ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" листопада 2019 р. Справа№ 910/1637/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Кропивної Л.В.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі: Кулачок О.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Ромашевська О.В.;

від відповідача: Тацишина О.П.;

третьої особи: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНО-ПРОЕКТНА ФІРМА УКРАЇНА"

на рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2019 року (повний текст складено 07.08.2019 року)

у справі №910/1637/19 (суддя Бондаренко Г.П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНО-ПРОЕКТНА ФІРМА УКРАЇНА"

До Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

За участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Приватного підприємства "Науково - виробнича фірма "Діамант"

Про визнання недійсним та скасування рішення

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна фірма Україна" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивач просить визнати недійсним та скасувати рішення Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/41-р/к від 04.12.2018 у справі № 81/21-р-02-05-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", а також просить суд покласти витрати по сплаті судового збору на відповідача.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.07.2019 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов до висновку, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи № 81/21-р-02-05-18, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНО-ПРОЕКТНА ФІРМА УКРАЇНА" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2019 року по справі №910/1637/19 року та прийняти нове про задоволення позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції безпідставно відхилив висновок експертизи, наданий позивачем. Також, на думку апелянта, тендерна пропозиція (кошторис) позивача та третьої особи не є ідентичними, оскільки різняться за багатьма показниками. При порівнянні локальних кошторисів останні мають різний вигляд та оформлення. Відповідач у своєму рішенні посилається виключно на зовнішні ознаки; натомість, з рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій. Співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів;

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу передачі судової справи між суддями від 04.09.2019 року, справу №910/1637/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. - головуюча суддя; судді - Кропивна Л.В., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.09.2019 року відкрито апеляційне провадження та призначено розгляд справи на 09.10.2019 року.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.10.2019 було відкладено розгляд справи на 06.11.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.11.2019 оголошено перерву до 11.11.2019.

Позиції учасників справи

Відповідач у відзиві заперечував проти апеляційної скарги, зазначаючи про те, що судом першої інстанції винесено судове рішення без порушень норм матеріального та процесуального права.

Явка представників сторін у судове засідання

Представник третьої особи у судове засідання 11.11.2019 не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Оскільки третя особа була належним чином повідомлена про час та місце розгляду апеляційної скарги, явка сторін не визнавалася обов`язковою судом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, Північний апеляційний господарський суд дійшов до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті в судовому засіданні 11.11.2019.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Приватне підприємство "Науково-виробнича фірма "Діамант" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна фірма Україна" брали участь у процедурі закупівлі "Капітальний ремонт навчального корпусу № 3 НУБіП України, м. Київ", яка проводилась Національним університетом біоресурсів і природокористування України у 2015 році (оголошення про проведення процедури закупівлі № 181075, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 17.08.2015 № 316) (далі за текстом - процедура закупівлі).

Відповідно до Протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів та протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів на торги було подано 7 (сім) пропозицій від учасників, а саме: Товариства з обмеженою відповідальністю "СМАРТ-БУД", Приватного підприємства "Науково - виробнича фірма "Діамант", Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна фірма Україна", Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "АВТОРЕМБУДСЕРВІС", Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕДЕЛЬВЕЙС ПЛЕС", Товариства з обмеженою відповідальністю "СІТІ БУД", Товариства з обмеженою відповідальністю "І.Б.К. Девелопмент".

Відповідно до протоколу засідання комітету конкурсних торгів НУБіП Україна щодо вивчення пропозиції конкурсних торгів від 29.09.2015 № 04/05, пропозиції конкурсних торгів п`яти учасників, а саме ТОВ "СМАРТ-БУД", ТОВ "БК "АВТОРЕМБУДСЕРВІС", ТОВ "ЕДЕЛЬВЕЙС ПЛЕС", ТОВ "СІТІ БУД", ТОВ "І.Б.К Девелопмент", було відхилені як такі, що не відповідають умовам документації конкурсних торгів.

За результатом проведення оцінки (протокол від 30.09.2015 № 04/06) до процедури оцінки допущені пропозиції конкурсних торгів ПП "НВФ "Діамант" та ТОВ "БПФ Україна". Оцінка їх пропозицій здійснювалася на основі єдиного критерію "Ціна". За результатами проведеної оцінки найбільш економічно вигідною пропозицією визнана була пропозиція позивача - ТОВ "БПФ Україна" на загальну суму - 13 799 448, 00грн.

Рішенням Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/41-р/к від 04.12.2018 у справі № 81/21-р-02-05-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна фірма Україна" та Приватного підприємства "Науково-виробнича фірма "Діамант" під час підготовки та участі у процедурі закупівлі були визнані порушеннями, передбаченими п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у процедурі закупівлі, оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна фірма Україна" та Приватне підприємство "Науково-виробнича фірма "Діамант" діяли не самостійно, а узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання при підготовці та участі у процедурі закупівлі.

За відповідні порушення на позивача було накладено штраф у розмірі 68 000, 00 грн, що відображено в п. 1, 3 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/41-р/к від 04.12.2018 у справі № 81/21-р-02-05-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Рішення відповідача мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

У вказаному рішенні АМКУ встановлено наступне:

(20) Локальні кошториси Учасників, містять спільні помилки та особливості в написанні найменувань, кількості, робіт та витрат, які відсутні у Додатку № 1 "Технічні вимоги" Документації торгів (далі - Технічні вимоги). Так, наприклад:

- Учасники у своїх Локальних кошторисах (ПП "НВФ "Діамант", ТОВ "БПФ Україна" - Локальні кошториси № 2-1-1 пункт 15) однаково зазначили такий вид робіт як "Знімання дерев`яних підвіконних дощок в кам`яних будівлях". Разом з тим, у Замовника такий вид робіт відсутній;

- у Замовника найменування робіт "Бруси обрізні з хвойних порід, довжина 4-6,5 м, ширина 75-150 мм, товщина 100, 125 мм, II сорт" (пункт 24 Технічних вимог). Разом з тим, в Учасників замість "II сорт" однаково зазначено "III сорт" (ПП "НВФ "Діамант" - локальний кошторис № 2-1-1 пункт 25, ТОВ "БПФ Україна" - Локальний кошторис № 2-1-2 пункт 8);

- Замовник зазначив такий вид робіт як "Розбирання дрібноблочних стін" (пункт 6 Технічних вимог). Разом з тим, Учасники замість вказаних робіт однаково зазначили "Розбирання кам`яної кладки стін із бутового каменю" (ПП "НВФ "Діамант", ТОВ "БПФ Україна" - Локальні кошториси № 2-1-1 пункт 6);

- в пункті 228 Технічних вимог міститься таке найменування матеріалу як "Труби мідні до системи холодопостачання, діаметр 12,7 мм". Разом з тим, в Учасників замість слова "холодопостачання" однаково зазначено слово "хдлодопостачаннях (ПП "НВФ "Діамант" - Локальний кошторис №2-1-1 пункту 224, ТОВ "БПФ Україна" - Локальний кошторис № 2-1-11 пункт 21);

- у Замовника в пунктах 101-106 Технічних вимог зазначені такі матеріали як "Клапани вогнезатримуючі прямокутного перерізу з електроприводом" з різними маркуваннями. Разом з тим, в Учасників замість слова "електроприводом" однакове зазначено слово "електромприводом" (ПП "НВФ "Діамант" - Локальний кошторис № 2-1-1 пункти 101-106, ТОВ "БПФ Україна" - Локальний кошторис № 2-1-6 пункти 8-13);

- Учасники у своїх Локальних кошторисах (ПП "НВФ "Діамант" - Локальні кошторис № 2-1-1 пункт 164, ТОВ "БПФ Україна" - Локальний кошторис № 2-1-10 пункт 5) однаково зазначили розміри радіаторів з боковим підключенням Korado "(22x500x1200)". Тоді як у Замовника розміри радіаторів з боковим підключенням Korado - "(22x500x1000)" (пункт 168 Технічних вимог);

- у Замовника найменування матеріалу "Лічильники холодної води "Sensus" 620 QN 6.0 діаметр 32мм" (пункт 242 Технічних вимог). Разом з тим, Учасники замість слова "діаметр" однаково зазначили слово "діаментр" (ПП "НВФ "Діамант" Локальний кошторис № 2-1-1 пункт 242, ТОВ "БПФ Україна" - Локальний кошторис № 2-1-14 пункт 2);

- в пункті 193 Технічних вимог визначено таке найменування матеріалу, як "Відводи під кутом 90 градусів (16x16)" у кількості 10 комплектів. Разом з тим, в Учасників замість 10 комплектів однаково зазначена кількість " 3 шт" (ПП "НВФ "Діамант" - Локальний кошторис № 2-1-1 пункт 189, ТОВ "БПФ Україна" - Локальний кошторис № 2-1-10 пункт 30);

- Замовник зазначив таке найменування матеріалу як "Плити теплоізоляці "Нобасил" 20мм" (пункт 143 Технічних вимог). Разом з тим, Учасники замість товщини " 20мм" однаково зазначили товщину " 80мм" (ПП "НВФ "Діамант" - Локальний кошторис № 2-1-1 пункт 143, ТОВ "БПФ Україна" - Локальний кошторис № 2-1-7 пункт 30);

(23) Розмір загальновиробничих витрат, трудомісткості в загальновиробничих витратах та заробітна плата в загальновиробничих витратах в Учасників в їх Локальних кошторисах однакові, а в поодиноких випадках відрізняються на коефіцієнти 0, 98, 1, 21, 1, 25;

(26) Відділенням було встановлено, що кошторисну документацію в програмі АВК, у тому числі розрахунок вартості робіт з капітального ремонту навчального корпусу № 3 НУБіП для ПП "НВФ "Діамант" розробляло Товариство з обмеженою відповідальністю "АІТЕХНО", на підставі договору від 10.03.2014 № 3-П про надання послуг (далі - Договір № 3-П) [лист ПП "НВФ "Діамант" від 12.04.2017 № Д-40, вх. № 01-11-1084 від 14.04.2017].

(31) ПП "НВФ "Діамант", окрім Договору № 3-П, не надало документів, які б підтверджували фактичне надання послуг ТОВ "АІТЕХНО";

(34) За наявною у Відділенні інформацією, у період з 01.01.2015 по 01.03.2016 ПП "НВФ "Діамант" не перераховувало кошти ТОВ "АІТЕХНО";

(38) ТОВ "БПФ Україна" має у своєму розпорядженні програмний комплекс АВК - 5;

(41) Відповідно до підпункту 5.1 пункту 5 Додатку № 3 Документації торгів учасники процедури закупівлі повинні надати копії Балансу, Звіту про фінансові результати, Звіту про рух грошових коштів за попередній рік та останній звітній період поточного року, завірені підписом уповноваженої особи Учасника та його печаткою;

(42) ПП "НВФ "Діамант" та ТОВ "БПФ Україна" у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали копії Балансів станом на 31.12.2014 та на 30.06.2015 та Звітів про фінансові результати за І півріччя 2015 року;

(43) За інформацією, наданою Державною податковою інспекцією у Дарницькому районі Головного управління ДФС у м. Києві (лист від 17.02.2017 № 2035/10/26-51-08-04-11, вх. № 01-08/514 від 20.02.2017) ПП "НВФ "Діамант" за період з 01.01.2015 по теперішній час (17.02.2017) подано податкову звітність засобами телекомунікаційного зв`язку з використанням e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1 та IP адреси - НОМЕР_1 ;

(44) За результатами аналізу інформації, яка надана Державною податковою інспекцією у Києво-Святошинському районі Головного управління ДФС у Київській області (лист від 14.02.2017 № 429/9/10-13-09-10, вх. № 01-06-621 від 27.02.2017) ТОВ "БПФ Україна" подавало фінансові звіти за 2014 рік та за І півріччя 2015 року з використанням e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_2 та IP адреси - НОМЕР_1;

(47) Листом від 19.04.2017 № 1904001 (вх. № 01-11-1157 від 24.04.2017) ТОВ "АЙ-ЛІНК" повідомило, що ІР адреса НОМЕР_1 використовується ТОВ "БПФ Україна" з 12.11.2013 по теперішній час згідно з договором №121113-1;

(50) За результатами аналізу інформації, наданої Банком (лист від 10.07.2017 № 81-15-9/4586-БТ, вх. № 01-08-105-К від 14.07.2017), Відділенням встановлено, що між ПП "НВФ "Діамант" та ТОВ "БПФ Україна" протягом 2015 року, зокрема й у період проведення процедури закупівлі, існували сталі господарські відносини, які полягали у виконанні ремонтно-будівельних робіт, послуг з оренди станків, купівлі/продажу будівельних матеріалів та виготовлення металопластикових вікон;

(53) Листом від 12.04.2017 № Д-40 (вх. № 01-11-1084 від 14.04.2017) ПП "НВФ "Діамант надало інформацію про всі номери телефонів, що належать (належали), використовуються (використовувались) підприємством під час здійснення господарської діяльності у 2015-2016 роках, зокрема: ;

(54) Разом з тим, у своєму листі ПП "НВФ "Діамант" надало, зокрема копію договору про співробітництво від 01.08.2015 № 59-07/7, укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю "Бізнес-Центр в Дарницькому районі м. Києва", в якому у реквізитах Підприємства зазначений інший номер телефону - ;

(55) За інформацією, наданою ТОВ "БПФ Україна" (лист від 24.04.2017 № 185/17, вх. № 01-11-1206 від 27.04.2017), номер телефону - засіб зв`язку товариства;

(59) Форми "Пропозиція конкурсних торгів" ПП "НВФ "Діамант" та ТОВ "БПФ Україна" схожі між собою за способом оформлення, зокрема: назва документа "ПРОПОЗИЦІЯ КОНКУРСНИХ ТОРГІВ" взята в лапки, одна з яких однаково не виділена напівжирним шрифтом, тоді як у Замовника всі лапки виділені напівжирним шрифтом - "ПРОПОЗИЦІЯ КОНКУРСНИХ ТОРГІВ"; у другому стовпчику таблиці "Валюта пропоз." скорочення слова "гривня" однаково розташоване з різними відступами від лівої межі клітини; у шостому стовпчику таблиці "Сума з ПДВ*" в Учасників однаково зазначено по центру знак "X", тоді як у Замовника знак "X" вказано без відступу від лівої межі клітини; однаково зазначено умови оплати: "відтермінування платежу - 30...днів", тоді як у Замовника в істотних умовах договору (пункт 2 розділ 6 Документації торгів) зазначено, що "Замовник оплачує Підряднику виконані Роботи протягом 10 (десяти) банківських днів після підписання Сторонами актів приймання-здачі виконаних робіт". У Документах торгів відсутня умова щодо відтермінування платежу на 30 днів.

(60) В той же час, ТОВ "Сіті Буд", ТОВ "І.Б.К. Девелопмент", ТОВ "ЕДЕЛЬВЕЙС ПЛЕС", ТОВ "СМАРТ-БУД" у своїх формах "Пропозиція конкурсних торгів" зазначили такі умови оплати: "згідно істотних умов договору" та "відповідно до договору". Крім цього, форми "Пропозиція конкурсних торгів" вказаних учасників не мають спільних з ПП "НВФ "Діамант" та ТОВ "БПФ Україна" особливостей в оформленні;

(62) ПП "НВФ "Діамант" та ТОВ "БПФ Україна" у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали документи, які не вимагались Документацією торгів, а саме листи про одержання всіх необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів (далі - Інформаційний лист), які схожі між собою за способом оформлення, зокрема: синтаксис речень та пунктуація абсолютно однакові, за винятком назви Учасника та слова "гарантує" у ПП "НВФ "Діамант" та "підтверджує" у ТОВ "БПФ Україна".

Отже, відповідачем у справі зазначено 62 співпадіння в оформленні тендерної документації позивача та третьої особи, помилки, зазначення назв, тощо, які мали спільні риси.

Підставами позову є прийняття рішення з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права, ст. 6, 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", Закону України "Про здійснення державних закупівель", при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, та не доведенні обставин, які мають значення для справи.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Згідно з ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно з частиною першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Позивач, звернувся до господарського суду в межах строку, визначеного частиною 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки як зазначає позивач вказане рішення отримано позивачем 04.12.2018.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Згідно з приписами ч. 1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 2 статті 6 вказаного Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Виходячи із змісту даного положення, вбачається, що обов`язковими ознаками складу такого правопорушення як антиконкурентні узгоджені дії є: факт вчинення узгоджених дій; наслідки у вигляді негативного впливу чи можливого впливу на економічну конкуренцію (у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) ; причинно-наслідковий зв`язок між вчиненими діями та негативними наслідками.

Тобто відсутність хоча б одного елементу є доказом відсутності в діях відповідних осіб ознак антиконкурентних узгоджених дій.

До узгоджених дій, зокрема, віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсних процедур закупівлі, коли відповідні пропозиції їх учасників (не менше ніж двох) встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій (у випадку аукціону - пропозицій щодо ціни купівлі), а узгоджено.

Тендер (торги), відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", визначаються як здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгоджені дії учасників таких конкурсних процедур, спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату цих процедур (як, наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), відносяться до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у таких випадках вибір для замовника обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права замовника на придбання товару за ціною, сформованою в умовах конкуренції.

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Відтак, для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Статтею 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель" встановлено, що закупівля здійснюється за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Аналогічна правова позиція підтверджується численною практикою Верховного Суду: постанова від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17; постанова від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17; постанова від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г тощо.

В ході розгляду Комітетом справи № 81/21-р-02-05-18 були встановлені наступні факти: визначення в локальних кошторисах позивача та третьої особи однакових розмірів загальновиробничих витрат, трудомісткості в загальновиробничих витратах, які в поодиноких випадках відрізняються на коефіцієнти 0, 98, 1, 21, 1, 25; наявності спільних особливостей та помилок в написанні найменувань робіт і витрат та їх кількості у локальних кошторисах позивача та третьої особи; подання третьою особою своєї звітності з IP адреси, яка належить позивачу; наявності між позивачем та третьою особою сталих господарських відносин; використання під час здійснення господарської діяльності третьої особи засобу зв`язку позивача; наявності спільних особливостей в оформленні форм "Пропозиція конкурсних торгів"; надання третьої особою і позивачем схожих за змістом документів, які не вимагалися документацією торгів.

Зазначені факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників, а тому, як вірно зазначив суд першої інстанції, свідчать про узгодження (координацію) позивачем та третьою особою своєї поведінки при підготовці та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов до правомірного висновку, що ПП "НВФ "Діамант" та ТОВ "БПФ Україна" під час підготовки документів для участі у процедурі закупівлі діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою. Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, ПП "НВФ "Діамант" та ТОВ "БПФ Україна" тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши права замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Ознаки схожості в оформленні документів тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі не є самостійною ознакою узгодженої поведінки останніх, однак спільні нехарактерні ознаки в оформленні документації торгів в сукупності із іншими доказами можуть свідчити про антиконкурентну поведінку.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, нехарактерні спільні ознаки у документації торгів ПП "НВФ "Діамант" та ТОВ "БПФ Україна" не можливо пояснити використанням обома вказаними учасниками типових форм окремих документів, які у вільному доступі містяться у мережі Інтернет, адже було виявлено низку спільних особливостей та помилок в написанні найменувань робіт і витрат та їх кількості в локальних кошторисах та конкурсних пропозиціях позивача та третьої особи, яка не могла виникнути при самостійній підготовці тендерних документів окремо позивачем та третьою особою.

Вказане свідчить про те, що під час підготовки своїх пропозицій між ПП "НВФ "Діамант" та ТОВ "БПФ Україна" відбувався обмін інформацією та/або документи готувались одним із учасників шляхом узгодження поведінки один одного.

Обставини зазначення позивачем та третьою особою однакових розмірів загальновиробничих витрат, трудомісткості в загальновиробничих витратах та заробітної плати в загальновиробничих витратах в їх Локальних кошторисах, а в поодиноких випадках розмірів витрат, що відрізняються на коефіцієнти 0, 98, 1, 21, 1, 25 не могли виникнути випадково, оскільки наведені витрати залежать від багатьох факторів, які не можуть бути однаковими для всіх суб`єктів господарювання, наприклад: вартість експлуатації машин і механізмів залежить, в тому числі від заробітної плати та розряду робітників, зайнятих на керуванні машинами і механізмами, ступеню зношеності та сум амортизації, витрат на бензин (дизельне паливо), а для машин, що працюють на стисненому повітрі від стаціонарних компресорних станцій, витрат на стиснуте повітря.

Як зазначила третя особа, оплата по договору від 10.03.2014 № 3-П про надання послуг Товариству з обмеженою відповідальністю "АІТЕХНО" здійснена ним не була, у зв`язку із не переданням третій особі кошторисної документації. Зазначені твердження додатково підтверджують висновки відповідача що послуги обумовлені вказаним договором надані не були, водночас третя особа надала у складі своїх пропозицій для участі у процедурі закупівлі саме локальний кошторис розроблений за допомогою програмного комплексу АВК, який водночас має у своєму розпорядженні позивач.

При цьому надані позивачем та третьою особою локальні кошториси мають низку спільних особливостей та помилок. Зазначене виключає можливість того, що кошторисна документація позивачем та третьою особою, як учасниками торгів готувалась кожним з них окремо і без обміну документацією між ними.

Факти подання третьою особою своєї звітності з IP адреси, яка належить позивачу також не можуть бути пояснені простим збігом, і є ознакою того, що відповідні учасники спільно (узгоджено) здійснюють ведення господарської діяльності, також обставини здійснення спільної господарської діяльності підтверджуються і іншими обставинами встановленими комітетом.

Також, наявність у складі пропозицій конкурсних торгів різних суб`єктів господарювання документів однакового змісту (синтаксис речення та пунктуація), надання яких не вимагалось Документацією торгів, не може бути пояснено простим збігом, а є свідченням того, що під час підготовки документів, які входили до складу пропозицій конкурсних торгів, Учасники діяли узгоджено або до підготовки документів залучалась одна особа.

Поданий позивачем висновок експерта № 384/05/2019 від 07.05.2019, складений ТОВ "Експертно - дослідна служба України" правомірно був відхилений судом в якості доказу відсутності узгоджених дій позивача та третьої особи з огляду на наступне.

Як вбачається із тексту висновку експерта № 384/05/2019 від 07.05.2019 на вирішення експертизи були поставлене питання: "Чи є ідентичною тендерна документація ПП "НВФ "Діамант" та ТОВ "БПФ Україна" у процедурі закупівлі "Капітальний ремонт навчального корпусу № 3 НУБіП України, м. Київ", яка проводилась Національним університетом біоресурсів і природокористування України у 2015 році?". Тобто на вирішення експертизи було поставлено питання щодо тотожності, однаковості тендерної документації позивача та третьої особи підготовленої для участі процедурі закупівлі.

Проте, кваліфікуючи дії позивача Комітет не встановлював ознак ідентичності (абсолютної тотожності) тендерної документації позивача та третьої особи, а встановив ознаки схожості в оформленні документів тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі, які самі по собі не є самостійною ознакою узгодженої поведінки останніх, проте в сукупності з іншими доказами (використання однієї IP адреси, одного засобу зв`язку, ведення спільної господарської діяльності), свідчать про антиконкурентну поведінку позивача та третьої особи.

При цьому, як вірно вказав суд першої інстанції, докази по справі в їх сукупності та в їх взаємозв`язку між собою свідчать про доведеність матеріалами справи № 81/21-р-02-05-18, що позивач та третя особа діяли не самостійно, не змагалися між собою, а узгоджували свої дії.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

З урахуванням вказаних вище обставин, відповідач в оскаржуваному рішенні дійшов обґрунтованого висновку про те, що дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна фірма Україна" та Приватного підприємства "Науково-виробнича фірма "Діамант", а саме узгодження ними умов участі у процедурі закупівлі «Капітальний ремонт навчального корпусу № 3 НУБіП України, м. Київ», яка проводилась Національним університетом біоресурсів і природокористування України у 2015 році, є порушенням, передбаченим п. 4 частини 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

При цьому, відповідно до ст. 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Розмір штрафу, накладеного Комітетом в рішенні відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення про накладення штрафу прийнято в межах повноважень органів Комітету.

Перевіривши юридичну оцінку наведених у Рішенні АМК обставин та повноту їх встановлення, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Конституції України, Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 р. за № 90/299 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 р. № 169-р (із змінами)), у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи № 81/21-р-02-0518, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Оскаржуване рішення АМК прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", а тому вимоги позивача про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/41-р/к від 04.12.2018 у справі № 81/21-р-02-05-18 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу є необґрунтованими, у зв`язку із чим суд першої інстанції правомірно відмовив у їх задоволенні.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2019 року у справі № 910/1637/19 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна фірма Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2019 року у справі № 910/1637/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2019 року у справі № 910/1637/19 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Матеріали справи № 910/1637/19 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 18.11.2019 р.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді Л.В. Кропивна

Є.Ю. Пономаренко