ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2019 року

м. Київ

Справа № 910/2443/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В., Колос І.Б.,

за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,

представників учасників справи:

позивача - не з`явився

відповідача - Тацишина О.П. (довіреність №60-03/8д від 12.11.2019)

третьої особи - не з`явився

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Попелюшка»

на рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2019 та

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.08.2019

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Попелюшка» (далі - ТОВ «ТД «Попелюшка»)

до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення АМК)

про визнання недійсним та скасування рішення

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробничий центр «Мегоіт» (далі - ТОВ «НВЦ «Мегоіт»)

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Стислий виклад позовних вимог

1. Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Попелюшка» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним та скасування рішення Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.12.2018 №60/52-р/к (далі - рішення №60/52-р/к).

2. Позивач зазначає, що не вчиняв антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та просить скасувати рішення №60/52-р/к з підстав, визначених частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Стислий виклад рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.06.2019 (суддя Мандриченко О.В.) в задоволенні позову відмовлено.

4. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 13.08.2019 (колегія суддів: Пашкіна С.А, Мартюк А.І., Сітайло Л.Г.) рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Стислий виклад вимог касаційної скарги

5. ТОВ «ТД «Попелюшка» у касаційній скарзі просить суд ухвалені у справі рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.08.2019 скасувати та передати справу на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Аргументи учасників справи

Аргументи ТОВ «ТД «Попелюшка», зазначені в касаційній скарзі

6. Відсутні підстави для кваліфікації дій ТОВ «ТД «Попелюшка» відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» з огляду на схожість поданих для участі в торгах документів та на синхронність дій.

7. Така схожість в оформленні документів пояснюється використанням учасниками торгів шаблонів довідок, листів та іншої інформації, викладених системою Prozorro у публічний доступ.

8. При цьому синхронність дій позивача та третьої особи відсутня, оскільки заяви на отримання банківських гарантій датовані різними датами, а за їх отриманням звертались різні особи.

9. Водночас, співпадіння по ІР-адресі пояснюється тим, що за умови користування VPN-сервісом з одного Інтернет-браузеру при великій кількості входів до системи торгового майданчика вірогідність збільшення співпадіння ІР-адрес ТОВ «ТД «Попелюшка» з ІР-адресами інших користувачів дуже висока.

Аргументи Відділення АМК, зазначені у відзиві на касаційну скаргу

10. У відзиві на касаційну скаргу відповідач доводи касаційної скарги не визнає та погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, а також просить залишити рішення місцевого суду та постанову апеляційного суду без змін, касаційну скаргу - без задоволення.

Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

11. Рішенням №60/52-р/к від 27.12.2018 визнано, що ТОВ «ТД «Попелюшка» та ТОВ «НВЦ «Мегоіт» відповідно до пункту 1 статті 50, пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у тендерній процедурі із закупівлі «Рідина для склоомивача, зимова», яка проводилась філією «Українська залізнична швидкісна компанія» ПАТ «Українська залізниця» за допомогою електронної системи «Ргоzоrro», ідентифікатор закупівлі у системі - UA-2017-08-30-000493-b; за відповідні порушення на позивача накладено штраф у розмірі 68 000грн.

12. Відповідно до вказаного рішення №60/52-р/к Відділенням АМК встановлено наступне.

13. ТОВ «НВЦ «Мегоіт» та ТОВ «ТД «Попелюшка» свої пропозиції для участі у тендерній процедурі подавали з одного електронного майданчика ТОВ Науково-виробничого підприємства «Інформаційні технології».

14. За інформацією, яка була надана ТОВ «Науково-виробничим підприємством «Інформаційні технології» (лист від 27.11.2017 № 527, вх. № 01-11-3696 від 30.11.2017) ТОВ «НВЦ «Мегоіт» та ТОВ «ТД «Попелюшка» здійснювали реєстрацію та інші дії, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі, з наступних ІР адрес:

-ТОВ «НВЦ «Мегоіт» - НОМЕР_1 13.09.2017 о 21:57 (подання пропозиції) та НОМЕР_2 14.09.2017 о 09:42 (зміна ціни);

-ТОВ «ТД «Попелюшка» - НОМЕР_3 14.09.2017 з 10:29 до 10:38 (подання пропозиції, вхід в систему) та НОМЕР_2 14.09.2017 з 11:05 до 11:59 (вхід в систему).

15. Таким чином, ТОВ «НВЦ «Мегоіт» для участі у Процедурі закупівлі змінювало свою ціну, а ТОВ «ТД «Попелюшка» входило в систему в один день та з однієї ІР-адреси.

16. Інформація щодо цінових пропозицій в рамках проведення процедури закупівлі не є загальновідомою, і відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» розкриваються перед початком електронного аукціону, тобто, після подачі конкурсної пропозиції.

17. З огляду на те, що з відповідної ІР-адреси - НОМЕР_2 ТОВ «НВП «Мегоіт» під час процедури закупівлі змінювало ціну, вбачається, що найголовніший критерій оцінки - ціна, учасниками один від одного не приховувався з огляду на що, конкуренція між ними була усунута.

18. Відділенням АМК також встановлено, що за результатами порівняльного аналізу документів, які входили до складу тендерних пропозицій Учасників, виявлені обставини, які свідчать про те, що під час підготовки документів для участі у процедурі закупівлі між ТОВ «ТД «Попелюшка» та ТОВ «НВП «Мегоіт», як учасниками торгів відбувся обмін інформацією або документи готувались та подавались одним із учасників.

19. Так, номери на документах, що підготовлені безпосередньо Учасниками для участі у Процедурі закупівлі, мають однакову абревіатуру «Вих.№УЗШК-...».

20. За інформацією, наданою ТОВ «НВЦ «Мегоіт» (лист від 07.12.2017 № АМКУ-1, вх. №01-11-3785 від 11.12.2017), товариство під час підготовки пропозиції для участі у Процедурі закупівлі використовувало шаблони документів, які були розроблені колишнім працівником ТОВ «НВЦ «Мегоіт» ОСОБА_1 (яка займала посаду директора вказаного товариства) та залишились в електронному вигляді на комп`ютері товариства після її звільнення 19.05.2017.

21. Натомість, за інформацією, наданою ТОВ «ТД «Попелюшка» листом б/д б/н (вх. №01-11- 3780 від 11.12.2017), до проведення процедури закупівлі (з 18.04.2017 по 16.05.2017) на посаді заступника директора вказаного товариства працювала ОСОБА_1 .

22. Враховуючи викладене, ТОВ «НВЦ «Мегоіт» під час проведення Процедури закупівлі використовувало шаблони документів, в тому числі абревіатуру "Вих. № УЗШК-…", що були розроблені колишнім працівником ОСОБА_1 , яка обіймаючи посаду директора вказаного товариства, працювала заступником директора в ТОВ "ТД "Попелюшка".

23. За результатами аналізу тендерних пропозицій процедур закупівель, в яких ТОВ «ТД «Попелюшка» приймало участь до періоду заняття ОСОБА_1 посади заступника директора в ТОВ «ТД «Попелюшка», відповідачем встановлено, що вказаний суб`єкт господарювання використовував на документах абревіатури «Вих. № ДСУ-...», «Вих. № УОФ-...». Натомість, під час проведення Процедури закупівлі та після звільнення ОСОБА_1 - абревіатуру «Вих. № УЗШК-...».

24. Згідно з рішенням №60/52-р/к Відділенням АМК встановлено, що на виконання вимоги тендерної документації щодо забезпечення тендерної пропозиції, яка має бути надана у формі банківської гарантії, ТОВ «НВЦ «Мегоіт» та ТОВ «ТД «Попелюшка» у складі своїх тендерних пропозицій надали банківські гарантії, видані одним банком (ПАТ «Банк Альянс»), у якому відсутні рахунки відповідних суб`єктів господарювання та які датовані одним днем (12.09.2017), а саме:

- ТОВ «НВЦ «Мегоіт» - банківська гарантія від 12.09.2017 № 1206-1;

- ТОВ «ТД «Попелюшка»- банківська гарантія від 12.09.2017 № 1194-17.

Таким чином, звернення Учасників до одного банку (ПАТ «Банк Альянс») з метою отримання банківських гарантій свідчить про спільну (узгоджену) поведінку під час підготовки документів та участі у Процедурі закупівлі.

25. Також, Учасники у складі своїх тендерних пропозицій надали довідки із застосування захисту довкілля, які однакові за способом заповнення та відрізняються лише назвою учасника і не вимагались тендерною документацією, що свідчить про те, що під час підготовки документів учасники діяли узгоджено або до підготовки залучалась одна особа.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» від 01.06.2010 № 2289-VI

26. Стаття 1

Економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

27. Абзац перший частини першої статті 5

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

28. Частина перша статті 6

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

29. Пункт 4 частини другої статті 6

Узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

30. Пункт 1 статті 50

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

31. Частина друга статті 52

За порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 Закону.

32. Частина перша статті 59

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

33. Частина друга статті 59

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

34. Частина перша статті 60

Заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Закон України «Про Антимонопольний комітет України» від 23.11.1993 №3659-ХІІ

35. Пункт 1 частини першої статті 7

У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами.

36. Частина перша статті 19

Під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Господарський процесуальний кодекс України від 06.11.1991 N 1798-XII у редакції

Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII

37. Частина перша статті 73

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

38. Стаття 74

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

39. Стаття 86

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

40. Частини перша статті 300

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

41. Частини друга статті 300

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

42. Пункт 1 частини першої статті 308

Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій

43. Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним та скасування Рішення №60/52-р/к від 27.12.2018, яким встановлено порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції.

44. Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

45. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

46. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

47. Суди попередніх інстанцій відзначали, що сукупність встановлених у рішенні №60/52-р/к обставин свідчить, що позивач узгоджував поведінку з іншим учасником торгів. Це виключає їх змагальність.

48. Такими обставинами є: використання однієї ІР-адреси, одночасне отримання банківської гарантії, схожість в оформленні документів, надання однакових документів, які не вимагались тендерною документацією.

49. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою наявність негативних наслідків у виді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів або споживачів. Достатньо встановлення факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

50. Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

51. Отже, господарські суди зробили обґрунтовані висновки про те, що в рішенні №60/52-р/к встановлено обставини, які підтверджують порушення ТОВ «ТД «Попелюшка» законодавства про захист економічної конкуренції, а саме: вчинення цим товариством антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до спотворення результатів торгів.

52. Зміст касаційної скарги не спростовує зазначеного висновку.

53. Зокрема, у постанові апеляційного суду відображені обставини щодо неможливості співпадіння ІР-адреси позивача з іншими користувачами через використання позивачем VPN-сервісу, оскільки, як стверджує сам позивач, 14.09.2017 позивач заходив у систему на майданчик smarttender.biz неодноразово, натомість згідно інформацією, встановленою Відділенням АМК, ТОВ «НВЦ «Мегоіт» 14.09.2017 заходило на майданчик лише з однієї ІР-адреси - НОМЕР_2, а не з декількох, у випадку постійної зміни VPN - сервісом адресів.

54. Отже, касаційний суд вважає обґрунтованими висновки судів з приводу того, що внаслідок узгодження конкурсних пропозицій позивачем та ТОВ «НВЦ «Мегоіт» з урахуванням встановлених судами обставин у їх сукупності було усунуто змагальність між позивачем та третьою особою, чим, зокрема, порушено право замовника Торгів на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише за наявності справжньої конкуренції, що свідчить про недотримання засад добросовісної конкуренції між Учасниками.

55. В оскаржуваних рішеннях судами також враховано, що будь-яких достовірних пояснень стосовно схожості в оформленні документів ТОВ «ТД «Попелюшка» та ТОВ «НВЦ «Мегоіт» позивач суду не надав.

56. Водночас, посилання скаржника на те, що банківську гарантію отримували різні особи, а заяви на отримання гарантії датовані різними датами, не спростовує факту отримання банківських гарантій позивачем та третьою особою в один день в одному банку, в якому учасники не мали рахунків.

57. Згідно з частиною другою статті 300 ГПК України касаційний суд не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

58. Між тим у касаційного суду відсутні підстави для переоцінки висновків Відділення АМК.

59. При цьому, касаційний суд відзначає, що суди попередніх інстанцій ухвалили оскаржувані рішення у справі з огляду на повноваження органів АМКУ здійснювати оцінку та кваліфікацію дій суб`єктів господарювання у справах щодо порушення законодавства про економічну конкуренцію. Отже, аргументи позивача щодо обов`язку суду досліджувати та аналізувати всі дії учасників справи є необґрунтованими та суперечать статтям 7, 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

60. Натомість, позивач вдається до збору доказів відсутності ознак порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», не спростовуючи встановлені Відділенням АМК у справі №119/60/62-рп/к.18 наявні обставини та обставини, на які посилаються суди попередніх інстанцій в оскаржуваних рішеннях.

61. За таких обставин касаційний суд не вбачає порушення судом першої інстанції та апеляційним господарським суд норм матеріального та процесуального права при здійсненні ними розгляду справи.

62. Обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

63. ТОВ «ТД «Попелюшка» не спростувало висновків суду першої інстанції та апеляційного господарського суду, покладених в основу оскаржуваних рішення та постанови, та не довело неправильного застосування ними норм матеріального та процесуального права як необхідної передумови для скасування ухвалених у справі судових рішень.

64. З огляду на зазначене касаційну скаргу ТОВ «ТД «Попелюшка» необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані рішення та постанову - без змін як такі, що відповідають вимогам чинного законодавства.

Судові витрати

65. Понесені позивачем у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на позивача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Касаційний господарський суд, керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 ГПК України,

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.08.2019 у справі №910/2443/19 залишити без змін, а касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Попелюшка» - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І.М. Бенедисюк

Суддя І.В. Булгакова

Суддя І.Б. Колос