РІШЕННЯ

28 жовтня 2019 року Справа № 913/322/19

Провадження №33/913/322/19

За позовом першого заступника прокурора Луганської області, вул.Б.Ліщини, 27, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93408 в інтересах держави в особі органу уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, позивача Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, майдан Свободи, буд.5, Держпром, 4 під`їзд, м.Харків, 61022

до відповідача-1 Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації, просп.Центральний, буд.59, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93406

відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-Буд Компані", вул.Новікова, буд.4-К, офіс 12, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93400

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору

Суддя О.В. Драгнєвіч

Секретар судового засідання Рвачов О.О.

У засіданні брали участь:

від органу прокуратури: прокурор відділу прокуратури Харківської області Владимирець А.О., службове посвідчення № 041301 від 10.02.2016;

від позивача: представник не прибув;

від відповідача-1: представник не прибув;

від відповідача-2: адвокат Гупал Р.М., свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ЛГ № 000184 від 09.11.2018, ордер серія ХВ № 000077 від 25.06.2019.

С У Т Ь С П О Р У:

Перший заступник прокурора Луганської області звернувся до Господарського суду Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України із позовом до відповідачів Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації, Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-Буд Компані", в якому просить:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-Буд Компані" переможцем процедури закупівлі, оформлене протоколом засідання тендерного комітету №5 від 25.02.2019;

- визнати недійсним договір №3/2019 від 11.03.2019, укладений між Управлінням розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганськрї області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Євро-Буд Компані".

Позовні вимоги обґрунтовані допущеними відповідачами порушеннями вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення процедури публічної закупівлі, неправомірного не відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідала кваліфікаційним вимогам, в подальшому укладення сторонами правочину, умови якого не відповідають ч.4 ст.36 вказаного Закону, а отже свідчать про його нікчемність. Зазначені обставини, за твердженням органу прокуратури, створюють умови для неякісного виконання зобов`язань підрядником, порушення строків за договором, унеможливлює раціональне використання бюджетних коштів та здатне спричинити істотню шкоду інтересам держави, адже може призвести до необхідності проведення додаткових ремонтних робіт та додаткового витрачання бюджетних коштів.

Прокурор, зазначає, що замовником в порушення п.5 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" опубліковано тендерну документацію в якій відсутня інформація щодо місця, де повинні бути надані послуги, та їх обсяги. Пунктом 7 додатку 2 до тендерної документації "Документи на підтвердження відповідності пропозиції учасника умовам тендерної документації" визначено, що до довідки про субпідрядника додатково надається ліцензія на провадження певного виду господарської діяльності. Водночас, учасником до довідки №65 від 05.02.2019 не долучено ліцензії підрядника, а також субпідрядників із переліком робіт, на провадження яких останні мають право. Тендерна пропозиція ТОВ "Євро-Буд Компані" не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ч.2 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" та умовам тендерної документації щодо наявності обладнання та достатньої матеріально-технічної бази для можливості виконання учасником таких робіт та надання послуг (з огляду на відсутність у довідці учасника за №58 від 05.02.2019 повного переліку техніки, яка вимагалася згідно додатку 1 "Технічне завдання" до тендерної документації). Також, тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційній умові щодо наявності достатньої кількості працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, що закуповуються. Рішення тендерного комітету №5 від 25.02.2019 про визнання ТОВ "Євро-Буд Компані" переможцем торгів не відповідає вимогам законодавства, адже відповідно до п.4 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозицію, яка не відповідає кваліфікаційним вимогам підлягала відхиленню. Оспорюваний договір було укладено сторонами в порушення ч.4 ст.36 вказаного Закону, оскільки умови договору не відповідають змісту тендерної пропозиції та річному плану закупівель (в частині визначення ціни), що свідчить про його нікчемність згідно вимог ч.1 ст.37 Закону.

Разом з тим, незважаючи на укладення договору із відповідними порушеннями Закону України "Про публічні закупівлі", сторонами в подальшому також була укладена додаткова угода №2 від 12.04.2019, якою в порушення п.4 ч.4 ст.36 вказаного Закону було пролонговано строк дії договору на 2020 рік без документально підтверджених обставин, що спричинили таке продовження (т.1, а.с.6-19).

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 12.06.2019 позовну заяву за вих.№05/1-20015вих-19 від 04.06.2019 першого заступника прокурора Луганської залишено без руху на підставі ч.1 ст.174 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку із недодержання вимог п.5 ч.3, ч.5 ст.162, ч.2 ст.164 Господарського процесуального кодексу України; надано строк для усунення виявлених недоліків.

За результатами розгляду поданої заяви про усунення недоліків, ухвалою Господарського суду Луганської області від 02.07.2019 підтверджено підстави представництва першим заступником прокурора Луганської області інтересів держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України заявленим позовним вимогам. Прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 18.07.2019 (т.3, а.с.2-9; 29-31).

ТОВ "Євро-Буд Компані" у відзиві на позовну заяву б/н від 17.07.2019, заперечило проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що обгрунтування прокурором порушення інтересів держави базується на припущеннях; натомість Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в листі від 18.04.2019 було зазначено, що виявлені порушення законодавства не призведуть до негативного впливу для бюджетів чи втрати активів, що ним реалізовані повноваження органу державного фінансового контролю; відповідач вважає, що прокурором не надано доказів, які б підтверджували невжиття позивачем, як уповноваженим органом, заходів щодо усунення порушень; до позову не долучені докази повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду із позовом.

Тендерною документацією було передбачено закупівлю послуг з ремонту технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та сукупні послуги. Вказаний вид робіт не відноситься до "Будівництва транспортної інфраструктури", відповідно такі види робіт не підлягають ліцензуванню. Що стосується відсутності у відповідача-2 відповідного обладнання та матеріально-технічної бази останній вказує, що для виконання умов договору відповідач-2 уклав відповідні договори субпідряду з підприємствами, які надали необхідне обладнання та техніку. Крім того, відповідач зазначає про наявність у нього необхідної кількості працівників відповідної кваліфікації, оскільки ним були укладені відповідні цивільно-правові договори та задіяні кваліфіковані працівники субпідрядників. Зокрема, про наявність необхідної техніки та обладнання, а також кваліфікованих працівників, свідчить належне виконання з боку ТОВ "Євро-Буд Компані" умов укладеного договору №3/2019 від 11.03.2019.

Відповідач-2 також зазначає, що оспорюваний договір було укладено, враховуючи узгоджену сторонами ціну закупівлі 403 038 200 грн, що відповідає ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі". Додаткова угода, якою було продовжено строк дії договору на 2020 рік, також була укладена у відповідності до п.4 ч.4 ст.36 вказаного Закону, при цьому такі зміни не призвели до збільшення суми, а зміни були узгоджені сторонами. Враховуючи зазначене, відповідач, вважаючи відсутніми підстави для визнання недійсним вказаного договору на підставі ст.ст.203, 215 ЦК України, просив відмовити в позові (т.3, а.с.47-51).

Також від ТОВ "Євро-Буд Компані" (відповідача-2) надішла на електронну пошту суду підписана електронним цифровим підписом заява про вступ у справу як третьої особи від 08.07.2019, згідно якої відповідач, виходячи із матеріалів справи, вважав, що суду варто залучити його в якості третьої особи (т.3, а.с.42).

Наразі ухвалою суду від 18.07.2019 представнику відповідача було роз`яснено, що враховуючи положення ч.ч.5-6 ст.42 Господарського процесуального кодексу України та п.17.1 ч.1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України, лист ДСА України від 28.02.2019 за вих.№15-4999/19 "Про відтермінування початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи", подання документів здійснюються учасниками в паперовій формі; відкладено розгляд справи на 07.08.2019.

В подальшому, 07.08.2019 відповідачем була подана заява про залишення без розгляду заяви про вступ у справу як третьої особи від 08.07.2019, яка була розглянута судом та протокольною ухвалою від 07.08.2019 задоволена, заява залишена без розгляду; розгляд справи відкладено на 20.08.2019 (т.3, а.с.169).

Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації (відповідач-1) у відзиві на позовну заяву за вих.№1/19-660 від 16.07.2019 та письмових поясненнях за вих.№1/19-678 від 23.07.2019 заперечило проти задоволення позову з наступних підстав. Представництво інтересів держави в суді прокурором може здійснюватися лише у виключних випадках; прокурором не доведено нездійснення або неналежне здійснення повноважень уповноваженим органом, не наведено причин, які перешкоджають здійснення захисту таким органом самостійно.

Згідно п.4.3 тендерної документації «місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт)» зазначено автомобільні дороги загального користування місцевого значення у Луганській області, перелік яких затверджено розпорядженням голови Луганської обласної державної адміністрації від 19.09.2017 №665 «Про затвердження переліку автомобільних доріг загального користування місцевого значення Луганської області». Відповідач зазначає, що послуги/роботи, що є предметом закупівлі, не відносяться до об`єктів, що за класом наслідків належать до об`єктів із середнім та незначними наслідками і не потребують ліцензування. Тому відповідно до ч.4 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», документи, що не передбачені законодавством, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. На підтвердження відповідності учасника ТОВ "Євро-Буд Компані" кваліфікаційним критеріям встановленим ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» та умовам тендерної документації в частині наявності спеціальної техніки, останнім надано довідку щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази №58 від 05.02.2019. Щодо підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації відповідач-1 вказує, що додатком 1 «технічне завдання» до тендерної документації наявність працівників, зазначених в позовній заяві не передбачено; у разі оренди спеціальної техніки виконавцем вона орендується разом з обслуговуючим персоналом; якщо учасник торгів не передбачає залучати субпідрядну організацію на надання послуг в обсязі не менше 20% вартості договору, він може не повідомляти про зазначене замовника і не надавати підтверджуючі документи. Оцінка наявності достатньої кількості працівників проводилася на підставі поданої учасником довідки №61 від 05.02.2019 та довідкою №67 від 05.02.2019 щодо зобов`язання прийняти на роботу необхідних працівників.

Відповідно до річного плану на закупівлю «поточний дрібний ремон та експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Луганської області» замовником передбачена сума 410 млн грн. Закупівля оголошена з очікуваною вартістю 410 млн грн. Під час аукціону учасником ТОВ "Євро-Буд Компані" надано тендерну пропозицію 403 038 200 грн. Згідно п.2.1. розділу 2 договору договірна ціна узгоджена сторонами склала 403 038200 грн., що підтверджує відповідність умов договору змісту тендерної пропозиції і не перевищує суму, зазначену в річному плані. Відповідач зазначає, що порушень вимог ст.ст.4, 36 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником не допущено під час проведення процедури закупівлі. Крім того, відповідач зауважив про те, що недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності правочину в цілому згідно ст.217 ЦК України. (а.с.102-108, 121-123, т.3).

Орган прокуратури у відповіді на відзив за вих.№05/2-28123 вих-19 від 02.08.2019 вказує, що у тендерній документації та укладеному договорі, додатках до нього, відсутні посилання на Перелік автомобільних доріг загального користування місцевого значення Луганської області, затверджений розпорядженням голови Луганської обласної державної адміністрації від 19.09.2017 №665.

Крім того, в п.11 паспорту бюджетної програми місцевого бюджету на 2019 рік, затвердженого наказом Управління №39 від 28.03.2019 передбачено поточний дрібний ремонт та експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення протяжністю 2439 км. Водночас, згідно Переліку автомобільних доріг загального користування місцевого значення Луганської області, загальна протяжність автомобільних доріг складає 3948 км. Додатком до договору підряду №2 від 22.03.2018 (долученого учасником на підтвердження наявного досвіду з виконання подібних робіт) визначено перелік об`єктів для виконання робіт, дороги: 3938,4 км., у тому числі дороги на підконтрольній території 2439 км., дороги на непідконтрольній території України - 1499,4 км. Включення до предмету договору фінансування автомобільних доріг, розташованих на території, на яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, суперечитиме постанові Кабінету Міністрів України від 07.11.2014 №595 «Деякі питання фінансування бюджетних установ, здійснення соціальних виплат населенню та надання фінансової підтримки окремим підприємствам і організаціям Донецької та Луганської областей, а також інших платежів з рахунків, відкритих в органах Казначейства». Отже, замовником в порушення п.5 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» опубліковано тендерну документацію, в якій відсутня інформація щодо місця, де повинні бути надані послуги, та їх обсяги.

Техніка субпідрядних організацій, яку необхідно використовувати під час виконання договору №3/2019 від 11.03.2019 у довідці не відображена, лист - підтвердження субпідрядника про не заперечення використання його техніки для надання послуг за предметом закупівлі не надавався, договір субпідряду не надано.

У складі пропозиції ТОВ "Євро-Буд Компані" надано довідку від 05.02.2019 №61 про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, в якій зазначено 12 працівників, з яких один без спеціальної освіти. Разом з тим, учасником надано довідку від 05.02.2019, у якій останній зобов`язується прийняти на роботу необхідну кількість працівників, однак в зазначеній довідці відсутні дані щодо посади та спеціальності, освіти, стажу роботи в дорожній галузі та досвіду роботи за спеціальністю та інформація стосовно залучених працівників, що не відповідає умовам тендерної документації.

Крім того, ТОВ "Євро-Буд Компані" за результатами аукціону надано тендерну пропозицію в розмірі 403 038 200 грн. Однак укладаючи договір сторонами погоджено положення п.2.1 договору, згідно якого ціна предмету договору визначається з урахуванням фактичного фінансування на підставі договірної ціни та складає 113 093 800 грн., що суперечить вимогам ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (а.с.132-140, т.3).

ТОВ "Євро-Буд Компані" в запереченнях на відповідь на відзив органу прокуратури б/н від 16.08.2019 послалося на те, що публічна закупівля послуг з обслуговування доріг, а також предмет договору №3/2019 від 11.03.2019 включають дороги, які знаходяться на території Луганської області, що підконтрольні органам державної влади України, тобто складають 2439 км. Отже тендерною документацією в повному обсязі були визначені місця де повинні бути виконані роботи чи надані послуги. Про наявність необхідної техніки та обладнання, а також кваліфікованих працівників, свідчить належне виконання умов договору та підписані сторонами акти виконання робіт. Додаткова угода №2, якою був продовжений строк виконанн ядоговору на 2020 рік, була укладена також у зв`язку з необхідністю виконання робіт та надання послуг з обслуговування доріг у зимовий період з 01.01.2020. Це пов`язано з неможливістю проведення тендерної процедури для закупівлі робіт та послуг на 2020 рік (а.с.190-195, т.3).

Протокольною ухвалою від 20.08.2019 суд на підставі ч.3 ст.177 ГПК України продовжив строк підготовчого провадження на 30 днів, до 30.09.2019 включно; відклав розгляд справи у підготовчому провадженні на 16.09.2019 (т.3, а.с.7).

Північно-східний офіс Державної аудиторської служби України (позивач) в письмових поясненнях за вих.№20-12-25-25-09/3395-2019 від 19.08.2019 повідомив про те, що за результатами моніторингу вказаної закупівлі бу складений висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель, за результатами моніторингу встановлено порушення вимог законодавства та замовника зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель, інформацію, що свідчить про усунення порушень законодавства в сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформація про причини неможливості усунення виявлених порушень.

В електронній системі закупівель замовником оприлюднено інформацію про неможливість усунення порушення, оскільки надання послуг розпочато, вжити заходів щодо розірвання договору не виявляється за можливим. Визначальним для проведення перевірки закупівлі відповідно до ч.11.ст.71 Закону України «Про публічні закупівлі» є наявність негативного впливу для бюджетів. Водночас виявлені порушення законодавства не призведуть до негативного впливу для бюджетів, зокрема до втрати активів чи недоотримання належних доходів об`єктом контролю або державою, а тому рішення щодо проведення перевірки органом не приймалось (а.с.12-17, т.4).

Протокольною ухвалою від 16.09.2019 відкладено судовий розгляд на 23.09.2019.

Орган прокуратури в письмових поясненнях за вих.№05/1-34078 вих.19 від 18.09.2019 навів додаткове обґрунтування підстав для визнання оскаржуваного рішення тендерного комітету недійсним. Зокрема, останній зазначає, що відповідно до розділу 5 додатку 32 до Тендерної документації "Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності позиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника" від учасника вимагається надання довідки про наявність асфальтобетонного заводу. Відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції надано довідку про закупівлю асфальтобетонної суміші №60 від 05.02.2019, в якій зазначено про намір учасника закуповувати асфальтну суміш у ТОВ "Сєвєродонецький асфальтобетонний завод".

Разом з тим, відповідно до інформації, що міститься в Єдиному державному реєстрі судових рішень, ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 01.11.2017 у справі №234/11033/17, залишеною без змін ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 23.11.2017, накладено арешт на асфальтобетонну установку, розташовану за адресою: вул. Куйбишева, 1-А, см.Райгородок, Слав`янський район, Донецька область, шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.07.2017 у справі №826/19957/16, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 30.10.2017, задоволено адміністративний позов Державної екологічної інспекції у Луганській області до ТОВ "Сєвєродонецький асфальтобетонний завод" та тимчасово зупинено виконання робіт ТОВ "Сєвєродонецький асфальтобетонний завод" з експлуатації технологічного комплексу по виробництву асфальтобетонної суміші на базі установки ДС-158 за адресою: вул.Богдана Ліщини, 2-д до моменту отримання позитивного висновку державної екологічної експертизи. Крім того, відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, інших асфальтобетонних заводів (установок) за ТОВ "Сєвєродонецький асфальтобетонний завод" не зареєстровано. Вказане, на думку органу прокуратури, свідчить про невідповідність кваліфікаційним критеріям, надання недостовірної інформації учасником в частині наявності асфальтобетонного заводу, а замовником надану інформацію безпідставно не було перевірено на підставі ч.7 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» (а.с.35-38, т.4).

Судом враховано, що викладене органом прокуратури в письмових поясненнях за вих.№05/1-34078 вих.19 від 18.09.2019 додаткове обгрунтування не є зміною підстав позову. Разом з цим, з метою забезпечення процесуальної рівності сторін, судом надано додатковий час для можливості іншим учасникам відреагувати та висловити свої правові позиції, тому протокольною ухвалою від 23.09.2019 відкладено підготовче засідання в межах наявних процесуальних строків на 30.09.2019.

Відповідачем-2 (ТОВ "Євро-Буд Компані") в письмових поясненнях б/н від 25.09.2019 заперечив проти доводів органу прокуратури щодо не підтвердження наявності асфальтобетонного заводу. Зокрема, відповідач зауважив про те, що до довідки №60 від 05.02.2019, наданої до тендерної документації, був долучений договір поставки від 05.12.2018 №05/12/18 з додатком на підтвердження атестації заводу. Крім того, ТОВ "Сєвєродонецький асфальтобетонний завод" на адресу ТОВ "Євро-Буд Компані" був наданий лист від 04.02.2019 №73, яким асфальтобетонний завод гарантував виконання договору поставки від від 05.12.2018 №05/12/18 та постачання асфальтобетонних сумішей у кількості 45000 тонн на підставі замовлень від ТОВ "Євро-Буд Компані". Перевірка наявності накладення арешту на обладнання ТОВ "Сєвєродонецький асфальтобетонний завод" та тимчасове призупинення виконання робіт даного підприємства чинним законодавством та умовами тендерної процедури не передбачено. Крім того, рішення судів, на які посилається прокурор, датовані ще 2017 роком, тому не можуть свідчити про наявність обмежень у діяльності ТОВ "Сєвєродонецький асфальтобетонний завод" у 2019 році на час проведення процедури закупівлі. Реєстрація атестатів виробництва, виданих ТОВ "Сєвєродонецький асфальтобетонний завод", які долучені до пояснень прокурора, відбулася 12.06.2019, тобто після рішень судів, наданих прокуратурою. Крім того, ТОВ "Євро-Буд Компані" на виконання умов договору поставки від 05.12.2018 №05/12/18 отримувало в 2019 році від ТОВ "Сєвєродонецький асфальтобетонний завод" асфальтобетонну суміш, що підтверджується відповідними документами. Зазначене підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та безпідставність доводів прокурора (т.4, а.с.109-111).

Ухвалою суду від 30.09.2019 закрито підготовче провадження, призначено справу до розгляду по суті на 15.10.2019.

В судовому засіданні 15.10.2019 прокурор та представники обох відповідачів виклали власні правові позиції з приводу заявленого позову. Прокурор підтримав заявлені позовні вимоги. Представники обох відповідачів просили відмовити в задоволенні позову.

В судовому засіданні з розгляду справи по суті протокольними ухвалами від 15.10.2019, 18.10.2019, оголошувались перерви.

В судове засідання 28.10.2019 після оголошеної перерви прибув прокурор та представник відповідача-2, учасники прийняли участь в судових дебатах.

В судовому засіданні 28.10.2019 проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в сукупності, заслухавши представників сторін, які приймали участь в судових засіданнях під час розгляду справи, суд

В С Т А Н О В И В:

Управлінням розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації (замовник/відповідач-1) у відповідності до даних річного плану закупівель від 09.01.2019 на веб-сайті «Prozorro - публічні закупівлі» було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-01-09-001293-с з предметом закупівлі - Послуги з ремонту технічного обслуговування дорожньої інфоструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, (експлуатаційне утримання та поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Луганській області (т.1, а.с.27).

Строк виконання робіт/надання послуг було визначено : від 01.03.2019 до 31.12.2019. Очікувана вартість предмета закупівлі, розмір бюджетного призначення - 410 000 000 грн.

Рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом №3 від 04.02.2019, затверджено тендерну документацію для проведення відповідної процедури закупівлі (т.1, а.с.29-72).

Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій були подані наступні пропозиції:

1) ТОВ "Євро-Буд Компані" 403 038 200 грн;

2) ТОВ " Данко" 403 653 220 грн (т.3, а.с.15).

Враховуючи умови, встановлені в тендерній документації замовника, єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

Оцінка тендерних пропозицій проводиться електронною системою закупівель автоматично та шляхом застосування електронного аукціону.

За результатами проведеного електронного аукціону, рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом засідання тендерного комітету №5 від 25.02.2019, переможцем торгів визнано ТОВ "Євро-Буд Компані" з ціновою пропозицією 403 038 200 грн з ПДВ та прийнято рішення про намір укласти з ним договір, про що оприлюднено повідомлення (т.2, а.с.207-209).

11.03.2019 між Управлінням розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації (замовник) та ТОВ "Євро-Буд Компані" (виконавець) укладено договір №3/2019 Послуги з ремонту технічного обслуговування дорожньої інфоструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, (експлуатаційне утримання та поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Луганській області (т.2, а.с.210-215)

Відповідно до предмету договору замовник доручає, а виконавець зобов`язується у 2019 році виконати на свій ризик власними і залученими силами та засобами роботи (послуги) : СОУ 42.1-5:2013, ДК 021:2015 - 50230000-6 послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, (експлуатаційне утримання та поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Луганській області), в межах виділених фінансових ресурсів згідно з вимогами діючих нормативно-правових актів, зокрема «Технічних правил ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України», «Класифікації робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування» СОУ 42.1-5:2013 та ГБН Г.-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», а замовник зобов`язується прийняти роботи та оплатити їх відповідно до умов договору.

В п.2.1 договору сторони зазначили, що загальна договірна ціна узгоджена сторонами складає: 403038200 грн 00 коп., в тому числі ПДВ 20% - 67173033 грн 33 коп. Договірна ціна є динамічною. Договірна ціна є динамічною. У відповідності із п.1 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», враховуючи фактичний обсяг видатків замовника, ціна предмету договору визначається виходячи з фактичного фінансування, на підставі договірної ціни (Додаток 1 до договору) і розрахованої відповідно до вимог ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 та складає 113093800 грн 00 коп. з урахуванням ПДВ 20%. Враховуючи наведене, при збільшенні фактичного фінансування до суми, зазначеної в тендерній пропозиції виконавця, сторони укладають додаткову угоду на збільшення суми договору до суми 403038200 грн 00 коп., в тому числі ПДВ 20% -67173033 грн 33 коп.

В п.3.1 договору сторони погодили, що календарна дата початку робіт/послуг - 01.03.2019 року, кінцевий строк закінчення робіт/послуг - 31.12.2019 року згідно графіка виконання робіт/послуг (додаток №2).

В подальшому, сторонами було укладено ряд додаткових угод.

Додатковою угодою №1 від 26.03.2019 до договору №3/2019 від 11.03.2019 сторони уточнили реквізити замовника в розділі 16 договору (а.с.222, т.2).

Додатковою угодою №2 від 12.04.2019 до договору №3/2019 від 11.03.2019 Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної адміністрації та ТОВ «Євро-Буд Компані» з посиланням на ст.ст. 651, 653-654 Цивільного кодексу України, керуючись п.п.1.4 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі) внесли зміни до договору, зокрема:

1) у пункті 1.1. цифри та слово « 2019 році» змінити цифрами та словом « 2019-2020 роках»;

2) у пунктах 3.1. та 14.11 дату « 31.12.2019» змінити датою « 31.12.2020»;

3) пунктах 4.4. викласти у новій редакції: « 4.4. Фінансування послуг здійснюється: в 2019 році за рахунок коштів місцевого бюджету у розмірі 69 667 334 грн 68 коп., з урахуванням ПДВ 20%; в 2020 році за рахунок коштів місцевого бюджету у розмірі 43 426 425 грн 32 коп., з урахуванням ПДВ 20%, які мають цільове призначення і використовуються відповідно до умов договору»;

4) в назві додатку 1 цифри та слово « 2019-2020 роках»; 5) додаток 2 викласти в новій редакції, що додається (а.с.66-67, т.3).

Додатковою угодою №3 від 05.06.2019 до договору №3/2019 від 11.03.2019 сторони з посиланням на ст.ст. 651, 653-654 Цивільного кодексу України, керуючись п.3 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (покращення якості предмета закупівлі та умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі) внесли зміни до договору, зокрема: 1) додаток 2 викласти в новій редакції, що додається (а.с.68-70, т.3).

Додатковою угодою №4 від 01.07.2019 до договору №3/2019 від 11.03.2019 Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної адміністрації та ТОВ «Євро-Буд Компані» з посиланням на ст.ст. 651, 653-654 Цивільного кодексу України, керуючись п.3 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (покращення якості предмета закупівлі та умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі) у зв`язку зі зміною фінансування замовника внесли зміни до договору, зокрема:

1) у пункті 2.1 цифри та слова 113 093 800 змінити цифрами та словами « 174 761 135 грн 00 коп.»;

2) пункт 4.4 викласти у новій редакції: « 4.4 Фінансування послуг здійснюється: в 2019 році за рахунок коштів місцевого бюджету у розмірі 174 761 135 грн 00 коп., з урахуванням ПДВ 20%; 3) додаток 2 викласти в новій редакції, що додається (а.с.71-72, т.3).

Додатковою угодою №5 від 08.07.2019 до договору №3/2019 від 11.03.2019 сторони з посиланням на ст.ст. 651, 653-654 Цивільного кодексу України, керуючись п.3 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (покращення якості предмета закупівлі та умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі) у зв`язку зі зміною фінансування замовника внесли зміни до договору, зокрема:

1) пункті 2.1 викласти в новій редакції: «ціна договору становить 403 038 200 грн 00 коп., в тому числі ПДВ 20% - 67 173 033 грн 33 коп. Фінансування за договором здійснюється згідно додатку №2 і може коригуватись в межах ціни договору, що буде визначатись окремими додатковими угодами».;

2) пункт 4.4 викласти в новій редакції: «фінансування послуг здійснюється: в 2019 році за рахунок коштів місцевого бюджету у розмірі 174 761 135 грн 00 коп., у тому числі ПДВ 20% - 29 126 855 грн 83 коп.; в в 2020 році за рахунок коштів місцевого бюджету у розмірі 228 277 065 грн 00 коп., у тому числі ПДВ 20% - 38 046 177 грн 05 коп., (а.с.73-74, т.3).

За даними відповідачів, укладений договір №3/2019 від 11.03.2019 був прийнятий до виконання (т.3, а.с.76-77).

Як вже зазначалося, на думку органу прокуратури, відповідачами, були допущені порушення ч.2 ст.16, п.5 ч.2 ст.22, ч.7 ст.28, ст.ст.30, 31 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення процедури публічної закупівлі вказаних послуг та подальшого укладення договору, зокрема :

- опублікування замовником тендерної документації, в якій відсутня інформація щодо місця, де будуть надаватися послуги/виконуватися роботи;

- не відхилення замовником пропозиції учасника, тендерна пропозиція якого не відповідала кваліфікаційним умовам тендерної документації (в частині підтвердження наявності у учасника необхідної кількості та виду техніки, а також працівників відповідної кваліфікації для можливості виконання робіт та послуг, що закуповуються);

- не надання учасником в порушення п.7 додатку 2 до тендерної документації відповідних документів - ліцензії з переліком робіт, на провадження яких підрядник/субпідрядники мають право;

- в порушення розділу 5 додатку 2 до тендерної документації подання учасником недостовірної інформації щодо наявності асфальтобетонного заводу та безпідставне не здіснення замовником перевірки наданої учасником інформації;

- укладення договору з учасником процедури закупівлі, якого було необгрунтовано визнано переможцем, за умов коли його пропозиція підлягала відхиленню у відповідності вимог ст.17 Закону;

- укладення за результатами закупівлі договору з порушенням п.1 ч.4 ст.36 вказаного Закону, з умовами, що відрізняються від змісту прийнятої тендерної пропозиції (в частині ціни предмету закупівлі), що свідчить про нікчемність такого договору за приписами ч.1 ст.37 Закону;

- подальше внесення змін сторонами до такого договору незважаючи на його невідповідність Закону, укладення відповідних додаткових угод, зокрема укладення додаткової угоди №2 від 12.04.2019, якою, в порушення п.4 ч.4 ст.36 вказаного Закону, збільшено строки виконання робіт/послуг на 2019 - 2020 роки, за відсутності документально підтверджених об`єктивних обставин, свідчить про невизнання сторонами недійсності вчиненого правочину.

Оскільки органом прокуратури були виявлені зазначені порушення Закону під час проведеної процедури закупівлі за бюджетні кошти, подальше укладення сторонами договору із порушенням ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», що зумовлює нікчемність такого правочину, останнім було враховано, що такі обставини створюють умови для неякісного виконання робіт/надання послуг підрядником, порушення строків за договором, унеможливлює раціональне використання бюджетних коштів та здатне спричинити істотну шкоду інтересам держави, а саме: може призвести в подальшому до необхідності закуповувати послуги з проведення додаткових ремонтних робіт та додаткового витрачання бюджетних коштів. За вказаних обставин прокурор звернувся до суду в інтересах держави з позовом про визнання недійсними рішення тендерного комітету, оформлене протоколом засідання тендерного комітету №5 від 25.02.2019 та договору №3/2019 від 11.03.2019.

Здійснивши моніторинг сайту електронних закупівель «Прозорро», а також звернувшись безпосередньо до Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області із відповідним запитом, прокурор з`ясував, що за результами проведеного моніторингу вказаної закупівлі Управлінням були виявлені порушення щодо її проведення замовником, зокрема п.5 ч.2 ст.22 та п.4 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі". Однак, у відповіді від 18.04.2019 останнім було повідомлено, що: замовником оприилюднено інформацію про неможливість усунення порушень оскільки надання послуг розпочато, вжити заходи щодо розірвання договору не можливо; виявлені порушення не призведуть до негативного впливу для бюджетів, не призводять до втрати активів, а тому рішення про проведення перевірки управлінням не приймалося; останнім наразі реалізовано повноваження органу державного фінансового контролю (т.2, а.с.224-230).

Оскільки, за твердженням органу прокуратури, орган контролю лише обмежився виявленням порушень законодавства під час моніторингу вказаної закупівлі, та не вжив достатніх заходів з метою захисту інтересів держави шляхом проведення належної перевірки або звернення до суду із відповідним позовом, прокурором 31.05.2019, в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру», повідомлено Північно-східний офіс Держаудитслужби про звернення до господарського суду з даним позовом (т.2, а.с.231-236).

Суд, встановлюючи наявність підстав для здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді із зазначенням уповноваженого органу, в інтересах якого заявлено позов, виходив з наступного.

Статтею 15 ЦК України закріплено право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Способи захисту права встановлені у статті 16 ЦК України та статті 20 ГК України.

Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 20 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічною закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Пунктом 28 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендер (торги) це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Частиною 2 ст. 2 ЦК України передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі статтями 167, 170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

Одним із зазначених органів є прокуратура, на яку покладено функції представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як на обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, п. 27).

Суд звертав також увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (у неофіційному перекладі): "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

З огляду на вищенаведене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження зміст п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Положення п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч. 3 ст. 23 цього Закону, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття інтерес держави.

У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999р. №3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття інтереси держави висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (п. 4 мотивувальної частини рішення).

Ці міркування Конституційний Суд зробив у контексті офіційного тлумачення Арбітражного процесуального кодексу України, який уже втратив чинність. Однак висловлене судом розуміння поняття інтереси держави має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону "Про прокуратуру".

На думку суду, інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Надмірна формалізація інтересів держави, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Пункт 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках, тому необхідно з`ясувати, що мається на увазі під виключним випадком і чи є таким випадком ситуація у даній справі.

Як вбачається з позовної заяви та додаткових обґрунтувань підстав звернення з даним позовом, прокурором зазначено про вивчення (моніторингу) стану дотримання законодавства у сфері публічних закупівель та встановлення порушень у процедурі проведення відкритих торгів; невідповідності спірного правочину та додаткових угод вимогам Закону України «Про публічні закупівлі». Наразі обставини укладення сторонами нікчемного правочину (договору, розрахунки за яким передбачено проводити за рахунок бюджетних коштів) створюють умови для неякісного виконання робіт/надання послуг підрядником, може призвести також до порушення додатково майнових інтересів держави, мати негативний вплив для бюджету (необхідність проведення додаткових ремонтних робіт, витрачання бюджетних коштів внаслідок неякісного виконання зобов`язань за договором, ігнорування гарантійних умов, порушення строків виконання робіт, адже сторони нікчемного правочину (зокрема виконавець робіт) не зобовя`зані виконувати його умови).

Судом враховується, що необхідність захисту економічних інтересів держави від порушень, допущених під час проведення вказаної процедури відкритих торгів та укладення спірного правочину спрямована на дотримання встановленого Конституцією України принципу верховенства права, задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні питання про закупівлю товарів.

Очевидно, що порушення вимог чинного законодавства в будь-якій сфері, а особливо в сфері публічних закупівель призводить до порушення публічних інтересів, суб`єкти даних правовідносин повинні діяти виключно в межах та спосіб, визначений законом.

За таких обставин суспільство має беззаперечне право очікувати захисту суспільних інтересів у вигляді адекватної реакції держави на випадки порушення законності при вирішенні питань, що входять до компетенції органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, організацій, установ усіх форм власності та розраховувати на те, що держава буде вживати усіх можливих засобів для відновлення становища, яке існувало до порушення.

Додержання всіма учасниками суспільних відносин принципу законності, який закріплено у ст.68 Конституції України (кожен зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь i гідність інших людей) є обов`язковою передумовою досягнення загальнонаціональної мети українського народу - побудови демократичної, соціальної, правової держави.

З огляду на висновки, викладені Європейським судом з прав людини у рішенні в справі «Трегубенко проти України» від 02.11.2004, питання правомірності витрачання коштів місцевого бюджету становлять не тільки державний, а й суспільний інтерес.

Проведення процедури відкритих торгів із порушенням Закону та виконання зобов`язань за договором (враховуючи укладені в подальшому додаткові угоди до нього), укладеним з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призводить до нераціонального та неефективного використання коштів, що не відповідає меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону.

Таким чином, недотримання вимог чинного законодавства під час відкритих торгів, укладення вказаного договору, в подальшому додаткових угод, порушення принципів - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції. максимальної ефективності та економії, призводить до обмеження економічної конкуренції, унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів місцевого бюджету, адже покупцем за договором про закупівлю є держава в особі органу державної виконавчої влади, що в свою чергу порушує нематеріальні та створює загрозу порушення матеріальних інтересів держави, а також безпосередньо порушує права та інтереси громадян, утвердження i забезпечення яких є головним обов`язком держави відповідно до ст.3 Конституції України.

Тому, ініціатива прокурора щодо порушення судового провадження у даній справі обґрунтовано свідчить про можливе порушення «суспільного (громадського) інтересу» у випадку недотримання вимог закону у сфері публічних закупівель.

Також, аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

2) у разі відсутності такого органу.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

В свою чергу, не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається, а здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Судом враховується, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Згідно зі статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

За змістом пунктів 1, 7, 8, 10 частини 1 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей; пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Відповідно до ч. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. п. 3, 4, 9 ч. 4 зазначеного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п.1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

Таким чином, Північно-східний офіс Державної аудиторської служби України є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території зокрема Луганської області.

Матеріали справи свідчать про те, що в електронній системі закупівель Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області 21.03.2019 опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-01-09-001293-с, розпочатого 11.03.2019, згідно якого Держаудитслужбою виявлені порушення проведення відповідачем-1 процедури закупівлі, зокрема п.5 ч.2 ст.22 та п.4 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі" (т.3, а.с.14).

Як вбачється з висновку, уповноваженим органом були виявлені лише наступні порушення: не зазначення в тендерній документації місця, де повинні проводитися роботи/надаватися послуги; не надання ліцензій на субпідрядників про провадження певних видів господарської діяльності. Зазначено, що за вказаних обставин у зв`язку з невідповідністю вимогам тендерної документації, така тендерна пропозиція підлягала відхиленню згідно п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі в річному плані, визначення предмету закупівлі, оприлюднення інформації, своєчасності укладення договору про закупівлю та їх оприлюднення - порушень законодавства в сфері публічних закупівель не встановлено.

Відповідно до вказаного висновку уповноваженого органу, замовника зобов`язано оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та документи, що свідчать про усунення виявлених порушень.

27.03.2019 замовником через електронну систему закупівель, оприлюднено лист №1/19-23 від 26.03.2019, в якому зазначено про неможливість усунення порушень, що станом на 25.03.2019 за вказаним договором надано послуги на суму 1000000 грн 00 коп., у зв`язку з чим, вжити заходи щодо розірвання договору неможливо (т.3, а.с.19).

У зв`язку з не усуненням замовником виявлених порушень та відсутністю на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель інформації про початок Держаудитслужбою перевірки закупівлі, прокуратурою на адресу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області направлено інформаційний запит за вих.№05/1-12074вих-19 від 03.04.2019. У вказаному запиті вказано про відсутність на веб-порталі інформації замовника про усунення порушень законодавства про публічні закупівлі, наявність повноважень щодо захисту інтересів держави у відповідній сфері, звернуто увагу контролюючого органу на наявність підстав для визнання правочину недійсним та запропоновано надати інформацію про заплановані або вжиті заходи щодо визнання недійсним у судовому порядку договору №3/2019 від 11.03.2019 (а.с.224-226, т.2).

Проте, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області в листі №20-12-31-17-17/160-2019 від 18.04.2019 на інформаційний запит прокуратури зазначено, що рішення про проведення перевірки не приймалося оскільки за висновком органу виявлені порушення не призведуть до негативного впливу для бюджетів (втрати активів чи недоотримання належних доходів об`єктом контролю або державою. Оскільки проведеним моніторингом порушень передбачених ст.37 Закону не виявлено, Управління зазначило, що останнім реалізовано повноваження органу державного фінансового контролю в повному обсязі (а.с.227-228, т.2).

Враховуючи встановлені обставини, судом враховується, що висновок Управління про те, що виявлені порушення не призведуть до негативного впливу для бюджетів носить оціночний характер та є передчасним, оскільки під час проведення моніторингу аналізувалося обмежене коло питань, зокрема в контексті - дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі в річному плані, визначення предмету закупівлі, оприлюднення інформації, своєчасності укладення договору про закупівлю та їх оприлюднення. Висновку органом щодо виявлених органом прокуратури порушень (невідповідності тендерної пропозиції учасника іншим кваліфікаційним критеріям, не відхилення такої пропозиції тендерним комітетом замовника); редакції укладеного договору та додаткових угод до нього, щодо його невідповідності вимогам ч.4 ст.36 Закону, а саме нікчемності, надано не було.

Наразі обґрунтований висновок про те, що порушення не призведуть до негативного впливу для бюджетів за вказаних обставин можна зробити лише за умови ретельної перевірки підстав, на які посилається прокурор та у разі їх підтвердження.

Враховуючи зазначене, суд не може погодитися із доводами наведеними позивачем та відповідачами про те, що наразі компетентним органом належно були вчинені всі необхідні дії, перевірені вказані порушення, зроблений висновок про відсутність негативного впливу та відповідно виконання повноважень органу з фінансового контролю в повному обсязі, а доводи прокурора щодо наявності порушень інтересів держави ґрунтуються на припущеннях.

Як вже зазначалося, більшість поршень, на які посилається прокурор в позові, не входили до предмету дослідження та аналізу компетентного органу. Натомість судом враховується, що згідно ст.23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює чи неналежним чином здійснює орган державної влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження.

Оскільки компетентним органом ні перевірка державних закупівель, ні інспектування, зокрема щодо законності укладення оспорюваного договору, додаткових угод до нього, і зокрема після звернення прокурора від 03.04.2019 не проводилися, не вживались заходи, спрямовані на подальше усунення порушень в межах повноважень, натомість органом повідомлено про реалізацію своїх повноважень в повному обсязі, прокурор листом від 31.05.2019 повідомив Північно-східний офіс Державної аудиторської служби України про звернення до суду із відповідним позовом (т.2, а.с.232-233).

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про те, що усвідомлюючи порушення як інтересів держави, так і суспільного інтересу в сфері публічних закупівель, уповноважений суб`єкт владних повноважень, котрий наділений відповідними повноваженнями у спірних правовідносинах, не вчиняв належних дій, спрямованих на здійснення відповідного захисту, що в контексті приписів ст.23 Закону України «Про прокуратуру» свідчить про правомірність звернення прокурора з даним позовом в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України.

Оцінивши наявні в матеріалах справи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в сукупності, господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог п.5 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити місце виконання робіт чи надання послуг, їх обсяг.

Проте, за твердженням органу прокуратури, замовником в порушення вказаних вимог було опубліковано тендерну документацію, в якій відсутня інформація щодо місця, де повинні бути надані послуги та їх обсяги.

Дослідивши зміст тендерної документації, суд частково погоджується із доводами органу прокуратури, а саме щодо невизначення місця надання послуги.

Зокрема, в п.4.3. розділу Загальні положення тендерної документації, місце надання послуг/виконання робіт було зазначено замовником: Автомобільні дороги загального користування місцевого значення у Луганській області (т.1, а.с.30).

І лише за результатами проведеної процедури закупівлі, укладаючи оспорюваний договір сторони в п.13.1. договору конкретизували, зазначивши місце надання послуг - дороги загального користування місцевого значення у Луганській області розташовані на теритериторії, де відповідно до законодавства органи влади України здійснюють свої повноваження (т.2, а.с.214).

Вказане порушення п.5 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема підтверджується також висновками Північно-Східного офісу Держаудитслужби, за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі, який було розпочато 11.03.2019 (т. 3, а.с.14; т.2, а.с. 227-230).

Зазначене спростовує доводи Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністраці, викладене у відзиві, про дотримання вказаної вимоги.

Посилання відповідача на належне визначення замовником в тендерній документації місця надання послуги, зокрема зазначення автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Луганській області, у відповідності до переліку затвердженого розпорядженням голови Луганської обласної державної адміністрації від 19.09.2017 №665 «Про затвердження переліку автомобільних доріг загального користування місцевого значення Луганської області», визнаються судом безпідставними, оскільки а ні в тендерній документації та додатках до неї, а ні в укладеному сторонами договорі №3/2019 від 11.03.2019, взагалі відсутнє будь-яке посилання на зазначений перелік доріг, затверджений розпорядженням від 19.09.2017 №665.

Натомість посилання прокурора на незазначення в тендерній документації також обсягу послуг, що будуть надаватися/роботи виконуватися, не відповідають обставинам справи, а тому судом до уваги не беруться.

Так, в п.4.3. розділу Загальні положення тендерної документації на виконання вимог п.5 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником було зазначено, що обсяги робіт вказані у додатку №1 до тендерної документації, додано технічне завдання із зазначенням найменування робіт, їх кількості (т.1, а.с.30; 43).

Як вбачається з позову, орган прокуратури посилається на недотримання замовником вимог п.7 додатку 2 до тендерної документації : Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника, а саме не надання ліцензій на право здійснювати певний вид господарської діяльності. Зокрема, до довідки №65 від 05.02.2019 про залучення субпідрядників не були долучені ліцензії із переліком робіт, які останні мають право здійснювати, зокрема по коду 3.00.00 «Будівництво об`єктів транспортної інфраструктури» відповідно до Переліку видів робіт, що підлягають ліцензуванню, затверджені постановою Кабінету Міністрів України №256 від 30.03.2016.

У відзиві відповідачі послалися на те, що тендерною документацією було передбачено закупівлю послуг з ремонту технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та сукупні послуги (зокрема дрібний ремонт дорожнього полотна; укріплення узбіч, очищення водопровідних каналів, холодне фрезерування покриття, проведення ремонтних робіт дорожнього одягу, тощо). Вказані види робіт не відносяться до "Будівництва транспортної інфраструктури", відповідно такі види робіт не підлягають ліцензуванню. Крім того, з посиланням на п.7 додатку 2, відповідачі вказували, що копії ліцензій до тендерної пропозиції мають надаватися лише у разі, якщо їх отримання передбачено законодавством.

Надаючи оцінку вказаним обставинам, суд не повінстю погоджується із сторонами, з огляду на наступне.

Зі змісту п.7 додатку 2 тендерної документації вбачається, що замовником було передбачено надання відповідного переліку документів на підтвердження відповідності пропозиції учасника умовам тендерної документації, зокрема наявність відповідного дозволу або ліцензії: копію дозволу або ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбаченого законодавством (т.1, а.с.58).

Як було перевірено судом, дійсно у даній процедурі закупівлі передбачено закупівлю послуг, які підпадають під вид господарської діяльності, що не підлягає обов`язковому ліцензуванню, згідно вимог ст.7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», в якому передбачено, що обов`язковому ліцензуванню підлягає лише діяльність пов`язана із будівництвом об`єктів IV i V категорій складності. Отже роботи з поточного і дрібний та середній ремонт об`єктів транспортної інфраструктури, що є предметом закупівлі у даній процедурі, не передбачає обов`язкового ліцензування.

Тому доводи прокурора в частині необхідності надання учасником на виконання п.7 додатку 2 тендерної документації відповідних ліцензій визнаються судом безпідставними.

Разом з тим, сторонами не було враховано, що в тендерній документації, зокрема в розділі Інструкція з підготовки тендерної пропозиції, замовником було передбачено, що : у разі якщо тендерною документацією вимагається надання документів, не передбачених діяльністю учасника, він надає довідку у довільній формі із зазначенням відповідного факту та з посиланням на законодавчі підстави, які передбачають відсутність відповідних документів (т.1, а.с.34).

Зазначена вимога щодо необхідності подання листа-пояснення з зазначенням підстави не надання документа з посиланням на законодавці акти, також містилася в п.Б приміток додатку 2 до тендерної документації (а.с.60, т.1).

Отже, за вказаних вимог, учасник у складі поданої тендерної пропозиції на виконання п.7 додатку 2 тендерної документації, з урахуванням положень Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, мав подати довідку (лист-пояснення) із зазначенням підстав не подання копій відповідних ліцензій, що відповідачем зроблено не було.

Надаючи оцінку доводам органу прокуратури про невідповідність пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям відносно наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт та наявності працівників відповідної кваліфікації, суд враховує наступне.

В п.5 Інструкції з підготовки тендерної документації зазначено, що відповідно до ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII замовник встановлює наступні кваліфікаційні критерії:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт відповідно до технічного завдання цієї тендерної документації, за формою згідно з Додатком 2 до цієї тендерної документації;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, необхідних для виконання робіт відповідно до технічного завдання цієї тендерної документації, за формою згідно з Додатком 2 до цієї тендерної документації;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, за формою згідно з Додатком 2 до цієї тендерної документації з наданням копії договору, та реєстру актів виконаних робіт КБ-2В та акти форми КВ-3 по зазначеному договору.

В позові прокурор зазначає про те, що в порушення вказаних вимог, відповідачем-2 не було підтверджено наявність в нього необхідного обладнання для виконання робіт, зазначених в технічному завданні. Зокрема, учасником не підтверджено наявність в нього наступної техніки, вказаної прокурором в позовній заяві (автогрейдери, установки, ескаватори, косарки, пересувні вагові комплекси), та яка є обов`язковою для виконання відповідних робіт/надання послуг згідно технічного завдання.

Матеріали справи свідчать про те, що відповідачем-2 на виконання вказаної вимоги в тендерній пропозиції була надана довідка №58 від 05.02.2019 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, витяг з інвентарної книги підприємства, копію свідоцтва про реєстрацію автотранспорта (т.1, а.с.143-152).

Судом враховується, що замовником, надаючи для учасників відповідний перелік обов`язкового обладнання в технічному завданні, який повинен бути наявним для надання послуг, що закуповуються, було зроблено наступне застереження: вважати зазначені у технічному завданні посилання на конкретні торгівельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника такими, що містять вираз «або еквівалент» (т.1, а.с.54).

Зазначене також було враховано відповідачем-2 у поданій пропозиції. Зокрема, учасником було подано обґрунтування заміни машин при здійсненні розрахунку вартості виконання робіт (т.2, а.с.185-190).

Як вбачається зі змісту довідки №58 від 05.02.2019, на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази відповідачем було зазначено, що механізовані роботи, визначені технічним завданням планує виконувати власними силами, з використанням власних, орендованих та наданих у якості послуг інструментів, обладнання, машин, механізмів, та силами залучених субпідрядників. Зокрема відповідачем наведено перелік власного обладнання, а також орендованого та наявного, що залучаються за укладеними договорами про надання послуг, на підтвердження чого також долучені відповідні договори оренди, договори про надання послуг (т.1, а.с.143; 153- 200).

Разом з тим, за результатами перевірки судом встановлено, що не все обладнання та устаткування, обов`язкова наявність якого була визначена замовником в технічному завданні, була наявна в пропозиції ТОВ «Євро-Буд Компані».

Зазначене, зокрема підтверджує сам відповідач-2 у відзиві, пояснюючи це тим, що частина техніки, якої не має у довідці №58 (наприклад, пересувний ваговий комплекс, установка для забивання стояків, тощо) відсутня з причин, що роботи, виконання яких потребує ця техніка, планувалося передати субпідрядним організаціям (т.3, а.с.50).

Крім того, відповідач послався на положення Інструкції з підготовки тендерної документації, де було передбачено, що учасник зазначає в тендерній пропозиції дані щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати як субпідрядника до виконання робіт у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору, вважаючи, що вимоги про надання інформації щодо наявної техніки у цих підприємств (субпідрядників із вартістю робіт більше 20% від укладеного договору) замовником не висувалися, а про підприємства-субпідрядників із вартістю робіт менше 20% від укладеного договору, взагалі інформація не вимагалася.

Суд, розглянувши документи, які були подані в тендерній пропозиції відповідачем-2 на підтвердження відповідності кваліфікаційній вимозі щодо наявного обладнання, а також проаналізувавши умови тендерної документації, дійшов висновку щодо помилковості позиції відповідача, з наступних підстав.

Дійсно умовами тендерної документації була передбачена можливість залучення учасником субпідрядників для виконання робіт/надання, що закуповуються.

Тому в п.7 Інструкції з підготовки тендерної документації було передбачено подання учасником інформації про субпідрядника (субпідрядників). Зокрема визначено, що учасник зазначає в тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати як субпідрядника до виконання робіт у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю або повідомляє про незалучення субпідрядних організацій (т.1, а.с.33, 38).

Інформація про субпідрядників подається у формі довідки, визначеної замовником в додатку 2 тендерної документації, що було зроблено відповідачем, подавши довідку про субпідрядників №65 від 05.02.2019.

Однак, положення п.7 Інструкції щодо умов надання інформації про субпідрядників, і зокрема надання інформації про субпідрядників, яких планує залучати учасник до виконання робіт у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору, стосується саме вимоги додатку 2 Переліку документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним вимогам, в частині подання відповідної інформації про субпідрядників.

Адже така умова замовника про необхідність подання даних учасником саме про субпідрядників у обсязі не менше ніж 20 відсотків міститься саме в розділі тендерної документації 7- інформація про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт) (т.1, а.с. 38; 59-60).

Ця умова не стосується вимог, викладених замовником в розділі 1 додатку 2 тендерної документації (подання документів для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію - наявність обладнання та матеріально-технічної бази, і відповідно не звільняє учасника від дотримання цих вимог, надання інформації про всі машини, устаткування, обладнання та подання на підтвердження відповідних документів щодо спроможності виконання таких робіт.

Зазначене, зокрема підтверджується вимогами замовника, викладеними в розділі, присвяченому саме цьому кваліфікаційному критерію.

Зокрема, в розділі 1 додатку 2 тендерної документації встановлено, що довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, відображає спроможність або не спроможність виконання будівельно-монтажних робіт підрядною організацією і повинна відображати усі машини та механізми обладнання та матеральну-технічну базу передбачену кошторисом учасника тендерних торгів та повинна містити інформацію про перелік техніки, устаткування обладнання тощо, а саме: їх найменування та кількість: власні або орендовані або ін. (вказати реквізити договору (-ів) оренди або ін.).

Учасник повинен надати документи, що підтверджують правомірність використання обладнання та матеріально-технічної бази, указаних у вищезазначеній довідці. Наявність обладнання та матеріально - технічної бази повинна бути документально підтверджена у вигляді копій технічних паспортів на власну техніку. Якщо техніку та обладнання взято в оренду або залучено учасником у інший спосіб - підтвердити відповідним договором, який повинен бути чинним на весь строк виконання робіт за тендером та листом - підтвердженням орендодавця (власника) про не заперечення використання його техніки для надання послуг учасником та предметом закупівлі (т.1, а.с.56).

Отже вся техніка та обладнання, визначена технічним завданням, повинна бути наявною на час участі учасника у процедурі конкурсу та може бути залучена останнім на різних підставах (власність, оренда, на умовах укладених договорів про надання послуг, тощо), а отже відображена в його довідці для здійснення замовником належної оцінки на предмет відповідності кваліфікаційним умовам, що не було наразі зроблено відповідачем-2 повною мірою.

Про хибність позиції відповідача в цій частині також свідить той факт, що в довідці №58 на виконання вимог розділу 1 додатку 2 тендерної документації, відповідач наводить перелік машин/механізмів, який буде використовуватися для виконання робіт на підставі укладеного договору №07/18 від 01.07.2018 з ТОВ «Облресурс». Хоча зазначене підриємство не зазначається відповідачем субпідрядником із обсягом не менше ніж 20 відсотків від договору.

Враховуючи вищевикладене, посилання відповідача про можливість не зазначення відповідної техніки, та не подання підтверджуючих документів на неї, з огляду на те, що така техніка може належати субпідрядникам, яких будуть залучати у обсязі меншому ніж 20 відсотків від договору, визнаються судом безпідставними.

Така позиція свідчить лише про наступне. Що у разі залучення учасником до виконання робіт лише субпідрядників у обсязі меншому ніж 20 відсотків від вартості договору, та використання лише їх техніки, за логікою відповідача, це звільняло б учасників від необхідності взагалі подавати інформацію про наявність такої техніки та підтверджувати підстави її набуття (подання відповідних договорів). В результаті це унеможливило б проведення замовником оцінки спроможності виконання учасниками підрядних робіт, та оцінки відповідності пропозиції учасника конкурсним кваліфікаційним вимогам, що не припустимо.

Крім того, зазначене спотворювало б саму процедуру проведення відкритих торгів та суперечило б принципам добросовісної конкуренції, відкритості/прозорості на всіх стадіях закупівель, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, запобігання зловживанню.

З огляду на викладене, суд погоджується із доводами прокурора про відсутність у ТОВ «Євро-Буд Компані» на час проведення торгів всієї необхідної техніки та обладнання, визначеного технічним завданням, а отже не можливість оцінки такої пропозиції як такої, що відповідає вказаному кваліфікаційному критерію.

Аналізуючи тендерну пропозицію ТОВ «Євро-Буд Компані» на предмет відповідності її кваліфікаційним вимогам в частині наявності працівників, суд враховує наступне.

У відповідності до положень ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником однією з кваліфікаційних критерії встановлено - наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, необхідний для виконання робіт відповідно до технічного завдання тендерної документації, за формою згідно з додатком 2 (т.1, а.с.36).

В додатку 1, в технічному завданні до тендерної документації, замовником наведений перелік робіт та їх обсяги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури, які закуповувалися. Зі змісту технічного завдання вбачається, що замовником наводилися роботи в значній кількості (183 позиції), які потребують наявність значного штату працівників по вказаному профелю, а від робітників - спеціальних навичок, досвіду роботи, відповідної кваліфікації, та пов`язані із використанням спецтехніки в сфері обслуговування дорожньої інфраструктури (зокрема, наявність машиніста автогрейдера, машиніста екскаватора, автогудронатора, укладача асфальтобетона, водіїв катка самохідного, землерийно-фрезерної самохідної машини, монтажників сталевих та залізобетонних конструкцій, асфальтобетонника-зварювальника, машиніста електрозварювального пересувного агрегату, кранівника, водія навантажувача, бульдозера) (т.1, а.с.43-54).

У зв`язку із чим, згідно вимог додатку 2 тендерної документації на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, замовником вимагалась подання довідки, складеної у відповідній формі, із наведенням відомостей про чисельність персоналу, кваліфікаційний склад працівників учасника (зазначення освіти, загального стажу роботи в дорожній галузі в роках, досвіду роботи на посаді в роках).

На підтвердження цій вимозі відповідачем-2 була надана довідка №61 від 05.02.2019, з якої вбачається, що у штаті учасника наявні лише 12 працівників (директор, заступник директора з технічних питань, головний інженер, уповноважений з антикорупційної діяльності, головний бухгалтер, бухгалтер, інженер з проектно-кошторисної роботи, юрист, технік електро-механік, водій, водій машино-будівній техніки, дорожній робітник; також 6 працівників (послуги з управління будівельної техніки, послуги з дорожніх робіт (3 працівники), послуги із збору, аналізу, систематизації інформації про обстановку на дорогах (2 праціники) залучаються за договорами ЦПХ (т.1, а.с.230-231)

Як вбачається зі змісту довідки, лише 6 працівників зі штату відповідача та 6 працівників, залучених за цивільними договорами, за своїми посадовими обов`язками належать до сфери виконання відповідних підрядних робіт, що закуповувалися. При чому в довідці зазначено лише четверо працівників за профілем, з яких: один дорожній робітник (із досвідом роботи 1 рік), троє - послуги з дорожніх робіт (із досвідом роботи менше року, 0,6 та 0,1 місяців), відносно яких відповідач вказав, що для таких працівників не потрібна спеціальна освіта, роботи які вони виконують не потребуть спеціальних знань та навиків, при цьому їх діяльність проходить під наглядом кваліфікованих спеціалістів.

Разом з тим, учасник не зазначив які кваліфіковані спеціалісти маються на увазі, з огляду на те, що за даними, наведеними в довідці, в штаті учасника відповідні працівники були відсутні.

В доповнення відповідачем була надана також довідка №62 від 05.02.2019 про залучення працівників, в якій ТОВ «Євро-Буд Компані» повідомило замовника про те, що у разі визначення підприємства переможцем за процедурою відкритих торгів, останнє зобов`язується прийняти на роботу необхідну кількість працівників відповідної кваліфікації, для забезпечення своєчасного та якісного виконання робіт, передбачених технічним завданням додатку 1 (т.1, а.с.233).

Зазначене свідчить про фактичну відсутність необхідної кількості працівників відповідної кваліфікації у учасника ТОВ «Євро-Буд Компані» на час проведення торгів та про невідповідність його пропозиції кваліфікаційним вимогам.

Як вбачається зі змісту відзиву, відповідач пояснює відсутність необхідної кількості працівників із відповідним досвідом та фахом сезонністю вказаних робіт, зменшенням кількості працівників на зимовий період; також частину робіт планувалось виконувати за рахунок субпідрядників. Знову, посилаючись на зазначені вище умови п.7 Інструкції щодо умов надання інформації про субпідрядників (не надання інформації про субпідрядників, яких планує залучати учасник до виконання робіт у обсязі менше ніж 20 відсотків від вартості договору), відповідач зауважив, що на його переконання, відповідної інформації про наявних працівників, які залучаються до виконання робіт від субпідрядників у обсязі менше ніж 20 відсотків, надавати не потрібно.

Помилковість позиції відповідача щодо вказаних доводів та положення п.7 Інструкції вже аналізувалися вище та судом була надана відповідна оцінка. Зокрема, з`ясовано, що ці положення стосуються безпосередньо вимоги про надання інформації щодо субпідрядників, які підлягають залученню до виконання робіт та не звільняє учасників від виконання вимог про надання інформації щодо наявної техніки та штату працівників у відповідності до потреб технічного завдання, подання на підтвердження також відповідних документів згідно додатку 2 тендерної документації.

Не подання учасником відповідної інформації та підтвердження ним наявності в нього всієї необхідної за технічним завданням техніки/обладнання; наявності в нього в необхідній кількості та з запитуваним досвідом, фахом працівників, саме на час проведення торгів - унеможливлює здійснення оцінки зазначеної тендерної пропозиції як такої, що відповідає кваліфікаційним вимогам.

Подана відповідачем-2 на підтвердження наявності наразі необхідних працівників довідка №394 від 15.07.2019 та залучення 8 субпідрядних підприємств, судом до уваги не приймається, з огляду на те, що оцінка відповідності тендерної пропозиції учасника встановленим замовником кваліфікаційним вимогам здійснюється судом на час проведення відкритих торгів, зокрема оцінки поданих тендерних пропозицій, а не на час розгляду справи в суді (т.3, а.с.88-89).

З приводу доводів органу прокуратури щодо не підтвердження учасником в порушення п. 5 додатку 2 до тендерної документації - Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності позиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника, такої кваліфікаційної вимоги як наявність асфальтобетонного заводу, суд зазначає наступне.

На обґрунтування прокурор посилається на надання учасником недостовірної інформації про наявність асфальтобетонного заводу, адже з інформації, що міститься в Єдиному державному реєстрі судових рішень, органом прокуратури було з`ясовано, що ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 01.11.2017 у справі №234/11033/17, залишеною без змін ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 23.11.2017, було накладено арешт на асфальтобетонну установку, розташовану за адресою: вул. Куйбишева, 1-А, см.Райгородок, Слав`янський район, Донецька область, шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.07.2017 у справі №826/19957/16, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 30.10.2017, задоволено адміністративний позов Державної екологічної інспекції у Луганській області до ТОВ "Сєвєродонецький асфальтобетонний завод" та тимчасово зупинено виконання робіт ТОВ "Сєвєродонецький асфальтобетонний завод" з експлуатації технологічного комплексу по виробництву асфальтобетонної суміші на базі установки ДС-158 за адресою: вул.Богдана Ліщини, 2-д до моменту отримання позитивного висновку державної екологічної експертизи. Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, інших асфальтобетонних заводів (установок) за ТОВ "Сєвєродонецький асфальтобетонний завод" не зареєстровано.

Зазначене, за твердженням прокурора, свідчить про паралізацію роботи заводу неможливість виконання зобов`язань з постачання асфальтобетонної суміші, і відповідно надання учасником недостовірної інформації в тендерній пропозиції, яку було прийнято безпідставно замовником та в порушення ч.7 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» не перевірено.

Надаючи оцінку вказаним доводам, суд визнає їх безпідставними, виходячи з наступного.

Відповідно до п.5 додатку 3 до тендерної документації учасник повинен надати довідку в довільній формі про наявність асфальтобетонних заводів, що будуть залучені при виконанні робіт на об`єкті закупівлі або придбання асфальтобетону з документальним підтвердженням, у якому обов`язково вказати тип, марку асфальтобетону та його ціну (договір поставки або оренди), печатається на фірмовому бланку учасника (у разі наявності таких бланків), а також атестат виробництва на завод з підтвердженням власної АБЗ (т.1, а.с.57).

Обов`язки щодо перевірки замовником наявності накладеного арешту на обладнання ТОВ "Сєвєродонецький асфальтобетонний завод" та перевірка роботи даного підприємства чинним законодавством та умовами тендерної процедури не передбачено.

Матеріали справи свідчать про те, що учасником на виконання вказаних вимог була подана довідка про закупівлю асфальтобетонної суміші №60 від 05.02.2019, в якій зазначено про намір учасника закуповувати асфальтну суміш у ТОВ "Сєвєродонецький асфальтобетонний завод" також долучений договір поставки від 05.12.2018 №05/12/18 з додатком на підтвердження атестації заводу (т.1, а.с.222-228).

В специфікації до договору зазначається найменування суміші асфальтобетону, тип та марка, ціна. Договір є чинним до 31.12.2019 (п.10.1. договору).

Крім того, ТОВ "Сєвєродонецький асфальтобетонний завод" на адресу ТОВ "Євро-Буд Компані" був наданий лист від 04.02.2019 №73, яким асфальтобетонний завод гарантував виконання договору поставки від від 05.12.2018 №05/12/18 та постачання асфальтобетонних сумішей у кількості 45000 тонн на підставі замовлень від ТОВ "Євро-Буд Компані" (т.1, а.с. 229).

Також учасником долучені до тендерної пропозиції атестати виробництва №186, №187 видані ТОВ «Сєвєродонецький АБЗ» 11.06.2018, які дійсні до 11.06.2020, та засвідчують стан виробництва асфальтобетонних сумішей.

Крім того, рішення судів, на які посилається прокурор, датовані ще 2017 роком, тому не можуть свідчити про наявність обмежень у діяльності ТОВ "Сєвєродонецький асфальтобетонний завод" у 2019 році, на час проведення процедури закупівлі. Реєстрація атестатів виробництва, виданих ТОВ "Сєвєродонецький асфальтобетонний завод", які долучені до пояснень прокурора, відбулася 12.06.2018, тобто після прийняття відповідних рішень.

Наразі з ухвали Краматорського міського суду Донецької області від 01.11.2017 у справі №234/11033/17 вбачається, що арешт був накладений на одну асфальтобетонну установку, що належить ТОВ «Сєвєродонецький АБЗ», розташовану за адресою смт. Райгородок, Слов`янського району, взагалі без зазначення якої саме установки (т.4, а.с.46).

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.07.2017 у справі №826/19957/16 було тимчасово призупинено виконання робіт ТОВ "Сєвєродонецький асфальтобетонний завод" з експлуатації технологічного комплексу по виробництву асфальтобетонної суміші на базі установки ДС-158.

Натомість із атестатів виробництва вбачається, що вже в червні 2018 року пройшли атестацію 2 асфальтобетонні установки, що належить ТОВ «Сєвєродонецький АБЗ», зокрема ДС-158 та ДС-168, що спростовує доводи прокурора про неможливість виконання договору.

Окремо з приводу доводу прокурора про необхідність перевірки замовником достовірності наданої учасником інформації суд звертає увагу на положення, викладені в п.2 Інша інформація, в розділі Оцінка тендерної пропозиції, у відповідності до яких замовником визначено, що відповідальність за достовірність наданої інформації несе учасник.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції (т.1, а.с.40).

Зазаначене правило також міститься в ч.7 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі», і відповідно є правом замовника, а не обов`язком.

За таких обставин, суд погоджується із позицією відповідачів щодо необґрунтованості доводів прокурора в цій частині.

Згідно положень п.1 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, визначеним ст.16 Закону.

Враховуючи встановлені вище обставини, суд дійшов висновку про те, що тендерний комітет Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації необґрунтовано : визнав тендерну пропозицію відповідача такою, що відповідає кваліцікаціним вимогам; не відхилив її; а рішенням від 25.02.2019, оформленим протоколом засідання тендерного комітету №5, визнав ТОВ "Євро-Буд Компані" переможцем процедури закупівлі.

Як вбачається з системного аналізу Закону України "Про публічні закупівлі", судом визнаються недійсними саме результати процедури закупівлі (ч.2. ст. 7 , ч.1 ст. 26 Закону).

Оскільки зазначене рішення тендерного комітету відповідача-1 було прийнято з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», суд погоджується з доводами органу прокуратури про наявність підстав для визнання його недійсним.

Щодо позовної вимоги про визнання недійсним договору №3/2019 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфоструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, (експлуатаційне утримання та поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Луганській області) від 11.03.2019, укладеного між Управлінням розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Євро-Буд Компані", суд зазначає наступне.

Зі змісту ч.1 ст. 215 ЦК України вбачається, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, пятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Стаття 207 ГК України передбачає, що господарське зобовязання, яке не відповідає вимогам закону або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосубєктності), може бути на вимогу однієї з сторін чи відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

У відповідності до положень ч.ч.1-2 ст.216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що оскільки договір №3/2019 на закупівлю послуг за бюджетні кошти від 11.03.2019, укладений сторонами на підставі відкритих торгів, проведених із порушеннями процедури закупівлі, приписів Закону України "Про публічні закупівлі", то даний договір підлягає визнанню недійсним.

З огляду на зазначені висновки, суд не погоджується із доводами відповідача-2 про можливість визнання недійсним окремої частини договору, що не призводить до недійсності правочину в цілому згідно ст.217 ЦК України.

Разом з цим, суд також звертає увагу на наступне.

Як вбачається зі змісту позовних матеріалів, підставами для визнання недійсним вказаного договору прокурором зазначені не лише укладення договору за результатами проведеної із порушеннями процедури закупівлі, у зв`язку з недійсністю рішення тендерного комітету про визнання переможцем, оформлене протоколом №5 від 25.02.2019, а також укладення договору в редакції, що суперечить умовам тендерної документації, прийнятої тендерної пропозиції та ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в частині визначення ціни); укладення в подальшому додаткової угоди №2 від 12.04.2019, якою, в порушення п.4 ч.4 ст.36 вказаного Закону, збільшено строки виконання робіт/послуг на 2019 - 2020 роки, за відсутності документально підтверджених об`єктивних обставин.

За загальним положенням цивільного законодавства, зобов`язання виникають з підстав, зазначених у статті 11 Цивільного кодексу України. За приписами частини 2 цієї статті підставами виникнення цивільних прав та обов`язку, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Відповідно до вимог статті 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Згідно частини 1 статті 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст.202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.

За своює юридичною природою укладений між відповідачеми договір №3/2019 від 11.03.2019 є договором підряду.

Згідно статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона - підрядник зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони - замовника, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Відповідно до ст. 180 ГК України, ст. 638 ЦК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Положеннями ч.2 ст.189 ГК України визначено, що ціна є істотною умовою господарського договору.

Відповідно до ст. 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

Судом з`ясовано, що за результатами відкритих торгів замовником була прийнята пропозиція відповідача-2 з ціною 403 038 200 грн, розміщено повідомлення про намір укласти договір за вказаною ціною пропозиції.

Зокрема, в листі-згоді з умовами проекту договору №54 від 05.02.2019 ТОВ "Євро-Буд Компані" також погодилося із проектом договору, його істотніми умовами (додаток 5 до тендерної документації) та гарантувало, що у разі визнання його переможцем, умови договору не будуть відрізнятися від змісту цінової пропозиції за результатами аукціону (т.1, а.с.110).

Однак, за результатами проведеної процедури закупівлі відповідачами був укладений договір №3/2019 від 11.03.2019 з умовами, що відрізняються від змісту тендерної пропозиції, редакції проекту договору в тендерній документації, що є порушенням вимог ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (т.2, а.с.210-215).

Так, за проектом договору в тендерній документації положення, що стосуються ціни договору замовником були визначені в наступній редакції: п.2.1. загальна договірна ціна узгоджена сторонами у відповідності із п.1 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», враховуючи фактичний обсяг видатків замовника, ціна предмету договору визначається виходячи з фактичного фінансування, на підставі договірної ціни (Додаток 1 до договору) і розрахованої відповідно до вимог ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 та складає__________ в тому числі ПДВ 20% _____. Договірна ціна є динамічною (т.1, а.с.64).

Натомість укладаючи договір №3/2019 від 11.03.2019, п.2.1 договору сторони виклали його в іншій редакції: загальна договірна ціна узгоджена сторонами складає: 403 038 200 грн 00 коп., в тому числі ПДВ 20% - 67173033 грн 33 коп. Договірна ціна є динамічною. У відповідності із п.1 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», враховуючи фактичний обсяг видатків замовника, ціна предмету договору визначається виходячи з фактичного фінансування, на підставі договірної ціни (Додаток 1 до договору) і розрахованої відповідно до вимог ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 та складає 113 093 800 грн 00 коп. з урахуванням ПДВ 20% (т.2, а.с.210).

Враховуючи наведене, при збільшенні фактичного фінансування до суми, зазначеної в тендерній пропозиції виконавця, сторони укладають додаткову угоду на збільшення суми договору до суми 403038200 грн 00 коп., в тому числі ПДВ 20% - 67173033 грн 33 коп.

Суд відмічає, що згідно ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Як вбачається зі змісту п.2.1. договору, відповідачі фактично змінили істотну умову договору (ціну предмету договору) з 403 038 200 грн 00 коп. на 113 093 800 грн 00 коп..

Дійсно, п.1 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено можливість внесення змін до істотніх умов вже укладеного договору з підстав зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Однак, такі зміни можливі лише після підписання, укладення відповідного договору про закупівлю, а не під час укладення самого договору, умови якого за приписами ч.4 ст.36 Закону не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції.

Крім того, в самій тендерній документації замовник встановив в п.3, п.4, що стосується проекту договору про закупівлю та істотних умов, що зміна умов договору про закупівлю здійснюється у порядку, визначеному ст.36 Закону та умовами тендерної документації; істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю, визначено у проекті договору відповідно до вимог ст.ст.36, 37 Закону (т.1, а.с.42).

Відповідно, умовами тендерної документації, проекту договору та положеннями ст.ст.36, 37 Закону, можливість зміни умов договору на стадії його укладення сторонами за результатами проведеної процедури закупівлі не передбачено, оскільки такі дії суперечили прямій нормі ч.4 ст.36 Закону про те, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиціїза результатами аукціону.

З самого проекту договору вбачається, що договірна ціна була визначена в проекті договору з урахуванням п.1 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», враховуючи фактичний обсяг видатків замовника.

При цьому судом зауважується, що внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим в кожному окремому випадку.

Як вбачається з матеріалів справи, розкриття тендерних пропозицій учасників відбулося 21.02.2019; рішення тендерного комітету про визнаня переможцем та намір укласти договір на умовах цінової пропозиції відповідача-2 прийнято 25.02.2019; договір з умовами, що вже відрізняються від цінової пропозиції відповідача укладено сторонами 11.03.2019.

Відповідних доказів документально підтверджених щодо зміни фактичного обсягу видатків замовника (з 410 000 000 грн 00 коп. - очікуваної вартості закупівлі, на 113 093 800 грн 00 коп.) за період з 25.02.2019 до 11.03.2019 відповідачем-1 суду не надано.

Крім того, за умовами тендерної документації замовником було передбачено, що останній має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі зокрема, скорочення видатків на здійснення закупівлі товарі, робіт, послуг, що не було наразі вчинено відповідачем-1 за умов, що дійсно майже в четверо було скорочено видатки замовнику та про що останній знав станом на час проведення відкритих торгів (т.1, а.с.42).

Крім того, суд звертає увагу на те, що умовами проекту договору було погоджено порядок проведення розрахунків, зокрема в п.4.4. замовник зазначав, що: у разі затримки бюджетного фінансування не з вини замовника, оплата за надані виконані роботи (послуги) здійснюється протягом п`яти банківських днів з дати отримання замовником бюджетного фінансування на свій реєстраційний рахунок.

Згідно з ч.1 ст.23 Бюджетного кодексу України, бюджетні зобов`язання та платежі здійснюються лише за наявності бюджетних призначень. Бюджетні зобов`язання беруться в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисом та можуть збільшуватися на підставі змін або доповнень до кошторису, в межах суми договору (п.4.7 проекту договору).

Тому з огляду на наявність вказаних положень щодо особливостей проведення розрахунків між сторонами, які поставлені в залежність від бюджетного фінансування, не вбачається обґрунтованим внесення відповідних змін під час укладення самого договору за результатами відкритих торгів.

За вказаних обставин, суд не може погодитися із доводами відповідачів про те, що зазначений договір укладено сторонами із дотриманням вимог ч.4 ст.36 Закону, що його умови не відрізняються від цінової пропозиції відповідача-2, що сторонами договору не було змінено ціну предмету договору.

Наразі судом враховується, що Законом України «Про публічні закупівлі» встановлюються правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Як вбачається з матеріалів справи, умовами процедури відкритих торгів замовником було оголошено проведення закупівлі вказаних послуг за ціною 410 000 000 грн.

Значний обсяг послуг, що був визначений первісно замовником для закупівлі, висока його ціна, а також визначені кваліфікаційні вимоги, фактично обмежили коло учасників, які потенційно могли брати участь у такій закупівлі.

Отже, для участі було подано лише дві пропозиції : від ТОВ "Євро-Буд Компані" із ціною 403 038 200 грн, яке було визначено переможцем та вирішено укласти договір, та ТОВ " Данко" - 403 653 220 грн (т.3, а.с.15).

Однак, із вчинених в подальшому відповідачами дій вбачається, що договір із переможцем було укладено фактично на суму в 3 рази меншу - 113 093 800 грн 00 коп., за умов, які в порушення ч.4 ст.36 Закону відрізняються від змісту тендерної пропозиції.

Суд визнає помилковими доводи відповідачів про те, що зазначення в п.2.1. договору ціни предмету договору в сумі 113 093 800 грн 00 коп. не змінює ціну предмету закупівлі та не відрізняється від змісту тендерної пропозиції, оскільки в цьому з пункті сторони зазначили фразу про те, що загальна договірна ціна узгоджена сторонами складає 403 038 200 грн; та при збільшенні фактичного фінансування сторони укладають додаткову угоду на збільшення суми договору до 403 038 200 грн.

Адже фактично зі зміною ціни предмету договору до суми 113 093 800 грн 00 коп. зменшився і обсяг виконаних робіт. Відповідно, у разі не укладення сторонами додаткової угоди саме із визначенням ціни предмету договору в сумі 403 038 200 грн, зазначений договір виконувався сторонами протягом всього строку, встановленого його умовами, саме в межах ціни предмету договору, визначеного сторонами в п.2.1. договору - 113 093 800 грн 00 коп., а не ціни прийнятої тендерної пропозиції.

Зазначене свідчить про допущення відповідачами відступу від умов проведеної закупівлі та прийнятої тендерної пропозиції, а тому призводить до порушення приписів ч.4 ст.36 Закону.

Спростовує доводи відповідачів про відповідність п.2.1. укладеного договору умовам тендерної пропозиції та не змінність ціни предмету договору - факт укладення в подальшому сторонами додаткової угоди №5 від 08.07.2019 до договору №3/2019, якою сторони 2.1 виклали в новій редакції: «ціна договору становить 403 038 200 грн 00 коп., в тому числі ПДВ 20% - 67 173 033 грн 33 коп. (т.3, а.с.76-77).

Як вбачається, відповідні зміни додатковою угодою №5 були внесені до договору 08.07.2019 вже після звернення прокурором до суду із відповідним позовом (07.06.2019; ухвала про відкриття провадження від 02.07.2019).

Відповідних доказів на підтвердження збільшення фінансування видатків замовника до 403 038 200 грн, суду представлено не було.

Тим більше, що ще 01.07.2019 сторонами була укладена додаткова угода №4 до договору, якою в п. 2.1 договору цифри та слова 113 093 800 вирішили змінити цифрами та словами « 174 761 135 грн 00 коп.».

Таким чином, в результаті укладення відповідачами договору №3/2019 від 11.03.2019 в редакції, умови якої відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця (оскільки відповідачами безпідставно, на стадії укладення договору за результатами проведених відкритих торгів), була змінена ціна предмету договору на 113 093 800 грн 00 коп.

Отже, зазначений договір було укладено з порушенням ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, зазначене порушує основні принципи, передбачені ст.3 вказаного Закону, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання корупційним діям і зловживанням.

В свою чергу, ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

З огляду на вищевикладене, укладений між сторонами договір №3/2019 від 11.03.2019 є недійсним в силу закону (нікчемним), незалежно від визнання його таким. За загальним правилом визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

За висновком суду, до даного спору не підлягають застосувавнню висновки, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 у справі №916/3156/17 про те, що такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є неналежним способом захисту.

Суд погоджується із окремою думкою, викладеною частиною суддів Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 у справі №916/3156/17 про належність такого способу захисту порушених прав та можливість визнання визнання нікчемного правочину недійсним.

Також судом враховується, що згідно положень ст.5 ГПК України, суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у своєму рішенні спосіб захисту, який не встановлений законом, лише за умови, що законом не встановлено ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу. Отже, суд може застосувати не встановлений законом спосіб захисту за наявності двох умов: якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах; якщо дійде висновку, що задоволення викладеної у позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів.

Наразі, з огляду на зміст прав та інтересів, для захисту яких було подано відповідний позов, характеру їх порушення, невизнання самими сторонами вчиненого правочину недійсним, суд дійшов висновку про те, що у спірних правовідносинах, заявлення такої вимоги як визнання недійсним нікчемного правочину є належним та ефективним способом захисту.

Суд виходить з наступного. В даній справі виникли між сторонами відмінні спірні правовідносини сторін із справою №916/3156/17; наразі, як вже було встановолено судом, в першу чергу зазначений договір підлягає визнанню недійсним згідно положень ст.ст.203, 215 ЦК України, оскільки його було укладено за результатами проведеної із порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» процедури закупівлі; сторонами договору недійсність правочину/його нікчемність в силу ст.37 Закону, заперечується, що підтверджується діями, які ними вчинялися в подальшому (за твердженнями відповідачів, відбулося прийняття договору до виконання; укладення ряду додаткових угод до нікчемного правочину).

Як вже зазначалося вище, з матеріалів справи слідує, що між сторонами після укладення договору №3/2019 від 11.03.2019 було укладено 5 додаткових угод: 1) №1 від 26.03.2019 до договору (а.с.222, т.2); 2) №2 від 12.04.2019 до договору (а.с.66-67, т.3); 3) №3 від 05.06.2019 до договору (а.с.68-70, т.3); 4) №4 від 01.07.2019 до договору (а.с.71-72, т.3); 5) №5 від 08.07.2019 до договору (а.с.73-74, т.3).

В позові орган прокуратури зауважує про те, що сторони правочину вже після його укладення також припускалися порушень вимог Закону, вносили зміни до нікчемного правочину, укладали додаткові угоди, зокрема угоду №2 від 12.04.2019 до договору уклали з порушенням ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», якою необгрунтовано збільшили строк вивиконання робіт/надання послуг.

Як вбачається зі змісту додаткової угоди №2 від 12.04.2019 до договору №3/2019 від 11.03.2019 сторони з посиланням на п.п.1, 4 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», внесли зміни до договору, зокрема вирішили:

1) у пункті 1.1. цифри та слово « 2019 році» змінити цифрами та словом « 2019-2020 роках»;

2) у пунктах 3.1. та 14.11 дату « 31.12.2019» змінити датою « 31.12.2020»;

3) пунктах 4.4. викласти у новій редакції: « 4.4. Фінансування послуг здійснюється: в 2019 році за рахунок коштів місцевого бюджету у розмірі 69 667 334 грн 68 коп., з урахуванням ПДВ 20%; в 2020 році за рахунок коштів місцевого бюджету у розмірі 43 426 425 грн 32 коп., з урахуванням ПДВ 20%, які мають цільове призначення і використовуються відповідно до умов договору»;

4) в назві додатку 1 цифри та слово « 2019 році» змінити цифрами та словом « 2019-2020 роках»; 5) додаток 2 викласти в новій редакції, що додається (а.с.66-67, т.3).

Як вже зазначалося, згідно положень пунктів 1, 4 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю після його підписанняможуть змінюватися, зокрема лише у випадках:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Отже додатковою угодою №2 від 12.04.2019 сторони внесли зміни в недійсний правочин, продовживши строк виконання робіт до 31.12.2020; п.4.4. виклали в новій редакції, передбачивши, що в 2019 році фінансування послуг здійснюється за рахунок місцевого бюджету в розмірі 69 667 334 грн 68 коп.; в 2020 році - в розмірі 43 426 465 грн 32 коп.

Водночас, згідно вимог ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», роз`яснень Мінекономрозвитку України № 3302-06/34307-06 від 27.10.16, внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

В порушення зазначених вимог Закону відповідачами не підтверджено належними доказами згідно вимог ст.ст.74, 76-79 ГПК України підставність внесення таких змін саме в квітні 2019 року (збільшення строку виконання робіт за договором ще на один рік до 31.12.2020) із сплином лише одного місяця після укладення основного договору №3/2019 від 11.03.2019.

Наразі відповідачем-1 було долучено до матеріалів справи лише розпорядження голови Луганської обласної державної адміністрації №497 від11.06.2019 «Про затвердження Переліку об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення, вулиць і доріг комунальної власності у населених пунктах області» встановлений Перелік об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення, вулиць і доріг комунальної власності у населених пунктах області за рахунок субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам у 2019 році, з додатку до якого вбачається, що лише в червні 2019 року було встановлено, що поточний дрібний ремонт та експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення, зокрема в сумі 113 093 грн 80 коп. (т.3, а.с.124-127).

Інших доказів на підтвердження зменшення видатків відповідача-1, зокрема станом на час проведення відкритих торгів (січень-лютий 2019 року), на час укладення договору №3/2019 від 11.03.2019, на час укладення додаткової угоди №2 від 12.04.2019 відповідачами не подано, а тому не підтверджено законності дій щодо зміни істотних умов договору, та взагалі внесено зміни до недійсного договору.

Також суд оцінює критично обгрунтування відповідача-2, викладені в запереченнях на відповідь на відзив, т.3, а.с.194) щодо необхідності внесення таких змін до договору, узгодження їх сторонами, з підстав неможливості проведення нової процедури закупівлі вказаних послуг на 2020 рік та необхідністю надання відповідних послуг в зимовий період 2020 року.

Як вже зазначалося, зміни до істотних умов договору на підставі п.4 ч.4 ст.36 вказаного Закону можливі лише за умови виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження. На виконання вказаної норми сторонами договору не надато таких документальних підтверджень; доказів неможливості проведення процедури закупівлі зазначених послуг на 2020 рік також суду не подано.

Натомість, як вже зауважувалося, відповідні зміни про продовження строку договору на 2020 рік були внесені сторонами із плином лише одного місяця після укладення договору (12.04.2019) тобто в першій половині 2019 року, що не свідчить про неможливість проведення такої процедури до кінця 2019 року.

З огляду на встановлені обставини, суд дійшов висновку про обгрунтованість заявлених позовних вимог, а тому позовні вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформлене протоколом №5 від 25.02.2019 та договору №3/2019 від 11.03.2019, укладеного між Управлінням розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації та ТОВ "Євро-Буд Компані", слід задовольнити повністю.

У зв`язку із задоволенням позову, судові витрати по сплаті судового збору згідно зі ст. 129 ГПК України покладаються на відповідачів порівну.

Керуючись ст.ст. 129, 232-233, 238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В :

1. Позов першого заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі органу уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України до Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-Буд Компані" про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору, задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним рішення тендерного комітету Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-Буд Компані" переможцем торгів та прийняття рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю послуг, оформлене протоколом №5 від 25.02.2019.

3. Визнати недійсним договір №3/2019 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфоструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, (експлуатаційне утримання та поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Луганській області) від 11.03.2019, укладений між Управлінням розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Євро-Буд Компані".

4. Стягнути з Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації, просп.Центральний, буд.59, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93406, ідентифікаційний код 41908217 на користь Прокуратури Луганської області, 93400, м.Сєвєродонецьк Луганської області, вул. Б.Ліщини, 27, ідентифікаційний код 02909921, витрати зі сплати судового збору в сумі 1921 грн 00 коп.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-Буд Компані", вул.Новікова, буд.4-К, офіс 12, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93400, ідентифікаційний код 41182929 на користь Прокуратури Луганської області, 93400, м.Сєвєродонецьк Луганської області, вул.Б.Ліщини, 27, ідентифікаційний код 02909921, витрати зі сплати судового збору в сумі 1921 грн 00 коп.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Східного апеляційного господарського суду згідно положень ст.256 Господарського процесуального кодексу України протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення (з урахуванням положень п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України).

Повний текст рішення складено 08.11.2019.

Суддя О.В. Драгнєвіч