СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" листопада 2019 р. Справа № 905/785/19

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пушай В.І., суддя Пелипенко Н.М., суддя Стойка О.В.

секретар судового засідання Євтушенко Є.В.

за участю представників:

від позивача Коваль О.С., Шершньов П.С. (адвокати), за ордерами та свідоцтвами;

від відповідача Комарова А.О. (адвокат), за ордером та свідоцтвом;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Тегра Лоджистікс», м. Київ вх. № 2816 Д/З на рішення господарського суду Донецької області від 07.08.2019 р. (суддя Левшина Я.О., повний текст складено та підписано 19.08.2019 р.) та додаткове рішення від 22.08.2019 р. у справі № 905/785/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Тегра Лоджистікс», м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Азовєвротранс», м. Маріуполь

про стягнення штрафної санкції у вигляді пені у розмірі 2 660 931,00 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Тегра Лоджистікс» (далі ТОВ «Тегра Лоджистікс», позивач) звернулося до господарського суду Донецької області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Азовєвротранс» (далі - ТОВ «Азовєвротранс», відповідач) штрафної санкції у вигляді пені за порушення строку поставки за специфікацією № 3 від 19.03.2018 р. до договору купівлі-продажу залізничних вагонів № 1202/18 від 12.02.2018 р. у розмірі 2 660 931,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог ТОВ «Тегра Лоджистікс» посилається на те, що всупереч умовам специфікації № 3 від 19.03.2018 р. до договору, зобов`язання з поставки товару загальною вартістю 20 007 000,00 грн. виконано відповідачем з простроченням - 11.09.2018 р., що підтверджується актом приймання-передачі 39 залізничних вагонів та видатковою накладною № 150 від 11.09.2018 р.

Рішенням господарського суду Донецької області від 07.08.2019 р. у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі.

Рішення суду мотивоване, зокрема, з тих підстав, що порушення строків виконання взаємних зобов`язань є наслідком тривалих переговорів перегляду вартості товару в бік зменшення, тому поведінка позивача суперечить добросовісності та чесній діловій практиці з намаганням отримати матеріальні переваги від такої недобросовісної поведінки.

Додатковим рішенням господарського суду Донецької області від 22.08.2019 р. у даній справі відмовлено у задоволенні заяви позивача про покладення витрат на професійну правничу допомогу на відповідача на підставі ч. 4 ст. 129 ГПК України.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ «Тегра Лоджистікс» звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення суду та додаткове рішення від 22.08.2019 р. скасувати та прийняти нове, яким повністю задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилається на порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права.

На думку скаржника, суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог, встановлюючи правомірність укладення додаткової угоди № 1 до договору та справедливість її умов. До того ж, в цій додатковій угоді не зазначено про перегляд строків поставки товару та звільнення продавця від відповідальності за порушення термінів передання товару у власність покупця.

За доводами апеляційної скарги, додаткова угода № 1 укладена сторонами з метою приведення ціни за товар до умов договірної та вірного відображення зміненої ціни в обліку підприємств, з метою зарахування вартості переплати у доларовому еквіваленті за специфікацією № 2 у специфікацію № 3, що утворилася внаслідок зниження курсу долару. Натомість переговори між сторонами щодо наміру внесення змін до специфікації № 3 не зупиняють як її дію, так і дію договору поставки.

Скаржник стверджує, що місцевий господарський суд невірно застосував доктрину venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), а також безпідставно послався на постанови Верховного Суду, які приймалися при розгляді спорів, що суттєво відрізняються від даного спору.

26.09.2019 р. через канцелярію суду від позивача надійшла заява про застосування заходів забезпечення позову, у задоволенні якої відмовлено ухвалою суду апеляційної інстанції від 26.09.2019 р.

У визначений ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.09.2019 р. строк (враховуючи її отримання ТОВ «Азовєвротранс» 24.09.2019 р.) від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

21.10.2019 р. до початку судового засідання від відповідача надійшли письмові пояснення (в порядку ст. 42 ГПК України).

04.11.2019 р. судом апеляційної інстанції від відповідача отримано письмові пояснення на виконання ухвали суду від 21.10.2019 р. з документальним обґрунтуванням викладених доводів.

06.11.2019 р. від позивача також надійшли письмові пояснення, надані ним на виконання ухвали суду від 21.10.2019 р.

Представники позивача у судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу у повному обсязі, з урахуванням документів, наданих на стадії апеляційного провадження.

Представник відповідача проти апеляційної скарги заперечив за доводами, викладеними у відзиві на апеляційну скаргу та згаданих письмових поясненнях.

Частинами 1-2 статті 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Дослідивши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 12.02.2018 між ТОВ «Тегра Лоджистікс», як покупцем, та ТОВ «Азовєвротранс», як продавцем, укладено договір купівлі-продажу залізничних вагонів №1202/18, згідно з п. 1.1. якого продавець зобов`язався передати у власність покупцеві, а покупець прийняти і оплатити залізничні вагони, що були у використанні (далі - товар). Вид, модель, номера, рік побудови і кількість вказуються в специфікаціях, які є невід`ємною частиною цього договору.

Відповідно до п. 2.1 договору, асортимент, кількість, вартість одиниці товару та загальна ціна договору визначаються сторонами в додатках (специфікаціях) до цього договору, що є його невід`ємною частиною. Сторони узгодили, що ціна і загальна вартість товару (загальна сума договору) розрахована на дату складання договору згідно офіційного курсу НБУ. У випадку збільшення або зменшення курсу гривні до долара США сума чергового платежу пропорційно збільшується або зменшується на день оплати за товар. В цьому випадку не потрібно підписувати додаткову угоду про зміну вартості товару.

Згідно з п. 3.1 договору, оплата проводиться у безготівковій формі шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок продавця на підставі виставлених рахунків-фактур в наступному порядку: платіж у розмірі 70% вартості товару на підставі отриманого від продавця рахунку-фактури, протягом 3 банківських днів з моменту отримання рахунку-фактури, якщо інше не передбачено специфікацією, яка є невід`ємною частиною цього договору. Платіж у розмірі 30% вартості товару здійснюється покупцем після отримання документів, передбачених п. 6.4 даного договору та акту прийому-передачі товару.

Пунктом 4.1 договору (розділ 2 «Терміни поставки товару») встановлені терміни відвантаження товару, а саме: протягом 30-ти робочих днів з моменту надходження попередньої оплати в розмірі 70% вартості товару на розрахунковий рахунок продавця, якщо інше не передбачено специфікацією, яка є невід`ємною частиною цього договору, як в частині терміну поставки товару, так і в частині обсягу попередньої оплати.

Відповідно до п.4.2 договору, датою постачання (датою виконання продавцем узятих на себе зобов`язань по термінам поставки) сторони вважають дату підписання актів прийому-передачі товару.

Умовами п. 6.1 договору сторонами погоджено, що прийом-передача товару здійснюється повноважними представниками сторін на станції продавця шляхом підписання сторонами акту прийому-передачі товару.

Згідно з п. 6.2 договору, право власності на товар переходить від продавця до покупця з моменту підписання сторонами акту прийому-передачі товару.

Відповідно до п. 7.2 договору, у разі прострочення зобов`язань, витікаючих з даного договору, сторона, яка порушила умови договору сплачує іншій стороні пеню в розмірі 0,1% від суми заборгованості, або від суми не переданого чи не поставленого товару за кожен день прострочення.

За приписами п. 7.3 договору, продавець гарантує покупцеві, що на момент продажу товар є власністю продавця і не обтяжений ніякими зобов`язаннями або претензіями третіх осіб, а у разі їх появи продавець бере на себе зобов`язання по їх врегулюванню і відшкодовує покупцеві завдані збитки.

Договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2018, а в частині виконання сторонами своїх зобов`язань до повного їх виконання. Цей договір може бути доповнений або змінений тільки за додатковою угодою сторін (п. 10.1 договору).

19.03.2018 сторонами укладено специфікацію №3 до договору, в якій визначено найменування товару(вагонів), його характеристики, номери, рік побудови та ціну.

Загальна сума специфікації складає 20 007 000,00грн. в тому числі ПДВ 20% - 3 334 500,00грн. (п. 3 специфікації №3).

Згідно з п. 4 специфікації №3, покупець проводить оплату в українській гривні у наступному порядку:

- покупець сплачує платіж у розмірі 70% вартості товару на підставі отриманого від продавця рахунку-фактури, протягом 5 банківських днів з моменту отримання рахунку-фактури;

- платіж у розмірі 30% вартості товару здійснюється покупцем на протязі 3 банківських днів після отримання документів, передбачених п. 6.4 даного договору та підписання акту прийому-передачі товару.

Терміни відвантаження товару протягом березня-квітня 2018 року (п. 5 специфікації № 3).

11.09.2018 р. сторонами також укладено додаткову угоду № 1 до договору, якою внесено зміни до специфікації № 3:

- викладено п. 2 специфікації в новій редакції;

- п. 3 викладено в такій редакції: «загальна сума специфікації складає 19 433 327,94 грн., в тому числі ПДВ 20 % - 3 238 887,99 грн.»;

- згідно з п. 2 цієї додаткової угоди, продавець підтверджує відсутність претензій до покупця за прострочення терміну оплати за специфікаціями, в тому числі за специфікацією № 2 від 28.02.2018 р. до договору, та підтверджує прощення покупцеві будь-яких можливих нарахувань втрат від інфляції, 3 % річних та штрафних санкцій за договором, в тому числі з огляду на тривалий термін взаємного перегляду вартості товару за специфікацією № 3 від 19.03.2018 р.;

- розділ 11 договору доповнено відомостями про розрахунковий рахунок продавця;

- інші умови специфікації № 3 залишені сторонами без змін.

Договір, специфікація №3 та додаткова угода № 1 до договору підписані представниками сторін без зауважень чи заперечень, підписи яких скріплені печатками підприємств.

На виконання умов договору та специфікації №3 відповідач виставив позивачеві рахунок №47 від 20.03.2018 на оплату товару (вагон-хопер залізничний б/в мод. 19-752-01) на суму 20 007 000,00грн. (з ПДВ).

Позивач, в свою чергу, здійснив передоплату вартості товару у загальному розмірі 14 005 000,00грн., що підтверджується платіжними дорученнями: №90 від 20.03.2018 на суму 1 000 000,00грн, №92 від 20.03.2018 на суму 3 500 000,00грн, №93 від 20.03.2018 на суму 1 500 000,00грн, №94 від 28.03.2018 на суму 3 000 000,00грн, №103 від 03.04.2018 на суму 5 005 000,00грн.

За видатковою накладною № 150 від 11.09.2018 р. відповідач поставив позивачеві 39 вагонів-хоперів на загальну суму 19 433 327,94 грн., про що сторонами складено відповідний акт приймання-передачі від 11.09.2018 р. В даному акті також зазначено, що якість прийнятих залізничних вагонів відповідає умовам договору.

Видаткову накладну № 150 від 11.09.2018 р. та акт приймання-передачі від 11.09.2018 р. підписано директорами підприємств сторін, підписи яких скріплено печатками цих юридичних осіб.

Згідно з платіжним дорученням № 26 від 11.09.2018 р. позивач здійснив платіж у розмірі 30% вартості товару на суму 5 428 327,94грн., що узгоджується з умовами специфікації №3 та додаткової угоди №1 від 11.09.2018 до договору щодо повного розрахунку за поставлений товар.

Посилаючись на несвоєчасне виконання відповідачем своїх зобов`язань щодо поставки товару, позивач звернувся з даним позовом до господарського суду про стягнення в примусовому порядку з відповідача пені за період з 01.05.2018 р. включно по 10.09.2018 р. включно.

Заперечуючи факт прострочення поставки товару відповідач посилається на наступні обставини:

- у специфікації № 3 від 19.03.2018 р. передбачений термін відвантаження товару, а не строк поставки товару за договором, що відповідач вважає різними поняттями. На його думку, ані умовами договору, ані специфікацією № 3 не встановлено строків поставки, тому відповідальність, передбачена п. 7.2 договору не може застосовуватися до спірних правовідносин;

- ТОВ «Азовєвротранс» є постійно діючою юридичною особою, видами економічної діяльності якої є оптова торгівля іншими машинами й устаткуванням (основний), діяльність посередників, що спеціалізуються в торгівлі іншими товарами, вантажний залізничний транспорт, допоміжне обслуговування наземного транспорту та інше. Проте, ТОВ «Азовєвротранс» не є виробником залізничних вагонів, тому для виконання умов договору відповідачем укладено договір купівлі-продажу залізничних вагонів № ТР/ТМЦ/001/18 від 10.01.2018 р. з ТОВ «Транс Ресурс» - резидентом Російської Федерації, про що було відомо позивачеві;

- митниця РФ вчиняла необґрунтовану протидію щодо переміщення вагонів, про що ТОВ «Азовєвротранс» негайно повідомляло ТОВ «Тегра Лоджистікс» засобами електронного зв`язку. При цьому, позивач не звертався до відповідача із запереченнями, претензіями або пропозиціями з цього приводу;

- на виконання умов договору, крім спірної специфікації № 3, сторонами також укладено специфікацію № 1 від 12.02.2018 р., за умовами якої продавець прийняв зобов`язання передати у власність покупцю 24 залізничних вагонів-хоперів бувших у використанні, загальною вартістю з ПДВ у 12 312 000,00 грн., оплата за які виконана покупцем у встановлені строки, та специфікацію № 2 від 28.02.2018 р., за умовами якої продавець прийняв зобов`язання передати у власність покупцю 40 залізничних вагонів-хоперів бувших у використанні, загальною вартістю (з ПДВ) 20 520 000,00 грн., оплату яких покупець прострочив на 108 банківських днів;

- додатковою угодою №1 до договору зменшено ціну товару, визначену специфікацією № 3, що було вигідно виключно позивачеві. Крім того, після укладення цієї специфікації до дня фактичної поставки товару курс долару підвищився, а не знизився;

- після часткової оплати вагонів за специфікацією № 3 покупець не скористався правом на пред`явлення вимог про повернення оплати та/або сплати пені, що вказує на узгодженість строків поставки з покупцем внаслідок переговорів щодо зменшення ціни. Внесенням змін до умов специфікації № 3 покупець погодився і зі зміною строків поставки, які не були передбачені;

- застосування загальних положень щодо права власності, передбачених вимогами ст. 317 ЦК України, до такого товару як залізничні вагони є неможливим, внаслідок проходження процедури, яка займає певний проміжок часу і унормована локальними нормативними актами з питань діяльності АТ «Укрзалізниця»;

- згідно з умовами договору, відвантаження здійснюється тільки на підставі інструкцій покупця, які отримані відповідачем 15.09.2018 р., 18.09.2018 р. та 25.09.2019 р.

На підтвердження зазначених обставин відповідачем до матеріалів справи надано, зокрема:

- Статут ТОВ «Азовєвротранс», затверджений рішенням загальних зборів учасників товариства (протокол № 3 від 05.11.2009 р.), статтею 2.2 якого визначено предмет діяльності товариства;

- інструкції ТОВ «Тегра Лоджистікс» на відправку в ремонт залізничних вагонів № 134-18/09-18 від 18.09.2018 р., № 136-18/09-18 від 18.09.2018 р., № 138-18/09-18 від 18.09.2018 р., № 155-25/09-18 від 25.09.2018 р.;

- докази на підтвердження затримки вагонів, які є предметом специфікації № 3, митницею Російської Федерації у заявлений позивачем період: повідомлення Санкт-Петербурзького митного посту № 1 від 12.04.2018 р., вимогу Новгородського митного посту про пред`явлення товарів від 13.04.2018 р., повідомлення Новгородського митного посту про проведення митного огляду від 13.04.2018 р., доручення Санкт-Петербурзького митного посту № 10210200/130418/ДВ/000000 від 13.04.2018 р., № 10210200/130418/ДВ/000000 від 13.04.2018 р. на проведення митної експертизи, акт Новгородського митного посту № 10210260/160418/000041 від 16.04.2018 р. про проведення митного огляду, повідомлення Санкт-Петербурзького митного посту № 2 від 20.04.2018 р., повідомлення Санкт-Петербурзького митного посту від 24.06.2018 р. про прийняття Новгородським митним постом рішення про призначення додаткової митної експертизи, лист начальника Новгородського митного посту № 48-47/00381 від 18.06.2018 р. про призначення митної експертизи, декларації з відмітками української митниці від 03.09.2018 р. (відносно одного вагону, який у п. 2 додаткової угоди № 1 до договору має порядковий номер 34), та від 14.08.2018 р. (по відношенню до всіх інших 38 вагонів, перелічених у п. 2 додаткової угоди № 1 до договору)

- нотаріально засвідчену заяву свідка Глушко А.А. (директора підприємства відповідача), згідно з якою російська митниця здійснила затримку митного оформлення спірних вагонів на термін проведення додаткових експертиз та досліджень, внаслідок чого ці вагони були затримані до 23.07.2018 р. і тільки після цього оформлені в російській митниці з наступним відправленням в Україну;

- скаргу ТОВ «ТрансРесурс» № 3345 від 28.06.2018 р. на дії митного органу;

- залізничні накладні на відправлення вагонів в ремонт від 19.09.2018 р., від 20.09.2018 р., від 21.09.2018 р., від 26.09.2018 р., від 01.10.2018 р.

Не погоджуючись з позицією відповідача позивач вважає, що:

- при укладанні специфікації № 3 сторони досягли всіх істотних умов договору, в тому числі й щодо строків поставки, тому її умови є обов`язковими до виконання. Факт укладення додаткової угоди № 1 до договору не впливає на визначений умовами специфікації № 3 строк поставки товару протягом березня-квітня 2018 року, оскільки умова щодо терміну поставки не змінена умовами додаткової угоди № 1 від 11.09.2018 р.;

- враховуючи умови п. 4.1 (міститься у розділі «Терміни поставки товару») та п. 6.1 договору (встановлення місця передачі товару саме на станції продавця, а не покупця) поняття «відвантаження товару» та «строк поставки» є тотожними по своїй суті та регулюють саме строк, протягом якого товар повинен бути переданим покупцеві у власність;

- з огляду на приписи ч. 2 ст. 693 ЦК України пред`явлення вимог щодо повернення передоплати є правом, а не обов`язком покупця;

- укладаючи з позивачем специфікацію № 3 від 19.03.2018 р. та не набувши права власності на товар, відповідач міг та повинен був самостійно розраховувати ризики настання несприятливих наслідків в результаті тривалого розмитнення вантажних вагонів. Надані відповідачем докази затримки товару російською митницею підтверджують лише тривале набуття у власність ТОВ «Азовєвротранс» від ТОВ «ТрансРесурс» товару, а така обставина не є надзвичайною та невідворотною за даних умов здійснення господарської діяльності, та є наслідком виключно управлінських рішень відповідача, що є його комерційним ризиком.

У статті 549 ЦК України визначено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання; штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання; пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Частиною 1 статті 230 ГК України передбачено, що штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Відповідно до п. 6 ст. 232 ГК України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Судова колегія погоджується з доводами позивача про те, що терміни «відвантаження товару» та «строк поставки» в контексті умов договору (розділ 4 «Термін поставки товару») є тотожними, а твердження відповідача про те, що даним правочином не встановлено строку поставки, чим обумовлюється неможливість прострочення зобов`язання є безпідставними.

При цьому, в письмових поясненнях № 1/11/19/ГПК/АП/ПС_1 від 01.11.2019 р. відповідачем зазначено, що:

- вагони зайшли на територію України 12.08.2018 р., отримані митницею на станцію ОСОБА_1 і розмитнені в режимі «імпорту» 14.08.2018 р. (тобто, відповідач має на увазі прибуття й розмитнення переважної кількості вагонів у 38 шт. за виключенням одного - № 53327698, який розмитнений 03.09.2018 р.);

- після оформлення здійснюються маневрові роботи з транспортування вагонів із станційних колій на під`їзні шляхи Слов`янської виробничої компанії, після чого здійснюється огляд вагонів на предмет перевірки їх технічного стану, а також перевірка відповідності номерів номерних деталей даним технічної документації;

- російський власник, за яким вагони значилися по базі даних ІВЦЖА, подав підтвердження факту продажу, без якого не можна перереєструвати вагони на нового власника позивача на території України, 29.08.2018 р. Тому тільки 11.09.2018 р. був підписаний акт прийому-передачі з позивачем, враховуючи, що згідно з п. 8 наказу Мінтрансу РФ ця процедура здійснюється протягом 30 днів (копія відповідного наказу надана відповідачем до матеріалів справи);

- за умовами договору відвантаження здійснюється тільки на підставі транспортної інструкції покупця.

Таким чином, відповідач підтверджує, що не міг поставити спірні вагони безпосередньо після розмитнення українською митницею 14.08.2018 р. та 03.09.2018 р., відомості про що містяться у митних деклараціях (т. 1, а.с. 206-214) внаслідок продовження процедури їх оформлення згідно з вимогами спеціального законодавства.

Відповідачем також не надано до матеріалів справи доказів того, що у заявлений до стягнення період спірні вагони були готові до відвантаження, перебували на станції продавця та не були поставлені через невжиття позивачем заходів щодо належного приймання товару (наприклад, направлення повноважних представників на станцію продавця).

На стадії апеляційного провадження сторонами підтверджено, що повідомлення продавця про готовність передання вагонів здійснено за допомогою телефонного зв`язку.

Крім того, відповідачем не доведено належними доказами того, що прострочення поставки виникло з вини позивача через ініціативність відносно перегляду ціни вагонів, визначених у специфікації № 3. Сторонами також визнається, що ці переговори відбувалися за допомогою телефонного зв`язку.

Укладений сторонами договір не містить умов щодо притримання товару у випадку прострочення оплати покупцем попередніх партій, а також умов щодо зміни строку поставки товару.

Відповідно до ст. 42 ГК України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Затримка російською митницею спірних вагонів, яка стала наслідком прострочення їх поставки позивачеві не є форс-мажорною обставиною (обставиною непереборної сили), доказів протилежного відповідачем суду апеляційної інстанції не надано (зокрема, відповідного сертифікату ТТП у розумінні Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні»).

Посилання відповідача на те, що про затримку вагонів російською митницею позивач повідомлявся електронною поштою відхиляються за недоведеністю, оскільки з наданого до відзиву на позов скрін-шоту переліку вихідних листів (т. 1 а.с. 110) не вбачається, що саме надсилалося позивачеві та в межах яких правовідносин. Даний скрін-шот не може бути належним доказом у справі у зв`язку з відсутністю підтвердження про отримання таких листів. При цьому, позивачем під час розгляду даної справи судом першої інстанції, в розумінні чинного процесуального законодавства, не спростовано факту обізнаності щодо поставки вагонів з території Російської Федерації.

Матеріали справи не містять доказів того, що договір, специфікацію № 3 та додаткову угоду № 1 до нього визнано недійсними у судовому порядку, тому судова колегія вважає, що відповідач був обізнаний із специфікою тривалого оформлення залізничних вагонів, їх розмитненням та шляхом підписання договору погодився із необхідністю сплати пені у випадку прострочення виконання своїх зобов`язань, в тому числі й щодо своєчасної поставки, тому мав передбачити настання таких ризиків при веденні своєї господарської діяльності. Але доказів вжиття заходів щодо запобігання виникнення несприятливих для нього наслідків, узгодження строків або додаткового письмового попередження щодо певних перешкод та ін., відповідач до матеріалів справи не надав.

Отже, позивачем обґрунтовано визначено строк прострочення поставки вагонів з 01.05.2018 р. (включно) по 10.09.2018 р. та заявлено до стягнення з відповідача пеню в сумі 2 660 931,00 грн., у зв`язку з чим позовні вимоги є доведеними.

При цьому, аналіз умов укладення додаткової угоди № 1 від 11.09.2018 р. до договору, оцінка її умов виходить за межі розгляду даної справи, так само як і дослідження питання прострочення позивачем оплати товару згідно з специфікацією №2. Наголошуючи на тривалому простроченні позивачем оплати товару за спефицікаєю № 2 відповідач не був позбавлений можливості звернутися до суду за захистом свого порушеного права.

Доводи відповідача про те, що через узгодження такої істотної умови правочину як ціна лише 11.09.2018 р. у день здійснення поставки спірних вагонів, що спричинено тривалими переговорами з ініціативи покупця, та мало наслідком перенесення у часі строку поставки не приймаються до уваги за безпідставністю, так само як і доводи про те, що у заявлений до стягнення період умови специфікації № 3 не діяли в призмі укладення додаткової угоди №1 до договору, умови якої є чинними.

Сторонами визнано проведення переговорів виключно в телефонному режимі, що унеможливлює процесуальне доведення таких обставин, тому відповідачем не доведено наявності вини в діях покупця відносно затримки поставки товару. Додаткова угода № 1 до договору не містить застережень відносно того, що її дія розповсюджується на правовідносини, які виникли між сторонами до моменту її укладення, відтак доводи ТОВ «Азовєвротранс» про нечинність умов специфікації № 3 з 01.05.2018 р. по 10.09.2018 р. суперечать загальним засадам цивільного законодавства щодо презумпції правомірності правочину.

Твердження відповідача про те, що внаслідок тривалості переговорів строк поставки переносився, а з 11.09.2018 р. почав свій перебіг заново є хибними, оскільки додаткова угода № 1 не містить погоджених умов щодо зміни строку поставки товару.

Таким чином, розрахунок позивачем пені від вартості непоставленого у строк товару, визначеного у специфікації № 3 від 19.03.2018 р. в згаданий період є правомірним.

Доводи сторін про укладення додаткової угоди № 1 від 11.09.2018 р. до договору внаслідок коливання курсу долару та необхідність приведення ціни за товар до умов договірної, а також вірного відображення зміненої ціни в обліку підприємств не приймаються до уваги у зв`язку з тим, що передумови та обставини такого внесення змін до умов договору виходять за межі розгляду справи про стягнення штрафної санкції за прострочення поставки товару.

До того ж, у розумінні п. 2.1 договору, коливання курсу долару не впливає на розмір чергового платежу за товар та не потребує укладання додаткової угоди до договору.

Частиною 1 ст. 233 Господарського кодексу України встановлено, у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

Відповідно до частини 3 ст. 551 Цивільного кодексу України, розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. Відсутність чи невисокий розмір збитків може бути підставою для зменшення судом розміру неустойки, що стягується з боржника.

Вирішуючи питання про зменшення розміру штрафу, який підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суд повинен з`ясувати наявність значного перевищення розміру неустойки розміру збитків, а також об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов`язань, причини неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, невідповідності розміру штрафу наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків.

Матеріалами справи доведено, а сторонами не заперечується того факту, що прострочення поставки залізничних вагонів спричинено виключно їх затримкою російською митницею на території Російської Федерації. Водночас, позивачем не доведено наявності збитків через порушення відповідачем своїх зобов`язань за договором.

Разом з тим, за наявності певних відомостей щодо товару, позивач усвідомлював та міг бути обізнаним про хід виконання умов договору відповідачем, відповідні обставини щодо затримки та причини, у залежність від яких був поставлений останній.

Суд апеляційної інстанції враховує, що відповідач не ухилявся від виконання своїх зобов`язань, був зацікавлений у їх виконанні та вживав заходів, спрямованих на належне оформлення цих вагонів після розмитнення українською митницею, а також здійснив ряд заходів для поставки товару належної якості, запобігаючи створенню небезпеки на залізниці.

Зазначені обставини, з урахуванням дотримання інтересів позивача, є підставою для зменшення заявленої до стягнення пені на 50 % за ініціативою суду, тому з відповідача на користь позивача підлягає стягненню пеня в сумі 1 330 465,50 грн.

Відповідно до п. 3.17.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 р. «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції», судовий збір у разі зменшення судом розміру неустойки покладається на відповідача повністю, без урахування зменшення неустойки.

Щодо вимог апеляційної скарги про скасування додаткового рішення суду від 22.08.2019 р., враховується наступне.

В прохальній частині позовної заяви позивач просив стягнути з відповідача 68 000,00 грн. на професійну правничу допомогу адвоката.

Також позивачем додано до позову копію додаткової угоди (замовлення) № 2 до договору про надання правової допомоги № 8/2018-1 від 11.06.2018 р., укладеної між Адвокатським бюро «Павла Шершньова» та ТОВ «Тегра Лоджистікс».

В описовій частині ухвали господарського суду Донецької області від 24.07.2019 р. про закриття підготовчого провадження зазначено про те, що представник позивача заявив про надання суду доказів понесених судових витрат у зв`язку з розглядом справи, а саме витрат на професійну правничу допомогу.

12.08.2019 р. до суду першої інстанції надійшла заява позивача про долучення до матеріалів справи доказів витрат позивача на професійну правничу допомогу, а саме копій акту наданих послуг № 1/2019 від 14.06.2019 р. за додатковою угодою (замовленням) № 2 від 01.04.2019 р. до договору про надання правової допомоги № 8/2018-1 від 11.06.2018 р. на суму 36 000,00 грн., акту наданих послуг № 2/2019 від 10.07.2019 р. за додатковою угодою (замовленням) № 2 від 01.04.2019 р. до договору про надання правової допомоги № 8/2018-1 від 11.06.2018 р. на суму 16 000,00 грн., платіжних доручень № 301 від 06.06.2019 р. на суму 10 000,00 грн., № 313 від 13.06.2019 р. на суму 8 000,00 грн., № 348 від 26.06.2019 р. на суму 14 000,00 грн., №369 від 03.07.2019 р. на суму 10 000,00 грн.

Предметом додаткової угоди (замовлення) № 2 до договору про надання правової допомоги № 8/2018-1 від 11.06.2018 р. є правнича (правова) допомога при досудовому та судовому вирішенні спору (в першій інстанції), що надається бюро по відношенню до спору у даній справі клієнту, в тому числі але не виключно шляхом вивчення договорів, надання усних консультацій клієнту щодо шляхів вирішення спору, складання позовної заяви до господарського суду, представництво клієнта в судових засіданнях, складання процесуальних документів, участь в судових засіданнях тощо.

Відповідно до акту наданих послуг № 1/2019 від 14.06.2019 р. на суму 36 000,00 грн., на виконання умов додаткової угоди (замовлення) № 2 від 01.04.2019 р. до договору бюро надало наступну професійну правничу допомогу:

- вивчення договорів, первинних документів, попередній розрахунок штрафних санкцій, що передбачені договором купівлі-продажу № 1202/18 від 12.02.2018 р. за порушення строку поставки товару, підготовка доказової бази, надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань з урахуванням фактичних обставин справи тривалістю 1 год. вартістю 4 000,00 грн.;

- складання позовної заяви, формування пакету документів, завірення копій документів, що додаються до позовної заяви, направлення примірника позовної заяви з додатками відповідачу у справі, подання її до господарського суду тривалістю 4 год. вартістю 16 000,00 грн.;

- складання відповіді на відзив ТОВ «Азовєвротранс» у справі № 905/785/19, направлення сторонам та до суду 03.06.2019 р., участь у судовому засіданні 11.06.2019 р. тривалістю 4 год. вартістю 16 000,00 грн.

Згідно з актом наданих послуг № 2/2019 від 10.07.2019 р. на суму 16 000,00 грн., на виконання умов додаткової угоди (замовлення) № 2 від 01.04.2019 р. до договору бюро надало наступну професійну правничу допомогу:

- участь у судовому засіданні у справі № 905/785/19, що відбулося 09.07.2019 р., ознайомлення з матеріалами справи № 905/785/19 тривалістю 4 год. вартістю 16 000,00 грн.

Отже, згідно з актами наданих послуг, адвокатським бюро надано позивачеві послуги на загальну суму 52 000,00 грн.

Зазначена додаткова угода та акти наданих послуг підписані сторонами без зауважень чи заперечень.

Платіжними дорученнями № 301 від 06.06.2019 р. на суму 10 000,00 грн., № 313 від 13.06.2019 р. на суму 8 000,00 грн., № 348 від 26.06.2019 р. на суму 14 000,00 грн., № 369 від 03.07.2019 р. на суму 10 000,00 грн. позивач оплатив надані йому послуги щодо надання професійної правничої допомоги Адвокатським бюро «Павла Шершньова», про що свідчить призначення платежу в цих платіжних дорученнях: «передплата/оплата за надання правової допомоги за додатковою угодою (замовленням) № 2 від 01.04.2019 р., договір про надання правової допомоги 8/2018-1 від 11.06.18, без ПДВ».

Тобто, позивачем доведено обґрунтованість витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 42 000,00 грн., що на 10 000,00 грн. менше, ніж погоджено в згаданих актах наданих послуг.

Відповідно до ст. 126 ГПК України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Згідно з ч.ч. 4, 5, 8 ст. 129 ГПК України, інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються:

1) у разі задоволення позову - на відповідача;

2) у разі відмови в позові - на позивача;

3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує:

1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;

2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;

3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо;

4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, зокрема, п.95 рішення у справі "Баришевський проти України" від 26.02.2015р., п.п.34-36 рішення у справі "Гімайдуліна і інших проти України" від 10.12.2009р., п.80 рішення у справі "Двойних проти України" від 12.10.2006р., п.88 рішення у справі "Меріт проти України" від 30.03.2004р. та п.268 рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України" від 02.06.2014р., заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Відповідно до ст.28 Правил адвокатської етики (затверджені звітно-виборним з`їздом адвокатів України 09.06.2017р.) необхідно дотримуватись принципу "розумного обґрунтування" розміру оплати юридичної допомоги. Цей принцип набуває конкретних рис через перелік певних факторів, що мають братись до уваги при визначенні розміру оплати: обсяг часу і роботи, що вимагається для адвоката, його кваліфікацію та адвокатський досвід, науково-теоретична підготовка.

Наразі, пропорційність є складовим елементом закріпленого ст.8 Конституції України принципом верховенства права, якому за змістом ч.1 ст.11, ч.1 ст.236 Господарського процесуального кодексу України має відповідати будь-яке судове рішення, тоді як покладання на сторону тягарю компенсації неспівмірного розміру понесених іншою стороною витрат на оплату послуг адвоката є несумісним із визначеним ч.1 ст.2 цього Кодексу завданням господарського судочинства, адже матиме фактичний наслідок, тотожний до накладання штрафу.

Заперечень відповідача відносно обґрунтованості розміру заявленої до компенсації суми судових витрат матеріали справи не містять, проте сама по собі відсутність цих заперечень не звільняє суд від обов`язку із забезпечення дотримання вимог щодо пропорційності.

Згідно з ч. 14 ст. 129 ГПК України, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

З огляду на викладене, витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 42 000,00 грн., понесені позивачем у суді першої інстанції, відповідають зазначеним вимогам пропорційності, що є підставою для задоволення згаданого клопотання позивача та віднесення цих витрат на відповідача, оскільки зменшення пені не впливає на розподіл як судового збору, так і витрат на професійну правничу допомогу, що має наслідком скасування додаткового рішення суду від 22.08.2019 р.

Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову зі стягненням з відповідача на користь позивача пені в сумі 1 330 465,50 грн., судового збору за позовом в сумі 39 913,96 грн., витрат на професійну правничу допомогу в сумі 42 000,00 грн. зі скасуванням додаткового рішення від 22.08.2019 р., а апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 277, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Донецької області від 07.08.2019 р. у справі № 905/785/19 та додаткове рішення господарського суду Донецької області від 22.08.2019 р. у справі № 905/785/19 скасувати, а апеляційну скаргу задовольнити частково.

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Азовєвротранс» (87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Італійська, 136-А, офіс 402, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Тегра Лоджистікс» (01030, м. Київ, вул. Рейтарська, 6-А, ) пеню в сумі 1 330 465,50 грн., судовий збір за позовом в сумі 39 913,96 грн., витрати на професійну правничу допомогу в сумі 42 000,00 грн.

В іншій частині позов залишити без задоволення.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Азовєвротранс» (87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Італійська, 136-А, офіс 402, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Тегра Лоджистікс» (01030, м. Київ, вул. Рейтарська, 6-А, ) судові витрати за апеляційною скаргою в сумі 59 870,94 грн.

Доручити господарському суду Донецької області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 20-ти днів.

Повний текст постанови складено 14.11.2019 р.

Головуючий суддя В.І. Пушай

Суддя Н.М. Пелипенко

Суддя О.В. Стойка