ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" жовтня 2019 р. м. Київ Справа № 911/1698/19

Господарський суд Київської області у складі судді Мальованої Л.Я. за участю секретаря судового засідання Майбороди В.М. розглянувши справу

за позовом Комунального підприємства Київблагоустрій виконавчого органу Київської міської ради, м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю Олеум-Трейд, Київська обл.,

с. Петропавлівська Борщагівка

про стягнення 123 311 грн. 86 коп.

Представники сторін:

позивача не з`явився;

відповідача Мікушин В.К.

Обставини справи:

Позивач звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача безпідставно сплачених коштів у розмірі 123 311 грн. 86 коп.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ТОВ "Олеум-Трейд" було завищено вартість поставленого бензину, всупереч умовам договору № Т-101-000144 від 18.02.2019 року та додаткових угод № 1 від 25.02.2019 року, № 3 від 11.03.2019 року, № 4 від 14.05.2019 року, № 5 від 13.06.2019 року.

Представник позивача в засідання суду не з`явився, проте 17.10.2019 року подав до загального відділу суду заяву про розгляд справи без участі представника позивача.

Представник відповідача проти позову заперечив та просив відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

18.02.2019 року між Комунальним підприємством «Київблагоустрій» виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОЛЕУМ-ТРЕЙД» було укладено договір № Т-101-000144, відповідно до умов якого постачальник зобов`язується в період з 18.02.2019 року до 31.12.2019 року поставити покупцю нафту і дистиляти за кодом CPV - 09130000-9 за ДК 021:2015 (лот № 1 Бензин А92; лот № 2 Дизельне паливо) по лоту № 1 по талонам (бланкам-дозволу) та/або паливним карткам, а покупець - прийняти і оплатити товар в порядку та на умовах цього договору.

Відповідно до п. 5.7. Договору право власності на Товар переходить від Постачальника до Покупця в момент приймання-передачі Талонів. Прийнятий в даному випадку Товар знаходиться на відповідальному зберіганні у Постачальника до обміну Покупцем Талонів на Товар. Вартість відповідального зберігання протягом строку дії Талонів/паливних карток включено до ціни Товару. Ризики випадкового знищення або випадкового псування переходять до Покупця з моменту одержання (відпуску) Товару по Талонах/паливних картках на АЗС/АЗК.

Відповідно до п. 5.11. Договору, товар за цим договором постачається на умовам EXW (відповідно до офіційних правил тлумачення торговельних термінів «INCOTERMS» у редакції 2010 року) - з резервуарів автозаправних станцій (АЗС/АЗК) Постачальника цілодобово на підставі пред`явлених Талонів/паливних карток з обов`язковим наданням фіскального чеку, що підтверджує факт відпуску товару.

Згідно умов зазначеного договору (Додаток №1, специфікації від 18.02.2019 р.) встановлено кількість та ціну товару - бензину А92 - 30000 літрів за ціною 23,197 грн. в т.ч. ПДВ, на загальну суму 695910,00 грн. в т.ч. ПДВ.

В обґрунтування заявленого позову КП "Київблагоустрій" виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) посилається на те, що на виконання умов договору позивачем придбано 24020,00 літрів бензину А92, що підтверджується видатковими накладними, копії яких містяться в матеріалах справи, а також сплачено кошти в сумі 680 509,80 грн. в т.ч. ПДВ-20%.

Відповідно до частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (зі змінами) (далі - Закон), умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім визначених Законом випадків, зокрема у разі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми.

Згідно з абзацом 2 частини першої статті 37 Закону, договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону.

На виконання вимог розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 11.09.2009 № 1036 «Про вдосконалення порядку здійснення внутрішнього фінансового контролю підприємств, установ та організацій комунальної форми власності міста та районів міста Києва, а також державних підприємств, що перебувають у сфері управління виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)» (зі змінами) (далі - Розпорядження) Департаментом внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Департамент) постійно здійснюється опрацювання документів за процедурами закупівель, які розміщуються в інформаційно-аналітичній системі інтернет-порталу «Київаудит», а також оприлюднюються в системі електронних закупівель «ProZorro».

Вищезначеними додатковими угодами було збільшено ціну за одиницю Товару на 10 відсотків, в той час як, інформацією Державної служби статистики України, за період з березня 2019 року по травень 2019 року коливання ціни Товару відбулось лише на 6 відсотків у бік збільшення. Таким чином, вищевказані додаткові угоди було укладено з порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону «Про публічні закупівлі», що згідно з абзацом 2 частини першої статті 37 Закону, договір про закупівлю (в редакції Додаткових угод № 1, 3, 4, 5) є нікчемним.

З метою уникнення негативних наслідків для підприємства та вжиття заходів реагування на звернення Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Додатковою угодою № 7 від 02.07.2019 р. зменшено обсяги закупівлі та, керуючись ст. 188 Господарського кодексу України, розірвано Договір № Т-101-000144, укладений між КП «Київблагоустрій» та ТОВ «Олеум-Трейд» від 18 лютого 2019 року.

Відповідач проти позову заперечує, посилаючись на те, що згідно з ч. 2 ст. 22 ЗУ "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VII1 тендерна документація повинна містити зокрема проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку зміни його умов.

Згідно з частиною першою статті 36 ЗУ "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом.

Статтею 638 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

При цьому порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні: відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених у цій частині статті Закону.

Таким чином, Законом встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 36 Закону.

Згідно з п. 2 ч. 4 ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

При цьому норма п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар.

Разом з тим, згідно з ч. 1 ст. 653 Цивільного кодексу України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов.

Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частини ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Ураховуючи вище викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Відповідно до п. 12.2 Договору № Т-101 -000144 від 18.02.2019р. «Ціна за одиницю Товару, зазначена у цьому договорі, може бути змінена не більш ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого Товару на ринку за умови, що зазначена ціна не призведе до збільшення загальної суми, визначеної в п. 3.1. Договору. Вказана зміна ціни допускається виключно у випадку надання Постачальником належним чином оформленої довідки виданої органом, уповноваженим відповідно до законодавства видавати інформацію щодо рівня (коливання) ціни товару на ринку. Для порівняння використовується найнижча ринкова ціна, що вказана в довідці».

Відповідно до роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 «Таким чином, у залежності від коливань ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін».

З цього роз`яснення випливає, що з у кожній наступній додатковій угоді ціна може змінюватись, (в тому числі збільшуватись) до 10% на одиницю товару, в порівнянні з ціною на одиницю товару узгоджену у попередній додатковій угоді якою була змінена ціна товару.

Згідно відповіді Мінекономрозвитку України Державне Підприємство «УКРПРОМЗОВНІШЕКСПЕРТИЗА» (ДП «Укрпромзовнішекспертиза») від 20.02.2019 року №399 (далі - Відповідь-1) рівень цін за Бензин А92 у період з 04.02.2019 р. по 19.02.2019 р. коливається у межах 25,19-28,99 грн./л в тому числі ПДВ.

Згідно відповіді Мінекономрозвитку України Державне Підприємство «УКРПРОМЗОВНІШЕКСПЕРТИЗА» (ДП «Укрпромзовнішекспертиза») від 07.03.2019 №231/88 (далі - Відповідь-2) стосовно надання цінової інформації на нафтопродукти, рівень ціни за Бензин А92 станом на 27 лютого 2019 року коливається у межах 25,59-29,22 грн./л. в тому числі ПДВ.

Згідно відповіді Мінекономрозвитку України Державне Підприємство «УКРПРОМЗОВНІШЕКСПЕРТИЗА» (ДП «Укрпромзовнішекспертиза») від 06.05.2019 №231/201 стосовно надання цінової інформації на нафтопродукти, рівень ціни за Бензин А92 станом на 26 квітня 2019 року коливається у межах 26,70-31,24 грн./л. в тому числі ПДВ.

Відповідно до Додаткової угоди №1 від « 25» лютого 2019 р. до Договору № Т-101- 000144 від « 18» лютого 2019 р. з « 25» лютого 2019 року поставка Бензину А92 здійснюється за ціною 25,51 грн./л. в т. ч. ПДВ. Згідно вищевикладеного коливання ціни на Бензин А92 дозволене у розмірі 10% від ціни погодженої у Договорі (оскільки на той момент це остання узгоджена ціна). Беручи до розрахунку ціну 23,197 грн./л. в т. ч. ПДВ вказану у Договорі, 10% від вказаної суми становить 2,3197 грн., тобто верхня дозволена межа ціни на Бензин А92 становить 23,197+2,3197=25,5167 грн./л. в т. ч. ПДВ, а ціна у Додатковій угоді №1 вказана 25,51 грн./л. в т. ч. ПДВ. Отже, підняття ціни на Бензин А92 у Додатковій угоді №1 від 25 лютого 2019 року відповідає Договору № Т-101-000144 від « 18» лютого 2019 р. і не перевищує ціну більше ніж на 10% вказану у Договорі. Згідно Відповіді-1 дозволена ціна на Бензин А92 становить 25,19-28,99 грн./л. в т.ч. ПДВ, цим вимогам Додаткова угода №1 відповідає.

Відповідно до Додаткової угоди №3 від « 11» березня 2019 р. до Договору № Т-101- 000144 від « 18» лютого 2019 р. з « 11» березня 2019 року поставка Бензину А92 здійснюється за ціною 27,99 грн./л. в т. ч. ПДВ. Згідно вищевикладеного коливання ціни на Бензин А92 дозволене у розмірі 10% від ціни погодженої у Додатковій угоді №1 від 25 лютого 2019 р. (оскільки на той момент це остання узгоджена ціна). Беручи до розрахунку ціну 25,51 грн./л. в т. ч. ПДВ вказану у Додатковій угоді №1, 10% від вказаної ціни становить 2,551 грн., тобто верхня дозволена межа ціни на Бензин А92 становить 25,51+2,551=28,061 грн./л. в т. ч. ПДВ. А ціна у Додатковій угоді №3 вказана 27,99 грн./л. в т. ч. ПДВ. Отже, підняття ціни на Бензин А92 у Додатковій угоді №3 від 11 березня 2019 року відповідає Договору № Т-101-000144 від « 18» лютого 2019 р. і не перевищує ціну більше ніж на 10% вказану у Додатковій угоді №1 Згідно Відповіді-2 дозволена ціна на Бензин А92 становить 25,59-29,22 грн./л. в т.ч. ПДВ, цим вимогам Додаткова угода №3 відповідає.

Відповідно до Додаткової угоди №4 від « 14» травня 2019 р. до Договору № Т-101- 000144 від « 18» лютого 2019 р. з « 14» травня 2019 року поставка Бензину А92 здійснюється за ціною 30,72 грн./л. в т. ч. ПДВ. Згідно вищевикладеного коливання ціни на Бензин А92 дозволене у розмірі 10% від ціни погодженої у Додатковій угоді №3 від 11 березня 2019 р. (оскільки на той момент це остання узгоджена ціна). Беручи до розрахунку ціну 27,99 грн./л. в т.ч. ПДВ вказану у Додатковій угоді №3, 10% від вказаної суми становить 2,799 грн., тобто верхня дозволена межа ціни на Бензин А92 становить 27,99+2,799=30,789 грн./л. в т. ч. ПДВ. А ціна у Додатковій угоді №4 вказана 30,72 грн./л. в т.ч. ПДВ. Отже, підняття ціни на Бензин А92 у Додатковій угоді №4 від 14 травня 2019 року відповідає Договору № Т-101-000144 від « 18» лютого 2019 р. і не перевищує ціну більше ніж на 10% вказану у Додатковій угоді №3. Згідно Відповіді-3 дозволена ціна на Бензин А92 становить 26,70-31,24 грн./л. в т.ч. ПДВ, цим вимогам Додаткова угода №4 відповідає.

Відповідно до Додаткової угоди №5 від « 13» червня 2019 р. до Договору № Т-101- 000144 від « 18» лютого 2019 р. з « 13 » червня 2019 року поставка Бензину А92 здійснюється за ціною 29,76 грн./л. в т. ч. ПДВ. Згідно вищевикладеного коливання ціни на Бензин А92 дозволене у розмірі 10% від ціни погодженої у Додатковій угоді №4 від 14 травня 2019 р. (оскільки на той момент це остання узгоджена ціна). Беручи до розрахунку ціну 30,72 грн./л. в т.ч. ПДВ вказану у Додатковій угоді №4, 10% від вказаної суми становить 3,072 грн., тобто верхня дозволена межа ціни на Бензин А92 становить 30,72+3,072=33,792 грн./л. в т. ч. ПДВ, а нижня межа 30,72-3,072=27,648 грн./л. в т. ч. ПДВ, а ціна у Додатковій угоді №5 вказана 29,76 грн./л. в т. ч. ПДВ. Отже, зниження ціни на Бензин А92 у Додатковій угоді №5 від 13 червня 2019 року відповідає Договору № Т-101-000144 від « 18» лютого 2019 р. і не зменшує ціну більше ніж на 10% вказану у Додатковій угоді №4. Згідно Відповіді-3 дозволена ціна на Бензин А92 становить 26,70-31,24 грн./л. в т.ч. ПДВ, цим вимогам Додаткова угода №5 відповідає.

Відповідно до ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Виходячи з викладеного, суд не вбачає підстав для задоволення позову у даній справі.

В силу ч. 1 ст.129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, таким чином, враховуючи відмову у задоволені позовних вимог, витрати по оплаті позову судовим збором підлягають покладенню на позивача.

Керуючись ст. ст. 129, 232-233, 237-238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

В позові відмовити повністю.

Дане рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту рішення відповідно до ст. ст. 240-241 Господарського процесуального кодексу України .

Повний текст рішення підписано 14.11.2019 року.

Суддя Л.Я. Мальована