ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" листопада 2019 р. Справа №914/466/19

м.Львів

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді М.І. Хабіб,

суддів О.В. Зварич,

Г.Г. Якімець,

секретар судового засідання Карнидал Л.Ю.,

за участю представників сторін:

позивача - Магеррамова Ш.М.О., адвоката Сокальського Д.А. (довіреність №3917 від 05.04.2017)

відповідача1- Гриниха Х.А. (довіреність №2901-вих-82 від 08.01.2019),

відповідача 2- Скочко А.В. (довіреність №32вих-3847 від 29.08.2019),

розглянувши апеляційні скарги Львівської міської ради та Залізничної районної адміністрації Львівської міської ради

на рішення Господарського суду Львівської області від 17.07.2019, повний текст рішення складено 22.07.2019,

у справі № 914/466/19 (суддя Синчук М.М.)

за позовом фізичної особи-підприємця Магеррамова Шагріяра Маліка Огли, м. Львів

до відповідача 1 - Львівської міської ради, м. Львів,

до відповідача 2- Залізничної районної адміністрації Львівської міської ради,

м. Львів,

про: визнання недійсними ухвали Львівської міської ради №4442 від 20.12.2018 в частині та розпорядження Залізничної районної адміністрації Львівської міської ради №321від 11.02.2019

В С Т А Н О В И В:

У березні 2019 року ФОП Магеррамов Шагріяр Малік Огли звернувся до Господарського суду Львівської області з позовом до Львівської міської ради та Залізничної районної адміністрації Львівської міської ради (далі- Залізнична РА) про визнання недійсними ухвали Львівської міської ради № 4442 від 20.12.2018 "Про внесення змін до ухвали Львівської міської ради від 02.03.2017 № 1568 "Про продовження терміну здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території м. Львова" в частині вилучення пункту 215 додатку № 1 до ухвали Львівської міської ради від 02.03.2017 № 1568 з переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у Залізничному районі м.Львова та розпорядження Залізничної районної адміністрації Львівської міської ради № 321 від 11.02.2019 "Про демонтаж самовільно встановленої тимчасової споруди за адресою АДРЕСА_1, яка перебуває у користуванні Магеррамова Шагріяра Маліка Огли ".

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що відповідно до ухвали Львівської міської ради від 02.03.2017 № 1568 тимчасова споруда позивача включена до Переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території Залізничного району міста Львова під номером 215. Позивач та Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради (далі -УКВ) уклали договір №3-1557-17 від 29.11.2017 на право тимчасового користування окремими конструктивними елементами благоустрою комунальної власності для розміщення тимчасової споруди позивача площею 76 кв.м, що розташована на вул. АДРЕСА_1 , строком з 01.01.2017 по 31.05.2018. В подальшому сторони уклали договір №3-1557-17 (д-18) від 04.07.2018, яким продовжили дію договору №3-1557-17 до 31.12.2019.

06.02.2019 позивачу стало відомо, що 20.12.2018 Львівська міська рада прийняла ухвалу № 4442 про вилучення пункту 215 (тимчасової споруди позивача) з Переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у Залізничному районі міста Львова. На підставі ухали № 4442 від 20.12.2018 Залізнична РА прийняла розпорядження №321 від 11.02.2019 про демонтаж тимчасової споруди ФОП Магеррамова Шагріяра Маліка Огли за адресою: АДРЕСА_1 (згідно зі схемою прив`язки) як самовільно встановленої. Позивач вказує, що в ухвалі № 4442 від 20.12.2018 міститься посилання на пункт 7 ухвали Львівської міської ради №3693 від 12.07.2018 "Про організацію роботи щодо протидії гральному бізнесу та розповсюдженню азартних ігор на території м. Львова" та інформацію, надану КП «Архітектурно-технічне управління» та районними адміністраціями. Позивач вважає ухвалу 20.12.2018 № 4442 та розпорядження №321 від 11.02.2019 незаконними, оскільки в тимчасовій споруді позивача не здійснювалась жодна діяльність, пов`язана з гральним бізнесом. Зазначає, що він звертався до відповідачів зі заявами про створення комісії для здійснення перевірки, складання та затвердження акту перевірки нежитлового приміщення за адресою АДРЕСА_1 з метою встановлення відсутності будь-якої діяльності, пов`язаної з гральним бізнесом, однак така комісія створена не була, тимчасова споруда позивача не перевірена.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 17.07.2019 у справі № 914/466/19 позов задоволено. Визнано недійсними ухвалу Львівської міської ради № 4442 від 20.12.2018 "Про внесення змін до ухвал Львівської міської ради від 02.03.2017 № 1568 "Про продовження терміну здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території м. Львова" в частині вилучення пункту 215 в додатку № 1 до ухвали Львівської міської ради від 02.03.2017 № 1568 з переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у Залізничному районі м.Львова та розпорядження Залізничної районної адміністрації Львівської міської ради від 11.02.2019 № 321 "Про демонтаж самовільно встановленої тимчасової споруди за адресою АДРЕСА_1, яка перебуває у користуванні Магеррамова Шагріяра Маліка Огли ". Присуджено до стягнення з відповідачів на користь позивача по 960,50грн судового збору.

Рішення суду мотивоване ст. 19 Конституції України, ч. 4 ст.23, ч. 1 ст.31, ч.1 ст.43 ГК України, ст. 16 ЦК України, ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», Положенням про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м. Львові, затвердженим ухвалою Львівської міської ради №4526 від 23.04.2015, ухвалою Львівської міської ради №3693 від 12.07.2018 "Про організацію роботи щодо протидії гральному бізнесу та розповсюдженню азартних ігор на території м. Львова".

При задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що згідно з пунктом 5.9 Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м. Львові єдиною умовою для виключення тимчасової споруди з Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд є несплата орендарем конструктивного елементу благоустрою орендної плати протягом п`яти місяців, в той час як позивач своєчасно та в повному обсязі сплачує орендну плату. Суд вказав на відсутність належних доказів здійснення у тимчасовій споруді позивача діяльності, пов`язаної з гральним бізнесом, та дійшов висновку про відсутність законних підстав у міської ради для прийняття оскаржуваної ухвали № 4442 від 20.12.2018 в частині вилучення пункту 215 (тимчасової споруди позивача) з переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у Залізничному районі м. Львова, а у Залізничної РА для винесення розпорядження від 11.02.2019 № 321 про демонтаж тимчасової споруди позивача.

Відповідачі - Львівська міська рада та Залізнична РА оскаржили рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права, просять скасувати рішення та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Львівська міська рада в апеляційній скарзі вказує, що оскаржувана ухвала від 20.12.2018 № 4442 прийнята на виконання пункту 7 ухвали Львівської міської ради №3693 від 12.07.2018 «Про організацію роботи щодо протидії грального бізнесу та розповсюдженню азартних ігор на території м. Львова», яка не скасована, є чинною та обов`язковою до виконання, та яка встановлює відповідні правила і наслідки виявлення об`єктів, які підпадають під вказаний в ухвалі перелік об`єктів грального бізнесу. Вказує, що здійснення позивачем у його тимчасовій споруді діяльності, пов`язаної з гральним бізнесом, до листопада 2018 року підтверджено самим позивачем у його зверненні від 02.04.2019 до начальника Управління архітектури та урбаністики департаменту містобудування Львівської міської ради.

В апеляційній скарзі Залізнична РА посилається на Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21.10.2011, Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м. Львові, затверджене ухвалою Львівської міської ради №4526 від 23.04.2015 , та зазначає, що у зв`язку з виключенням ухвалою міської ради від 20.12.2018 тимчасової споруди позивача з переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у Залізничному районі м. Львова ця споруда є самовільно встановленою та підлягає демонтажу. Відтак розпорядження Залізничної РА від 11.02.2019 № 321 про демонтаж тимчасової споруди позивача прийняте відповідно до закону.

Позивач у відзивах на апеляційні скарги заперечує доводи відповідачів, просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, апеляційні скарги-без задоволення.

Вказує, зокрема, що ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» не надає міським радам та їх виконавчим комітетам права приймати ухвали про внесення змін в додатки до попередньо прийнятих ухвал, в тому числі щодо вилучення пунктів з переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності. Зазначає, що в тексті ухвали міської ради №3693 від 12.07.2018 «Про організацію роботи щодо протидії грального бізнесу та розповсюдженню азартних ігор на території м. Львова» відсутня пряма заборона грального бізнесу та розповсюдження азартних ігор, не зазначені будь-які строки її виконання та граничні терміни, після настання яких до порушників можуть бути застосовані будь-які заходи впливу.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 12.09.2019 у справі № 914/466/19 (колегія суддів у складі: головуючого судді Хабіб М.І., суддів Матущака О.І., Якімець Г.Г.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Львівської міської ради на рішення Господарського суду Львівської області від 17.07.2019 у справі № 914/466/19.

Ухвалою від 12.09.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Залізничної РА та прийнято цю апеляційну скаргу до спільного розгляду з апеляційною скаргою Львівської міської ради.

Ухвалою від 01.10.2019 призначено розгляд справи в судовому засіданні 22.10.2019.

Ухвалою від 22.10.2019 розгляд справи відкладено на 12.11.2019.

У зв`язку з перебуванням у відрядженні члена колегії суддів судді Матущака О.І. автоматизованим розподілом (протокол повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 11.11.2019) до складу колегії замість судді Матущака О.І. введено суддю Зварич О.В.

12.11.2019 позивач подав клопотання про обов`язкове застосування практики Верховного Суду, в якому просить долучити та використати під час прийняття рішення апеляційним судом практику суду касаційної інстанції у аналогічних правовідносинах (постанови від 13.03.2019 у справі №381/3659/17, від 10.04.2019 у справі № 823/811/17, від 23.01.2019 у справі №815/5801/17, від 05.12.2018 у справі №1/1063-15/330а, від 04.09.2019 у справі №819/1003/18, від 16.10.2019 у справі №914/2181/18, від 12.02.2019 у справі №905/2765/17).

У судовому засіданні 12.11.2019 представники скаржників підтримали доводи, викладені в апеляційних скаргах. Разом з тим, представник міської ради зазначив, що спір у даній справі підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Позивач та його представник підтримали доводи, викладені у відзивах на апеляційні скарги. Крім того, позивач ствердив, що він не підписував та не подавав заяви від 02.04.2019, адресованої начальнику Управління архітектури та урбаністики департаменту містобудування Львівської міської ради, щодо поновлення павільйону на АДРЕСА_5 у Комплексній схемі розміщення ТС. Представник позивача, посилаючись на практику Верховного Суду, вказав, що даний спір підвідомчий господарському суду.

Розглянувши матеріали справи, апеляційні скарги, Західний апеляційний господарський суд встановив наступне.

Згідно з ухвалою Львівської міської ради від 02.03.2017 № 1568 тимчасову споруду ФОП Магеррамова Шагріяр Малік Огли по АДРЕСА_5 включено ( пункт 215) до переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності в Залізничному районі м. Львова (додаток 1), площа окремого конструктивного елементу благоустрою 76кв.м. Продовжено строк здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах до 31.05.2018 (том 1, а.с. 18).

29.11.2017 Управління комунальної власності департаменту економічного розвиту Львівської міської ради (орендодавець) та ФОП Магеррамова Шагріяр Малік Огли (орендар) уклали договір № 3-1557-17 на право тимчасового користування окремими конструктивними елементами благоустрою комунальної власності на умовах оренди для розміщення тимчасових споруд, відповідно до п.2.1.1 якого орендодавець надає орендареві в тимчасову оренду конструктивний елемент благоустрою комунальної власності площею 76кв.м для розміщення тимчасової споруди на АДРЕСА_5 у м. Львові (том 1,а.с. 15-16).

Термін дії договору з 01.01.2017 по 31.05.2018 (п.6.1 договору).

28.02.2018 Управлінням регулювання забудови Департаменту містобудування Львівської міської ради видано ФОП Магеррамову Шагріяр Малік Огли паспорт прив`язки 3-х зблокованих тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності строком до 31.05.2018. На підставі ухвали Львівської міської ради від 17.05.2018 паспорт прив`язки продовжений до 31.12.2019 (том 1, а.с. 17 на звороті)

04.07.2018 сторони уклали договір №3-1557-17 (Д-18) про внесення змін до договору № 3-1557-17 від 29.11.2017, яким продовжили термін дії цього договору до 31.12.2019 (том1, а.с.17).

Ухвалою Львівської міської ради №3693 від 12.07.2018 "Про організацію роботи щодо протидії гральному бізнесу та розповсюдженню азартних ігор на території м. Львова", прийнятою відповідно до ЗУ "Про заборону грального бізнесу в Україні", зобов`язано районні адміністрації, КП "Адміністративно-технічне управління" здійснити перевірку, зокрема, тимчасових споруд, які використовуються як об`єкти грального бізнесу, та повідомити про результати Управління архітектури та урбаністики департаменту містобудування, яке зобов`язано , в свою чергу, підготувати проект ухвали міської ради щодо виключення таких тимчасових споруд з переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності ( т.1. а.с. 20).

На запит Департаменту містобудування листом №2410-07-8025 від 15.08.2018 КП «Адміністративно-технічне управління» повідомило, що на виконання п. 6 ухвали Львівської міської ради №3693 від 12.07.2018 працівниками КП «Адміністративно-технічне управління» спільно з представниками районних адміністрацій станом на 13.08.2018 на території м. Львова виявлено 11 тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, у яких розміщено гральні заклади, зокрема, у тимчасовій споруді ФОП Магеррамова Шагріяр Малік Огли по АДРЕСА_5 , торговий ряд 2(том 1, а.с.31).

Залізнична РА листом № 4-32-2310 від 05.09.2018 повідомила КП «Адміністративно-технічне управління» та Управління архітектури та урбаністики департаменту містобудування Львівської міської ради про те, що в тимчасовій споруді ФОП Магеррамова Шагріяр Малік Огли на АДРЕСА_1 (торговий ряд 2) відновив діяльність з 01.09.2018 ігровий заклад «Космолот» (том 1,а.с. 32).

Листом № 4-32-3077 від 03.12.2018 Залізнична РА повідомила директора Департаменту містобудування Львівської міської ради про розміщення на території Залізничного району у тимчасових спорудах закладів грального бізнесу та азартних ігор, зокрема, за адресою: вул. Чернівецька (торговий ряд № 2 ) ФОП Магеррамов Шагріяр Малік Огли (том 1.а.с. 34).

Ухвалою від 20.12.2018 № 4442 Львівська міська рада внесла зміни у додаток 1 до ухвали Львівської міської ради від 02.03.2017 № 1568, вилучивши, зокрема, пункт 215 з Переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності в Залізничному районі м. Львова. В ухвалі вказано, що вона прийнята відповідно до ухвали міської ради від 12.07.2018 № 3693 "Про організацію роботи щодо протидії гральному бізнесу та розповсюдженню азартних ігор на території м.Львова" на підставі інформації, наданої КП "Адміністративно-технічне управління" та районними адміністраціями м. Львова(том 1.а.с. 19).

Листом від 17.01.2019 №32вих-144 Залізнична районна адміністрація повідомила позивача про ухвалу Львівської міської ради від 20.12.2018 № 4442 та про необхідність демонтувати до 01.02.2019 тимчасову споруду (том 1,а.с. 56).

Голова Залізничної районної адміністрації виніс розпорядження від 11.02.2019 №321 про демонтаж самовільно встановленої тимчасової споруди ФОП Магеррамовим Шагріяр Малік Огли за адресою вул. Чернівецька у м. Львові в термін до 11.03.2019 (том 1,а.с. 22).

З матеріалів справи вбачається, що позивач звертався до голови Залізничної РА із заявою від 06.02.2019, в якій просив створити комісію для здійснення перевірки, складання та затвердження акту перевірки нежитлового приміщення за адресою м. Львів, вул . Чернівецька, 17 , яке перебуває в користуванні позивача, та встановити факт відсутності з 12.07.2018 по даний час будь - якої діяльності, пов`язаної з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді (том 1,а.с. 21). Доказів створення такої комісії суду не надано.

Поряд з тим, міська рада надала суду копію заяви позивача від 02.04.2019, адресованої Управлінню архітектури та урбаністики департаменту містобудування Львівської міської ради, в якій позивач просив поновити його тимчасову споруду по АДРЕСА_5 у Комплексній схемі розміщення ТС для здійснення підприємницької діяльності, оскільки орендар, який здійснював діяльність, пов`язану з гральним бізнесом та азартними іграми, був повідомлений про розірвання договору, та фактично з листопада діяльність не здійснює( т.1. а.с. 35).

Розглянувши апеляційні скарги, матеріали справи, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційні скарги підлягають до задоволення частково з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст.4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно з п.10 ч.1 ст.20 ГПК України господарські суди розглядають справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб`єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб`єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, та спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем.

Відповідно до ст. 19 Кодексу адміністративного судочинства в Україні (далі - КАС України) юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, крім спорів для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення.

За приписами п. 1 ч. 1 ст. 4 КАС України адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір.

Відповідно до п. 2 ч.1 вказаної статті публічно-правовий спір це спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи.

Суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (п. 7 ч. 1 ст. 4 КАС України).

Відповідно до частини другої статті 55 Конституції України та статті 5 КАС України неправомірні рішення, дії чи бездіяльність посадових осіб органів місцевого самоврядування, прийняті з порушенням прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, можуть бути оскаржені у порядку адміністративного судочинства.

Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій.

Визначальним критерієм віднесення справи до справ адміністративної юрисдикції є наявність суб`єкта владних повноважень як сторони у спірних правовідносинах та виконання ним у цих правовідносинах управлінських функцій.

Відповідно до ст.26 ЗУ "Про місцеве самоврядування в Україні" виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються, зокрема, питання встановлення відповідно до законодавства правил з питань благоустрою території населеного пункту.

Спеціальним законом, який визначає правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою населених пунктів і спрямований на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини, є Закон України "Про благоустрій населених пунктів" від 06.09.2005 № 2807-IV (далі- Закон № 2807-IV).

Згідно з статтею 10 Закону № 2807-IV до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить, зокрема, затвердження місцевих програм та заходів з благоустрою населених пунктів, затвердження правил благоустрою територій населених пунктів.

До повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить, зокрема, забезпечення виконання місцевих програм та здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; здійснення самоврядного контролю за станом благоустрою та утриманням територій населених пунктів, інженерних споруд та об`єктів, підприємств, установ та організацій.

Суб`єктами у сфері благоустрою населених пунктів є органи державної влади та органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, органи самоорганізації населення, громадяни (ст.12 ЗУ "Про благоустрій населених пунктів").

До об`єктів благоустрою населених пунктів належать, зокрема, території загального користування( майдани, площі, бульвари, проспекти; вулиці, дороги, провулки, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки тощо) (ст.13 ЗУ "Про благоустрій населених пунктів").

Елементами (частинами) об`єктів благоустрою є, зокрема, покриття площ, вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до діючих норм і стандартів; малі архітектурні форми. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до цього Закону за рішенням власника об`єкта благоустрою з дотриманням вимог законодавства, державних стандартів, норм і правил ( ст.22 ЗУ "Про благоустрій населених пунктів").

Відповідно до статті 34 Закону № 2807-IV правила благоустрою території населеного пункту - нормативно-правовий акт, яким установлюються вимоги щодо благоустрою території населеного пункту. Правила включають, зокрема, порядок здійснення благоустрою та утримання територій об`єктів благоустрою; порядок розміщення малих архітектурних форм; порядок здійснення самоврядного контролю у сфері благоустрою населених пунктів.

Частиною першою статті 40 Закону № 2807-IV визначено, що самоврядний контроль у сфері благоустрою населених пунктів здійснюється сільськими, селищними, міськими радами та їх виконавчими органами.

Ухвалою міської ради № 376 від 21.04.2011 затверджені Правила благоустрою міста Львова, ( далі - Правила), якими визначені правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою міста Львова та які спрямовані на створення сприятливих для життєдіяльності людини умов.

Відповідно до п.2.1.1. Правил благоустроєм міста вважається, зокрема, розміщення малих архітектурних форм.

Згідно з пунктами 1.4, 1.5 Правил організацію благоустрою міста Львова забезпечують органи місцевого самоврядування відповідно до повноважень, встановлених законодавством України. Благоустрій здійснюється в обов`язковому порядку балансоутримувачами та власниками територій. Повноваження Львівської міської ради, її виконавчих органів та органів самоорганізації населення у сфері благоустрою визначені Законами України "Про місцеве самоврядування в Україні", "Про благоустрій населених пунктів", "Про органи самоорганізації населення", іншими нормативно-правовими актами.

Ухвалою Львівської міської ради №4526 від 23.04.2015 затверджено Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м. Львові (далі -Положення) та Комплексну схема розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м. Львові

Згідно з п.2.3 Положення тимчасові споруди розміщуються і функціонують відповідно до вимог чинного законодавства України та інших нормативних актів, прийнятих у межах компетенції органами державної влади та органами місцевого самоврядування .

Відповідно до пунктів 2.1-2.2 Положення розміщення тимчасових споруд здійснюється замовником відповідно до паспорту прив`язки, плану земельної ділянки та договору окремих конструктивних елементів благоустрою. Термін розміщення тимчасових споруд не може перевищувати термін дії договору оренди окремих конструктивних елементів благоустрою, встановлений ухвалою міської ради.

Самовільно встановлена тимчасова споруда - тимчасова споруда, яка встановлена за відсутності одного із документів, передбачених цим Положенням: ухвали міської ради, договору оренди земельної ділянки чи договору оренди окремих конструктивних елементів благоустрою, паспорту прив`язки ТС ( п.1.3).

Приписами п.7.1 Положення передбачено, що демонтажу підлягають тимчасові споруди, для встановлення яких закінчився термін дії договору оренди окремих конструктивних елементів благоустрою або термін дії договору оренди земельної ділянки і суб`єкту господарювання відмовлено у його продовженні та самовільно встановлені тимчасові споруди.

При виявленні ТС, зазначених у п. 7.1, районна адміністрація, на території якої розташована ТС, приймає рішення про її демонтаж (п.7.3 Положення).

Згідно з п. 4.24 Положення про Залізничну районну адміністрацію Львівської міської ради, яке затверджене рішенням виконкому Львівської міської ради № 977 від 01.11.2016, до компетенції районної адміністрації належать повноваження щодо розгляду та вжиття заходів у встановленому міською радою та виконавчим комітетом порядку щодо фактів порушення розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, малих архітектурних форм та літніх майданчиків.

Ухвалою Львівської міської ради №3693 від 12.07.2018 "Про організацію роботи щодо протидії гральному бізнесу та розповсюдженню азартних ігор на території м. Львова", прийнятою відповідно до ЗУ "Про заборону грального бізнесу в Україні", зобов`язано районні адміністрації, КП "Адміністративно-технічне управління" здійснити перевірку, зокрема, тимчасових споруд, які використовуються як об`єкти грального бізнесу, та повідомити про результати Управління архітектури та урбаністики департаменту містобудування, яке зобов`язано , в свою чергу, підготувати проект ухвали міської ради щодо виключення таких тимчасових споруд з переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності ( т.1. а.с. 75).

В силу приписів ст. 144 Конституції України, ст. 73 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов`язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території.

З аналізу вказаних норм випливає, що у сфері благоустрою міста Львова міська рада та її виконавчі органи наділені владними управлінськими функціями, при здійсненні яких вони приймають відповідні акти (рішення, розпорядження).

Отже, ухвала Львівської міської ради від 20.12.2018 № 4442 про виключення тимчасової споруди позивача з переліку тимчасових споруд для господарської діяльності, прийнята відповідно до ухвали міської ради від 12.07.2018 № 3693"Про організацію роботи щодо протидії гральному бізнесу та розповсюдженню азартних ігор на території м. Львова", та розпорядження Залізничної районної адміністрації від 11.02.2019 №321 про демонтаж тимчасової споруди є такими, що прийняті суб`єктами владних повноважень при виконанні владних управлінських функцій та, у розумінні Закону України "Про благоустрій населених пунктів", є заходами спрямованими на дотримання правил благоустрою міста Львова.

Спори щодо оскарження вказаних актів суб`єктів владних повноважень, прийнятих при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій, носять публічно-правовий характер і повинні розглядатися в порядку адміністративного судочинства(правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 18.06.2019 у справі №912/1286/19, від 25.06.2019 у справі № 914/1092/18, від 13.11.2018 у справі №910/2145/18).

Приписи ст. 20 ГПК України не передбачають можливості оскарження до господарського суду рішення, прийнятого суб`єктом владних повноважень при виконанні ним владних управлінських функцій.

Відтак колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що Львівська міська рада та Залізнична РА при прийнятті оскаржуваних ухвали та розпорядження діяли як суб`єкти владних повноважень, виходячи зі своїх владних управлінських функцій, відтак спір у даній справі не підлягає не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства, а підлягає вирішенню в порядку адміністративного судочинства.

Апеляційний суд відхиляє доводи позивача про підвідомчість даного спору господарському суду та його посилання практику Верховного Суду, оскільки постанови Великої Палати Верховного Суду, на які посилається позивач, прийняті за наслідком розгляду спорів, які виникли у інших правовідносинах, ніж у даній справі. Так, постанова від 13.03.2019 у справі №381/3659/17 прийнята у спорі про скасування рішення міської ради, яким скасовано рішення виконавчого комітету про надання дозволу на виготовлення проектно-кошторисної документації на будівництво; постанова від 10.04.2019 у справі № 823/811/17 прийнята у спорі про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію права власності на нерухоме майно; постанова від 23.01.2019 у справі №815/5801/17 прийнята у спорі про скасування рішення про реєстрацію права власності на земельну ділянку та скасування рішення про реєстрацію прав та їх обтяжень; постанова від 05.12.2018 у справі №1/1063-15/330 прийнята у спорі про скасування рішення виконавчого комітету про оформлення права власності на об`єкти нерухомого майна; постанова від 04.09.2019 у справі №819/1003/18 прийнята у спорі про визнання протиправною бездіяльності міської ради та зобов`язання укласти додаткову угоду до договору оренди землі; постанова від 12.02.2019 у справі №905/2765/17 прийнята у спорі про визнання права користування земельною ділянкою.

Згідно з ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.

За приписами ст.278 ГПК України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку із залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу. Порушення правил юрисдикції господарських судів, визначених статтями 20-23 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів апеляційної скарги.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку, що рішення Господарського суду Львівської області від 17.07.2019 у справі № 914/466/19 належить скасувати, провадження у цій справі -закрити.

Судовий збір за перегляд рішення апеляційним судом відповідно до ст. 129 ГПК України покладається на позивача.

Крім того, апеляційний суд доводить до відома, що згідно з п. 5 ч. 1 ст. 7 ЗУ "Про судовий збір" в разі закриття провадження у справі сплачена сума судового збору при поданні позову повертається за клопотанням особи, яка його сплатила, за ухвалою суду.

Керуючись ст.ст.231, 236, 270, 275, 277, 278, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційні скарги Львівської міської ради та Залізничної районної адміністрації Львівської міської ради задоволити частково.

2.Рішення Господарського суду Львівської області від 17.07.2019 у справі №914/466/19 скасувати. Провадження у справі №914/466/19 закрити.

3.Стягнути з Фізичної особи-підприємця Магеррамова Шагріяра Маліка Огли, ідент. номер НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_5 , на користь Львівської міської ради, ідент. код 04055896, місцезнаходження: 79008, Львівська обл., місто Львів, пл.Ринок, будинок 1,- 5 763,00грн судового збору за перегляд рішення апеляційним судом.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Магеррамова Шагріяра Маліка Огли, ідент. номер НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_5 , на користь Залізничної районної адміністрації Львівської міської ради, ідент. код 04056084, місцезнаходження: 79022, Львівська обл., місто Львів, вул. Виговського, будинок 34 - 5 763,00грн судового збору за перегляд рішення апеляційним судом.

4.Матеріали справи №914/466/19 повернути до Господарського суду Львівської області.

5.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до ст.ст.286-291 ГПК України.

Повний текст постанови складено 13.11.2019.

Головуючий суддя М.І. Хабіб

Суддя О.В. Зварич

Суддя Г.Г. Якімець