ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
УХВАЛА

про залишення позову без розгляду

"06" листопада 2019 р. Cправа № 902/664/19

за позовом:Заступника прокурора Вінницької області (вул. Монастирська,33, м. Вінниця, 21050) в інтересах держави особі Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових стрільців,18, м. Київ, 04053)

до: Комунального некомерційного підприємства "Тульчинський обласний спеціалізований будинок дитини для дітей з ураженням центральної нервової системи та порушення психіки Вінницької обласної ради" (вул. Шевченка,33, м. Тульчин, Вінницька обл., 23600)

до: Приватного виробничо-комерційного підприємства "Будівельник" (вул. Пестеля,65, м. Тульчин, Вінницька обл., 23600)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Головне управління Державної казначейської служби України у Вінницькій області (вул. Пирогова,29, м. Вінниця, 21018)

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору підряду

Суддя Яремчук Ю.О.

Секретар судового засідання Резніченко Ю.В.

за участю представників:

прокурора: Міняйло І.М.

позивача: Мілінчук І . О. , Лаєвська Т.Ф.

відповідача 1,2 - Пинзар І.В.

третьої особи: Бубела Н.А.

В С Т А Н О В И В :

13.08.2019 р. до Господарського суду Вінницької області надійшов позов Заступника прокурора Вінницької області в інтересах держави особі Північного офісу Держаудитслужби до Тульчинського обласного спеціалізованого будинку дитини для дітей з ураженням центральної нервової системи та порушення психіки до Приватного виробничо-комерційного підприємства "Будівельник" про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору підряду.

Ухвалою суду від 16.08.2019 р. відкрито провадження у справі № 902/664/19. Визначено розгляд справи здійснити за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на 04.09.2019 р. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Головне управління Державної казначейської служби України у Вінницькій області.

27.08.2019 р. від представника позивача Північного офісу Держаудитслужби надійшло письмове пояснення (вх. № канц. 02.1-34/6717/19 від 27.08.2019 р.), яке долучене судом до матеріалів справи.

За результатами проведеного судового засідання 04.09.2019 р. суд дійшов висновку про задоволення клопотання представника відповідача 1 Тульчинського обласного спеціалізованого будинку дитини для дітей з ураженням центральної нервової системи та порушення психіки та про відкладення підготовчого засідання у справі, про що винесено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання.

Ухвалою суду від 04.09.2019 р. повідомлено учасників справи про підготовче судове засідання, яке відбудеться 30.09.2019 р.

30.09.2019 р. від представник відповідачів 1,2 надійшов відзив на позовну заяву (вх. № канц. 02.1-34/7807/19 від 30.09.2019 р.), в якому останній проти позову заперечує та який долучений судом до матеріалів справи.

В судовому засідання 30.09.2019 р. суд дійшов висновку про задоволення клопотання прокурора про відкладення підготовчого засідання та зобов`язав представника відповідачів надіслати третій особі у справі відзив на позовну заяву, про що винесено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання

Ухвалою суду від 30.09.2019 р. повідомлено учасників справи про підготовче судове засідання, яке відбудеться 17.10.2019 р.

15.10.2019 р. від прокуратури Вінницької області надійшла відповідь на відзив (вх. № канц. 02.1-34/8313/19 від 15.10.2019 р.), яка долучена судом до матеріалів справи.

Ухвалою суду від 17.10.2019 р. підготовче засідання у справі відкладено на 22.10.2019 р. Встановлено учасникам справи строк для вчинення процесуальних дій до 22.10.2019 р. Замінено відповідача Тульчинський обласний спеціалізований будинок дитини для дітей з ураженням центральної нервової системи та порушення психіки на Комунальне некомерційне підприємство "Тульчинський обласний спеціалізований будинок дитини для дітей з ураженням центральної нервової системи та порушення психіки Вінницької обласної ради" (ідентифікаційний код 25497160).

Ухвалою суду від 17.10.2019 р. підготовче засідання у справі відкладено на 06.11.2019 р. Встановлено учасникам справи строк для вчинення процесуальних дій до 06.11.2019 р. Крім того, відкладено розгляд поданого представником відповідачів 1,2 клопотання про повернення позовної заяви (вх. № канц. 02.1-34/8457/19 від 17.10.2019 р.).

На визначену судом дату 06.11.2019 р. з`явилися прокурор, представник позивача, представник відповідачів 1,2 та представник третьої особи.

Під час підготовчого судового засідання 06.11.2019 р., представник відповідачів 1,2 - підтримав раніше подане клопотання про повернення позовної заяви прокурору, яке мотивоване наступним, звертаючись із даним позовом до суду, прокурор зазначив, що вказана позовна подана з метою захисту інтересів держави, яким спричинено шкоду, прийняття оскаржуваного рішення та укладення оскаржуваного договору. Пред`являючи позов прокурором переслідується мета визнати недійсним рішення тендерного комітету та договір підряду. Серед іншого, прокуратурою зазначено, що даний позов подається в інтересах Північного офісу Держаудитслужби, яка відповідно до приписів Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» є органом, який наділений повноваженнями по здійсненню фінансового контролю.

З поміж іншого представник відповідачів 1,2 зазначає, що приймаючи рішення у справі, суд має дослідити наявність підстав для здійснення судового захисту інтересів Північного офісу Держаудитслужби саме Прокуратурою Вінницької області та дослідити питання наявності обставин, які перешкоджають здійсненню захисту прав та інтересів позивачем особисто.

Прокурор заперечує проти клопотання, та зазначає, що позовна заява заступника прокурора Вінницької області обґрунтована порушеннями Тульчинського обласного спеціалізованого будинку дитини для дітей з ураженням центральної нервової системи та порушення психіки вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні переговорної процедури закупівлі робіт з реконструкції відділення реабілітації дітей з ураженням центральної нервової системи та порушенням опорно-рухового апарату. Оскільки, договір підряду № 31, укладений 09.07.2019 підлягає визнанню недійсним згідно Закону України «Про публічні закупівлі».

Представник позивача заперечив проти клопотання представника відповідачів 1,2 про повернення позовної заяви.

Представник третьої особи стосовно даного клопотання поклався на розсуд суду.

Суд заслухавши присутніх представників сторін дійшов висновку про відмову в задоволенні даного клопотання, оскільки останнє є необґрунтованим та непідтвердженим, про що винесено ухвалу яку занесено до протоколу судового засідання

В судовому засіданні 06.11.2019 р. представником відповідачів 1, 2 усно заявлено клопотання про залишення позовної заяви без розгляду.

Представник позивача дане клопотання підтримав.

Представник третьої особи проти даного клопотання не заперечував.

Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч.3 ст.23 Закон України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Частинами 1, 3 ст.4 ГПК України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до ст.53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Водночас, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Виходячи з системного аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

В контексті зазначеного судам слід враховувати, окрім іншого, і рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.99 N 3-рп/99.

Так, Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст.131-1 Конституції України та ст.23 Закону України "Про прокуратуру".

Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява N 61517/00, п. 27).

Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

З огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п.3 ч.2 ст.129 Конституції України).

Враховуючи зазначене, можна дійти висновку, що наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17.

Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч. ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.

У кожному такому випадку прокурор повинен навести, а суд перевірити причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Суд зауважує, що прокурор обґрунтовує свою участь у даній справі бездіяльністю позивача, яка виражалася невжиттям заходів щодо визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору підряду № 31 від 09.07.2019 р. на суму 1 702 278,00 грн, які є предметом спору у даній справі.

Разом з тим, суд критично оцінює твердження прокурора з огляду на наступне.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом (ч.1 ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі").

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, визначено, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Згідно з п.п. 3, 4, 9 ч.4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (ч.7 Положення № 43 від 03.02.2016).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічна правова позиція, викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).

З викладеного слідує, що Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Водночас, як встановлено судом в ході підготовчого провадження у даній справі, Держаудитслужба здійснюючи фінансовий контроль не виявила підстав для проведення перевірки державної закупівлі, яка є предметом даного судового дослідження, та як наслідок не встановила порушення законодавства для відновлення якого виникла необхідність звернення до суду.

З поміж іншого суд вважає за необхідне зазначити, що прокурор не ставив до відома Держаудитслужбу про виявленні порушення законодавства про публічні закупівлі та необхідність вжиття визначених Положенням про Державну аудиторську службу України заходів направлених на його відновлення в тому числі проведення відповідної перевірки державної закупівлі.

Зокрема листом № 05/1.284-вих 19 від 16.07.2019 р. прокурор звернувся до Управління Північного офісу Держаудитсулжби у Вінницькій області з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді, на підставі ч.4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" просить повідомити чи проводилась перевірка (моніторинг) зазначеної закупівлі та чи вживались заходи щодо оскарження вищезазначених рішень тендерного комітету Тульчинського обласного спеціалізованого будинку дитини для дітей з ураженням ЦНС та порушення психіки по договору.

У відповідь на вказаний лист, позивач відреагував листом №2602-05-17/3825 від 22.07.2019, в якому повідомив, що Управління до судових органів не зверталося. Крім того, моніторинг закупівлі робіт з реконструкції відділення реабілітації для дітей з ураженням центральної нервової системи та порушення опорно-рухового апарату, Тульчинського обласного будинку дитини відповідно до норм ст. 7 -1 Закону України "Про публічні закупівлі не проводився.

Таким чином, висновок прокурора про бездіяльність Держаудитслужби, яка зумовила необхідність участі прокурора у даній справі є передчасним та таким, що не відповідає обставинам у даній справі.

При цьому, суд зауважує, що недотримання законодавчо визначеного порядку усунення виявлених порушень законодавства про державні закупівлі безпосередньо впливає на права та інтереси сторін спірних угод, оскільки погіршує становище останніх, позбавляє їх можливості врегулювати спірні питання в поза судовому порядку та уникнути додаткових витрат у вигляді судових витрат. Так як, згідно вищезгаданих присів Положення, Держаудитслужба звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Водночас, відповідно до ст.2 З.У. "Про судоустрій та статус суддів", суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Враховуючи викладене, у даній справі відсутні передбачені законом виключні підстави звернення прокурора до суду за захистом інтересів держави, оскільки прокурор не підтвердив правових підстав для представництва та відповідно, не набув процесуального статусу органу, якому законом (ст.53 ГПК України та ст.23 З.У. "Про прокуратуру) надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб (спеціальної процесуальної правоздатності).

На підставі викладеного та керуючись п.1 ч.1 ст.226, ст.ст. 185, 233, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд Господарського процесуального кодексу України, суд, -

УХВАЛИВ:

1. Позов Заступника прокурора Вінницької області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби у справі №902/664/19 залишити без розгляду.

2. Ухвала суду від 06.11.2019 у справі № 902/664/19 набирає законної сили негайно після її оголошення.

3. Ухвала може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції в порядку та строки, встановлені статтями 254-256, підпункту 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

4. Примірник повного тексту ухвали надіслати учасникам рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення.

Дата складання повного тексту ухвали 11.11.2019 р.

Суддя Яремчук Ю.О.

віддрук. прим.:

1 - до справи

2,3 - прокурору, позивачу (вул. Монастирська,33, м. Вінниця, 21050) (вул. Січових стрільців,18, м. Київ, 04053)

4,5 - відповідачам (вул. Шевченка,33, м. Тульчин, Вінницька обл., 23600) (вул. Пестеля,65, м. Тульчин, Вінницька обл., 23600)

6 - третій особі (вул. Пирогова,29, м. Вінниця, 21018)