ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2019 року

м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В., Колос І.Б.,

за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,

представників учасників справи:

позивача - Ущука П.А.,

відповідача - Кравченко О.К.,

третьої особи - Гордієнко Л.М., Гудія В.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця»

на рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2019 та

постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.09.2019

за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця»

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Публічне акціонерне товариство «Судноплавна компанія «Укррічфлот».

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Стислий виклад позовних вимог

1. Акціонерне товариство «Українська залізниця» (далі - АТ «Укрзалізниця») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 19.12.2018 № 31-р/тк у справі № 41/05-03-1/17 (далі - АМК, рішення № 31-р/тк, справа № 41/05-03-1/17) в частині, що стосується позивача, а саме - визнання недійсними пунктів 2- 6 резолютивної частини рішення № 31-р/тк.

Стислий виклад судових рішень

2. Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.07.2019 (суддя Зеленіна Н.І.) в задоволенні позовних вимог відмовлено.

3. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.09.2019 (колегія суддів: Сітайло Л.Г., Мальченко А.О., Кропивна Л.В.) рішення суду першої інстанції змінено - резолютивну частину викладено в такій редакції: «Позов задовольнити частково. Рішення Тимчасової адміністративної колегії АМК від 19.12.2018 № 31-р/тк у справі № 41/05-03-1/17 визнати недійсним в частині таких слів, вміщених у пункті 6 резолютивної частини цього рішення: «шляхом складання економічно обґрунтованого кошторису витрат, пов`язаних із підніманням прогінних споруд залізничних мостів № 1 та № 5 через річку Дніпро, які підлягають відшкодуванню судновласникам». У решті позову відмовлено.

Стислий виклад вимог касаційної скарги

4. АТ «Укрзалізниця» просить рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов про визнання недійсними пунктів 2- 6 резолютивної частини рішення № 31-р/тк.

Аргументи учасників справи

Аргументи АТ «Укрзалізниця», зазначені в касаційній скарзі

5. У касаційній скарзі зазначено, що досліджувані в рішенні № 31-р/тк дії АТ «Укрзалізниця» безпідставно кваліфіковані як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України від 11.01.2001 № 2210-III «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210-III). Так, попередні судові інстанції залишили поза увагою, що встановлення в рішенні № 31-р/тк обставин, згідно з якими визначена АТ «Укрзалізниця» вартість піднімання прогінних споруд не відповідає фактичним витратам, зокрема включення до ціни зазначених послуг статті «прибуток», не достатньо для висновку щодо вчинення АТ «Укрзалізниця» відповідного порушення, оскільки в рішенні № 31-р/тк не має обґрунтованого висновку про те, що таку ціну неможливо було б встановити за умови існування значної конкуренції на ринку.

6. Стаття 99 Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1998 № 457 (далі - Статут залізниць), у зв`язку з набранням чинності Законом України «Про ціни і ціноутворення» не застосовується в частині, якою передбачено, що судновласники зобов`язані відшкодувати залізниці саме витрати на піднімання прогінних споруд мостів, до відносин, пов`язаних із зобов`язанням АТ «Укрзалізниця» розводити і піднімати прогони наплавних та підйомних мостів для пропуску суден.

З огляду на статтю 5 Закону України «Про природні монополії» діяльність суб`єктів природних монополій регулюється, зокрема, у сфері користування залізничними коліями, диспетчерськими службами, вокзалами та іншими об`єктами інфраструктури, що забезпечують рух залізничного транспорту загального користування (абзац дев`ятий частини першої цієї статті). Отже, АТ «Укрзалізниця» відповідно до статті 10 Закону України «Про природні монополії» як суб`єкт природної монополії зобов`язане дотримуватися встановленого порядку ціноутворення.

Відповідно до статті 11 Закону України «Про ціни і ціноутворення» вільні ціни встановлюються суб`єктами господарювання самостійно на договірній основі, а згідно зі статтею 12 цього Закону державні регульовані ціни повинні бути економічно обґрунтованими, тобто забезпечувати відповідність ціни на товар витратам на його виробництво, продаж (реалізацію) та прибуток від його продажу (реалізації).

7. Для доведення вчинення АТ «Укрзалізниця» порушення конкурентного законодавства, передбаченого пунктом 1 частини другої статті 13 Закону № 2210-III, шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умови існування значної конкуренції на ринку, АМК у рішенні № 31-р/тк необхідно було проаналізувати і порівняти ціни на послуги АТ «Укрзалізниця» та ціни на аналогічні послуги його конкурентів, а також встановити, чи призвели дії АТ «Укрзалізниця» до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на досліджуваному ринку.

У рішенні № 31-р/тк зазначені фактичні обставини не встановлювались.

8. У пункті 2 резолютивної частини рішення № 31-р/тк дії АТ «Укрзалізниця» щодо незабезпечення піднімання прогінних споруд мостів для пропуску теплохода «Афанасій Матюшенко» визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частини першої статті 13 Закону № 2210-III.

Проте суди першої та апеляційної інстанції залишили поза увагою, що АМК зробив такий висновок з огляду на зміст листа АТ «Укрзалізниця» від 21.03.2017 № 579, який не досліджений в повному обсязі. У цьому листі, адресованому комерційному представнику Публічного акціонерного товариства «Судноплавна компанія «Укррічфлот» (далі - АСК «Укррічфлот») - Товариству з обмеженою відповідальністю «СКЛ» (далі - ТОВ «СКЛ»), зазначено, що для піднімання прогінних споруд залізничних мостів у зв`язку з проходженням теплохода «Афанасій Матюшенко» у зворотному напрямку, необхідно оплатити борг у сумі 9 887, 28 грн (про що зазначено в оскаржуваному рішенні № 31-р/тк) або надати гарантійний лист зі строком оплати заборгованості (ця умова надання позивачем послуг не досліджувалась). Отже, суди разом з АМК помилково стверджують, що нездійснення піднімання прогінних споруд залежало лише від попереднього відшкодування витрат.

9. Відповідно до рішення № 31-р/тк 2016 рік знаходиться поза часовими межами досліджуваного ринку, тому інформація про діяльність АТ «Укрзалізниця» протягом 2016 року, зокрема щодо погодженої АТ «Укрзалізниця» та АСК «Укррічфлот» договірної ціни на відповідні послуги, не може використовуватись у рішенні № 31-р/тк для порівняння з вартістю відповідних послуг у 2017 році.

10. Суди, погоджуючись з висновком АМК, в оскаржуваних судових рішеннях безпідставно зазначили про те, що дії АТ «Укрзалізниця» можуть призвести до ущемлення інтересів АСК «Укррічфлот» - вплинути на зниження конкурентоздатності компанії на ринку перевезення вантажів річковим транспортом, з огляду на те, що АТ «Укрзалізниця» є конкурентом АСК «Укррічфлот» на ринку перевезення великих партій вантажів.

АМК дослідження ринку перевезення великих партій вантажів не здійснював, не досліджував становища на такому ринку вказаних або інших суб`єктів господарювання. Отже, висновок є необґрунтованим, але суди цього не врахували.

Аргументи АСК «Укррічфлот», зазначені у відзиві на касаційну скаргу

11. АСК «Укррічфлот» просить в задоволенні касаційної скарги відмовити та залишити без змін постанову суду апеляційної інстанції.

12. Посилання в касаційній скарзі на положення статей 11,12 Закону України «Про ціни і ціноутворення» недоречне, оскільки вони не заперечують визначений статтею 99 Статуту залізниць обов`язок залізниці розвести прогони залізничних мостів.

Цей обов`язок випливає, зокрема, з положення статті 67 Водного кодексу України, який визначає, що річки є водними шляхами загального користування. Отже, залізниця зобов`язана усунути перешкоди - розвести мости, що знаходяться в її власності, для використання високогабаритними суднами водними шляхами загального користування.

Статтею 99 Статуту залізниць передбачено відшкодування судновласниками витрат залізниці на піднімання прогінних споруд мостів на договірній основі, але не передбачено, що АТ «Укрзалізниця» може без погодження із судновласником в односторонньому порядку встановлювати суму за підйом ферм мостів з додаванням до неї 30 % прибутку.

13. Суди першої та апеляційної інстанцій, ухвалюючи рішення, не порушили положень Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та статті 59 Закону № 2210-ІІІ.

АМК надіслав відзив на касаційну скаргу поза межами встановленого в ухвалі Касаційного господарського суду від 18.10.2019 строку (до 07.11.2019), у зв`язку з цим відзив не підлягає розгляду.

Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

14. У резолютивній частині рішення № 31-р/тк зазначено:

1) АТ «Укрзалізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» (далі -Філія) впродовж навігації 2017, 2018 років займало монопольне (домінуюче) становище на ринку надання послуги з піднімання прогінних споруд залізничних мостів № 1 та № 5 через річку Дніпро для пропуску великогабаритних суден у територіальних межах акваторії річки Дніпро в межах міста Дніпро, на якій розташовані залізничні мости № 1 та № 5 через річку Дніпро, як таке, що не мало жодного конкурента на зазначеному ринку (пункт 1);

2) дії АТ «Укрзалізниця» в особі Філії щодо незабезпечення піднімання прогінних споруд зазначених мостів 21.03.2017 для пропуску теплохода «Афанасій Матюшенко» є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частини першої статті 13 Закону № 2210-ІІІ, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на досліджуваному ринку, що може призвести до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, яке було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2);

3) дії АТ «Укрзалізниця» в особі Філії щодо встановлення вартості піднімання прогінних споруд зазначених мостів для пропуску великогабаритних суден, яка не відповідає витратам залізниці на піднімання цих споруд, що може призвести до ущемлення інтересів СК «Укррічфлот», є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини другої статті 13 Закону № 2210-ІІІ, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на досліджуваному ринку, шляхом встановлення таких цін придбання товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 3);

15. Згідно з пунктами 4, 5 резолютивної частини рішення № 31-р/тк за кожне з порушень, зазначених в пунктах 2, 3 резолютивної частини цього рішення, на АТ «Укрзалізниця» накладено 380 195 грн штрафу.

16. Відповідно до приписів пункту 6 резолютивної частини рішення № 31-р/тк АТ «Укрзалізниця» в особі Філії зобов`язане припинити зазначене в пункті 3 резолютивної частини цього рішення порушення шляхом складання економічно обґрунтованого кошторису витрат, пов`язаних з підніманням прогінних споруд залізничних мостів № 1 та № 5 через річку Дніпро, які підлягають відшкодуванню судновласниками.

17. Адміністративна колегія відділення АМК, обґрунтовуючи рішення № 31-р/тк, зазначила такі обставини.

18. АТ «Укрзалізниця» володіє залізничними мостами № 1 та № 5 на річці Дніпро, які обмежують вільне проходження великогабаритних суден цим водним шляхом. Судновласники не мають альтернативного водного шляху. Отже, АТ «Укрзалізниця» протягом визначених часових меж (впродовж навігації 2017, 2018 років) займало монопольне (домінуюче) становище та не мало жодного конкурента на досліджуваному ринку.

19. Досліджуваним ринком визначено ринок надання послуг з піднімання прогінних споруд залізничних мостів № 1 та № 5 через річку Дніпро для пропуску великогабаритних суден в акваторії річки Дніпро, в межах міста Дніпро, на якій розташовані залізничні мости № 1 та № 5.

20. 16.05.2016 АСК «Укррічфлот» та АТ «Укрзалізниця» в особі Філії уклали договір про надання послуг № ПР/П-16315/НЮдч (далі - Договір). Договір діяв до 31.12.2016.

21. Згідно з Договором вартість піднімання ферм залізничних мостів № 1 та № 5 через річку Дніпро становила 12 456,60 грн.

22. У березні 2017 року АСК «Укррічфлот» через свого агента -ТОВ «СКЛ» надіслало Філії листи від 15.03.2017 № 01/15 та від 16.03.2017 № 01/16, в яких просило підняти ферми залізничних мостів № 1 та № 5 через річку Дніпро для проходу 18.03.2017 теплохода «Афанасій Матюшенко» та виставити рахунки щодо оплати послуг АТ «Укрзалізниця» в обох напрямках (прямому та зворотному).

23. Філія у відповідь виставила рахунок від 16.03.2017 № 86/307 щодо оплати двох підйомів ферм залізничних мостів № 1 та № 5 через річку Дніпро в розмірі 40 388,40 грн.

24. ТОВ «СКЛ» здійснило оплату послуг АТ «Укрзалізниця» щодо підйому ферм залізничних мостів для проходження судна в обох напрямках у розмірі - 30 501,12 грн, тобто в розмірі, який аналогійний розміру, погодженому в Договорі.

25. АТ «Укрзалізниця» 18.03.2017 ферми залізничних мостів № 1 та № 5 через річку Дніпро для проходу теплохода «Афанасій Матюшенко» в Дніпропетровський річковий порт підняло.

26. Для проходу теплохода «Афанасій Матюшенко» 21.03.2017 у зворотному напрямку ТОВ «СКЛ» подало Філії заявки від 20.03.2017№ 01/20 та від 18.03.2017 № 01/21 стосовно підняття ферм залізничних мостів № 1 та № 5 через річку Дніпро.

27. АТ «Укрзалізниця» у визначені в заявках дату та час ферми залізничних мостів № 1 та № 5 через річку Дніпро не підняло, тому теплохід «Афанасій Матюшенко» не зміг продовжити рейс та повернутися до Дніпропетровського річкового порту.

28. Філія листом від 21.03.2017 № 579 повідомила ТОВ «СКЛ», що відмова в піднятті ферм розвідних мостів пов`язана з тим, що попередня оплата послуг здійснена в неповному обсязі. Отже, для проходу судна у зворотному напрямку необхідно доплатити 9 887,28 грн.

29. Тимчасова адміністративна колегія АМК дійшла висновку, що АТ «Укрзалізниця» в особі Філії в односторонньому порядку, за відсутності договору з АСК «Укррічфлот», значно збільшило вартість відшкодування витрат підняття ферм розвідних залізничних мостів № 1 та № 5 через річку Дніпро на 2017 рік. Так у 2015 році вартість таких послуг становила 12 456,60 грн, а в 2017 році - 20 194,2 грн. АСК «Укррічфлот», здійснивши оплату 111 підіймань ферм мостів у 2017 році, за рахунок відшкодування прибутку, переплатила 431 тис. грн зайвих коштів, при цьому витрати на піднімання прогінних споруд залізничних мостів № 1 та № 5 через річку Дніпро на 2018 рік порівняно із 2017 роком зростають на 32,7 %, або 6,6 тис. грн, за одне піднімання.

30. АТ «Укрзалізниця» забезпечено прохід теплоходу «Афанасій Матюшенко» у зворотному напрямку 22.03.2017 після повторного звернення ТОВ «СКЛ» із заявкою від 21.03.2017 № 02/21 та підтвердження здійснення доплати 9 887,28 грн, хоча вартість послуг сторонами узгоджена не була.

АСК «Укррічфлот» пояснила, що 9 887,28 грн було сплачено для недопущення подальшого простою завантаженого судна.

31. АТ «Укрзалізниця» в особі Філії 22.03.2017 надіслало АСК «Укррічфлот» разом із калькуляцією вартості послуг листа № Н-21/392, в якому запропонувало підписати проект договору про надання послуг на 2017 рік. Проектом цього договору передбачено, що до калькуляції вартості витрат на одне піднімання прогінних споруд мостів включено прибуток у розмірі 30 %.

32. АСК «Укррічфлот» у відповідь надіслало листа від 21.03.2017 № 1-2-1-1-1-03/13, в якому повідомила про незгоду з вартістю та порядком оплати витрат на відшкодування піднімання ферм мостів, а також запропонувала: забезпечити безперешкодне проходження залізничних мостів № 1 та № 5 через річку Дніпро; припинити вимагати попередню оплату за піднімання прогінних споруд мостів № 1 та № 5 через річку Дніпро в розмірі, не узгодженому з АСК «Укррічфлот»; укласти договір стосовно відшкодування витрат на піднімання ферм мостів на економічно обґрунтованих умовах; повернути АСК «Укррічфлот» безпідставно сплачені 9 887,28 грн.

33. Відповідь на цей лист не надходила. Договір щодо відшкодування витрат на піднімання ферм залізничних мостів № 1 та № 5 через річку Дніпро між АСК «Укррічфлот» та Філією на 2017 рік не укладений.

34. Тимчасова адміністративна колегія АМК дійшла висновку, що АТ «Укрзалізниця» в особі Філії у зв`язку з неузгодженням з АСК «Укррічфлот» умов договору про відшкодування витрат за підйом прогонових будов залізничних мостів № 1 та № 5 через річку Дніпро мало право вирішити спір у судовому порядку. Натомість АТ «Укрзалізниця» скористалось владою на досліджуваному ринку та не здійснило 21.03.2017 підйому залізничних мостів № 1 та № 5 через річку Дніпро для пропуску судна, чим створило перешкоди судновласнику на судноплавному шляху.

Підняття зазначених споруд 22.03.2017 не спростовує вчинення позивачем порушення 21.03.2017.

35. У рішенні № 31-р/тк також зазначено, що АТ «Укрзалізниця», скориставшись своїм монопольним становищем на досліджуваному ринку, з огляду на те, що сторони 16.03.2017 договору про відшкодування судовласником витрат залізниці на піднімання прогінних споруд мостів не підписали, в односторонньому порядку виставило рахунок від 18.03.2017 № 86/307 на попередню оплату послуг в розмірі 40 388,40 грн (20 194,20 грн за одне піднімання прогінних споруд мостів), тобто просило оплатити послуги в розмірі, що на 62 % перевищує вартість, визначену Договором.

Касаційний розгляд справи

36. У справі було змінено склад судової колегії Касаційного господарського суду, що підтверджується Витягами з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 18.10.2019 та 12.11.2019.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Водний кодекс України

37. Частина перша статті 6

Води (водні об`єкти) є виключно власністю Українського народу і надаються тільки у користування.

38. Частина перша та друга статті 67

Річки, озера, водосховища, канали, інші водойми, а також внутрішні морські води та територіальне море є внутрішніми водними шляхами загального користування, за винятком випадків, коли відповідно до законодавства України їх використання з цією метою повністю чи частково заборонено.

Перелік внутрішніх водних шляхів, віднесених до категорії судноплавних, затверджується Кабінетом Міністрів України.

Статут залізниць України, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1998 № 457

39. Стаття 2

Статут залізниць України визначає обов`язки, права і відповідальність залізниць, а також підприємств, організацій, установ і громадян, які користуються залізничним транспортом.

Статутом регламентуються порядок укладання договорів, організація та основні умови перевезення вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти, основні положення експлуатації залізничних під`їзних колій, а також взаємовідносини залізниць з іншими видами транспорту.

40. Стаття 99

Володільці мостів зобов`язані розводити і піднімати прогони наплавних та підйомних мостів для пропуску суден.

Витрати залізниць на піднімання прогінних споруд мостів відшкодовуються судновласниками на договірній основі.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» (Закон № 2210-III)

41. Частина перша статті 13

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку

42. Пункт 1 частини другої статті 13

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається: встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

43. Пункт 2 статті 50

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

44. Частина перша статті 59

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

45. Частина друга статті 59

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Господарський процесуальний кодекс України від 06.11.1991 № 1798-XII у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII

46. Частина перша статті 74

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

47. Стаття 76

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

48. Частина перша статті 300

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

49. Частина друга статті 300

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

50. Стаття 309

Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків місцевого та апеляційного господарських судів

51. У рішенні № 31-р/тк встановлено та не заперечується АТ «Укрзалізниця», що це товариство в особі його Філії займало протягом періоду навігації у 2017 та 2018 роках монопольне (домінуюче) становище на досліджуваному ринку з надання послуги з піднімання прогінних споруд залізничних мостів № 1 та № 5 через річку Дніпро для пропуску великогабаритних суден в територіальних межах акваторії річки Дніпро в межах міста Дніпро, на якій розташовані залізничні мости № 1 та № 5 через річку Дніпро. АТ «Укрзалізниця» в особі Філії не має на цьому ринку жодного конкурента.

52. У статті 13 Конституції України та статті 6 Водного кодексу України зазначено, що води (водні об`єкти) є виключно власністю українського народу і надаються тільки у користування.

53. Відповідно до частини першої статті 67 Водного кодексу України річки, озера, водосховища, канали, інші водойми, а також внутрішні морські води та територіальне море є внутрішніми водними шляхами загального користування, за винятком випадків, коли відповідно до законодавства України їх використання з цією метою повністю чи частково заборонено.

54. Отже, частиною першою статті 67 Водного кодексу України передбачено загальний дозвіл на користування водними об`єктами як внутрішніми водними шляхами. Винятки прямо передбачені законодавством України.

55. Згідно з Переліком внутрішніх водних шляхів, що належать до категорії судноплавних, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.1996 № 640, річка Дніпро є річковим шляхом від її гирла до смт Любеч.

56. У статті 99 Статуту залізниць зазначено, що володільці мостів зобов`язані розводити і піднімати прогони наплавних та підйомних мостів для пропуску суден.

Витрати залізниць на піднімання прогінних споруд мостів відшкодовуються судновласниками на договірній основі.

57. Суди першої та апеляційної інстанції дослідили, що в основу рішення № 31-р/тк покладено, зокрема, висновки про те, що:

згідно з чинним законодавством АТ «Укрзалізниця» як володілець мостів зобов`язане піднімати прогони мостів для пропуску суден, оскільки річка Дніпро є внутрішнім водним шляхом загального користування; залізничні мости № 1 та № 5 є штучними спорудами на річці Дніпро, які обмежують вільне проходження великогабаритних суден цим водним шляхом, а в судновласників можливості вибору альтернативного водного шляху немає.

витрати АТ «Укрзалізниця» з піднімання прогонів мостів для пропуску суден повинні відшкодовуватись на договірних засадах; відповідно до положення статті 99 Статуту залізниць відшкодуванню підлягають лише витрати АТ «Укрзалізниця» з огляду на те, що це товариство, як зазначено вище, є володільцем мостів - штучних споруд, що обмежують рух на водному шляху загального користування.

58. Такі висновки узгоджуються із зазначеними в цій постанові положеннями чинного законодавства.

59. Необґрунтованим є твердження АТ «Укрзалізниця», що у зв`язку з набранням чинності Законом України «Про ціни і ціноутворення» стаття 99 Статуту залізниць не застосовується в частині, якою передбачено, що судновласники зобов`язані відшкодувати залізниці саме витрати на піднімання прогінних споруд мостів, до відносин, пов`язаних із зобов`язанням АТ «Укрзалізниця» розводити і піднімати прогони наплавних та підйомних мостів для пропуску суден.

Стаття 99 Статуту залізниць в зазначеній редакції є чинною та діяла на момент вчинення позивачем зазначених в рішенні № 31-р/тк порушень конкурентного законодавства.

У статті 2 Статуту залізниць зокрема зазначено, що цей законодавчий акт визначає обов`язки, права і відповідальність залізниць та регламентує взаємовідносини залізниць з іншими видами транспорту.

Отже, стаття 99 Статуту залізниць є спеціальною нормою, яка регулює відносини залізниць та судновласників, пов`язаних з підніманням прогонів наплавних та підйомних мостів для пропуску суден. Підстав не враховувати положення цієї статті в окремій частині немає.

60. В оскаржуваних судових рішеннях зазначено, що Тимчасова адміністративна колегія АМК встановила: АТ «Укрзалізниця» в особі Філії, користуючись монопольним (домінуючим) становищем на досліджуваному ринку, не забезпечило піднімання прогінних споруд зазначених мостів 21.03.2017 для пропуску теплохода «Афанасій Матюшенко», судновласником якого є АСК «Укррічфлот».

61. Позивач в касаційній скарзі не наводить доводів, які спростовують незабезпечення ним піднімання прогінних споруд зазначених мостів 21.03.2017.

Заперечення АТ «Укрзалізниця» в цій частині зводяться, зокрема, до того, що в рішенні № 31-р/тк та в судових рішеннях неповно досліджено зміст листа АТ «Укрзалізниця» від 21.03.2017 № 579, згідно з яким АТ «Укрзалізниця» повідомляла, що здійснить піднімання мостів не лише в разі сплати боргу в сумі 9 887, 28 грн, але й у разі надання гарантійного листа зі строком оплати заборгованості.

62. Касаційний господарський суд такий аргумент відхиляє, оскільки попередні судові інстанції обґрунтовано зазначили, що в рішенні № 31-р/тк відображено обставини та зроблені відповідні висновки стосовно недосягнення сторонами домовленості про розмір відшкодування АТ «Укрзалізниця» витрат у зв`язку з наданням послуг з піднімання прогонів мостів.

Отже, викладені в листі від 21.03.2017 № 579 вимоги АТ «Укрзалізниця» про виконання цим товариством визначеного статтею 99 Статуту залізниць зобов`язання залежно від виконання контрагентом його умов, не засновані на законі або договорі.

63. У касаційній скарзі обґрунтовано зазначено, що висновки Тимчасової адміністративної колегії АМК та судів про те, що АСК «Укррічфлот» та АТ «Укразалізниця» є конкурентами на ринку перевезення великих партій вантажів, слід залишити поза увагою, оскільки в рішенні № 31-р/тк такий ринок не досліджувався.

64. Проте у рішенні № 31-р/тк вказані наслідки зловживання АТ «Укрзалізниця» монопольним (домінуючим) становищем - ущемлення інтересів споживача - АСК «Укррічфлот», які були б неможливі за умов існування значної конкуренції на досліджуваному ринку. Як зазначили суди, в рішенні № 31-р/тк встановлено, що зловживання позивача монопольним становищем спричиняє простої завантаженого судна цього судновласника в очікуванні підняття ферм мостів та може призвести до невчасного виконання зобов`язань судновласників перед замовниками перевезень вантажів.

65. Отже, суди першої та апеляційної інстанцій правильно зазначили, що АМК довело вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною першою статті 13 Закону України № 2210-ІІІ.

66. Щодо доведеності в оскаржуваному рішенні АМК порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини другої статті 13 Закону № 2210-ІІІ, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на досліджуваному ринку, шляхом встановлення таких цін придбання товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, слід зазначити таке.

67. Згідно з частиною третьою резолютивної частини рішення № 31-р/тк дії АТ «Укрзалізниця» в особі Філії щодо встановлення вартості піднімання прогінних споруд зазначених мостів для пропуску великогабаритних суден, яка не відповідає витратам залізниці на піднімання цих споруд, що може призвести до ущемлення інтересів СК «Укррічфлот», визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 13 Закону № 2210-ІІІ.

68. Попередні судові інстанції наголошують на тому, що відповідно до тексту рішення № 31-р/тк сторони не дійшли згоди щодо визначення договірної ціни вартості послуг АТ «Укрзалізниця». Стаття 99 Статуту залізниць передбачає відшкодування саме витрат залізниць на піднімання прогінних споруд мостів. АТ «Укрзалізниця» в особі Філії, зловживаючи ринковою владою, всупереч положенням закону включило до калькуляції витрат з обслуговування двох підйомних ферм розвідних мостів № 1 та № 5 через річку Дніпро прибуток у розмірі 30 % до собівартості, внаслідок цього відбулось завищення суми витрат, які підлягають відшкодуванню судновласниками у зв`язку з підніманням прогонових споруд зазначених мостів для проходження під ними великогабаритних суден.

З огляду на встановлені обставини АМК правильно кваліфікував дії АТ «Укрзалізниця» як зловживання монопольним (домінуючим) становищем у вигляді встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

69. Касаційний господарський суд відхиляє аргументи АТ «Укрзалізниця» про те, що для правильної кваліфікації дій цього суб`єкта господарювання за пунктом 1 частини другої статті 13 Закону № 2210-ІІІ Тимчасова адміністративна колегія АМК мала б порівняти ціни встановлені АТ «Укрзалізниця» та ціни його конкурентів, оскільки АТ «Укрзалізниця» на досліджуваному ринку конкурентів не має.

70. Як встановили попередні судові інстанції, в рішенні № 31-р/тк зазначено, в чому полягають негативні наслідки для АСК «Укррічфлот» зловживання позивачем монопольним становищем відповідно до пункту 1 частини другої статті 13 Закону № 2210-ІІІ. Зокрема, суди з огляду на текст рішення № 31-р/тк встановили, що АСК «Укррічфлот», здійснивши оплату 111 підіймань ферм мостів у 2017 році, за рахунок відшкодування прибутку АТ «Укрзалізниця» переплатила 431 тис. грн, при цьому витрати на піднімання прогінних споруд залізничних мостів № 1 та № 5 через річку Дніпро на 2018 рік порівняно із 2017 роком зросли на 32,7 %, або 6,6 тис грн за одне піднімання.

71. Поряд з цим суди дійшли помилкового висновку про те, що внаслідок зловживання позивачем монопольним (домінуючим) становищем на досліджуваному ринку шляхом, визначеним у пункті 1 частини другої статті 13 Закону № 2210-ІІІ, знижується конкурентоздатність АСК «Укррічфлот» на ринку перевезення великих партій вантажів, оскільки АМК не досліджував ситуацію на такому ринку.

72. Аргументи касаційної скарги щодо встановлення АМК та судами обставин у справі з порушенням часових меж та інших порушень процесуальних норм, на які вказує позивач, не спростовують обґрунтованості висновку, який місить пункт 3 резолютивної частини рішення № 31-р/тк, згідно з приписом частини другої статті 59 Закону № 2210-ІІІ.

73. Суд апеляційної інстанції на підставі статті 48 Закону № 2210-ІІІ дійшов правильного висновку, що АМК не має права надавати вказівки стосовно способів усунення вчинених порушень конкурентного законодавства.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

74. АТ «Укрзалізниця», звернувшись з касаційною скаргою, не спростувало висновків, покладених в основу оскаржуваних судових рішень, та не довело неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування ухвалених ними судових рішень.

Судові витрати

75. Понесені позивачем у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на позивача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Касаційний господарський суд, керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України,

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.09.2019 зі справи № 910/2180/19 залишити без змін, а касаційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Бенедисюк
Суддя І. Булгакова
Суддя І. Колос