ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

11.11.2019 р. Справа № 914/1878/17

За позовом: Фізичної особи-підприємця Ковтала Степана Степановича, с. Рудники Миколаївського району Львівської області

до відповідача: Департаменту містобудування Львівської міської ради, м. Львів

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "На Голоско", м. Львів

про стягнення коштів за виконанні роботи

Колегія суддів у складі:

Судді Манюка П.Т. - головуючий,

Судді Рима Т.Я.,

Судді Сухович Ю. О.,

За участю секретаря Чорної І.Б.

Представники:

від позивача: Цибак О.В. - представник;

від відповідача: Синьовський Б.В. - представник;

від третьої особи: не з`явився.

На розгляді Господарського суду Львівської області перебуває справа № 914/1878/17 за позовом Фізичної особи-підприємця Ковтала Степана Степановича до Департаменту містобудування Львівської міської ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "На Голоско" про стягнення коштів за виконанні роботи.

Ухвалою суду від 06.02.2018 провадження у справі № 914/1878/17 було зупинено та призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз.

08.05.2019 на адресу суду надійшов висновок експерта від 25.04.2019 № 2616 за результатами проведеної будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою суду від 13.05.2019 поновлено провадження у справі № 914/1878/17 та призначено підготовче судове засідання на 03.06.2019. Ухвалою суду від 03.06.2019 підготовче засідання відкладено на 10.06.2019. Ухвалою від 10.06.2019 суд постановив відкласти розгляд клопотання позивача про призначення додаткової експертизи, викликати в судове засідання експерта ЛНДІСЕ Хміля В. Р та підготовче засідання відкласти на 29.07.2019. Ухвалою від 29.07.2019 суд постановив підготовче засідання відкласти на 21.08.2019 та повторно викликати в судове засідання експерта ЛНДІСЕ Хміля В. Р.

В судове засідання 21.08.2019 на виклик суду з`явився судовий експерт Львівського НДІСЕ - Хміль В. Р., який надав усні пояснення на поставлені сторонами та судом запитання щодо виконаної ним експертизи та наданого висновку експерта від 25.04.2019 № 2616. Ухвалою суду від 21.08.2019 підготовче засідання відкладено на 03.09.2019.

У зв`язку з перебуванням судді Рима Т. Я. у відпустці, розгляд справи 03.09.2019 не відбувся. В результаті чого, суд ухвалою від 09.09.2019 призначив підготовче засідання у справі на 18.09.2019.

18.09.2019 та 07.10.2019 суд відкладав підготовче засідання, про що повідомляв ФОП Ковтала С. С. та ТзОВ "На Голоско" відповідними ухвалами, в порядку статті 120 ГПК України.

22.10.2019 представник позивача подав заяву про зменшення розміру позовних вимог, згідно якої просить суд стягнути з відповідача суму в розмірі 195 287, 34 грн. Ухвалою суду від 22.10.2019 підготовче засідання у справі було відкладено на 11.11.2019.

Представник позивача у судове засідання 11.11.2019 з`явився, підтримав подану заяву про зменшення розміру позовних вимог. Зазначив, що подання такої заяви було зумовлено тим, що згідно висновку експертів Національного лісотехнічного університету України від 07.10.2019, виготовленого на замовлення позивача, було встановлено нові обставини, а саме те, що при виконанні робіт із встановлення шумозахисних екранів на вул. В. Липинського, 14-16 у м. Львові було зрубано 10 дерев тополі та з них викорчувано п`ять пнів, а решта п`ять пнів знаходяться на вказаній ділянці. У зв`язку із встановленими обставинами позивач здійснив перерахунок розміру позовних вимог та долучив до заяви про зменшення розміру позовних вимог акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року на суму 195 287, 34 грн, підсумкову відомість ресурсів за жовтень 2015 року, акт надання послуг зі зрізання дерев по вул. Липинського 14-16 від 27.10.2015 № 27/10, на суму 48 034, 40 грн, а також договір про виконання робіт від 21.10.2015 № 21/10, підписані між ФОП Ковтало С. С. як замовником та ФОП Данчук О. В. як виконавцем.

Крім того, представник позивача подав клопотання про призначення повторної будівельно-технічної експертизи у справі. Вказане клопотання обґрунтовує тим, що висновок судового експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Хміля В. Р. від 25.04.2019 № 2616, складений за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у даній справі, викликає суперечність з іншими матеріалами справи, а факти встановлені у даному висновку, зокрема, щодо виконання підрядником робіт з викорчовування 9 пнів, викликають сумніви щодо його правильності, з огляду на наявність інших доказів у справі. Разом з тим, представник позивача зазначив в судовому засіданні, що поданий позивачем акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року на суму 195 287, 34 грн, є лише розрахунком до заяви про зменшення розміру позовних вимог, а при проведенні повторної експертизи у справі експерт повинен брати до уваги акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року на суму 209 841, 48 грн, а також наявні в матеріалах справи: акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року № 27/10 на суму 48 000 грн, довідку про вартість виконаних робіт та витрати, підписані ФОП Данчук О. В. і ФОП Ковтало С. С. та підсумкову відомість ресурсів (витрати по факту). Раніше подане позивачем клопотання від 03.06.2019 про призначення додаткової експертизи у справі, представник позивача просить суд не розглядати.

Представник відповідача у судове засідання 11.11.2019 з`явився, через канцелярію суду подав відзив на заяву позивача про зменшення розміру позовних вимог. Згідно відзиву просить суд відмовити позивачу в прийнятті заяви про зменшення позовних вимог, оскільки представлений позивачем акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року на суму 195 287, 34 грн відповідачу не скеровувався, а дані зазначені у акті щодо найменування, обсягу та вартості виконаних підрядником робіт не відповідають дійсності. Також, представник відповідача в судовому засіданні заперечив щодо проведення у справі повторної судової будівельно-технічної експертизи, про призначення якої клопоче представник позивача. Відповідач вважає, що у матеріалах справи достатньо доказів на підставі яких можна встановити чи виконувались позивачем роботи по викорчовуванню пнів тополь у кількості 6 штук, що розташовані на спірному об`єкті.

Щодо заяви позивача про зменшення розміру позовних вимог суд зазначає, що відповідно до п. 2. ч. 2 ст. 46 ГПК України, позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог - до закінчення підготовчого засідання. Відтак, розглянувши заяву про зменшення розміру позовних вимог суд не вбачає підстав для її відхилення та приймає заяву до розгляду.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд дійшов до висновку про необхідність призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи з огляду на наступне.

За приписами п. 1 ч. 1 ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Позивач звернувшись до господарського суду з позовом до відповідача про стягнення коштів за виконанні роботи посилається на укладений між сторонами у справі договір від 09.09.2015 № 25/15 на виконання робіт (надалі - договір). Відповідно до п. 1 договору, замовник (відповідач) доручив, а підрядник (позивач) зобов`язувався забезпечити відповідно до проектної документації та умов договору виконання будівельних робіт із встановлення шумозахисних екранів на вул. В. Липинського, 14-16 у м. Львові (нове будівництво), а замовник - прийняти та оплатити такі роботи. Склад та обсяги робіт, що доручалися до виконання підряднику, визначені проектною документацією, яка є невід`ємною частиною договору та вказана в додатку 1 (п. 3 договору).

У п. 9 договору сторони погодили, що договірна ціна робіт визначається на основі твердого кошторису, що є невід`ємною частиною договору, є твердою і складає 732 839, тис. грн без ПДВ.

Факт виконання робіт підтверджується підписаними сторонами і оплаченими замовником актами приймання-передачі будівельних робіт, зокрема актами:

№ 1 за вересень 2015 року на суму 35 0996, 26 грн;

№ 2 за жовтень 2015 року на суму 230 009, 13 грн;

№ 3 за грудень 2015 року на суму 343 217, 71 грн.

28.12.2015 відповідачем видано наказ № 259 про затвердження робочого проекту об`єкта "Встановлення шумозахисних екранів на вул. В. Липинського, 14-16 у м. Львові. Будівництво (коригування)" в якому загальну вартість будівництва визначено в сумі 953 113,00 грн, з яких вартість будівельних робіт - 742 211, 00 грн, інші витрати - 210 902, 00 грн.

28.12.2015 між сторонами у справі було укладено додатковий договір № 1 до договору в якому сторони погодили п. 9 викласти у новій редакції, де ціну договору встановлено у розмірі 746 024 тис. грн без ПДВ.

Позивач стверджує, що у зв`язку із допущеними технічними помилками в проектній документації наданій замовником, у підрядника виникли додаткові об`єми робіт, а саме спилювання, викорчовування, вивезення дерев, та інші роботи, зазначені позивачем у акті виконаних робіт № б/н від жовтня 2015 року на загальну суму 209 841, 48 грн.

01.06.2016 позивач письмово звертався до відповідача через ЦНАП м. Львова щодо внесення змін у договір в частині вартості робіт та послуг. 27.07.2017 він повторно звернувся із претензією до відповідача про проведення оплати за фактично виконані роботи, однак, претензія залишена без відповіді та задоволення що і стало підставою для звернення з позовом до суду.

В процесі розгляду даної справи, для встановлення факту виконання додаткових робіт, вартості таких робіт та їх дійсної необхідності, судом було призначено судову будівельно-технічну експертизу у Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз, на вирішення якої було поставлено наступні запитання:

1. Чи було виконано додаткові роботи із зрізання дерев (10-ти тополь), викорчовування пнів, їх вивезення, засипання ям, що утворились внаслідок викорчовування, та відновлення асфальтного покриття та бордюрів на об`єкті - земельній ділянці за адресою: м. Львів, вул. Липинського, 14-16, окрім тих, що були зазначені в актах виконаних робіт № 1, № 2, № 3 до договору від 09.09.2015 № 21/15?

2. Чи була необхідність та доцільність у виконанні додаткових робіт на об`єкті - земельній ділянці за адресою: м. Львів, вул. Липинського, 14-16 та що стало причиною їх виникнення виходячи із проектно-кошторисної документації?

3. Чи були виконані додаткові роботи на об`єкті - земельній ділянці за адресою: м. Львів, вул. Липинського, 14-16 - якісно, належним чином та в повному обсязі, відповідно до акту № б/н від жовтня 2015 року та підсумкової відомості ресурсів?

4. Чи дублюються додаткові роботи, про які зазначає позивач в акті № б/н від жовтня 2015 року та підсумковій відомості ресурсівз роботами, відображеними у актах виконаних робіт № 1, № 2, № 3 до договору від 09.09.2015 № 21/15?

5. Яка загальна вартість додаткових робіт відповідно до акту № б/н від жовтня 2015 року та підсумкової відомості ресурсів?

Відповідно до висновку експерта від 25.04.2019 № 2616, за даними дослідженням експертом встановлено, що додаткові роботи відповідно до акту від жовтня 2015 року б/н та підсумкової відомості ресурсів на об`єкті - земельній ділянці за адресою: м. Львів, вул. Липинського, 14-16, було виконано не в повному обсязі, частина додаткових робіт, вказаних у вищезазначеному акті дублюється з роботами, відображеними в актах виконаних робіт № 1, № 2, № 3 до договору від 09.09.2015 № 21/15. Разом з тим, експертом встановлено, що необхідність та доцільність виконання додаткових робіт на об`єкті мала місце. Загальна вартість додаткових робіт відповідно до акту від жовтня 2015 року б/н та підсумкової відомості ресурсів, що фактично виконані на об`єкті, експертом встановлена в розмірі 514, 00 грн.

Крім цього, у висновку від 25.04.2019 № 2616 експерт зазначив, що згідно акту обстеження зелених насаджень, що підлягали видаленню на земельній ділянці за адресою: м. Львів, вул. Липинського, 14-16 від 19.10.2015 № 60, видаленню підлягало 10 тополь. Проте, експерт встановив, що на об`єкті підрядником фактично було виконано роботи з викорчовування 9 пнів, оббивання землі з викорчовуваних пнів та засипання підкорінних ям. Однак, відповідач заперечуючи щодо відомостей наведених у висновку експерта від 25.04.2019 № 2616 зазначив, що висновок експерта щодо викорчуваних позивачем 9 пнів не відповідає дійсності, оскільки при візуальному обстеженні об`єкта представником відповідача виявлено, що повздовж смуги розміщення шумозахисних екранів залишилося не викорчуваних 6 пнів породи тополя, на підтвердження чого представником долучено до матеріалів справи фотофіксацію вказаних пнів та території на якій вони розміщені.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку (ч. 5 ст. 98 ГПК України).

Так, суд ухвалами від 10.06.2019 та від 29.07.2019 викликав судового експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Хміля В. Р. у судове засідання для надання роз`яснень та відповідей на питання суду і учасників справи щодо експертного висновку № 2616 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі № 914/1878/17.

У судовому засіданні 21.08.2019 на виклик суду з`явився судовий експерт Хміль В. Р. та надав усні пояснення на поставлені сторонами та судом запитання щодо виконаної ним експертизи та наданого висновку експерта від 25.04.2019 № 2616. Зокрема, експерт зазначив, що при огляді та обстеженні об`єкта дослідження за адресою: м. Львів, вул. Липинського, 14-16, під час якого був присутній позивач, йому не було представлено пнів, про які зазначає представник відповідача. Однак, експерт зазначив про можливість проведення додаткової чи повторної експертизи за відповідною ухвалою суду, при якій експертом повторно буде здійснено огляд об`єкта дослідження на предмет встановлення наявності чи відсутності 6 пнів тополь, про які зазначає відповідач.

Частиною 2 ст. 99 ГПК України передбачено, що у разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

За приписами ч. 2 ст. 107 ГПК України, за наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

Повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об`єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об`єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою. Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам) (п. 15.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 Про деякі питання практики призначення судової експертизи).

Таким чином, оскільки наведені у висновку експерта від 25.04.2019 № 2616 дані щодо обсягів додаткових робіт, зокрема щодо кількості викорчуваних пнів не узгоджуються із фотодоказами та заявою свідка, представленими представником відповідача, а також із представленим позивачем висновком експертів Національного лісотехнічного університету України від 07.10.2019, тобто обставини встановлені у висновку експерта від 25.04.2019 № 2616 суперечать з іншими матеріалам справи, що викликає сумніви у суду та сторін щодо правильності висновку експерта, суд вважає за необхідне призначити повторну судову будівельно-технічну експертизу у справі № 914/1878/17, на розгляд якої поставити ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (заява № 61679/00) зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Саме належна судова процедура є одним із невід`ємних елементів права на справедливий розгляд судом, гарантованого пунктом 1 статті 6 Конвенції, яка, серед іншого, проголошує верховенство права як частину спільного спадку Договірних Держав. Одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який вимагає, щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їхнє рішення не ставилось під сумнів.

Згідно ч. 1 ст. 100 ГПК України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 ГПК України, при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.

Як вбачається із клопотання позивача про призначення повторної експертизи, останній просить суд доручити її проведення Львівському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України, який займається проведенням судових будівельно-технічних експертиз.

Оскільки відповідач заперечив щодо призначення повторної експертизи у справі та не запропонував суду власного варіанту щодо експертної установи, суд дійшов висновку доручити проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи у даній справі Львівському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України. Оплату за проведення експертизи слід покласти на позивача.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Зважаючи на призначення судом повторної експертизи, провадження у справі № 914/1878/17 підлягає зупиненню.

Керуючись ст. ст. 99, 100, 107, 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ухвалила:

1. Призначити у справі № 914/1878/17 повторну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Львівському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (79040, м. Львів, вул. Конюшинна, 24).

2. На вирішення експерту поставити наступні питання:

2.1. Чи було виконано додаткові роботи із зрізання дерев (10-ти тополь), викорчовування пнів, їх вивезення, засипання ям, що утворились внаслідок викорчовування, та відновлення асфальтного покриття та бордюрів на об`єкті - земельній ділянці за адресою: м. Львів, вул. Липинського, 14-16, окрім тих, що були зазначені в актах виконаних робіт № 1, № 2, № 3 до договору від 09.09.2015 № 21/15?

2.2. Чи була необхідність та доцільність у виконанні додаткових робіт на об`єкті - земельній ділянці за адресою: м. Львів, вул. Липинського , 14-16 та що стало причиною їх виникнення виходячи із проектно-кошторисної документації?

2.3. Чи були виконані додаткові роботи на об`єкті - земельній ділянці за адресою: м. Львів, вул. Липинського, 14-16 - якісно, належним чином та в повному обсязі, відповідно до акту приймання виконаних будівельних робіт від жовтня 2015 року та підсумкової відомості ресурсів?

2.4. Чи дублюються додаткові роботи, про які зазначає позивач в акті приймання виконаних будівельних робіт від жовтня 2015 року та підсумковій відомості ресурсів з роботами, відображеними у актах виконаних робіт № 1, № 2, № 3 до договору від 09.09.2015 № 21/15?

2.5. Яка загальна вартість додаткових робіт відповідно до акту приймання виконаних будівельних робіт від жовтня 2015 року та підсумкової відомості ресурсів?

3. Попередити експерта, який проводитиме експертизу про те, що він несе відповідальність, передбачену статтями 384, 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

4. Роз`яснити особам, які беруть участь у справі, що вони мають право:

а) заявляти відвід експерту;

б) заявляти клопотання про внесення до ухвали про призначення експертизи додаткових питань, що виносяться на вирішення експерта;

в) давати пояснення експерту;

г) ознайомлюватися з висновком експерта або повідомленням про неможливість дати висновок;

д) заявляти клопотання про проведення додаткової чи повторної експертизи.

5. Зобов`язати учасників процесу в разі необхідності надати на вимогу експерта усі необхідні для проведення повторної експертизи документи.

6. Зобов`язати позивача здійснити оплату за проведення повторної судової експертизи на підставі отриманого рахунку експертної установи, докази на підтвердження цього надати суду.

7. Провадження у справі № 914/1878/17 зупинити до закінчення проведення повторної судової експертизи і отримання висновку цієї експертизи судом.

8. Запропонувати судовому експерту реалізувати надане йому статтею 13 Закону України "Про судову експертизу" право, щодо зазначення в експертному висновку фактів, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були поставлені питання.

9. Матеріали судової справи № 914/1878/17 скерувати в експертну установу.

10. Матеріали судової справи № 914/1878/17 підлягають обов`язковому поверненню Господарському суду Львівської області разом із висновком експертизи на протязі 5-ти днів з дня складання висновків експертизи або з дня з`ясування обставин неможливості проведення експертизи.

11. Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається - lv.arbitr.gov.ua/sud5015/.

12. Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до Західного апеляційного господарського суду в порядку та строки, визначені статтями 256, 257 ГПК України.

Головуючий суддя Манюк П.Т.

Судді Рим Т.Я.

Сухович Ю. О.