ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2019 року Справа № 915/819/14
м. Одеса, проспект Шевченка,29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: М.А. Мишкіної,

суддів: В.В.Бєляновського, К.В. Богатиря

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від ФОП Щербини О.О. - не з`явився;

від державного виконавця Арбузинського районного відділу ДВС ГТУЮ у Миколаївській області Дерій М.А. - не з`явився;

від АТ Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» - не з`явився;

від ОСОБА_1 - не з`явився;

від ОСОБА_2 - не з`явився;

від ОСОБА_3 - не з`явився;

від ОСОБА_4 - не з`явився;

від ОСОБА_5 - не з`явився;

від ОСОБА_6 - не з`явився;

від ОСОБА_7 - не з`явився;

від ОСОБА_8 - не з`явився;

від ОСОБА_9 - не з`явився;

від ОСОБА_10 - не з`явився;

від ОСОБА_11 - не з`явився;

від Арбузинської селищної ради - не з`явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Щербини Олексія Олексійовича

на ухвалу господарського суду Миколаївської області від 26 вересня 2019 року про залишення без розгляду скарги на дії державного виконавця

суб`єкт оскарження: державний виконавець Арбузинського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області Дерій Мирослава Анатоліївна

у справі №915/819/14

за позовом Фізичної особи-підприємця Щербини Олексія Олексійовича

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» (наразі - Акціонерне товариство Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз»)

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

- ОСОБА_1 ;

- ОСОБА_2 ;

- ОСОБА_3 ;

- ОСОБА_4 ;

- ОСОБА_5 ;

- ОСОБА_6 ;

- ОСОБА_7 ;

- ОСОБА_8 ;

- ОСОБА_9 ;

- ОСОБА_10 ;

- ОСОБА_11 ;

- Арбузинська селищна рада

про зобов`язання відповідача за власний рахунок провести механічне від`єднання від належної позивачеві газової мережі відводів до будинків абонентів

суддя суду першої інстанції: Т.М. Давченко

дата і місце постановлення ухвали: 26.09.2019р., 12.15год., м.Миколаїв, господарський суд Миколаївської області, зала судових засідань №4

Учасники справи належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 19.11.2019р. згідно ст.ст.233, 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 19.08.2014р. (залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 14.10.2014р.) частково задоволено позов Щербини Олексія Олексійовича до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» - зобов`язано ПАТ по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» за власний рахунок провести механічне від`єднання від належної ФОП Щербині О.О. газової мережі дворових відводів до будинків абонентів: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ; в решті позову відмовлено; стягнуто з ПАТ по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» в дохід Державного бюджету України 1218грн. судового збору.

30.10.2014р. місцевим господарським судом видано накази про примусове виконання вищезазначеного рішення.

Ухвалою суду від 22.09.2017р. задоволено заяву ПАТ «Миколаївгаз» та змінено спосіб та порядок виконання рішення суду в даній справі, виклавши абзац 2 його резолютивної частини так: «Зобов`язати ПАТ по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» за власний рахунок припинити (обмежити) газопостачання шляхом перекриття запірних пристроїв та їх опломбування від належної фізичній особі-підприємцю Щербині Олексію Олексійовичу , газової мережі дворових відводів до будинків абонентів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 »

ФОП Щербина О.О. пред`явив наказ від 30.10.2014 для виконання до Арбузинського відділу ДВС (виконавче провадження ВП №45694175).

31.07.2019р. ФОП Щербина О. О. надіслав поштою місцевому господарському суду скаргу (вхідний номер суду 12790/19 від 02.08.2019р.) на дії державного виконавця Арбузинського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області Дерій Мирослави Анатоліївни, в якій просив суд:

- визнати неправомірними дії державного виконавця Арбузинського районного відділу ДВС ГТУЮ у Миколаївській області Дерій М.А. при винесенні постанови ВП №45694175 про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання наказу господарського суду Миколаївської області від 30.10.2014р. у справі №915/819/14.

- визнати незаконною та скасувати постанову ВП №45694175 державного виконавця Арбузинського районного відділу ДВС ГТУЮ у Миколаївській області Дерій М.А. від 11.07.2019р. про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання наказу господарського суду Миколаївської області від 30.10.2014р. у справі №915/819/14;

- під час розгляду справи витребувати з Арбузинського районного відділу ДВС ГТУЮ у Миколаївській області матеріали виконавчого провадження з примусового виконання наказу господарського суду Миколаївської області від 30.10.2014р. у справі №915/819/14.

В обґрунтування скарги позивач зазначив, що державний виконавець Дерій М. А. постановивши постанову ВП №45694175 від 11.07.2019р. про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання наказу від 30.10.2014 у справі №915/819/14, не в повній мірі дослідив обставини справи та зробив помилкові та передчасні висновки щодо фактичного виконання рішення, що свідчить про порушення норм матеріального права, а тому зазначена постанова є незаконною та підлягає скасуванню, оскільки:

- ФОП Щербина О.О. 21.11.14р. подав державному виконавцю заяву за №59 про залучення стягувача до виконання рішення та присутність при від`єднанні споживачів, а також при перевірці виконання рішення суду. Проте державний виконавець проігнорував право скаржника і не повідомив ані про час і дату проведення виконавчих дій, ані про час і дату, коли буде перевірятись фактичне виконання рішення суду;

- державний виконавець перед винесенням постанови не робив перевірку виконання рішення суду, всупереч вимогам ст.13, ст.18 ЗУ «Про виконавче провадження». В матеріалах виконавчого провадження не міститься жодного Акту державного виконавця який би підтвердив фактичне виконання рішення боржником. Фотографій або відеозаписів на підтвердження виконання рішення суду також немає в матеріалах справи;

- як результат відсутності передбачених ЗУ «Про виконавче провадження» дій з боку державного виконавця, під час ознайомлення з матеріалами справи та виїзді за адресами абонентів, зазначених у рішенні господарського суду Миколаївської області від 19.08.2014р. у справі №915/819/14 з`ясувалось, що ПАТ по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» продовжує надавати послуги із газопостачання абонентам зазначеним у цьому рішенні. Саме це мав би встановити державний виконавець, якби здійснив перевірку виконання рішення, як це передбачено ЗУ «Про виконавче провадження»;

- з оскаржуваної постанови вбачається, що підставою для закінчення виконавчого провадження став лист Регіональної газової компанії «Миколаївгаз» від 05.07.2019, №540007-СЛ-18928-0719, який надійшов 10.07.2019 на адресу Арбузинського районного відділу ДВС ГТУЮ у Миколаївській області про фактичне виконання судового рішення. До листа додано копії лише 6 актів про нібито припинення газопостачання абонентам зазначеним в рішенні суду. Тоді як згідно наказу №915/819/14 від 30.10.2014р. зобов`язано вчинити дії ПАТ по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз»;

- надані Регіональною газовою компанією «Миколаївгаз» копії актів не заслуговують на увагу;

- в мотивувальній частині постанови державного виконавця ВП №45694175 від 11.07.2019р. не зазначено жодного мотиву з якого державний виконавець прийняв відповідне рішення (дійшов певних висновків);

- винесення постанови ВП № 45694175 є передчасним, оскільки, у виконавчому провадженні з примусового виконання наказу №915/819/14 не були фактично виконані заходи примусового виконання рішення, передбачені ЗУ «Про виконавче провадження», та не були з`ясовані обставини, які б свідчили про фактичне виконання боржником в повному обсязі рішення, що в свою чергу призводить до порушення охоронюваних законом прав та інтересів стягувача. Лист Регіональної газової компанії «Миколаївгаз» від 05.07.2019, який надійшов 10.07.2019 про фактичне виконання рішення, який став підставою для винесення оскаржуваної постанови, не заслуговує на увагу, оскільки додані до нього акти не підтвереджують факту виконання рішення.

Щодо дати звернення до суду зі скаргою ФОП Щербина О.О. зазначив, що він отримав копію оскаржуваної постанови поштою 18.07.2019р. та скарга подається ним засобами поштового зв`язку 31.07.2019р. - тобто у строк, визначений законом.

26.09.2019р. АТ Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» подало суд пояснення, в яких просило відмовити ФОП Щербині О.О. у задоволенні скарги. У поясненнях, зокрема, зазначено, що скаржником пропущено 10-ти денний строк на подання скарги на дії державного виконавця, встановлений ч.1 ст.341 ГПК України - оскаржувана постанова прийнята 11.07.2019р. , отримана стягувачем 18.07.2019р. (останнім днем подання скарги з урахуванням вихідних днів є 29.07.2019р.), в той час як скарга ФОП Щербиною О.О. подана до суду 31.07.2019р. ФОП Щербиною О.О. не заявлено клопотання про поновлення строку на оскарження постанови від 11.07.2019р., отже скарга підлягає залишенню судом без розгляду. По суті скарги відповідач зазначив, що відповідачем виконано рішення суду добровільно, у спосіб, встановлений у рішенні - за рахунок товариства припинено (обмежено) газопостачання шляхом перекриття запірних пристроїв та їх опломбування від належної ФОП Щербині О.О. газової мережі відводів до будинків абонентів: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 . Таким чином, державним виконавцем правомірно закрите виконавче провадження постановою від 11.07.2019р. у зв`язку із фактичним виконанням рішення.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 26.09.2019р. (суддя Т.М. Давченко) залишено без розгляду скаргу ФОП Щербини О.О. на дії державного виконавця Арбузинського районного відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Миколаївській області Дерій М.А. на підставі ст.118 ГПК України.

Ухвала суду з посиланням на норми ч.ч.1-5 ст.74 ЗУ «Про виконавче провадження», ст.ст.116, 118 ГПК України, правову позицію, яка висловлена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 13.03.2019р. у справі №920/149/18 вмотивована наступним. Десятиденний строк оскарження рішень, дій або бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби належить обчислювати в календарних днях. Враховуючи висновки Верховного Суду і приписи законодавства, та що спірну постанову державного виконавця отримано підприємцем 18.07.2019р., що зазначено у скарзі та, крім того, підтверджується наданою АТ «Миколаївгаз» роздруківкою з сервісу відстеження пересилання поштових відправлень на офіційному веб-сайті Українського державного підприємства поштового зв`язку "Укрпошта", ? останнім днем строку для подання даної скарги було 29.07.2019р. Дану скаргу, згідно штемпеля поштового відділення на конверті, в якому скарга надійшла до суду, та дати оформлення відповідної поштової накладної, подано 31.07.2019р. Отже, скарга подана після закінчення визначеного законодавством строку для оскарження рішень, дій чи бездіяльності державного виконавця щодо виконання судового рішення. Згідно ст. 118 ГПК України, право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку; заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Враховуючи викладене, а також те, що підприємцем Щербиною О.О. не заявлялося клопотання про поновлення строку на оскарження дій державного виконавця, скарга підлягає залишенню без розгляду.

Також суд в оскаржуваній ухвалі роз`яснив, що залишення скарги без розгляду не позбавляє скаржника права на подальше звернення до суду зі скаргою з клопотанням про поновлення строку на оскарження дій державного виконавця.

21.10.2019р. до Південно-західного апеляційного господарського суду через господарський суд Миколаївської області надійшла апеляційна скарга ФОП Щербини О.О. (надіслана скаржником поштою 09.10.2019р.) на ухвалу від 26.09.2019р., в якій скаржник просить скасувати оскаржену ухвалу та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Також в апеляційній скарзі міститься заява про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначив, що ухвала підлягає скасуванню з огляду наступного. Оскаржувана постанова від 11.07.2019р. була отримана стягувачем 18.07.2019р. Однак зі змісту вказаної постанови не вбачається, на підставі чого державний виконавець встановив, що рішення суду є виконаним. У свій скарзі стягувач зазначив, що про порушене право йому стало відомо 25.07.2019р. виключно після того, як його уповноважений представник ознайомився з матеріалами виконавчого провадження та дослідив на місці здійснення виконавчих дій фактів, що зазначені державним виконавцем як виконання рішення суду. Доказом того, що про такі обставини стало відомо стягувачу 25.07.2019р. є розписка про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження, яка міститься у її матеріалах, що на виконання ухвали суду від 05.08.2019 р. державна виконавча служба повинна була надати суду копії для долучення до справи. Також таким доказом є заява про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження від 24.07.2019р., направлена на електрону пошту державної виконавчої служби. Отже, виходячи з положень п.«а» ч. 1 ст. 341 ГПК України моментом, коли стягувач дізнався про порушення свого права є 25.07.2019р. і скаргу подано 31.07.2019р., тобто у межах строку, що визначений законом. Суд не надав можливості стягувачу висловити свою позицію відносно строків звернення до суду, прийнявши до уваги виключно відзив боржника, який був направлений до суду та стягувачу в день судового засідання та був отриманий стягувачем вже після того, як суд ухвалив оскаржуване судове рішення. Так, відзив був направлений листом №634, що зазначений на конверті, 26.09.2019 о 10:45 засобами поштового зв`язку ПАТ «Укрпошта» та був отриманий стягувачем лише 30.09.2019 р. Окрім того, на адресу стягувача боржник не вклав до конверту всіх доказів, які зазначені ним у додатках до відзиву. Свої письмові пояснення боржник адресував не всім учасникам справи 915/819/14, зокрема не направив їх третій особі ОСОБА_7 . Відповідно до ч. 9 ст. 80 ГПК України суд не повинен приймати як належні докази у разі відсутності підтвердження своєчасного направлення таких доказів іншим учасникам справи. У даному випадку суд першої інстанції не дотримався принципу змагальності сторін та порушив п.4 ч.5 ст.13 ГПК України, відповідно до якої суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, повинен сприяти учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом. Суд першої інстанції, залишивши скаргу без розгляду, ухилився від її розгляду по суті, чим позбавив стягувача можливості реалізувати своє право на отримання судового захисту.

Ухвалою Південного-західного апеляційного господарського суду від 28.10.2019р. поновлено ФОП Щербині О.О. пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Миколаївської області від 26.09.2019р. у справі №915/819/14; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ФОП Щербини О.О. у даній справі; встановлено іншим учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, будь яких заяв чи клопотань з процесуальних питань до 14.11.2019р. та призначено справу до розгляду у судовому засіданні 19.11.2019р.

18.11.2019р. до суду поштою надійшов відзив на апеляційну скаргу АТ Оператор газорозподільчої системи «Миколаївгаз», в якому відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін. У відзиві, зокрема, зазначено, що оскаржувана постанова прийнята державним виконавцем 11.07.2019р. та направлена на адресу стягувача рекомендованим поштовим відправленням 311, отримана стягувачем 18.07.2019р., про що свідчить витяг з офіційного сайту УДППЗ «Укрпошта». Також, у наданій скарзі позивач сам зазначає, що оскаржувану постанову Арбузинського районного відділу ДВС ГТУЮ у Миколаївській області про закінчення виконавчого провадження отримав 18.07.2019р. Таким чином, останнім днем строку для оскарження постанови державного виконавця про закриття виконавчого провадження є 29.07.2019 (18.07.2019 + 10 днів), а не 31.07.2019, коли звернувся скаржник. ФОП Щербина О.О. звернувся до суду із пропуском десятиденного строку, встановленого п.«а» ч.1 ст.341 ГПК України, про зміст якої скаржник не міг не бути обізнаним, адже ГПК України є основним нормативним актом, який регулює здійснення судочинства господарськими судами і відповідно визначає процесуальний порядок звернення з такими скаргами та їх розгляду судом. В апеляційній скарзі скаржник обґрунтовує пропуск строку звернення зі скаргою ще й тим, що дізнався про порушення свого права лише - 25.07.2019р. після ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження, бо зі змісту постанови не вбачалося на підставі чого державний виконавець встановив, що рішення суду є виконаним, проте навіть з дня ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження скаржник мав ще 4 дні для вчасного звернення, адже останнім днем подачі скарги було - 29.07.2019р., крім того, про вищезазначені обставини скаржнику необхідно було зазначити саме в клопотанні про поновлення строку на оскарження постанови державного виконавця.

Учасники справи своїх представників в засідання суду апеляційної інстанції 19.11.2019р. не направили, були повідомлені про призначення судового засідання 19.11.2019р. шляхом направлення копії ухвали суду від 28.10.2019р.

Копія ухвали від 28.10.2019р. отримана ФОП Щербиною О.О. 04.11.2019р.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно із з.п.25 ч.1 ст.255 ГПК України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про розгляд скарг на рішення, дії (бездіяльність) органів Державної виконавчої служби, державного виконавця, приватного виконавця.

Згідно із ч.1 ст.271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази стосовно фактів, наведених скаржником та боржником у відзиві на апеляційну скаргу, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення скарги виходячи із наступного.

Згідно із ч.5 ст.124, п.9 ч.2 ст.129 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України; однією із основних засад судочинства є обов`язковість рішень суду.

У рішенням Конституційного Суду України від 13.12.2012р. № 18-рп/2012 зазначено, що виконання судового рішення є невід`ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, визначений у законі комплекс дій, спрямованих на захист і поновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави.

Відповідно до ч.2 ст.13 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання усіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Згідно із ч.ч.2-3 ст.18, ст.326 ГПК України судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.

З матеріалів справи вбачається, що на виконанні Арбузинського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області перебував наказ господарського суду Миколаївської області від 30.10.2014р. у справі №915/819/14 (виконавче провадження ВП №45694175).

Постановою державного виконавця Арбузинського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області Дерій Мирослави Анатоліївни від 11.07.2019р. ВП №45694175 на підставі п.9 ч.1 ст.39, ст.40 ЗУ «Про виконавче провадження» закінчене виконавче провадження з примусового виконання наказу господарського суду Миколаївської області №915/819/14 від 30.10.2014р. (т.6, а.с.57-58).

Копія вищезазначеної постанови отримана ФОП Щербиною О .О . поштою 18.07.2019р., про що сам скаржник зазначає у скарзі на дії ДВС.

Скарга на дії та рішення органу ДВС подана стягувачем шляхом направлення поштою 31.07.2019р.

Відповідно до ст.339 ГПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права.

Згідно із ст.340 ГПК України скарга подається до суду, який розглянув справу як суд першої інстанції. Про подання скарги суд повідомляє відповідний орган державної виконавчої служби, приватного виконавця не пізніше наступного дня після її надходження до суду.

Відповідно до ст.341 ГПК України скаргу може бути подано до суду: а) у десятиденний строк з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її права; б) у триденний строк з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її права, у разі оскарження постанови про відкладення провадження виконавчих дій. Пропущений з поважних причин строк для подання скарги може бути поновлено судом.

Згідно із ч.ч.1, 5 ст.74 ЗУ «Про виконавче провадження» рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом. Рішення та дії виконавця, посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені протягом 10 робочих днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод чи законних інтересів. Рішення виконавця про відкладення проведення виконавчих дій може бути оскаржене протягом трьох робочих днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод чи законних інтересів.

Отже існують два законодавчі акти однакової юридичної сили, які встановлюють неоднаковий строк для оскарження дій державного виконавця щодо виконання судового рішення та виникає правова колізія між приписами ч.1 ст.341 ГПК України та ч. 5 ст. 74 ЗУ «Про виконавче провадження» щодо строку оскарження рішень, дій або бездіяльності органів виконавчої служби

Відповідно до ч.4 ст.236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 13.03.2019р. у справі №920/149/18 викладений наступний правовий висновок «Під час оскарження рішень, дій або бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи органу ДВС або приватного виконавця, на виконанні яких перебуває виконавчий документ господарського суду, слід дотримуватися відповідних положень ГПК України, вміщених у розділі VI «Судовий контроль за виконанням судових рішень», зокрема щодо права на звернення зі скаргою у строк десять календарних днів, визначений пунктом «а» частини першої статті 341 цього Кодексу».

Як вбачається з матеріалів справи (роздруківка з сервісу відстеження пересилання поштових відправлень на офіційному веб-сайті АТ «Укрпошта» - т.6, а.с.197) та визнається скаржником, копія постанови державного виконавця від 11.07.2019р. була отримана ФОП Щербиною О.О . поштою 18.07.2019р., отже саме 18.07.2019р. Щербині О.О. мало стати відомо про порушення його прав оскаржуваною постановою від 11.07.2019р.

Відповідно до ст.116 ГПК України перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок. Строк, обчислюваний роками, закінчується у відповідні місяць і число останнього року строку. Строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо закінчення строку, обчислюваного місяцями, припадає на такий місяць, що відповідного числа не має, строк закінчується в останній день цього місяця. Якщо закінчення строку припадає на вихідний, святковий чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день. Перебіг строку, закінчення якого пов`язане з подією, яка повинна неминуче настати, закінчується наступного дня після настання події. Останній день строку триває до 24 години, але коли в цей строк слід було вчинити процесуальну дію тільки в суді, де робочий час закінчується раніше, строк закінчується в момент закінчення цього часу. Строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення заява, скарга, інші документи чи матеріали або грошові кошти здані на пошту чи передані іншими відповідними засобами зв`язку.

Враховуючи отримання скаржником копії оскаржуваної постанови 11.07.2019р., останнім днем подання скарги на цю постанову (ч.1 ст.341 ГПК України) з урахуванням вихідних днів було 29.07.2019р.

ФОП Щербина О.О. надіслав скаргу поштою 31.07.2019р. (відомості, зазначені на конверті, в якому скарга надійшла до суду першої інстанції - т.6, а.с.62), тобто з пропуском встановленого нормами ч.1 ст.341 ГПК України строку для оскарження рішень, дій чи бездіяльності державного виконавця щодо виконання судового рішення.

Відповідно до ст.118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч.2 ст.341 ГПК України пропущений з поважних причин строк для подання скарги може бути поновлено судом.

При цьому, нормами ст.119 ГПК України визначено, що суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. Встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду. Якщо інше не встановлено законом, заява про поновлення процесуального строку, встановленого законом, розглядається судом, у якому належить вчинити процесуальну дію, стосовно якої пропущено строк, а заява про продовження процесуального строку, встановленого судом, - судом, який встановив строк, без повідомлення учасників справи. Одночасно із поданням заяви про поновлення процесуального строку має бути вчинена процесуальна дія (подані заява, скарга, документи тощо), стосовно якої пропущено строк. Пропуск строку, встановленого законом або судом учаснику справи для подання доказів, інших матеріалів чи вчинення певних дій, не звільняє такого учасника від обов`язку вчинити відповідну процесуальну дію. Про поновлення або продовження процесуального строку суд постановляє ухвалу. Про відмову у поновленні або продовженні процесуального строку суд постановляє ухвалу, яка не пізніше наступного дня з дня її постановлення надсилається особі, яка звернулася із відповідною заявою. Ухвалу про відмову у поновленні або продовженні процесуального строку може бути оскаржено у порядку, встановленому цим Кодексом.

Скаржником заяви про поновлення пропущеного строку для подання скарги із наведенням поважності причин його пропуску до місцевого господарського суду подано не було, а виходячи із положень ч.1 ст.119 ГПК України суд не наділений повноваженнями поновлення пропущеного процесуального строку, встановленого законом, за власною ініціативою.

Так, встановлений десятиденний строк для подання скарги є процесуальним і тому може бути поновлений за наявності поважних причин його пропуску та на підставі заяви скаржника, яка подається одночасно зі скаргою або викладається безпосередньо у скарзі.

Враховуючи вищевикладене, з огляду на пропуск ФОП Щербиною О.О. строку, встановленого для подання скарги без подання при цьому заяви про його поновлення, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про залишення скарги ФОП Щербини О.О. на дії державного виконавця Арбузинського районного відділу ДВС ГТУЮ у Миколаївській області Дерій М.А. без розгляду.

Доводи апеляційної скарги ФОП Щербини О.О. колегія суддів відхиляє з огляду наступного.

Позивач в апеляційній скарзі зазначає, що посилався на обставини ознайомлення його представника 25.07.2019р. з матеріалами виконавчого провадження, проте такі твердження спростовуються змістом самої скарги, в якій ФОП Щербина зазначав, що у зв`язку із отриманням ним копії постанови від 11.07.2019р. лише 18.07.2019р., то скарга на дії державного виконавця подається до суду засобами поштового зв`язку 31.07.2019р., тобто у визначений законом строк. Не відповідають дійсності і твердження Щербини О.О. про те, що у скарзі, поданій до суду першої інстанції він зазначив, що про порушене право йому стало відомо 25.07.2019р., після ознайомлення його представника з матеріалами виконавчого провадження, оскільки у скарзі лише зазначено що представник скаржника ознайомився з матеріалами виконавчого провадження після того, як Щербині О.О. стало відомо про закриття виконавчого провадження.

Посилання скаржника на те, що про порушене право йому стало відомо 25.07.2019р. - виключно після того, як його уповноважений представник ознайомився з матеріалами виконавчого провадження, колегія суддів відхиляє, оскільки перебіг строку оскарження дій чи бездіяльності державного виконавця розпочався з 18.07.2019р. - з моменту одержання ФОП Щербиною О.О. копії постанови від 11.07.2019р.

Поряд із цим, надані разом із скаргою докази (заява Щербини О.О. про ознайомлення від 24.07.2019р. та роздруківка (скріншот) електронного листа з електронної адреси «ІНФОРМАЦІЯ_1» на електронну адресу «ІНФОРМАЦІЯ_2») не доводять, що ФОП Щербина О.О. або його представник дійсно фактично ознайомились з матеріалами виконавчого провадження та це мало місце саме 25.07.2019р.

ФОП Щербина О.О. не був позбавлений у разі незгоди з постановою від 11.07.2019р. можливості подати скаргу на цю постанову у 10-ти денний строк з моменту отримання копії постанови, та в подальшому доповнити мотиви скарги у разі виникнення такої потреби, чого ним зроблено не було, як і не було подано клопотання про поновлення пропущеного строку на звернення до суду зі скаргою на дії ДВС.

Відповідно до ч.4 ст.119 ГПК України одночасно із поданням заяви про поновлення процесуального строку має бути вчинена процесуальна дія (подані заява, скарга, документи тощо), стосовно якої пропущено строк.

За встановлення судом першої інстанції обставини подання скарги із пропуском встановленого п. «а» ч.1 ст.341 ГПК України строку без клопотання про поновлення такого строку, залишення господарським судом Миколаївської області скарги без розгляду не свідчить про самоусунення судом від розгляду скарги ФОП Щербини О.О. , оскільки скарга була подана з пропуском строку на оскарження без подання відповідної заяви про поновлення такого строку.

Не заслуговують на увагу і твердження ФОП Щербини О.О. про те, що суд не надав можливості стягувачу висловити свою позицію відносно строків звернення до суду, оскільки це питання було висвітлено скаржником у скарзі, шляхом зазначення про отримання копії постанови 18.07.2019р. та звернення вчасно (на його думку) до суду зі скаргою.

Посилання скаржника на те, що місцевий господарський суд не дотримався принципу змагальності сторін, порушив норми п.4 ч.5 ст.13 ГПК України та прийнявши до уваги виключно відзив боржника на скаргу колегія суддів відхиляє, обставина отримання ФОП Щербиною О.О. копії оскаржуваної постанови саме 18.07.2019р. була зазначена ним у скарзі на дії державного виконавця, а АТ Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» в додатки до пояснень, зазначивши про пропуск позивачем строку звернення до суду зі скаргою, лише надало роздруківку з сайту АТ «Укрпошта».

Колегія суддів погоджується із тим, що ФОП Щербина О.О. має можливість подати скаргу повторно із клопотанням про поновлення встановленого ст.341 ГПК України строку та його право на судовий захист може бути реалізоване після залишення його скарги без розгляду оскаржуваною ухвалою.

В процесі апеляційного розгляду справи колегією суддів не встановлено порушення норм процесуального права, що є обов`язковою підставою для скасування ухвали, або неправильного застосування норм матеріального права для виходу за межі доводів апеляційної скарги, доводи апеляційної скарги відхилені судом апеляційної інстанції, тому оскаржувана ухвала господарського суду Миколаївської області залишається без змін як ухвалена у відповідності до норм матеріального та процесуального права відповідно до ст.ст.275, 276 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 232, 233, 236, 240, 269, 270, 271, 275, 276, 281-284 ГПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Миколаївської області від 26.09.2019р. у справі №915/819/14 залишити без змін.

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст.286,287 ГПК України.

Повна постанова складена 20 листопада 2019 року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя В.В. Бєляновський

Суддя К.В. Богатир