ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"07" листопада 2019 р. Справа№ 910/15489/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Смірнової Л.Г.

суддів: Суліма В.В.

Кропивної Л.В.

за участю секретаря судового засідання Огірко А.О.

за участю представників згідно протоколу судового засідання від 07.11.2019р.

розглянув заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «БМС БУД»

про відвід суддів Смірнової Л.Г., Суліма В.В., Кропивної Л.В.

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «БМС БУД»

на рішення Господарського суду міста Києва від 14.03.2019р. (повний текст складено 26.03.2019р.)

у справі №910/15489/18 (суддя - В.І. Пінчук)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «БМС БУД»

до 1. Міністерства оборони України

2. Північного територіального квартирно-експлуатаційного управління Міністерства оборони України

за участю Військової прокуратури Центрального регіону України

про визнання недійсним правочину

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.03.2019р. у справі №910/15489/18 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Не погодившись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «БМС БУД» звернулося до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 14.03.2019р. у справі №910/15489/18 скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити повністю позовні вимоги.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Смірнової Л.Г., суддів: Суліма В.В., Коротун О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.05.2019р. відкрито апеляційне провадження у справі, розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «БМС БУД» призначено на 28.05.2019р.

У судовому засіданні 28.05.2019р. представником позивача подано заяву про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя - Смірнова Л.Г., судді: Сулім В.В., Коротун О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.05.2019р. визнано заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «БМС БУД» про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя - Смірнова Л.Г., судді: Сулім В.В., Коротун О.М. у справі №910/15489/18 необґрунтованою. Передано справу №910/15489/18 для вирішення питання про відвід суддів у порядку, встановленому ст. 32 ГПК України. Зупинено апеляційне провадження у справі №910/15489/18 до вирішення питання про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя - Смірнова Л.Г., судді: Сулім В.В., Коротун О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.05.2019р. колегією суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Отрюх Б.В., Доманська М.Л. у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «БМС БУД» про відвід суддів: Смірнової Л.Г., Суліма В.В., Коротун О.М. від розгляду справи №910/15489/18 відмовлено.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.06.2019р. поновлено апеляційне провадження у справі №910/15489/18, розгляд справи призначено на 24.06.2019р.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями у зв`язку з відпусткою судді Коротун О.М., сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі №910/15489/18 колегію суддів у складі: головуючий суддя - Смірнова Л.Г. судді: Руденко М.А., Сулім В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.06.2019р. прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «БМС БУД» на рішення Господарського суду міста Києва від 14.03.2019р. у справі №910/15489/18 до провадження вказаною колегією суддів, розгляд справи призначено на 08.07.2019р.

У зв`язку з перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) Смірнової Л.Г. на лікарняному, судове засідання, призначене на 08.07.2019р., не відбулося.

Після виходу головуючого судді Смірнової Л.Г. з лікарняного ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.07.2019р. розгляд справи №910/15489/18 призначено на 01.08.2019р.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду у зв`язку з перебуванням судді Руденко М.А. у відпустці, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі №910/15489/18 колегію суддів у складі: головуючий суддя - Смірнова Л.Г. судді - Сулім В.В., Ткаченко Б.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.08.2019р. прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «БМС БУД» на рішення Господарського суду міста Києва від 14.03.2019 у справі №910/15489/18 до провадження вказаною колегією суддів, розгляд справи призначено на 05.09.2019р.

У судовому засіданні 05.09.2019р. представником позивача подано заяву про відвід головуючого судді Смірнової Л.Г. у справі №910/15489/18 у порядку, передбаченому п. 1, 3 ч. 1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.09.2019р. заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «БМС БУД» про відвід судді Смірнової Л.Г. у справі №910/15489/18 визнано необґрунтованою.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.09.2019р. у складі колегії суддів: головуючий суддя Пономаренко Є.Ю., судді Руденко М.А., Дідиченко М.А., відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «БМС БУД» про відвід судді Смірнової Л.Г. від розгляду справи №910/15489/18.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2019р. повідомлено учасників справи про те, що апеляційна скарга розглядатиметься у судовому засіданні 30.09.2019р.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду у зв`язку з перебуванням судді Ткаченка Б.О. на лікарняному, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі №910/15489/18 колегію суддів у складі: головуючий суддя - Смірнова Л.Г. судді - Кропивна Л.В., Сулім В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2019р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «БМС БУД» на рішення Господарського суду міста Києва від 14.03.2019 у справі №910/15489/18 прийнято до провадження вказаною колегією суддів.

30.09.2019р. представником позивача заявлено відвід суддям Смірновій Л.Г. та судді Суліму В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2019р. заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «БМС БУД» про відвід суддів Смірнової Л.Г. та Суліма В.В. залишено без розгляду.

30.09.2019р. в судовому засіданні оголошено перерву.

21.10.2019р. у судовому засідання представником Товариства з обмеженою відповідальністю «БМС БУД» заявлено відвід судді Кропивній Л.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.10.2019р. заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «БМС БУД» про відвід судді Кропивній Л.В. залишено без розгляду.

07.11.2019р. Товариством з обмеженою відповідальністю «БМС БУД» заявлено відвід колегії суддів у складі: Смірнова Л.Г., Сулім В.В., Кропивна Л.В.

Відвід мотивовано тим, що, на думку заявника, суд апеляційної інстанції діє упереджено та не об`єктивно, оскільки своєю ухвалою від 21.10.2019р. залишив без розгляду заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «БМС БУД» про відвід судді Кропивної Л.В., тим самим апеляційний суд не надав оцінки поясненням позивача з приводу втручання в автоматизовану систему розподілу справи.

Заявник посилається на те, що 21.10.2019р. колегія суддів безпідставно із власної ініціативи оголосила перерву у справі.

Також заявник зазначає, що на його клопотання щодо отримання запису аудіо запису судового засідання йому було відмовлено.

Представники відповідачів та прокуратури заперечили проти заявленого відводу.

Відповідно до ст. 35 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до ст. 36 ГПК України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

Відповідно до ч. 3 ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

За приписами ч. 1 ст. 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Доказів наявності виняткового випадку заявник не навів та не довів, отже відвід заявлено після встановленого чинним законодавством строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 43 ГПК України залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню господарського судочинства, зокрема подання скарги на судове рішення, яке не підлягає оскарженню, не є чинним або дія якого закінчилася (вичерпана), подання клопотання (заяви) для вирішення питання, яке вже вирішено судом, за відсутності інших підстав або нових обставин, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, спрямованих на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 43 ГПК України якщо подання скарги, заяви, клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини при вирішенні того, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії» («Wettstein v. Switzerland»), п. 44; та рішення у справі «Ферантелі та Сантанжело проти Італії» («Ferrantelli and Santangelo v. Italy»), від 7 серпня 1996 року, п. 58).

ЄСПЛ розрізняє чи в конкретній справі існує яке-небудь переконання або особиста зацікавленість даного судді та вимоги чи суддя забезпечує достатню гарантію, щоб виключити підозру в цьому (рішення у справах «Piersac vs Belgium», «Grieves vs UK»). Крім того, згідно принципу, який є стабільним та викладеним в Рішенні ЄСПЛ у справі «Le Comte, Van Leuveni De Meyere vs Belgium», суд має бути неупередженим і безстороннім.

У справі «П`єрсак проти Бельгії» («Piersac vs Belgium») ЄСПЛ висловив позицію, згідно з якою, незважаючи на той факт, що безсторонність зазвичай означає відсутність упередженості, її відсутність або, навпаки, наявність може бути перевірено різноманітними способами.

У даному контексті можна провести розмежування між суб`єктивним підходом, який відображає особисте переконання даного судді у конкретній справі, та об`єктивним підходом, який визначає, чи були достатні гарантії, щоб виключити будь-які сумніви з цього приводу. Таким чином, на основі вищезазначеного, слід зробити висновок, що при оцінці безсторонності суду слід розмежовувати суб`єктивний та об`єктивний аспект.

Щодо суб`єктивної складової даного поняття, то у справі «Хаушильд проти Данії» зазначається, що ЄСПЛ потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки.

Товариством з обмеженою відповідальністю «БМС БУД» не наведено належними та допустимими доказами наявності упередженості та необ`єктивності даної колегії суддів.

Колегія суддів апеляційного суду знову звертає увагу позивача на те, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання (Рішення Європейського суду з прав людини від 07 липня 1989 року у справі «Компанія «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А.» проти Іспанії»).

Враховуючи пропуск встановленого приписами ГПК України строку для відводу колегії суддів, відвід заявлено в п`ятий раз, що свідчить про зловживання процесуальними правами позивачем, апеляційний суд дійшов висновку про залишення без розгляду заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «БМС БУД» про відвід суддів Смірнової Л.Г., Суліма В.В., Кропивної Л.В.

Керуючись ст. 32, 35, 38, 39, 43, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

УХВАЛИВ:

1. Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «БМС БУД» про відвід суддів Смірнової Л.Г., Суліма В.В., Кропивної Л.В. залишити без розгляду.

2. Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Л.Г. Смірнова

Судді В.В. Сулім

Л.В. Кропивна