РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

30.10.2019 р.Справа № 910/17792/17

За позовом Приватного акціонерного товариства "ФАРМАЦЕВТИЧНА

ФІРМА "ДАРНИЦЯ"

до 1) Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського

господарства України

2) Публічного акціонерного товариства "ФАРМАК"

про визнання недійсним рішення і наказу щодо визнання знака добре

відомим в Україні та зобов`язання вчинити дії

Суддя Зеленіна Н.І.

Секретар судового засідання Ліпіна В.В.

Представники учасників справи: відповідно до протоколу судового засідання.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Приватне акціонерне товариство "ФАРМАЦЕВТИЧНА ФІРМА "ДАРНИЦЯ" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (далі - відповідач-1) про визнання недійсним рішення апеляційної палати Міністерства від 20.06.2017 про визнання добре відомим в Україні знаку "КОРВАЛОЛ CORVALOLUM" на ім`я Публічного акціонерного товариства "ФАРМАК" для товарів 05 класу МКТП "фармацевтичні препарати, а саме: снодійні, заспокійливі, седативні, спазмолітині препарати, кардіологічні лікарські засоби" станом на 01.12.2002 та наказу міністерства від 19.07.2017 № 1037 "Про затвердження рішення апеляційної палати щодо заяви про визнання знака "КОРВАЛОЛ CORVALOLUM" добре відомим в Україні", зобов`язання міністерства виключити знак "КОРВАЛОЛ CORVALOLUM" із переліку знаків, визнаних добре відомими в Україні та здійснити публікацію про це в офіційному бюлетені "Промислова власність".

Рішенням господарського суду міста Києва від 06.12.2017 р. у справі №910/17792/17 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 26.06.2018р. рішення господарського суду міста Києва від 06.12.2017 р. скасовано та прийнято нове рішення, яким позов задоволено повністю.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 р. постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.06.20108 р. та рішення господарського суду міста Києва від 06.12.2017 р. у справі №910/17792/17 скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

За результатом здійсненого автоматизованого розподілу, справу передано на розгляд судді Зеленіної Н.І.

Ухвалою від 01.08.2019 р. суддею Зеленіною Н.І. прийнято справу №910/17792/17 до провадження та призначено підготовче засідання на 28.08.2019р.

20.08.2019 р. від позивача надійшло клопотання про залучення до участі у справі співвідповідача - Акціонерного товариства "ФАРМАК" (далі - відповідач-2).

23.08.2019 р. від АТ "ФАРМАК" надійшли письмові пояснення щодо позову та клопотання про приєднання Висновків дослідження рівня обізнаності споживачів про знак для товарів і послуг "Корвалол Corvalolum" від 21.08.2019 до матеріалів справи.

28.08.2019 р. від позивача надійшли заперечення проти клопотання третьої особи про приєднання доказу до матеріалів справи.

Ухвалою від 28.08.2019 р. задоволено клопотання АТ "ФАРМАК" від 23.08.2019 р. про приєднання до матеріалів справи Висновків дослідження рівня обізнаності споживачів про знак для товарів і послуг "Корвалол Corvalolum" від 21.08.2019р.; задоволено клопотання Приватного акціонерного товариства "ФАРМАЦЕВТИЧНА ФІРМА "ДАРНИЦЯ" від 20.08.2019 р. про залучення до участі у справі іншого відповідача; залучено до участі у справі як співвідповідача Акціонерне товариство "ФАРМАК"; та відкладено підготовче засідання на 04.09.2019 р.

04.09.2019 р. від позивача надійшли заперечення проти пояснень відповідача-2 щодо позову.

04.09.2019 р. від відповідача-2 надійшли клопотання про встановлення додаткового строку для подання доказів та відзив на позов.

Протокольною ухвалою від 04.09.2019 р. підготовче засідання відкладено на 10.09.2019 р.

10.09.2019 р. від позивача надійшли відповідь на відзив відповідача-2 та заперечення проти клопотання про встановлення додаткового часу для подання доказів.

Протокольною ухвалою від 10.09.2019 р. підготовче засідання відкладено на 01.10.20149 р.

24.09.2019 р. від відповідача-2 надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи висновку експерта №171 від 23.09.2019 р.

01.10.2019 р. від позивача надійшли заперечення проти вказаного клопотання відповідача-2.

У підготовчому засіданні 01.10.2019 р. представник відповідача-1 подав пояснення щодо зміни найменування на Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України".

Ухвалою від 01.10.2019 р. задоволено клопотання відповідача-2 від 24.09.2019 р. про долучення доказів до матеріалів справи; ухвалено найменування відповідача-1 у подальшому зазначати як "Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України"; закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 23.10.2019 р.

У судовому засіданні 23.10.2019 р. суд заслухав вступне слово представника позивача, який повністю підтримав позовні вимоги.

У судовому засіданні 23.10.2019 р. оголошувалась перерва до 23.10.2019р. о 15:30 год.

У зв`язку з неявкою після перерви представників позивача, у судовому засіданні 23.10.2019 р. оголошувалась перерва до 30.10.2019 р.

Ухвалою від 23.10.2019 р. викликано позивача у судове засідання на 30.10.2019 р.

У судове засідання 30.10.2019 р. представник позивача не з`явився, проте 30.10.2019 р. від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з тим, що представник позивача, належним чином уповноважений представляти його інтереси у цій судовій справі, випадково дізнався про дату судового засідання лише 30.10.2019 р. о 9 год. ранку, та відповідно до наказу від 29.10.2019 р. з 30.10.2019 р. перебуває у відрядженні в м. Одеса, з метою візиту до експертної установи щодо статусу дослідження.

Статтею 202 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку, зокрема, у разі неявки в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання; першої неявки в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: 1) неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки; 2) повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Як встановлено судом, ухвала від 23.10.2019 р. про виклик позивача у судове засідання на 30.10.2019 р. отримана за поштовою адресою представників позивача 29.10.2019 р., що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №000.

Таким чином, представник позивача 29.10.2019 р. був належним чином повідомлений про дату, час та місце проведення судового засідання.

Крім того, неявка представників позивача в судове засідання 30.10.2019р. була повторною, оскільки такі представники не з`явились і у судове засідання 23.10.2019 р. (після перерви).

При цьому, як наголошує в своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, позивач як сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки (рішення Європейського суду прав людини у справі "Каракуця проти України").

Таким чином, особа, яка добросовісно користується наданими законом процесуальними правами, зобов`язана слідкувати за перебігом розгляду своєї заяви.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 25.05.2018 № 925/125/14.

Відтак, суд дійшов висновку про те, що розгляд справи належить здійснити у судовому засіданні 30.10.2019 р. за відсутності представників позивача.

Представники відповідачів у судовому засіданні 30.10.2019 р. проти задоволення позовних вимог повністю заперечили.

У судовому засіданні 30.10.2019 р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши наявні в справі матеріали, заслухавши пояснення представників позивача (у судовому засіданні 23.10.2019 р.), Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України та Акціонерного товариства "ФАРМАК" (у судовому засіданні 30.10.2019 р.), всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Рішенням Апеляційної палати Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (далі - Апеляційна палата) від 20.06.2017 р., затвердженим наказом МЕРТ від 19.07.2017 р. №1037, визнано добре відомим в Україні знак " Корвалол Corvalolum " на ім`я Публічного акціонерного товариства "Фармак" для товарів 05 класу МКТП "фармацевтичні препарати, а саме: снодійні, заспокійливі, седативні, спазмолітичні препарати, кардіологічні лікарські засоби" станом на 01.12.2002. (далі - рішення).

Приватне акціонерне товариство "Фармацевтична фірма "Дарниця" (ПрАТ "ФФ "Дарниця"), не погодившись із вказаним рішенням, звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (Міністерство) та Акціонерного товариства "Фармак" (АТ "Фармак"), у якому просить суд визнати недійсним оскаржуване рішення Апеляційної палати про визнання знака "Корвалол Corvalolum " добре відомим в Україні і наказ Міністерства від 19.07.2017 року №1037; зобов`язати Міністерство виключити знак "Корвалол Corvalolum" із Переліку знаків, визнаних добре відомими в Україні, та здійснити публікацію про це в офіційному бюлетені "Промислова власність".

Як на підставу своїх позовних вимог позивач посилається на те, що спірне рішення прийняте з порушенням положень статті 25 Закону України від 15.12.1993 р. № 3689-ХІІ "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" (далі - Закон), Порядку визнання знака добре відомим в Україні Апеляційною палатою Державного департаменту інтелектуальної власності, затвердженого наказом Міністерства освіти і науки України № 228 від 15.04.2005 р. (далі - Порядок), та статті 19 Конституції України з огляду на те, що:

- станом на 01.12.2002р. ступінь відомості знаку "Корвалол Corvalolum " у відповідному секторі суспільства не було достатнім для визнання вказаного позначення добре відомим на території України для товарів 5 класу МКТП на вказану дату;

- добра відомість знаку "Корвалол Corvalolum " в Україні станом на 01.12.2002 р. не підтверджується фактичними даними та доказами, що містяться в матеріалах справи Апеляційної палати;

- Апеляційна палата не розглянула всі фактори, що є доречними (зокрема - цінність, що асоціюється із знаком), а при дослідженні інших факторів і при прийнятті оскаржуваного рішення, неповно дослідила обставини щодо відомості знака та прийняла до уваги докази, що не мають бути враховані при вирішенні даного питання, чим порушила вимоги закону;

- в матеріалах справи відсутні докази, які в сукупності свідчать про відомість чи визнання знака;

- матеріали заяви про визнання знаку " Корвалол Corvalolum " добре відомим в Україні стосуються препарату " Корвалол ", але не містять жодної інформації щодо застосування саме знака "Корвалол Corvalolum ";

- надані фотографії упаковок лікарського засобу "Корвалол" можуть свідчити лише про нанесення на них позначення "Corvalolum" і не можуть доводити факту широкого використання та відомості знаку "Корвалол Corvalolum ";

- Апеляційна палата дійшла висновку про відомість знака "Корвалол Corvalolum" без ключового доказу - результатів соціологічних опитувань;

- при відсутності належних доказів відомості і визнання знака " Корвалол Corvalolum " Апеляційна палата не залучила експерта для надання відповідних пояснень чи підготовки висновку;

- Апеляційна палата на підставі неналежних та очевидно недостатніх доказів дійшла помилкового висновку про успішне відстоювання прав на знак "Корвалол Corvalolum";

- знак "Корвалол Corvalolum" не використовувався стосовно таких товарів, як снодійні, спазмолітині препарати, кардіологічні лікарські засоби.

Позивач зазначає, що він є власником знака для товарів і послуг "Корвалол-Дарниця" за свідоцтвом України № 49087 (дата подання заявки 07.08.2003 року) і оскаржуваними рішенням та наказом порушуються його охоронювані законом інтереси та право безперешкодно користуватися власним знаком (як нематеріальним благом) на ринку, оскільки на їх підставі право позивача на його знак за свідоцтвом України № 49087 оспорюється ПАТ "Фармак" у господарському суді у справі № 910/13908/17.

Позивач зазначає, що:

- переважна більшість доказів, наданих відповідачем-2 Апеляційній палаті з заявою про визнання знаку "Корвалол Corvalolum " добре відомим (далі також - Заява), стосувалася позначення " Корвалол ", а не "Корвалол Corvalolum ";

- частина поданих відповідачем-2 до Заяви доказів датовані після 01.12.2002 р., тобто вже після дати, на яку відповідач-2 просив визнати знак " Корвалол Corvalolum " добре відомим;

- в описовій частині оскаржуваного рішення Апеляційною палатою наведено перелік матеріалів, що були подані заявником. Усі наведені матеріали були прийняті Апеляційною палатою та взяті до уваги при розгляді заяви та винесенні оскаржуваного рішення. Колегія Апеляційної палати, в порушення вимог пунктів 7.2. та 7.3. Порядку, не відхилила жодного поданого заявником документу (доказу), та не навела в оскаржуваному рішенні жодних доводів з приводу цього;

- Апеляційна палата мала б відкинути численні матеріали (які були взяті до уваги при розгляді заяви) як явно неналежні докази доброї відомості саме знака " Корвалол Corvalolum " на певну дату щодо конкретної особи, однак цього зроблено не було;

- прийняття Апеляційною палатою і врахування всіх без виключення документів, наданих заявником, та не відхилення неналежних матеріалів, призвело до встановлення Апеляційною палатою наявність факторів доброї відомості знака " Корвалол Corvalolum " та, як наслідок, прийняття незаконного, на думку позивача, рішення.

Міністерство, заперечуючи проти позову, вказує, що твердження позивача є необґрунтованими оціночними судженнями, оскільки позивач на власний розсуд трактує норми закону, який регулює відносини щодо визнання знаку добре відомим в Україні виділяючи окремі положення та ігноруючи інші.

АТ "Фармак" також заперечує проти доводів, наведених у позовній заяві, оскільки такі доводи, на думку відповідача-2, спростовуються обставинами справи та матеріалами, на основі яких Апеляційна палата прийняла оскаржуване рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, при прийнятті оскаржуваного рішення Апеляційна палата виходила з наступного:

- знак "Корвалол Corvalolum" використовується на території України з 1991 року шляхом нанесення на вироблений товар, упаковку, в якій містять такий товар, під час продажу та пропонування товару до продажу, зокрема в інструкціях, листівках, описах, у діловій документації;

- активне використання знака "Корвалол Corvalolum " в Україні та за її межами почалося з 1996 року. Так, у цьому році було поставлено 14,455 млн. флаконів препарату до аптек та фармацевтичних фірм України, Естонії, Вірменії, Латвії, Молдови та Литви, про що свідчить надана інформаційна довідка заявника;

- зокрема у період з 2000 по 2002 рік в Україні було продано 71,683 млн. флаконів, а усього за період з 2000 по 2017 рік - 239,189 млн. флаконів, що підтверджується наданою заявником довідкою та даними роздрібного аудиту Системи дослідження ринку "Фармаексплорер", який є аналітичним продуктом на ринку роздрібної реалізації лікарських засобів України. Результати такого аудиту, проведеного ТОВ "Проксіма рісерч", свідчать про те, що препарат "Корвалол Corvalolum " у всіх лікарських формах успішно реалізовується в мережі аптек по всій території України в значних обсягах;

- так само активно знак "Корвалол Corvalolum" використовується заявником (АТ "Фармак" ) і за кордоном;

- відповідно до довідки заявника (АТ "Фармак") від 19.06.2017р. № 17/6126 у 1996 році препарат під знаком "Корвалол Corvalolum" експортувався до Азербайджану, Білорусі, Вірменії, Грузії, Естонії, Казахстану, Латвії, Литви, Молдови, Росії, а у 1999-2001 роках було розпочато його експорт до Туркменістану, Таджикистану та Узбекистану;

- зазначені обсяги реалізації продукції, маркованої знаком ""Корвалол Corvalolum", свідчать про високу популярність цього препарату серед споживачів, як в Україні так і закордоном;

- популярність препарату "Корвалол" і відомість знака "Корвалол Corvalolum " серед медичних фахівців підтверджуються відомостями про його замовлення Державним комітетом України з медичної та мікробіологічної промисловості "Держкоммедбіопром" для Головного військо-медичного управляння генерального штабу Збройних сил України. Зокрема, у 1996 році було замовлено поставку на 1997 рік препарату "Корвалол Corvalolum", виробництва АТ "Фармак" , у кількості 96 тис. упаковок;

- обізнаності споживачів щодо лікарського засобу, маркованого знаком "Корвалол Corvalolum", сприяла інформація про нього, яка постійно розміщувалась у спеціалізованих виданнях, енциклопедіях та довідниках, таких: Коротка медична енциклопедія (видавництво "Радянська енциклопедія" Москва, 1990 рік), довідник Відаль "Лікарські препарати в Росії" (1997 рік), Лікарські засоби. Посібник для лікарів (видавництво "Торсинг", Харків,1997 рік тощо.

За результатом розгляду даної справи, Господарський суд міста Києва зазначає наступне.

Відносини, що виникають у зв`язку з набуттям і здійсненням права власності на знаки для товарів і послуг в Україні регулюються Законом України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" (далі - Закон).

Відповідно до статті 2 Спільної рекомендації відносно положень про охорону добре відомих знаків, прийнятої Асамблеєю Паризького союзу з охорони промислової власності та Генеральною Асамблеєю Всесвітньої організації інтелектуальної власності (ВОІВ) на тридцять четвертій сесії засідань Асамблей держав-членів ВОІВ 20-29 вересня 1999 року (далі - Спільна Рекомендація ВОІВ), при визначенні знака добре відомим мають бути взяті до уваги будь-які обставини, на підставі яких можна зробити висновок про те, що знак є добре відомим. Зокрема, розглядається інформація про наявність факторів, встановлених пунктом 2 статті 25 Закону, які є доречними, однак, не обмежуючись наведеним. При цьому, розгляд заяв про визнання знака добре відомим в Україні здійснюється Апеляційною палатою відповідно до Порядку визнання знака добре відомим в Україні Апеляційною палатою Державного департаменту інтелектуальної власності, затвердженого наказом Міністерства освіти і науки України від 15 квітня 2005 р. № 228 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05 травня 2005 р. за № 471/10751, з подальшими змінами і доповненнями (надалі - "Порядок").

Принципи визнання знака добре відомим в Україні визначаються також Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20.03.1883, яка є чинною в Україні з 25.12.1991 (далі - Паризька конвенція)

Відповідно до статті 1 Закону знак - позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.

Згідно з ч. 1 статті 25 Закону, охорона прав на добре відомий знак здійснюється згідно з статтею 6 bis Паризької конвенції про охорону промислової власності та цим Законом на підставі визнання знака добре відомим Апеляційною палатою або судом. Знак може бути визнаний добре відомим незалежно від реєстрації його в Україні.

За приписами статті 6 bis Паризької конвенції Країни Союзу зобов`язуються чи з ініціативи адміністрації, якщо це допускається законодавством даної країни, чи за клопотанням зацікавленої особи відхиляти або визнавати недійсною реєстрацію і забороняти застосування товарного знака, що становить відтворення, імітацію чи переклад іншого знака, здатні викликати змішування зі знаком, що за визначенням компетентного органу країни реєстрації чи країни застосування вже є у цій країні загальновідомим як знак особи, що користується привілеями цієї Конвенції, і використовується для ідентичних або подібних продуктів. Це положення поширюється і на ті випадки, коли істотна складова частина знака становить відтворення такого загальновідомого знака чи імітацію, здатну викликати змішування з ним. Для подання вимоги про скасування такого знака надається строк не менше п`яти років, що вираховується від дати реєстрації знака. Країни Союзу мають право встановити строк, протягом якого може вимагатися заборона застосування знака. Строк не встановлюється для подання вимоги про скасування чи заборону застосування знаків, зареєстрованих чи таких, що використовуються недобросовісно.

Приписами ч. 2 ст. 25 Закону встановлено, що при визначенні того, чи є знак добре відомим в Україні, можуть розглядатися, зокрема, такі фактори, якщо вони є доречними:

- ступінь відомості чи визнання знака у відповідному секторі суспільства;

- тривалість, обсяг та географічний район будь-якого використання знака;

- тривалість, обсяг та географічний район будь-якого просування знака, включаючи рекламування чи оприлюднення та представлення на ярмарках чи виставках товарів та/або послуг, щодо яких знак застосовується;

- тривалість та географічний район будь-яких реєстрацій та/або заявок на реєстрацію знака за умови, що знак використовується чи є визнаним;

- свідчення успішного відстоювання прав на знак, зокрема територія, на якій знак визнано добре відомим компетентними органами;

- цінність, що асоціюється зі знаком.

Зі змісту наведеної норми права слідує, що перелік факторів, які можуть розглядатися при визначенні того, чи є знак добре відомим в Україні, не є виключним. Такі фактори можуть розглядатися, якщо вони є доречними.

Таким чином, суд погоджується з доводами відповідачів поро те, що чинне законодавство України, для визнання знака добре відомим в Україні, не містить імперативних вимог про те, що такий знак має відповідати одночасно всім без винятку факторам, визначеним Законом.

Натомість, Закон наділяє Апеляційну палату правом розглядати встановлені фактори, та визначати доречність їх застосування щодо кожного конкретного знака, який визнається добре відомим.

Відтак, Закон, регулюючи відносини, які пов`язані із визнанням знака добре відомим, наділяє апеляційну палату правом розглядати окремі фактори та визначати доречність їх застосування щодо кожного конкретного знака, який визнається добре відомим. А отже, під час вирішення спору суд має встановити, чи на підставі наявних у справі доказів відповідав знак "Корвалол Corvalolum " вищенаведеним факторам доброї відомості знаку, чи правильно відповідні фактори були розглянуті та враховані апеляційною палатою і чи оскаржуване рішення відповідає положенням чинного законодавства України, а саме, статті 25 Закону, Порядку, Паризькій конвенції, Спільній Рекомендації ВОІВ, тобто, чи правомірно апеляційна палата прийняла вказане рішення.

Судом встановлено, що при прийнятті оскаржуваного рішення Апеляційною палатою визнано доречними та розглянуто п`ять із шести факторів, визначених Законом, а саме:

- ступінь відомості чи визнання знака у відповідному секторі суспільства;

- тривалість, обсяг та географічний район будь-якого використання знака;

- тривалість, обсяг та географічний район будь-якого просування знака, включаючи рекламування чи оприлюднення та представлення на ярмарках чи виставках товарів та/або послуг, щодо яких знак застосовується;

- тривалість та географічний район будь-яких реєстрацій та/або заявок на реєстрацію знака;

- свідчення успішного відстоювання прав на знак, зокрема територія на якій знак визнано добре відомим компетентними органами.

При цьому, дослідивши матеріали справи, суд відхиляє доводи ПрАТ "ФФ "Дарниця" щодо незаконності оскаржуваного рішення з огляду на невстановлення фактору цінності, що асоціюються зі знаком, оскільки позивачем не доведено у встановленому чинним законодавством порядку необхідності такого встановлення (з огляду на встановлення інших факторів добре відомості знака) та не надано доказів на підтвердження відсутності фактору цінності знака.

Твердження позивача про відсутність доказів щодо застосування саме знака "Корвалол Corvalolum", а саме те, що матеріали, подані відповідачем-2 до Заяви, зокрема, Додатки 19-25, 30-33, 46-47, 75, а також у Додатки 1-2 до Клопотання № 1 стосуються препарату Корвалол, але не містять жодної інформації щодо застосування знака "Корвалол Corvalolum ", а тому не можуть жодним чином свідчити про його відомість чи визнання, судом також відхиляються як необґрунтовані, з огляду на наступне.

Як зазначено в оскаржуваному рішенні, знак "Корвалол Corvalolum" складається із основного елемента "Корвалол", що є добре відомим в Україні знаком, та його латинської форми "Corvalolum", яка є офіційною формою найменування лікарських засобів у міжнародних та національних фармакопеях. Отже, знак "Корвалол Corvalolum" має таку ж саму семантику, що й знак " Корвалол ".

Таким чином, Апеляційною палатою було обґрунтовано встановлено та враховано семантичну схожість даних позначень.

Зазначене також знайшло своє підтвердження у Висновку експерта № 171 за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 23.09.2019, складеним атестованим судовим експертом Жилою Б.В., у якому останній дійшов наступного висновку: "Позначення "Корвалол", відомості про використання якого щодо таких товарів 05 класу МКТП, як фармацевтичні препарати, а саме: снодійні, заспокійливі, седативні, спазмолітичні препарати, кардіологічні лікарські засоби містяться у наданих для проведення дослідження матеріалах, має форму, що відрізняється від визнаного добре відомим за рішенням Апеляційної палати Мінекономрозвитку від 20.06.2017 знака "Корвалол Corvalolum", лише окремими елементами, що не змінює в цілому його відмітності".

При цьому, суд вважає вказаний Висновок експерта належним і допустимим доказом у даній справі, який хоч і був відсутнім у розпорядженні Апеляційної палати станом на дату прийняття оскаржуваного рішення, проте належним чином додатково підтверджує правильність висновків Апеляційної палати, наведених у рішенні.

Таким чином, з огляду на те, що знак "Корвалол Corvalolum " має таку ж саму семантику, що й знак "Корвалол", Апеляційною палатою правомірно враховано докази, які підтверджують використання знаку "Корвалол" для знака "Корвалол Corvalolum ", в тому числі й ті, що містяться у Додатках 19-25, 30-33, 46-47, 75 до Заяви та у Додатках 1, 2 до Клопотання №1 про залучення документів до матеріалів заяви.

Викладене також спростовує доводи позивача щодо відсутності у розпорядження відповідача-1 належних доказів тривалого та безперервного використання саме знака "Корвалол Corvalolum ", оскільки додатки 34, 43, 45, 48, 55, 57 до Заяви та додаток 3 до Клопотання №1 є належними доказами тривалості, обсягу та географічного району використання знаку "Корвалол Corvalolum" як семантично схожого зі знаком "Корвалол".

Судом встановлено, що на підтвердження фактору "ступінь відомості чи визнання знака у відповідному секторі суспільства" відповідачем-2 також подавались до Апеляційної палати докази, які містяться у Додатках 34, 48, 55,57, 43, 45 до Заяви та у Додатку 3 до Клопотання №1 про залучення документів до матеріалів заяви.

Твердження позивача про неналежність доказів, що містяться у Додатках 43 (довідка щодо продажу лікарського засобу "Корвалол Сorvalolum" на території України у період з 2000 року по лютий 2017 рік), 45 (довідка щодо експорту лікарського засобу " Корвалол Сorvalolum " у період з 2000 року по лютий 2017 рік) до Заяви та у Додатку 3 (довідкою щодо відвантаження препарату "Корвалол Сorvalolum"25 мл по країнах за період з 1 січня 1996 року по 30 вересня 2004р.) до Клопотання № 1 про залучення документів до матеріалів заяви, суд відхиляє, як такі що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства України.

Положення ГПК України не встановлюють обмежень щодо подання доказів, які виходять від будь-якої особи, зокрема й прямо зацікавленої особи, за умови, що такі докази відповідають установленим цим Кодексом вимога. Аналогічно, Порядок також не містить обмеження щодо подання доказів, які походять безпосередньо від заявника, до Апеляційної палати.

Судом враховує наявні у матеріалах справи лист Державної служби статистики України від 27.04.2018 р. (а.с.42, т.4), та лист-відповідь Центру медичної статистики МОЗ України від 02.05.2018 р. (а.с.44-45, т.4), якими доводиться, що кількість проданих флаконів лікарського засобу під торговим найменуванням "Корвалол Сorvalolum" у 2000, 2001 , 2002 рр. співмірна з кількістю населення в Україні у цей же період, та перевищує кількість осіб, хворих на відповідні захворювання у той самий проміжок часу.

Таким чином, Апеляційна палата дійшла вірного висновку про те, що знак "Корвалол Сorvalolum" є добре відомим у відповідному секторі суспільства на підставі належних і допустимих доказів.

Доказів, які б спростовували добру відомість знака " Корвалол Сorvalolum " у відповідному секторі суспільства, позивачем суду не представлено, тому підстави вважати наведений у оскаржуваному рішенні висновок необґрунтованим у суду відсутні.

Також, суд критично оцінює доводи позивача відносно прийняття оскаржуваного рішення в порушення вимог пункту 3.2.3 Порядку у зв`язку з відсутністю в матеріалах результатів соціологічного опитування, з наступних підстав.

Згідно положень п. 3.2.3. Порядку: "Відомість знака в певному колі споживачів може підтверджуватися результатами опитування з питання доброї відомості знака в Україні, проведеного дослідницькою організацією, яка спеціалізується в галузі проведення соціологічних або маркетингових досліджень. Опитуванням має бути охоплено принаймні шість населених пунктів різних географічних регіонів України з кількістю населення не менше 500 тис. При цьому переважним є опитування в трьох містах, таких як Київ, Харків, Львів, Одеса, Дніпропетровськ, Луганськ, Донецьк, Севастополь. Інші населені пункти визначаються, виходячи з характеру діяльності власника знака з виробництва товарів і/або надання послуг. Кількість опитуваних повинна відповідати цілям об`єктивності опитування, у зв`язку з чим їх максимальна кількість не обмежується, а мінімальна має бути не менше 500 опитуваних у будь-яких двох населених пунктах і не менше 125 - у кожному іншому населеному пункті. Опитування стосовно доброї відомості знака повинно бути репрезентативним для населення всієї України та проводитися з урахуванням "цільової аудиторії". Опитування стосовно доброї відомості знака, призначеного для продукції виробничо-технічного призначення, має проводитися серед фахівців, які є споживачами продукції даного виду і належать до виробничих, торгових та інших ділових кіл. Опитування стосовно доброї відомості знака, призначеного для товарів народного споживання, має проводитися серед так званих середніх споживачів за ознаками віку, статі, освіти, соціального та матеріального стану, а також серед фахівців відповідних галузей промисловості, торгівлі. Результати опитування певного кола респондентів - споживачів і фахівців мають дати відповіді на такі, принаймні, питання: - чи відомий їм знак; - для яких товарів і/або послуг застосовується знак; - яка саме особа, на їх думку, є власником знака або виробником товарів, маркованих знаком, і/або надавачем послуг, для яких знак застосовується; - з якого часу їм відомий знак; - що для них є джерелом інформації про знак.

З огляду на викладене, Порядок визначає результати опитування, як один із способів доведення відомості знака в певному колі споживачів, та не виключає доведення цієї обставини іншими доказами про те, що споживач є обізнаним з відповідним знаком. Натомість, законодавство не вимагає обов`язковості проведення заявником соціологічного опитування та подання його до Апеляційної палати в якості доказу доброї відомості знака у відповідному секторі суспільства.

Суд, за результатом дослідження матеріалів справи, приймає до уваги Висновки дослідження рівня обізнаності споживачів про знак для товарів і послуг "Корвалол Corvalolum" від 21.08.2019, складені приватним підприємством "Міжнародна маркетингова група - Україна", подані відповідачем-2, в якості належного і допустимого доказу по справі; при чому судом також враховано відсутність будь-яких доказів на підтвердження помилковості чи неправильності таких Висновків.

Так, відповідно до інформації, наведеної у вказаному вище дослідженні, воно було проведено у шести великих населених пунктах різних географічних регіонів України (міста Київ, Харків, Дніпро, Львів, Одеса, Запоріжжя), у яких загалом було опитано 1500 респондентів - фізичних осіб у віці від 40 років, які купували лікарські безрецептурні препарати протягом останнього року. Зокрема, у містах Києві та Харкові було опитано по 500 осіб, в інших містах - по 125 осіб.

В рамках даного дослідження здійснювалось опитування в ході якого перед респондентами було поставлено такі питання:

- Чи відомий Вам знак для товарів і послуг "Корвалол Corvalolum "?

- Для яких товарів застосовується знак "Корвалол Corvalolum "?

- Для яких фармацевтичних препаратів застосовується знак "Корвалол Corvalolum"?

- Яка саме компанія, на Вашу думку, є власником знака " Корвалол Corvalolum " / виробником продукції під знаком "Корвалол Corvalolum "?

- Коли Ви вперше дізналися про знак " Корвалол Corvalolum "?

- Що для Вас є джерелом інформації про знак "Корвалол Corvalolum "?

Дослідження рівня обізнаності споживачів про знак для товарів і послуг "Корвалол Corvalolum" містить такі Висновки:

- Для всіх опитаних респондентів знак для товарів і послуг "Корвалол Corvalolum" є відомим.

- 98,5% респондентів вважає, що знак "Корвалол Corvalolum" застосовується для фармацевтичних препаратів, а саме для тих, які застосовуються при терапії гіпертонічної хвороби, спазмах коронарних судин, тахікардії (79,1%);

- 53,2% респондентів відмітили, що власником знака "Корвалол Corvalolum" / виробником продукції під знаком "Корвалол Corvalolum" є компанія ПАТ "Фармак";

- Знак "Корвалол Corvalolum" був відомий для 70,6% респондентів щонайменше раніше ніж за 2002 рік.

- Основними джерелами інформації про знак "Корвалол Corvalolum " є рекомендація лікаря (32,5%); інформація від знайомих та друзів (23,3%); рекомендація фармацевта/аптекаря в аптеці (21,2%).

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про те, що опитування було проведене у повній відповідності до вимог Порядку, а його результати свідчать про добру відомість знака "Корвалол Corvalolum " у відповідному секторі суспільства.

Надаючи оцінку Висновкам дослідження рівня обізнаності споживачів про знак для товарів і послуг "Корвалол Corvalolum" від 21.08.2019, суд враховує, що вони додатково підтверджують обізнаність доречного кола споживачів зі знаком "Корвалол Corvalolum ".

Суд також критично оцінює посилання позивача на необґрунтованість оскаржуваного рішення з підстав незалучення до розгляду експерта, оскільки такі доводи не узгоджуються зі змістом п. 5.6 Порядку, який передбачає, що для з`ясування обставин, що мають значення для розгляду заяви і потребують спеціальних знань, колегія в будь-який час розгляду заяви може залучити до розгляду експерта. Отже, законодавство наділяє Апеляційну палату правом залучити експерта до розгляду, а не зобов`язує її.

Не знаходять свого підтвердження у матеріалах справи і доводи позивача щодо датування доказів, на підставі яких Апеляційна палата дійшла висновку про встановлення тривалості, обсягу та географічного району просування знаку "Корвалол Corvalolum", датами, які є значно пізнішими за дату, на які відповідач-2 просив відповідача-1 визнати знак добре відомим.

Так, надані відповідачем-2 докази доводять статус добре відомого знаку "Корвалол Corvalolum " як станом на 01.12.2002 р., так і станом на час розгляду Заяви Апеляційною палатою. В тому числі, суд враховує наявність у справі доказів, що підтверджують фактор обсягу, тривалості та географічного району будь-якого просування знаку, датованих 1990 р., 1991 р., 1993 р., 1997 р, 2001 р., що передує даті 01.12.2002 р., на яку знак "Корвалол Corvalolum " було визнано добре відомим оскаржуваним рішенням.

Відповідно до положень п. 3.2.3. Порядку тривалість використання знака може підтверджуватись відомостями про дату початку використання знака та про безперервність його використання. При цьому, згідно п. 3.2.3. Порядку використання або будь-яке просування знака може підтверджуватись відомостями про: - види маркування товарів і/або застосування знака при наданні послуг; - використання знака в рекламі; - комерційне використання знака в мережі Інтернет; - заходи щодо просування знака. Інтенсивність використання знака на території України може підтверджуватися відомостями про: - обсяг реалізації товарів і/або послуг, відносно яких застосовується знак; - перелік регіонів України із зазначенням населених пунктів, у яких здійснювалась реалізація таких товарів і/або послуг; - середню кількість споживачів товарів і/або послуг на дату, указану в заяві; - коло споживачів та їх специфіку залежно від характеру товарів і/або послуг; - положення виробника на ринку у відповідному секторі економіки; - обсяги експорту (імпорту) товарів, щодо яких застосовується знак. Рекламування знака може підтверджуватися відомостями про: - способи рекламування маркованих товарів у різних засобах інформації, включаючи Інтернет; - кількість споживачів такої реклами; - витрати на рекламування, зокрема фінансові документи (звіти) щодо витрат на рекламу.

Судом також досліджено інші докази, наявні в матеріалах справи, на підтвердження встановлених оскаржуваним рішенням факторів, визначених відповідно до ч. 2 ст. 25 Закону, а саме додатків 61, 64, 67, 73 ,74, 76 до Заяви, і жодних підстав для їх відхилення суд не вбачає.

Також суд відхиляє твердження позивача про те, що знак "Корвалол Corvalolum" не використовувався стосовно таких товарів як снодійні, спазмолітині препарати, кардіологічні лікарські засоби, оскільки матеріали справи про визнання знака добре відомим містять численні реєстраційні посвідчення, фармакопейні статті та таке джерело, як видання "Лекарственные средства. Пособие для врачей Том 1,: вказується таке: " Корвалол ( Corvalolum ) " … является седативным спазмолитическим средством….; оказывает также легкое снотворное действие….".

Згідно зі ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Як встановлено ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно з ст. 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Статтею 79 Кодексу передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В порядку, передбаченому ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд вважає за доцільне також зауважити, що позивач, фактично заперечуючи добре відомість знака " Корвалол Corvalolum " як станом на 01.12.2002 р., посилається виключно на невірне застосування Апеляційною палатою норм Закону, безпідставне прийняття наданих відповідачем доказів тощо; і в той же час, позивачем не надано до матеріалів справи жодного доказу, який би міг спростувати висновки Апеляційної палати, викладені у спірному рішенні.

При цьому, суд зазначає, що дана справа розглядається судами з 2017 року, і позивач мав можливість у встановленому законом порядку зібрати і надати до суду власні докази на підтвердження того, що знак " Корвалол Corvalolum " не був добре відомими в Україні станом на 01.12.2002 р.; проте позивач таким правом не скористався, доказів помилковості висновків Апеляційної палати суду не надав.

Враховуючи вище викладене, суд вважає позовні вимоги необґрунтованими, непідтвердженими наявними в матеріалах справи доказами, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи та спростовані належним чином і у встановленому законом порядку відповідачами, а відтак такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 2, 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

Відмовити повністю в задоволенні позову Приватного акціонерного товариства "ФАРМАЦЕВТИЧНА ФІРМА "ДАРНИЦЯ" до Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України та Публічного акціонерного товариства "ФАРМАК" про визнання недійсним рішення і наказу щодо визнання знака добре відомим в Україні та зобов`язання вчинити дії.

На рішення може бути подано апеляційну скаргу протягом 20 днів з дня підписання повного тексту.

Рішення суду набирає законної сили у порядку і строки, передбачені ст. 241 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 14.11.2019 р.

Суддя Н.І.Зеленіна