Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" листопада 2019 р. м. Житомир Справа № 906/591/19

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Кудряшової Ю.В.

секретар судового засідання: Сенькіна Л.А.

за участю представників сторін:

від позивача: не прибув;

від відповідача-1: Гарбовська І.О. - в.о. голови правління, наказ №428-ОС від 04.10.2019,

від відповідача-2: Немировський В.І. - адвокат, довіреність від 24.09.2019.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс будівельників України"

до 1) Приватного акціонерного товариства "Коростенський завод залізобетонних шпал"

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранс Термінал"

про визнання та скасування рішення тендерного комітету та визнання переможцем торгів

Позивач звернувся до суду з позовом про визнання недійсним та скасування рішення тендерного комітету Приватного акціонерного товариства "Коростенський завод залізобетонних шпал", оформленого протоколом засідання тендерного комітету №49 від 18.04.2019 та визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс будівельників України" переможцем відкритих торгів за темою: ДК 021:2015: 14210000-6 - Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі (Ідентифікатор закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2019-04-02-000837-b).

Позивач в судове засідання уповноваженого представника в судове засідання не направив.

07.11.2019 на адресу суду надійшло клопотання позивача про розгляд справи у відсутність його представника. Також позивач зазначив, що позовні вимоги підтримує в повному обсязі.

Відповідач-1 в судовому засіданні позовні вимоги не визнав в повному обсязі, з підстав, зазначених відзиві.

Відповідач-2 в судовому засіданні позовні вимоги не визнав в повному обсязі, з підстав, зазначених відзиві.

Заслухавши пояснення представників відповідача та дослідивши матеріали справи, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Як зазначив позивач, Приватним акціонерним товариством "Коростенський завод залізобетонних шпал" (відповідач-1) було оголошено відкриті торги за темою: ДК 021:2015: 14210000-6 - Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі (Ідентифікатор закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу UА-2019-04-02-000837b).

У процедурі закупівлі взяли участь п`ять тендерних пропозицій, а саме:

- тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "ТДТ Стоун" з ціною пропозиції у розмірі 14999700,00 грн. (дискваліфікована);

- тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранс Термінал" з ціною пропозиції у розмірі 17053 200,00 грн.;

- тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс Будівельників України" з ціною пропозиції у розмірі 17232100,00 грн.;

- тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Гранітторгцентр" з ціною пропозиції у розмірі 18216000,00 грн.;

- тендерна пропозиція АТ "Коростенський кар`єр" з ціною пропозиції у розмірі 18660000,00 грн.

18.04.2019 року відповідачем-1 було прийнято рішення про визнання переможцем аукціону Товариства з обмеженою відповідальністю «Укртранс Термінал» (відповідач-2), що зафіксовано у Протоколі засідання Тендерного комітету ПрАТ "Коростенський завод залізобетонних шпал" № 49 від 18.04.2019.

ТОВ «Альянс будівельників України» (позивач) не погоджується з результатами проведеної закупівлі № UA-2019-04-02-000837-b та вважає, що відповідачем-1 було порушено норми Закону України "Про публічні закупівлі" та Закону України "Про захист економічної конкуренції". Зокрема порушено норми статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме принципи здійснення закупівель, які полягають у добросовісній конкуренції серед учасників; максимальній економії та ефективності; недискримінації учасників; об`єктивності та неупередженості оцінки тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням, а також п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" щодо заборони вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), що призвело до ухвалення незаконного рішення Тендерного комітету відповідача-1, оформленого Протоколом засідання Тендерного комітету ПАТ «Коростенський завод залізобетонних шпал» № 49 від 18.04.2019.

Рішення Тендерного комітету Відповідача-1, оформленого Протоколом засідання Тендерного комітету ПрАТ "Коростенський завод залізобетонних шпал" № 49 від 18.04.2019 р. призводить до порушення прав та законних інтересів позивача.

Позивач наголошує, що відповідачем-2 в порушення вимог до документації відкритих торгів щодо закупівлі № UA-2019-04-02-000837-b:

- не надана довідка про досвід виконання аналогічних договорів не відповідає формі встановленій документацією;

- подана ТОВ "Укртранс термінал" (відповідачем-2) довідка про досвід виконання аналогічних договорів не містить інформації про термін виконання договору, про адресу та контактні телефони контрагента;

- у складі тендерної пропозиції відповідачам-2 відсутні відгуки контрагента про результат виконання відповідачем-2 зазначених ним аналогічних договорів;

- не надано жодного доказу виконання ним аналогічних договорів, а надані документи не дають змоги встановити, що було предметом договорів.

За таких обставин, з метою захисту своїх прав та інтересів позивач звернувся до суду з даним позовом.

Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши пояснення учасників процесу, господарський суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог, враховуючи наступне.

Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлено Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно визначень, наведених в ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі", замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Частиною 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Між тим враховуючи що Приватне акціонерне товариство "Коростенський завод залізобетонних шпал" здійснює свою діяльність на промисловій та комерційній основі, а відтак не підпадає під поняття, що замовників в межах дії Закону України "Про публічні закупівлі" (п. 9 ст. 1 згаданого вище закону), а саме: органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:

органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання;

наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Приватне акціонерне товариство "Коростенський завод залізобетонних шпал" не підпадає під поняття замовника в рамках відповідного Закону, а отже не може проводити закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", а тому посилання позивача на порушення відповідачем положень відповідно закону є хибними.

Разом з тим, слід зазначити, що при здійсненні закупівель відповідачем застосовуються Наказ Державного підприємства "ПРОЗОРРО" № 10 Про затвердження Інструкції про порядок використання електронної системи закупівель, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону України Про публічні закупівлі від 19.03.2019 (Інструкція).

Згідно положень п. 3 розділу І Інструкції замовник закупівлі - це замовники, визначені в пункті 9 частини першої статті 1 Закону, а також державні, комунальні, казенні підприємства, їхні дочірні підприємства, господарські товариства чи об`єднання, в яких державна чи комунальна частка у статутному капіталі складає 50 і більше відсотків.

Замовники можуть використовувати електронну систему закупівель з метою здійснення відбору постачальника товару (товарів), надавача послуг (послуги) та виконавця робіт, а також оприлюднення звітів згідно з вимогами Господарського кодексу України (п. 6 Інструкції).

Разом з тим, пунктами 2, 3 розділу ІІ згаданої раніше Інструкції визначено, що Вимоги до предмета закупівлі, кваліфікаційні критерії, визначені замовником, проект договору, інші документи м о ж у т ь бути завантажені в ЕСЗ окремими файлами або в електронній формі з окремими полями в електронній системі закупівель. Замовником також може бути зазначена інформація стосовно джерела фінансування, виду та розміру забезпечення пропозицій учасників, іншої інформації, яку замовник вважає за потрібне зазначити (п. 2).

Замовник має можливість вносити зміни в інформацію та документи щодо закупівлі до початку етапу подання пропозицій учасників. Уся історія внесених змін зберігається і доступна для перегляду користувачами. Якщо зміни вносяться до інформації і документів, які були завантажені окремими файлами, такі зміни додатково завантажуються у ЕСЗ окремими файлами (п. 3).

Отже, суд в чергове звертає увагу на те, що відповідачем-1 оголошувались не відкриті торги, а допорогова закупівля, про що саме і зазначається в самому оголошенні, та на сторінці публічних закупівель "ПРОЗОРРО" (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-04-02-000837-b). Використовуючи можливістю оголошення допорогової закупівлі відповідач-1 і користується даним майданчиком для раціонального та ефективного використання коштів з метою здійснення відбору постачальників товарів.

Враховуючи принципи здійснення закупівель, такі як добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, є дискримінація учасників, об`єктивність та неупередженість оцінки тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням та приймаючи до уваги малозначність наведених позивачем доводів по суті даної закупівлі, ПрАТ "Коростенський завод залізобетонних шпал" віднесено позивача лише на третю позицію за критерієм найвигідніших пропозицій на момент визначення переможця. Так, пропозиція Позивача виявилась на 177900,00 гривень дорожче за запропоновану відповідачем-2, Тому у зв`язку із максимальною економією коштів відповідачем-1 було прийнято рішення щодо визначення переможця.

Також суд зазначає, що критерієм обрання переможця по даній процедурі ціна складає 100%, тобто, ціна є визначною при проведенні кваліфікації пропозиції учасників переможцем за ціновою пропозицію переможцем мав стати ТОВ "ТД Стоун".

Проте, даний учасник, після проведення редукційну, подав заяву про відмову від підписання договору, у зв`язку із тим, що ними було допущено арифметичну помилку при розрахунку вартості предмета закупівлі (а.с. 85 том 2). Даного учасника (ТОВ "ТД Стоун") було дискваліфіковано, а переможцем став наступний учасник у якого ціна була найнижчою.

За таких обставин суд дійшов висновку, що вимога про визнання недійсним та скасування рішення тендерного комітету Приватного акціонерного товариства "Коростенський завод залізобетонних шпал", оформленого протоколом засідання тендерного комітету №49 від 18.04.2019 не підлягає задоволенню.

Разом з тим, в задоволенні вимоги щодо визнання ТОВ "Альянс будівельників України" переможцем відкритих торгів за темою: ДК 021:2015: 14210000-6 - Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі (Ідентифікатор закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2019-04-02-000837-b), що є похідною від попередньої, також слід відмовити.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Позивач не подав до суду достатніх доказів на підтвердження позовних вимог.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги необґрунтовані, не відповідають вимогам чинного законодавства, та не підтверджуються належними доказами, а тому не підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 18.11.19

Суддя Кудряшова Ю.В.

Віддрукувати:

1 - в справу

2 - позивачу (рек. з повід.)

3, 4 - відповідачам ( рек. з повід.)