ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.11.19 Справа № 917/1407/19

за позовною заявою ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ", 37231, Полтавська обл., Лохвицький район, село Токарі, вулиця Андрусенка, будинок 11 Код

до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, 36000, Полтавська обл., місто Полтава, вулиця Зигіна, будинок 1, кімната 320, Код

про визнання недійсним рішення

Суддя Киричук О.А.

Секретар судового засідання Тертична О.О.

Представники сторін:

представник позивача не з"явився

представник відповідача Дикань О.М.

ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ" звернулось до суду з позовом до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним пункту 1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.06.2019 р. у справі №66-1-50/7-18 в частині визнання, що ТОВ «АЛЬТ-ТЕПЛО- СИСТЕМИ» вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, яке полягало в узгодженні своєї поведінки під час підготовки пропозицій та участі в процедурі закупівлі, проведеної в грудні 2017 р. Відділом освіти Лохвицької РДА (ідентифікатор доступу UA-2017-22-24-001663-Ь), а також пункту 3 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.06.2019 р. у справі №66-1-50/7-18 щодо накладення на ТОВ «АЛЬТ-ТЕПЛО- СИСТЕМИ» штрафу в сумі 68 000,00 грн., що складає 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В обґрунтування позову позивач посилається на те, що висновки відповідача, викладені у спірному рішенні не відповідають дійсності та не узгоджуються із нормами законодавства, а вказане рішення є незаконним з таких підстав:

- відповідачем не доведено як саме збіг вказаних ним обставин чи дії учасників призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення тендеру;

- відповідачем не наведено доказів того, що в діях позивача вбачається мета спотворити результати торгів, яка є необхідною умовою визнання узгодженими антиконкурентними діями відповідно до ст. 6 Закону № 2210-ІІІ;

- адміністративна колегія зосередившись на дослідженні (аналізі) сукупності факторів, що могли вплинути на поведінку учасників торгів, не зазначила у своєму рішенні жодних доказів на підтвердження спотворення результатів торгів, чи доказів негативного впливу дій учасників торгів на стан конкуренції та її обмеження;

- наявність господарських, та фінансових відносин між учасниками; наявність рахунків у одному банку; одного і того ж авторизованого електронного майданчика для подачі початкових пропозицій; створення та подання учасниками своїх тендерних пропозицій майже одночасно (з різницею 15 хв.), а також що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є спільно учасниками ТОВ «Альт-Тепло-Системи», не може свідчити про узгодженість дій таких учасників і спрямованість їх на спотворення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення торгів.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 16.08.2019р. суд постановив прийняти позовну заяву до розгляду і відкрити провадження у справі, справу розглядати в порядку загального позовного провадження, призначити підготовче засідання у справі на 12.09.19, викликати учасників справи у підготовче засідання, запропонувати відповідачу протягом 15 днів з дня вручення ухвали суду надати суду відзив на позов.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 12.09.2019р. суд постановив відкласти підготовче засідання на 08.10.19, запропонувати сторонам вчинити дії на виконання завдання підготовчого провадження, викликати учасників справи в підготовче засідання.

13.09.2019р. від відповідача надійшли відзив на позов, а також клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні та про продовження процесуального строку на подання доказів.

Відповідач у відзиві (вхід. №9728 від 13.09.2019р.) проти позову заперечує з таких мотивів:

- для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковим конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вилив на конкуренцію;

- негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами);

- конкурентним законодавством не сформовано вичерпного переліку доказів, які свідчать про узгодженість дій суб`єктів господарювання під час участі у торгах;

- у спірному рішенні наведено докази узгодженої поведінки ТОВ «АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ» та ТОВ Енерджі сервіс компані під час участі у електронній процедурі закупівлі;

- вказані у оспорюваному рішенні докази відповідачем було отримано шляхом проведення порівняльного аналізу документів, що входили до складу тендерних пропозицій учасників торгів, та використання інформації з інших джерел, до яких територіальне відділення зверталося у процесі розгляду справи № 66-1-50/7-18;

- гр. ОСОБА_1 та гр. ОСОБА_2 , які спільно є учасниками ТОВ Альт-Тепло-Системи (при цьому ОСОБА_2 є директором цього товариства) та окремо учасниками і директорами ТОВ Енерджі сервіс компані та ТОВ «АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ», відповідно, є пов`язаними особами, оскільки є засновниками ТОВ Альт-тепло-системи та мають можливість спільно або узгоджено чинити вплив на його господарську діяльність;

- відповідачем було встановлено обставини, які свідчать про узгодженість позивачем та ТОВ Енерджі сервіс компані своєї поведінки під час участі у торгах;

- документація, яка була завантажена ТОВ Альт-тепло-системи та ТОВ Енерджі сервіс компані по торгам, завантажувалась з комп`ютера з однаковою IP-адресою;

- між ТОВ Альт-тепло-системи та ТОВ Енерджі сервіс компані існували сталі господарські та фінансові відносини.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 13.09.2019р. суд постановив розгляд справи проводити у закритому судовому засіданні, продовжити Полтавському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України строк для подання доказів у справі до 18.10.2019р.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 08.10.2019р. суд постановив продовжити строк проведення підготовчого провадження на 30 днів, відкласти підготовче засідання на 29.10.19, запропонувати сторонам вчинити дії на виконання завдання підготовчого провадження, викликати учасників справи в підготовче засідання.

18.10.2019р. від відповідача надійшли докази по справі (вх. № 11278).

24.10.19 від позивача надійшла заява про розгляд справи у підготовчому засіданні без участі його представника за наявними документами.

Позивач відповідь на відзив не надав.

Інші заяви по суті справи від сторін до суду не надходили.

Присутній в засіданні 29.10.2019р. представник відповідача повідомив суд про те, що заяв і клопотань немає, ним вчинені всі дії, передбачені у підготовчому провадженні.

Ухвалою від 29.10.2019р. суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 14.11.19 (з врахуванням ухвали про виправлення описки).

06.11.19 від позивача надійшла заява про розгляд справи без участі його представника за наявними документами. При цьому, в заяві зазначено, що позивач позовні вимоги підтримує повністю.

В засіданні суду 14.11.19 судом було заслухано вступне слово, з`ясовано обставини справи та досліджено докази відповідно до ст.ст. 208-210 ГПК України, після чого суд перейшов до судових дебатів.

Після виходу суду з нарадчої кімнати, у судовому засіданні 14.11.19 судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення та повідомлено, що повне рішення буде складено у термін, передбачений ч. 6 ст. 233 Господарського процесуального кодексу України.

У судових засіданнях здійснювалася фіксація судового процесу технічним засобами у відповідності до ст. 222 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення, дослідивши всі наявні у справі докази та письмові пояснення, суд встановив наступне.

Розпорядженням Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.10.2018р. № 66/10-рп/к було розпочато розгляд справи №66-1-50/7-18 за ознаками вчинення ТОВ «АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ» та ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ», порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі, проведеної за допомогою веб- порталу «Prozorro» (оголошення ID UА-2017-11-24-001663-b) відділом освіти Лохвицької районної державної адміністрації.

Рішенням Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.06.2019 р. у справі №66-1-50/7-18 (надалі - рішення Адміністративної колегії) визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРДЖ1 СЕРВІС КОМПАШ" (пров. Вехтерівський, 4, м. Київ, ідентифікаційний код 40291762) та товариство з обмеженою відповідальністю "АЛЬТ- ТЕПЛО-СИСТЕМИ" (вул. Андрусенка. 11, с. Токарі, Лохвицький район. Полтавська область, ідентифікаційний код 41515651) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у виглядї антиконкурентних узгоджених дій, які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної в грудні 2017 року відділом освіти Лохвицької районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі UА-2017-11-24-001663-b).

Також, пунктом 3 резолютивної частини оскаржуваного рішення Адміністративної колегії відповідно до статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» , за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю "АЛЬТ- ТЕПЛО-СИСТЕМИ" штраф у розмірі 68000 (шістдесят вісім тисяч) грн., що складає 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Позивач із оскаржуваним рішенням відповідача не погодився, вважає його безпідставним та не обґрунтованим, а висновки Адміністративної колегії передчасними, тому звернувся до господарського суду з даним позовом. Вказаний позов було подано до суду 09.08.2019 (згідно поштової накладної на конверті), отже встановлений строк для оскарження рішення позивачем не пропущено.

При вирішенні спору суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.4 Закону України Про захист економічної конкуренції від 11.01.2001 № 2210-ІІІ (далі - Закон № 2210-ІІІ) державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно ч. 1 ст. 35 Закону № 2210-ІІІ розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Згідно з ч. 1 ст. 36 Закону № 2210-ІІІ органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

У відповідності до ч. 2 ст. 35 Закону № 2210-ІІІ при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону № 2210-ІІІ порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

В ст. 5 Закону № 2210-ІІІ визначено, що узгоджені дії - укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до ст. 6 Закону № 2210-ІІІ антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до частини четвертої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

З аналізу наведених норм законодавства вбачається, що достатнім є встановлення самого факту (наміру) вчинення дій. визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії.

Таким чином, для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не с обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Така ж правова позиція викладена і в пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства.

Відповідно до частини четвертої статті 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постановах від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г, від 27.02.2018 у справі № 910/17389/16, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 24.04.2018 у справі № 924/380/17, від 22.05.2018 у справі № 922/2573/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 12.06.2018 у справі № 923/971/17, від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.1 1.2018 у справі № 910/22523/17 Верховний Суд зазначив, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дійне є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вилив на конкуренцію.

Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

У постановах від 13.02.2018 у справі № 914/456/17, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17,від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 13.11.2018 у справі №915/93/18 Верховний Суд зазначив, що недосягнення суб`єктам господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України Про захист економічної конкуренції.

Для визнання вчинення суб`єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції органу Комітету достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі, оскільки наслідки у вигляді спотворення результатів процедури закупівлі не сталися не у зв`язку з тим, що суб`єкти господарювання відмовилися від своїх дій щодо координації своєї поведінки в процесі проведення процедури закупівлі, не у зв`язку з добровільним припиненням ними таких дій, а з інших причин (через відміну торгів замовником).

У постановах від 13.02.2018 у справі № 914/456/17, від 20.03.2018 у справі № 907/233/16, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 05.06.2018 у справі № 910/І5019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, під 20.11.2018 у справі № 918/196/18 Верховний Суд вказав, що зміст пункту 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства не застосовується при кваліфікації порушення, вчиненого за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції.

Суд зазначає, що законодавством не сформовано вичерпного переліку доказів, які свідчать про узгодженість дій суб`єктів господарювання під час участі у торгах.

Згідно з частиною першою статті 41 Закону України Про захист економічної конкуренції та пункту 12, 13 Правил розгляду заяв та справ про порушення антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (надалі - Правила), доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість визначити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється органами чи посадовими особами Комітету, відділення незалежно від місця знаходження доказів.

Проаналізувавши матеріали справи, суд встановив, що відповідач у рішенні від 12.06.2019 року № 66/3-р/к (справа №66-1-50/7-18) навів достатній перелік доказів узгодженої поведінки ТОВ «АЛЬТ- ТЕПЛО-СИСТЕМИ» з ТОВ Енерджі Сервіс Компані під час участі у електронній процедурі закупівлі, проведеної за допомогою веб-порталу Prozorro (оголошення ID UА-2017-11-24-001663-b) проведеної в грудні 2017 р. відділом освіти Лохвицької районної державної адміністрації.

Вказані у оспорюваному рішенні факти були встановлені відповідачем шляхом проведення порівняльного аналізу документів, що входили до складу тендерних пропозицій учасників торгів, використання інформації з інших джерел, до яких територіальне відділення зверталося у процесі розгляду справи № №66-1-50/7-18, зокрема: від Головного управління Пенсійного фонду України в Полтавській області та у м. Києві, Акціонерного товариства ОЩАДБАНК та Акціонерного товариства комерційною банку ПРИВАТБАНК. головного управління Державної фіскальної служби у Полтавській області, надавачів послуг телефонного та інтернет зв`язку, ТОВ Енерджі Сервіс Компані.

Пунктом 16 статті 1 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що пов`язана особа це особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак:

- юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі:

- фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім`ї такої службової (посадової) особи.

Статтею 1 Закону України Про захист економічної конкуренції визначено, що контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною: праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання: укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання: заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання: обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання.

Відповідачем встановлено, що гр. ОСОБА_1 та гр. ОСОБА_2 , спільно є учасниками ТОВ Альт-Тепло-Системи (при цьому гр. ОСОБА_2 є і директором цього товариства) та окремо учасниками і директорами ТОВ Енерджі Сервіс Компані та ТОВ Альт-Тепло-Системи, відповідно. Це підтверджується даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, які є загальнодоступними.

Відповідно до інформації, наданої Головним управлінням Пенсійного фонду України у м. Києві (лист від 30.10.2018 року № 101801/06), в період з 01.09.2017 по 31.12.2017 року гр. ОСОБА_2 був працівником ТОВ Енерджі Сервіс Компані згідно договору.

ТОВ Енерджі Сервіс Компані листом від 18.01.2019 року № 18-01/19 підтвердило, що гр. ОСОБА_1 та гр. ОСОБА_2 спільно є учасниками ТОВ Альт-Тепло-Системи (при цьому ОСОБА_2 є директором цього товариства).

Вказане свідчить про обізнаність ТОВ Альт-Тепло-Системи щодо діяльності ТОВ Енерджі Сервіс Компані та про можливість доступу до інформації цими Товариствами під час підготовки пропозицій та участі в торгах проведених за допомогою веб-порталу Prozorro (оголошення ID UА-2017-11-24-001663-b) проведеної в грудні 2017 р. відділом освіти Лохвицької районної державної адміністрації та, як наслідок, означає відсутність між вказаними учасниками змагальності.

Відповідачем також були встановлені обставини, які свідчать про узгодженість дій між позивачем та ТОВ Енерджі Сервіс Компані під час участі у вказаних торгах.

Про таку узгодженість свідчить те, що обома учасниками розміщено документи в електронній системі публічних закупівель Prozorro в форматі PDF: ТОВ «АЛЬТ- ТЕПЛО-СИСТЕМИ» дата розміщення 09 грудня 2017 о 14:53 год.; ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ» дата розміщення 09 грудня 2017 о 15:10 годині. Ця ж інформація підтверджена в листі від 30.10.2018 року № 393 ТОВ Е-Тендер, з авторизованого електронного майданчика якого подавалися тендерні пропозиції. Тобто, різниця між подачею документів вказаних суб`єктів господарювання для участі у торгах становить 15 хвилин.

Відповідно до вимог документації Замовника, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, встановленим Замовником, відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», учасники повинні надати в складі тендерних пропозицій форму пропозиції, яка повинна бути оформлена Учасниками згідно з тендерною документацією та Додатком 6.

ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ» надало форму Пропозиція, в якій зазначено «ТОВ «АЛЬТ- ТЕПЛО-СИСТЕМИ») надає свою пропозицію» (мова оригіналу).Крім того в пропозиціях, наданих обома Учасниками, після найменування ТОВ «АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ» надрукована дужка, що закривається - ).

Також, в формі Пропозиції, наданій ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ» в графі ідентифікаційний код/ЄДРПОУ вказаний ідентифікаційний код 41515651, що належить ТОВ «АЛЬТ- ТЕПЛО-СИСТЕМИ».

Таким чином, обидва Учасники торгів вказали однакову назву та ідентифікаційний код/ЄДРПОУ суб`єкта господарювання, який подає пропозицію.

При порівнянні Договірних цін Відповідачем встановлено, що при відмінностях Учасників торгів (різній кількості працівників, застосуванні праці робітників різної кваліфікації та категорії, різного стажу роботи, наявності різного обладнання та його вартості, тощо), ними при розрахунку вартості запропонованого товару застосована однакова ціна за одиницю продукції 1700,00 грн. без ПДВ за 1 Гкал.

Зазначений факт свідчить про те, що, цінові пропозиції ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ» та ТОВ «АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ», запропоновані для участі у процедурі закупівлі були результатом домовленостей між ними, а не результатом їх змагання.

Відповідно до інформації, наданої ДП «Прозорро» (лист від 28.09.2018 року №206/2803/03, вх. № 66-01/653 від 03.10.2018 року) у процедурі закупівлі, проведеній відділом освіти Лохвицької районної державної адміністрації (UA-2017-11-24-001663-b) учасник ТОВ «АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ» та ТОВ Енерджі Сервіс Компані початкову пропозицію для участі в аукціоні подали з авторизованого електронного майданчика E-tender.

В листі від 30.10.2018 року № 393 ТОВ Е-Тендер повідомило відповідача про IP-адреси, з яких учасники заходили в аукціон . Згідно цієї інформації ТОВ «АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ» та ТОВ Енерджі Сервіс Компані, приймаючи участь у процедурі закупівлі, подавали початкові пропозиції для участі в аукціоні з одного авторизованого електронного майданчика Е-tender та заходили в аукціон одночасно, з однієї і тієї ж з IP-адреси - НОМЕР_1 , яка співпадаєз IP- адресою, з якої обидва учасники здійснювали вхід до акаунтів Приват 24 по своїх рахунках.

. Це підтверджено листом АТ КБ Приватбанк від 17.10.2018 № Е.30.0.0.0/4-661139 БТ (вх. № 66-01/1099 від 19.10.2018 року).

Отже, ТОВ «АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ» як учасник спірної закупівлі заходило в аукціон одночасно з однієї і тієї ж з IP-адреси, що й ТОВ Енерджі Сервіс Компані, яка при цьому співпадає з IP-адресою, з якої обидва учасники здійснювали вхід до акаунтів Приват24 по своїх банківських рахунках.

Також, відповідачем з`ясовано, що ІР адреси НОМЕР_2 та 178.214.220.51 (найбільш часто згадувані по відношенню до обох Учасників) належить до блоків ІР - адрес провайдера товариства з обмеженою відповідальністю «Українські Оптичні Системи» (вул. Старовокзальна, 24, 2 поверх, м. Київ, 01032, ідентифікаційний код - 33883130) (надалі ТОВ «Українські Оптичні Системи»).

У відповідь на вимогу територіального відділення ТОВ «Українські Оптичні Системи» листом від 15.03.2019 року № 281 ( вх. № 66-01/523 від 21.03.2019 року) повідомило наступне. За ІР -адресою 178.214.220.51 з 08.11.2017 року та по сьогоднішній день послуги доступу до мережі Інтернет надаються за адресою - АДРЕСА_1 .Послуги доступу до мережі Інтернет, з використанням ІР -адреси НОМЕР_1 надаються абоненту ОСОБА_3 (надалі гр. ОСОБА_3 ) на підставі заявки про приєднання до Публічного договору, відповідно надати копію укладеного та/або чинного договору про надання послуг доступу до мережі Інтернет з використанням ІР -адреси НОМЕР_1 немає можливості.

ІР-адрес НОМЕР_2 входить в ПУЛ ІР-адресів, які використовуються під NAT, в базі ТОВ «Українські оптичні системи» закріплений за адресою АДРЕСА_2 Київ, вул. Саксаганського, буд. АДРЕСА_3 , надати всю іншу запитувану інформацію ТОВ «Українські Оптичні Системи» не мало можливості з технічних причин.

ІР-адреси НОМЕР_1 та 178.214.192.168 входять в блоки ІР - 178.214.192.0/19. AS42546. В свою чергу, згідно листа Головного управління пенсійного фонду України в м. Києві від 30.10.2018 року № 101801/06 (вх. від 05.11.2018 року№ 66-01/1185), гр. ОСОБА_3 , в період з 01.09.2017року по 31.12.2017року, був працівником ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ» на підставі договору цивільно-правового характеру.

Таким чином, враховуючи реєстрацію та місцезнаходження ТОВ «АЛЬТ- ТЕПЛО-СИСТЕМИ» (вул. Андрусенка, 11, с. Токарі, Лохвицький р-н, Полтавська обл.), наведені факти виключають можливість випадкового збігу обставин, та в свою чергу, свідчать про узгодженість дій Позивача та ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ» під час участі у процедурі закупівлі.

Крім того, як зазначалось вище одним із засновників та одночасно директором ТОВ «АЛЬТ- ТЕПЛО-СИСТЕМИ» є гр. ОСОБА_2 , який одночасно є учасником (засновником) і директором товариства з обмеженою відповідальністю «Інвесттепло-Полтава» (надалі ТОВ «Інвесттепло-Полтава»). Іншим учасником (засновником) ТОВ «АЛЬТ- ТЕПЛО-СИСТЕМИ», згідно з положеннями статуту є гр. ОСОБА_1 , розмір частки якого у статутному капіталі становить 60%, який одночасно є єдиним учасником (засновником) ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ».

При цьому, в ході розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції № 66-1-50/11-18, рішенням від 10.04.2019року №66/2-р/к, визнано, що ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ» та ТОВ«Інвесттепло-Полтава» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, яке полягало в узгодженні своєї поведінки під час підготовки пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної в серпні 2017 року Лохвицькою центральною районною лікарнею (ідентифікатор закупівлі UA-2017-07-31-000176-a).

Крім того, в ході розгляду справи № 66-1-50/11-18 між ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ» та ТОВ «Інвесттепло-Полтава» було встановлено існування сталих господарських та фінансових відносини.

В ході розгляду справи № 66-1-50/7-18 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ» та ТОВ «АЛЬТ- ТЕПЛО-СИСТЕМИ» відповідачем на адресу АТ КБ «Приватбанк» було направлено вимогу про надання інформації, зокрема, щодо здійснення розрахунків між ТОВ «АЛЬТ- ТЕПЛО-СИСТЕМИ» та ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ», ТОВ «Інвесттепло-Полтава» за період з 01.09.2017 до 01.03.2018 років із зазначенням сум перерахованих коштів, дат проведення розрахунків та призначень платежів.

За результатами аналізу інформації, наданої АТ КБ «Приватбанк» листами від 17.10.2018 року № Е.30.0.0.0/4-661139 БТ (вх. № 66-01/1099 від 19.10.2018 року) та від 26.11.2018 року № Е.30.0.0.0/4-682595 БТ (вх. № 66-01/1309 від 28.11.2018 року), було встановлено, що між ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ» та ТОВ «Інвесттепло-Полтава» у 2017році існували фінансові взаємовідносини у вигляді надання поворотної фінансової допомоги.

Отже, ще у 2017 році, ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ» та ТОВ «Інвесттепло-Полтава» були пов`язані господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, що могло обумовити їх домовленість про результати процедури закупівлі з метою забезпечення перемоги ТОВ «Інвесттепло-Полтава».

Таким чином, господарські та фінансові відносини між ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ» та ТОВ «АЛЬТ- ТЕПЛО-СИСТЕМИ» можуть існувати через ТОВ «Інвесттепло-Полтава».

При цьому судом враховується правова позиція Верховного Суду, викладена постановах від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 13 лютого 2018 у справі № 914/456/17. від 20 березня 2018 року у справі № 913/52/17, від 24 квітня 2018 року у справі № 924/380/17, від 12 червня 2018 у справі № 923/971/17 про те, що сукупність таких обставин як, взаємозв`язок учасників процедури закупівлі, використання однакових засобів зв`язку, наявність господарських відносин, одночасність отримання документів, наявність спільних рис в оформленні та спільні помилки, звернення суб`єктів господарювання до одного нотаріуса в сукупності свідчить про вчинення порушення, передбаченого пунктом четвертим частини другої етапі 6 Закону.

З огляду на викладене, та отримані у процесі дослідження докази територіальним відділенням, було обґрунтовано встановлено факт порушення позивачем конкурентного законодавства.

Зазначене підтверджує правильність висновків, зроблених територіальним відділенням та відображених у оспорюваному рішенні від 12.06.2019 року №66/3-р/к щодо кваліфікації дій позивача як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої етапі 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, яке полягало в узгодженні своєї поведінки під час підготовки пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної в грудні 2017 року відділом освіти Лохвицької районної державної адміністрації (оголошення ІD UA-2017-11-24-001663-b).

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`екта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітній рік, що передував року, в якому накладається штраф. Абзацом першим частини п`ятої статті 52 цього Закону визначено, якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розміру доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Територіальним відділенням на адресу Головного управління ДФС у Полтавській області та Головного управління ДФС у м. Києві, направлено листи від 27.02.2019 року №66-02/654 та №66-02/653 «Про надання інформації», яким запитано інформацію щодо розміру доходу ( виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) ТОВ "АЛЬТ- ТЕПЛО-СИСТЕМИ" та ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ" за 2018 рік. відповідно до поданої зазначеними суб`єктами господарювання звітності.

На вимогу відповідача ГУ ДФС у Полтавській області листом від 25.03.2019 року №12822/10/16-31-13-02-14 ( вх. № 66-02/565 від 01.04.2019 року) повідомило, що чистий дохід (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) ТОВ "АЛЬТ- ТЕПЛО-СИСТЕМИ" за 2018 рік склав 5585.9 тис. гривень.

Нормами конкуренційного законодавства не передбачено поняття чистого доходу (виручки), який визначається шляхом вирахування із доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) відповідних податків, зборів, знижок тощо.

Частиною третьою статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачено, що доход (виручка) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначається як сумарна вартість доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) усіх юридичних та фізичних осіб, що входять до групи, яка визнається суб`єктом господарювання відповідно до статті 1 цього Закону.

Таким чином, оскільки територіальному відділенню не вдалося встановити розмір доходу (виручки) позивача від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, відповідачем правомірно при визначенні розміру штрафних санкцій була застосована норма абзацу першого частини п`ятої статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції з врахуванням положення частини шостої цієї ж статті, та накладено на позивача штраф у розмірі 68000,00 грн.

Відповідно ст. 59 Закону № 2210-ІІІ підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на викладене вище, судом не встановлено обставин, які могли б бути підставою для скасування оспорюваного рішення в частині, що стосується позивача.

Отже, у позові слід відмовити повністю.

Відповідно до ст. 129 ГПК України, судові витрати позивача, які складаються з 1921,00 грн. судового збору, сплаченого ним за платіжним дорученням № 151 від 08.08.2019, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Полтавської області протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Дата складення повного судового рішення: 19.11.2019.

Суддя Киричук О.А.