ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2019 року

м. Київ

Справа № 914/938/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В., Колос І.Б.,

розглянув у письмовому провадженні без виклику сторін

касаційну скаргу Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)

на ухвалу Господарського суду Львівської області від 22.05.2019 та

постанову Західного апеляційного господарського суду від 12.09.2019

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю фірми «Львівкисень»

про забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/13-р/к від 28.03.2019 в частині, що стосується товариства з обмеженою відповідальністю фірми «Львівкисень»,

третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору - Публічне акціонерне товариство «Львівський хімічний завод»,

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Стислий виклад позовних вимог

1. Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма «Львівкисень» у травні 2019 року звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення АМК) за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Публічного акціонерного товариства «Львівський хімічний завод» про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/13-р/к від 28.03.2019 (далі - Рішення №63/13-р/к від 28.03.2019) в частині, що стосується визнання ТОВ Фірми «Львівкисень» таким, що вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та накладення на ТОВ Фірму «Львівкисень» штрафу у розмірі 68 000 грн.

2. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 17.05.2019 вказану позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк до 24.05.2019 для усунення недоліків позовної заяви.

3. 20.05.2019 до Господарського суду Львівської області надійшла заява ТОВ Фірми «Львівкисень» про забезпечення вищезазначеного позову шляхом зупинення дії Рішення №63/13-р/к від 28.03.2019 в частині, що стосується позивача до набрання рішенням суду законної сили.

4. Заяву обґрунтовано наявністю таких обставин.

ТОВ Фірма «Львівкисень» здійснює специфічну господарську діяльність з виготовлення та поставки кисню медичного, що підтверджується відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань;

В силу специфіки господарської діяльності, основною підставою для укладення договорів ТОВ Фірма «Львівкисень» з контрагентами є участь у публічних закупівлях, оскільки основними споживачами продукції кисню медичного є медичні установи;

Наявність оскаржуваного рішення унеможливлює участь позивача у майбутніх процедурах публічних закупівель, оскільки пунктом 4 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено обов`язок для замовника прийняти рішення про відмову учаснику у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо суб`єкт господарювання протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій;

Враховуючи обмежену кількість підприємств, які здійснюють виробництво та продаж кисню медичного та необхідність збереження безперебійного забезпечення киснем лікарень, дія оспорюваного рішення органу АМК України створює загрозу для життя громадян та гарантованих їм Конституцією України прав на життя, охорону здоров`я та медичне забезпечення та може унеможливити роботу лікувальних закладів на території Західного регіону України, що надають медичну допомогу пацієнтам;

ТОВ Фірма «Львівкисень» позбавлене основного засобу отримання прибутку через позбавлення права брати участь у процедурах публічних закупівель. У зв`язку з цим працівники позивача позбавлені права на працю та на отримання належної винагороди.

5. Частиною п`ятою статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що незалежно від положень частини четвертої цієї статті, у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу Антимонопольного комітету України.

Стислий виклад судових рішень

6. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 25.05.2019 (суддя Запотічняк О.Д.) заяву ТОВ Фірми «Львівкисень» задоволено; зупинено дію Рішення №63/13-р/к від 28.03.2019 в частині, що стосується позивача, до набрання рішенням суду законної сили.

7. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 12.09.2019 (колегія суддів: Орищин Г.В., Бонк Т.Б., Галушко Н.А.) зазначену ухвалу залишено без змін.

Стислий виклад вимог касаційної скарги

8. Відділення АМК просить ухвалу Господарського суду Львівської області від 25.05.2019 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 12.09.2019 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні заяви ТОВ Фірми «Львівкисень» відмовити.

Аргументи учасників справи

Аргументи відділення АМК, зазначені в касаційній скарзі

9. Відділення АМК зазначає, що суди порушили припис частини одинадцятої статті 137 ГПК України, згідно з якою не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

10. Суди порушили положення частини п`ятої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки ТОВ Фірма «Львівкисень» не надало суду обґрунтованих доказів, які підтверджують наявність обставин, зазначених у заяві. Водночас це свідчить про порушення судами частин першої-третьої статті 13, статей 73, 86 ГПК України, якими визначено принцип змагальності сторін, обов`язок сторони довести ті, обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, і обов`язок суду здійснити оцінку достатності і взаємному зв`язку доказів у їх сукупності.

11. Вжиття заходів забезпечення позову щодо Рішення №63/13-р/к від 28.03.2019 безпосередньо стосується здійснення Відділенням АМК державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності запобігання, виявлення та припинення порушень законодавств про захист економічної конкуренції.

12. Суди безпідставно не вжили заходів стосовно зустрічного забезпечення відповідно до статті 141 ГПК України. Крім того, Рішенням №63/13-р/к від 28.03.2019 встановлено певний юридичний факт, який не потребує виконання.

Аргументи ТОВ Фірми «Львівкисень», зазначені у відзиві на касаційну скаргу

13. Відділення АМК у касаційній скарзі необґрунтовано посилається на порушення судами частини одинадцятої статті 137 ГПК України. Заява ТОВ Фірми «Львівкисень» про забезпечення позову стосується зупинення дії Рішення №63/13-р/к, в той час як позовні вимоги стосуються визнання вказаного рішення недійсним. Отже, ці заходи не тотожні позовним вимогам ТОВ Фірми «Львівкисень» про визнання недійсним Рішення №63/13-р/к у частині, що стосується позивача.

14. Право ТОВ Фірми «Львівкисень» зупинити дію Рішення №63/13-р/к передбачено частиною п`ятою статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

15. Відповідно до частини другої статті 136 ГПК України забезпечення позову допускається у разі, якщо невжиття таких заходів може ускладнити або унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся, або має намір звернутись до суду, - тобто не лише у разі, якщо невжиття таких заходів може ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду.

16. Відділенням АМК при розгляді даної справи у суді першої та апеляційної інстанції не доведено, які збитки воно може понести у зв`язку з вжиттям заходів забезпечення позову. Крім того, оскаржуване рішення потребує виконання - а саме сплати штрафу у розмірі 68 000,00 грн.

Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

17. Згідно з резолютивною частиною Рішення № 63/13-р/к ТОВ Фірма «Львівкисень» та ПАТ «Львівський хімічний завод» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Львівською обласною клінічною лікарнею на закупівлю промислового газу (кисень, закис азоту).

18. Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (ЄДРЮО) основним видом господарської діяльності ТОВ Фірми «Львівкисень», є Виробництво промислових газів (код КВЕД 20.11), а додатковими - оптова торгівля фармацевтичними товарами (код КВЕД 46.46), роздрібна торгівля фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах (код КВЕД 47.73), вантажний автомобільний транспорт (код КВЕД 49.41).

Касаційний розгляд справи

19. У зв`язку з перебуванням судді Малашенкової Т.М. у відпустці склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 13.11.2019, який наявний в матеріалах справи.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА.

Закон України від 11.01.2001 № 2210-III «Про захист економічної конкуренції»

20. Частина четверта статті 48

З метою захисту суспільних інтересів чи відвернення негативних або непоправних наслідків для суб`єктів господарювання органи Антимонопольного комітету України приймають рішення про визнання рішення, прийнятого відповідно до частини першої цієї статті, частини першої статті 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», таким, дія якого не зупиняється у зв`язку з: порушенням господарським судом провадження у справі про визнання його недійсним; переглядом відповідного рішення (постанови) господарського суду. Рішення органу Антимонопольного комітету України, передбачене цією частиною, може бути прийняте за заявою осіб, які беруть участь у справі, чи з власної ініціативи органів Антимонопольного комітету України. Таке рішення може прийматись як перед поданням відповідної заяви до господарського суду, так і після подання такої заяви, якщо господарським судом не зупинено дію рішення органу Антимонопольного комітету України, що оскаржується.

21. Частина третя статті 60

Прийняття господарським судом до розгляду заяви про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України не зупиняє його виконання, крім випадків, передбачених частиною четвертою 4 цієї статті.

22. Частина четверта статті 60

Порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого: згідно з частиною першою статті 48 цього Закону, частиною першою 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»; за результатами перевірки відповідно до частини п`ятої статті 57 цього Закону; за результатами перегляду відповідно до частини третьої статті 58 цього Закону, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини третьої статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше.

23. Частина п`ята статті 60

Незалежно від положень частини четвертої цієї статті, у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу Антимонопольного комітету України.

Закон України «Про державні закупівлі»

24. Стаття 17

Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); таким чином, відповідач позбавлений права на участь у процедурах державних закупівель.

Господарський процесуальний кодекс України від 06.11.1991 N 1798-XII у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VII

25. Стаття136

Господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

26. Частина перша статті 137

Позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.

27. Стаття 74

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

28. Стаття 86

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

29. Частина третя статті 304

Касаційні скарги на ухвали судів першої чи апеляційної інстанції розглядаються у порядку, передбаченому для розгляду касаційних скарг на рішення суду першої інстанції, постанови суду апеляційної інстанції.

30. Пункт 3 частини першої статті 308

Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

31. Частини перша та друга статті 311

Підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій

32. Суди першої та апеляційної інстанцій, задовольняючи заяву ТОВ Фірми «Львівкисень» про вжиття заходів до забезпечення позову, дійшли таких висновків.

33. В ухвалі суду першої інстанції зазначено, що вказані позивачем заходи не належать до заходів забезпечення позову, вжиття яких не допускається згідно з частиною п`ятою статті 137 ГПК України, а можливість їх застосування передбачена приписами статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», тому, оцінюючи подані заявником докази з урахуванням положень статті 86 ГПК України, суд вважає, що з огляду на оскарження позивачем відповідного рішення органу Антимонопольного комітету України в рамках розгляду цієї справи вжиття заходів до забезпечення позову шляхом зупинення дії спірного рішення є доцільним. Зазначені заходи вживаються судом як засіб забезпечення позову, тобто виключно до вирішення спору по суті, і суд вважає, що інтереси інших осіб не порушено.

34. Суд апеляційної інстанції з висновками суду першої інстанції погодився та зазначив, що:

частиною п`ятою статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачене право господарського суду самостійно зупинити дію оскаржуваного рішення органу Антимонопольного комітету України за наявності на те достатніх підстав;

забезпечення позову розглядається як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи і може застосовуватись на будь-якій стадії процесу, гарантуючи при цьому реальне виконання рішення суду у випадку задоволення позовних вимог;

необхідність вжиття заходів забезпечення позову ТОВ Фірми «Львівкисень», обумовлена тим, що невжиття таких заходів із забезпечення позову унеможливить ефективний захист та поновлення порушених прав та інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду;

наявність оскаржуваного Рішення № 63/13-р/к відповідно до приписів статті 17 Закону України «Про державні закупівлі» безпосередньо впливає на можливість здійснення позивачем подальшої господарської діяльності, обмежує права позивача брати участь у процедурах публічних закупівель та, відповідно, укладати господарські договори за результатами цих торгів. За таких обставин позивач зазначає, що він наразі позбавлений одного із основних засобів прибутку - права брати участь у процедурах державних закупівель, наслідком чого є позбавлення працівників позивача права на працю та на отримання належної винагороди;

невжиття заходів забезпечення позову може призвести до негативних наслідків для життя та здоров`я населення, а також порушення прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

35. Касаційний господарський суд із зазначеними висновками судів першої та апеляційної інстанції не погоджується, оскільки частина п`ята статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є спеціальною нормою, яка застосовується до правових відносин, що регулюються цим Законом, і згідно з якою дія рішення органу Антимонопольного комітету України може бути зупинена господарським судом лише за наявності достатніх підстав.

36. Право суду зупинити дію оскаржуваного рішення органу Антимонопольного комітету України за заявою, поданою суду відповідно до частини п`ятої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», не може розглядатися як підстава для забезпечення позову.

37. У зв`язку з цим суд касаційної інстанції бере до уваги, що відповідно до антиконкурентного законодавства рішення органів Антимонопольного комітету України приймаються з метою припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема - антиконкурентної змови під час торгів, а згідно з приписом частини одинадцятої статті 137 ГПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 22.08.2019 у справі №916/492/19.

38. Фактично, зупинивши дію рішення, суди не навели обставин, необхідних для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів особи. Більш того, забезпечення позову у такий спосіб призводить до продовження позивачем діяльності на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною (здійснення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів).

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

39. Оскаржувані судові рішення ухвалені з порушенням вимог статей 136, 137 ГПК України.

40. Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність скасування цих судових рішень та передачі справи до суду першої інстанції для продовження розгляду справи.

Судові витрати

41. Відповідно до статті 129 ГПК України у зв`язку із задоволенням касаційної скарги витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної та касаційної скарг покладаються на ТОВ Фірму «Львівкисень».

42. Керуючись статтями 300, 308, 310, 311, 315 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду Львівської області від 22.05.2019 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 12.09.2019 зі справи № 914/938/19 скасувати.

3. У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю Фірми «Львівкисень» про забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.03.2019 №63/13-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у частині, що стосуються Товариства з обмеженою відповідальністю Фірми «Львівкисень» - відмовити.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Фірми «Львівкисень» 79014, м. Львів, вул. Личаківська, 227, ), на користь Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (79000, м. Львів, вул. Коперника, 4, ) 3 842,00 грн. (три тисячі вісімсот сорок дві гривні) судового збору за розгляд касаційної скарги та 1 921,00 грн. (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривня) за розгляд апеляційної скарги.

Видачу відповідного наказу доручити Господарському суду Львівської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Бенедисюк

Суддя І. Булгакова

Суддя І. Колос