ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.11.2019 року м.Дніпро Справа № 904/1759/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)

суддів: Березкіної О.В., Кощеєва І.М.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

За участю представників сторін:

від позивача: Якименко С.Г., довіреність № 977 від 27.11.2018 р., адвокат;

від відповідача: Тищенко Т.А., довіреність №31 від 14.01.2019 р., адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Жушмана Володимира Миколайовича, м. Кривий Ріг Дніпропетровської області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.06.2019р. (повний текст складено 26.06.2019р., суддя Манько Г.В.) у справі №904/1759/18

за позовом Фізичної особи-підприємця Жушмана Володимира Миколайович, м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро

про скасування рішення комісії

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Фізична особа-підприємець Жушман Володимир Миколайович звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", яким з урахуванням заяви про зміну предмету позову (вх. №24832/18 від 08 червня 2018 року) просив визнати недійсним та скасувати рішення комісії ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Відокремленого структурного підрозділу Криворізьких міських електричних мереж по розгляду акту про порушення № 122470 від 28.03.2018 про порушення ФОП Жушман В. М. "Правил користування електроенергією", яким визначено до сплати за недораховану активну електроенергію 102 657, 48 грн., оформлене протоколом № 8/1 від 23.05.2018.

Позов мотивовано тим, що відповідачем безпідставно здійснено нарахування неврахованої електроенергії згідно з пунктом 2.9 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика) за формулою 2.7, 2.8, оскільки протиправних дій Підприємцем вчинено не було, шкоди не завдано та вина відсутня з огляду на те, що на час проведення перевірки Підприємець користування об`єктом (у якому представниками Товариства було здійснено перевірку) не здійснював, оскільки такий об`єкт перебував у користуванні фізичної особи-підприємця Шевчук С. М. за укладеним між останнім та позивачем договором оренди від 14.12.2017 №14/12/17.

Справа слухалася неодноразово.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 18.07.2018 (суддя Євстигнеєва Н.М.) у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано відсутністю правових підстав для задоволення позовних вимог, оскільки: наявними матеріалами справи встановлено порушення позивачем Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996 № 28 (далі - Правила), яке (порушення) полягає у самовільному підключенні струмоприймачів; позивачем належних та допустимих доказів, які б спростовували виявлене порушення, суду не надано, - тому застосування відповідачем оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості необлікованої електричної енергії в сумі 102 703, 02 грн. є обґрунтованим та правомірним.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 12.12.2018: апеляційну скаргу Підприємця задоволено частково; рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.07.2018 у справі №904/1759/18 скасовано; прийнято нове рішення, яким позов задоволено частково; визнано протиправним та скасовано Рішення в частині нарахування вартості необлікованої електроенергії в сумі 77 576, 53 грн.; у решті вимог про визнання протиправним та скасування Рішення відмовлено; стягнуто з Товариства на користь Підприємця витрати зі сплати судового збору за розгляд позовної заяви в сумі 1 339, 12 грн., за розгляд апеляційної скарги - в сумі 2 008,68 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що: за перерахунком суду апеляційної інстанції розрахунку вартості недорахованої електроенергії за період з 29.10.2016 по 28.03.2018 правомірним є нарахування вартості недорахованої електроенергії в сумі 25 080, 95 грн. У решті нарахування вартості недорахованої електроенергії в сумі 77 576, 53 грн. судом апеляційної інстанції визнано неправомірним.

Постановою Верховного Суду від 12.03.2019 р. касаційні скарги акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" та фізичної особи - підприємця Жушмана Володимира Миколайовича задоволено частково. Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.07.2018 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 12.12.2018 зі справи №904/1759/18 скасовано. Справу направити на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області.

Приймаючи рішення, колегія суддів касаційної інстанції виходила з того, що судом апеляційної інстанції не зазначено, якими доказами підтверджується наявність згоди сторін для проведення нарахувань недоврахованої електроенергії з використанням у розрахунках величини сили струму 12А в той час, як з виставленого Товариством Підприємцю розрахунку кількості недоврахованої електроенергії при визначенні потужності самовільного підключення відповідачем використана величина сили струму 41 А. Крім цього ,відповідно до висновків Верховного Суду, суди попередніх інстанцій не звернули уваги на абзац четвертий підпункту 2.9 Методики [згідно з яким у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 5 - 7 пункту 2.1 цієї глави, Методика застосовується за умови виявлення місця (точки) підключення до відповідних мереж, про що зазначається в акті про порушення та позначається на схемі] та не встановили, чи виявлено представниками Товариства відповідне місце (точки) самовільного підключення струмоприймачів (електропроводки) до електричної мережі, що не належить енергопостачальнику, поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушенням схеми обліку, і не здійснили оцінки пов`язаних з цим доказів.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 19.06.2019 в задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду обґрунтоване тим, що порушення споживачем Правил користування електричною енергією встановлено постачальником електроенергії з дотриманням вимог п.6.41. Правил щодо змісту Акту про порушення, зазначені в Акті про порушення необхідні дані є достатніми для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з рішенням господарського суду Дніпропетровської області, Фізична особа-підприємець Жушман Володимир Миколайович подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.06.2019 у справі №904/1759/18 і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Узагальнення доводів апеляційної скарги :

За твердженням скаржника,судом залишено поза увагою положення абзацу 4 підп. 2.9. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією та не встановлено, чи виявлено представниками товариства відповідне місце (точки) самовільного підключення струмоприймачів (електропроводки) до електричної мережі, що не належить енергопостачальнику, поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку, і не здійснено оцінки, пов`язаних з цим доказів. Скаржник стверджує, що місце без облікового підключення встановлене не було. До такого ж висновку прийшли науковець і фахівці НКРЕКП і Мінпаливенерго.

Крім цього судом першої інстанції залишено без задоволення клопотання позивача щодо витребування доказів (довідки в якій відповідач мав надати відповіді на поставлені представником питання)

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

За твердженням АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» позивач подав позовну заяву-2, у якій виклав інше обґрунтування своїх позовних вимог, ніж ті, які містилися у позовній заяві, яка розглядалася під час першого судового розгляду. У зв`язку з цим відповідач звертає увагу на те, що ч. 4 ст. 46 ГПК України передбачено, що у разі направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції зміна предмета, підстав позову не допускається, крім випадків визначених статтею.

Відповідач зазначає, що зміна статусу АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» з постачальника електроенергії на оператора системи розподілу, відбулася вже після складання спірного акту про порушення та його розгляду на комісії, тому ця обставина взагалі ніяким чином не впливає на результат розгляду спору. Відповідач наполягає на тому, що у даному спірному випадку фактичні обставини не змінилися, отже у позивача відсутні правові підстави при повторному розгляді справи подавати уточнену позовну заяву.

Стосовно ненадання відповідачем відповідей на питання, для проведення письмового опитування, наведені позивачем у позовній заяві, відповідач вважає за необхідне повідомити, що з огляду на норми ч. 1 ст.90 ГПК України, запитання повинні стосуватися обставин справи, які мають значення для справи. Позивач заперечує скоєння ним порушення у повному обсязі, наполягає на тому, що самовільне приєднання у позивача було відсутнє, воно було виконано від інших кіосків, тому питання, поставлені позивачм у позовній заяві-2, не стосуються обставин справи.

Відповідач наголошує на тому, що можливість вилучення зразків кабелю, яким було виконано самовільне підключення передбачено Методикою визначення обсягу та вартості недооблікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачами Правил користування електричної енергії, а саме: Додаток №3, яким затверджена форма акту про порушення ПКЕЕ, дозволяє вилучати зразок кабелю було виконано самовільне підключення та зазначати про це в акті.

Окремо відповідач наполягає на тому, що зазначати у акті про порушення ПКЕЕ всю інформацію, яку бажає отримати позивач, відповідач не повинен в силу приписів п. 6.40-6.42 ПКЕЕ та Методики визначення обсягу та вартості недооблікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією. У цих нормативних актах присутній чіткий та вичерпний перелік інформації, яку повинен містити акт про порушення ПКЕЕ.

Стосовно відповіді завідувача кафедри автоматизованих електромеханічних систем в промисловості і на транспорті Криворізького національного університету професора Сінчука О.М. на запит адвоката Якименка С.Г., відповідач не вважає її доказом відповідно до ст. 73 ГПК України. В матеріалах справи відсутні документи, які підтверджують повноваження Сінчука О.М. надавати експертні висновки з питань, які стосуються знань у галузі енергетики та електротехніки. Професор не був присутнім при складанні оспорюваного акту про порушення ПКЕЕ, відтак, він не міг оцінювати факти, які зафіксовані цим актом, як то наявність відкритого, а не скритого способу прокладки кабелю, про неналежний стан лічильника електроенергії, про неможливість безоблікового споживання електроенергії за фактичних обставин, які зафіксовані оспорюваним актом про порушення ПКЕЕ.

Відповідач зазначає, що після перенесення приладу обліку на межу балансової належності не мають значення всі зміни прокладення кабелю, які відбуваються в зоні експлуатаційної відповідальності та балансової належності споживача після приладу обліку електричної енергії, адже вся електроенергія, яка попадає у мережі, балансову та експлуатаційну відповідальність, за які несе споживач, враховується приладом обліку, який знаходиться на межі балансової відповідальності, відтак, безоблікове споживання електричної енергії технічно неможливе у даному випадку.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.08.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Жушмана Володимира Миколайовича , м. Кривий Ріг Дніпропетровської області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.06.2019р. у справі №904/1759/18 та призначено розгляд справи до розгляду у судовому засіданні на 18.09.2019 на 12:20.

18.09.2019р. сторони у судове засідання не з`явилися тому, ухвалою суду розгляд апеляційної скарги відкладено на 16.10.2019 на 12:30.

16.10.2019р. у судовому засіданні оголошено перерву до 04.11.2019р. до 16:00.

В судовому засіданні 04.11.2019 оголошено вступну і резолютивну частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

17.10.2002 між відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", правонаступником якого є Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" (енергопостачальник) та Фізичною особою - підприємцем Жушман Володимиром Миколайовичем (споживач) укладений договір про постачання електричної енергії №601741, предметом якого є постачання і передача електроенергії енергопостачальником та оплата спожитої електроенергії споживачем (п.1.1 договору). Договір укладено на строк до 31.12.2002 та вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією із сторін про відмову від цього договору або його перегляд (п. 11.4 договору) (т. 1 а.с. 12-19)

28.03.2018 при перевірці дотримання споживачем Правил представниками Енергопостачальника було виявлено порушення у вигляді самовільного підключення струмоприймачів (електропроводки) до електромережі, що не належить Енергопостачальнику, повз розрахунковий засіб обліку е/е, без порушення схеми обліку, самовільне підключення виконано дротом (мідь 4,0 мм2) від ввідного кабелю до навантаження з метою безоблікового споживання е/е. Самовільне підключення виконано приховано. При контрольному огляді приладу обліку даний вид порушення виявити неможливо. При включенні навантаження (струмоприймачів) лічильний механізм лічильника не враховує електроенергію, покази електролічильника не змінюються, спожита електроенергія не враховується. Порушення продемонстровано споживачу. На підставі цього був складений Акт пр порушення споживачем № 122470 від 28.03.2018 у присутності Фізичної особи-підприємця Жушмана Володимира Миколайовича , який його підписав із зауваженнями. Відповідно до Акту про усунення порушення від 28.03.2018, проведено технічну перевірку вузла обліку, розрахунковий прилад обліку е/е перенесено на межу балансової відповідальності РУ-0,4 кВ, ТП-1249. Акт про усунення підписано споживачем. В Акті про порушення № 122470 від 28.03.2018 зазначено зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти Правил, які необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії (т.1 а.с. 27)

23.05.2018 за участю ФОП Жушман В. М. комісією енергопостачальника по розгляду акту про порушення №122470 від 28.03.2018 було переглянуто рішення комісії з розгляду Акту про порушення №122470 від 28.03.2018 та прийнято рішення у вигляді протоколу №8/1 про нарахування кількості недорахованої електроенергії згідно п. 2.9 по ф. 2.7, 2.8 Методики. Відповідачем здійснені нарахування за період від дати останньої технічної перевірки (28.10.2016) по день усунення порушення 28.03.2018 (акт про усунення порушення ПКЕЕ). Сума за недовраховану активну електроенергію склала 102 657,48 грн. згідно розрахунку кількості недорахованої електроенергії по акту №122470 від 28.03.2016. ФОП Жушман В.М. отримав 23.05.2018 рахунок № 121/ 601741 акт №122470 від 23.05.2018 за недовраховану активну електроенергію на суму 102 657,48 грн. Розрахунок проведено відповідно до п. 2.6 та формулою №2.7. Методики. Позивач з протоколом засідання комісії по розгляду акта про порушення ознайомлений. (т.1 а.с.48)57

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга підлягає задоволенню в силу наступного:

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії) регулюються Законом України "Про електроенергетику" та Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ №910 від 17.10.2005 (надалі - Правила).

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" та пунктом 1.2. Правил встановлено, що споживання електричної енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

17.10.2002 між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", правонаступником якого є Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" (енергопостачальник, надалі - Відповідач) та Фізичною особою - підприємцем Жушман Володимиром Миколайовичем (споживач, надалі - Позивач) був укладений договір про постачання електричної енергії №601741, предметом якого є постачання і передача електроенергії енергопостачальником та оплата спожитої електроенергії споживачем (п.1.1 договору).

Договір укладено на строк до 31.12.2002 та вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією із сторін про відмову від цього договору або його перегляд (п. 11.4 договору).

Відтак, договір є чинним на теперішній час.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживач енергії зобов`язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною енергією згідно із законодавством України.

Стаття 27 Закону України "Про електроенергетику" передбачає, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку, порушення правил користування енергією.

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

За порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором (стаття 235 Господарського кодексу України).

Частиною 1 статті 236 Господарського кодексу України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

28.03.2018 при перевірці дотримання Позивачем Правил представниками енергопостачальника було виявлено порушення згідно п. 6.40 ПКЕЕ у вигляді самовільного підключення струмоприймачів (електропроводки) до електромережі, що не належить енергопостачальнику, повз розрахунковий засіб обліку е/е, без порушення схеми обліку, самовільне підключення виконано дротом (мідь 4,0 мм2) від ввідного кабелю до навантаження з метою безоблікового споживання е/е. Самовільне підключення виконано приховано. При контрольному огляді приладу обліку даний вид порушення виявити неможливо. При включенні навантаження (струмоприймачів) лічильний механізм лічильника не враховує електроенергію, покази електролічильника не змінюються, спожита електроенергія не враховується. Порушення продемонстровано споживачу.

На підставі цього був складений акт про порушення споживачем ПКЕЕ №122470 від 28.03.2018 у присутності Фізичної особи-підприємця Жушмана Володимира Миколайовича , який його підписав із зауваженнями з посиланням на договір оренди від 14.12.2017, за яким павільйон перебуває у користуванні іншої особи.

Відповідно до Акту про усунення порушення від 28.03.2018, проведено технічну перевірку вузла обліку, розрахунковий прилад обліку е/е перенесено на межу балансової відповідальності РУ-0,4 кВ, ТП-1249. Акт про усунення підписано споживачем.

23.05.2018 за участю ФОП Жушман В. М. комісією енергопостачальника по розгляду акту про порушення №122470 від 28.03.2018 було переглянуто рішення комісії з розгляду Акту про порушення №122470 від 28.03.2018 та прийнято рішення у вигляді протоколу №8/1 про нарахування кількості недорахованої електроенергії згідно п. 2.9 по ф. 2.7, 2.8 Методики.

Відповідачем здійснені нарахування за період від дати останньої технічної перевірки (28.10.2016) по день усунення порушення 28.03.2018 (акт про усунення порушення ПКЕЕ).

Сума за недовраховану активну електроенергію склала 102 657,48 грн. згідно розрахунку кількості недорахованої електроенергії по акту №122470 від 28.03.2016.

ФОП Жушман В.М. отримав 23.05.2018 рахунок № 121/ 601741 акт №122470 від 23.05.2018 за недовраховану активну електроенергію на суму 102 657,48 грн.

Розрахунок проведено відповідно до п. 2.6 та формулою №2.7. Методики.

Позивач з протоколом засідання комісії по розгляду акта про порушення ознайомлений.

Позивач не погоджується з прийнятим рішенням про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, посилається на неправомірність донарахування йому вартості спожитої електроенергії, оскільки не вбачає порушень Правил, що і є причиною спору.

Предметом позову є матеріально - правова вимога позивача про визнання недійсним рішення комісії ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Відокремленого структурного підрозділу Криворізьких міських електричних мереж по розгляду акту про порушення № 122470 від 28.03.2018 про порушення ФОП Жушман В.М . "Правил користування електроенергією", яким визначено до сплати за недораховану активну електроенергію 102 657, 48 грн., оформлене протоколом № 8/1 від 23.05.2018.

Зі змісту вказаних положень чинного законодавства, умов укладеного позивачем з відповідачем договору вбачається, що рішення комісії постачальника електричної енергії про нарахування споживачу вартості недоврахованої електроенергії у загальній сумі 102 723,02 грн. є саме оперативно-господарською санкцією.

Верховний Суд України у постановах від 29.11.2010 № 2-15/1783-2009, від 04.04.2011 № 2-24/912-2010, від 16.05.2011 № 2-28/2397-2010 визначив, що визнання недійсним рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 ГК України.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням (ч. 2 ст. 237 Господарського кодексу України).

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання (ч. 1 ст. 237 Господарського кодексу України).

Відповідно до п. 6.41. Правил користування електричною енергією, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

Також, п. 6.41. Правил користування електричною енергією містить певні вимоги щодо порядку складання та змісту акту порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті.

Відповідно до резолютивної частини Протоколу № 8/1 від 23.05.2018р. засідання комісії по розгляду акту про порушення №122470 від 28.03.2018 було прийняте рішення протокол № №/1 від 11.04.2018р. засідання комісії по розгляду Акту про порушення №122470 від 28.03.2018 відмінити (п.1). Нарахування кількості недорахованої електроенергії провести згідно з п. 2.9 по ф. 2.7, 2.8 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕ (п.2) (т.1 а.с.48)

Зі змісту Акту про порушення №122470 від 28.03.2018р. (далі за текстом - Акт) колегією суддів встановлено наступне: «самовільне підключення виконано дротом (мідь 4,0 мм2) від ввідного кабелю до навантаження з метою безоблікового споживання е/е. Самовільне підключення виконано приховано». Разом з тим, в акті відсутня вказівка, в якій саме частині цього кабелю здійснено самовільне підключення. Довжина такого кабелю згідно додатку № 2 Договору - 100 м.

Згідно з абзацом четвертим підпункту 2.9 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 5 - 7 пункту 2.1 цієї глави, Методика застосовується за умови виявлення місця (точки) підключення до відповідних мереж, про що зазначається в акті про порушення та позначається на схемі.

Відповідно до пункту 1.2 Розділу І «Загальні положення» Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ від 31.07.96 № 28(у редакції постанови НКРЕ від 17.10.2005 № 910) зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 р. за № 417/1442, точка підключення - контактні з`єднання повітряних або кабельних ліній електропередач у місцях їх приєднання до відкритих або закритих розподільних пристроїв, місця відгалужень ліній електропередач.

Таким чином, акт про порушення мав містити детальний опис місця розташування точки підключення з посиланнями на орієнтири, за допомогою яких можливо встановити де саме здійснено з`єднання.

Відповідно до змісту листа НКРЕКП від 30.11.2018р. № 10422/20 3/9 (далі за текстом): «…в Акті зазначено, що самовільне підключення виконано прихованою електропроводкою. Положеннями пункту 1.2 ПКЕЕ встановлено, що прихована електропроводка - це електрична проводка, яка приєднується до електричної мережі поза розрахунковими засобом обліку, яку представник постачальника без використання спеціальних технічних засобів або часткового демонтажу будівельних конструкцій, оздоблювальних матеріалів, під час попереднього контрольного огляду засобу обліку або технічної перевірки не мав можливості виявити.

Звертаємо увагу, що в Актів як у описі виявленого порушення, так і на наведеній в Акті схемі електропостачання споживача чітко не зазначено місце самовільного підключення електропроводки до електричної мережі, а також Акт не містить інформації щодо вчинення представниками енергопостачальника дій, необхідних для виявлення прихованої електропроводки (у тому числі місця її підключення) а саме використання спеціальних технічних засобів та/або здійснення часткового демонтажу будівельних конструкцій, оздоблювальних матеріалів.

Також слід зазначити, що Акт не містить інформацію щодо вчинення споживачем дій, які не дали можливості представникам енергопостачальника виявити місце самовільного підключення електропроводки до електричної мережі.

Крім цього зазначаємо, що в Акті не вказано поперечної площі перерізів та матеріалів всіх проводів (кабелів), які зображені на схемі електропостачання споживача, оформлені додатком до Акта, та використані в схемі підключення (зокрема використаного до до облікового автоматичного вимикача 6А проводу (кабелю), до якого за схемою електропостачання споживача було здійснено самовільне підключення), а тому Акт складено з недотриманням вимог пункту 4.6 Методики» (т.2 а.с. 19-21)

Доводи відповідача, наведені у відзиві на апеляційну скаргу в частині того, що під час проведення 28.03.2018р перевірци дотримання Позивачем ПКЕЕ використовувався сигналізатор скритої проводки ELTES E 121 відхиляються з огляду на відсутність в акті про порушення посилань на даний прилад.

Як вбачається зі змісту схеми електропостачання споживача провід, яким здійснено самовільне підключення знаходиться під навантаженням 220 В, при цьому його підключено до проводу , який позначено як « навантаження споживача 380 В». Представником відповідача не надано відповідь щодо даної невідповідності через брак технічних знань.

З урахуванням вищевикладеного, доводи відповідача викладені у відзиві на апеляційну скаргу в частині того, що інформацію про наявність скруток, пошкодження ізоляції на проводі, наявність розриву проводу працівники Відповідача не повинні були зазначати у акті про порушення ПКЕЕ, навіть, якщо би ці скрутки та пошкодження ізоляції існували у дійсності, оскільки, вимоги про зазначення такої інформації не передбачені Методикою, та не впливають на розрахунок нарахувань по акту про порушення ПКЕЕ. Відповідно до вимог Методики,а в оспорюваному акті про порушення ПКЕЕ, зазначена точка самовільного підключення, позначена на схемі цифрою 3, відхиляються колегією суддів як такі, що не узгоджуються з фактичними обставинами справи і протирічать вказівкам, які містяться в пункті 23 Постанови Верховного Суду від 12.03.2019 р. у даній справі.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає встановленим, що в Акті про порушення №122470 від 28.03.2018р. відсутні дані щодо виявленої точки підключення що, в свою чергу, виключає можливість проведення нарахувань обсягів та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ згідно з пунктом 2.9 Методики за формулою 2.7 та 2.8, в зв`язку із чим, рішення комісії ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Відокремленого структурного підрозділу Криворізьких міських електричних мереж по розгляду акту про порушення № 122470 від 28.03.2018 про порушення ФОП Жушман В.М. "Правил користування електроенергією", яким визначено до сплати за недораховану активну електроенергію 102 657, 48 грн., оформлене протоколом № 8/1 від 23.05.2018р. підлягає визнанню недійсним, а позовні вимоги, відповідно такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до частини 1 статті 90 Господарського процесуального кодексу України, учасник справи має право поставити в першій заяві по суті справи або у додатку до неї не більше десяти запитань іншому учаснику справи про обставини, що мають значення для справи.

Зі змісту клопотань позивача щодо проведення письмового опитування вбачається, що перелік питань фактично значно перевищував обумовлені вищезазначеною нормою процесуального закону обмеження щодо кількості запитань.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими відповідно до пунктів 1,2 частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, є підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення.

З урахуванням вище встановлених обставин справи, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги, в зв`язку із чим апеляційну скарга Фізичної особи-підприємця Жушмана Володимира Миколайовича підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.06.2019р. у справі №904/1759/18 скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Розподіл судових витрат:

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача пропорційно до задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Жушмана Володимира Миколайовича , м. Кривий Ріг Дніпропетровської області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.06.2019р. у справі №904/1759/18 задовольнити .

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.06.2019р. у справі №904/1759/18 - скасувати.

Ухвалити нове

Позовні вимоги задовольнити

Визнати недійсним та скасувати рішення комісії ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Відокремленого структурного підрозділу Криворізьких міських електричних мереж по розгляду акту про порушення № 122470 від 28.03.2018 про порушення Фізичною особою-підприємцем Жушманом Володимиром Миколайовичем "Правил користування електроенергією", яким визначено до сплати за недораховану активну електроенергію 102 657, 48 грн., оформлене протоколом № 8/1 від 23.05.2018.

Витрати зі сплати судового збору стягнути з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" відповідно до задоволених позовних вимог.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, в строки визначені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 18.11.2019

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя О.В. Березкіна

Суддя І.М. Кощеєв