ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

11 листопада 2019 року Справа № 924/349/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Петухов М.Г., суддя Маціщук А.В. , суддя Олексюк Г.Є.

секретар судового засідання Мазур О.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційні скарги Приватного підприємства "Екоспецприлад" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково - технічний центр Екотехніка"

на рішення Господарського суду Хмельницької області від 29.08.2019 р.

(ухвалене о 17:45 год. у м. Хмельницький, повний тест складено 05.09.2019 р.)

у справі № 924/349/19 (суддя Муха М.Є.)

за позовом:

1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково - технічний центр Екотехніка"

2) Приватного підприємства "Екоспецприлад"

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Відокремленого підрозділу Хмельницької атомної електростанції Міністерства енергетики України Національної атомної Енергетичної компанії "Енергоатом"

про скасування рішення від 22.03.2019р. №9-р/к у справі №02-06/22-18

за участю представників сторін:

від ТОВ "Науково - технічний центр Екотехніка" - не з`явився;

від ПП "Екоспецприлад" - не з`явився;

від відповідача - Адамчук І.П.;

від третьої особи - не з`явився.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково - технічний центр Екотехніка" та Приватне підприємство "Екоспецприлад" звернулись із позовом до суду про скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.03.2019р. №9-р/к у справі №02-06/22-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 29.08.2019 р. у справі № 924/349/19 в позові відмовлено.

При ухваленні вказаного рішення суд першої інстанції виходив з того, що протягом липня - серпня 2017 року Відокремленим підрозділом Хмельницької атомної електростанції Міністерства енергетики України Національної атомної Енергетичної компанії "Енергоатом", було проведено відкриті торги (ІІА-2017-07-14-001721-Ь) щодо закупівлі: Прилади для вимірювання величин (Запасних частин до системи газового аналізу водню) код ДК 38340000-0.

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах свої пропозиції подали два учасника: ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ "Екотехніка".

Розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.06.2018р. №27-рп/к розпочато розгляд справи №02-06/22-18 відносно ПП "Екоспецприлад", ТОВ "НТЦ "Екотехніка" за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі в торгах (UА-2017-07-14-001721-b) щодо закупівлі: Прилади для вимірювання величин (Запасних частин до системи газового аналізу водню) код ДК 38340000-0, які проводились протягом липня-серпня 2017 року Відокремленим підрозділом "Хмельницька АЕС" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" та містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №9-р/к від 22.03.2019р. у справі №02-06/22-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано дії Приватного підприємства "Екоспецприлад" та Товариства з обмеженою відповідальністю "НТЦ "Екотехніка", які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у липні - серпні 2017 року у відкритих торгах (UА-2017-07-14-001721-b) щодо закупівлі: Прилади для вимірювання величин (Запасних частин до системи газового аналізу водню), які проводились Відокремленим підрозділом Хмельницька атомна електрична станція державного підприємства "НАЕК "Енергоатом", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Місцевий господарський суд, проаналізувавши зміст оскаржуваного рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 9-р/к від 22.03.2019р. у справі № 02-06/22-18, встановив, що вказане рішення прийнято на підставі зібраних у справі доказів, у ньому повно та всебічно проаналізовано наявні документи, з`ясовано обставини як підготовки та проведення у липні - серпні 2017 року відокремленим підрозділом "Хмельницька АЕС" державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" було проведено торги UА-2017-07-14-001721-b) щодо закупівлі: Прилади величини вимірювання величин (Запасних частин до системи газового аналізу водню) код ДК 38340000-0, а також проаналізовано кожен аргумент позивачів, викладений під час розгляду справи № 02-06/22-18.

Також суд зазначив, що він наділений компетенцією здійснювати перевірку лише правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету, як от встановлення наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

При ухвалені вказаного рішення, суд першої інстанції застосував відповідні положення ст. ст. 1, 6, 7, 19, 59 "Про Антимонопольний комітет України", ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі".

Не погоджуючись із ухваленим рішенням суду першої інстанції, Приватне підприємство "Екоспецприлад" звернулося з апеляційною скаргою до Північно-західного апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить рішення Господарського суду Хмельницької області від 29.08.2019 р. у справі № 924/349/19 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задоволити.

Скаржник вважає, що рішення господарського суду є незаконним та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

На підтвердження своїх доводів, скаржник вказує наступне.

Під час прийняття оспорюваного рішення від 22.03.2019р. № 9-р/к у справі №02-06/22-18 органом антимонопольного комітету зроблений хибний висновок стосовно того, що ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "Науково - технічний центр Екотехніка" узгоджували свою поведінку щодо подання пропозицій під час підготовки та участі у відкритих торгах торгів (UA-2017-07-14-001721-b), що вчиняли дії які є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Судом не з`ясовані та не враховані надані ПП "Екоспецприлад" пояснення та заперечення.

Рішення №9-р/к від 22.03.2019р не містить доводів що спричинили відхилення (неврахування) пояснень ПП "Екоспецприлад", міститься тільки формальне посилання на отримання від ПП "Екоспецприлад" відповідей на запити та заперечення, без аналізу їх змісту.

"Екоспецприлад" під час підготовки та участі у відкритих торгах не узгоджувало свою поведінку з будь-якими учасниками торгів, цінова пропозиція ПП "Екоспецприлад" була сформована самостійно виходячи з очікуваної вартості закупівлі, оприлюдненої замовником на офіційному загальнодержавному веб-порталі та отриманої від виробника ПП ВО "Франсермакс" приладів для вимірювання величин.

Висновки про антиконкуренті узгоджені дії ПП "Екоспецприлад" з ТОВ "Науково - технічний центр Екотехніка" під час підготовки та проведення торгів є припущеннями, ґрунтується на неповно з`ясованих обставинах справи та на не доведених доказах, без належного та допустимого документального підтвердження.

Однак, дії ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "Науково - технічний центр Екотехніка" органом антимонопольного комітету кваліфіковані як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої етапі 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

В той же час, відсутні докази на підтвердження того, що відбулося спотворення результатів торгів.

Враховуючи вищевикладене, ПП "Екоспецприлад" вважає, що вищевказане судове рішення є незаконним, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Також, із рішенням суду першої інстанції не погодилося і ТОВ "Науково - технічний центр Екотехніка", яке просить рішення Господарського суду Хмельницької області від 29.08.2019 р. у справі № 924/349/19 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задоволити, з огляду на наступне.

Суд першої інстанції, приймаючи оскаржене рішення по справі №924/349/19, розглянув доводи тільки відповідача, не спростовуючи доводів позивачів

Місцевий господарський виходив з того, що докази надані відповідачем є безперечними заздалегідь достовірними та такими, що не підлягають оцінці, що означає застосування до дій ТОВ "Науково - технічний центр Екотехніка" презумпції вини, яка не передбачена пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України " Про захист економічної конкуренції".

Судом не надано оцінки та не відображено у мотивувальної частині рішення обґрунтування ТОВ "Науково - технічний центр Екотехніка".

Саме факт погодженої поведінки ТОВ "Науково - технічний центр Екотехніка" та ПП "Екоспецприлад" не доведено відповідачем й не встановлено судом.

Обставини викладені відповідачем, на які останній посилається як на підставу законності рішення від 22.03.2019р. №9-р/ку справі №02-06/22-18 адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення антимонопольного комітету України ґрунтуються на припущеннях та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Враховуючи викладене, ТОВ "Науково - технічний центр Екотехніка" не погоджується із рішенням суду першої інстанції та вважає його таким, що ухвалене з порушенням норм чинного законодавства.

Від відповідача - Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу позивачів, відповідно до якого просить оскаржене рішення суду першої інстанції залишити без змін, а в задоволенні апеляційних скарг відмовити.

На спростування доводів, викладених в апеляційних скаргах вказує наступне.

Протягом липня - серпня 2017 року Відокремленим підрозділом Хмельницька атомна електрична станція державного підприємства "НАЕК "Енергоатом" було проведено відкриті торги (UA-2017-07-14-001721-b) щодо закупівлі: Прилади для вимірювання величин (Запасних частин до системи газового аналізу водню) код ДК 38340000-0. Згідно з Оголошенням про проведення відкритих торгів кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 02 серпня 2017 17:00 год.

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах свої пропозиції подали два учасника: ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ Екотехніка". Первинна цінова пропозиція учасників склала: ПП "Екоспецприлад" - 94530 грн. без ПДВ, ТОВ "НТЦ Екотехніка" - 93460 грн. без ПДВ. Згідно із витягом з протоколу від 08 серпня 2017 року №737 засідання тендерного комітету замовника переможцем відкритих торгів на вищевказану закупівлю було визнано ТОВ "НТЦ Екотехніка" з ціновою пропозицією 93460 грн. без ПДВ.

Листами від 11 грудня 2017 року № 117-12-17 ПП "Екоспецприлад" та від 19 грудня 2017 року № 588/12-17 ТОВ "НТЦ Екотехніка" повідомили, що замовником, у зв`язку з проведенням тендеру, жодних нарад, консультацій, зборів, бесід, тощо не проводились.

Здійснивши аналіз тендерних пропозицій учасників були виявлені обставини, які свідчать, що учасники узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі у торгах.

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

Всі встановлені в рішенні адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 9-р/к від 22.03.2019р. у справі № 02-06/22-18 обставини в сукупності та взаємозв`язку, підтверджують узгоджену поведінку ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ Екотехніка".

На підставі викладеного відповідач, вважає що рішення Господарського суду Хмельницької області від 29.08.2019 року у справі №924/349/19 є законним та обґрунтованим, а апеляційні скарги позивачів - безпідставними.

Від Відокремленого підрозділу Хмельницької атомної електростанції Міністерства енергетики України Національної атомної Енергетичної компанії "Енергоатом" надійшла заява, відповідно до якої третя особа повідомляє, що ним проводилися відкриті торги на закупівлю запасних частин до системи газового аналізу водню (номер закупівлі UA-2017-07-14-001721-b). Тендерні пропозиції подано двома учасниками: ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ Екотехніка".

За результатами розгляду тендерних пропозицій 08.08.17 р. тендерним комітетом ВП ХАЕС визначено переможцем ТОВ "НТЦ Екотехніка", з яким 28.08.2017 р. укладено договір, який станом на сьогоднішній день виконаний.

Всі документи, що стосуються вищеозначеної закупівлі, розміщені на сайті https://www.prozorro.gov.ua та знаходяться у вільному доступі, а будь-які інші документи у третьої особи відсутні.

Також у вказаній заяві Відокремлений підрозділ Хмельницької атомної електростанції Міністерства енергетики України Національної атомної Енергетичної компанії "Енергоатом" просить розглянути справу без участі представника третьої особи.

11 листопада 2019 року в судовому засіданні Північно-західного апеляційного господарського суду представник відповідача заявила, що з доводами апелянтів не погоджується, вважає їх безпідставними, а оскаржене рішення таким, що відповідає встановленим обставинам справи та нормам закону. З огляду на зазначене, просить суд відмовити в задоволенні апеляційних скарг позивачів, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 29.08.2019 року у справі №924/349/19 залишити без змін.

В судове засідання 11.11.2019 р. представники позивачів та третьої особи не з`явилися.

Враховуючи приписи ст.ст. 269, 273 ГПК України про межі та строки перегляду справ в апеляційній інстанції, той факт, що позивачі були належним чином та своєчасно повідомлені про дату, час та місце судового засідання, про що свідчать поштові повідомлення, направлені позивачам (т. 2, а. с. 192-193), прохання третьої особи про розгляд справи без участі її представника, а також те, що явка представників сторін та третіх осіб в судове засідання обов`язковою не визнавалася, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги за відсутності представників позивачів та третьої особи.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при ухвалені рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційних скарг слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як убачається з матеріалів справи, що протягом липня - серпня 2017 року Відокремленим підрозділом Хмельницької атомної електростанції Міністерства енергетики України Національної атомної Енергетичної компанії "Енергоатом", було проведено відкриті торги (ІІА-2017-07-14-001721-b) щодо закупівлі: Прилади для вимірювання величин (Запасних частин до системи газового аналізу водню) код ДК 38340000-0 (т. 1, а. с. 227).

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах свої пропозиції подали два учасника: ПП "Екоспецприлад" (вул. Градоначальницька, буд. 4, м. Одеса, код 37224083) та ТОВ "НТЦ "Екотехніка" (вул. Отрадна, буд. 12, м. Одеса, 65012, код 05606960) (т. 1, а. с. 228) .

Розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.06.2018р. №27-рп/к розпочато розгляд справи №02-06/22-18 відносно ПП "Екоспецприлад", ТОВ "НТЦ "Екотехніка" за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі в торгах (UА-2017-07-14-001721-b) щодо закупівлі: Прилади для вимірювання величин (Запасних частин до системи газового аналізу водню) код ДК 38340000-0, які проводились протягом липня-серпня 2017 року Відокремленим підрозділом "Хмельницька АЕС" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" та містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №9-р/к від 22.03.2019р. у справі №02-06/22-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано дії Приватного підприємства "Екоспецприлад" (вул. Градоначальницька, буд. 4, м. Одеса, код 37224083), Товариства з обмеженою відповідальністю "НТЦ "Екотехніка" (вул. Отрадна, буд. 12, м. Одеса, 65012,код 05606960), які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у липні - серпні 2017 року у відкритих торгах (UА-2017-07-14-001721-b) щодо закупівлі: Прилади для вимірювання величин (Запасних частин до системи газового аналізу водню), які проводились Відокремленим підрозділом Хмельницька атомна електрична станція державного підприємства "НАЕК "Енергоатом" (30100, Україна, Хмельницька область обл., м. Нетішин, вул. Енергетиків буд. 20, код 21313677), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів (т. 1, а. с. 24).

Відповідно до п. 2. Резолютивної частини вказаного рішення на кожного із позивачів накладено штраф у розмірі 16823 грн.

В рішенні Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №9-р/к від 22.03.2019р. у справі №02-06/22-18 встановлено наступне.

Згідно із витягом з протоколу від 08 серпня 2017 року № 737 засідання тендерного комітету Замовника щодо закупівлі ДК 38340000-0 - Прилади для вимірювання величин (Запасні частини до системи газового аналізу водню) переможцем відкритих торгів на вищевказану закупівлю було визнано ТОВ "НТЦ "Екотехніка" з ціновою пропозицією 93460,00 грн. без ПДВ.

Листом від 11.12.2017р. №117-12-17 ПП "Екоспецприлад" надало до Відділення необхідну інформацію та повідомило, що підприємство не приймало участі у будь-яких нарадах, зборах, розмовах тощо, які проводились замовником у зв`язку із проведенням тендеру ВП "Хмельницька АЕС" ДП НАЕК "Енернгоатом", щодо закупівлі приладів для вимірювання величин: Запасних частин до системи газового аналізу водню ДК 38340000-0. Також листом від 19.12.2017р. №588/12-17 ТОВ "НТЦ "Екотехніка" повідомило, що жодних нарад, консультацій, зборів, бесід, тощо ВП "Хмельницька АЕС" ДП НАЕК "Енергоатом" із ТОВ "НТЦ "Екотехніка" не проводилоись.

Здійснивши аналіз тендерних пропозицій від ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ "Екотехніка" відділенням були виявлені обставини, які свідчать, що позивачі (учасники) узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі у Торгах.

Зазначене підтверджується наступними, встановленими під час дослідження обставинами, які доводять факт узгодженої поведінки між Учасниками на різних стадіях підготовки до участі в Торгах.

Проаналізувавши інформацію щодо дати та часу подачі Учасниками своїх тендерних пропозицій встановлено, що ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ "Екотехніка" розмістили свої пропозиції на електронному сайті публічних закупівель в один день (28.07.2017р.) з різницею у 33 хвилини (12:06 год. та 11:33 год. відповідно). Таким чином, констатує Відділення, надання Тендерних пропозицій Учасниками до електронної системи закупівель, відбулося 28 липня 2017 року, за п`ять днів до завершення кінцевого строку подання тендерних пропозицій та майже в один час.

У рішенні зроблено висновок, що погоджену поведінку ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ "Екотехніка" підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки Учасникам процедури закупівлі для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж 15 днів.

Листом від 05.02.2018р. ТОВ "Е - Тендер" повідомило відділення, що учасниками під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в процедурі відкритих торгів (UА-2017-07-14-001721-b) у липні - серпні 2017 року, що проводилась ВП "Хмельницька АЕС" ДП НАЕК "Енергоатом" щодо закупівлі : Прилади величини вимірювання величин (Запасних частин до системи газового аналізу водню) код ДК 38340000-0 через електронний майданчик "Е - Тендер" використовували однакову ІР адресу: 81.229.215 (28.07.17р. ПП "Екоспецприлад" о 12:06:38год.), 81.229.215 (28.07.17р. ТОВ "НТЦ Екотехніка" о 11:34:38год.)

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір (httрs://2ір.uа/иа/servises/іnformtion-servis/site-lосаtiоn) провайдером ІР-адреси: 81.229.215 ТОВ "Компанія Скайлайн Телеком".

Листом від 30.10.18р. №301018/01 ТОВ "Компанія Скайлайн Телеком" повідомило, що зазначена ІР адреса (81.229.215) була виділена ТОВ "НТЦ "Екотехніка" згідно з договором про надання послуг доступу до мережі Інтернет №111109/02 від 11.11.2009р. для використання у т.ч. в комерційних цілях та надання послуг третім особам на законних підставах.

Таким чином, відділенням зроблено висновок, що Учасники використовували для подання тендерних пропозицій для участі у торгах одне обладнання (комп`ютера чи пристрої у мережах). Отже, той факт, що ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ "Екотехніка", які виступали конкурентами в Торгах, подавали свої тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, завантажували свої тендерні пропозиції з однієї ІР-адреси та приймали участь в аукціоні з використанням ІР-адрес, які належать одному з учасників, свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі Учасники діяли спільно та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

Відділенням встановлено, що протягом електронного аукціону позивачі не змінювали свої цінові пропозиції, що свідчить про те, що Учасники заздалегідь узгодили між собою свої цінові пропозиції та умови участі у Торгах.

Відповідно до Тендерної документації Замовник вимагав Інформацію про відсутність підстав для відмови в участі в процедурах закупівлі, зазначених у п.п 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 ч.1 та ч. 2 ст. 17 Закону. Учасник закупівлі повинен був надати довідку в довільній формі.

При аналізі цих Довідок відділенням було встановлено, що більша частина довідки ПП "Екоспецприлад" є однаковою за змістом, текстом із довідкою ТОВ "НТЦ "Екотехніка", зокрема: (Довідка про відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, зазначених у п.п 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 частини 1 та частини 2 ст. 17 Закону та "... для відмови в участі в процедурі закупівлі, зазначених у п.п 23.4, 5.6.8.9, 10 частини 1 та частини 2 ст. 17 Закону".

Відділенням зроблено висновок, що дані обставини також свідчать про співпрацю між суб`єктами господарювання, що підтверджує про обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці тендерної документації та про узгоджену поведінку цих суб`єктів господарювання.

Відповідно до Тендерної документації ВП "Хмельницька АЕС" ДП НАЕК "Енергоатом" вимагав Інформацію про те, що Учасник не підпадає під дію Закону України "Про санкції" від 14.08.2014 1644-VII та рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28.04.2017 про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)" введеного в дію Указом Президента України від 15.05.2017 №133/2017. Учасник закупівлі повинен був надати довідку в довільній формі. При аналізі цих документів Відділенням було встановлено, що вказані документи мають аналогічне оформлення, в окремих випадках однаковий текст в стовпчиках, тощо, зокрема: а) в обох випадках документ містить однаковий текст; б) учасниками застосовано однакову назву документів. Оформлення цих Довідок здійснювалось у довільній формі, яка непередбачена Тендерною документацією Замовника, що зумовлює індивідуальні особливості кожної довідки, підготовленої самостійно кожним окремим учасником.

Натомість, як констатовано відділенням вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці документів.

ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ "Екотехніка" в Тендерній документації надало документи, які підтверджують "Повноваження посадової особи щодо підпису документів тендерної пропозиції". Поряд із цим відділенням вказано відповідно до Тендерної документації Замовник не вимагав надати інформацію від Учасників стосовно повноважень посадової особи щодо підпису документів тендерної пропозиції.

Враховуючи викладене, відділення дійшло висновку, що одночасне подання цих документів та аналогічність оформлення їх разом з якими надійшли пропозиції учасників вказує на те, що Учасники спільно готували тендерні пропозиції та обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах.

Провівши аналіз листа ТОВ "Е - Тендер" від 05.02.2018р. №27 відділення встановило, що перерахування коштів ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ "Екотехніка" задля участі у процедурі закупівлі (UА-2017-07-14-001721-b) у липні - серпні 2017 року, що проводилась ВП "Хмельницька АЕС" ДП НАЕК "Енергоатом" щодо закупівлі: Прилади величини вимірювання величин (Запасних частин до системи газового аналізу водню) код ДК 38340000-0 здійснювалось в один і в той самий час (ПП "Екоспецприлад" 29.05.2019р. о 15:48год., ТОВ "НТЦ "Екотехніка" 29.05.2019р. о 15:48 год.). Вказане свідчить, що позивачі узгодили між собою поведінку під час участі у торгах.

Проаналізувавши лист ТОВ "НТЦ "Екотехніка" від 19.12.2017р. №588/12 відділенням встановлено, що між учасниками вищезазначеної процедури закупівлі існують господарські відносини, зокрема договір від 28.03.16р. №118 на купівлю електротехнічної продукції компанії "Снайдер - Електрик" (ФРН) на суму 89 676грн.

Відділенням зазначено, що аналіз показників фінансово - господарських відносин ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ "Екотехніка" свідчить про тривалі господарські відносини між учасниками, які створюють певні умови для узгодженої поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у торгах.

В рішенні вказано, що ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ "Екотехніка" під час підготовки документації для участі у тендері (торгах) (UА-2017-07-14-001721-b) щодо закупівлі: Прилади величини вимірювання величин (Запасних частин до системи газового аналізу водню) діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі за Законом України "Про публічні закупівлі".

Позивачі не погоджуючись з рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №9-р/к від 22.03.2019 р. у справі № 02-06/22-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" звернулись з позовом до суду про його скасування.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних обставин справи.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності та забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин визначено Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до ст. 1 вказаного Закону Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно з ч. 1 ст. 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Частиною 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Судом апеляційної інстанції зазначається, що з урахуванням приписів частини третьої ст. 6 вказаного Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

- спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

При розгляді справи № 02-06/22-18 адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в №9-р/к від 22.03.2019 р. у справі № 02-06/22-18було зазначено, що:

- проаналізувавши інформацію щодо дати та часу подачі Учасниками своїх тендерних пропозицій встановлено, що ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ Екотехніка" розмістили свої пропозиції на електронному сайті публічних закупівель в один день (28.07.2017 р.) з різницею у 33 хвилини (12:06 год. та 11:33 год. відповідно). Таким чином, надання Тендерних пропозицій Учасниками до електронної системи закупівель, відбулося 28 липня 2017 року, за п`ять днів до завершення кінцевого строку подання тендерних пропозицій, у першій половині дня та майже в один час (п. п. 26-27);

- відповідно до статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін з урахуванням показників інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу. Учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/приведеної ціни. Проаналізувавши проведені електронні аукціони встановлено, що Учасниками не було змінено початкової ціни. Згідно із листом ТОВ "НТЦ Екотехніка" від 19 грудня 2017 року № 588/12-17, товариство в наявності (придбаний) предмет закупівлі на момент проведення торгів, не мало. Учасники під час електронного аукціону не зменшували своїх початкових цінових пропозиції, це дає підстави ввжажати, що ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ "Екотехніка" узгоджували між собою умови участі у Торгах (п. п. 30-33, 36);

- відповідно до Тендерної документації Замовник вимагав Інформацію про відсутність підстав для відмови в участі в процедурах закупівлі, зазначених у п.п 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 ч.1 та ч.2 другої статті 17 Закону. Учасник закупівлі повинен був надати довідку в довільній формі. При аналізі цих довідок встановлено, що більша частина довідки ПП "Екоспецприлад" є однаковою за змістом, текстом із довідкою ТОВ "НТЦ "Екотехніка", зокрема: Довідка про відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, зазначених у п.п 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 частини 1 та частини 2 ст. 17 Закону" та "... для відмови в участі в процедурі закупівлі, зазначених у п.п 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 частини 1 та частини 2 ст. 17 Закону" (п. п. 37-38);

- відповідно до Тендерної документації Замовник вимагав Інформацію про те, що Учасник не підпадає під дію Закону України "Про санкції" та рішення Ради національної безпеки та оборони України від 28.04.2017 р. про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій). Учасники закупівлі повинні були надати довідку в довільній формі. При аналізі цих документів було встановлено, що вказані документи мають аналогічне оформлення, в окремих випадках однаковий текст в стовпчиках, тощо (п. п. 40-41);

- учасниками під час завантаження документів (тендерних пропозицій) через електронний майданчик "Е-Тендер" використовували однакову ІР- адресу: 81.25.229.215 (28.07.2017 р. ПП "Екоспецприлад" о 12:06:38 год.), 81.25.229.215 (28.07.2017 р. ТОВ "НТЦ Екотехніка" о 11:34:38 год.) (лист TOB "Е - Тендер" від 05 лютого 2018 року №27). Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір (https://2ip.ua/ru/services/information-service/site-location) комп`ютерне обладнання з якого здійснювалась реєстрація, вхід до кабінету учасника та інші дії, пов`язані з подачею заявки, документів на участь у Процедурі провайдером ІР-адреси НОМЕР_1 є ТОВ "Компанія Скайлайн Телеком". Листом від 30.10.2018 року №301018/01 ТОВ "Компанія Скайлайн Телеком" повідомило, що зазначена ІР-адреса (81.25.229.215) була виділена ТОВ "НТЦ Екотехніка" згідно з договором на надання послуг доступу до мережі Інтернет №111109/02 від 11.11.2009 року для використання, у тому числі в комерційних цілях та надання третім особам на законних підставах (п. п. 49-51);

- провівши аналіз листа TOB "Е-Тендер" від 05.02.2018 р. №27 Відділення встановило, що перерахування коштів ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ Екотехніка" задля участі у процедурі закупівлі здійснювалось в один день, у другій половині дня і в один час (ПП "Екоспецприлад" 29.05.2017 р. о 15:48 год., ТОВ "НТЦ Екотехніка" 29.05.2017 р. о 15:48 год.) (п. 54).

- проаналізувавши лист ТОВ "НТЦ Екотехніка" від 19.12.2017 р. №588/12 встановлено, що між учасниками вищезазначеної процедури закупівлі існують господарські відносини, зокрема, договір від 28.03.2016 року №188 на купівлю електротехнічної продукції компанії "Шнайдер-Електрик" (ФРН) на суму 89676 грн. (п. 57);

- за результатами аналізу інформації, отриманої від ПАТ "МАРФІН БАНК" (лист від 26.11.2108 №188/05-бт) та АТ "УкрСиббанк" (лист від 20.11.2018 №13-2-3/1208), стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками Учасників, встановлено, що між Учасниками існували сталі господарські відносини, як до проведення торгів так і під час їх проведення, зокрема, у вигляді взаємних розрахунків. Факт надання поворотної безвідсоткової фінансової допомоги протягом 2017 року засвідчує єдність економічних інтересів у ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ Екотехніка" та відсутність конкуренції між ними (п. п. 59, 60).

Проаналізувавши зміст рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 9-р/к від 22.03.2019р. у справі № 02-06/22-18, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що всі вищенаведені обставини, в своїй сукупності свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення тендеру, вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Поруч з тим, адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було проведено повний аналіз дій учасників при поданні документів, надано оцінку їх оформленню, засобів та час подання документів, встановлено наявність господарських відносин між сторонами, надано об`єктивний аналіз діям позивачів, у зв`язку із чим рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 9-р/к від 22.03.2019р. у справі № 02-06/22-18 є обґрунтованим.

В той же час, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Вказана правова позиція, викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018р. по справі №922/5616/15, від 24.01.2019р. по справі №916/1734/17, від 19.02.2019р. по справі №916/499/18, від 12.03.2019р. по справі №914/843/18, від 12.03.2019р. по справі №922/1531/18.

Поруч з тим, при розгляді справи № 02-06/22-18 відповідачем було повно та всебічно досліджено обставини справи, встановлена та доведена на підставі доказів антиконкурентна узгоджена дія позивачів, яка не може бути співпадінням дій суб`єктів господарювання.

Судом апеляційної інстанції враховується, що відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 04.04.2018 р. у справі № 914/532/17, господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

Підсумовуючи вищевикладене, зваживши доводи та аргументи позивачів, якими вони обґрунтовують вимоги, доводи відповідача в заперечення позовних вимог, апеляційний господарський суд констатує, що позивачами не спростовано оцінку відповідачем їх дій при проведені торгів UА-2017-07-14-001721-b та кваліфікації таких дій, як антиконкурентних узгоджених, а доводи позивачів зводяться лише до того, що відповідні висновки відповідача базуються на припущення, що як встановлено судом апеляційної інстанції вище, не відповідає дійсності.

Щодо доводів скаржників, що судом першої інстанції не було спростовано всіх доводів позивачів, якими вони обґрунтовували свою позицію, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до установленої практики Європейського суду з прав людини, викладеної в рішеннях "Салов проти України" (заява № 65518/01), "Єлісей-Узун і Андоні проти Румунії" (заява № 42447/10) "Ґарсія Руіз проти Іспанії" (заява № 30544/96) пункт 1 статті 6 зобов`язує суди умотивовувати свої рішення, але дану вимогу не слід розуміти як таку, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Ступінь застосування цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Питання про те, чи виконав суд обов`язок умотивувати своє рішення, як того вимагає стаття 6 Конвенції, можливо вирішити лише з врахуванням обставин відповідної справи.

Місцевий господарський суд розглянувши позовні вимоги та доводи позивачів, надав їм оцінку, з огляду на обставин справи, врахувавши при цьому доводи відповідача та дійшов до вірного висновку про відмову в позові, спростувавши основні доводи позивачів, на котрих базувалися позовні вимоги.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних в справі доказів.

В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Натомість, скаржниками не надано належних, допустимих та достатніх доказів у розумінні ст. ст. 76, 77, 79 ГПК України на підтвердження своїх доводів, викладених в апеляційних скаргах.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржників, викладені в апеляційних скаргах, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

В той же час, відсутні підстави передбачені ст. 277 ГПК України для скасування рішення суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, рішення Господарського суду Хмельницької області від 29.08.2019 р. у справі № 924/349/19 слід залишити без змін, а апеляційні скарги Приватного підприємства "Екоспецприлад" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково - технічний центр Екотехніка" - без задоволення.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275-279, 282 ГПК України, Північно-західний апеляційний господарський суд,

УХВАЛИВ:

1. Апеляційні скарги Приватного підприємства "Екоспецприлад" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково - технічний центр Екотехніка" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 29.08.2019 р. у справі № 924/349/19 - без змін.

2. Справу № 924/349/19 надіслати Господарському суду Хмельницької області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, строках та порядку встановлених статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "13" листопада 2019 р.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Олексюк Г.Є.