ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
У Х В А Л А

18.11.2019 м.Дніпро Справа № 908/554/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Чус О.В.

судді: Кузнецов В.О., Чередко А.Є.

Секретар судового засідання: Ковзиков В.Ю.

Представники сторін:

від позивача: Драєнко Н.І., виписка №б/н від 12.03.2019 р., в.о.директора;

від відповідача: Кондратенко Д.А., дов.№Др-85-0519 від 22.05.2019 р., адвокат.

Розглянувши матеріали справи №908/554/19

за апеляційною скаргою Обслуговуючого кооперативу "Простор" на рішення Господарського суду Запорізької області від 17.07.2019р. (з урахуванням ухвали Господарського суду Запорізької області від 04.09.2019р.), повний текст рішення складено 09.08.2019, суддя Азізбекян Т.А., у справі

за позовом Обслуговуючого кооперативу "Простор" (71630, Запорізька область, м. Дніпрорудне, вулиця Молодіжна, будинок 3а, ).

до відповідача Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" (69035, Запорізька область, м. Запоріжжя, вулиця Заводська, будинок 7, ).

про визнання протиправним та скасування рішення комісії.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 17.07.2019 у справі №908/554/19 в позові відмовлено.

Не погоджуючись із згаданим рішенням, Обслуговуючий кооператив "Простор" звернулось з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення від 17.07.2019р., та прийняти нове рішення яким задовольнити позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення комісії ПАТ «Запоріжгаз» з розгляду актів про порушення, оформлене протоколом від 29.01.2019, яким задоволено Акт про порушення №950 від 17.01.2019 та проведено розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та вартості природного газу на суму 187 160,32грн.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.09.2019 для розгляду цієї справи визначено колегію суддів у складі головуючого судді Чус О.В., суддів: Кузнецова В.О., Чередка А.Є.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.09.2019р. відкрито апеляційне провадження та призначено розгляд апеляційної скарги у судове засідання на 29.10.2019р.

В судовому засіданні від 29.10.2019 оголошено перерву до 14.11.19р.на 16:00.

04.11.2019р. на адресу Центрального апеляційного господарського суду від скаржника надійшло клопотання про призначення експертизи, в якому просить призначити експертизу для проведення експертного дослідження лічильника газу Візар типорозміру G-4, заводський номер 0017879, з метою з`ясування питання:

чи є на відліковому механізмі лічильника сліди пошкоджень (механічні, хімічні, термічні тощо), які б свідчили про втручання в роботу лічильного механізму ззовні та вказували на те, що газ цим лічильником не обліковувався (або обліковувався частково)?

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.11.2019, у зв`язку з відрядженням судді Кузнецова В.О, розгляд апеляційної скарги призначено на 18.11.2019.

Розглянувши клопотання представника позивача про призначення у справі судової експертизи, апеляційний господарський суд дійшов висновку про доцільність задоволення клопотання позивача та призначення у справі експертизи газового лічильника.

Як встановлено матеріалами справи, Обслуговуючий кооператив "Простор" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Запоріжгазгаз» про визнання недійсним рішення від 17.07.2019р., та прийняти нове рішення яким задовольнити позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення комісії ПАТ «Запоріжгаз» з розгляду актів про порушення, оформлене протоколом від 29.01.2019, яким задоволено Акт про порушення №950 від 17.01.2019 та проведено розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та вартості природного газу на суму 187 160,32грн. В обґрунтування своїх вимог, зокрема, зазначило, що 17.01.2019 представниками оператора ГРМ був проведений контрольний огляд вузла обліку по об`єкту за адресою по вулиці Молодіжна, 3а у місті Дніпрорудне , за результатами якого складений акт обстеження № 160288 від 17.01.2019. В акті зазначено, що в ході перевірки виявлена підозра на втручання в лічильний механізм (пошкоджена пломба свинцева держповірника). На підставі акту обстеження № 160288 від 17.01.2019 був складений акт про порушення № 950 від 17.01.2019 про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ). Позивач вказує, що жодним нормативним актом не передбачене право оператора ГРМ складати акти про порушення для фіксації "підозр", акт про порушення може фіксувати лише факти, які мають ознаки порушень. В акті обстеження № 160288 від 17.01.2019 зазначається про необхідність проведення експертизи. 21.01.2019 представником оператора ГРМ лічильник газу був демонтований, поміщений в пакет та опломбований пломбою С 48079014. Пакет залишений споживачу для передачі 28.01.2019 до лабораторії ПАТ "Запоріжгаз", проте не на експертизу, а на експертну повірку, про що був складений протокол № 460002 від 21.02.2019 щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку. В акті про порушення № 950 від 17.01.2019 зазначено, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акту буде проводити засідання 28.01.2019 о 10-00 за адресою: м. Запоріжжя, Південне шосе, 52. 28.01.2019 споживач належним чином забезпечив явку уповноваженого представника до оператора ГРМ з опломбованим лічильником газу для участі у засіданні комісії по розгляду акта про порушення № 950 від 17.01.2019, але за поясненнями позивача питання правомірності акта про порушення № 950 від 17.01.2019 28.01.2019 не розглядалось. 28.01.2019 о 10-00 на підставі протоколу № 460002 від 21.01.2019 щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку була проведена експертиза лічильника газу споживача, за результатами якої був складений акт експертизи лічильника газу № 0055 від 28.01.2019. Експертна комісія дійшла висновку, що повірочна пломба не виконує своїх захисних функцій та не фіксує скло відлікового механізму до корпуса відлікового механізму (виймається із свого посадкового місця), що надає доступ в роботу відлікового механізму. В акті експертизи зазначено, що захисна пломба "Бар`єр" (без зазначення її номеру) зім`ята, але при контрольному огляді вузла обліку уповноваженими представниками оператора ГРМ 17.01.2019, претензій і підозр щодо цієї пломби не було зазначено. За висновком позивача питання вчинення споживачем конкретних дій, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки з метою викривлення даних обліку не досліджувалось. В акті експертизи від 28.01.2019 зазначено, що за результатами позачергової повірки лічильник був визнаний не придатним до подальшої експлуатації. Але протокол вимірювання, довідка про непридатність ЗВТ споживачу не надавалась. 29.01.2019 при отриманні лічильника газу за адресою: Південне шосе, 52 представнику споживача стало відомо про необхідність з`явитися за адресою вулиця Заводська,7 на засідання комісії. 21.02.2019 споживач отримав від оператора ГРС лист вихідний № 69003.1-Сл-2246-0219 від 15.02.2019 з повідомленням, що рішенням комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Запоріжгаз" від 29.01.2019 задоволений акт про порушення від 17.01.2019 № 950 та проведений розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу відповідно до розділу ХІ глави 4 Кодексу ГРС. За висновками позивача експертиза не довела в установленому законом порядку несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ (лічильника газу), а тому у оператора ГРМ не було законних підстав для застосування оперативно - господарських санкцій.

Заявлене позивачем суду апеляційної інстанції клопотання про призначення судової експертизи обґрунтовано тим, що в матеріалах справи наявні два протилежних висновки експертного дослідження лічильника газу Візар типорозміру G-4, заводський номер 0017879.

У зв`язку з тим, що спір між сторонами виник з питань наявності чи відсутності несанкціонованого втручання позивача в роботу лічильника для з`ясування обставин, що має значення для справи просить призначити експертизу для проведення експертного дослідження лічильника газу Візар типорозміру G-4, заводський номер 0017879, з метою з`ясування питання:

чи є на відліковому механізмі лічильника сліди пошкоджень (механічні, хімічні, термічні тощо), які б свідчили про втручання в роботу лічильного механізму ззовні та вказували на те, що газ цим лічильником не обліковувався (або обліковувався частково)?

За приписами ч.ч. 1, 3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Доказами на підставі ст. 73 ГПК України є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. (ч.1 ст.79 ГПК України).

За змістом ч.ч. 1, 5 ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи (ч.1 ст.99 ГПК України) призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом (ч. ч. 4, 5 ст. 99 ГПК України). Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Про призначення експертизи суд згідно ч. 1 ст. 100 ГПК України постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Дульський проти України» від 01.06.2006, яке відповідно до положень статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується судом як джерело права, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строки для їх отримання.

З огляду на наведене та наявність суперечностей щодо факту та події втручання в роботу газового лічильника, в тому числі й в його механізм, й відповідно визначення впливу на правильну роботу відлікового механізму (газового лічильника), з метою всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи та постановлення законного рішення, апеляційний господарський суд дійшов висновку про доцільність призначення у справі судової експертизи, проведення якої доручити Запорізькому відділенню Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Оскільки позивач (апелянт) наполягав на необхідності проведення судової експертизи, а відповідач підтримав вказане клопотання, апеляційний суд вважає за необхідне обов`язок по оплаті витрат на проведення судової експертизи покласти на сторони в рівних частинах.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі, зокрема, у випадках призначення судом експертизи.

За змістом п. 6 ч. 1 ст. 229 ГПК України провадження по справі зупиняється у випадках, встановлених п. 2 ч. 1 ст. 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

В зв`язку з призначенням судової експертизи, апеляційний суд вважає за необхідне на час її проведення провадження у даній справі зупинити.

За таких обставин, клопотання позивача про призначення судової експертизи підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 99, 100, 234, 235, 267 Господарського процесуального кодексу України, -

У Х В А Л И В:

Клопотання Обслуговуючого кооперативу "Простор" про призначення у справі № 908/554/19 судової експертизи задовольнити.

Призначити у справі № 908/554/19 судову експертизу газового лічильника мембранного типу Візар типорозміру G4 зав.номер 0017879, виконання якої доручити Запорізькому відділенню Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз (69063, м.Запоріжжя, вул.Олександрівська, 13).

На вирішення експертів поставити наступні питання:

- чи є на відліковому механізмі лічильника сліди пошкоджень (механічні, хімічні, термічні тощо), чи є пошкодження пломбування, які б свідчили про втручання в роботу лічильного механізму ззовні та вказували на те, що газ цим лічильником не обліковувався (або обліковувався частково)?

Зобов`язати сторін надати на вимогу судових експертів всі необхідні документи і матеріали для проведення експертних досліджень.

Газовий лічильник мембранного типу Візар типорозміру G4 зав.номер 0017879 направити до Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Витрати на проведення судової експертизи покласти на сторони в рівних частинах.

Матеріали справи разом з ухвалою про призначення експертизи направити до експертної установи - Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз та зобов`язати експертну установу після завершення судової експертизи негайно повернути матеріали справи до Центрального апеляційного господарського суду разом із експертним висновком.

Попередити експертів про кримінальну відповідальність, передбачену ст. ст. 384, 385 КК України за дачу неправдивих висновків або відмову від дачі висновків та необхідність проведення експертизи відповідно до Закону України «Про судову експертизу».

Зупинити апеляційне провадження у справі № 908/554/19.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя О.В. Чус

Суддя В.О. Кузнецов

Суддя А.Є. Чередко