РІШЕННЯ

30 жовтня 2019 року м. ТернопільСправа № 921/396/19

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Гирили І.М.

за участі секретаря судового засідання Бега В.М.

розглянув справу

за позовом Служби автомобільних доріг у Тернопільській області, вул. О. Кульчицької, 8, м. Тернопіль, 46001

до відповідача Дочірнього підприємства "Тернопільський Облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія" "Автомобільні дороги України", вул. О. Кульчицької, 8, м. Тернопіль, 46001

про стягнення 42 708,00 грн попередньої оплати згідно договору №43М від 24.05.2018

За участі представників:

Позивача: Боднара С.П. - уповноваженого

Відповідача: не прибув

В порядку ст. ст. 8, 222 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України), здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу "Акорд".

Заяв про відвід (самовідвід) судді (суддів) та секретаря судового засідання, з підстав, визначених ст. ст. 35-37 ГПК України не надходило. Клопотань про роз`яснення прав та обов`язків, відповідно до ст. 205 ГПК України, не надходило.

Суть справи:

27.06.2019 Служба автомобільних доріг у Тернопільській області, надалі - позивач, звернулася до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Дочірнього підприємства "Тернопільський Облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України", надалі - відповідач, про стягнення 42 708,00 грн попередньої оплати згідно Договору №43М від 24.05.2018

Підставою позову визначено неналежне виконання відповідачем умов Договору №43М від 24.05.2018.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судових справ між суддями від 27.06.2019, головуючим суддею для розгляду справи №921/396/19 визначено суддю Гирилу І.М.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 02.07.2019 позовну заяву Служби автомобільних доріг у Тернопільській області №08-04/1117 від 25.06.2019 (вх. №495 від 27.06.2019) залишено без руху, встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви - 10 (десять) днів з дня вручення копії ухвали про залишення позовної заяви без руху, шляхом подання до Господарського суду Тернопільської області: доказів сплати судового збору за подання позовної заяви №08-04/1117 від 25.06.2019; доказів на підтвердження викладених у позовній заяві обставин (підстави перерахування коштів згідно платіжного доручення №420 від 18.06.2018 (лист УКБ №421/01-13 від 22.05.2018); виписки із банківського рахунку за 18.06.2018; докази затвердження Додатку №1 "Перелік об`єктів будівництва" (розпорядження, рішення тощо); інформації про наявність у позивача або іншої особи оригіналів письмових або електронних доказів, копії яких додано до заяви; повного найменування сторін, а саме: відповідача.

10.07.2019 на адресу суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви за №08-04/1264 від 10.07.2019 (вих. №12121) із долученням до неї оригіналу платіжного доручення №664 від 08.07.2019 про сплату судового збору в сумі 1 921,00 грн.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 15.07.2019 Службі автомобільних доріг у Тернопільській області продовжено строк на усунення недоліків позовної заяви №08-04/1117 від 25.06.2019 (вх. №495 від 27.06.2019) на 10 днів з дня вручення копії ухвали, шляхом подання до Господарського суду Тернопільської області: доказів на підтвердження викладених у позовній заяві обставин (підстави перерахування коштів згідно платіжного доручення №420 від 18.06.2018 (лист УКБ №421/01-13 від 22.05.2018); виписки із банківського рахунку за 18.06.2018; докази затвердження Додатку №1 "Перелік об`єктів будівництва" (розпорядження, рішення тощо); інформації про наявність у позивача або іншої особи оригіналів письмових або електронних доказів, копії яких додано до заяви; повного найменування сторін, а саме: відповідача.

29.07.2019 на адресу Господарського суду Тернопільської області від Служби автомобільних доріг у Тернопільській області надійшла заява № 08-04/1434 від 26.07.2019 (вх. №13142), зі змісту якої вбачається, що позивачем визначені судом недоліки позовної заяви усунуто.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 02.08.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі 921/396/19; постановлено розгляд справи 921/396/19 здійснювати за правилами загального позовного провадження; призначено у справі № 921/396/19 підготовче засідання на 09:30 год. 02.09.2019; запропоновано сторонам у справі надати заяви по суті справи та з процесуальних питань (при наявності).

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 02.09.2019 відкладено підготовче засідання на 14:00 год. 23.09.2019; запропоновано сторонам у справі надати заяви по суті справи та з процесуальних питань (при наявності).

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 23.09.2019, яка занесена до протоколу судового засідання, продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та оголошено перерву в підготовчому засіданні до 14:30 год 09.10.2019.

02.10.2019 через канцелярію Господарського суду Тернопільської області від Дочірнього підприємства "Тернопільський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" надійшло клопотання за № 06-2/1242 від 02.10.2019 (вх. № 17724) про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації (м. Тернопіль, вул. Грушевського, 8).

Також, 02.10.2019 через канцелярію Господарського суду Тернопільської області від Дочірнього підприємства "Тернопільський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" надійшли письмові пояснення по справі за №06-2/1241 від 02.10.2019 (вх. № 17728).

09.10.2019 через канцелярію Господарського суду Тернопільської області від Дочірнього підприємства "Тернопільський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" надійшло клопотання за №06-2/1315 від 09.10.2019 (вх. № 18319) про призначення у даній справі судової будівельної експертизи, а також письмові пояснення за № 06-2/1327 від 09.10.2019 (вх. № 18395) щодо листа № 06-2/2034 від 03.10.2018, у яких зазначено про те, що викладені у вказаному листі факти не відповідають дійсності, оскільки станом на 09.08.2018 роботи згідно договору № 43М від 24.05.2018, який укладений між Службою автомобільних доріг у Тернопільській області і ДП "Тернопільський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" були виконані та зі сторони замовника оплачені повністю, що, як зазначено у поясненнях, підтверджується первинними документами, зокрема: актом приймання виконаних робіт за липень 2018 року № 16-07-2 на суму 42 708, 00 грн, актом приймання виконаних робіт за липень 2018 року № 16-07-2-1 на суму 73 702,00 грн та довідками про вартість робіт за липень 2018 року на суму 42 708, 00 грн та на суму 73 702, 00 грн.

До початку проведення підготовчого засідання 09.10.2019 через канцелярію Господарського суду Тернопільської області від Служби автомобільних доріг у Тернопільській області надійшли письмові пояснення б/н від 09.10.2019 (вх. № 18353) щодо призначення у даній справі експертизи, згідно яких останній просить відмовити в задоволенні клопотання відповідача про призначення експертизи, оскільки вважає, що предмет доказування у даній справі не потребує застосування спеціальних знань, так як у даному випадку предметом спору є неналежне виконання умов договору, а саме неналежне підтвердження використання авансового платежу та порушення вимог чинного законодавства в частині підтвердження виконання робіт. Вказує, що позивач не спростовує факт виконання робіт по договору № 43М від 24.05.2018, оскільки у зв`язку з порушення відповідачем умов Договору та несвоєчасним наданням підтверджуючих документів факт проведення чи не проведення робіт позивачем, як замовником у Договорі, не встановлювався.

09.10.2019 судом відмовлено в задоволенні клопотання Дочірнього підприємства "Тернопільський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" № 06-2/1242 від 02.10.2019 (вх. № 17724) про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації (м. Тернопіль, вул. Грушевського, 8), про що постановлено та занесено до протоколу судового засідання відповідну ухвалу від 09.10.2019.

При цьому, з метою надання можливості суду вивчити надані сторонами 09.10.2019 пояснення та клопотання про призначення у даній справі експертизи, в підготовчому засіданні 09.10.2019 було оголошено перерву до 10:00 год. 16.10.2019, про що постановлено відповідну ухвалу, яка занесена до протоколу судового засідання від 09.10.2019.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 16.10.2019 в задоволенні клопотання Дочірнього підприємства "Тернопільський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" № 06-2/1315 від 09.10.2019 (вх. № 18319 від 09.10.2019) про призначення у даній справі експертизи відмовлено; підготовче провадження закрито та призначено справу №921/396/19 до судового розгляду по суті на 10:30 год. 30.10.2019.

В судовому засіданні 30.10.2019, яке відбулось за участі повноважного представника позивача, суд розпочав розгляд справи по суті, з`ясував обставини справи, дослідив надані сторонами докази, заслухав заключне слово представника позивача та оголосив вступну та резолютивну частину рішення.

Представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі з підстав, наведених у позовній заяві, у письмових поясненнях та посилаючись на долучені до матеріалів справи докази. Зокрема, в обґрунтування позовних вимог посилається на неналежне виконання відповідачем умов договору № 43М від 24.05.2018, зокрема використання сплаченого позивачем авансу в розмірі 42 708,00 грн не на виконання робіт, як визначено в договорі, а на закупівлю матеріалів. Також, обґрунтовуючи позовні вимоги, Служба автомобільних доріг у Тернопільській області вказує на порушення відповідачем п. 10.7 договору № 43М від 24.05.2018, зокрема на не подання відповідачем у визначені у Договорі строки звіту про використання авансу.

Відповідач в судове засідання 30.10.2019 не прибув, причин неявки не повідомив, хоча про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, про що свідчить відповідна відмітка його повноважного представника на повідомленні від 16.10.2019 та на ухвалі від 16.10.2019. Поряд з цим, у відповіді на позовну заяву (відзиві на позов), письмових поясненнях в задоволенні позовних вимог просить відмовити повністю. Зокрема, стверджує, що роботи відповідно до договору № 43М від 24.05.2018 виконані повністю, що підтверджується долученими ним до матеріалів справи первинними документами. Вважає, що аванс втратив своє правове значення авансу, а є оплатою за виконані роботи, а саме не підписання акту та довідки про вартість виконаних будівельних робіт зі сторони замовника не свідчить про невиконання робіт. Таким чином, в задоволенні позовних вимог просить відмовити повністю.

При цьому, слід зазначити, що у судовому засіданні 30.10.2019 судом оголошено стислий зміст заперечень відповідача, викладений у відповіді на позовну заяву (відзиві на позов) та письмових поясненнях по суті позову.

Ч. 1 ст. 202 ГПК України передбачено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Господарський суд відзначає, що усіх учасників справи, в т.ч. відповідача, було належним чином повідомлено про дату, час та місце розгляду справи, проте своїм правом приймати участь в судовому засіданні останній не скористався.

За даних обставин, зважаючи на те, що явка повноважного представника відповідача не визнавалась судом обов`язковою, беручи до уваги, що останній був належним чином повідомлений про дату, час та місце проведення судового засідання, доказів у справі є достатньо для вирішення спору по суті, справа розглядається за наявними в ній доказами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши в судовому засіданні доводи представника позивача, дослідивши норми чинного законодавства, оцінивши подані сторонами докази в їх сукупності, судом встановлено наступне:

24.05.2018 між Службою автомобільних доріг у Тернопільській області, як Замовником, з однієї сторони, та Дочірнім підприємством "Тернопільській облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України", як Підрядником, з іншої сторони, було укладено договір № 43М (далі - Договір), згідно умов якого Замовник доручає Підряднику і зобов`язується прийняти і оплатити, керуючись умовами даного договору надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги місцевого значення у Тернопільській області О200304 Бучач-Нижнів на ділянці ПК 0+60 - ПК 1+20 (45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), згідно з вимогами діючих нормативно-правових актів, зокрема ДСТУ БД.1.1-1:2013, ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт", а Підрядник зобов`язується на свій власний ризик та своїми силами виконати роботи, доручені йому Замовником в установлений договором строк (п. 1.1 р. 1 Договору).

П. 2.1. р. 2 Договору сторони визначили, що Підрядник виконує роботи з моменту підписання договору по 31.12.2018.

Вартість договору становить 162 930,00 гривень з ПДВ (п. 3.1 р. 3 Договору).

Згідно з п. 5.1. р. 5 Договору Замовник має право, зокрема, при відсутності недоліків прийняти та оплатити виконані роботи керуючись умовами даного договору.

Відповідно до п. 5.4. р. 5 Договору Підрядник зобов`язаний, зокрема, виконати з використанням власних ресурсів, у встановлені строки роботи відповідно до проектно-кошторисної документації; передати Замовнику у порядку, передбаченому цим договором та відповідними нормами закінчені роботи.

Фінансування робіт здійснюється відповідно до плану фінансування, який затверджено головним розпорядником бюджетних коштів (п. 9.1. р. 9 Договору).

Згідно з п.п. 10.1.-10.6. р. 10 Договору усі розрахунки за виконані роботи по цьому договору здійснюються шляхом перерахування відповідних коштів на рахунок Підрядника. Замовник виконує платіжні зобов`язання лише при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань). Замовник здійснює розрахунки за виконані роботи Підрядником на підставі "Актів приймання виконаних підрядних робіт" (форма №КБ-2в) та "Довідок про вартість виконаних підрядних робіт" (форма №КБ-3). Акти виконаних робіт готує Підрядник, підписує та надає їх Замовнику. Робота вважається виконаною, коли вона прийнята Замовником. Підрядник разом з представником Замовника звіряє акти з фактично виконаними роботами. Питання щодо несвоєчасного підписання актів, а також необґрунтовані претензії щодо представлених обсягів виконаних робіт вирішується у встановленому законодавством порядку. Оплата робіт виконаних з недоробками і дефектами, проводиться після усунення останніх. Замовник виконує свої зобов`язання по даному договору лише у разі наявності та в межах відповідних бюджетних асигнувань. Замовник може здійснювати проміжні платежі за виконані роботи після підписання акту приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) і довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3), складених у відповідності з положеннями чинних ДБН, підписаних уповноваженими представниками сторін.

У п. 10.7. р. 10 Договору сторони обумовили можливість внесення за виконання визначених Договором робіт попередньої оплати та підстави для повернення останньої.

Так, Замовник має право перерахувати Підряднику попередню оплату, розмір якої не може перевищувати 30% від суми договірної ціни.

При використанні попередньої оплати Підрядник повинен надати Замовнику відповідні підтверджуючі (платіжні) документи щодо використання зазначеної суми: виконаними роботами. Підрядник подає звіт про використання попередньої оплати протягом 30 днів з дня її надходження на розрахунковий рахунок Підрядника. У разі не подання звіту про використання попередньої оплати протягом 30 днів з моменту її перерахування Підряднику, останній зобов`язується повернути протягом трьох днів з моменту закінчення 30-ти денного терміну повну суму наданого авансу. Невикористану суму авансу Підрядник повинен повернути Замовнику на розрахунковий рахунок у Державному казначействі України.

Відповідно до п. 13.1. р. 13 Договору Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2018, але в будь-якому разі повного виконання зобов`язань сторонами.

Зміни, доповнення та розірвання Договору здійснюється за взаємною згодою сторін шляхом укладання додаткової угоди за ініціативою будь-якої Сторони відповідно до чинного законодавства. Додаткова угода є невід`ємною частиною Договору (п. 14.1. р.14 Договору).

18.06.2018 між сторонами було укладено Додаткову угоду №1 до Договору №43М від 24.05.2018, згідно п. 1 якої сторони дійшли згоди про внесення змін в пункт 3.1. розділу 3. Договірна ціна Договору та виклали п. 3.1. розділу 3. Договірна ціна Договору в такій редакції: "Вартість договору становить 142 360,00 гривень з ПДВ".

Відповідно до п. 2 Додаткової угоди решта умов Договору не змінені цією Додатковою угодою залишаються незмінними та обов`язковими до виконання Сторонами.

Ця Додаткова угода складена на одній сторінці у двох примірниках, що мають однакову юридичну силу - для кожної із сторін, є невід`ємною частиною Договору та набуває чинності з моменту її підписання і діє до закінчення строку дії основного Договору (п. 5 Додаткової угоди).

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України (далі - ГК України).

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 ЦК України цивільні права і обов`язки виникають, зокрема, із договорів та інших правочинів. Із даною правовою нормою кореспондуються і положення статті 174 ГК України, за якою господарський договір є підставою виникнення господарських зобов`язань.

Згідно з ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до положень ст.ст. 638, 639 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Договір може укладатися у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договору не вимагалася.

Дослідивши зміст укладеного між сторонами правочину, суд дійшов висновку, що за своєю правовою природою останній є договором підряду та підпадає під правове регулювання ст. 837 ЦК України.

Згідно з ч. 2 ст. 317 ГК України загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень ЦК України про договір підряду.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Як вбачається з матеріалів справи, 21.06.2018, на виконання п. 10.7 Договору №43М від 24.05.2018, позивачем (Замовником) було перераховано на рахунок відповідача (Підрядника) попередню оплату (аванс) в сумі 42 708,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням №420 від 18.06.2018 та випискою з банківського рахунку позивача за 21.06.2018, належним чином засвідчені копії яких знаходяться в матеріалах справи.

Враховуючи дату перерахування попередньої оплати, Підрядник повинен був, згідно з умовами п. 10.7 Договору, подати звіт про використання наданих йому коштів протягом 30 днів з моменту їх перерахування, а саме: до 21.07.2018 включно.

Відповідно до ч. 1 ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Згідно з ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Ст. 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Аналогічна норма міститься і в ст.193 ГК України, яка регламентує, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно піддягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Господарське зобов`язання припиняється, зокрема, виконанням, проведеним належним чином (ст. 599 ЦК України, ст. 202 ГК України).

Згідно з ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

З огляду на відсутність підтвердження належного використання перерахованої суми попередньої плати, позивач - Служба автомобільних доріг у Тернопільській області супровідним листом за №08-2/1073 від 10.09.2018 направив на адресу відповідача - Дочірнього підприємства "Тернопільській облавтодор" ПАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" вимогу, у якій просив в семиденний термін з моменту її отримання надати документальне підтвердження використання попередньої оплати або повернути її у повному обсязі.

У листі - відповіді за №06-2/2034 від 03.10.2018 ДП "Тернопільській облавтодор" ПАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" повідомив позивача про те, що аванси, зокрема по Договору №43М від 24.05.2018, були спрямовані на закупівлю матеріалів для виконання робіт (ТОВ "БМБУД" - 450 000,00 грн (платіжне доручення №1467 від 25.06.2018 за асфальтобетонну суміш), ДП "Артемсіль" - 66 656,04 грн та 450 000,00 грн (платіжні доручення №1466 від 23.03.2018 та №1456 від 22.06.2018 відповідно), ТОВ "Бітекс" - 450 000,00 грн (платіжне доручення №1455 від 22.06.2018 за бітум дорожній), ПМП "Юстас" - 150 000,00 грн (платіжне доручення №1457 від 22.06.2018 за бітумну емульсію) та зазначив, що вимоги Служби автомобільних доріг у Тернопільській області не підлягають до задоволення, оскільки грошові кошти використані для придбання матеріалів.

Окрім того, у зазначеному листі відповідач повідомив позивача про те, що у відповідності до укладених договорів роботи на автомобільній дорозі Бучач - Возилів розпочаті 03.10.2018 і будуть завершені протягом жовтня. Також, будуть у жовтні виконані роботи на а/дорозі Бучач - Нижнів (Монастириський р-н).

Поряд з цим, 22.08.2019 відповідачем до матеріалів справи долучено, зокрема, довідку про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2018 (форма № КБ-3), Акт №16-07-2 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 (форма № КБ-2в) на суму 42 708,00 грн.

Відповідач зазначає, що перерахований позивачем авансовий платіж було використано ним відповідно до умов Договору, а довідка про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2018 (форма № КБ-3), Акт №16-07-2 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 (форма № КБ-2в) вчасно надані позивачу нарочно. Вказує, що оскільки позивачем виконані роботи прийнято не було, відповідачем повторно - 18.01.2019, для підписання та прийняття робіт на загальну суму 42 708,00 грн було, надано позивачу оригінали зазначених документів.

Позивач належне використання відповідачем перерахованої ним попередньої оплати в сумі 42 708,00 грн у визначені Договором строки - протягом 30 днів з моменту її перерахування, заперечує, зокрема, посилаючись на лист - відповідь за №06-2/2034 від 03.10.2018. Стверджує, що довідка про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2018 (форма № КБ-3), Акт №16-07-2 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 (форма № КБ-2в) на суму 42 708,00 грн були надані відповідачем Службі автомобільних доріг у Тернопільській області) нарочно лише 21.01.2019, про що свідчить відповідна відмітка на супровідному листі останнього за № 06-2/105 від 18.01.2019.

Згідно з ст. ст. 73, 74, 77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд відзначає, що із долучених відповідачем до матеріалів справи довідки про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2018 (форма № КБ-3), Акту №16-07-2 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 (форма № КБ-2в) встановити дату їх складення та підписання відповідачем неможливо з огляду відсутність останньої (дати).

Докази на підтвердження належного та у визначений п. 10.7 р. 10 Договору строк (протягом тридцяти днів з моменту перерахування попередньої оплати - до 21.07.2018 включно) використання попередньої оплати в сумі 42 708,00 грн, надіслання/вручення позивачу довідки про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2018 (форма № КБ-3), Акту №16-07-2 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 (форма № КБ-2в) матеріали справи не містять.

Поряд з цим, наявні в матеріалах справи докази, а саме: відмітка позивача на супровідному листі відповідача за № 06-2/105 від 18.01.2019 свідчить про вручення відповідних документів лише 21.01.2019, тобто після обумовленого у Договорі строку для використання попередньої оплати (до 21.07.2018), по закінченню визначеного у Договорі строку для виконання робіт та по закінченню бюджетного періоду (до 31.12.2018).

У той же час, як стверджує позивач та не спростовано матеріалами справи, станом на дату розгляду спору в суді довідка про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2018 (форма № КБ-3), Акт №16-07-2 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 (форма № КБ-2в) позивачем не підписані, повнота та якість робіт не перевірялась, а з листування сторін вбачається наявність спору щодо належного виконання робіт за договором № 43М від 24.05.2018.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" від 23.04.2014 №117 (із наступними змінами) визначено, що одержувачі бюджетних коштів у договорах можуть передбачити попередню оплату робіт та послуг терміном 1 календарний місяць, якщо розмір такої оплати не перевищує 30% їх вартості (абз. 14 п.п. 1 п. 1 Постанови).

У разі не подання звіту про використання авансу протягом 30 днів з моменту перерахування Підряднику, останній повинен повернути протягом 3 (трьох) днів з моменту закінчення 30-ти денного терміну повну суму наданого авансу.

П. 2 вказаної вище Постанови визначено, що розпорядники і одержувачі бюджетних коштів здійснюють попередню оплату тільки тих товарів робіт і послуг, що згідно з договорами про закупівлю передбачається поставити, виконати і надати протягом поточного бюджетного періоду.

Таким чином, складення відповідачем актів виконаних робіт не прийнятих позивачем після спливу встановленого Договором строку на використання попередньої оплати, по закінченню визначеного у Договорі строку для виконання робіт та по закінченню бюджетного періоду не є підставою для її утримання відповідачем з огляду на порушення ним договірного зобов`язання.

Отже, враховуючи не дотримання Підрядником встановлених у п. 10.7 р. 10 Договору строків і порядку щодо надання Замовнику підтвердження обставин використання перерахованої суми попередньої оплати виконаними роботами, відповідач внаслідок порушення договірного зобов`язання і вимог статей 525, 526, 530, 629 ЦК України та статті 193 ГК України повинен повернути останню (попередню оплату) у сумі 42 708,00 грн.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд, зокрема, у постановах від 16.04.2019 по справі №910/95/18, від 02.04.2019 по справі № 917/194/18.

Щодо доводів відповідача про безпідставність та неактуальність вимоги про повернення авансу у зв`язку із виконання іншої частини робіт за Договором № 43М від 24.05.2018 на суму 88 536,00 грн, їх прийняття та оплату позивачем 09.08.2018, то суд вважає їх помилковими з огляду на визначений позивачем у даній справі предмет та підставу позову.

Приписами ст. 13 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Дана норма кореспондується зі ст. 46 ГПК України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до п. 58 рішення ЄСПЛ Справа "Серявін та інші проти України" (Заява № 4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994, серія A, № 303-A, п. 29).

Враховуючи наведене вище, беручи до уваги, що відповідач належними і допустимими доказами не підтвердив використання спірної суми попередньої оплати протягом 30 днів з моменту її перерахування замовником, як це передбачено п. 10.7. р. 10 Договору, суд прийшов до висновку, що вимоги позивача про стягнення попередньої оплати (авансу) в сумі 42 708, 00 грн підлягають задоволенню в повному обсязі.

Разом із тим, суд зауважує, що відповідач (Підрядник) не позбавлений права вимагати оплати замовником фактично виконаних робіт на підставі положень статті 853 ЦК України, розділу 5 Договору або положень статті 849 ЦК України.

Відповідно до вимог ст. 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору відшкодовуються позивачу за рахунок відповідача.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 12, 73-74, 76-79, 86, 123, 129, 202, 232, 233, 236-238, 240, 241, 326-327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд ,-

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити.

2. Стягнути з Дочірнього підприємства "Тернопільський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія" "Автомобільні дороги України", вул. О. Кульчицької, 8, м. Тернопіль, 46001, ідентифікаційний код 31995099, на користь Служби автомобільних доріг у Тернопільській області, вул. О. Кульчицької, 8, м. Тернопіль, 46001, ідентифікаційний код 25887079:

- 42 708 грн 00 коп. попередньої оплати згідно договору №43М від 24.05.2018;

- 1 921 грн 00 коп. - в повернення сплаченого позивачем судового збору.

3. Наказ видати стягувачеві після набрання судовим рішенням законної сили.

4. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).

Учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції протягом двадцяти днів з дня його проголошення, в порядку визначеному ст.ст. 256-257 ГПК України, з урахуванням п. 17.5 Перехідних положень ГПК України.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 11.11.2019

Суддя І.М. Гирила