ, в інтересах держави в особі:

1-го позивача Північно-східного офісу Держаудитслужби, м. Харків,

2-го позивача Луганської обласної державної адміністрації (обласна військово-цивільна адміністрація), м. Сєвєродонецьк, Луганська область,

до

1-го відповідача Управління промисловості, транспорту та зв`язку Луганської обласної державної адміністрації, м. Сєвєродонецьк, Луганська область,

2-го відповідача Приватного підприємства "Строй Клуб Плюс", м. Лисичанськ, Луганська область,

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору підряду

ВСТАНОВИЛА:

Заступник керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області, м.Лисичанськ в інтересах держави в особі: Північно-східного офісу Держаудитслужби, м. Харків, Луганської обласної державної адміністрації (обласна військово-цивільна адміністрація), м. Сєвєродонецьк Луганської області звернувся з позовною заявою до господарського суду Луганської області до Управління промисловості, транспорту та зв`язку Луганської обласної державної адміністрації, м.Сєвєродонецьк Луганської області, Приватного підприємства «Строй - Клуб Плюс», м. Лисичанськ та просив суд визнати недійсним рішення тендерного комітету Департаменту регіонального розвитку, промисловості, інфраструктури та енергозбереження Луганської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом від 04.09.2018 № 59 про визнання переможцем відкритих торгів учасника ПП «Строй-Клуб Плюс»; та визнати недійсним договір підряду від 24.09.2018 №04/08термо-2018, укладеного між Департаментом регіонального розвитку, промисловості, інфраструктури та енергозбереження Луганської обласної державної адміністрації та ПП «Строй-Клуб Плюс» на будівельні роботи з реконструкції (термомодернізації) будівлі Лисичанської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 14 Лисичанської міської ради Луганської області на загальну суму 23 615 736, 88 грн.

Рішенням господарського суду Луганської області від 26.06.2019 у справі №913/148/19 позовні вимоги задоволено повністю. Визнано недійсним рішення тендерного комітету Департаменту регіонального розвитку, промисловості, інфраструктури та енергозбереження Луганської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом від 04.09.2018 № 59 про визнання переможцем відкритих торгів учасника ПП «Строй-Клуб Плюс». Визнано недійсним договір підряду від 24.09.2018 № 04/08термо-2018, укладений між Департаментом регіонального розвитку, промисловості, інфраструктури та енергозбереження Луганської обласної державної адміністрації (93405, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, пр-т Центральний, 59, ідентифікаційний код 33766134) та приватним підприємством «Строй-Клуб Плюс» (93100, Луганська область, м. Лисичанськ, вул. Комсомольська, 14, ідентифікаційний код 34672524) на будівельні роботи з реконструкції (термомодернізації) будівлі Лисичанської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 14 Лисичанської міської ради Луганської області на загальну суму 23.615.736,88 грн.

Стягнуто з Управління промисловості, транспорту та зв`язку Луганської обласної державної адміністрації, 93405, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, пр-т Центральний, 59, ідентифікаційний код 33766134, на користь прокуратури Луганської області, 93408, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Богдана Ліщини, 27, ідентифікаційний код 02909921, витрати на судовий збір в сумі 1921 грн;

Стягнуто з приватного підприємства «Строй-Клуб Плюс», 93100, Луганська область, м. Лисичанськ, вул. Комсомольська, 14, ідентифікаційний код 34672524, на користь прокуратури Луганської області, 93408, Луганська область, м.Сєвєродонецьк, вул. Богдана Ліщини, 27, ідентифікаційний код 02909921, витрати на судовий збір в сумі 1921 грн; .

Рішення обґрунтовано тим, що тендерна пропозиція ПП «Строй-Клуб Плюс» не відповідала всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, зокрема, в порушення вимог Тендерної документації другий відповідач не зазначив вартості оренди машино-годин кожного механізму, що орендується.

Не погодившись з прийнятим рішенням, другий відповідач звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою та з клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження.

Вважає, що рішення по справі прийнято без врахування усіх обставин справи. Так, під час ухвалення рішення судом першої інстанції не прийнято до уваги, що на підтвердження вартості оренди кожної одиниці техніки та вартості машино-години переможцем відкритих торгів розміщено відповідну інформацію у Підсумковій відомості ресурсів до локального кошторису № 2-1-1 ЗАГАЛЬНОБУДІВЕЛЬНІ РОБОТИ, а саме у документі 125_ДЦ_ИВРЛС_2-1-1.rtf, що свідчить про виконання ним вимог тендерної документації в повному обсязі.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.09.2019 р. поновлено Приватному підприємству «Строй-Клуб Плюс» пропущений строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Луганської області від 26.06.2019 у справі № 913/148/19 та відкрите апеляційне провадження у справі №913/148/19.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 30.09.2019р. розгляд справи призначено на 29.10.2019 р.

08.10.2019 р. на адресу Східного апеляційного господарського суду від другого позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому просять рішення по справі залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

09.10.2019 р. на адресу Східного апеляційного господарського суду від прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому просять рішення по справі залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

24.10.2019 від першого позивача по справі надійшли письмові пояснення в яких, зокрема, зазначається наступне.

11.04.2019 р. за результатами моніторингу Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок та встановлено.

У складі тендерної пропозиції учасника ПП «Строй-Клуб Плюс» на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази надано копії договорів орендованої техніки з додатками, у яких не зазначено вартість оренди машино-годин кожного механізму, що не відповідає умовам Додатку № 6 форми 1 до тендерної документації ( далі- ТД)

Не надано інформацію щодо технічного завдання згідно додатку 2 до ТД, який подається в окремому файлі, що не відповідає умовам пункту 1 Розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» до ТД

Відповідно до Розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» надано дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки від 01.04.2013 № 0369.13.09-41.20, дія якого закінчилася 01.04.2018, в той час як оголошення про проведення торгів оприлюднене 16.08.2018 р.

Переможцем ПП «Строй- Клуб Плюс» відповідно до Додатку № 8 до ТД не надано копії документа, який підтверджує статус та повноваження особи на підписання договору за результатами торгів ( виписки ( витягу) з протоколів зборів засновників про призначення директора, президента, голови правління або довіреність керівника учасника у разі підписання договору про закупівлю особою, чиї повноваження не визначені статутом чи інше. Також переможцем не надано оригіналу ліцензії та дозволів для огляду, що дають учаснику право займатися діяльністю та виконувати роботи, чим не дотримано вимоги Додатку № 8 ТД. Таким чином, Замовник в особі Тендерного комітету на порушення пункту 4 частини першої статті 30 закону № 922 не відхилив тендерну пропозицію ПП «Строй-Клуб Плюс», яка не відповідала вимогам тендерної документації та за результатами розгляду визнав його переможцем торгів та уклав з ним Договір.

В той же час, станом на 02.04.2019 р. Замовник в електронній системі Prozzoro оприлюднив інформацію про розірвання договору з причин відсутності фінансування, 11 квітня 2019 р., що в свою чергу призвело до відсутності предмета дослідження та зазначення інформації про відсутність порушення ( порушень) законодавства у сфері публічних закупівель об`єктом контролю.

24.10.2019 р. на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшло клопотання від першого позивача по справі, в якому він просить розглядати справу без участі його представників.

28.10.2019 р. на адресу Східного апеляційного господарського суду від Луганської обласної державної адміністрації- обласна військово-цивільна адміністрація надійшло клопотання про заміну первинного відповідача Управління промисловості, транспорту та зв`язку облдержадміністрації на Департамент будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування облдержадміністрації. В клопотанні зазначено, що розпорядженням голови обласної державної адміністрації-керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 28.02.2019 р. № 160 з урахуванням положень розпорядження голови від 18.06.2019 р. № 516 правонаступником усіх майнових та немайнових прав Департаменту регіонального розвитку, промисловості, інфраструктури та енергозбереження облдержадміністрації в частині реалізації об`єктів незавершеного будівництва є Департамент будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської облдержадміністрації. Розпорядженням голови від 04.07.2019 р. № 570 затверджені акти приймання-передачі об`єктів незавершеного капітального будівництва з балансу Управління на баланс Департаменту. Додаток 9 до зазначеного розпорядження це акт приймання передачі щодо об`єкту «Реконструкція (термомодернизація будівлі Лисичанської загальноосвітньої школи І ІІІ ступенів № 14 Лисичанської міської Ради Луганської області, 93100. Луганська область, м. Лисичанськ. вул. Гарібальді, б.13 ( санація). Таким чином, Управління не є належним відповідачем та на підставі ст.48,169,170 ГПК України просять здійснити заміну на Департамент будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування облдержадміністрації.

Крім того, просили розглядати справу за відсутності їх представників.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 30.09.2019 р. розгляд справи призначено на 29.10.2019 р.

У зв`язку з відпусткою члена колегії судді Дучал Н.М. на день розгляду справи на підставі розпорядження керівника апарату суду призначено повторний автоматизований розподіл справи за наслідками якого визначено наступний склад колегії суддів: головуючий по справі суддя Склярук О.І., суддя Россолов В.В., суддя Ільїн О.В. (протокол повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 28.10.2019 р)

В судове засідання, призначене на 29.10.2019 р. з`явився прокурор, який підтримав вимоги, викладені у апеляційній скарзі. Інші представники сторін в судове засідання не з`явилися.

Від другого позивача по справі надійшло письмове клопотання про заміну першого відповідача по справі його правонаступником.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 29.10.2019 р. клопотання Луганської обласної державної адміністрації (обласна військово-цивільна адміністрація) від 23.10.2019 р. про заміну першого відповідача по справі задоволено. Замінено першого відповідача у справі Управління промисловості транспорту та зв`язку Луганської обласної державної адміністрації м.Сєвєродонецьк, Луганська область на його правонаступника Департамент будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації. Розгляд справи відкладено на 14.11.2019 р.

В судове засідання, призначене на 14.11.2019 р. з`явився прокурор. Інші представники сторін не з`явилися. Про час та місце проведення судового засідання були повідомлені належним чином. Явка представників сторін не визнавалася обов`язковою.

Від першого відповідача по справі надійшло клопотання про відкладання розгляду справи у задоволенні якого було відмовлено враховуючи термін розгляду справи та ту обставину, що явка представників сторін не визнавалася обов`язковою.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України, Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі. (ст.270 ГПК України)

Заслухавши доповідь головуючого по справі (судді доповідача), дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, відзиви на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення прокурора, перевіривши в межах доводів та вимог апеляційної скарги правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на нижчевикладене.

Судом першої інстанції встановлено наступне.

Департаментом регіонального розвитку, промисловості, інфраструктури та енергозбереження Луганської обласної державної адміністрації (далі - Департамент, Замовник, перший відповідач) на офіційному веб-порталі публічних закупівель «Prozorro» було розміщене оголошення про проведення відкритих торгів № UА-2018-08-16-000508-b на закупівлю робіт з реконструкції (термомодернізації) будівлі Лисичанської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 14 Лисичанської міської ради Луганської області; код класифікатора предмета закупівлі - ДК 021:2015:45300000-0 - Будівельно-монтажні роботи; очікувана вартість предмета закупівлі 24.390.460,00 грн;

Рішенням тендерного комітету Департаменту (протокол від 04.09.2018 № 59) визначено переможцем вказаних відкритих торгів ПП «Строй - Клуб Плюс» (далі - Підрядник, другий відповідач) та прийнято рішення про намір укласти з ним договір підряду (т. 1, а.с. 167-168);

24.09.2018 між першим та другим відповідачами укладено договір підряду №04/08термо-2018 (далі - Договір) на виконання останнім будівельно-монтажних робіт на загальну суму 23.615.736,88 грн з ПДВ (т. 1 , а.с. 169-182);

Пунктом 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги встановлені ст. 17 Закону» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації Замовника встановлено кваліфікаційний критерій 1: «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» (т. 1 , а.с. 43);

Для підтвердження відповідності обладнання та матеріально-технічної бази учасник у складі своєї тендерної пропозиції надає довідку відповідно Додатку 6 Форми 1 (т. 1 , а.с. 43, 152), у якій слід вказати: найменування обладнання (тип), країну виробника, марку, технічний стан, наявну кількість, власне чи орендоване обладнання (найменування орендаря);

Відповідно до «примітки» Форми 1 Додатку 6 Тендерної документації Замовника (т. 1 , а.с. 152), при використанні орендованої техніки необхідно надати копії договорів оренди з додатками із зазначенням вартості оренди машино-годин кожного механізму (або для підтвердження вартості машино-годин, крім договору надати акти наданих послуг із зазначенням вартості машино-годин орендованої техніки);

Учасник торгів - другий відповідач, якого визнано переможцем закупівлі, у складі тендерної пропозиції надав Замовнику довідку від 30.08.2018 № 3 (т. 1, а.с. 224-227), в якій зазначив, що 17 найменувань обладнання він орендує у суб`єктів господарювання, а 17 найменувань обладнання має у власності;

У порушення вищевказаних вимог Тендерної документації другий відповідач у вказаній довідці не зазначив вартості оренди машино-годин кожного механізму, що орендується (т. 1, а.с. 224-227);

На підтвердження свідчень про оренду обладнання, 2-м відповідачем були подані Замовнику три договори про надання автотранспортних послуг спеціалізованою технікою, а саме:

- договір надання автотранспортних послуг від 01.09.2017 № 2/09-17 з ТОВ «Лисичанськспецбуд» (т. 1 , а.с. 230-234);

- договір надання автотранспортних послуг від 01.09.2017 № 43-П з КП «Лисичанський шляхрембуд» (т. 1 , а.с. 235-239);

- договір надання автотранспортних послуг від 01.06.2018 № 12 з ФОП Доценко О. ОСОБА_1 (т. 1 , а.с. 240-244);

Вищезазначені договори є аналогічними за змістом, в них містяться однакові умови, права та обов`язки сторін;

Пунктом 1.1. цих договорів встановлено, що предметом договору є надання Виконавцем послуг шляхом надання спеціальної будівельної техніки для надання послуг на умовах, узгоджених сторонами в цьому договорі;

Відповідно до п. 1.2. зазначених договорів під послугами сторони розуміють: послуги зазначені в додатках до договору;

Про те, перші два договори взагалі не містять (ні в тексті договору, ні в додатках) виду послуг, які надаються за договором, тобто не містять предмету договору;

Усі три вказані договори не мають додатків із зазначенням вартості оренди машино-годин кожного механізму;

Зазначені обставини підтверджуються письмовими доказами, наданими суду першої інстанції сторонами у справі, а саме: завіреними копіями документів - протоколом засідання тендерного комітету Департаменту від 04.09.2018 № 59 (т. 1, а.с. 167-168); договором підряду від 24.09.2018 № 04/08термо-2018 (т. 1, а.с. 169-182); Тендерною документацією Замовника (т. 1, а.с. 38-163); довідкою 2-го відповідача від 30.08.2018 № 3 (т. 1, а.с. 224-227), договорами про надання автотранспортних послуг від 01.09.2017 № 2/09-17 (т. 1, а.с. 230-234), № 43-П (т. 1, а.с. 235-239), від 01.06.2018 № 12 (т. 1, а.с. 240-244).

Оскільки, тендерним комітетом під час розгляду, оцінки тендерної пропозицій та визначення переможця закупівлі товарів за бюджетні кошти допущено, на думку прокурора та позивачів, порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а тендерна пропозиція учасника ПП «Строй-Клуб Плюс» не відповідає вимогам пунктів 1,7 розділу ІІІ ТД Замовника та повинна бути відхилена, що не було зроблено, прокурор звернувся до господарського суду з відповідним позовом.

Як зазначалося вище, позовні вимоги задоволено судом першої інстанції у повному обсязі. Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, прийшов до висновку про те, що тендерна пропозиція ПП «Строй-Клуб Плюс» не відповідала всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, зокрема, в порушення вимог Тендерної документації другий відповідач не зазначив вартості оренди машино-годин кожного механізму, що орендується.

Судова колегія погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на нижче викладене.

Як вбачається з тексту позовної заяви прокурор та позивачі просять суд:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Департаменту регіонального розвитку, промисловості, інфраструктури та енергозбереження Луганської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом від 04.09.2018 № 59 про визнання переможцем відкритих торгів учасника ПП «Строй-Клуб Плюс»;

- визнати недійсним договір підряду від 24.09.2018 № 04/08термо-2018, укладеного між Департаментом регіонального розвитку, промисловості, інфраструктури та енергозбереження Луганської обласної державної адміністрації та ПП «Строй-Клуб Плюс» на будівельні роботи з реконструкції (термомодернізації) будівлі Лисичанської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 14 Лисичанської міської ради Луганської області на загальну суму 23.615.736,88 грн.

Судова колегія зазначає, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України « Про публічні закупівлі». Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Закон України «Про публічні закупівлі» застосовується, зокрема, до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; (ч.1 ст.2 Закону).

З матеріалів справи вбачається, що договором підряду від 05.07.2018 № 212, укладеним між відповідачами, визначено вартість предмета закупівлі в сумі 23.615.736,88 грн.

Судом першої інстанції також встановлено, що перший відповідач є замовником відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі».

За таких обставин, сторони під час укладання оспорюваного договору підряду повинні були керуватися Законом України «Про публічні закупівлі» (в подальшому Закон)

Відповідно до приписів ч.1 ст. 12 Закону, закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Згідно частини 2 ст.12 Закону, Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. ( ч.1 ст.16 Закону)

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. ( ч.2 ст.16 Закону)

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації ( ч.3 ст.16 Закону)

Стаття 28 Закону встановлює порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій.

Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є:

- у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;

- у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

У разі якщо для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції крім ціни застосовуються й інші критерії оцінки, у тендерній документації визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою ніж 70 відсотків, крім випадку застосування процедури конкурентного діалогу.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом. ( ч. 3 - 6 ст.28 Закону)

Пунктом 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги встановлені ст.17 закону розділу Ш «І «Інструкція з підготовки тендерної документації» Тендерна документація Замовника встановлено кваліфікаційний критерій 1. « Наявність обладнання та матеріально-технічної бази».

На підтвердження відповідності обладнання та матеріально-технічної бази учасник у складі своєї тендерної пропозиції надає довідку відповідно до Додатку 6 Форми 1, у якій слід вказати: найменування обладнання ( тип), країну виробника, марку, технічний стан, наявну кількість, власне чи орендоване обладнання (найменування орендаря).

Відповідно до «Примітки» Форми 1 Додатку 6 Тендерної документації Замовника, при використанні орендованої техніки необхідно надати копії договорів оренди з додатками із зазначенням вартості оренди машино-годин кожного механізму (або для підтвердження вартості машино годин, крім договору надати акти наданих послуг із зазначенням вартості машино-годин орендованої техніки)

Другий відповідач, якого визнано переможцем закупівлі, у складі тендерної пропозиції надав замовнику довідку від 30.08.2018 р. № 3 в якій зазначив, що 17 найменувань обладнання він орендує у суб`єктів господарювання, а 17 найменувань обладнання має у власності.

Проте у зазначеній довідці не зазначено вартості оренди машино-годин кожного механізму, що орендується.

Посилання заявника апеляційної скарги, що зазначена інформація міститься у документі 125_ДЦ_ИВРЛС_2-1-1.rtf «Підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису № 2-1-1 ЗАГАЛЬНОБУДІВЕЛЬНІ РОБОТИ не можуть бути прийняти судом до уваги, оскільки зазначена інформація повинна міститися у Формі 1 Додатку № 6 .

Крім того, на підтвердження свідчень про оренду обладнання другим відповідачем було подано три договори про надання автотранспортних послуг спеціалізованою технікою від 01.09.2017 № 43-П з КП «Лисичанський шляхрембуд» від 01.09.2017 № 2/09-17 з ТОВ «Лисичанськспецбуд» та від 01.06.2018 № 12 з ФОП Доценко О.Л.

Перші два договору не містять ( а ні в тексті договору, а ні в додатках) види послуг, які надаються за договором. Крім того, усі три договори не мають додатків із зазначенням вартості оренди машино-годин кожного механізму.

Як вбачається з відповіді на запит Лисичанської місцевої прокуратури від 26.02.2019 № 26/02, ФОП Доценко О. ОСОБА_2 . зазначив, що станом на 26.02.2019 автотранспортні послуги, передбачені договором від 01.06.2018 № 12 ПП «Строй-Клуб Плюс» не надавалися.

КП «Лисичанський Шляхрембуд» у листі від 25.02.2019 р. № 25/02-1 повідомив, що на підприємстві містяться лише проект Договору про надання автотранспортних послуг спеціалізованою технікою, датований 01.09.2017 № 43-П, який не має юридичної сили, оскільки не був підписаний сторонами.

З огляду ненаведене, учасником відкритих торгів другим відповідачем подано недостовірні відомості щодо його відповідності встановленим кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до Підсумкових відомостей ресурсів до локальних кошторисів № 2-1-1 загально-будівельні роботи, № 2-1-2 електромонтажні роботи та №2-1-3 опалення та вентиляція розділів П Будівельні машини і механізми та ІІІ Будівельні машини, враховані в складі загально виробничих витрат, для належного виконання робіт за договором, ПП «Строй-Клуб Плюс» визначено необхідність мати у наявності машини та механізми, які фактично у нього відсутні ( вказаний факт підтверджується відомістю про обладнання та матеріально-технічну базу, які необхідні для виконання робіт від 30.08.2-18 № 3) та не зазначені, які такі, що планується орендувати.

Вищенаведеними письмовими доказами підтверджуються доводи прокурора, що тендерна пропозиція ПП «Строй-Клуб Плюс» не відповідала всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації (у порушення вимог Тендерної документації 2-й відповідач не зазначив вартості оренди машино-годин кожного механізму, що орендується).

Стаття 30 Закону встановлює, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

У даному випадку, замовник не відхилив тендерну пропозицію ПП «Строй-Клуб Плюс», а навпаки рішенням тендерного комітету від 04.09.2018 № 59 прийняв пропозицію та визначив переможцем торгів ПП «Строй-Клуб Плюс».

За таких обставин, вимоги прокурора про визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 04.09.2018 № 59, підлягали задоволенню.

Відповідно до приписів ст.215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 203 ЦК України встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам законодавства, а також моральним засадам суспільства; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину, має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

З огляду на наведене та враховуючи, що договір підряду від 24.09.2018 №04/08термо-2018 укладено в результаті незаконно проведених торгів на підставі незаконного рішення тендерного комітету , позовні вимоги про визнання договору підряду недійсним є такими, що підлягали задоволенню.

Та обставина, що на час прийняття рішення по справі, зазначений договір було розірвано, не перешкоджає визнанню цього договору у судовому порядку недійсним.

Що стосується посилання заявника апеляційної скарги , що прокурором не надано доказів, що оспорюваний договір суперечить інтересам держави і суспільства.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про прокуратуру» прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.

Відповідно до пункту 2 Рекомендації Rec (2012) 11 Комітету Міністрів Ради Європи державам-учасникам «Про роль публічних обвинувачів поза системою кримінальної юстиції», прийнятої 19 вересня 2012 року на 1151-му засіданні заступників міністрів, якщо національна правова система надає публічним обвинувачам певні обов`язки та повноваження поза системою кримінальної юстиції, їх місія полягає в тому, щоби представляти загальні або публічні інтереси, захищати права людини й основоположні свободи та забезпечувати верховенство права.

Європейський суд з прав людини звертав увагу на те, що сторонами цивільного провадження є позивач і відповідач. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великої кількості громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави (див. mutatis mutandis рішення від 15 січня 2009 року у справі «Менчинська проти Росії» (Menchinskaya v. Russia), заява № 42454/02, пункт 35).

Згідно зі статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 № 1-1/99 «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств. «Інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

У вказаних правовідносинах порушенням інтересів держави є те, що договір підряду № 04/08-термо-2018 від 24.09.2018 р. було укладено всупереч приписам діючого законодавства, а саме Закону України «Про публічні закупівлі», що в свою чергу, призводить до нераціонального та неефективного використання державних коштів

Згідно з ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

В якості підстави для звернення до суду прокурора з даним позовом в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби та Луганської обласної державної адміністрації (обласна військово-цивільна адміністрація) є їх бездіяльність.

При цьому, сам факт не звернення до суду позивачів по цій справі з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси держави, свідчить про те, що зазначені органи неналежно виконують свої повноваження , у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Прокурором на підтвердження факту повідомлення Північно-східного офісу Держаудитслужби та Луганської обласної державної адміністрації (обласна військово-цивільна адміністрація) про звернення до суду з даним позовом, подано лист №1762вих.19 від 20.03.2019 та лист № 1760вих.19 від 20.03.2019.

Частиною 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

Ухвалою суду першої інстанції від 01.04.2019 р. було підтверджено підстави представництва заступника керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області інтересів держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби та Луганської обласної державної адміністрації по даній справі.

Відповідно до приписів ст.275 ГПК України, Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення; скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. (ст.276 ГПК України)

В даному випадку, судова колегія приходить до висновку, що судом першої інстанції рішення по справі прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права у зв`язку з чим рішення по справі залишається без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Судові витрати покладаються на заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія Східного апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

1.Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Строй Клуб Плюс", м.Лисичанськ, Луганська область, на рішення господарського суду Луганської області від 26.06.2019 у справі №913/148/19 залишити без задоволення.

2.Рішення господарського суду Луганської області від 26.06.2019 у справі №913/148/19 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 19.11.2019.

Головуючий суддя О.І. Склярук

Суддя О.В. Ільїн

Суддя В.В. Россолов