ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
У Х В А Л А

05.11.2019 м. Дніпро Справа № 904/4009/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді:. Чередка А.Є. (доповідач)

суддів: Білецької Л.М., Верхогляд Т.А.,

при секретарі судового засідання: Мудрак О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання ПАТ «Південний гірничо-збагачувальний комбінат» про витребування та залучення доказів, зупинення провадження у справі, відкладення розгляду справи, залучення третіх осіб, поновлення процесуального строку, виклик свідків, призначення судово-економічної експертизи, заявлені під час розгляду апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.06.2019 року (суддя Євстигнеєва Н.М.), повний текст якого складено 10.06.2019р., у справі № 904/4009/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Спіріт Фінанс", м. Київ

до Публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Компанія ОСОБА_2, Тортола, Британські Віргінські острови

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Компанія Бріммілтон Лімітед, Тортола, Британські Віргінські острови

третя особа-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Компанія Ренальда Інвестментс Лімітед, Лімассол, Кіпр

третя особа-4, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Компанія Лакріно Інвестментс Лімітед, Лімассол, Кіпр

третя особа-5, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Компанія Дакстон Холдінгз Лімітед, Лімассол, Кіпр

третя особа-6, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Компанія Мелчет Інвест Лімітед, Нассау, Багами

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Акціонерне товариство Комерційний банк "Приватбанк", м. Київ

про стягнення 1 221 458 901 грн.

та за зустрічним позовом: Публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Спіріт Фінанс", м. Київ

відповідача-2: Компанії Мелчет Інвест Лімітед, Нассау, Багами

відповідача-3: Компанії Дакстон Холдінгз Лімітед, Лімассол, Кіпр

відповідача-4: Компанії Лакріно Інвестментс Лімітед, Лімассол, Кіпр

відповідача-5: Компанії ОСОБА_2, Тортола, Британські Віргінські острови

відповідача-6: Компанії Бріммілтон Лімітед, Тортола, Британські Віргінські острови

відповідача-7: Компанії Ренальда Інвестментс Лімітед, Лімассол, Кіпр

про визнання договорів факторингу удаваними (фактично агентськими та визнання агентських договорів недійсними),

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 07.06.2019 у справі № 904/4009/18:

- первісний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Спіріт Фінанс" до Публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" за участю третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Мілнербей С .А. , Тортола, Британські Віргінські острови, третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Компанія Бріммілтон Лімітед, Тортола, Британські Віргінські острови, третьої особи-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Компанія Ренальда Інвестментс Лімітед, Лімассол, Кіпр, третьої особи-4, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Компанія Лакріно Інвестментс Лімітед, Лімассол, Кіпр, третьої особи-5, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Компанія Дакстон Холдінгз Лімітед, Лімассол, Кіпр, третьої особи-6, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Компанія Мелчет Інвест Лімітед, Нассау, Багами, третьої особи-7, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Акціонерне товариство Комерційний банк "Приватбанк", м. Київ про стягнення 1 304 418 055,01 грн. - задоволено повністю;

- стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" (50026, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, ідентифікаційний код 00191000) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Спіріт Фінанс" (01001, м. Київ, вул. Шота Руставелі, буд.16, ідентифікаційний код 41880401) заборгованість у розмірі 1 170 471 249 (один мільярд сто сімдесят мільйонів чотириста сімдесят одна тисяча двісті сорок дев`ять) грн. 31 коп., 3% річних у розмірі 26 263 450 (двадцять шість мільйонів двісті шістдесят три тисячі чотириста п`ятдесят) грн.77 коп., інфляційні втрати у розмірі - 107 683 354 (сто сім мільйонів шістсот вісімдесят три тисячі триста п`ятдесят чотири) грн.93 коп. та витрати, пов`язані зі сплатою судового збору у розмірі 672 350 (шістсот сімдесят дві тисячі триста п`ятдесят) грн. 00 коп.;

- в задоволенні зустрічного позову Публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Спіріт Фінанс", м. Київ, Компанії Мелчет Інвест Лімітед, Нассау, Багами; Компанії Дакстон Холдінгз Лімітед, Лімассол, Кіпр; Компанії Лакріно Інвестментс Лімітед, Лімассол, Кіпр; Компанії ОСОБА_2, Тортола, Британські Віргінські острови; Компанії Бріммілтон Лімітед, Тортола, Британські Віргінські острови; Компанії Ренальда Інвестментс Лімітед, Лімассол, Кіпр про визнання договорів факторингу удаваними (фактично агентськими) та визнання агентських договорів недійсними - відмовлено;

- судові витрати, пов`язані з розглядом зустрічного позову покладено на Публічне акціонерне товариство "Південний гірничо-збагачувальний комбінат".

До Центрального апеляційного господарського суду звернулося Публічне акціонерне товариство "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.06.2019 року у справі № 904/4009/18 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Спіріт Фінанс" до Публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат", та задовольнити зустрічну позовну заяву Публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Спіріт Фінанс".

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.07.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.06.2019 року у справі № 904/4009/18. Розгляд апеляційної скарги призначено на 29.08.2019.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.07.2019 року зупинено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.06.2019 року у справі № 904/4009/18 до розгляду Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду касаційної скарги акціонера Публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" Набок Інни Георгіївни на ухвалу Центрального апеляційного господарського суду від 04.07.2019 року у справі № 904/4009/18 та повернення справи № 904/4009/18 до Центрального апеляційного господарського суду.

04.10.2019р. матеріали справи № 904/4009/18 повернуто до Центрального апеляційного господарського суду.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.10.2019 року поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.06.2019 року у справі № 904/4009/18. Розгляд справи апеляційної скарги призначено на 05.11.2019 року.

19.09.2019, 30.10.2019 та 05.11.2019 до Центрального апеляційного господарського суду надійшли клопотання Публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" про зупинення провадження у справі:

- від 04.11.2019 № 52-16/908, яке обґрунтовано тим, що оскільки підставою позивача у справі стало те, що деякі іноземні компанії (акціонери АТ «ПІВДГЗК», відповідачі 2, 3, 4, 5, 6, 7) на підставі договорів факторингу відступили відповідачу-1 право вимоги до АТ «ПІВДГЗК» щодо отримання грошових коштів (дивідендів/виплати прибутку у вигляді дивідендів) за результатами фінансового-господарської діяльності АТ «ПІВДГЗК», які мали бути виплачені на користь компаній-акціонерів (нерезидентів) згідно з рішенням (протокол б/н від 05.09.2017) Загальних зборів акціонерів АТ «ПІВДГЗК», яке відбулося 05.07.2017, вказаний спір є спором про стягнення дивідендів, відповідно виконання рішення за виконавчими документами, які можуть бути видані за результатами розгляду зазначеного спору може також призвести до порушень ст.31 Закону України «Про акціонерні товариства» та охоронюваних законом інтересів акціонерів.

- від 29.10.2019 № 52-16/852, яке обґрунтовано тим, що вимоги ТОВ «Спіріт Фінанс» грунтуються на наявності на наявності укладених договорів факторингу, відносно яких наявні спори. Вказані обставини унеможливлюють об`єктивний розгляд справи до набрання законної сили судовим рішенням по справах № 910/12608/18, №910/13840/18, якими договори факторингу можуть бути визнані недійсними, в такому випадку підстави для стягнення з АТ «ПІВДГЗК» на користь ТОВ «Спіріт Фінанс» заборгованості будуть відсутні, оскільки договори є єдиною підставою виникнення спірних взаємовідносин між позивачем та відповідачем по справі № 904/4009/18 з приводу стягнення сум дивідендів та єдиним доказом існування таких відносин.

- від 30.10.2019 № б/н, яке обґрунтовано тим, що до набрання законної сили судового рішення по справі №160/6858/18 унеможливлює об`єктивний розгляд справи №904/4009/18, оскільки результат розгляду даної справи може суттєво вплинути на розмір стягнених з ПАТ «ПІВДГЗК» по справі №904/4009/18 грошових коштів - дивідендів з урахуванням їх оподаткування.

- від 04.11.2019 № 52-16/909, яке обґрунтовано тим, що враховуючи наявність об`єктивної неможливості розглядом судом справи № 904/4009/18 до набрання законної сили судового рішення по справі: Case No: BL-2017-000665, яка слухається у Високому суді Англії, тому суд зобов`язаний зупинити провадження у справі №904/4009/18;

- від 18.09.2019 № 52-16/738, яке обґрунтовано тим, що враховуючи наявність об`єктивної неможливості розгляду судом справи № 904/4009/18 до набрання законної сили судового рішення по справі №160/6858/19, суд зобов`язаний зупинити провадження у справі №904/4009/18.

Також, 05.11.2019 представником Публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" у судовому засіданні заявлені наступні клопотання:

1) про витребування доказів від 04.11.2019 № 52-26/888, яке обґрунтовано тим, що інформація стосовно податкового резиденства Компаній Мелчет Інвест Лімітед, Бріммілтон Лімітед та ОСОБА_2 буде достовірним доказом та підтвердженням правової позиції позивача. Надасть суду встановити дійсні обставини справи та сприятиме повному та всебічному розгляду справи;

2) про витребування доказів від 04.11.2019 № 52-16/889, яке обґрунтовано тим, що договори №№1Ф, 2Ф, 3Ф, 4Ф, 5Ф, 6Ф від 30.05.2018 року є такими, що спрямовані на зменшення активів нерезидентів, адже існує високий ризик невиконання фактором свого обов`язку щодо розрахунку з клієнтами, а вказані грошові кошти будуть в подальшому виведені за межі України із застосуванням інших «підставних компаній». Внаслідок таких дій будуть порушені також інтереси АТ «Приватбанк», як особи в інтересах якої Високим Судом Англії було накладено всесвітній арешт активів;

3) про витребування доказів від 04.11.2019 № 52-16/881, яке обґрунтовано тим, що для повного всебічного об`єктивного розгляду справи існує необхідність витребування даних, що дають змогу встановити кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) осіб нерезидентів Мілнербей, Бріммілтон Лімітед, Мелчет Інвест Лімітед;

4) про витребування доказів від 04.11.2019 № 52-16/890, яке обґрунтовано тим, що в матеріалах справи відсутня Ліцензія Нацкомфінпослуг з факторингу, відповідно до якої ТОВ «Спіріт Фінанс» має провадження господарської діяльності з надання фінансових послуг з факторингу;

5) про витребування доказів від 04.11.2019 № 52-16/882, яке обґрунтовано тим, що для повного всебічного об`єктивного розгляду справи існує необхідність витребування інформації відносно проведення розрахунку за договорами №№ 1Ф, 2Ф, 3Ф, 4Ф, 5Ф, 6Ф від 30.05.2018 року;

6) про витребування доказів від 04.11.2019 № 52-16/911, яке обґрунтовано тим, що АТ «ПІВДГЗК» має сумніви стосовно достовірності документів, а саме наданої копії свідоцтва про реєстрацію фінансової установи ТОВ «Спіріт Фінанс»;

7) про витребування доказів від 04.11.2019 № 52-16/912, яке обґрунтовано тим, що АТ «ПІВДГЗК» має сумніви стосовно достовірності документів, а саме наданих копій виписок про стан рахунку в цінних паперах від 20.09.2017 року компаній Бріммілтон Лімітед, Дакстон Холдінгзлімітед, Лакріно Інвестсментс Лімітед, Мелчет Інвест Лімітед та Ренальда Інвестментс Лімітед;

8) про витребування доказів від 04.11.2019 № 52-16/887, яке обґрунтовано тим, що АТ «ПІВДГЗК» має сумніви стосовно достовірності документів, а саме наданих копій договорів факторингу №№ 1Ф, 2Ф, 3Ф, 4Ф, 5Ф, 6Ф від 30.05.2018 року з актами приймання-передачі документації, існує необхідність у їх витребуванні ТОВ «Спіріт Фінанс».

9) клопотання № 52-26/900 від 04.11.2019 про виклик свідків, яке обґрунтовано тим, що посадові особи ОСОБА_2 , Бріммілтон Лімітед, Мелчет Інвест Лімітед можуть надати показання щодо податкового резидентства юридичних осіб, що в свою чергу має суттєве значення для встановлення об`єктивної істини у справі № 904/4009/18 за зустрічним позовом АТ «ПІВДГЗК»;

10) клопотання про поновлення процесуального строку для подання доказів, яке обґрунтовано тим, що станом на 05.11.2019 відповідь від АТ «Альфа-Банк» лист від 11.09.2018 №1109/18-1 не надходила на адресу АТ «ПІВДГЗК», у зв`язку із чим АТ «ПІВДГЗК» не має об`єктивної можливості забезпечити суд усіма належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами;

11) клопотання про призначення судово-економічної експертизи № 52-26/898 від 04.11.2019, яке обґрунтовано тим, що ПАТ «ПІВДГЗК» вважає, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи, а саме відносно наявності обґрунтування правомірності застосування нульової ставки податку з доходу нерезидента, з джерелом його походження з України, при виплаті грошових коштів - дивідендів за грошовою вимогою ТОВ «Спіріт Фінанс», яка виникла на підставі договорів факторингу, укладених між ТОВ «Спіріт Фінанс» та акціонерами ПАТ «ПІВДГЗК» нерезидентами, якщо кінцевим вигодонабувачем вказаних грошових коштів є компанія нерезидент, необхідно проведення відповідної експертизи, так як вказане питання потребує спеціальних знань у сфері іншій, ніж право, без проведення якої встановити відповідні обставини по справі неможливо. Проведення експертизи дозволить забезпечити суд належними доказами в підтвердження позиції позивача за зустрічним позовом щодо намірів відповідачів нанести збитки Державному Бюджету через ухилення від сплати податків;

12) заяви Публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" про залучення у справу третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору:

- № 52-26/891 від 04.11.2019, яке обґрунтовано тим, що аналізуючи наявність намагань акціонерів щодо прийняття участі у справі №904/4009/18 (подання відповідних апеляційних та касаційних скарг), зважаючи на той факт, що законодавством країни передбачена однакова кількість прав акціонерів - АТ «ПІВДГЗК» вважає, що розгляд справи впливає на права третіх осіб, а саме ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10

- №52-26/897 від 04.11.2019, яке обґрунтовано тим, що рішення суду у справі № 904/4009/18 щодо задоволення або відмови у задоволенні позовних вимог ТОВ «Спіріт Фінанс» до АТ «ПІВДГЗК» про стягнення 1 170 471 249,31 грн заборгованості та/або задоволення або відмова у задоволенні зустрічних позовних вимог АТ «ПІВДГЗК» про визнання договорів факторингу №№ 1Ф, 2Ф, 3Ф, 4Ф, 5Ф, 6Ф від 30.05.2018 року удаваними (фактично агентськими та визнання агентських договорів недійсними) може вплинути на третю особу - АТ «Альфа-Банк»;

13) клопотання про приєднання до матеріалів справи, дослідження та оцінку нових доказів від представника АТ «ПІВДГЗК» Баркова С.Є., яке обґрунтовано тим, що АТ «ПІВДГЗК» вважає за необхідне надати суду додаткові докази по справі № 904/4009/18, метою таких дій є забезпечення АТ «ПІВДГЗК» суду належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами, дослідження та оцінка яких надасть суду можливість винести обґрунтоване, неупереджене та об`єктивне рішення по справі. Надаються як докази роздруківки з мережі Інтернет відносно наявності судових процесів у Високому суді Лондона за участю ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , як власників групи «Приват».

Вказана інформація підтвердить позицію АТ «ПІВДГЗК» відносно того, що договори факторингу №№ 1Ф, 2Ф, 3Ф, 4Ф, 5Ф, 6Ф від 30.05.2018 року укладені між ТОВ «Спіріт Фінанс» та компаніями нерезидентами (акціонерами АТ «ПІВДГЗК») є саме такими, що спрямовані на зменшення активів нерезидента, адже існує високий ризик невиконання фактором свого обов`язку щодо розрахунку з клієнтом, а вказані грошові кошти будуть в подальшому виведені за межі України із застосуванням інших «підставних компаній». Внаслідок таких дій будуть порушені також інтереси АТ КБ «Приватбанк», як особи в інтересах якої Високим Судом Англії було накладено всесвітній арешт активів.

14) клопотання про залучення матеріалів до справи, яке обґрунтовано тим, що суд першої інстанції не зупинив провадження у справі мотивуючи це тим, що на момент звернення з відповідним клопотанням АТ «ПІВДГЗК» діяли рішення суду м.Києва, відповідно до яких суди визнавали предмет та підстави зустрічного позову АТ «ПІВДГЗК» у справі № 904/4009/18 тотожними з предметами спорів у справах №910/14113/18, № 910/13840/18, № 910/13891/18, відповідно до яких вказані позови АТ «ПІВДГЗК» були залишені без розгляду.

Розглянувши подані Публічним акціонерним товариством "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" клопотання про витребування доказів, колегія суддів зазначає наступне.

В силу частини другої статті 14 ГПК України учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Однією з форм реалізації принципу диспозитивності є самостійне визначення позивачем на стадії подання позову обсягу доказів, якими він планує підтвердити наявну у нього матеріально-правову вимогу до відповідача.

У силу пункту 4 частини другої статті 42 ГПК України учасники справи зобов`язані подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази. При цьому частинами другою, четвертою, п`ятою статті 80 ГПК України встановлено, що позивач повинен подати докази разом з поданням позовної заяви. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.

Колегія суддів зауважує, що правила, які встановлені у статті 80 ГПК України щодо своєчасності подання доказів кореспондуються з принципом диспозитивності як основної рушійної сили судового провадження, у силу якого суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 14 ГПК України).

У силу пункту 3 частини першої статті 177 ГПК України завданнями підготовчого провадження є, зокрема, визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів.

Слід зауважити, що встановлення законодавцем часових обмежень на подання доказів спрямоване на неприпустимість зловживання учасниками справи своїми правами, коли через наявність права на подання доказів відповідний учасник буде відтерміновувати винесення судом рішення по суті справи через необхідність дослідження додатково поданих таким учасником доказів.

У свою чергу статтею 269 ГПК України, якою встановлено межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції, передбачено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Системний аналіз статей 80, 269 ГПК України свідчить про те, що докази, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, повинні існувати на момент звернення до суду з відповідним позовом, і саме на позивача покладено обов`язок подання таких доказів одночасно з позовною заявою. Єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у т.ч. апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого строку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії , тягар доведення яких також покладений на учасника справи (у даному випадку - АТ «ПІВДГЗК»).

Колегія суддів зазначає, що АТ «ПІВДГЗК» звертаючись з клопотаннями про витребування доказів не зазначає об`єктивних обставин, які б свідчили про неможливість своєчаснно вчинити певні процесуальні дії ( подати клопотання про витребування доказів) , а в силу принципу диспозитивності на особу, що не подала своєчасно відповідні докази покладається ризик несприятливих наслідків такої бездіяльності.

Колегія суддів приходить до висновку, що задоволення клопотань АТ «ПІВДГЗК» про витребування доказів, призведе до створенням судом апеляційної інстанції нерівних умов, які будуть надавати одній зі сторін спору більш сприятливі умови для реалізації її процесуальних прав, що є порушенням принципу змагальності сторін (статті 13 ГПК України), а відтак у задоволенні клопотань про витребування доказів слід відмовити. З цих же підстав не підлягає задоволенню клопотання про поновлення строку для подання доказів.

Що стосується клопотання про приєднання до матеріалів справи додаткових доказів у справі, колегія суддів зазначає, що на порушення ст. 269 ГПК України заявником не обгрунтовано обставин неможливості подання цих доказів до суду першої інстанції. Практика Верховного суду, як і публікації засобів масової інформації, не є доказами у розумінні ст. 73 ГПК України.

Розглянувши клопотання АТ «ПІВДГЗК» від 18.09.2019 № 52-16/738 та від 30.10.2019 № б/н, про зупинення провадження у справі 904/4009/18 до набрання законної сили судового рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду по справі №160/6858/19, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 227 Господарського процесуального кодексу України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадках: 1) смерті або оголошення померлою фізичної особи, яка була стороною у справі або третьою особою з самостійними вимогами щодо предмета спору, якщо спірні правовідносини допускають правонаступництво; 2) необхідності призначення або заміни законного представника учасника справи; 3) перебування сторони або третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, у складі Збройних Сил України або інших утворених відповідно до закону військових формувань, що переведені на воєнний стан або залучені до проведення антитерористичної операції; 4) прийняття рішення про врегулювання спору за участю судді; 5) об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Дніпропетровського окуружного адміністративного від 27.08.2019 року відкрито провадження в адміністративній справі № 160/6858/19 за позовною заявою Публічного акціонерного товариства «Південний гірничо-збагачувальний комбінат» до Державної фіскальної служби України про визнання протиправною та скасування податкової консультації, зобов`язання вчинити певні дії.

Публічне акціонерне товариство «Південний гірничо-збагачувальний комбінат» в позовній заяві просить:

- визнати протиправною та скасувати податкову консультацію Державної фіскальної служби України № 4923/6/99-99-15-02-02-15 від 22.11.2018 року;

- зобов`язати Державну фіскальну службу України надати Публічному акціонерному товариству «Південний гірничо-збагачувальний комбінат» податкову консультацію на її звернення від 11.10.2018 року № 52-16/633 з урахуванням висновків суду.

Відповідно до Податкового кодексу України податкова констультація це роз`яснення контролюючого органу, надане платнику податків щодо практичного використання окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючий орган, та зареєстроване в єдиному реєстрі індивідуальних податкових консультацій.

АТ «ПІВДГЗК» в своєму клопотанні зазначає, що результат розгляду справи №160//6858/19 може суттєво вплинути на розмір стягнутих АТ «ПІВДГЗК» по справі №904/4009/18 грошових коштів - девідентів з урахуванням їх оподаткування.

Колегія суддів вважає, що заявником у клопотанні про зупинення провадження у справі не наведено мотивів та доводів щодо об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення справи №160/6858/19 та не зазначено доводів стосовно того, що зібрані у справі докази не дозволяють встановити й оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду в даній справі.

Проаналізувавши підстави, зазначені позивачем за зустрічним позовом в обґрунтування необхідності зупинення провадження у справі № 904/4009/18 колегія суддів вважає відсутньою обставину об`єктивної неможливості розгляду даної справи до вирішення спору у справі №160/6858/19, а надання АТ «ПІВДГЗК» роз`ясненень контролюючим органом, щодо практичного використання окремих норм податкового та іншого законодавства, ніяким чином не впливає на вирішення спору у даній справі, а тому клопотання АТ «ПІВДГЗК» від 18.09.2019 № 52-16/738 та та клопотання від 30.10.2019 № б/н про зупинення провадження у справі 904/4009/18 не підлягають задоволенню.

Розглянувши клопотання АТ «ПІВДГЗК» від 29.10.2019 № 52-16/852 про зупинення провадження у справі №904/4009/18 до набрання законної сили судовим рішенням по справі № 910/1206/18 та по справі №910/13840/18, що перебувають у провадженні Північного апеляційного господарського суду, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до частини 1 статті 227 Господарського процесуального кодексу України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадках: 1) смерті або оголошення померлою фізичної особи, яка була стороною у справі або третьою особою з самостійними вимогами щодо предмета спору, якщо спірні правовідносини допускають правонаступництво; 2) необхідності призначення або заміни законного представника учасника справи; 3) перебування сторони або третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, у складі Збройних Сил України або інших утворених відповідно до закону військових формувань, що переведені на воєнний стан або залучені до проведення антитерористичної операції; 4) прийняття рішення про врегулювання спору за участю судді; 5) об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Проаналізувавши підстави, зазначені відповідачем за первісним позовом в обґрунтування необхідності зупинення провадження у справі № 904/4009/18, суд апеляційної інстанції вважає відсутньою обставину об`єктивної неможливості розгляду даної справи до вирішення спору у справах №910/12608/18, №910/13840/18. При цьому пов`язаність цих справ з даною справою не є достатньою підставою для зупинення провадження у справі за змістом п.5 ч.1 ст.227 ГПК України.

Отже, зупинення провадження у справі може мати місце лише у випадку об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи та у випадку неможливості встановити і оцінити обставини, що мають значення для справи на підставі зібраних у справі доказів.

Проте, матеріали справи містять достатньо доказів, належна оцінка яких у відповідності до ст. 86 ГПК України дозволить суду встановити обставини, які входять до предмету доказування у справі та відповідно прийняти законне та обгрунтоване рішення.

Підстави для задоволення клопотань АТ «ПІВДГЗК» про зупинення провадження у справі відсутні, оскільки об`єктивна неможливість розгляду цієї справи відсутня.

Відмовляючи в задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі, колегія суддів приймає до уваги, що застосування п. 5 ч. 1 ст. 227 ГПК України можливо лише, якщо зупинення провадження у справі дійсно необхідно для вирішення спору, тобто якщо за відсутності рішення, яке набрало законної сили у іншій судовій справі, суд позбавлений можливості вирішити спір по суті, чого не вбачається у даному випадку.

Господарський суд вважає за необхідне зазначити, що необґрунтоване зупинення провадження у справі має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Клопотання АТ «ПІВДГЗК» від 04.11.2019 № 52-16/909 про зупинення провадження у справі №904/4009/18 до набрання законної сили судового рішення по справі No BL-2017-000665, яка слухається у Високому суді Англії, колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки ст. 227 ГПК України не передбачає обов`язок суду зупиняти провадження до вирішення інших справ, які розглядаються іноземними судами, а відтак дане клопотання не підлягає задоволенню.

Окрім цього, матеріалами справи не підтверджується неможливість розгляду даної справи до вирішення означеної справи та їх пов`язаність.

Також не підлягає задоволенню клопотання АТ «ПІВДГЗК» від 04.11.2019 № 52-16/908 про зупинення провадження у справі до моменту виконання зобов`язання АТ «ПІВДГЗК» щодо обов`язкового викупу акцій, оскільки обставини, зазначені в заві про зупинення, не є підставою для зупинення провадження у справі в розумінні ст. 227 ГПК України.

Розглянувши клопотання № 52-26/900 від 04.11.2019 про виклик свідків колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 87 ГПК України показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб.

За приписами ст. 88 ГПК України показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка. У заяві свідка зазначаються ім`я (прізвище, ім`я та по батькові), місце проживання (перебування) та місце роботи свідка, поштовий індекс, реєстраційний номер облікової картки платника податків свідка за його наявності або номер і серія паспорта, номери засобів зв`язку та адреси електронної пошти (за наявності), обставини, про які відомо свідку, джерела обізнаності свідка щодо цих обставин, а також підтвердження свідка про обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з`явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень. Підпис свідка на заяві посвідчується нотаріусом. Не вимагається нотаріальне посвідчення підпису сторін, третіх осіб, їх представників, які дали згоду на допит їх як свідків. Заява свідка має бути подана до суду у строк, встановлений для подання доказів.

Відповідно до ч.1 ст. 89 ГПК України свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти.

Враховуючи, що в матеріалах справи відсутня заява свідка, колегія суддів не вбачає підстав для виклику свідків зазначених у клопотанні, а тому у задоволені клопотання АТ «ПІВДГЗК» Баркова С.Є.,№ 52-26/900 від 04.11.2019 про виклик свідків слід відмовити.

Стосовно клопотання АТ «ПІВДГЗК» №52-26/898 від 04.11.2019 про призначення судово-економічної експертизи у справі 904/4009/18 згідно з яким просить призначити у справі судову експертизу, проведення якої доручити Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз. На розгляд експерту відповідач за зустрічним позовом пропонує поставити наступне питання:

Чи вбачається із аналізу матеріалів справи №904/4009/18 наявність підстав для застосування нульової ставки податку з доходу нерезидента, з джерелом його походження з України, при виплаті АТ «ПІВДГЗК» грошових коштів на користь ТОВ "Спіріт Фінанс", на підставі договорів факторингу, укладених між ТОВ "Спіріт Фінанс" та акціонерами ПАТ "Південний ГЗК" нерезидентами, якщо кінцевим вигодонабувачем вказаних грошових коштів є компанія нерезидент?

Клопотання обґрунтоване тим, що проведення вказаної експертизи дозволить забезпечити суд належними доказами в підтвердження позиції позивача за зустрічним позовом, щодо намірів відповідачів нанести збитки державному бюджету України через ухилення від сплати податків.

Частиною 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Вирішуючи питання призначення у справі судової експертизи, суд враховує, що тягар доведення наявності чи відсутності обставин, на яких ґрунтуються заперечення лежить на стороні, яка на них посилається, а судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування; якщо наявні в матеріалах справи докази є взаємно суперечливими.

Зі змісту поставленого запитання вбачається, що АТ «ПІВДГЗК» просить експерта проаналізувати матеріали справи №904/4009/18 щодо наявності обґрунтувань правомірності застосування нульової ставки податку з доходу нерезидента, з джерелом його походження з України, при виплаті грошових коштів - дивідендів за грошовою вимогою ТОВ "Спіріт Фінанс".

Між тим, в клопотанні не обґрунтовано в чому саме полягає суперечливість доказів, наданих сторонами, та не наведено жодних обґрунтувань щодо того, що питання, поставлене на дослідження експертів, не може бути розглянуто (досліджено) під час судового розгляду на підставі наявних у справі та поданих сторонами доказів.

Отже, клопотання відповідача за первісним позовом про призначення судової експертизи задоволенню не підлягає.

Клопотання АТ «ПІВДГЗК» № 52-26/891 від 04.11.2019 про залучення у справі № 904/4009/18 у якості третіх осіб без самостійних вимог на боці позивача за зустрічним позовом акціонерів АТ «ПІВДГЗК» ОСОБА_4, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , яке мотивоване тим, що рішення суду у даній справі може вплинути на їх права та обов`язки не підлягає задоаоленню з огляду на наступне.

Згідно статті 8 Закону України "Про депозитарну систему України" підтвердженням прав на цінні папери та прав за цінними паперами, що існують в бездокументарній формі, а також обмежень прав на цінні папери у певний момент часу є обліковий запис на рахунку в цінних паперах депонента в депозитарній установі, а якщо права на відповідні цінні папери обліковуються на рахунку в цінних паперах номінального утримувача - обліковий запис на рахунку в цінних паперах власника цінних паперів в обліковій системі номінального утримувача, клієнта номінального утримувача.

Документальним підтвердженням наявності на певний момент часу прав на цінні папери та прав за цінними паперами депонента (у разі зарахування цінних паперів на депозит нотаріуса - відповідного кредитора) є виписка з рахунка в цінних паперах депонента, яка видається депозитарною установою на вимогу депонента або в інших випадках, установлених законодавством та договором про обслуговування рахунка в цінних паперах (ч. 2 ст. 8 Закону України "Про депозитарну систему України").

Відповідно до частини 2 статті 50 Господарського процесуального кодексу України якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору.

Про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов`язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі (п. 4 ст. 50 Господарського процесуального кодексу України).

З огляду на те, що АТ «ПІВДГЗК» до клопотання не надано належних доказів на підтвердження того, зазначені в клопотанні особи є акціонерами АТ «ПІВДГЗК» та не зазначено, як саме рішення по справі може вплинути на їх права та обов`язки, господарський суд не вбачає підстав для задоволення клопотання АТ «ПІВДГЗК» про залучення у справі №904/4009/18 у якості третіх осіб без самостійних вимог на боці позивача за зустрічним позовом акціонерів АТ «ПІВДГЗК» ОСОБА_4, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 Крім того колегія суддів враховує те, що залучення третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору здійснюється судом першої інстанції до початку першого судового засідання, а не в суді апеляційної інстанції.

Також не підлягає задоволенню клопотання, АТ «ПІВДГЗК» №52-26/897 від 04.11.2019 про залучення до участі у справі №904/4009/18 у якості третьої особи без самостійних вимог на боці відповідача за первісним позовом - АТ «Альфа банк» з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 50 Господарського процесуального кодексу України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.

Як вбачається з матеріалів справи, у період розгляду справив суді першої інстанції, АТ «ПІВДГЗК» не заявлялось клопотання про залучення до участі у справі №904/4009/18 у якості третьої особи без самостійних вимог на боці відповідача за первісним позовом - АТ «Альфа банк»

Доказів неможливості подання вказаних заяв до суду першої інстанції матеріали справи не містять.

Також в клопотанні не зазначено як рішення по справі №904/4009/18 може вплинути на права та обов`язки АТ «Альфа банк»

Враховуючи, що залучення третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору здійснюється судом першої інстанції до початку першого судового засідання, відповідне клопотання АТ «ПІВДГЗК» про залучення до участі у справі № 904/4009/18 у якості третьої особи без самостійних вимог на боці відповідача за первісним позовом - АТ «Альфа банк» не заявлялося у визначений законом строк, доказів неможливості подання такого клопотання під час розгляду справи у суді першої інстанції клопотання не містить, а відтак, відповідне клопотання, подане до суду апеляційної інстанції, задоволенню не підлягає.

Питання з розгляду клопотання про відкладення розгляду справи та витребування доказів щодо податкового резиденства Республіки Кіпр у Компанії Мелчет Інвест Лімітед, Компанії Бріммілтон Лімітед та Компанії ОСОБА_2 було розглянуто постановою Центрального апеляційного господарського суду від 14.03.2019 року у справі № 904/4009/18, відтак також не підлягає задоволенню.

Отже, будь які перешкоди у розгляді справи по суті спору відсутні, тому відхиляються апеляційним судом і клопотання ПАТ «Південний гірничо-збагачувальний комбінат» про відкладення розгляду справи.

Керуючись ст.ст. 50, 169, 234, 235, 281 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд,-

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотань ПАТ «Південний гірничо-збагачувальний комбінат» про витребування та залучення доказів, зупинення провадження у справі, відкладення розгляду справи, залучення третіх осіб, поновлення процесуального строку, виклик свідків, призначення судово-економічної експертизи - відмовити.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Повна ухвала складена 07.11.2019р.

Головуючий суддя А.Є. Чередко

Суддя Л.М. Білецька

Суддя Т.А. Верхогляд