СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" листопада 2019 р. Справа № 922/3642/18

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Пуль О.А., суддя Білоусова Я.О. , суддя Крестьянінов О.О.;

за участі секретаря судового засідання Крупи О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Іт-Трейд" (вх.№1413Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 27.03.2019 (ухвалене у приміщенні господарського суду Харківської області суддею Шатерніковим М.І., повний текст рішення складено 08.04.2019) у справі №922/3642/18

за позовом першого заступника керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі 1.Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Харків, 2.Борівської районної ради Харківської області, смт.Борова,

до 1. Відділу освіти Борівської районної державної адміністрації Харківської області, смт. Борова,

2.Товариства з обмеженою відповідальністю "Іт-Трейд", м. Харків,

про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договорів,-

ВСТАНОВИЛА:

Перший заступник керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області 27.12.2018 звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою в інтересах держави в особі: 1. Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України, 2. Борівської районної ради Харківської області до 1. Відділу освіти Борівської районної державної адміністрації Харківської області, 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Іт-Трейд", в якій просив: визнати недійсним рішення тендерного комітету Відділу освіти Борівської районної державної адміністрації, оформлене протоколом №106 від 12.07.2018, про намір укласти договір у процедурі відкритих торгів; визнати недійсним рішення тендерного комітету Відділу освіти Борівської районної державної адміністрації, оформлене протоколом №107 від 12.07.2018, про намір укласти договір у процедурі відкритих торгів; визнати договір №Боров/1-КК/18 від 30.07.2018 про закупівлю товарів за державні кошти, укладений між Відділом освіти Борівської районної державної адміністрації та ТОВ "ІТ-Трейд", недійсним; визнати договір №Боров/2-КК/18 від 30.07.2018 про закупівлю товарів за державні кошти, укладений між Відділом освіти Борівської районної державної адміністрації та ТОВ "ІТ-Трейд", недійсним. Також прокурор просить суд покласти на відповідача судові витрати. Підставами для звернення до суду прокурора з позовом в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України та Борівської районної ради Харківської області є порушення інтересів держави під час здійснення закупівлі товарів. На момент звернення до суду з даним позовом Держаудитслужбою не вжито жодних заходів з метою поновлення порушених інтересів держави. Прокурор також зазначив, що розрахунки за договорами про закупівлю товарів за державні кошти здійснювались з бюджету Борівського району Харківської області місцевого бюджету, грошові кошти якого є державними коштами, вказане свідчить про порушення інтересів Борівської районної ради. У якості правових підстав позову посилається на ст.23 Закону України "Про прокуратуру", ст.2, 3, 16, 17, 28, 30, 31, 32 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.24, 51, 203, 215, 216, 236, 526, 629, 799 Цивільного кодексу України.

Рішенням господарського суду Харківської області від 27.03.2019 позов задоволено; визнано недійсним рішення тендерного комітету Відділу освіти Борівської районної державної адміністрації, оформлене протоколом №106 від 12.07.2018, про намір укласти договір у процедурі відкритих торгів; визнано недійсним рішення тендерного комітету Відділу освіти Борівської районної державної адміністрації, оформлене протоколом №107 від 12.07.2018, про намір укласти договір у процедурі відкритих торгів; визнано договір №Боров/1-КК/18 від 30.07.2018 про закупівлю товарів за державні кошти, укладений між Відділом освіти Борівської районної державної адміністрації та ТОВ "Іт-Трейд", недійсним; визнано договір №Боров/2-КК/18 від 30.07.2018 про закупівлю товарів за державні кошти, укладений між Відділом освіти Борівської районної державної адміністрації та ТОВ "Іт-Трейд", недійсним; стягнуто з Відділу освіти Борівської районної державної адміністрації Харківської області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Іт-Трейд" на користь прокуратури Харківської області витраті зі сплати судового збору у розмірі по 3524,00 грн з кожного.

Мотивуючи прийняте рішення, суд першої інстанції виходив з того, що для визнання спірної процедури закупівлі такою, що проведена з порушенням приписів пункту 7 частини 1 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі" прокурором повинно було доведено, що учасники відкритих торгів, зокрема, їх переможець, та інший учасник, є пов`язаними особами. Суд дійшов висновку, що тендерний комітет, достовірно знаючи про те, що учасники тендеру є пов`язаними особами (засновник ТОВ "ІТ-ТРЕЙД" - син та ОСОБА_1 - мати), допустив до розгляду тендерні пропозиції як такі, що відповідають вимогам тендерної документації, та у подальшому визнав переможцем ТОВ "ІТ-Трейд", не зважаючи на наявність підстав, передбачених пунктом 7 частини 1 ст.17 Закону України "Про здійснення державних закупівель", якою зобов`язано замовника закупівлі відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі. У порушення норм законодавства та принципів здійснення закупівель Відділом освіти Борівської районної державної адміністрації Харківської області визнано переможцем ТОВ "ІТ-Трейд" та 30.07.2018 укладено з останнім спірні договори. З огляду на те, що рішення тендерного комітету Відділу освіти Борівської районної державної адміністрації, оформлені протоколами №106 від 12.07.2018 та №107 від 12.07.2018 та укладені на їх підставі договори про закупівлю товарів за державні кошти №Боров/1-КК/18 від 30.07.2018, №Боров/2-КК/18 від 30.07.2018, не відповідають принципам та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", а тому суд визнав їх недійсними.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Іт-Трейд" звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване рішення скасувати повністю і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає про відсутність законних підстав для звернення прокурора з позовом в інтересах Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України та Борівської районної ради Харківської області, наголошуючи на тому, що суд першої інстанції взагалі не перевірив обґрунтованість звернення прокурора із позовом у даній справі та не перевірив наявність підстав для здійснення представництва інтересів держави у суді. Посилаючись на практику Верховного Суду, який дійшов висновку про те, що прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель, вживає заходів до усунення виявлених під час здійснення такого контролю порушень законодавства, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, застосовує інші засоби впливу за порушення бюджетного законодавства тощо. Суд першої інстанції не взяв до уваги доводи Борівської районної ради та відповідачів про те, що під час спірної закупівлі не використовувались державні кошти. Тендерна закупівля відбулась за кошти місцевого бюджету, які прокурор безпідставно ототожнює з поняттям державних коштів, хоча бюджети місцевого самоврядування це бюджети територіальних громад, сіл, селищ, міст та їх об`єднань. Самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів. Прокурор у даному випадку звертається до суду в інтересах держави щодо використання місцевого бюджету, що у даному випадку, на думку заявника апеляційної скарги, свідчить про відсутність порушення або загрози порушення інтересів держави, та підстав для здійснення такого представництва. Самі лише посилання прокурора на заходи прокурорського реагування в інтересах позивачів з метою усунення порушень у сфері державних закупівель та невжиття позивачами відповідних заходів щодо усунення порушень при використанні бюджетних коштів, не є безумовними правовими підставами для здійснення представництва у суді інтересів держави у даному випадку. Також заявник апеляційної скарги посилається на відсутність правових підстав для визнання недійсними рішень тендерного комітету відділу освіти Борівської районної державної адміністрації та недійсними спірних договорів.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.05.2019 апеляційну скаргу ТОВ "Іт-Трейд" залишено без руху. Встановлено ТОВ "Іт-Трейд" десятиденний строк з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху для усунення недоліків апеляційної скарги шляхом надання доказів сплати судового збору у встановленому законом порядку та розмірі.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.05.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Іт-Трейд" (вх.№1413 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 27.03.2019 у справі №922/3642/18. Повідомлено учасників справи про призначення розгляду апеляційної скарги на 15.07.2019 о 10:45 годині.

На підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.06.2019 у зв`язку з відпусткою судді Плахова О.В. для здійснення розгляду апеляційної скарги у справі №922/3642/18 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Пуль О.А., судді Крестьянінова О.О., судді Шевель О.В.

07.06.2019 від Північно-східного офісу Держаудитслужби України до суду надійшов відзив (вх.№5593) на апеляційну скаргу, в якому зазначає про наявність повноважень у Північно-східного офісу Держаудитслужби у відповідності до вимог чинного законодавства щодо здійснення моніторингу закупівель. При цьому зазначає, що на момент виникнення спірних правовідносин у органів державного фінансового контролю була відсутня технічна можливість фіксації в системі електронних закупівель результатів моніторингу закупівлі, дати початку та завершення моніторингу закупівлі, оприлюднення висновку про результати моніторингу закупівлі та заперечень до нього, а також обміну інформації між замовником та органом державного фінансового контролю, що унеможливлювало проведення моніторингу закупівель. Нормами Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено звернення до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, можливі до реалізації виключно за результатами проведених контрольних заходів, як то інспектування, перевірки закупівель та моніторинг закупівель. Держаудитслужба не погоджується з твердженням прокурора щодо неналежного виконання службою повноважень у частині не здійснення контрольних заходів. Крім того, правова оцінка реалізації політики державного фінансового контролю має надаватися за правилами КАСУ. Відповідачі не надають оскарження дій чи бездіяльності Держаудитслужби. Оскільки у Держаудитслужби були відсутні повноваження щодо звернення до суду, бо вони настають лише за результатами проведених контрольних заходів, тому позов є заходом прокурорського реагування в інтересах Борівської районної ради Харківського району та Північно-східного офісу Держаудитслужби. Щодо порушення проведення тендерної закупівлі Держаудитслужба зазначає, що закупівля проведена у порушення вимог пункту 7 частини1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі». Просить апеляційну скаргу ТОВ «ІТ-Трейд» залишити без задоволення, а рішення сулу першої інстанції без змін.

12.07.2019 від Ізюмської місцевої прокуратури до суду надійшов відзив (вх.№6499) на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що рішення господарського суду Харківської області від 27.03.2019 є законним, обґрунтованим, справедливим та таким, що прийняте без порушень норм матеріального та процесуального права, а апеляційна скарга є необґрунтованою, оскільки апелянтом лише перелічені підстави для скасування судового рішення, визначені ст.277 Господарського процесуального кодексу України, але жодним чином не розкрито, у чому саме вони полягають. Також прокурор вважає, що належним чином здійснює представництво інтересів держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України. Посилаючись на частину 4 ст.13 Конституції України, прокурор зазначає, що право комунальної власності територіальної громади захищається державою на рівних умовах з правом власності інших суб`єктів. У зв`язку з чим уповноважені державні та інші органи зобов`язані вживати (реалізувати) комплекс організаційно-правових та інших заходів, спрямованих на створення умов для такого захисту. Отже, суперечності, які виникають при здійсненні діяльності у бюджетній сфері, зачіпають інтереси держави та є порушенням загальнодержавних інтересів, що у відповідності до ст.131-1 Конституції України покладає на прокурора обов`язок представництва у суді.

У судовому засіданні 15.07.2019 представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримала у повному обсязі та просила її задовольнити у повному обсязі.

Прокурор надала пояснення щодо підстав представництва прокурором інтересів держави у даній справі.

Представники Борівської районної ради Харківської області та Відділу освіти Борівської районної державної адміністрації Харківської області у судове засідання не з`явились, відзивів на апеляційну скаргу не надали, були повідомлені про час та місце розгляду справи належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення.

У судовому засіданні 15.07.2019 оголошено перерву у судовому засіданні до 25.07.2019 о 16:15 год., про що учасників справи повідомленого ухвалою суду.

На підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.07.2019 у зв`язку з відпусткою судді Шевель О.В. для здійснення розгляду апеляційної скарги у справі №922/3642/18 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Пуль О.А., судді Білоусової Я.О., судді Крестьянінова О.О.

Згідно з пунктом 14 ст.32 Господарського процесуального кодексу України у разі зміни складу суду на стадії підготовчого провадження розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. У разі зміни складу суду на стадії розгляду справи по суті суд повторно розпочинає розгляд справи по суті, крім випадку, коли суд ухвалить рішення про повторне проведення підготовчого провадження.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.07.2019 зупинено провадження у справі №922/3642/18 до закінчення перегляду у касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду судових рішень у справі №587/430/16. Зобов`язано учасників справи повідомити Східний апеляційний господарський суд про результати розгляду у касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду судових рішень у справі №587/430/16-ц.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.10.2019 поновлено провадження у справі. Повідомлено учасників справи, що розгляд справи призначено на 11.11.2019 о 10:00 год. Витребувано у учасників справи оригінали документів для огляду у судовому засіданні, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення і мають значення для справи; витяги з Єдиного держреєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на день розгляду апеляційної скарги.

07.11.2019 від апелянта до суду надійшли додаткові пояснення (вх.№10513) у справі з урахуванням висновку, викладеного Великою Палатою Верховного Суду судових рішень у справі №587/430/16.

Згідно з частиною 3 ст.230 Господарського процесуального кодексу України після поновлення провадження у справі продовжується зі стадії, на якій його було зупинено.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі, заслухавши пояснення учасників справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.

Тендерним комітетом Відділу освіти Борівської районної державної адміністрації Харківської області проведено процедуру закупівлі № UA-2018-06-22-000870-С із закупівлі товарів, а саме: придбання персонального комп`ютера/ноутбука та техніки для друкування, копіювання, сканування та ламінування з витратними матеріалами для початкової школи - лот №1, та створення інклюзивно-ресурсних центрів, у закладах загальної середньої освіти-ресурсних кімнат та медіа тек - лот № 2. Очікувану вартість закупівлі визначено у сумі 280000,00 грн. За тендерні пропозиціями, які подано трьома учасниками: - ТОВ "Діавестенд комплексні рішення" (керівник Балюк Олена Анатоліївна, кінцевий бенефіціарний власник Балюк Маріанна Миколаївна); - ТОВ "ІТ-Трейд" (керівник Петренко Олег Анатолійович, засновник ОСОБА_2 , адреса засновника: 61070, Харківська АДРЕСА_1 , місто Харків, Київський район, вул. Роменська, АДРЕСА_2 );- ФОП ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_3 ), рішеннями тендерного комітету, оформленими протоколами №106 (лот №1) та № НОМЕР_1 (лот №2) від 12.07.2018, переможцем торгів визначено ТОВ «ІТ-Трейд», пропозиції учасників ТОВ "Діавестенд комплексні рішення" та ФОП ОСОБА_1 відхилено відповідно до пункту 4 частини 1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі". На виконання вимог тендерної документації ТОВ "ІТ-Трейд" завантажено на веб-порталі prozorro довідку №5 від 05.07.2018, де зазначено, що ТОВ "ІТ-Трейд", якого визнано переможцем закупівлі, не є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника.

За результатами проведеної процедури відкритих торгів, 30.07.2018 між Відділом освіти Борівської районної державної адміністрації Харківської області (замовником) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд" (постачальник) укладено договори про закупівлю товарів за державні кошти №Боров/1-КК/18 від 30.07.2018, ціна якого складає 129000,00 грн, та №Боров/2-КК/18 від 30.07.2018, ціна якого складає 134000,00 грн.

Строк поставки товарів встановлено до 31.12.2018 (пункт 5.1 договору).

Строк дії договорів сторони визначили у пункті 10.1.- договір набирає чинності з дати підписання і діє до 31.12.2018 включно, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Дана інформація знаходиться у відкритому доступі на веб-порталі prozorro за адресою: www.prozorro.gov.ua/tender UA-2018-06-22-000870-с.

Вважаючи, що під час проведення процедури відкритих торгів та укладання договорів про закупівлю товарів за державні кошти № Боров/1-КК/18 від 30.07.2018 та № Боров/2-КК/18 від 30.07.2018 відповідачами були порушені вимоги Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, приписи пункту 7 частини 1. ст.17 цього закону щодо заборони участі у процедурі закупівлі учасника процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника, що може привести до нераціонального та неефективного використання державних (бюджетних) коштів та не відповідає меті Закону та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріплені у статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі", прокурор звернувся з даною позовною заявою до господарського суду Харківської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України та Борівської районної ради Харківської області про визнання недійсними рішень тендерного комітету та визнання недійсними договорів про закупівлю товарів за державні кошти.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає, що суд першої інстанції не перевірив обґрунтованість звернення прокурора із позовом у даній справі та наявність підстав для здійснення представництва інтересів держави у суді.

Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом третім частини першої статті 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф. В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, пункт 27).

Водночас існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі): "Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо, суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604(2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

З огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

Положення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді.

Таким законом є Закон України "Про прокуратуру", частинами 3, 4 ст.23 якої встановлено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті. Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Офісу Генерального прокурора або обласної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії. У разі відсутності суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесений захист законних інтересів держави, а також у разі представництва інтересів громадянина з метою встановлення наявності підстав для представництва прокурор має право: 1) витребовувати за письмовим запитом, ознайомлюватися та безоплатно отримувати копії документів і матеріалів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ і організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, що знаходяться у цих суб`єктів, у порядку, визначеному законом; 2) отримувати від посадових та службових осіб органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ та організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування усні або письмові пояснення. Отримання пояснень від інших осіб можливе виключно за їхньою згодою.

Згідно з положенням частин 3, 4, 5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статус позивача.

Аналіз частин 3 - 5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у взаємозв`язку зі змістом частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Отже, при визначенні виключних випадків представництва прокурора у суді слід брати до уваги такі обставини: наявність органу, який має виконувати свої повноваження самостійно, або відсутність такого органу. При цьому підстави представництва інтересів держави прокуратурою у двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захист або здійснює його неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 20.09.2018 у справі №924/1237/17 та від 26.02.2019 у справі № 905/803/18.

Звертаючись з даним позовом в інтересах держави, прокурор визначив позивачем Північно-східний офіс Державної аудиторської служби України та Борівську районну раду Харківської області, обґрунтувавши позов тим, що він є заходом прокурорського реагування з метою усунення порушень у сфері державних закупівель, адже органами державної влади не вжито заходів щодо усунення порушень чинного законодавства при використанні бюджетних коштів.

Оскільки повноваження органів влади, зокрема, і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Процедура, передбачена абзацами третім і четвертим частини четвертої статті 23 Закону застосовується тільки до встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження з такого захисту.

Про необхідність обґрунтування прокурором підстав представництва у суді зазначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц.

Зокрема, прокурор зобов`язаний попередньо до звернення до суду повідомити про це громадянина або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (абзаци 1, 2, 3 частини 4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру»).

Матеріали справи містять лист-повідомлення у порядку частини 4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» (за вих.№03-07-10938 вих.18 від 13.12.2018), яким Ізюмська місцева прокуратура Харківської області повідомила Борівську районну раду, що прокуратура має намір звернутися з позовом в інтересах держави в особі Борівської районної ради Харківської області про визнання недійними рішень тендерного комітету та договорів про закупівлю товарів за державні кошти. Просить у строк, до 14.12.2018 повідомити Ізюмську місцеву прокуратуру про вжиті Борівською районною радою заходи з метою усунення вказаного порушення (а.с. 119-120, том 1).

06.11.2018 Ізюмська місцева прокуратура повідомила Північно-східний офіс Державної аудиторської служби України про намір звернутися з позовом в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договорів про закупівлю товарів за державні кошти. Просить у найкоротший строк повідомити Ізюмську місцеву прокуратуру про вжиті заходи Північно-східним офісом Державної аудиторської служби України з метою усунення вказаного порушення (а.с121-123, том 1).

Доказів направлення повідомлень у порядку частини 4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» матеріали справи не містять, як і листування щодо вжитих або не вижитих заходів Північно-східним офісом Державної аудиторської служби України та Борівською районною радою щодо усунення вказаних у повідомленні прокурором порушень.

Відсутність таких доказів направлення та отримання повідомлень підтвердила і прокурор у судовому засіданні.

Отже, прокурором не дотримано процедуру, встановлену частиною третьою та четвертою ст.23 Закону України «Про прокуратуру», яка передує зверненню до суду з відповідним позовом.

Відповідно до приписів статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті.

Колегія суддів зазначає, що саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є підставою для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

Частиною 2 ст.19 Конституція України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом 3 частини другої статті 129 Конституції України основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з пунктом 10 частини першої статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, визначено, що, здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та невиконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Згідно з пунктами 3, 4, 9 частини 4 Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Ураховуючи викладене, відсутні підстави для здійснення прокурором представництва інтересів держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби України у цій справі, оскільки у Державної аудиторської служби України як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, наявні повноваження щодо самостійного звернення до господарського суду з відповідними позовами з метою захисту інтересів держави.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що сама по собі обставина не звернення позивача з позовом протягом певного періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання таким органом своїх функцій із захисту інтересів держави.

Матеріали справи не містять доказів того, що Північно-Східним офісом Державної аудиторської служби України не мають можливості самостійно захистити права в спірних правовідносинах, як і не доведено прокурором неналежності здійснення ними такого захисту.

Отже, прокурор звернувся у цій справі з позовом на захист прав та інтересів Північно-східного офісу Держаудитслужби України, який є самостійною юридичною особою з відповідною процесуальною дієздатністю щодо здійснення захисту прав та охоронюваних законом інтересів держави у судовому порядку у спірних правовідносинах.

Колегія суддів вважає, що у цій справі немає передбачених законом виключних підстав, коли прокурор може звернутися до суду за захистом інтересів держави, адже Північно-східний офіс Держаудитслужби України є органом, уповноваженим здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, який набуває статусу позивача, тобто особи, в інтересах якої подано позов про захист порушеного права та/або охоронюваного законом інтересу, отже, прокурор не підтвердив правових підстав для представництва та, відповідно, не набув процесуального статусу органу, якому законом (статтею 53 Господарського процесуального кодексу України та статтею 23 Закону України "Про прокуратуру") надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб.

При цьому колегія суддів не може взяти до уваги посилання Північно-східного офісу Держаудитслужби України про відсутність технічної можливості проведення моніторингу закупівель, адже державні органи мають неухильно виконувати покладені на них відповідним законом повноваження.

З огляду на зазначені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що позов у цій справі подано особою, яка не має процесуальної дієздатності у цій справі, що є підставою для залишення позову без розгляду відповідно до пункту 1 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про задоволення позову прокурора в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України та Борівської районної ради Харківської області.

Частиною 1 пункту 4 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.

Відповідно до частини 1 ст.277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно з пунктом 1 ст.278 Господарського процесуального кодексу України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку із залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України суд залишає позов без розгляду, якщо позов подано особою, яка не має процесуальної дієздатності.

Колегія суддів, дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції прийнято при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи щодо процесуальної дієздатності прокурора, з огляду на наявність підстав, установлених пунктом 1 частини 1 ст.226, пунктом 1 ст.278 Господарського процесуального кодексу України, дійшла висновку про скасування рішення господарського суду Харківської області від 27.03.2019 із залишенням позову без розгляду.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку із скасуванням судового рішення та залишенням позову без розгляду судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги покладається на прокуратуру Харківської області.

Керуючись ст.226, 269, 270, 275, пунктом 1 ст. 278, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Іт-Трейд" задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 27.03.2019 у справі №922/3642/18 скасувати.

Позов Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України та Борівської районної ради Харківської області про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договорів залишити без розгляду.

Стягнути з Прокуратури Харківської області (61001, м.Харків, вул.Б.Хмельницького,буд.4 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Іт-Трейд" області (61003, м.Харків, провулок Подільський, буд.5, ) судовий збір у розмірі 5763,00 грн за подання апеляційної скарги.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у відповідності до статей 286- 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 20.11.2019.

Головуючий суддя О.А. Пуль

Суддя Я.О. Білоусова

Суддя О.О. Крестьянінов