ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2019 року

м. Київ

Справа № 910/16309/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

О. О. Мамалуй - головуючий, О. М. Баранець, І. Д. Кондратова

обов`язки секретаря судового засідання за дорученням головуючого судді у судовій колегії здійснює помічник судді - Т.М. Зварич,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Спорт Маркетинг Груп" та Державної установи "Управління збірних команд та забезпечення спортивних заходів "Укрспортзабезпечення"

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 03.09.2019р.

у складі колегії суддів: О. М. Коротун- головуючий, Л. Г. Смірнова, Є. Ю. Пономаренко

та на рішення господарського суду міста Києва від 14.03.2019р.

суддя: Р. В. Бойко

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Атлетика Віва"

до

1. Державної установи "Управління збірних команд та забезпечення спортивних заходів "Укрспортзабезпечення";

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Спорт Маркетинг Груп"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "Нікоспорт"

про визнання незаконним та скасування протоколу про дискваліфікацію переможця, визнання недійсними та скасування результатів відкритих торгів процедури публічних закупівель, визнання недійсним договору

за участю представників:

від позивача: Натха М.С.,

від відповідача-1: Швець Н.О.,

від відповідча-2: Пасенюк К.О.,

від третьої особи: не з`явилися,

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог

ТОВ «Атлетика Віва» звернулося до господарського суду з позовом до Державної установи «Управління збірних команд та забезпечення спортивних заходів «Укрспортзабезпечення» та ТОВ «Спорт Маркетинг Груп», в якому просило:

- визнати незаконним та скасувати протокол про дискваліфікацію переможця №29-3532-000189-b від 30.10.2018р.;

- визнати недійсними та скасувати результати відкритих торгів процедури публічних закупівель №UA-2018-09-06-000189-b;

- визнати недійсним договір про закупівлю товарів №0057/18 від 12.11.2018р.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем-1 були прийняті необґрунтовані та безпідставні рішення про дискваліфікацію переможця торгів - ТОВ «Атлетика Віва» та відхилення пропозиції іншого учасника торгів - ТОВ «Нікоспорт». На думку позивача, обрання відповідача-2, пропозиція якого була найменш економічно вигідною, переможцем процедури публічних закупівель №UA-2018-09-06-000189-b - є незаконним, а укладений між відповідачами за наслідками проведення процедури закупівлі договір №0057/18 від 12.11.2018р. є недійсним в силу приписів ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.

Також зазначив, що при дискваліфікації позивача було порушено положення ч. 12 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» внаслідок неврахування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 24.10.2018р. №10908-р/пк-пз, яке є обов`язковим для замовника закупівлі.

2. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття

Рішенням господарського суду міста Києва від 14.03.2019р. у справі №910/16309/18, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 03.09.2019р., позовні вимоги задоволено частково, визнано недійсними результати відкритих торгів процедури публічних закупівель №UA-2018-09-06-000189-b; визнано недійсним договір про закупівлю товарів №0057/18 від 12.11.2018р., укладений між ДУ «Управління збірних команд та забезпечення спортивних заходів «Укрспортзабезпечення» та ТОВ «Спорт-Маркетинг Груп»; в решті позовних вимог відмовлено.

Суди дійшли висновку, що висновок замовника про вчинення позивачем та третьою особою антиконкурентних узгоджувальних дій, за відсутності доказів на підтвердження такого факту, не може вважатися обґрунтованим. Відповідачем-1 прийнято рішення про дискваліфікацію ТОВ «Атлетика Віва» з підстав, визначених п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та надано перевагу учаснику з найвищою ціновою пропозицією, наслідком чого стало порушення в цілому мети та засад функціонування системи публічних закупівель.

Судові рішення в частині задоволення позову мотивовані тим, що процедура закупівлі проведена замовником з порушенням приписів ст. ст. 3, 8, 17, 18, 30 Закону України «Про публічні закупівлі»; а недійсність результатів спірної закупівлі свідчить про незаконність укладеного за наслідками її проведення договору, який фактично зумовлює безпідставне надмірне витрачання державних коштів.

Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування протоколу про дискваліфікацію переможця №29-3532-000189-b від 30.10.2018р. мотивовано тим, що формулювання позовних вимог шляхом скасування та визнання недійсними є тотожними поняттям в даному аспекті, що зумовлюють втрату чинності, а тому їх одночасне застосування є неефективним та безпідставним. Крім того, визнання недійсними результатів відкритих торгів процедури публічних закупівель №UA-2018-09-06-000189-b за встановлених у даній справі підстав, свідчить про незаконність в т.ч. проміжних рішень, які зумовили відповідні результати, в т.ч. рішення про дискваліфікацію переможця, оформленого протоколом №29-3532-000189-b, що виключає необхідність його окремого оскарження.

3. Короткий зміст вимог касаційних скарг та узагальнення їхніх доводів

ДУ "Управління збірних команд та забезпечення спортивних заходів "Укрспортзабезпечення", не погоджуючись з судовими рішеннями в частині задоволення позову, звернулася до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить рішення місцевого господарського суду в частині задоволення позову та постанову апеляційного господарського суду скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

На думку скаржника, апеляційний суд в порушення вимог ч. 2 ст. 269 ГПК України проігнорував доказ, долучений до матеріалів справи 03.09.2019р. - рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення АМК України №60/47-р/к від 08.08.2019р. по справі №58/60/63-рп/к.19 та доказ, доданий до апеляційної скарги - відповідь ДП «Прозорро» від 08.04.2019р., відповідно до якої ТОВ «Атлетика Віва» та ТОВ «Нікоспорт» заходили в аукціон у процедурі закупівлі з однієї ІР-адреси.

Також скаржник вказує, що суди не дослідили пов`язаності ТОВ «Атлетика Віва» та ТОВ «Нікоспорт», та помилково не застосували норми ч. 7 ст. 28 та п. 7 ч. 1 ст. 17, п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Стверджує, що суди, в порушення ч. 4 ст. 75 ГПК України, помилково надали рішенню АМК України від 24.10.2018р. преюдиційну силу.

У скарзі стверджується про помилковість висновків судів про наявність підстав для визнання недійсним договору про закупівлю товарів №0057/18 від 12.11.2018р., оскільки вказаний договір було укладено відповідачами з дотриманням положень ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», а також ні ТОВ «Атлетика Віва», ні ТОВ «Нікоспорт» не було оскаржено відповідне рішення замовника закупівлі до органу оскарження в порядку і строки, передбачені ч. 2 ст. 32 наведеного Закону.

ТОВ "Спорт Маркетинг Груп" також звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення та постанову в частині задоволення позовних вимог, прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Скаржник стверджує про неправильне тлумачення судами попередніх інстанцій положень ст. ст. 17, 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

На думку скаржника, відхилення тендерної пропозиції, яка подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі, є обов`язком замовника.

Скаржник також посилається на порушення судами ч. 4 ст. 75 ГПК України та стверджує, що питання наявності пов`язаності осіб входить до предмету доказування у даній справі.

Скаржник не погоджується з висновками апеляційної інстанції про те, що принцип забезпечення максимальної економії державних коштів є основним та, по-суті, метою здійснення закупівлі, в той час, як принцип добросовісної конкуренції серед учасників носить допоміжний характер та є засобом досягнення мети закупівлі.

Також стверджує про неправильне тлумачення судами ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

4. Позиції інших учасників справи

ТОВ "Атлетика Віва" у відзиві на касаційну скаргу відповідача-1 зазначає, що третя особа та позивач не є пов`язаними особами у розумінні положень Закону України «Про публічні закупівлі», і суди попередніх інстанцій вірно зазначили, що наявні в матеріалах справи докази жодним чином не спростовують встановлену органом оскарження відсутність факту їх пов`язаності.

Позивач також підтримує висновки судів стосовно того, що вибір переможцем учасника, який запропонував найвищу ціну, не в залежності від поведінки інших учасників, є грубим порушенням мети та засад функціонування системи публічних закупівель в цілому, адже не відповідає потребам держави - максимально економічне витрачання коштів.

Також вважає, що судами правильно встановлено юридичну силу рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК України, яке є обов`язковим для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються, в силу вимог ч. 12 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивач вважає викладені в скарзі відповідача-1 доводи безпідставними, а оскаржувані судові рішення законними та обґрунтованими.

5. Обставини справи, встановлені господарськими судами попередніх інстанцій

06 вересня 2018 р. ДУ «Укрспортзабезпечення» в електронній системі публічних закупівель «ProZorro» було оприлюднено оголошення про проведення закупівлі №UA-2018-09-06-000189-b, предметом якої визначено: спортивне обладнання та інвентар для легкої атлетики (3532) у кількості 16 одиниць згідно наведеного у тендерній документації переліку, класифікатор ДК 021:2015 (CPV) 37420000-8 Гімнастичний інвентар; кінцевим строком подання тендерних пропозицій - 25.09.2018р.; початком аукціону - 26.09.2018р.; очікуваною вартістю - 2 193 600,00 грн.; за критерієм вибору переможця - ціною.

Судами встановлено, що троє учасників заявили про бажання взяти участь у відповідній процедурі закупівлі шляхом подання відповідних тендерних пропозицій:

- ТОВ «Атлетика Віва» із початковою пропозицією у розмірі 2 138 373,00 грн;

- ТОВ «Нікоспорт» із початковою пропозицією у розмірі 2 090 000,00 грн;

- ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» із початковою пропозицією у розмірі 2 084 880,00 грн.

Проведення закупівлі здійснювалося у вигляді аукціону шляхом розкриття початкових пропозицій учасників з послідуючим проведенням трьох раундів, під час яких:

1 раунд:

- ТОВ «Атлетика Віва» - заявлена пропозиція становила 2 138 373,00 грн;

- ТОВ «Нікоспорт» - заявлена пропозиція становила 2 075 000,00 грн;

- ТОВ «Спорт Маркетинг Груп»- заявлена пропозиція становила 2 084 880,00 грн;

2 раунд:

- ТОВ «Атлетика Віва» - заявлена пропозиція становила 2 074 000,00 грн;

- ТОВ «Спорт Маркетинг Груп»- заявлена пропозиція становила 2 084 880,00 грн;

- ТОВ «Нікоспорт» - заявлена пропозиція становила 2 075 000,00 грн;

3 раунд:

- ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» - заявлена пропозиція становила 2 084 880,00 грн;

- ТОВ «Нікоспорт» - заявлена пропозиція становила 2 075 000,00 грн;

- ТОВ «Атлетика Віва» - заявлена пропозиція становила 2 074 000,00 грн.

Оголошення результатів:

- ТОВ «Спорт Маркетинг Груп», заявлена пропозиція у розмірі 2 084 880,00 грн;

- ТОВ «Нікоспорт», заявлена пропозиція у розмірі 2 075 000,00 грн;

- ТОВ «Атлетика Віва», заявлена пропозиція у розмірі 2 074 000,00 грн.

Згідно з відомостями протоколу розгляду тендерних пропозицій від 27.09.2018р. №25-3532-000189-b, тендерна пропозиція ТОВ «Атлетика Віва» у розмірі 2 074 000,00 грн. за результатами оцінки шляхом застосування електронного аукціону визнана електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною. Відповідно до ч. 4 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» дана пропозиція розглянута на відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону, вимогам встановленим ст. 17 Закону на умовах тендерної пропозиції. На даному етапі розгляду підстав відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Атлетика Віва» згідно зі ст. 30 Закону не виявлено.

04 жовтня 2018 ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» звернулося до Антимонопольного комітету України зі скаргою №0410/18 на дії ДУ «Укрспортзабезпечення», відповідно до якої просило встановити наявність порушень законодавства під час проведення процедури закупівлі, зобов`язати ДУ «Укрспортзабезпечення» скасувати рішення про визнання переможцем ТОВ «Атлетика Віва» згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 27.09.2018р. №25-3532-000189-b та намір укласти договір. Скарга мотивована вчиненням ТОВ "Атлетика Віва" та ТОВ "Нікоспорт" антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результату конкурсу, оскільки такі учасники пов`язані між собою, а саме: у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань міститься інформація про те, що засновником та керівником ТОВ Торговий дім "Ярунь" є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які водночас є керівниками юридичних осіб - учасників процедури.

24 жовтня 2018 за наслідками розгляду скарги ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» від 04.10.2018р. з присвоєнням їй №UA-2018-09-06-000189-b.c1 Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель постановлено рішення №10908-р/пк-пз, яким в задоволенні скарги відмовлено.

30 жовтня 2018р. ДУ «Укрспортзабезпечення» прийнято рішення, оформлене протоколом від 30.10.2018р. №29-3532-000189-b щодо дискваліфікації переможця. Рішення мотивоване тим, що в період оскарження рішень на укладання договору про закупівлю було виявлено, що ТОВ «Атлетика Віва» та ТОВ «Нікоспорт» здійснювали антиконкурентні узгоджені дії. Замовник дискваліфікував переможця ТОВ «Атлетика Віва» згідно з п. 3 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

30 жовтня 2018р. ДУ «Укрспортзабезпечення» прийнято рішення, оформлене протоколом від 30.10.2018р. №30-3532-000189-b, яким відхилено учасника закупівель №UA-2018-09-06-000189-b - ТОВ «Нікоспорт», у зв`язку з тим, що в період оскарження рішень на укладання договору про закупівлю було виявлено, що ТОВ «Атлетика Віва» та ТОВ «Нікоспорт» здійснювали антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 30.10.2018р. №31-3532-000189-b тендерну пропозицію ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» у розмірі 2 084 880,00 грн за результатами оцінки шляхом застосування електронного аукціону визнано електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною.

01 листопада 2018р. ТОВ «Атлетика Віва» звернулося до ДУ «Укрспортзабезпечення» з вимогою визнати рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК України №10908-р/пк-пз від 24.10.2018р. про відсутність антиконкурентних узгоджених дій, визнати переможцем закупівлі ТОВ «Атлетика Віва» та скасувати протокол рішення замовника - ДУ «Укрспортзабезпечення» №29-3532-000189-b від 30.10.2018р.

06 листопада 2018р. ДУ «Укрспортзабезпечення» у відповіді на вимогу повідомило, що у період оскарження рішення на укладання договору про закупівлю по закупівлі була отримана скарга за №UA-2018-09-06-000189-b.c1 від ТОВ «Спорт Маркетинг Груп», в якій зазначено інформацію по ТОВ «Торговий дім «Ярунь», опрацювання якої підтвердило, що керівники ТОВ «Атлетика Віва» та ТОВ «Нікоспорт» є пов`язаними особами, а саме: засновником та керівником ТОВ «Торговий дім «Ярунь» є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які водночас є керівниками юридичних осіб - учасників процедури закупівлі. За результатами виявленого ДУ «Укрспортзабезпечення» було проаналізовано закупівлі за номерами UA-2018-07-18-000281-a, UA-2018-07-18-000351-c, UA-2018-05-25-000035-a, UA-2018-05-31-000022-a, UA-2017-03-07-000666-a, UA-2017-06-08-000917-b, в яких також встановлено подібні дії, а тому з метою захисту суспільних інтересів та відвернення негативних, непоправних наслідків, що призведуть до усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, втрат бюджетних коштів, вирішено відреагувати на такі антиконкурентні узгоджені дії.

12 листопада 2018 р. між ДУ «Укрспортзабезпечення» як покупцем та ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» як постачальником було укладено договір №0057/18 про закупівлю товарів за результатами проведення процедури закупівлі, згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 30.10.2018р. №31-3532-00189-b.

Господарський суд апеляційної інстанції, приймаючи поданий ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» доказ, а саме: рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.08.2019р. №60/47-р/к по справі № 58/60/63-рп/к.19, встановив, що керуючись ст. ст. 7, 12-1 та 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», ст. ст. 48, 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» постановлено визнати, що ТОВ «Атлетіка Віва» та ТОВ «Нікоспорт» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у процедурі закупівлі «Спортивне обладнання та інвентар для легкої атлетики (3532)», ідентифікатор в системі «ProZorro» - UA-2018-09-06-000189-b, яка проводилась ДУ «Управління збірних команд та забезпечення спортивних заходів «Укрспортзабезпечення» (пункт 1); за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ «Атлетіка Віва» та ТОВ «Нікоспорт» штраф у розмірі 68 000 грн. на кожного.

6. Норми права та мотиви, з яких виходить Верховний Суд при прийнятті постанови

Скаржники не погоджуються з судовими рішеннями в частині задоволення позову, тобто в частині вимог про визнання недійсними результатів відкритих торгів процедури публічних закупівель №UA-2018-09-06-000189-b та визнання недійсним договору про закупівлю товарів №0057/18 від 12.11.2018р.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

За положеннями ст. 20 даного Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Як вбачається із встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи, тендерна пропозиція ТОВ «Атлетика Віва» у розмірі 2 074 000,00 грн. за результатами оцінки шляхом застосування електронного аукціону, визнана електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною.

Приймаючи рішення щодо дискваліфікації переможця, ДУ «Укрспортзабезпечення» мотивувало його тим, що в період оскарження рішень на укладання договору про закупівлю було виявлено, що ТОВ «Атлетика Віва» та ТОВ «Нікоспорт» здійснювали антиконкурентні узгоджені дії. Замовник дискваліфіковує переможця ТОВ «Атлетика Віва» згідно з п. 3 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», яка передбачає відхилення пропозиції у зв`язку з недотриманням ч. 1 ст. 17 та ч. 7 ст. 28 вказаного Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо, зокрема, суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника.

Згідно з ч. 7 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

З наведених норм вбачається, що відхилити тендерну пропозицію учасників торгів з підстав вчинення узгоджених антиконкурентних дій замовник міг лише у випадку, якщо учасник протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Судами не встановлено наявності на момент прийняття рішень про дискваліфікацію переможця та відхилення пропозицій, доказів, які б свідчили про притягнення позивача або третьої особи протягом останніх трьох років до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Таким чином, висновок замовника про вчинення позивачем та третьою особою антиконкурентних узгоджувальних дій, за відсутності доказів на підтвердження такого факту, вірно визнано судами необгрунтованим.

Посилання у касаційній скарзі на рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення АМК від 08.08.2019р. №60/47-р/к по справі №58/60/63-рп/к.19, в якому встановлено, що ТОВ «Атлетіка Віва» та ТОВ «Нікоспорт» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та накладено на ТОВ «Атлетіка Віва» та ТОВ «Нікоспорт» штраф у розмірі 68 000 грн. на кожного, Верховний Суд відхиляє, оскільки вказаного рішення не існувало на момент прийняття замовником рішення про дискваліфікацію переможця.

Крім того, твердження скаржника про недослідження такого доказу судом апеляційної інстанції також є безпідставним, оскільки як вбачається з постанови апеляційного господарського суду, ним досліджено рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення АМК України від 08.08.2019р. № 60/47-р/к по справі №58/60/63-рп/к.19 та зроблено висновок про те, що такий доказ не спростовує наведених в постанові обставин.

Ще однією підставою для дискваліфікації переможця замовник зазначив, що у період оскарження рішення на укладання договору про закупівлю була отримана скарга від ТОВ «Спорт Маркетинг Груп», в якій зазначено інформацію по ТОВ «Торговий дім «Ярунь», опрацювання якої підтвердило, що керівники ТОВ «Атлетика Віва» та ТОВ «Нікоспорт» є пов`язаними особами, а саме: засновником та керівником ТОВ «Торговий дім «Ярунь» є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які водночас є керівниками юридичних осіб - учасників процедури закупівлі. За результатами виявленого ДУ «Укрспортзабезпечення» було проаналізовано закупівлі за номерами UA-2018-07-18-000281-a, UA-2018-07-18-000351-c, UA-2018-05-25-000035-a, UA-2018-05-31-000022-a, UA-2017-03-07-000666-a, UA-2017-06-08-000917-b, в яких також встановлено подібні дії, а тому з метою захисту суспільних інтересів та відвернення негативних, непоправних наслідків, що призведуть до усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, втрат бюджетних коштів, вирішено відреагувати на такі антиконкурентні узгоджені дії.

Стаття 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає таку підставу для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції учасника, як подання тендерної пропозиції учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника.

Проте замовник посилається на обставини, викладені у скарзі ТОВ «Спорт Маркетинг Груп», яка на момент ухвалення рішення про дискваліфікацію переможця вже була розглянута і за результатами такого розгляду Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення №10908-р/пк-пз від 24.10.2018р.

У вказаному рішенні №10908-р/пк-пз від 24.10.2018р. зазначено про те, що під час розгляду такої скарги замовником наведено тотожні доводам скаржника обставини вчинення ТОВ «Атлетика Віва» та ТОВ «Нікоспорт» антиконкурентних узгоджених дій, які були виявлені в період оскарження рішення на укладення договору про закупівлю.

З викладеного вбачається, що органом оскарження було досліджено доводи скаржника, які фактично були підтримані замовником, та розглянуто питання правомірності визнання ТОВ «Атлетика Віва» переможцем спірних торгів за наявності пов`язаності останнього з іншим учасником таких торгів, за наслідками чого постановлено відмовити в задоволенні відповідної скарги з підстав не доведення такої пов`язаності.

Згідно з ч. 12 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Тобто органом оскарження в рішенні було встановлено відсутність пов`язаності ТОВ «Атлетика Віва» та ТОВ «Нікоспорт» при участі в спірній закупівлі в розумінні положень Закону України «Про публічні закупівлі», і таке рішення було обов`язковим як для замовника, так і для учасників процедури закупівлі.

Проте ДУ «Укрспортзабезпечення» не враховано встановлених в рішенні органу оскарження обставин, натомість мотивовано свої рішення від 30.10.2018р., оформлені протоколами №29-3532-000189-b та №30-3532-000189-b, тими ж підставами, що були предметом дослідження органом оскарження у відповідності до приписів ст. 8, 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

Верховний Суд звертає увагу, що судами не надавалась рішенню АМК України від 24.10.2018р. преюдиційна сила в розумінні ч. 4 ст. 75 ГПК України, як помилково вважають скаржники. Судами лише встановлено юридичну силу рішення АМК №10908-р/пк-пз від 24.10.2018р. на підставі ч. 12 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» та зазначено, що воно є обов`язковим для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються, що є відмінним від преюдиційності обставин, визначеної ч. 4 ст. 75 ГПК України.

Суди обох інстанцій, дослідивши матеріали справи, встановили відсутність доказів, які б спростовували встановлені органом оскарження обставини щодо непов`язаності ТОВ "Атлетика Віва" та ТОВ "Нікоспорт" в розумінні приписів Закону України "Про публічні закупівлі".

Вказуючи, що забезпечення максимальної економії державних коштів є основною метою здійснення закупівлі, в той час, як принцип добросовісної конкуренції серед учасників носить допоміжний характер та є засобом досягнення мети закупівлі, суди дійшли правильних висновків, що дискваліфікувати учасника через порушення принципу добросовісної конкуренції можливо лише за умови чіткого встановлення таких порушень та доведення грубого порушення прав замовника або інших учасників закупівель за наслідками таких дій.

Встановивши, що органом оскарження, як органом спеціально визначеним законом, не було встановлено порушення Закону України «Про публічні закупівлі», зважаючи на відсутність будь-яких інших підстав, підтверджених належними доказами, щодо невідповідності одного з учасників процедури закупівель, господарські суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що у замовника були відсутні об`єктиві підстави для відхилення пропозиції позивача та, відповідно, дискваліфікації.

Крім того, відповідно до ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відміняє торги, зокрема, в разі подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій.

Однак як вбачається із встановлених обставин, замовник, відхиливши пропозиції двох учасників процедури закупівлі (при загальній кількості трьох учасників), визнав переможцем особу, яка залишилася - ТОВ «Спорт Маркетинг Груп», чим прямо порушив як самі принципи проведення конкурентного відбору учасників, так і пряму норму Закону, що є безумовною підставою для визнання результатів відкритих торгів процедури публічних закупівель.

З огляду на викладене, господарські суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про наявність підстав для визнання результатів відкритих торгів процедури публічних закупівель №UA-2018-09-06-000189-b за наслідками дискваліфікації ТОВ «Атлетика Віва», відхилення ТОВ «Нікоспорт» та визнання переможцем ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» недійсними, оскільки вони були здійснені з порушенням замовником норм Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

Недійсність результатів спірної закупівлі за наслідками дискваліфікації ТОВ «Атлетика Віва», відхилення ТОВ «Нікоспорт» та визнання переможцем ТОВ «Спорт Маркетинг Груп» свідчить про незаконність укладеного за наслідками її проведення договору, який фактично зумовлює безпідставне надмірне витрачання державних коштів, у зв`язку з чим суди дійшли правильного висновку про визнання недійсним договору про закупівлю товарів №0057/18 від 12.11.2018р.

Посилання відповідача-1 на порушення судом апеляційної інстанції вимог ч. 2 ст. 269 ГПК України шляхом ігнорування доказу- відповіді ДП «Прозорро» від 08.04.2019р., Верховний Суд визнає безпідставним, оскільки, як вбачається з ч. 2, ч 3 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Таким чином, суд апеляційної інстанції правомірно не прийняв до уваги копію відповіді ДП «Прозорро» від 08.04.2019р., так як даний доказ не був поданий до суду першої інстанції.

Помилковими є також доводи відповідача-1 про недослідження судами пов`язаності ТОВ «Атлетіка Віва» та ТОВ «Нікоспорт», оскільки судами попередніх інстанцій встановлено, що наявні в матеріалах справи докази жодним чином не спростовують встановлену органом оскарження відсутність факту пов`язаності ТОВ «Атлетика Віва» та ТОВ «Нікоспорт» в розумінні приписів Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідач-2 у скарзі правильно зазначає, що відхилення тендерної пропозиції, яка подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі, є обов`язком замовника. Проте Суд звертає увагу, що за відсутності обставин та доказів, які б свідчили про таку пов`язаність учасників, замовник не має права відхиляти тендерну пропозицію з наведеної підстави.

7. Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційних скарг

З дотриманням передбачених законодавством меж перегляду справи в касаційній інстанції, обговоривши доводи касаційних скарг та перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права господарськими судами попередніх інстанцій, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржувані рішення та постанова є законними та обґрунтованими, а касаційні скарги не підлягають задоволенню.

Посилання скаржників на неправильне застосування судами норм матеріального та порушення норм процесуального права не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування оскаржених судових рішень Верховний Суд не вбачає.

Судові витрати відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на скаржників.

Керуючись ст. ст. 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Спорт Маркетинг Груп" залишити без задоволення.

Касаційну скаргу Державної установи "Управління збірних команд та забезпечення спортивних заходів "Укрспортзабезпечення" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 14.03.2019р. та постанову Північного апеляційного господарського суду від 03.09.2019р. у справі №910/16309/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О. О. Мамалуй

Судді О. М. Баранець

І. Д. Кондратова