ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

12 листопада 2019 року м. ОдесаСправа № 915/549/16
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі судді Таран С.В.,

розглянувши заяву ліквідатора Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - арбітражного керуючого Безабчук Алли Володимирівни про відвід судді Південно-західного апеляційного господарського суду Богатиря К.В. б/н від 05.11.2019 (вх.№3875/19/Д2 від 06.11.2019) в апеляційному провадженні

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Форінт"

на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 18.09.2019 про затвердження звіту та ліквідаційного балансу, прийняту суддею Ткаченком О.В., м. Миколаїв, повний текст складено 27.09.2019,

у справі №915/549/16

за заявою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

про банкрутство

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Господарського суду Миколаївської області перебуває справа №915/549/16 про банкрутство Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 18.09.2019 у справі №915/549/16 (суддя Ткаченко О.В.), зокрема, відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Форінт" у задоволенні клопотання про усунення ліквідатора від 09.11.2018; відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Форінт" у задоволенні скарги від 28.01.2019 на бездіяльність арбітражного керуючого Безабчук А.В.; затверджено звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) станом на 01.08.2019; припинено підприємницьку діяльність ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ); припинено повноваження ліквідатора банкрута - арбітражного керуючого Безабчук Алли Володимирівни (свідоцтво № 233 від 20.02.2013); закрито провадження у даній справі.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Форінт" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 18.09.2019 у справі №915/549/16 про відмову у задоволенні клопотання про усунення арбітражного керуючого, про відмову у задоволенні скарги на бездіяльність ліквідатора, про затвердження звіту ліквідатора та припинення підприємницької діяльності Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 у повному обсязі; в частині затвердження звіту ліквідатора та припинення підприємницької діяльності Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - передати справу на новий розгляд до Господарського суду Миколаївської області; в частині відмови у задоволенні клопотання про усунення арбітражного керуючого, відмови у задоволенні скарги на бездіяльність ліквідатора - прийняти нове рішення, яким зазначені клопотання та скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Форінт" задовольнити.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.10.2019 для розгляду вказаної апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Богатир К.В., судді - Бєляновський В.В., Мишкіна М.А.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.10.2019 у визначеному складі суддів за цією апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, роз`яснено учасникам справи про їх право до 07.11.2019 подати до суду заяви чи клопотання стосовно призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо, а також надати заперечення на заяви та клопотання інших осіб із доказами направлення копій таких заяв або заперечень іншим учасникам справи.

06.11.2019 року до Південно-західного апеляційного господарського суду від ліквідатора Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - арбітражного керуючого Безабчук Алли Володимирівни надійшла заява б/н від 05.11.2019 (вх.№3875/19/Д2 від 06.11.2019) про відвід судді Південно-західного апеляційного господарського суду Богатиря К .В . від розгляду справи №915/549/16.

Вказана заява мотивована тим, що суддя Богатир К.В., будучи головуючим суддею у складі колегії суддів Одеського апеляційного господарського суду, здійснював апеляційний перегляд ухвали Господарського суду Миколаївської області від 28.08.2017 у даній справі, за результатами якого було прийнято постанову від 23.10.2017, якою апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Форінт" задоволено та скасовано вищезазначену ухвалу місцевого господарського суду, при цьому головуючим суддею у вказаній постанові було викладено низку суджень, які свідчать про повну та безумовну підтримку позиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Форінт" без врахування інтересів інших учасників справи, що, на думку ліквідатора Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - арбітражного керуючого Безабчук Алли Володимирівни, викликає сумніви щодо об`єктивності суду. Крім того, заявник зазначає про те, що під час розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Форінт" на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 18.09.2019 про затвердження звіту та ліквідаційного балансу у справі №915/549/16 суддею Богатирем К.В. будуть застосовані положення Кодексу України з процедур банкрутства, які не діяли на час проведення ліквідаційної процедури протягом 2018-2019 років.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.11.2019 визнано необґрунтованим відвід головуючому судді Богатирю К.В., заявлений ліквідатором Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - арбітражним керуючим Безабчук Аллою Володимирівною у справі №915/549/16, та передано вказану справу на автоматизований розподіл для визначення судді в порядку частини третьої статті 39 Господарського процесуального кодексу України для вирішення питання про відвід.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.11.2019 для розгляду заяви ліквідатора Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - арбітражного керуючого Безабчук Алли Володимирівни про відвід судді Південно-західного апеляційного господарського суду Богатиря К.В. б/н від 05.11.2019 (вх.№3875/19/Д2 від 06.11.2019) у справі №915/549/16 визначено суддю Таран С.В.

Розглянувши матеріали справи, а також доводи, викладені у заяві ліквідатора Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - арбітражного керуючого Безабчук Алли Володимирівни про відвід б/н від 05.11.2019 (вх.№3875/19/Д2 від 06.11.2019), суд дійшов висновку про те, що підстави для відводу судді Південно-західного апеляційного господарського суду Богатиря К .В. від розгляду зазначеної справи відсутні, виходячи з наступного.

Частинами першою-третьою статті 35 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Відповідно до приписів статті 36 Господарського процесуального кодексу України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

Питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу (частини перша-третя, сьома, восьма, одинадцята статті 39 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає, щоб суд у межах своїх повноважень був неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Морель проти Франції", пункти 45-50; "Пескадор Валеро проти Іспанії", пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Лука проти Румунії", пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Ветштайн проти Швейцарії", пункт 44; "Пабла Кю проти Фінляндії", пункт 30; "Мікалефф проти Мальти", пункт 96).

У рішенні в справі "Білуха проти України" Європейський суд з прав людини з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

Стосовно об`єктивного критерію Суд вказує на те, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Білуха проти України", пункт 52).

Доводи, викладені заявником у заяві про відвід, не можна вважати об`єктивно обґрунтованими, оскільки вони не свідчать про упередженість та необ`єктивність судді Південно-західного апеляційного господарського суду Богатиря К. В. , безпосередньо та однозначно не вказують на його особисту небезсторонність чи упереджене ставлення до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 або ліквідатора останнього - арбітражного керуючого Безабчук Алли Володимирівни чи особисту прихильність до інших учасників справи.

Посилання заявника на те, що суддя Богатир К.В., будучи головуючим суддею у складі колегії суддів Одеського апеляційного господарського суду, здійснював апеляційний перегляд ухвали Господарського суду Миколаївської області від 28.08.2017 у даній справі, за результатами якого було прийнято постанову від 23.10.2017, якою апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Форінт" задоволено та скасовано вищезазначену ухвалу місцевого господарського суду, при цьому головуючим суддею у вказаній постанові було викладено низку суджень, які свідчать про повну та безумовну підтримку позиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Форінт" без врахування інтересів інших учасників справи, судом до уваги не приймаються, оскільки в силу частини четвертої статті 35 Господарського процесуального кодексу України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

При цьому судом враховується, що постанова Одеського апеляційного господарського суду від 23.10.2017 у справі №915/549/16 залишена без змін постановою Верховного Суду від 22.05.2018.

Суб`єктивні припущення заявника стосовно того, що під час розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Форінт" на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 18.09.2019 про затвердження звіту та ліквідаційного балансу у справі №915/549/16 суддею Богатирем К.В. будуть застосовані положення Кодексу України з процедур банкрутства, які не діяли на час проведення ліквідаційної процедури протягом 2018-2019 років, судом оцінюються критично, оскільки питання кваліфікації спірних правовідносин та, як наслідок, обрання та застосування відповідних правових норм буде вирішене колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Богатиря К.В., суддів Бєляновського В.В., Мишкіної М.А. під час прийняття постанови за наслідками апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали, відтак зазначені доводи у розумінні процесуального закону не можуть вважатися належною та достатньою підставою для відводу судді.

Враховуючи викладене, а також те, що ґрунтовних аргументів на доведення наявності обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді Південно-західного апеляційного господарського суду Богатиря К .В. заявником у заяві про відвід не наведено, суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу.

Керуючись статтями 35, 36, 38, 39, 232-235, 281 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви ліквідатора Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - арбітражного керуючого Безабчук Алли Володимирівни про відвід судді Південно-західного апеляційного господарського суду Богатиря К.В. б/н від 05.11.2019 (вх.№3875/19/Д2 від 06.11.2019) у справі №915/549/16 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя С.В. Таран