ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" листопада 2019 р. Справа №926/107/19

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого (судді-доповідача): Бонк Т.Б.

суддів Матущак О.І.,

Желік М.Б.,

секретар судового засідання Борщ І.О.,

за участю представників:

від позивача - не з`явився

від відповідача - Мар`ян С.А. (представник за довіреністю)

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері, м. Чернівці б/н, б/д (вх. ЗАГС 01-05/2657/19 від 15.07.2019)

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 12.06.2019 (суддя Проскурняк О.Г., повний текст винесено та підписано 20.06.2018)

у справі № 926/107/19

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері

до відповідача: Департаменту житлово - комунального господарства Чернівецької міської ради

про стягнення збитків у сумі 618 880,83 грн.

ВСТАНОВИВ:

короткий зміст вимог позовної заяви і рішення суду першої інстанції:

Товариство з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері звернулось до Господарського суду Чернівецької області з позовом до відповідача Департаменту житлово - комунального господарства Чернівецької міської ради про стягнення збитків у сумі 618 880,83 грн.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 12.06.2019 (суддя Проскурняк О.Г., повний текст винесено та підписано 20.06.2018) у справі № 926/107/19 в позові відмовлено.

Вищезазначене рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивачем не доведено, а матеріалами справи не підтверджується наявність збитків та протиправної поведінки, вини Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради. В свою чергу, відповідачем обґрунтовано наявність достатніх правових підстав для розірвання в односторонньому порядку Договору, а відтак і відсутність вини в його діях.

Короткий зміст вимог та узагальнених доводів апеляційної скарги:

до апеляційного суду надійшла апеляційна скарга позивача, в якій скаржник просить рішення суду першої інстанції - скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов - задоволити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що:

1) щодо висновків суду першої інстанції про правові підстави відповідача для односторонньої відмови від договору підряду: скаржник вважає, що умови договору не містять календарної дати, яка б визначала терміну початку робіт, а відтак відсутні підстави для порушення позивачем терміну початку виконання робіт. Крім того, станом на момент виникнення спірних правовідносин терміни та строки виконання робіт за Графіком виконання робіт ще не були вичерпані, їх перебіг не був завершений;

2) щодо дозволу на перекриття руху на дорозі, яка підлягала капітальному ремонту: погодження, підготовка і видача розпорядження про перекриття руху на відповідній ділянці дороги відноситься до компетенції і обов`язків замовника; вважає, що дії позивача та листи до відповідача свідчать про те, що позивач вживав заходів для забезпечення початку виконання робіт і саме на відповідачеві лежить вина у відсутності дозволу на перекриття руху, без якого неможливо приступити до виконання робіт;

3) щодо передачі відповідачем будівельного майданчика та проектної документації: суд першої інстанції не надав оцінки доводам позивача про невиконання відповідачем передбаченого законом обов`язку передати будівельний майданчик та проектну документацію;

4) відтак, скаржник вважає, що позивач не приступив своєчасно до виконання будівельних робіт з вини відповідача.

Відповідачем відзиву на апеляційну скаргу не подано у встановлені строки,днак подано письмові пояснення у справі, проте без доказів надіслання пояснень іншій стороні, а відтак такі письмові пояснення залишаються судом без розгляду.

У судове засідання 05.11.2019 року не з`явився представник скаржника / позивача, хоча учасники справи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи.

Згідно ч.12 ст.270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи встановлені строки розгляду справи, те, що явка представників сторін не визнавалася судом обов`язковою у даній справі, апеляційний суд вважає за можливе розглядати справу у відсутності представника скаржника на підставі наявних у справі доказів.

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну правову оцінку доводам та запереченням сторін, які містяться в апеляційній скарзі, заслухавши пояснення представників сторін у судових засіданнях, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін, з огляду на наступне.

Згідно встановлених судами першої та апеляційної інстанцій обставин, і визначених відповідно до них правовідносин, вбачається, що :

02 березня 2018 року на сайті публічних закупівель ProZorro опубліковано оголошення про проведення капітального ремонту вул. Січових Стрільців (з сторони вул. Руської (напливи)) в місті Чернівцях, встановлено кінцевий строк подання тендерних пропозицій 30 листопада 2018 року.

Відповідно до тендерної документації:

- строк виконання робіт до 30 листопада 2018 року (пункт 4.4 розділу 1);

- забезпечення тендерної пропозиції 16 949,00 грн. у формі банківської гарантії (пункт 2 розділу 3);

- учасник-переможець не пізніше дати укладення договору про закупівлю вносить забезпечення виконання договору в розмірі 3% вартості договору у формі депозиту на рахунок замовника. Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору (у разі якщо вони не повертаються), підлягають перерахуванню до міського бюджету. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 Закону України Про публічні закупівлі, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин (пункт 6 розділу 6).

Так, Товариство з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері 16 березня 2018 року звернулось з тендерною пропозицією та технічним завданням для участі у процедурі відкритих торгів.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 22 березня 2018 року переможцем тендерних торгів визначено - товариство з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері.

Доказів визнання недійсним результатів торгів не надано.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 5 статті 16 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні унормовано, що від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

Згідно частини 2 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Пунктом 1 частини 2 статті 11 ЦК України передбачено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з частиною 1 статі 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Так, 10 квітня 2018 року між Департаментом та товариством з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері укладено договір № 96 (а.с 58-60 Т. 1).

Доказів визнання недійсним або встановлення факту нікчемності чи не укладення вищевказаного договору судам не надано.

Відповідно до пункту 1.1. вказаного Договору Товариство з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері (підрядник) зобов`язується виконати у встановлені строки, відповідно до проектно-кошторисної документації та умов Договору роботи з капітального ремонту вул. Січових Стрільців (з сторони вул. Руської (напливи)) в місті Чернівцях, а замовник (Департамент) - прийняти і оплатити такі роботи. За своєю правовою природою передбачені Договором № 96 від 10 квітня 2018 року відносини сторін є правовідносинами будівельного підряду, що регулюються главою 33 Господарського кодексу України та главою 61 Цивільного кодексу України.

Пунктом 1.2. Договору унормовано, що підрядник в межах договірної ціни, складеної згідно з Правил визначення вартості будівництва ОСОБА_1 Б ОСОБА_2 .1.1-1.2013 згідно проектно кошторисною документацією виконує на свій ризик власними і залученими силами, та відповідними засобами всі передбачені замовленням роботи, здає в обумовлені строки об`єкт в експлуатацію Замовнику, усуває протягом гарантійного терміну експлуатації об`єкту недоліки, які обумовлені неякісним виконанням робіт.

Згідно пункту 1.3. вказаного Договору підрядник гарантує, що має досвід, технічні можливості для виконання всього обсягу робіт, вказаних у цьому Договорі, і має всі необхідні та чинні (на момент укладення цього Договору) документи (ліцензії тощо), які підтверджують право і можливість підрядника згідно з вимогами чинного законодавства України виконати весь обсяг робіт, вказаних у цьому Договорі.

Пунктом 2.1. Договору закріплено, що роботи і матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання повинні відповідати державним стандартам, будівельним нормам, іншим нормативним документам, кошторисній документації та вказаному Договору.

Відповідно до положень пункту 3.1. Договору, договірна ціна робіт є невід`ємною частиною договору (додаток №1), визначається на підставі кошторису та є твердою в межах кошторисної вартості та складає 2 891,850 тис. грн. з урахуванням ПДВ за рахунок коштів міського бюджету.

Додатком №1 до Договору № 96 від 10 квітня 2018 року встановлено, що, до договірної ціни входить прибуток в сумі 15 948,00 грн.

Згідно пункту 3.4. Договору в редакції Додаткового договору № 1 до Договору № 96 від 10 квітня 2018 року, ліміт асигнувань на 2018 рік складає 2 891 850,00 грн.

Пунктом 6.3.9. Договору унормовано, що не пізніше дати укладення договору підрядник зобов`язаний надати замовнику забезпечення виконання договору в сумі 86 700,00 грн. терміном дії на весь строк виконання робіт. Умови повернення забезпечення виконання договору визначені тендерною документацією.

Як вбачається із матеріалів справи, а саме платіжного доручення № 370 від 06 квітня 2018 року, Товариство з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері сплатило 86 700,00 грн. в якості забезпечення виконання договору з капітального ремонту вул. вул. Січових Стрільців (з сторони вул. Руської (напливи)) в місті Чернівцях.

Водночас, відповідно до пункту 4.1. Договору, до початку виконання робіт замовник має право перерахувати підряднику авансовий платіж на придбання матеріалів в розмірі до 30% від річного ліміту асигнувань, у зв`язку з чим підрядник зобов`язується протягом трьох місяців з дня проплати придбати відповідні матеріали та надати акти виконаних робіт. Невикористані після зазначеного терміну суми авансу повертаються Замовнику.

Так, на виконання пункту 4.1. Договору, Департамент житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради перерахував підряднику авансовий платіж на придбання матеріалів в розмірі 30% від річного ліміту асигнувань у сумі 867 555,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №465 від 22 травня 2018 року, що міститься в матеріалах справи.

Відповідно до пункту 6.3.1. вказаного договору, підрядник зобов`язаний здійснювати роботи якісно та відповідно до проектно-кошторисної документації у строки, встановлені договором.

Згідно пунктів 5.1. та 5.3. Договору, сторони визначили термін виконання робіт - до 30 листопада 2018 року, зазначивши, що строки виконання робіт встановлені графіком (додаток №2), який є невід`ємною частиною договору.

В додатку № 2 до Договору № 96 від 10 квітня 2018 року, сторони узгодили графік виконання робіт (а.с 62 Т.1). З наявних у графіку відповідних позначок вбачається, що роботи повинні були розпочинатись поетапно, так окремі роботи мали розпочатись у квітні 2018 року, у травні розпочаті роботи мали продовжуватись, а також додатково мали розпочатись роботи з улаштування підстильних та вирівнювальних шарів, у червні 2018 року мали розпочатись також інші види робіт.

Як вбачається із матеріалів справи, 01 червня 2018 року, 20 червня 2018 року та 13 серпня 2018 року актами комісії у складі працівників технічного нагляду за капітальним будівництвом при Департаменті житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради під час контролю виконання графіку початку робіт на об`єкті встановлено відсутність будь яких ознак підготовки до виконання, або виконання робіт.

Згідно пункту 6.2.6. Договору при невиконанні та/або неналежному виконанні підрядником взятих на себе зобов`язань за договором, замовник має право розірвати договір в односторонньому порядку. У цьому випадку договір вважається розірваним через 10 календарних днів з дня отримання підрядником письмового повідомлення замовника про односторонню відмову від договору.

16 липня 2018 року Департаментом житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради надіслано позивачу Повідомлення про одностороннє розірвання договору (а.с 64-65 Т.1), яке 02 серпня 2018 року вручено ТОВ ЛК Машинері. В зазначеному повідомленні замовник покликається на ст.ст. 318, 310, 322 ГК України, ст. 849 ЦК України та зазначає, що у разі якщо роботи не будуть розпочаті у строк до 16.07.2018 року з обов`язковим повідомленням про це замовника, то департамент відмовляється від договору підряду № 96 в односторонньому порядку, у зв`язку з чим договір буде вважатися розірваним через 10 календарних днів з дня отримання підрядником цього повідомлення. Також зазначено, що у разі розірвання договору сума внесеного забезпечення не підлягає поверненню.

Предмет позову вимога про стягнення з відповідача збитків у сумі 618 880,83 грн., яка, за розрахунком позивача, складається з: 160 000,0 грн. витрат на виконання умов договору оренди транспортних засобів та обладнання, 356 232,83 грн витрат на закупівлю будівельних матеріалів, 86 700,0 грн сплаченого забезпечувального платежу за договором, 15948,0 грн упущена вигода (сума чистого прибутку, яку мав би отримати підрядник на виконання умов договору).

Нормативна підстава позову ст. ст. 22, ч.4 ст. 849 ЦК України.

Згідно частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Частиною 1 статті 628 ЦК України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Частиною 1 статті 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до частини 1 статті 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Відповідно до частини 1 статті 849 Цивільного кодексу України, замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Пунктом 1 статті 611 ЦК України унормовано, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.

Відповідно до положень статті 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Частиною 3 статті 653 ЦК України унормовано, що у разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

Таким чином, вищевказані норми передбачають можливість розірвання договору: 1. за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом - з моменту набрання рішенням суду про розірвання договору законної сили; 2. у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом - з моменту направлення (вручення) однією стороною договору іншій повідомлення про відмову від договору.

Згідно частини 2 статті 849 ЦК України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Вказане узгоджується із частиною 2 статті 320 Господарського кодексу України, в якій встановлено право замовника, у разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Згідно ч.4 ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Таким чином, як умови договору, так і норми закону дозволяють замовнику розірвати договір у випадку неналежного виконання умов договору на розсуд замовника. В даному випадку з обставин справи вбачається, що для замовника мав істотне значення саме своєчасний початок робіт після надання авансу.

Також, листом («попередження») (а.с. 122 Т.1) Департаменту житлово-комунального господарства до директора ТОВ «ЛК Машинері» останнього було попереджено про те, що в разі якщо роботи не розпочнуться до 11.06.2018 року, то замовник залишає за собою право розпочати процедуру дострокового припинення дії договору.

Так, підрядник, в порушення укладеного сторонами Договору № 96 від 10 квітня 2018 року та графіку строків виконання робіт, в період починаючи з 10 квітня 2018 року до 13 серпня 2018 року не приступив до виконання робіт, що підтверджується матеріалами справи, а саме актами комісії у складі працівників технічного нагляду за капітальним будівництвом при Департаменті житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради 01 червня 2018 року, 20 червня 2018 року та 13 серпня 2018 року. Докази протилежного у матеріалах справи - відсутні.

Крім того, сам відповідач не заперечує того, що термін початку виконання робіт було перенесено на червень, що було узгоджено з позивачем на відповідних нарадах та в листах, однак підрядник не розпочав роботи також і в такі погоджені строки.

Також, у матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що позивач як підрядник звертався до замовника з підстав неможливості виконання робіт у зв`язку з ненаданням майданчика (фронту) робіт.

Стосовно посилання адвоката позивача на відсутність розпорядження про перекриття руху, як підстави неможливості розпочати будівельні роботи, необхідно вказати наступне.

Враховуючи, що вул. Січових Стрільців відноситься до центральних магістралей міста Чернівці з високою інтенсивністю руху транспорту, будівельні роботи, передбачені договором, повинні були виконуватись лише після обмеження руху транспортних засобів, що здійснюється на підставі відповідного дозволу органів місцевого самоврядування, згідно статті 19 Закону України Про автомобільні дороги.

При виконанні земляних робіт, що пов`язані з закриттям або обмеженням руху транспорту, в проектах виконання робіт повинні бути розроблені і погоджені з відділом транспорту, зв`язку та енергетики управління комунального господарства департаменту житлово-комунального господарства міської ради та відділом ДАІ м. Чернівців УМВС України в Чернівецькій області схемою організації руху транспорту і пішоходів, встановлення відповідних дорожніх знаків. Подібні роботи на центральних магістралях міста та з високою інтенсивністю руху транспорту дозволяється тільки в разі наявності відповідного розпорядження міського голови (п.9.1.3 Тимчасових правил благоустрою м. Чернівців, що затвердженні рішенням Чернівецької міської ради VI скликання від 03.02.2015 р. № 1489).

Як вбачається із матеріалів справи, 05 червня 2018 року ТзОВ ЛК Машинері звернулось до Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради із листом № 05-2/06, в якому просило замовника про надання дозволу на повне перекриття руху по вул. Січових Стрільців на ділянці від перехрестя вулиць Руська - Січових Стрільців до перехрестя вулиць Кишинівська - Січових Стрільців згідно договору № 96 від 10 квітня 2018 року для виконання робіт по капітальному ремонту вул. Січових Стрільців.

06 червня 2018 року відбулась нарада щодо початку виконання робіт по капітальному ремонту на об`єктах міста Чернівці, за участі представників Департаменту та директора ТзОВ ЛК Машинері, в ході якої останньому було запропоновано доповнити своє звернення зазначенням строків перекриття руху, з метою підготовки відповідного розпорядження міського голови. За результатами означеної наради складено протокол наради щодо початку виконання робіт по капітальному ремонту на об`єктах міста Чернівці від 06 червня 2018 року, що міститься в матеріалах справи та підписаний директором ТзОВ ЛК Машинері без зауважень (а.с 123 125 Т.1).

Скаржник заперечує проти оцінки такого протоколу як доказу, разом з тим, апеляційний суд зазначає, що такий оцінюється в сукупності з іншими доказами у справі та не має переважаючої сили над іншими доказами у справі.

Крім того, як вбачається із листування між сторонами, з огляду на зміст численних листів, що містяться в матеріалах справи, Товариством не було надано доказів узгодження проведення робіт із відповідними службами, згідно статті 19 Закону України Про автомобільні дороги та пункту 9.1.3 Тимчасових правил благоустрою м. Чернівців, що затвердженні рішенням Чернівецької міської ради VI скликання від 03.02.2015 р. № 1489. Також, позивачем не зазначено конкретних термінів початку і закінчення будівельних робіт, що унеможливлює отримання вказаного дозволу, а відтак містить лише наміри позивача на отримання вказаних розпоряджень, що підтверджується вищевказаними обставинами та дослідженими доказами.

При цьому, згідно пункту 3 статті 847 Цивільного кодексу України закріплено обов`язок підрядника своєчасно попередити замовника, зокрема про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.

Відповідно до пункту 6.3.7. Договору №96 від 10 квітня 2018 року, підрядник зобов`язаний одержати передбачені чинним законодавством дозволи та ліцензії, які необхідні для виконання робіт, передбачених цим Договором, та самостійно нести всі витрати на їх отримання.

Проте, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, про вчинення підрядником відповідних дій, з метою якнайшвидшого отримання розпорядження міського голови про перекриття дорожнього руху та реального наміру приступити до виконання робіт.

Підрядник зазначає про замовлені та виготовлені дорожні знаки для перекриття вулиці, однак одночасно не подає доказів на підтвердження зазначеного та не включає такі свої витрати до компенсації збитків.

Відповідно до статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі…

Згідно статті 224 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до статті 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Для застосування такої відповідальності як стягнення збитків необхідна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

При цьому саме на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. У свою чергу відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 14.02.2018 у справі № 910/6657/16, від 07.02.2018 у справі № 917/1651/16, а також у постановах Верховного Суду України від 09.11.2016 у справі № 3-1071гс16, від 28.01.2015 у справі № 3-210гс14.

Відповідно до частини 4 статті 226 Господарського кодексу України, не підлягають відшкодуванню збитки, завдані правомірною відмовою зобов`язаної сторони від подальшого виконання зобов`язання.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем обґрунтовано наявність достатніх правових підстав для розірвання в односторонньому порядку Договору, а відтак і відсутність вини в його діях. Правомірна відмова від договору свідчить про відсутність складу правопорушення в особи, яка ініціювала таку відмову від договору.

З огляду на вищевикладене, позивачем не доведено, а матеріалами справи не підтверджується наявність збитків та протиправної поведінки, вини Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради. Доводи позивача /скаржника про прострочення відповідача як замовника робіт не знайшли свого підтвердження у матеріалах справи.

Щодо складу суми збитків, які просить стягнути позивач, то, як правильно з`ясовано судом першої інстанції, позивач безпідставно посилається на договір оренди транспортних засобів та обладнання № 2-ОТЗ від 24 травня 2018 року, згідно умов якого він орендував техніку для проведення будівельних робіт за договором № 96 від 10 квітня 2018 року, оскільки як вбачається із тендерної документації, позивач надав в підтвердження наявності в учасника відповідної техніки, договір оренди транспортних засобів № 10 від 05 березня 2018 року, яка відповідно до тендерних умов, повинна використовуватись для проведення підрядних робіт.

Відтак, укладення договору оренди транспортних засобів та обладнання № 2-ОТЗ від 24 травня 2018 року суперечить умовам тендерної документації, а використання вказаної техніки за договором № 96 від 10 квітня 2018 року не відповідає умовам про які вказано в договорі та тендерній документації.

Окрім того, суд вважає, що перерахування коштів позивачем на виконання умов договору оренди транспортних засобів та обладнання № 2-ОТЗ від 24 травня 2018 року, які отримані підрядником, як авансовий платіж в розмірі 867 555,00 грн. є неправомірним, оскільки означені кошти згідно пункту 4.1. Договору № 96 від 10 квітня 2018 року повинні використовуватись виключно на придбання відповідних матеріалів.

Як також не заперечили сторони в судових засіданнях та підтверджується матеріалами справи, позивач проводив також роботи на інших об`єктах з використанням відповідної техніки та будівельних матеріалів. Докази передачі чи зберігання будівельних матеріалів у відповідача відсутні. Як зазначив позивач, будівельні матеріали зберігаються на складах позивача. Докази використання будівельних матеріалів позивачем для виконання робіт за договором відсутні. Крім того, позивачем придбавались будівельні матеріали, які не зазначені в тендерній документації, технічному завданні та локальному кошторисі будівельних робіт. У матеріалах справи відсутні належні докази того, що закуплені будматеріали були придбані на виконання підрядних робіт за Договором № 96 від 10 квітня 2018 року.

Апеляційний суд не бере до уваги як доказу копії сторінок з невстановленого журналу виконання робіт, оскілки відсутня копія першої (титульної сторінки) джерела доказу (журналу), такі копії починаються з 14-ї сторінки, крім того з копій сторінок журналу (а.с 53 - 58 Т.1) неможливо чітко встановити об`єкту підрядних робіт.

Щодо вимоги про стягнення упущеної вигоди у виді чистого прибутку, то позивачем не доведено, що ним добросовісно вжито всіх заходів для належного виконання робіт та не доведено наявності істотних перешкод для початку робіт у травні та червні, липні 2018 року.

Щодо вимоги про стягнення збитків у виді сплаченого забезпечувального платежу, то тендерною документацією (п.6, стор 12) передбачено, що замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі»

У даному випадку позивач також не навів і наявності підстав передбачених тендерною документацією та договором для повернення забезпечувального платежу. Крім того, забезпечувальний платіж покликаний забезпечити мету виконання договору, а така досягнута не була.

Висновок апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Таким чином, колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Чернівецької області від 12.06.2019 у справі №926/107/19 ґрунтується на матеріалах справи та чинному законодавстві і підстав для його скасування немає, а зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не обґрунтовані і не визнаються такими, що можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Згідно ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до п.1 ст.74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Пунктами 1, 2 ст.86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Судові витрати в суді апеляційної інстанції.

Оскільки суд апеляційної інстанції не змінює рішення, та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється (частина 14 статті 129 ГПК України). Відтак, згідно ст.129 ГПК України сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги слід залишити за скаржником.

Керуючись ст.ст. 129, 236, 269, 275, 276, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері, м.Чернівці б/н, б/д - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Чернівецької області від 12.06.2019 у справі №926/107/19 - залишити без змін.

3. Судовий збір за перегляд справи в суді апеляційної інстанції - покласти на скаржника.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів відповідно до ст.ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий (суддя-доповідач): Т.Б. Бонк

Судді О.І. Матущак

М.Б. Желік

Повний текст постанови складено - 15.11.2019.