ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"12" листопада 2019 р.м. Одеса Справа № 916/2683/19

Господарський суд Одеської області у складі судді Смелянець Г.Є.

при секретарі судового засідання Орлов О.О.

розглянувши у судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження

справу №916/2682/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство "Нібулон"

до відповідача Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця"

про стягнення 17 858,40 грн.,

за участю представників:

від позивача: Лисогор А.Б., довіреність від 26.12.2018р. №798

від відповідача: Романенко Н.М., довіреність від 01.11.2018р. № 2788

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство "Нібулон" звернулось до господарського суду Одеської області з позовом про стягнення з Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" 17858,40 грн. у якості відшкодування збитків, завданих нестачею вантажу.

Позовну заяву обґрунтовано виявленою недостачею вантажу, який прийнятий до перевезення відповідачем.

У відзиві на позовну заяву за вх.№20644/19 від 09.10.2019р. відповідач просить суд відмовити у позові, з посиланням при цьому на те, що вагони №95319455 та №95379715, які завантажені ТОВ СП „Нібулон" за станції Скороходове та відправлені за накладною №44527877 на станцію призначення Миколаїв-Вантажний, прибули 10.05.2019р. та були розкредитовані представником ТОВ СП „Нібулон" 10.05.2019р. о 09:29. На під`їзну колію ТОВ СП „Нібулон" вагони було подано о 16:10, що підтверджується пам`яткою про подавання вагонів №649, яка була підписана представником позивача без зауважень, що свідчить про прийняття останнім технічно справного вагону із цілісними ЗПП (які відповідають перевізним документам). Згідно з п.11 Правил видачі вантажів, при передаванні завантажених вагонів і контейнерів сторони зобов`язані зовнішнім оглядом пересвідчитись у справності кузова вагона (контейнера), наявності та цілісності пломб, запірно-пломбувальних пристроїв (ЗПП), відповідності відтиску на них даним, зазначеним у перевізних документах.

10.05.2019р. о 18:40 позивач направив телеграму начальнику станції Миколаїв-Вантажний, якою просив прийняти участь у перевірці маси вантажу у вагоні №95379715 і скласти комерційний акт. 10.05.2019р. о 23:25 позивач направив телеграму начальнику станції Миколаїв-Вантажний, якою просив прийняти участь у перевірці маси вантажу у вагоні №95319455 і скласти комерційний акт. 11.05.2019р. позивач звернувся до станцію Миколаїв-Вантажний листом №11-3/35, яким просив направити уповноважених осіб для участі у складанні акту та оформленні акту експертизи ТПП Миколаївської області. 11.05.2019р. складено комерційний акт №415207/42, яким засвідчено., що вагони прибули у технічно справному стані, ЗПП відправника в наявності, справні. Комерційний акт було підписано представниками ТОВ СП „Нібулон" із зауваженнями, проте самі зауваження в акті не зазначені. Технічна справність вагонів засвідчена актами про технічний стан вагону №33 та №34 від 11.05.2019р. Представники станції Миколаїв-Вантажний прийняли участь у проведенні експертизи, проте акт експертизи №120-0558/1 від 11.05.2019р. не був їм наданий на ознайомлення та підписання, або підписання із зауваженнями.

Відповідач посилається на відсутність правових підстав по віднесенню відповідальності на відповідача, оскільки п. „а" ст.111 Сатуту залізниць України встановлено, що залізниця звільняється від відповідальності за недостачу вантажу у разі, коли вантаж надійшов у непошкодженому вагоні з непошкодженими пломбами відправника. Вагони прибули на станцію призначення у технічно справному стані зі справними ЗПП відправника, були прийняті позивачем без жодних зауважень, та недостача вантажу була виявлена позивачем через 2 години 30 хвилин у вагоні №95379715 та через 7 годин 15 хвилин у вагоні №95319455.

Також позивач надав до суду додаткові докази, які підтверджують справність вагону, а саме викопіювання з Контрольно-довідкової системи стеження за незавершеними перевезеннями та накладні, які свідчать, що відразу після вивантаження вантажу з вагонів позивачем, зазначені вагони були направлені на станцію наступного навантаження.

Відповідач посилається на те, що позивачем не надано належних доказів, в підтвердження вартості відправленого вантажу, оскільки закупівельні ціни по філії Скороходівська ТОВ СП „Нібулон" відрізняються від зазначених ТОВ СП „Нібулон" у довідці, та довідкою засвідчено вартість вантажу станом на дату його видачі 10.05.2019р., а не на дату його відправлення.

Відповідач посилається на те, що окрім акту експертизи в матеріалах справи відсутні будь-які інші документи, які б засвідчували нестачу вантажу з вини залізниці, та заперечує проти розгляду акту експертизи як належного і допустимого доказу, оскільки при складанні акту експертизи представниками ТПП було порушено повноваження визначені ст.11 Закону України „Про торгово-промислові палати в Україні" №671/97-ВР від 02.12.97р.; у графі 3 Акту експертизи зазначено, що акт складено експертом Гончаренко С.В., проте не зазначено рівень освіти та спеціальність, тобто неможливо встановити чи володіє експерт Гончаренко С.В. необхідним рівнем знань для проведення експертизи. Окрім того, експерт Гончаренко С.В. відсутній у Реєстрі атестованих судових експертів Мінюсту; в порушення п.30 Правил видачі вантажу, експертами в Акті експертизи не зазначено жодного нормативного правового акту чи стандарту на підставі якого зроблені висновки, що свідчить про безпідставність та необґрунтованість висновків акту експертизи; не зазначення прізвища та ім`я працівників відповідача та відсутність їх підписів свідчить, що Акт було складено не в момент проведення експертизи, а пізніше без ознайомлення представників відповідача з його змістом. В порушення ч.5 ст.101 ГПК України в акті експертизи не зазначено, що його було підготовлено для подання до суду. Понесені позивачем витрати на оплату послуг з переваження вагонів не відносяться до витрат, пов`язаних із розглядом справи у розумінні ст.123 ГПК України.

У відповіді на відзив за вх.№21183/19 від 16.10.2019р. позивач посилається на те, що спірні вагони у комерційному відношенні є справними, а зазори та сторонні предмети у розвантажувальних люках вагонів, які не передбачені його технічною конструкцією та/або інші ушкодження вагонів про які зазначено у позовній заяві свідчать про технічну несправність, що виникла під час перевезення. Відповідно до ст.31 Статуту залізниця зобов`язана подавати під завантаження справні, придатні для перевезення відповідного вантажу вагони. Доводи відповідача про технічну справність вагонів суперечать наявним у справі доказам, а саме акту експертизи РТ ПП Миколаївської області №120-0558/1 від 11.05.2019р. Акти про технічний стан вагонів не можуть прийматися в якості доказів, оскільки вказані акти не надані відповідачем до відзиву. Більш того, складання акту про технічний стан вагону для засвідчення обставин знаходження вагону у технічно справному стані взагалі не передбачено вимогами Правил складання актів.

Вартість вантажу, що зазначена у довідці станом на 10.05.2019р. відповідає закупівельній вартості кукурудзи на перевантажувальному терміналі ТОВ СП „Нібулон" станом на травень 2019р.

В даному випадку експертиза саме вантажу або встановлення причин нестачі не проводилися, предметом експертного дослідження було дослідження технічного стану вагону, визначення кількості вантажу шляхом зважування і зовнішній огляд вагону у якому було виявлено нестачу вантажу, а також лише розміру нестачі. Жодних висновків про якісні показники чи причини нестачі наданий позивачем акт експертизи не містить.

У запереченнях на відповідь на відзив за вх.№22252/19 від 28.10.2019р. відповідач посилається на те, що відповідальність перевізника не поширюється на той випадок, коли нестача вантажу виявлена вантажоодержувачем після забирання вагонів зі станції разом з вантажем на власну територію, та ще враховуючи той факт, що спірні вагони після їх забирання тривалий час знаходились у віданні позивача. Складені відповідачем акти про технічний стан вагону свідчать, що вагони №95379715, №95319455 були виготовлені на вагонобудівному заводі Румунія у 1984 та 1982 роках, а тому технічні умови виготовлення зерновозів моделей 19-752 та 19-578 виробництва ПАТ „КОБЗ" не можуть бути тотожними. Акт експертизи є неналежним та недопустимим доказом, складеним з чисельними порушеннями законодавства особою, яка не є експертом у розумінні ч.1 ст.69 ГПК України. Позивачем не надано доказів, які б підтверджували вартість відправленого вантажу.

Окрім того, позивач надав до суду письмові пояснення за вх.№22512/19 від 31.10.2019р. та Інструкцію з охорони праці №59-П для прийомоздавальника, затверджену наказом ТОВ СП «Нібулон» від 03.01.2017р. №2, з посиланням при цьому на те, що отримувач не позбавлений права заявити вимогу щодо перевірки маси вантажу після подавання вагону. Окрім того, про нестачу вантажу одержувач повідомив відповідача у день прибуття вантажу 10.05.2019р.

У підготовчому засіданні судом поставлено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання та якою письмові пояснення позивача залучено до справи та у судовому засіданні оголошено перерву для надання можливості відповідачу підготувати свої заперечення на письмові пояснення позивача.

У письмових поясненнях за вх.№23085/19 від 07.11.2019р. відповідач посилається на те, що із системного аналізу Правил видачі вантажів та зі змісту п.23 вбачається, що письмова вимога щодо перевірки маси вантажу у вагонах, що подаються на під`їзну колію, може бути заявлена лише в момент приймання вагонів у пункті, встановленому договором.

Виходячи з умов договору, якими встановлено, що час виконання технологічних операцій з групою з 15 вагонів складає 1 год. 30 хв., то для виконання технологічних операцій з одним вагоном передбачено 6 хвилин, а не 1 хвилину, як на то посилається позивач.

На підставі ст.240 ГПК України у судовому засіданні 12.11.2019р., яке відбулося за участю представників сторін, господарським судом оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, господарським судом встановлено:

05.05.2019р. зі станції відправлення Скороходово ТОВ СП «Нібулон» (відправник та одержувач вантажу, позивач) відправлений вантаж, в тому числі у вагоні №95379715 у кількості 67950 кг, та у вагоні №95319455 у кількості 67950 кг, що підтверджується накладною №44527877, згідно з якою вантаж - зерно кукурудзи завантажений у вагон насипом, зважено на вагонних вагах та вагони запломбовані ЗПП відправника.

10.05.2019р. спірні вагони з вантажем надійшли на станцію призначення Миколаїв-Вантажний, про що повідомлено одержувача вантажу 10.05.2019р. о 08:56, та 10.05.2019р. о 16:10 спірні вагони з вантажем передані одержувачу ТОВ «СП «Нібулон», про що свідчить пам`ятка про подавання вагонів №649.

10.05.2019р. одержувач телефонограмою №10№35 від 10.05.2019р. повідомив начальника станції Миколаїв -Вантажний про виявлену невідповідність маси брутто вантажу перевізним документам у вагоні №95379715 у кількості 2250 кг, про виставлення вагону на під`їзну колію в очікуванні видачі вантажу за участю представників залізниці.

Аналогічною за змістом телефонограмою №10/20/35 від 10.05.2019р. одержувач повідомив про виявлену невідповідність кількості вантажу 2 000 кг у вагоні №95319455.

11.05.2019р. вантажоодержувачем за участю представника залізниці проведено зважування спірних вагонів та виявлено недостачу вантажу у вагоні №95379715 у кількості 2350 кг, та у вагоні №№95319455 у кількості 2050 кг, про що складено відповідні акти.

У листі від 11.05.2019р. №11-3/35 начальника станції Миколаїв-Вантажний повідомлено про виявлену недостачу вантажу в спірних вагонах, а також про те, що приймання вантажу з зазначених вагонів по масі буде проводитися на території перевантажувального терміналу ТОВ «СП «Нібулон» за участю експертів РТПП Миколаївської області одночасно із комісійною видачею за участю представників станції та запропоновано направити уповноваженого представника залізниці для участі у прийманні вказаного вантажу та складання вказаного акту.

Також 11.05.2019р. експертом РТПП Миколаївської області складено Акт експертизи №120-0558/1, який містить висновок експерта, згідно з яким фактична загальна маса нетто вантажу у двох спірних вагонах менше на 4400 кг проти даних, вказаних у накладній.

При цьому у Акті експертизи також встановлено, що надані для огляду і переважування спірні вагони опломбовані кожен 7 непорушеними пломбами ЗПП з відтиском : «Універсал М Варта, УЗ, номери пломб» (див. таблицю), на металевій плашці значиться: «Скороходство ТОВ СП НІБУЛОН», відтиск пломб відповідає даним, вказаним у накладній.

При зовнішньому огляді встановлено, що у вагоні №95379715 з протилежної сторони від штурвалів в нижній частині третьої від сходів розвантажувального люка в місці з`єднання кришки і бункера виявлено зазор довжиною 25 см, у якому затиснуті роздавлені зерна кукурудзи, також виявлено механічних вплив на кришку бункера люка у вигляді квадратного сліду, який різко відрізняється відтоком кольору. У вагоні №№95319455 зі сторони штурвалів в нижній частині третього від сходів розвантажувального люка в місці з`єднання кришки бункера виявлено зазор довжиною 50 см з затиснутими зернами кукурудзи.

При знятті ЗПП у присутності експерта на верхніх завантажувальних люках та поверхні і місткості вантажу через завантажувальні люки виявлено:

- У вагоні №95379715 між ІІІ та ІV люками від сходів конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) завглибшки візуально до 0,60 м від поверхні вантажу з чітко позначено смугою близько 1, 25 м по ширині вагону, характерній для стікаючого вантажу вниз, у бік третього розвантажувального люка (з протилежної сторони від штурвалів), який має зазор з затиснутими зернами кукурудзи та механічний вплив.

- У вагоні №95319455 між ІІІ та ІV люками від сходів є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) завглибшки візуально до 0,55 м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою близько 1,20м по ширині вагону, характерній для стікаючого вантажу вниз, у бік третього розвантажувального люка зі сторони штурвалів, який має зазор з затиснутими зернами кукурудзи.

При зважуванні спірних вагонів виявлено недостачу вантажу у вагоні №95379715 у кількості 2350 кг та у вагоні №95319455 у кількості 2050 кг.

В акті експертизи містяться також наступні відомості:

- зважування та огляд вагонів здійснювалося з представниками ТОВ СП «Нібулон» - прийомоздавальник вантажу та багажу Тимчук А.В. , вагар Пілюшенкова М.В. , змінний майстер Кацевич В.М. , комерційного агенту станції Миколаїв -Вантажний», слідчо-оперативної групи Заводського відділу поліції в Миколаївській області.

- експертом здійснено фотографування, яке на 4 арк. додається до акту експертизи

-зважування вагону проводилося на вагонних електронних вагах для статичного зважування ВЄВ 150/2, заводський номер №1015480/1, дата Державної повірки - 18.12.2018.

- експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок згідно ст.101 ГПК України.

11.05.2019р. комісією у складі ДСЗМ Кратасюка О.О., комерційного агенту Бурки О.М., комерційного агенту Селіфанової Н.А. та представника РТПП Гончаренко С.В. складено акт, згідно з яким проведено комерційний огляд спірних вагонів та встановлено, що дані вагони 10.05.2019р. о 16 :10 на 11 колії ст. Миколаїв-Вантажний були оглянуті і прийняті після проведення прийомоздавальних операцій представником ТОВ СП «Нібулон» без зауважень, після чого була підписана пам`ятка на подавання і вагони були зібрані на під`їзну колію ТОВ СП «Нібулон». 10.05.2019р. о 18.40 і о 23.25 представник ТОВ СП «Нібулон» надав телефонограму про прохання організувати комісійну видачу вантажу спірних вагонів. При проведенні комісійної видачі вагонів було виявлено у вагоні #95379715 з протилежної сторони від штурвалів в нижній частині третього від сходів розвантажувального люка в місці з`єднання кришки і бункера виявлено зазор довжиною 25 см. у якому затиснуті роздавлені зерна кукурудзи, також виявлено механічний вплив на кришку бункера люка у вигляді квадратного сліду, який різко відрізняється відтінком кольору у вагоні №95519455 зі сторони штурвалів в нижній частині третього від сходів розвантажувального люка в місці з`єднання кришки і бункера виявлено зазор довжиною 50 см з затиснутими зернами кукурудзи. Експерт РТПП Гончаренко С.В. у складанні акту відмовилась, пояснив тим що акт буде складатися на її робочому місці і приймати будь які письмові зауваження теж відмовилась, пояснив що представника залізниці вказувати в акті не буде.

Окрім того, 11.05.2019р. на станції Миколаїв-Вантажний складений комерційний акт №415207/42, згідно з яким на підставі телефонограм проведено комерційну видачу вагонів у присутності ДСЗМ Кратасюка О.О. , агентів комерційних Бурки О.М. , Селіфонової Н.А. , ВОХР Устименка М.М. , слідчого Заводського відділу поліції Соловей О.А., представника вантажоодержувача Тимчука А.В., та виявлено в документі зазначено: зерно кукурудзи, завантажено насипом , у вагоні № 95319455 вага нетто - 67950 кг, тара 20800кг, 7 ЗПП відправника Варта-Універсал М №№ Д544100 , Д 544500 , Д544299 , Д 533100 , Д 54499, Д544300, Д544099,; у вагоні № 95379715 вага нетто 67950 кг, тара 21150 кг, 7 ЗПП відправника Варта-Універсал М №№ Д961292 , Д961293, Д961294, Д961295,Д 961296, Д961297, Д961298. Фактично при перевірці виявлено вагони прибули у комерційно справному стані, усі ЗПП відправника в наявності, справні, відповідають документу. Вагон №95319455 вага брутто - 86800, тара перевірена - 20900 кг, нетто -65900 кг, що на 2050 кг менше документа; вагон №№95379715 вага брутто - 86750 кг, тара перевірена - 21150 кг, нетто - 65600 кг, що на 2350 кг менше документа. Вагони прибули технічно справні згідно технічних актів №33 та №34 від 11.05.2019р.

Комерційний акт підписаний вантажоодержувачем Тимчук А.В. із зауваженнями.

В акті про технічний стан вагону (контейнера) №33 від 11.05.2019р. встановлено, що вагон хоппер №95319455 збудований 21.01.1984р. завод Румунія у технічно справному стані, втрата вантажу неможлива.

В акті про технічний стан вагону (контейнера) №34 від 11.05.2019р. встановлено, що вагон хоппер №95379715 збудований 21.01.1984р. завод Румунія у технічно справному стані, втрата вантажу неможлива.

17.05.2019р. ТОВ СП «Нібулон» подано скаргу на оформлення комерційного акту з порушенням Правил складання актів, в якій зазначено, що даний акт був складений з порушенням п.9 Правил складання актів та не мітить описів стану вантажу всередині вагону та зовнішнього стану вагону.

Листом від 20.05.2019р. №ДН-5-05/376 перевізник повідомив, що скарга задоволенню не підлягає, оскільки стан вантажу повинен описуватися лише у разі прибуття вагонів з відсутніми або пошкодженими ЗПП вантажовідправника чи іншими обставинами наявного незбереження вантажу, у решті випадків, у відповідності до вимог ст.52 Статуту залізниць України.

Згідно з довідкою ТОВ СП "Нібулон" від 22.08.2019р. №12606/3-19/27, яка підписана в.о. головного бухгалтера товариства, вартість однієї тони вантажу кукурудза), що було прийнято до перевезення та відправлено зі станції Скороходове за накладною №44527877 від 10.05.2019р. у вагонах №№95379715 та №95319455 складала 4800 грн. в т.ч. ПДВ. Загальна вартість вантажу складає 652320 грн.

Окрім того, позивачем до суду надано:

- лист заводу-виробника вагонів-зерновозів ПАТ "Крюківський вагонобудівний завод" від 28.07.2016р. №50-01-36/1337, згідно з яким відповідно до конструкторської документації на механізм розвантаження вагону для зерна моделі 19-752 виробництва ПАТ "КВБЗ" при закритих розвантажувальних люках зазор між резиновими ущільнювачами та кришкою (для вагона-зерновоза) не допускається по всьому периметру місця уплотнення

- витяг з вагового журналу форми №29 зважування на залізничних вагах за травень 2009р.

- технічний паспорт засобу ваговимірювальної техніки (ЗВВТ) вагонні ваги станції Скороходове Південної залізниці

- договір про надання послуг №938 від 30.08.2016р., який укладений між позивачем і РТПП Миколаївської області (Виконавець), із додатками та додатковими угодами до договору; рахунок на оплату РТПП Миколаївської області №120-05888/1 від 15.05.2018р., платіжне доручення №22959 від 21.05.2019р., акт приймання - передачі наданих послуг №120-0588/1 від 15.05.2019р.

- інструкція з охорони праці №59-П для прийомоздавальника, затверджена наказом ТОВ СП «Нібулон» від 03.01.2017р. №2

- лист РТПП Миколаївської області від 07.03.2018р. №247/04 «Про надання інформації щодо проведення товарознавчих експертиз» , згідно з яким на підставі п.1 ст.11 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» від 0212.1997р. палати, в тому числі мають право проводити товарознавчу експертизу з контролю якості, кількості, комплектності товарів, а також визначенню їх вартості. Крім того, можливість проведення товарознавчих експертиз визначена у Статуті РТПП Миколаївської області. Порядок проведення товарознавчих експертиз (у тому числі експертиз з визначення кількості) визначено у відповідній методиці - Методика проведення товарознавчих експертиз експертами торгово-промислових палат України» СОУ 94.1-1:2005, яка відноситься до нормативних документів Системи «ТПП Експерт Україна». Досвід роботи експертів у першу чергу підтверджується записом у трудових книжках про прийом на роботу на посаду експерта. Можливість проведення товарознавчих експертиз за різними напрямами роботи прописана у посадових інструкціях експертиз відділу експертиз. Крім того, усі експерти відділу експертиз РТПП Миколаївської області включені до Реєстру експертів Системи «ТПП Експерт Україна», ведення якого належить до компетенції ТТП України.

Відповідачем до суду надано:

- договір про експлуатацію залізничної під`їзної колії ТОВ СП «Нібулон» №Дн-4/98 від 30.06.2016р., який укладений між РФ „Одеська залізниця" ПАТ «Укрзалізниця» та ТОВ СП «Нібулон» та згідно з яким вагони для під`їзної колії подаються локомотивом залізниці на колію №11 станції Миколаїв-Вантажний, здавання вагонів проводиться на колії №11 станції Миколаїв-Вантажний.

- витяг з Технологічного процесу роботи станції Миколаїв-Вантажний, затверджений наказом РФ «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» від 15.09.2016р. №440-Н/од

- лист РТПП Миколаївської області від 23.04.2019р. №442/04 , яким повідомлено, що Правила видачі вантажів №644 від 21.11.200р. стосуються роботи відповідних структур станції при прибутті вантажу на станцію та оформлення відповідних документів робітниками станції і не відносяться до документів, якими керуються у своєї роботі експерти ТПП. В свою чергу на підставі Закону України „Про торгово-промислові палати в Україні", експерти торгово-промислових палат мають право проводити експертизи з кількості, якості, комплектності товарів, згідно Методик Системи „ТПП Експерт Україна". Відповідно до даних Методик, експерт не зобов`язаний оформлювати акт експертизи саме під час проведення огляду вантажу. У констатуючий частині акту експертизи експерт описує хід проведення експертизи, викладаючи фактично встановлені об`єктивні докази перевірки та/або дослідження об`єкту експертизи, результати здійснених вимірів, розрахунків тощо. Констатуючу частину акту експертизи підписує експерт та при необхідності представник замовника (у даному випадку - представник ТОВ СП „Нібулон"). Представник транспортної організації, якщо вона не є замовником експертизи, констатуючу частину акту експертизи не підписує, а складає свої внутрішні документи (наприклад - комерційний акт). У разі незгоди зі змістом акту експертизи, представник замовника повинен підписати акт експертизи з посиланням на особисту думку, яка є його невід`ємною частиною

- витяг з сайту щодо закупівельної ціни кукурудзи ТОВ СП «Нібулон» філія «Скороходівська» в розмірі 3450 грн.

- витяг з сайту Міністерства юстиції України щодо реєстру атестованих судових експертів з параметрами пошуку за прізвищем Гончаренко

- Витяг форми 6 «ВМУ. Інформація про вагонні операції» та залізничні накладні

Проаналізувавши наявні у справі докази та надавши їм правову оцінку, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог, з наступних мотивів.

В силу вимог ч.3 ст.909 ЦК України, ч.2 ст.307 ГК України, ст.6 Статуту залізниць України наявна у матеріалах справи залізнична накладна №44527877 від 05.05.2019р. свідчить про укладення між відправником (позивач) і залізницею (відповідач) договору перевезення вантажу на користь вантажоодержувача (позивач), яким і подано позов до суду, що відповідає вимогам п."б" ст.130 Статуту залізниць України.

Також вказана залізнична накладна свідчить, що завантаження вантажу у вагон здійснювалося відправником, а відповідно до вимог ч.3 ст.308 ГК України, які кореспондуються з вимогами ч.2 ст.917 ЦК України, вантажовідправник зобов`язаний підготувати вантаж до перевезення з урахуванням необхідності забезпечення транспортабельності та збереження його в процесі перевезення і має право застрахувати вантаж у порядку, встановленому законодавством. Аналогічні вимоги щодо обов`язку вантажовідправника підготувати вантаж до перевезення містяться і у п.4 Правил приймання вантажів до перевезення, затверджених Наказом Міністерства транспорту України 21.11.2000р. №644 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 24.11.2000р. за №861/5082. При цьому в силу вимог ч.1 ст.918 ЦК України завантаження (вивантаження) вантажу здійснюється організацією, підприємством транспорту або відправником (одержувачем) у порядку, встановленому договором, із додержанням правил, встановлених транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

В силу вимог ст.38 Статуту залізниць України завантажені контейнери, а також криті вагони (у тому числі ізотермічні) і цистерни пломбуються тим підприємством, організацією, засобами яких провадиться навантаження. Перелік вантажів, що допускаються до перевезення у вагонах без пломб, технічні умови виготовлення пломб, а також порядок пломбування вагонів і контейнерів встановлюються Правилами.

У п.3 Правил пломбування вагонів і контейнерів, затверджених наказом Міністерства транспорту України №542 від 20.08.2001р. та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України за №793/5984 10.09.2001р. встановлено, що завантажені криті вагони, ізотермічні, хопери-зерновози, цистерни і контейнери пломбуються: ЗПП (пломбами) залізниці, коли вантаж завантажено залізницею; ЗПП (пломбами) відправника, коли вантаж завантажено відправником.

Відомості, які наведені у залізничній накладній №44527877 від 05.05.2019р. свідчать, що завантаження вантажу у вагони здійснено відправником і ним же вказані вагони запломбовані ЗПП. В свою чергу перевізником жодних зауважень щодо неправильного накладення ЗПП на вагони, або відсутності ЗПП на вагонах не надано і вантаж прийнятий до перевезення.

Відповідно до ст.110 Статуту залізниць України Залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі згідно з Правилами іншому підприємству.

Разом з тим у ст.111 Статуту залізниць України наведено перелік обставин, наявність яких звільняє залізницю від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу, зокрема, якщо вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, коли таке перевезення дозволено Правилами, а також якщо вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення.

Відомості, які зазначені у комерційному акті свідчать, що спірні вагони надійшли на станцію призначення Миколаїв-Вантажний справними у технічному стані та комерційному відношенні з непошкодженими ЗПП відправника та з недостачею вантажу.

Водночас відомості, які зазначені у акті експертизи РТПП Миколаївської області свідчать, що при зовнішньому огляді у вагоні №95379715 виявлено з протилежної сторони від штурвалів в нижній частині третьої від сходів розвантажувального люка в місці з`єднання кришки і бункера виявлено зазор довжиною 25 см, у якому затиснуті роздавлені зерна кукурудзи, також виявлено механічних вплив на кришку бункера люка у вигляді квадратного сліду, який різко відрізняється відтоком кольору. У вагоні №№95319455 зі сторони штурвалів в нижній частині третього від сходів розвантажувального люка в місці з`єднання кришки бункера виявлено зазор довжиною 50 см з затиснутими зернами кукурудзи.

При цьому, згідно з листом ПАТ "Крюківський вагонобудівний завод" наявність щілин між кришками і горловинами розвантажувальних люків у вагонах для зерна моделі 19-752 не допускається, а відповідно до вимог Технічних умов ТУ 24.05.491-81 "Вагон для зерна модель 19-752" резинові ущільнювачі розвантажувальних люків повинні забезпечувати щільне прилягання кришок по всьому периметру, не допускаючи розсипання вантажу на шляхи і виключаючи попадання атмосферних опадів у середину кузова вагону.

Отже, господарський суд вважає, що встановлені обставини, які свідчать про пошкодження вагону, в силу вимог ст.111 Статуту залізниць України унеможливлюють звільнення залізниці від відповідальності за нестачу вантажу, навіть за умови непошкоджених пломб вантажовідправника.

Водночас встановлення таких обставин щодо пошкодження вагонів спростовує відомості відповідача, які зазначені у комерційному акті та в актах про технічний стан вагону (контейнеру) №33 та №34 від 11.05.2019р. щодо технічної справності цих вагонів.

Більш того, господарський суд не приймає до уваги складені відповідачем акти про технічний стан вагонів №33 та №34 від 11.05.2019р., а відтак і наявну в цих актах інформацію про виробника спірних вагонів, оскільки складання таких актів для засвідчення обставин технічної справності вагону не передбачено вимогами п.15 Правил складання актів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 28.05.2002р. №334 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 08.07.2002р. за №567/6855, згідно з яким у разі витікання, псування або під мочення вантажу насідок несправності технічної несправності вагона (контейнера), крім комерційного акта, складається акт про технічний стан вагону (контейнера). Акт про технічний стан вагона (контейнера) складається в день виявлення несправності вагону (контейнера) і не пізніше дня складання комерційного акта. Про виявлену несправність і складений акт про технічний стан вагону (контейнера) зазначається у комерційному акті.

Посилання відповідача на те, що з передавальної колії вагони з вантажем прийняті позивачем без жодних зауважень та недостачу вантажу виявлено позивачем у вагоні №95379715 через 2 години 30 хвилин та у вагоні №95319455 через 7 годин 15 хвилин також не приймаються до уваги господарським судом.

По-перше, згідно з п.3.14, п.3.15 Інструкції з охорони праці №59-П для прийомоздавальника, затвердженої наказом ТОВ СП «Нібулон» від 03.01.2017р. №2 прийомоздавальникам дозволяється обходити групи вагонів або локомотиви, що стоять на колії на відстані від них не менше ніж 5 м, а проходити в просторі між розщепленими вагонами, якщо відстань між ними становить не менше, ніж 10 м. Забороняється підлазити під вагони.

По-друге, Пам`ятка про подавання вагонів форми ГУ-45, яка є Додатком 2 до п.3 Правил користування вагонами і контейнерами, затверджених наказом Міністерства транспорту України 25.02.1999р. №33, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15.03.1999р. за №165/3458, та використовується для обліку часу користування вагонами і контейнерами та нарахування плати за користування ними, не містить положень щодо можливості внесення будь-яких зауважень щодо вантажу та вагонів учасниками приймання -передавання вагонів.

По-третє, як зазначено у самому комерційному акті, в якому засвідчені в т.ч. обставини щодо невідповідності маси вантажу у спірних вагонах, перевізним документам, він складений на вимогу одержувача вантажу у зв`язку із виявленими невідповідностями маси вантажу перевізним документам у спірних вагонах. Відповідно до п.4 Правил складання актів комерційні акти складаються при вивантаженні на місцях незагального користування - у день здачі одержувачу. В даному випадку, телефонограма про виявлені невідповідності у масі вантажу надійшла від вантажоодержувача 10.05.2019р., тобто у саме у день здачі вантажу одержувачу.

Більш того, під час визначення кількості вантажу шляхом зважування і зовнішнього огляду вагонів, яке проведено експертом РТПП Миколаївської області 10.05.2019р., за участю представників залізниці, пред`явлені експерту для огляду залізничні вагони опломбовані непорушеними пломбами.

Щодо клопотання відповідача визнати акт експертизи РТПП Миколаївської області від 11.05.2019р. №120-0558/1 неналежним доказом, господарський суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Акт експертизи, який наданий до суду позивачем, дозволяє суду встановити обставини, які входять у предмет доказування у даній справі, в т.ч. щодо наявності пошкоджень спірних вагонів.

При цьому такі обставини встановлені експертом під час виконання завдання замовника (ТОВ СП «Нібулон») щодо визначення кількості вантажу шляхом зважування і зовнішнього огляду вагонів. Відповідно до абз. 5 ч.1 ст.11 Закону України «Про торгово-промислові палати України» торгово-промислові палати мають право проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.

Посилання відповідача на те, що в акті експертизи відсутні відомості щодо освіти, спеціальності експерта, щодо особи, яки були присутніми про проведенні експертизи, щодо матеріалів, використаних експертів не приймаються до уваги господарським судом.

Відповідно до абз. 14 ст.11 Закону України «Про торгово-промислові палати України» торгово-промислові палати мають право самостійно визначати методи здійснення своєї діяльності.

У ч.2 ст.11 Закону встановлено, що методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України. Права торгово-промислових палат закріплюються в їх статутах і реалізуються у порядку, передбаченому законодавством України.

У листі, який наданий позивачем до відводі на відзив, та який підписаний віце-президентом РТПП Миколаївської області наявні відомості про те, що на підставі п.1 ст.11 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» від 0212.1997р. палати, в тому числі мають право проводити товарознавчу експертизу з контролю якості, кількості, комплектності товарів, а також визначенню їх вартості. Крім того, можливість проведення товарознавчих експертиз визначена у Статуті РТПП Миколаївської області. Порядок проведення товарознавчих експертиз (у тому числі експертиз з визначення кількості) визначено у відповідній методиці - Методика проведення товарознавчих експертиз експертами торгово-промислових палат України» СОУ 94.1-1:2005, яка відноситься до нормативних документів Системи «ТПП Експерт Україна». Досвід роботи експертів у першу чергу підтверджується записом у трудових книжках про прийом на роботу на посаду експерта. Можливість проведення товарознавчих експертиз за різними напрямами роботи прописана у посадових інструкціях експертиз відділу експертиз. Крім того, усі експерти відділу експертиз РТПП Миколаївської області включені до Реєстру експертів Системи «ТПП Експерт Україна», ведення якого належить до компетенції ТТП України.

Отже, за відсутністю Статуту РТПП Миколаївської області, Методики проведення товарознавчих експертиз експертами торгово-промислових палат України СОУ 94.1-1:2005, яка відноситься до нормативних документів Системи «ТПП Експерт Україна», посадових інструкцій експертиз відділу, витягу з реєстру експертів Системи «ТПП Експерт Україна» господарський суд позбавлений можливості встановити обставини, на які посилається відповідач щодо невідповідності акту експертизи вимогам законодавства та відсутності повноважень експерта.

При цьому, всупереч вимог ч.1 ст.74 ГПК України, відповідач таких доказів до суду не надав та всупереч вимог ч.1 ст.81 ГПК України не заявив суду відповідного клопотання про витребування доказів.

З огляду на вищевикладене, а також виходячи з того, що в акті експертизи наявні відомості про обізнаність експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, що представники відповідача були присутніми під час зважування та огляду вагонів експертом РТПП Миколаївської області, у господарського суду відсутні підстави для визнання акту експертизи неналежним доказом у справі.

Поряд з цим, у суду відсутні підстави для задоволення клопотання відповідача та визнання неналежним доказом довідки ТОВ СП «Нібулон» від 22.08.2019р. вих. №12606/3-19/27.

Відповідно до ч.2 ст.115 Статуту залізниць України вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунки або іншого документа відправника, які підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу.

Позивачем до позову надано довідку ТОВ СП «Нібулон» від 22.08.2019р. вих. №12606/3-19/27, яка підписана в.о. головного бухгалтера ТОВ СП «Нібулон», та згідно з якою загальна вартість вантажу відправленого у спірних вагонах за накладною №44527877 від 10.05.2019р. складає 652 320 грн.

Посилання відповідача на те, що вартість відправленого вантажу не відповідає закупівельних цінам кукурудзи зазначеним на сайті ТОВ СП «Нібулон» філії «Скороходівська», не приймаються до уваги господарським судом, оскільки ч.2 ст.115 Статуту залізниць не вимагається підтвердження вартості вантажу на дату його відправки або дату його доставки та не вимагається підтвердження закупівельної ціни. Окрім того, інформація із сайту ТОВ СП «Нібулон» філії «Скороходівська» стосується закупівельних цін, які дійсні з 04.10.2019р. по 08.10.2019р., а вантажу відправлений позивачем у травні 2019р.

З огляду на вищевикладене, господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість і правомірність позовних вимог, а отже, і їх задоволення.

Щодо заявлених до стягнення з відповідача судових витрат, то їх розподіл здійснюється судом на підставі ст.129 Господарського процесуального кодексу України, якою встановлено судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконані договорів та з інших підстав - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, до яких в силу вимог ст.123 ГПК України відносяться судові витрати, пов`язані із проведенням експертизи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача.

При цьому щодо судових витрат пов`язаних із проведенням експертизи, господарський суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.ч. 4-7 ст. 127 ГПК України розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, оплати робіт перекладача встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів.

Розмір витрат на оплату робіт залученого стороною експерта, спеціаліста, перекладача має бути співмірним із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт.

У разі недотримання вимог щодо співмірності витрат суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на оплату послуг експерта, спеціаліста, перекладача, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат, які підлягають розподілу між сторонами.

На підтвердження понесених судових витрат щодо здійснення експертного дослідження позивачем надано до суду:

договір про надання послуг №938 від 30.08.2016р., який укладений між ТОВ СП „Нібулон" (замовник) і ТПП Миколаївської області (виконавець), та предметом якого є зобов`язання виконавця за дорученням замовника надавати послуги передбачені Статутом ТПП Миколаївської області, в т.ч. послуги з експертизи по визначенню кількості, якості, комплектності товарів і визначення їх ціни, послуги з контролю за переваженням вагонів;

додаток №1 до цього договору „Тарифи на послуги ТПП Миколаївської області" , у п.2 якого встановлені тарифи на послуги відділу експертиз.

додаткові угоди до договору від 19.01.2017р., від 02.01.2018р.

рахунок на оплату №120-0588/1 від 15.05.2019р. послуг з переваження вагонів в сумі 2184 грн.

акт приймання -передачі наданих послуг №120-0588/1 від 15.05.2019р.

платіжне доручення №22959 від 21.05.2019р., згідно з яким ТОВ СП „Нібулон" оплачено послуги за перевантаження вагонів згідно рахунку №120-0588/1 від 15.05.2019р. в сумі 2184 грн.

акт експертизи №120-0558/1, який складений 11.05.2019р. експертом РТПП Миколаївської області, та в якому міститься висновок експерта щодо кількості вантажу, який надійшов у спірних вагонах.

Таким чином, документи, які надані позивачем підтверджують розмір понесених ним витрат на проведення експертизи.

Посилання відповідача на те, що позивачем здійснено оплату послуг з переваження вагонів, господарський суд до уваги не приймає, оскільки послуги з переваження вагонів надані експертом РТПП Миколаївської області та оформлені відповідним актом експертизи з висновком експерта. Тобто, позивачем доведено понесення судових витрат з підготовки експертного висновку на замовлення позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241, 247-252 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1.Позов Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство "Нібулон" задовольнити.

2. Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03680, м. Київ, вул. Тверська, 5, ) в особі регіональної філії "Одеська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (65012, м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19, код ЄДРПОУ ВП 40081200) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство "Нібулон" (54002, м. Миколаїв, вул. Каботажний спуск, 1, ) 17 858 (сімнадцять тисяч вісімсот п`ятдесят вісім) грн. 40 коп. у якості відшкодування збитків, завданих нестачею вантажу, 1921 грн. (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна) грн. судового збору та 2184 (дві тисячі сто вісімдесят чотири) грн. витрат, пов`язаних із залученням експертів.

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст. 241 Господарського процесуального кодексу України і може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня складання повного рішення.

Повне рішення складено 18 листопада 2019 р.

Суддя Г.Є. Смелянець