ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.11.19 Справа № 917/375/18

Господарський суд Полтавської області у складі судді Сіроша Д. М., за участю секретаря судового засідання Бойченко Л. О., розглянув у порядку загального позовного провадження справу

за позовом виконуючого обов`язки керівника Полтавської місцевої прокуратури, в інтересах Полтавської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Старнайт"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача:

1. Державна архітектурно-будівельна інспекція України,

2. Міністерство культури України,

3. Департамент культури і туризму Полтавської обласної державної адміністрації,

4. Управління культури виконавчого комітету Полтавської міської ради,

5. Управління майном комунальної власності міста виконавчого комітету Полтавської міської ради

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Управління з питань містобудування та архітектури виконавчого комітету Полтавської міської ради

про знесення самочинного будівництва та приведення земельної ділянки у попередній стан,

за участю представників сторін:

від прокуруратури: Харенко В. М., посвідчення № 036063 від 16.10.2015

від позивача Лисанець А. Ф., довіреність № 04.2.2-20/2/1552 від 16.09.2019

від відповідача не з`явився,

представник третьої особи 1 на стороні позивача Нефьодов І. В., довіреність № 40-704-10/2991-19 від 22.04.2019

представники третіх осіб на стороні позивача: 2, 3, 4, 5 не з`явилися,

представник третьої особи на стороні відповідача: не з`явився

Обставини справи: прокурор звернувся в суд з позовом в інтересах Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Полтавської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Старнайт" про знесення самочинного будівництва площею 335 кв.м з південної сторони заднього фасаду нежитлової будівлі кінотеатру - пам`ятки архітектури національного значення (колишнє Дворянське зібрання 1810 року, охоронний № 577/6) по вул. Соборності, АДРЕСА_1 у АДРЕСА_2 Полтаві, зі сторони вул. Європейської та приведення у попередній стан земельної ділянки орієнтовною площею 335 кв.м за рахунок відповідача.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на те, що відповідач самочинно здійснив прибудову до будівлі за адресою: АДРЕСА_1 , яка є пам`яткою архітектури національного значення. Зазначив, що спірну прибудову здійснено в межах зони охорони пам`ятки, де заборонено здійснення будівництва чи розміщення будь-яких тимчасових споруд. Також зазначив про відсутність у відповідача дозвільних документів на виконання будівельних робіт. Крім того вказав, що самочинне будівництво здійснено на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети.

Відповідач у відзиві на позов проти позову заперечує, посилаючись на те, що всі елементи містобудування за вказаною адресою розміщені на підставі паспорту прив`язки № 01-02-01-16/871-1730, виданого 18.04.2018 та чинного до 31.12.2018. Як стверджує відповідач стосовно зазначеного паспорту прив`язки не ухвалювалися жодні рішення. Відповідач заперечує факт наявності самочинного будівництва, стверджує, що ці ж самі порушення вже були предметом розгляду у справі № 816/1270/14. Крім того, посилаючись на висновок судової будівельно - технічної експертизи, що проведена в рамках кримінального провадження, стверджує, що всі містобудівні елементи, які розміщені за адресою: АДРЕСА_1 є тимчасовими спорудами. Також вважає, що представництво прокурором інтересів держави в особі органу місцевого самоврядування є безпідставним та не ґрунтується на вимогах Закону.

Третя особа - Управління культури виконавчого комітету Полтавської міської ради в письмових поясненнях (вх. № 10917 від 09.10.2019) зазначає, що погоджень та дозволів на розміщення, будівництво, облаштування споруди, що є предметом спору, Управління не надавало.

Третя особа - Державна архітектурно-будівельна інспекція України в письмових поясненнях (вх. № 10943 від 10.10.2019) підтримує позов прокурора та просить суд задовольнити позов в повному обсязі.

Третя особа - Управління з питань містобудування та архітектури виконавчого комітету Полтавської міської ради в заяві від 10.10.2019 (вх. № 10942) підтримує позов прокурора.

06.11.2019 від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (вх. № 12152).

Суд відмовляє в задоволенні зазначеного клопотання, оскільки присутність в судовому засіданні представника відповідача не визнавалася обов`язковою. Крім того відповідач не був позбавлений можливості висловити свою правову позицію стосовно, наданих прокурором доказів, в письмових поясненнях та надіслати їх на адресу суду.

Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 19.06.2018, залишеною без змін Постановою Східного апеляційного господарського суду від 14.11.2018, провадження у справі закрито та скасовано заходи забезпечення позову.

Постановою Верховного суду від 11.06.2019 ухвала Господарського суду Полтавської області від 19.08.2018 та постанова Східного апеляційного господарського суду від 14.11.2018 скасовані частково.

Закриття провадження в частині вимог Полтавської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Державної архітектурно-будівельної інспекції України до Товариства з обмеженою відповідальністю «Старнайт» про знесення самочинного будівництва та приведення земельної ділянки у попередній стан залишено без змін.

Справу в частині вимог Полтавської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Полтавської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Старнайт" про знесення самочинного будівництва та приведення земельної ділянки у попередній стан направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Протоколом автоматизованого розподілу справи між суддями від 10.07.2019 справу № 917/375/18 передано судді Сірошу Д. М.

Ухвалою від 15.07.2019 прийнято справу 917/375/18 в частині позовних вимог виконуючого обов`язки керівника Полтавської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Полтавської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Старнайт" про знесення самочинного будівництва та приведення земельної ділянки у попередній стан до розгляду, постановлено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання у справі на 10:20 08.08.19. Ухвалою від 10.10.2019 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 10:00 06.11.2019.

Відповідно до статті 219 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів.

Після закінчення розгляду справи в судовому засіданні 06.11.2019, відповідно до частини 1 статті 240 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, суд

ВСТАНОВИВ:

Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Полтавській області під час проведення позапланової перевірки 31.03.2017 за зверненням громадянина ОСОБА_1 щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання будівельних робіт то вул. Соборності, АДРЕСА_1 Полтаві виявлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Старнайт» за вказаною адресою самочинно виконуються будівельні роботи з реконструкції нежитлових приміщень - пам`ятки архітектури національного значення (колишнє Дворянське зібрання, 1810 рік).

Відповідно до Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466 «Про деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт» будівельні роботи - роботи з нового будівництва, реконструкції, технічного переоснащення, реставрації, капітального ремонту.

Зокрема, на зазначеному об`єкті самочинно виконані наступні будівельні роботи: частково демонтовано конструкції підвалу та туалету, змонтовано залізобетонні пустотні плити перекриття та металевий каркас на фундаменті, встановлено обладнання вентиляції з рекуперацією, виявлено втручання в конструкції на 1 поверсі будівлі, а саме: влаштовано дверний проріз та штроби в стіні для прокладання комунікацій.

Зазначені будівельні роботи виконуються без документів, які надають право на виконання будівельних робіт, що є порушенням вимог частини 4 статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

За результатами вказаної перевірки органом контролю складено Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, державних стандартів і правил, Припис про зупиненню підготовчих та будівельних робіт та Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, якими зобов`язано ТОВ «Старнайт» усунути виявлені порушення та привести об`єкт у відповідність до вимог чинного законодавства в термін до 02.10.2017.

У подальшому, Департаментом ДАБІ у Полтавській області під час проведення позапланового заходу державного контролю з наведених питань 02.11.2017 установлено, що ТОВ «Старнайт» не виконало вимог приписів - не привело об`єкт у відповідність до вимог чинного законодавства, а натомість продовжив виконувати будівельні роботи за вказаною адресою.

Актом, складеним ДАБІ 02.11.2017 за результатами, проведеної перевірки, установлено, що ТОВ «Старнайт» не привів зазначений об`єкт до первісного стану шляхом знесення самочинної прибудови - металевого несучого каркасу, фундаментів під колони, не відновив пошкоджені несучі та огороджувальні системи будівлі кінотеатру.

Також відповідач незважаючи на заборону органу контролю продовжував виконувати будівельні роботи, зокрема, побудував монолітне залізобетонне перекриття над прибудовою для влаштування експлуатованої покрівлі, побудував площадки для монтажу сходів, змонтував з двох сторін прибудови огороджувальну конструкцію з металопластикового профілю, засклив її двокамерними склопакетами та влаштував таким чином закрите приміщенню, яке з двох сторін примикає до нежитлової будівлі кінотеатру, має з нею внутрішнє сполучення через влаштований дверний проріз та окремий вихід на прилеглу територію. Прибудова до будівлі має підвальний поверх, в якому розміщено систему вентиляції з рекуперацією всієї будівлі, прокладено мережі каналізації, перший поверх та експлуатовану покрівлю.

Як зазначає позивач, перевірки проводились у присутності представника ТОВ «Старнайт», який відмовився від ознайомлення та отримання копій документів, складених органом контролю.

У зв`язку з викладеним, Департамент ДАБІ у Полтавській області направив на адресу ТОВ «Старнайт» 31.03.2017 та 03.11.2017 рекомендовані листи з копіями зазначених документів, що підтверджується описом вкладень у цінний лист та квитанціями, а також відповідними записами, зробленими в актах і приписах, які додані до позовної заяви.

Матеріали справи не містять доказів оскарження в судовому порядку приписів та рішення Департаменту ДАБІ у Полтавській області.

Відповідно до частини статті 1 статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснили (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.

У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно - будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.

Відповідно до частини 1 статті 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділити, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Частиною 7 статті 376 Цивільного кодексу України визначено, що у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суо за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевої,/ самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, якої здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Відповідно до розрахунку категорії складності та класу наслідків (відповідальності) СС, проведеного органом ДАБІ в ході проведення перевірки (Додаток № 2 до Акту перевірки від 31.03.2017) та Експертного звіту щодо розгляду проектної документації будівлі по вул. Соборності, 31 у АДРЕСА_2 Полтаві, складеного філією Державного підприємства «Укрдержбудекспертиза» у Полтавській області від 28.08.2015 (Додаток № 3 до Акту перевірки від 31.03.2017), зазначений об`єкт будівництва є пам`яткою архітектури національного значення (охор. № 577/6) та належить до V категорії складності.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» будівельні роботи на об`єктах, що належать до IV-V категорії складності можливо виконувати лише після видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт.

Статтею 29 Закону України «Про планування і забудову територій» також передбачено обов`язкове отримання дозволу на виконання будівельних робіт, документу, який засвідчує право замовника та підрядника на виконання підготовчих (якщо підготовчі роботи не були виконані раніше відповідно до дозволу на виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт, підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд. При цьому в силу приписів статті 29 вказаного Закону здійснення будівельних робіт на об`єктах містобудування без дозволу на виконання будівельних робіт або його перереєстрації, а також здійснення не зазначених у дозволі будівельних робіт вважається самовільним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Положеннями статті 23 Закону України «Про планування і забудову територій» визначено, що забудова територій полягає в розміщенні та здійсненні будівництва нових об`єктів, реконструкції, реставрації, капітального ремонту, впорядкування існуючих об`єктів містобудування, розширення та технічного переоснащення підприємств (далі - будівництво). Будівництво об`єктів містобудування здійснюється згідно з вимогами законодавства та відповідно до затвердженої проектної документації.

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону України «Про основи містобудування» забудова земельних ділянок, що надаються для містобудівних потреб, здійснюється після виникнення права власності чи права користування земельною ділянкою у порядку, передбаченому законом, та отримання дозволу на виконання будівельних робіт. Право на забудову (будівництво) полягає у можливості власника, користувача земельної ділянки здійснювати на ній у порядку, встановленому законом, будівництво об`єктів містобудування, перебудову або знесення будинків та споруд.

Згідно з статтею 5 Закону України «Про основи містобудування» при здійсненні містобудівної діяльності повинні бути забезпечені: розробка містобудівної документації, проектів конкретних об`єктів згідно з вихідними даними на проектування, з дотриманням державних стандартів, норм і правил, регіональних і місцевих правил забудови; розміщення і будівництво об`єктів відповідно до затверджених у встановленому порядку містобудівної документації та проектів цих об`єктів.

Стаття 4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлює, що об`єктами містобудування на місцевому рівні є комплекси об`єктів будівництва, об`єднаних спільною планувальною структурою, об`ємно - просторовим рішенням, інженерно - транспортною інфраструктурою в межах населеного пункту, його функціональної зони (селищної, промислової, центру, курортної, рекреаційної тощо), планувального, житлового району, мікрорайону (кварталу), приміської зони.

Об`єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.

Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

Відповідно до даних Єдиного реєстру отриманих повідомлень про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про виконання будівельних робіт дозвільні документи на спірний об`єкт не зареєстровані.

Також зазначені доводи підтверджуються матеріалами перевірок ДАБІ.

Таким чином, відповідач здійснив будівельні роботи на об`єкті будівництва V категорії складності - прибудови до пам`ятки архітектури національного значення за відсутності відповідного дозвільного документу, який надає право на виконання будівельних робіт, а тому з урахуванням положень частини 1 статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», частини 1 статті 26 Закону України «Про охорону культурної спадщини», частини 1 статті 376 Цивільного кодексу України, зазначені роботи виконуються самочинно та свідчать про істотне порушення будівельних норм і правил.

Крім того, згідно з рішенням Полтавської міської ради від 16.06.2016 «Про надання земельних ділянок, передачу в користування та продовження права користування земельними ділянками» та договору оренди землі від 06.07.2016, укладеного між Полтавською міською радою та ТОВ «Старнайт», відповідачу надано в оренду земельну ділянку для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель площею 1494 кв.м по вул. Соборності АДРЕСА_1 у АДРЕСА_2 Полтаві за кадастровим номером :15:006:0342.

Рішення про надання зазначеної земельної ділянки відповідачу для будівництва Полтавською міською радою не приймалося.

З урахуванням викладеного, виконання будівельних робіт ТОВ «Старнайт» відповідно до частини 1 статті 376 Цивільного кодексу України є самочинний будівництвом, оскільки здійснене на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети.

Також суд встановив, що Управлінням з питань містобудування та архітектури виконавчого комітету Полтавської міської ради 22.07.2016 Товариству з обмеженою відповідальністю «Старнайт» видано паспорт прив`язки тимчасової споруди - майданчику з накриттям по вул. Соборності, АДРЕСА_1 місті Полтаві № 01-0201-01-16/1574/1445 з порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ним містобудівної діяльності.

Як убачається з зазначеного паспорту прив`язки площа земельної ділянки, на якій розміщено прибудову, становить 335 кв.м.

Департаментом ДАБІ у Полтавській області з наведених питань, проведено позапланову перевірку, якою встановлено, що під час провадження Управлінням містобудівної діяльності Полтавського міськвиконкому по підготовці та видачі замовнику ТОВ «Старнайт» паспорта прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності майданчика з накриттям по АДРЕСА_1 Полтаві за реєстраційним №01-02-01-16/1574-1445 від 22.07.2016 допущено порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Управлінням з питань містобудування та архітектури ТОВ «Старнайт» надано дозвіл на розміщення тимчасової споруди по АДРЕСА_1 . Полтаві в межах комплексної Зони "А" відповідно до Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Полтави, затвердженої рішенням виконавчого комітету Полтавської міської ради від 04.12.2013 № 192 «Про затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Полтави», згідно з якою встановлено обмеження щодо розміщення тимчасових споруд.

Враховуючи містобудівне значення вул. Жовтневої (нині вул. Соборності), окремих пам`яток, з метою збереження історичного та архітектурного середовища, в зоні "А" не допускається нове розміщення стаціонарних, пересувних тимчасових споруд.

Крім того, рішеннями Полтавської міської ради від 16.06.2017 та 22.12.2017 введено мораторій на розміщення нових стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, зокрема на території комплексної зони «А».

За результатами перевірки головним інспектором будівельного нагляду складено відповідний Акт від 14.03.2018 та винесено Рішення від 14.03.2018 № 33 про скасування дії вказаного паспорта прив`язки тимчасової споруди.

Крім того, як досліджено судом, рішенням головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту ДАБІ у Полтавській області Семенишиним С. Р. від 12.06.2018 скасовано дію паспорта прив`язки пересувної тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності - виносні столики у визначених місцях (майданчиках) для сезонного використання № 01-02-01-16/871-1730 від 18.04.2018 по АДРЕСА_3 Соборності, АДРЕСА_1 Полтаві (копія в матеріалах справи, а. с. 235 том. 3).

Статтею 23 Закону України Про охорону культурної спадщини визначено обов`язок усіх власників пам`яток укласти з відповідним органом охорони культурної спадщини охоронний договір.

Під час передачі пам`ятки у володіння, користування чи управління іншій особі істотною умовою договору про таку передачу є забезпечення особою, якій передається пам`ятка, збереження пам`ятки відповідно до вимог цього Закону та умов охоронного договору, укладеного власником або уповноваженим ним органом (особою) з відповідним органом охорони культурної спадщини.

Відсутність охоронного договору не звільняє особу від обов`язків, що випливають із цього Закону.

На вказану пам`ятку архітектури укладено Попередній договір про укладення в майбутньому охоронного договору (а. с. 214 - 216 том 1).

Згідно з зазначеним Попереднім договором від 25.01.2013 № 001/13 (пункт 1.1.3) ТОВ Старнайт зобов`язане:

використовувати зазначену пам`ятку архітектури національного значення - приміщення закладу культури у спосіб, що забезпечує збереження предмету її охорони, матеріальної автентичності, просторової композиції, а також елементів обладнання, упорядження, оздоблення тощо;

не змінювати призначення пам`ятки, її частин та елементів, утримувати територію пам`ятки упорядженою, не допускати використання цієї території для нового будівництва та задоволення інших господарських потреб, що можуть зашкодити пам`ятці. Не робити будь-яких прибудов до пам`ятки, не переробляти її як ззовні, так і всередині, а також не вести будь - яких земляних робіт на території пам`ятки без спеціального письмового дозволу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини - Міністерства культури України;

- погоджувати в установленому порядку з Центральним органом охорони розміщення реклами, інших написів та позначок на пам`ятці, її частинах та елементах, на території та в зонах її охорони;

- негайно повідомляти Центральний орган охорони та Орган охорони про будь-яке руйнування, пошкодження, аварію чи іншу обставину, що заподіяла шкоду пам`ятці, і своєчасно вживати заходів для приведення пам`ятки в належний стан;

- проводити реставраційні, ремонтні та інші роботи відповідно до науково-проектної документації, затвердженої в установленому порядку, за письмовим дозволом Центрального органу охорони. Копії матеріалів про проведення обміру та дослідження пам`ятки, а також науково-проектну документацію безоплатно передавати Центральному органу охорони в 10- денний строк після її затвердження.

Пунктом 1.1.4 Попереднього договору також визначено, що Користувач несе адміністративну, кримінальну та майнову відповідальність за порушення режиму охорони і використання пам`ятки відповідно до Закону.

Згідно з пунктом 3.3 договору відсутність охоронного договору не звільняє особу від обов`язків, що випливають із Закону України Про охорону культурної спадщини.

Відповідно до пункту 4.1 договору, цей договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до повного виконання сторонами його умов.

Таким чином, відповідно до Попереднього договору про укладення в майбутньому охоронного договору ТОВ Старнайт має вищезазначені зобов`язання щодо використання та збереження пам`ятки архітектури національного значення, однак порушує її режим охорони і використання, встановлені законодавством у сфері охорони культурної спадщини та договором.

Статтею 635 Цивільного кодексу України встановлено, що Законом може бути встановлено обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору.

Зобов`язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення.

Отже попередній договір від 25.01.2013 № 001/13 та його умови є чинними та підлягають дотриманню ТОВ Старнайт.

Також, як досліджено судом, між Управлінням майном комунальної власності міста та ТОВ Старнайт укладено договори оренди на нежитлові приміщення комунальної власності міста за адресою: м. Полтава, вул. Соборності, 31, що є пам`яткою архітектури національного значення (копії договорів оренди в матеріалах справи, а. с. 234 - 256).

Зазначеними договорами оренди визначені предмети договорів і мета оренди, а саме: ТОВ Старнайт передано нежитлові приміщення, що розташовані в нежитловій будівлі (кінотеатр) за вказаною адресою, яка є пам`яткою архітектури національного значення, з метою підвищення ефективності використання вже існуючого комунального майна, яке повинно бути використане під розміщення кінотеатру, бару та танцполу.

Здійснення нового будівництва договорами оренди не передбачено.

Зазначені положення узгоджуються з частинами 1, 2 статті 18 Закону України Про оренду державного та комунального майна, якими визначено, що за договором оренди орендаря може бути зобов`язано використовувати об`єкт оренди за цільовим призначенням.

Орендар зобов`язаний використовувати та зберігати орендоване майно відповідно до умов договору, запобігати його пошкодженню, псуванню.

Так, пунктом 3.2.10 договору оренди від 26.12.2012 № 115/25 встановлено обов`язок орендаря не допускати перепланування, перепрофілювання, реконструкції, капітального ремонту без узгодження проектної документації з управлінням з питань містобудування та архітектури та прийняття відповідного рішення виконавчим комітетом Полтавської міської ради.

Згідно з пунктом 3.2.11 договору оренди від 01.01.2014 № 1/25 орендар зобов`язаний не допускати самочинного перепланування, перепрофілювання, реконструкції, капітального ремонту.

Пунктом 3.2.17 договору оренди від 09.09.2015 № 31/1 визначено обов`язок орендаря використовувати об`єкт відповідно до вимог Закону України Про охорону культурної спадщини та умов охоронного договору, укладеного орендарем з відповідним органом охорони культурної спадщини.

Відповідно до частини 4 статті 10 Закону України Про оренду державного та комунального майна умови договору оренди є чинними на весь строк дії договору і у випадках, коли після його укладення (приведення у відповідність з цим Законом) законодавством встановлено правила, які погіршують становище орендаря.

Водночас, як встановлено неодноразово проведеними перевірками ДАБІ, відповідачем здійснюється виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва V категорії складності - прибудови до пам`ятки архітектури національного значення за відсутності відповідного дозвільного документу, який надає право на виконання будівельних робіт, а тому з урахуванням положень частини 1 статті 38 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, частини 1 статті 26 Закону України Про охорону культурної спадщини та частини 1 статті 376 Цивільного кодексу України, зазначені роботи виконуються самочинно та свідчать про істотне порушення законодавства про охорону культурної спадщини, будівельних норм і правил та істотних умов чинних договорів оренди комунального майна.

Згідно з частиною 1 статті 796 Цивільного кодексу України одночасно з правом найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) наймачеві надається право користування земельною ділянкою, на якій вони знаходяться, а також право користування земельною ділянкою, яка прилягає до будівлі або споруди, у розмірі, необхідному для досягнення мети найму.

Відповідно до частини 1 статті 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Будівництво об`єктів нерухомості є взаємопов`язаною діяльністю різних суб`єктів права, які поєднані єдиною метою, спрямованою на безпосереднє забезпечення та створення об`єкта будівництва, яка включає різні аспекти й етапи будівництва.

Поняття будівництво включає в себе нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт об`єктів будівництва (частина 3 статті 10 закону Про регулювання містобудівної діяльності, стаття 4 закону Про архітектурну діяльність).

Для визнання будівництва самочинним воно має бути пов`язане з об`єктом нерухомості і порушувати одне з положень статті 376 Цивільного кодексу України.

За загальним правилом, закріпленим у частині 2 статті 376 Цивільного кодексу України, особа, яка здійснила самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.

Водночас згідно з частиною 3 статті 376 Цивільного кодексу України право власності на самочинно збудоване нерухоме майно може бути за рішенням суду визнане за особою, яка здійснила самочинне будівництво на земельній ділянці, що не була їй відведена для цієї мети, за умови надання земельної ділянки в установленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно.

Зазначена норма поширюється на випадки, коли самочинне будівництво здійснено на ділянці, що не була відведена для цієї мети (для будівництва відповідного об`єкта) незалежно від того, хто є власником цієї земельної ділянки (особа, яка здійснила самочинне будівництво, чи інша особа).

Суд може визнати право власності на самочинне будівництво тільки за умови надання земельної ділянки особі, що здійснила самочинне будівництво, у встановленому порядку, зокрема у випадках: безоплатної передачі земельної ділянки громадянину із земель державної або комунальної власності (стаття 121 Земельного кодексу України); набуття особою, що здійснила самочинне будівництво, земельної ділянки, що надана для даної мети іншій особі, у власність; укладення договору оренди, іншого цивільно-правового договору, що дає право забудови земельної ділянки; прийняття відповідним органом виконавчої влади чи місцевого самоврядування рішення про зміну цільового призначення земельної ділянки тощо.

Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок (частина 4 статті 376 Цивільного кодексу України).

Із контексту частин 3 та 4 статті 376 Цивільного кодексу України випливає, що частина 3 цієї статті застосовується не тільки до випадків порушення вимог законодавства щодо цільового призначення земель, а й до випадків, коли такого порушення немає, але особа здійснює будівництво на земельній ділянці, яка їй не належить.

Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок (частина 4 статті 376 Цивільного кодексу України).

За змістом статті 26 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:

- отримання замовником або проектувальником вихідних даних;

- розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього закону, її експертизи;

- затвердження проектної документації;

- виконання підготовчих та будівельних робіт;

- прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів;

- реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

Отже до початку реалізації права на забудову конкретної земельної ділянки особа зобов`язана у встановленому порядку набути право власності або користування на цю земельну ділянку для цих цілей.

Наведена правова позиція викладена у постанові Верховного суду України від 28.01.2015 у справі № 6-225цс14.

Так, згідно з рішення Полтавської міської ради від 16.06.2016 Про надання земельних ділянок, передачу в користування та продовження права користування земельними ділянками та договору оренди землі від 06.07.2016, укладеного між Полтавською міською радою та ТОВ Старнайт, відповідачу надано в оренду земельну ділянку для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель площею 1494 кв.м по вул. Соборності, 31 у місті Полтаві за кадастровим номером :15:006:0342.

Доказів прийняття Полтавською міською радою рішення про надання зазначеної земельної ділянки відповідачу для будівництва матеріали справи не містять.

Водночас, пунктом 5.1 договору оренди землі визначено, що вказана земельна ділянка передається в оренду для здійснення останнім господарської діяльності.

Пункт 9.4 договору встановлює обов`язок орендаря використовувати орендовану земельну ділянку відповідно до умов використання, визначених пунктом 5 зазначеного договору та в належному стані повернути земельну ділянку після закінчення строку оренди.

Таким чином, спірна земельні ділянка надавалася ТОВ Старнайт для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель, а не для будівництва нових споруд.

З урахуванням викладеного, виконання будівельних робіт ТОВ Старнайт відповідно до частини 1 статті 376 Цивільного кодексу України є самочинним будівництвом, оскільки воно здійснюється на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети.

Крім того, згідно з Висновками про наявність планувальних обмежень та сервітутів для виготовлення документації із землеустрою на земельну ділянку, що містяться в матеріалах технічної документації із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право на земельну ділянку, спірна земельні ділянка площею 1494 кв.м для обслуговування нежитлової будівлі (кінотеатр ім. І. П. Котляревського) за адресою: вул. Соборності, 31 попадає в зони дії наступних планувальних обмежень, в яких діє відповідний режим використання, а саме:

забороняється змінювати цільове та функціональне призначення земельної ділянки без відповідного дозволу;

регламентація реконструкції будівництва за висотою, розмірами в плані, масштабністю, архітектурним стилем; регламентація характеру благоустрою; регламентація використання споруд і територій;

регламентація розпланувальних, земельних, інженерних та інших видів робіт;

заборона на зміну призначення, нанесення написів, позначок на пам`ятці, та її території та в охоронній зоні без відповідного дозволу відповідних органів охорони культурної спадщини;

заборона на проведення будівельних робіт без відповідного дозволу органу охорони культурної спадщини та виконавчого комітету місцевої ради та інші.

Режим використання земельної ділянки є обов`язковим для виконання.

Водночас дані щодо обмеження можливості розміщення нових капітальних та тимчасових споруд за даною адресою також встановлено Обліковою карткою об`єкта культурної спадщини Дворянське зібрання по вул. Соборності, АДРЕСА_1 . Полтаві (додаток А), де чітко визначено зони охорони даної пам`ятки архітектури національного значення.

Встановлені у зазначених документах вимоги узгоджуються із приписами статті 112 Земельного кодексу України, яка визначає поняття охоронні зони.

Зокрема, охоронні зони створюються:

а) навколо особливо цінних природних об`єктів, об`єктів культурної спадщини, гідрометеорологічних станцій тощо з метою охорони і захисту їх від несприятливих антропогенних впливів;

б) уздовж ліній зв`язку, електропередачі, земель транспорту, навколо промислових об`єктів для забезпечення нормальних умов їх експлуатації, запобігання ушкодження, а також зменшення їх негативного впливу на людей та довкілля, суміжні землі та інші природні об`єкти.

Правовий режим земель охоронних зон визначається законодавством України.

Також відповідно до Історико-архітектурного опорного плану м. Полтава, який розміщено на сайті Полтавської міської ради в загальному доступі, спірну прибудову відповідачем розміщено в Центральній комплексній охоронній зоні на території охоронної зони пам`ятки архітектури національного значення в межах історико - культурної заповідної території м. Полтави, де повинно забезпечуватися збереження історичного середовища пам`яток і можливість відтворення його втрачених історичних елементів та додержанням особливостей історичної парцелярії, існуючих ліній забудови та її силуету, створення сприятливих умов для огляду пам`ятки та її оточення, регенерація історичного середовища пам`яток, реконструкція тимчасових споруд, їх знос при невідповідності місця розташування або приведення тимчасових споруд до належного стану та у відповідність до архітектурно-просторового рішення оточуючої забудови міста.

На зазначеній території допускається: вибіркові реконструкції і збільшення розмірів окремих будівель, які не порушують традиційного характеру середовища у відповідності з розробленими і погодженими історико - містобудівними обґрунтуваннями. Нове будівництво можливе лише у виняткових випадках за проектами, розробленими на основі історико - містобудівних обґрунтувань та погодженими в порядку, визначеному законодавством.

Розміщення нових тимчасових споруд для підприємницької діяльності по вул. Соборності тільки на час проведення ярмаркових заходів за умови розробки і затвердження комплексної схеми їх розміщення та зовнішнього виду.

Крім того, відповідно до частини 1 статті 26 Закону України «Про охорону культурної спадщини» консервація, реставрація, реабілітація, музеєфікація, ремонт, пристосування пам`яток національного значення здійснюються лише за наявності письмового дозволу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини на підставі погодженої з ним науково-проектної документації.

Згідно з листом Міністерства культури України 3344/10/72-17 (а. с. 78 том 1) звернень від відповідача щодо надання дозволів на проведення робіт на пам`ятці національного значення по вул. Соборності, 31 у місті Полтаві не надходило, відповідних дозволів Міністерством не надавалось.

Також слід зазначити, що перебудова спірного об`єкту, у тому числі шляхом здійснення прибудови до будівлі кінотеатру по вул. Соборності, 31 у місті Полтаві, також є неможливою з огляду на наступні обставини.

Згідно з інформацією Управління культури Полтавської облдержадміністрації № 01-18/313 від 29.03.2018 будівля за адресою: вул. Соборності, 31 у м. Полтаві (будинок Дворянського зібрання є складовою комплексу національного значення - Ансамблю Круглої площі, затвердженого Постановою РМ УРСР № 970 від 24.08.1963 та наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 02.06.1999 № 128.

Будинок дворянського зібрання (нині кінотеатр імені Івана Котляревського) включено до Списку пам`ятників архітектури Української РСР, що перебувають під охороною держави, затвердженого постановою Ради Міністрів УРСР від 24.08.1963 № 970 «Про впорядкування справи обліку та охорони пам`ятників архітектури на території Української РСР», охоронний № 577/6), а земельна ділянка, на якій розташована будівля, згідно з історико-архітектурним опорним планом, науково-проектною документацією щодо визначення меж та режимів використання для охорони пам`яток архітектури та містобудування національного та місцевого значення м. Полтави (наказ Міністерства культури України від 02.12.2014 № 1075), розташована в межах Центрального історичного ареалу та першої підзони центральної комплексної охоронної зони пам`яток.

В межах вказаної зони відповідно до рішення Полтавської міської ради від 27.12.2013 «Про затвердження історико-архітектурного опорного плату, науково-проектної документації для визначення історичних ареалів та меж і режимів використання зон охорони пам`яток архітектури та містобудування у складі проекту коригування генерального плану м. Полтави» діють відповідні режими використання територій і повинні забезпечуватись: збереження історичного середовища пам`яток і можливість відтворення його втрачених історичних елементів з додержанням особливостей історичної парцеляції, існуючих ліній забудови та її силуету; створення сприятливих умов для огляду пам`ятки та її оточення тощо.

Відповідно до пункту 4 Розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про охорону культурної спадщини" об`єкти, включені до списків (переліків) пам`яток історії та культури республіканського чи місцевого значення відповідно до Закону Української РСР «Про охорону і використання пам`яток історії та культури», до вирішення питання про їх включення (не включення) до Державного реєстру нерухомих пам`яток України вважаються пам`ятками відповідно національного чи місцевого значення та охороняються державою.

Пунктом 3 розділу X «Прикінцеві положення» Закону України «Про охорону культурної спадщини» визначено, що об`єкти, включені до списків (переліків) пам`яток історії та культури відповідно до Закону Української PCР «Про охорону і використання пам`яток історії та культури», визнаються пам`ятками відповідно до цього Закону.

Станом на даний час будинок по вул. Соборності, 31 у місті Полтава «Дворянське зібрання» не виключений зі списку (переліку) пам`яток історії та культури республіканського значення відповідно до Закону Української РСР «При охорону і використання пам`яток історії та культури» та перебуває під охороною держави як пам`ятка архітектури національного значення.

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону України «Про охорону культурної спадщини» пам`ятки, їхні частини, пов`язане з ними рухоме та нерухоме майно забороняється зносити, змінювати, замінювати, переміщувати (переносити) на інші місця.

Статтею 24 Закону України «Про охорону культурної спадщини» визначено, що власник або уповноважений ним орган, користувач зобов`язані утримувати пам`ятку в належному стані, своєчасно провадити ремонт, захищати від пошкодження, руйнування або знищення відповідно до цього Закону та охоронного договору.

Використання пам`ятки повинно здійснюватися відповідно до режимів використання, встановлених органами охорони культурної спадщини, у спосіб, що потребує якнайменших змін і доповнень пам`ятки та забезпечує збережений її матеріальної автентичності, просторової композиції, а також елементів обладнання, упорядження, оздоби тощо.

З огляну на те, що спірну прибудову здійснено в межах зони охорони пам`ятки, де заборонено здійснення будівництва чи розміщення будь-яких тимчасових споруд враховуючи, те, що будівельні роботи на об`єкті будівництва по АДРЕСА_3 Соборності АДРЕСА_4 31 ТОВ «Старнайт» здійснені самочинно, за відсутності документу, який відповідно до статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» надає право на виконання будівельних робіт та на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, самочинна прибудова до нежитлової будівлі - пам`ятки архітектури національного значення за вказаною адресою підлягає знесенню з компенсацією витрат, пов`язаних із знесенням, за рахунок відповідача.

Таким чином, при проведенні фахівцями Інспекції ДАБК перевірки дотримання відповідачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил встановлено, що на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_5 . Полтава, вул. Соборності, 31 відповідачем, в порушення вимог частини 1 статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», виконано будівельні роботи без реєстрації декларації про початок виконання зазначених робіт по будівництву прибудови до нежитлової будівлі пам`ятки архітектури національного значення на земельній ділянці, яка не була відведена для цієї мети, що свідчить про істотне порушення будівельних норм і правил, оскільки зазначеними вимогами законодавства прямо заборонено здійснювати будівництво на земельній ділянці, де знаходиться спірний об`єкт самочинного будівництва.

Враховуючи викладене, позовні вимоги прокурора є правомірними, обґрунтованими, підтвердженими матеріалами справи, а тому підлягають задоволенню.

Заперечення відповідача, викладені у відзиві на позов стосовно здійснення ТОВ Старнайт самочинного будівництва та посилання на підтвердження зазначеної обставини на результати розгляду справи № 816/1270/14, судом відхиляються, оскільки предметом розгляду у справі № 816/1270/14 було скасування постанов Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Полтавській області від 17.02.2014 щодо виявлених порушень органом контролю під час реконструкції внутрішніх перепланувань основних приміщень будівлі, які не стосуються позовних вимог прокурора у даному спорі щодо самочинної прибудови та не входять до предмету доказування у справі № 917/375/18 (копія постанови у справі № 816/1270/14 в матеріалах справи, а. с. 79 - 116 том. 3).

Також суд вважає безпідставними твердження відповідача про наявність паспорту прив`язки тимчасових споруд від 18.04.2018, який на думку відповідача, не був предметом оскарження чи визнання його неправомірним, оскільки рішенням головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту ДАБІ у Полтавській області Семенишиним С.Р. від 12.06.2018 скасовано дію паспорта прив`язки пересувної тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності - виносні столики у визначених місцях (майданчиках) для сезонного використання № 01-02-01-16/871-1730 від 18.04.2018 по вул АДРЕСА_1 Полтаві (копія рішення про скасування дії паспорта прив`язки в матеріалах справи а. с. 235 том. 3).

Копія Висновку № 546 судової будівельно - технічної експертизи по кримінальному провадженню № 0001682 від 02.10.2017, додана відповідачем до відзиву на позов (а. с. 117 - 132 том. 3), не береться судом до уваги, виходячи з наступного.

Відповідно до частин 2, 4, 5 та 6 статті 91 Господарського процесуального кодексу України, письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством.

Учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу.

Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який знаходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення.

Якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу.

Якщо оригінал письмового доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

Подана копія Висновку не засвідчена належним чином та не містить підпису експерта.

02.10.2019 від прокуратури надійшов лист, яким повідомлено, про неможливість надання суду зазначеного Висновку експертизи, у зв`язку з направленням матеріалів кримінального провадження до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення комплексної судової будівельно - технічної та мистецтвознавчої експертизи.

Керуючись статтями 129, 232 - 233, 237 - 238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Старнайт» (вул. Небесної сотні, 13, м. Полтава, 36020, ідентифікаційний код 38439670) знести самочинне будівництво - прибудову орієнтовною площею 335 кв.м з південної сторони заднього фасаду нежитлової будівлі кінотеатру - пам`ятки архітектури національного значення (колишнє Дворянське зібрання 1810 року, охоронний № 577/6) по вул. Соборності 31 у місті Полтаві, зі сторони вул. Європейська, та привести у попередній стан земельну ділянку орієнтовною площею 335 кв.м за рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю «Старнайт».

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Старнайт» (вул. Небесної сотні, 13, м. Полтава, 36020, ідентифікаційний код 38439670) на користь прокуратури Полтавської області (м. Полтава, вул. 1100-річчя Полтави 7) 1762,00 грн витрат по сплаті судового збору.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення. Відповідно до пункту 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України, апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне рішення складено 18.11.2019

Суддя Д. М. Сірош