ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" листопада 2019 р. Справа№ 910/10581/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Кравчука Г.А.

Тарасенко К.В.

Секретар судового засідання Мельничук О.С.,

від позивача: Литовченко О.С.,

від відповідача: Тесленко Т.В., Стужук А.О.,

вільний слухач: ОСОБА_1 ,

Розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Бліц Інвест»

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2019 року (повний текст рішення складено 22.03.2019 року)

у справі № 910/10581/18 (суддя Курдельчук І.Д.)

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «СП АТАД К»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Бліц Інвест»,

про розірвання договору від 26.04.2018 року № 26-04/ДП та стягнення 305 350,51 грн., -

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «СП АТАД К» (далі за текстом - ТОВ «СП АТАД К») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Бліц Інвест» (далі за текстом - ТОВ «Бліц Інвест») про розірвання Договору підряду від 26.04.2018 року № 26-04/ДП, укладений між ТОВ «СП АТАД К» та ТОВ «Бліц Інвест» (далі за текстом - Договір) та стягнення 305 350,51 грн.

В обґрунтування заявлених вимог ТОВ «СП АТАД К» вказує, що 26.04.2018 року як замовник уклало з ТОВ «Бліц Інвест» (як підрядником) Договір, за умов якого підрядник, відповідно до проектної документації, зобов`язався виконати у повному обсязі та у визначені строки будівельні роботи по пандусу гідроізоляції і благоустрою прилеглої прибудинкової території на об`єкт будівництва адміністративно-житлового будинку по вул. Саксаганського, 80 у Голосіївському районі міста Києва, та здати їх замовнику, а замовник зобов`язався прийняти та оплатити вказані роботи, у порядку і на умовах визначених Договором. 26.04.2018 року ТОВ «СП АТАД К» перерахувало на поточний рахунок ТОВ «Бліц Інвест» грошові кошти у сумі 800 000 грн. з призначенням платежу: «авансова оплата за буд. роботи по пандусу гідроізоляції зг. дог. підряда № 26-04/ДП від 26.04.2018 року в т.ч. ПДВ 133 333,33 грн.», однак, у строк 30 робочих днів (який сплив 16.06.2018 року), протягом яких ТОВ «Бліц Інвест» мало виконати роботи, роботи в повному обсязі не виконані. 25.07.2018 року уповноваженими представниками ТОВ «СП АТАД К» було проведене дослідження фактично виконаних будівельних робіт по пандусу гідроізоляції і благоустрою прилеглої прибудинкової території на об`єкті будівництва адміністративно-житлового будинку № 80 по вулиці Саксаганського у місті Києва, здійснених ТОВ «Бліц Інвест» на підставі Договору, яким встановлено, що ТОВ «Бліц Інвест» витратило на матеріали та проведено роботи на загальну суму 511 246,87 грн. За результатами перевірки було складено Акт-розрахунку від 25.07.2018 року на фактично виконані роботи по пандусу бетонування згідно Договору. Різниця між перерахованим позивачем авансовим платежем та вартістю фактично виконаних ТОВ «Бліц Інвест» робіт складає 288 753,13 грн. Претензія про повернення суми вартості невиконаних робіт, направлена ТОВ «СП АТАД К» на адресу ТОВ «Бліц Інвест» 25.07.2018 року, залишена останнім без відповіді та виконання. В обґрунтування вимог про стягнення 15 268,32 грн. - пені та 1 329,06 грн. - 3% річних ТОВ «СП АТАД К» послався на ст. ст. 230, 231 ГК України, ст. 625 ЦК України.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.03.2019 року у справі № 910/10581/18 позов ТОВ «СП АТАД К» до ТОВ «Бліц Інвест» задоволено частково; розірвано Договір та присуджено до стягнення з ТОВ «Бліц Інвест» на користь ТОВ «СП АТАД К» 288 753,13 грн. різниці між перерахованим замовником авансовим платежем від 26.04.2018 року та вартістю фактично виконаних підрядником робіт, 1 329,06 грн. - 3 % річних та 4 580,25 грн. -судового збору; в позові в частині стягнення 15 268,32 грн. пені відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що ТОВ «СП АТАД К» перерахував ТОВ «Бліц Інвест» аванс у сумі 800 000,00 грн., однак ТОВ «Бліц Інвест» було виконано підрядні роботи на суму 511 246,87 грн. (згідно з Актом-розрахунком від 25.07.2018 року на фактично виконані роботи по пандусу бетонування згідно з Договором), відтак, позовні вимоги в частині стягнення з відповідача 288 753,13 грн. - різниці між перерахованим замовником (ТОВ «СП АТАД К») авансовим платежем від 26.04.2018 року та вартістю фактично виконаних ТОВ «Бліц Інвест» робіт є обґрунтованими, документально підтвердженими та такими, що підлягають задоволенню.

Задовольняючи вимоги ТОВ «СП АТАД К» про стягнення з ТОВ «Бліц Інвест» 1 329,06 грн. - 3% річних за період з 13.06.2018 року по 07.08.2018 року місцевий господарський суд вказав про їх обгрутованість та правильність наданого ТОВ «СП АТАД К» розрахунку.

Відмовляючи у задоволенні вимог ТОВ «СП АТАД К» про стягнення 15 268,32 грн. пені, господарський суд першої інстанції вказав, що, в силу приписів ст. 549 ЦК України, пеня може бути нарахована лише на грошове зобов`язання.

Не погодившись з прийнятим рішенням, ТОВ «Бліц Інвест» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2019 року про розірвання Договору та стягнення 305 350,51 грн. скасувати частково, постановити нове рішення, яким задовольнити позов ТОВ «СП АТАД К» в частині вимог про розірвання Договору, решті позовних вимог відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги ТОВ «Бліц Інвест» посилається на порушення місцевим господарським судом норм процесуального законодавства, а також неправильне застосування норм матеріального права, оскільки господарським судом не було задоволено клопотання ТОВ «Бліц Інвест» про відкладення розгляду справи, про призначення експертизи, прийнятті зустрічного позову, а оскаржуване рішення прийнято на підставі неналежного доказу - Акту від 25.07.2018 року.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Бліц Інвест» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2019 року у справі № 910/10581/18.

02.05.2019 року від ТОВ «СП АТАД К» надійшов Відзив на апеляційну скаргу, у якому позивач проти поданої відповідачем апеляційної скарги заперечує, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення господарського суду першої інстанції - без змін, як законне та обґрунтоване.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.06.2019 року у задоволенні Заяви ТОВ «Бліц Інвест» про відвід суддів Північного апеляційного господарського суду Чорної Л.В. та Іоннікової І.А. від розгляду справи № 910/10581/18 відмовлено.

18.06.2019 року до Північного апеляційного господарського суду від ТОВ «Бліц Інвест» надійшло Клопотання про призначення будівельної експертизи, у якому ТОВ «Бліц Інвест» просить апеляційний господарський суд призначити будівельну експертизи у справі щодо фактичного об`єму виконаних будівельних робіт по гідроізоляції і благоустрою прилеглої прибудинкової території на об`єкті будівництва адміністративно-житлового будинку по вул. Саксаганського, 80 у Голосіївському районі м. Києва; поставити експерту наступні питання: - чи відповідають об`єми робіт зазначених в Актахна закриття робіт та Актах на закриття прихованих робіт та Акті-розрахунку від 25.07.2018 року, наданому позивачем? - яка розбіжність в об`ємах та сумах використаних матеріалів та фактично виконаних робіт.

В обґрунтування поданого клопотання ТОВ «Бліц Інвест» посилається на те, що Акт від 25.07.2018 року був складений без представників ТОВ «Бліц Інвест», без залучення іншої експертної незацікавленої установи, а також з метою встановлення фактичної кількості затрачених матеріалів та об`єму виконаних робіт, ставить під сумнів наявність у представників технічного нагляду ОСОБА_5 та ОСОБА_2 достатніх знань для встановлення об`єму та вартості виконаних робіт.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматичної зміни складу суддів від 18.06.2019 року, сформовано новий склад колегії суддів, головуючий суддя Чорна Л.В. судді: Іоннікова І.А., Разіна Т.І., у зв`язку із перебуванням судді Агрикової О.В., яка не є головуючим (суддею-доповідачем), у відпустці.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.06.2019 року апеляційну скаргу ТОВ «Бліц Інвест» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2019 року у справі № 910/10581/18 прийнято до провадження у визначеному складі суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.07.2019 року заявлений ТОВ «Бліц Інвест» відвід судді Разіній Т.І. визнано необґрунтованим, провадження по справі зупинено, матеріали справи № 910/10581/18 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою, відповідно до положень ст. 32 ГПК України для вирішення питання про відвід.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.07.2019 року у задоволенні заяви ТОВ «Бліц Інвест» про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Разіної Т.І. від розгляду справи № 910/10581/18 відмовлено.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.07.2019 року провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Бліц Інвест» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2019 року поновлено, розгляд справи призначено на 29.07.2019 року.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.08.2019 року, у зв`язку з звільненням головуючого судді (судді-доповідача) Чорної Л.В. у відставку (Рішенням Вищої ради правосуддя від 23.07.2019 року), сформовано новий склад колегії суддів: головуючий суддя - Агрикова О.В., судді Кравчук Г.А., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.08.2019 року апеляційну скаргу ТОВ «Бліц Інвест» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2019 року прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі, призначено справу № 910/10581/18 до розгляду у судовому засіданні.

03.10.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача надійшла заява про відвід головуючого судді Північного апеляційного господарського суду Агрикової О.В. у справі № 910/10581/18.

В судовому засіданні 03.10.2019 року представники відповідача підтримали заяву про відвів головуючого судді Агрикової О.В. у даній справі, представник позивача заперечував проти заяви про відвів головуючого судді Агрикової О.В. у даній справі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.10.2019 року у даній справі заяву ТОВ "Бліц Інвест" про відвід судді Агрикової О.В. у справі № 910/10581/18 визнано необґрунтованою; зупинено апеляційне провадження у даній справі та передано справу № 910/10581/18 для визначення судді автоматизованою системою, відповідно до ст. 32 ГПК України.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.10.2019 року заяву ТОВ "Бліц Інвест" про відвід судді Агрикової О.В. передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Яковлєв М.Л., суддів: Куксов В.В., Коробенко Г.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.10.2019 року колегію суддів у визначеному складі відмовлено у задоволенні заяви ТОВ "Бліц Інвест" про відвід судді Агрикової О.В.

Матеріали справи № 910/10581/18 повернуто колегії суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Кравчук Г.А., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.10.2019 року від 15.10.2019 року поновлено провадження у справі № 910/10581/18; розгляд справи призначено на 07.11.2019 року.

07.11.2019 року від ТОВ «Бліц Інвест» надійшло Клопотання про долучення додаткових пояснень та Заява з вимогою про відсторонення від розгляду справи представника позивача Карпенко І.М. як особи, яка не може бути представником.

У поданому Клопотанні про долучення додаткових пояснень ТОВ «Бліц Інвест» вказує на допущені місцевим господарським судом порушення норм процесуального права та просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2019 року у справі № 910/10581/18.

У поданій Заяві ТОВ «Бліц Інвест» просить про відсторонення від розгляду справи представника позивача Карпенко І.М. як особи, яка не може бути представником відповідно до норм Конституції та ГПК України, надати позивачу можливість направити для участі у справі повноважного представника відповідно до ст. ст. 56-58 ГПК України, розгляд справи призначити на нову дату, про які повідомити на електронну адресу.

Щодо поданих 07.11.2019 року ТОВ «Бліц Інвест» Клопотання та Заяви, колегія суддів апеляційної інстанції відзначає, що вказані документи було подано відповідачем з порушенням чинного процесуального законодавства, у зв`язку з чим вони не можуть бути прийняті до уваги.

Зокрема, згідно з ч. 1 ст. 270 ГПК України, у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 ГПК України).

Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу ТОВ «Бліц Інвест» на Клопотання, яке 29.10.2019 року надійшло до суду від адвоката Карпенко І.М., у якому остання повідомляє, що більше не є представником позивача у цій справі, оскільки 15.10.2019 року укладений між нею та ТОВ «СП АТАД К» Договір про надання правничої допомоги було розірвано.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представники ТОВ «Бліц Інвест» подану апеляційну скаргу підтримали за наведених у ній підстав, просили її задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2019 року про розірвання Договору та стягнення 305 350,51 грн. скасувати частково, постановити нове рішення, яким задовольнити позов ТОВ «СП АТАД К» в частині вимог про розірвання Договору, решті позовних вимог відмовити. Подане Клопотання про призначення будівельної експертизи підтримали та просили його задовольнити.

Представник позивача у судовому засіданні апеляційного господарського суду проти поданої ТОВ «Бліц Інвест» апеляційної скарги заперечив, просив відмовити у її задоволенні, рішення місцевого господарського суду залишити без змін за наведених у Відзиві на апеляційну скаргу підстав; просив відмовити у задоволенні Клопотання про призначення будівельної експертизи у справі.

Розглянувши у судовому засіданні подане ТОВ «Бліц Інвест» Клопотання про призначення будівельної експертизи у справі щодо фактичного об`єму виконаних будівельних робіт по гідроізоляції і благоустрою прилеглої прибудинкової території на об`єкті будівництва адміністративно-житлового будинку по вул. Саксаганського, 80 у Голосіївському районі м. Києва, на вирішення якої поставити наступні питання:

- чи відповідають об`єми робіт зазначених в Актахна закриття робіт та Актах на закриття прихованих робіт та Акті-розрахунку від 25.07.2018 року, наданому позивачем?

- яка розбіжність в об`ємах та сумах використаних матеріалів та фактично виконаних робіт?,

колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про відмову у його задоволенні, виходячи з наступного.

У поданому Клопотання ТОВ «Бліц Інвест» ставить під сумнів наявність у представників технічного нагляду ОСОБА_5 та ОСОБА_2 достатніх знань для встановлення об`єму та вартості виконаних робіт, а також вказує, Акт від 25.07.2018 року був складений без представників ТОВ «Бліц Інвест», без залучення іншої експертної незацікавленої установи.

Згідно зі ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 14 ГПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Колегія суддів апеляційної інстанції, зважаючи на доводи поданого ТОВ «Бліц Інвест» Клопотання вважає, що питання, які запропоновані ТОВ «Бліц Інвест» не підтвердять наявність у представників технічного нагляду ОСОБА_5 та ОСОБА_2 достатніх знань для встановлення об`єму та вартості виконаних робіт, оскільки ці питання не стосуються кваліфікації, рівня та спеціалізації освіти вказаних осіб; водночас, залучення іншої експертної незацікавленої установи не передбачено умовами укладеного сторонами спору Договору.

Поряд з цим, колегія суддів апеляційної інстанції відзначає, що, враховуючи тривалість розгляду справи у суді першої інстанції (що пов`язана з вчиненими ТОВ «Бліц Інформ» процесуальними діями спрямованими на подовження строку розгляду справи) ТОВ «Бліц Інвест» не був позбавлений права провести експертизу за власним замовленням, в порядку ст. 101 ГПК України.

Водночас, слід зауважити, що, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу (ст. 104 ГПК України).

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як свідчать матеріали справи, встановлено господарським судом першої інстанції та не оспорюється сторонами, а також встановлено господарським судом апеляційної інстанції, 26.04.2018 року ТОВ «СП АТАД К» (як замовник) і ТОВ «Бліц Інвест» (як підрядник) уклали Договір, за умов п. 1 якого підрядник, відповідно до проектної документації, зобов`язався виконати у повному обсязі та у визначені строки будівельні роботи по пандусу гідроізоляції і благоустрою прилеглої території (далі - роботи) на об`єкті будівництва адміністративно-житлового будинку по вул. Саксаганського, 80 у Голосіївському районі м. Києва (далі - об`єкт), та здати їх замовнику, а замовник зобов`язався прийняти та оплатити вказані роботи, у порядку і на умовах, визначених Договором.

Згідно з п. 2 Договору, склад, обсяг робіт, їх вартість, технічні характеристики зазначаються у кошторисній документації (Додаток №1 до Договору). Загальний строк виконання робіт становить 30 робочих днів (пп. 2.1 Договору);

Умовами пп. пп. 2.2, 2.4 Договору сторони погодили, що підрядник приступає до виконання робіт за Договором після отримання від замовника авансових платежів згідно з графіком фінансування та виконання робіт (Додаток №2), документації, вихідних даних в обсязі, що дає змогу почати виконувати роботи відповідно до умов Договору. Підрядник має право розпочати та завершити виконання робіт достроково.

Строки виконання робіт підлягають перегляду шляхом укладання сторонами додаткової угоди до Договору у випадку внесення замовником змін до проектної документації, якщо це впливає на строк виконання робіт, у випадку прийняття замовником рішення про зупинення (призупинення) робіт та за взаємною згодою сторін (пп. 2.5 Договору);

У відповідності з пп. 2.6 Договору, приймання виконаних робіт здійснюється замовником протягом 10 (десяти) робочих днів з дати отримання від підрядника акта прийняття виконаних підрядних робіт.

За наявності істотних недоліків щодо виконаних підрядником робіт, замовник не підписує акт приймання-передачі виконаних робіт та надсилає підряднику лист, в якому вказує на усі істотні недоліки виконаних робіт; підрядник власними силами і коштами виправляє ці недоліки (пп. 2.7 Договору).

У п. 3.1 Договору сторони встановили, що договірна ціна за Договором (Додаток №2 протокол погодження договірної ціни) складає 1 230 540,00 грн., в тому числі ПДВ 20% - 205 090,00 грн. Замовник здійснює авансові платежі відповідно до графіку фінансування (пп. 3.2 Договору);

За умов пп. 3.4 Договору, договірна ціна підлягає коригуванню шляхом укладення відповідних додаткових угод у таких випадках: внесення змін до проектної документації; зміни законодавства з питань оподаткування, якщо це впливає на вартість робіт; збільшення обсягів фактично виконаних та узгоджених і прийнятих замовником робіт; зростання після укладення Договору цін на ресурси (матеріали, вироби, обладнання, устаткування тощо), які забезпечує підрядник.

Відповідно до пп. 11.3 Договору, замовник має право розірвати Договір за наявності хоча б однієї з таких обставин: якщо підрядник порушив строки виконання робіт більше ніж на 30 (тридцять) календарних днів; якщо роботи виконуються неналежним чином, якість робіт не відповідає умовам Договору, чинному законодавству України, ДБН та іншим нормативним документам.

Договір вважається розірваним з моменту досягнення домовленості сторін про розірвання Договору, або якщо Договір розривається у судовому порядку - з моменту набрання рішенням суду про розірвання Договору законної сили (пункт 11.4 Договору).

Умовами п. 12.2 Договору сторони передбачили, що за порушення строків закінчення виконання робіт підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у цей період, від вартості невиконаних робіт за кожен день прострочення; вимоги даного пункту також стосуються прострочення строків усунення виявлених недоліків у виконаних роботах.

Договір вважається укладеним та набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін; Договір діє до повного виконання сторонами зобов`язань за ним (пункт 14.1 Договору).

26.04.2018 року, на виконання умов пп. 3.2 Договору, ТОВ «СП АТАД К» платіжним дорученням № 2367 внесло на рахунок ТОВ «Бліц Інвест» авансовий платіж у сумі 800 000,00 грн.

Таким чином, з урахуванням умов пп. 2.1 Договору, виконання робіт ТОВ «Бліц Інвест» мало бути розпочате 27.04.2018 року та, відповідно, закінчене 12.06.2018 року.

25.07.2018 року директором ТОВ «СП АТАД К» Ксенофонтовим О.Г., представником ТОВ «СП АТАД К» бригадиром Шевченко Л.В., представником генпідрядника ТОВ «ВП «Євротехнології» Кирпичнік А.І. та представником технічного нагляду Гізатуліним В.О. без заперечень складено, підписано та скріплено печатками Акт-розрахунок на фактично виконані роботи по пандусу бетонування згідно з Договором, згідно з яким вартість виконаних робіт склала 511 246,87 грн. (т. 1, а.с. 26).

Зазначеним Актом-розрахунком також встановлено, що будівельні роботи є незавершеними, акт виконаних робіт не підписаний.

25.07.2018 року ТОВ «СП АТАД К» направило ТОВ «Бліц Інвест» Претензію від 25.07.2018 року № 27/1, в якій просило повернути авансовий платіж у сумі 288 753,13 грн. (т. 1, а.с. 37).

Претензія залишена ТОВ «Бліц Інвест» без відповіді та без виконання, що стало підставою звернення до господарського суду з позовом у цій справі.

Укладений сторонами правочин за своєю правовою природою є договором підряду.

За визначенням ч. 1 ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 846 ЦК України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Частиною 2 ст. 849 ЦК України встановлено, що, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

У відповідності з ч. 4 ст. 849 ЦК України, замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

У відповідності зі ст. 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору (п. 1 ч. 1 ст. 611 ЦК України).

Частинами 2, 3 ст. 651 ЦК України визначено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Умовами пп. 11.3 Договору замовнику надано право розірвати Договір за наявності хоча б однієї з таких обставин: якщо підрядник порушив строки виконання робіт більше ніж на 30 (тридцять) календарних днів; якщо роботи виконуються неналежним чином, якість робіт не відповідає умовам Договору, чинному законодавству України, ДБН та іншим нормативним документам.

Водночас, за умов п. 2.2 Договору, підрядник приступає до виконання робіт за Договором після отримання від замовника авансових платежів згідно з графіком фінансування та виконання робіт (Додаток №2), документації, вихідних даних в обсязі, що дає змогу почати виконувати роботи відповідно до умов Договору.

Тобто, за умов Договору, роботи повинні були бути виконані відповідачем до 12.06.2018 року.

Водночас, ч. 4 ст. 849 ЦК України встановлено, що замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Таким чином, враховуючи порушення ТОВ «Бліц Інвест» умов Договору, що полягає у невиконанні робіт у встановлені Договором строки, внаслідок чого ТОВ «СП АТАД К» позбавлене права отримати відповідний результат після належного виконання умов Договору та враховуючи умови Договору, якими позивачу надано право односторонньої відмови від Договору у разі прострочення виконання зобов`язання відповідчем, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду про наявність підстав для задоволення позовних вимог про розірвання Договору.

З огляду на встановлені у справі обставини (зокрема, перерахування ТОВ «СП АТАД К» відповідачу 800 000,00 грн. - авансу та виконання відповідачем підрядних робіт на суму 511 246,87 грн., а також умови укладеного сторонами Договору) та норми чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що позовні вимоги в частині стягнення з ТОВ «Бліц Інвест» 288 753,13 грн. (800 000,00 грн. - 511 246,87 грн. = різниця між перерахованим 26.04.2018 року замовником авансовим платежем та вартістю фактично виконаних підрядником робіт) є обґрунтованими, документально підтвердженими та такими, що підлягають задоволенню.

При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції не приймає до уваги доводи ТОВ «Бліц Інвест» про неможливість виконання зобов`язання за Договором у зв`язку зі смертю керівника ТОВ "Бліц Інвест» (відтак на момент закриття робіт не було посадової особи, директора ТОВ «Бліц Інвест», яка могла б підготувати Акти виконаних робіт чи продовжити господарську діяльність ТОВ «Бліц Інвест»), оскільки чинним законодавством не передбачено такої підстави для звільнення особи від виконання зобов`язання.

Щодо доводів апеляційної скарги (які за своїм змістом повторюють Відзив на позовну заяву) про те, що Акт-розрахунок був складений виключно представниками позивача, без залучення сторонньої експертної організації, колегія суддів апеляційної інстанції відзначає, що це питання було предметом дослідження місцевим господарським судом, яким встановлено, що вказаний Акт-розахунок був підписаний не тільки представниками ТОВ «СП АТАД К», а й представником генпідрядника, і представником технічного нагляду; доказів, які б підтверджували відсутність представника ТОВ «Бліц Інвест» при складанні Акта-розрахунка у матеріали справи не надано.

Водночас, ТОВ «Бліц Інвест» у разі незгоди з встановленою у Акті-розрахунку вартість виконаних робіт, не був позбавлений права подати суду відповідний експертний висновок.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що ТОВ «СП АТАД К» були підписані численні акти на закриття робіт датовані травнем та червнем 2018 року, підписані директором ТОВ «Бліц Інвест» Ржавським Д.О. та представником замовника Шевченко Л.В., колегія суддів апеляційної інстанції відзначає, що вказані відповідачем акти підписані директором ТОВ «Бліц Інвест» Ржавським Д.О. та представником замовника Шевченко Л.В . , однак, всупереч погодженим у п. 9 Договору (Виконання і передача робіт) умовам, вказані акти не містять підписів представника технічного нагляду замовника, представника проектної організації, представника ген. підрядної організації, у зв`язку з чим, роботи вказані у таких актах не є прийнятими.

Водночас, щодо доводів апеляційної скарги ТОВ «Бліц Інвест» про те, що 28.06.2018 року директором ТОВ «Бліц Інвест» Ржавським Д.О. було надіслано на електронну адресу ТОВ «СП АТАД К» лист від 28.06.2018 року № б/н щодо укладеного 23.04.2018 року ТОВ «СП АТАД К» та ТОВ «Бліц Інвест» Договору підряду № 23-04/ДП, до проектної документації якого станом на 27.06.2018 року вносилися зміни, які в свою чергу потягли збільшення обсягів робіт, вартості додаткових матеріалів та суттєво змінили загальну вартість робіт, колегія суддів апеляційної інстанції відзначає, що, як вірно встановлено місцевим господарським судом, матеріали справи не містять Договору підряду від 23.04.2018 року № 23-04/ДП, на який посилається у листі ТОВ «Бліц Інвест», і такий договір не має відношення до спірних правовідносин.

Крім того, у електронному листі від 28.06.2018 року ТОВ «Бліц Інвест» (т. 1, а.с. 116-) просило ТОВ «СП АТАД К» переглянути розрахунок на виконання робіт по влаштуванню гідроізоляції на об`єкті житлової будівлі за адресою вул. Саксаганського, 80, оскільки у Додатку № 2 до Договору в розрахунку були допущені помилки, а саме до кошторисної вартості не були включені роботи і матеріали для підготовки поверхні; сам кошторис складався відповідно до даних проекту 154-АР лист 160 від 04-13, однак після підписання Договору, був виданий проект 154-АР лист 160 від 05-18, який значно змінив обсяг робіт на кількість матеріалів, що має застосовуватися; таким самим чином було зроблено креслення з армування плити.

Стосовно допущених помилок у розрахунках в Додатку № 2 до Договору, місцевий господарський суд правомірно зазначив, що такі помилки мали бути виявлені відповідачем при укладенні Договору та підписанні додатків до нього, а не через два тижні після закінчення строку, встановленого Договором для виконання підрядних робіт; водночас, господарський суд першої інстанції відзначив, що проект 154-АР лист 160 від 05-18 значно зменшив обсяг робіт та кількість матеріалів, а не збільшив їх вартість.

Крім того, сторонами у договорі не передбачено можливості зміни Договору в односторонньому порядку шляхом направлення листа на електронну адресу іншої сторони Договору, натомість умовами пп. 11.1 Договору сторони погодили, що усі зміни та доповнення до цього Договору вносяться виключно за погодженням сторін у письмовій формі.

Поряд з цим, колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу ТОВ «Бліц Інвест» на положення ст. 844 ЦК України щодо ціни роботи, згідно з якою ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов`язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом. Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв`язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов`язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов`язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором. Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

В частині вимог ТОВ «СП АТАД К» про стягнення з ТОВ «Бліц Інвест» 1 329,06 грн. - 3% річних за період з 13.06.2018 по 07.08.2018 року, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком господарського суду про їх задоволення на підставі ст. 625 ЦК України та, здійснивши перевірку поданого позивачем розрахунку, вважає вірною присуджену до стягнення суму.

Розглянувши в порядку ч. 4 ст. 269 ГПК України, вимоги позову ТОВ «СП АТАД К» про стягнення пені, на підставі п. 12.2 Договору, колегія суддів апеляційної інстанції, дійшла наступних висновків.

Умовами п. 12.2 Договору сторони передбачили, що за порушення строків закінчення виконання робіт підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у цей період, від вартості невиконаних робіт за кожен день прострочення; вимоги даного пункту також стосуються прострочення строків усунення виявлених недоліків у виконаних роботах.

Відповідно до ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Судом апеляційної інстанції досліджено, що ТОВ «Бліц Інвест» порушило зобов`язання по закінченню робіт у встановлений Договором строк.

Згідно п. 3 ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Відповідно до ч. 1 ст. 230 ГК України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

В силу ч. 3 ст. 232 ГК України, вимогу щодо сплати штрафних санкцій за господарське правопорушення може заявити учасник господарських відносин, права чи законні інтереси якого порушено.

За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі (ч. 2 ст. 883 ЦК України).

За наведених підстав, вимога ТОВ «СП АТАД К» про стягнення з ТОВ «Бліц Інвест» пені за прострочення виконання зобов`язання (після проведеної перевірки наданого позивачем розрахунку) підлягає задоволенню.

У відповідності зі ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (ст. 277 ГПК України).

За таких підстав, та з огляду на межі повноважень господарського суду апеляційної інстанції, оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення, яким позовні вимоги ТОВ «СП АТАД К» задовольнити повністю, стягнути з ТОВ «Бліц Інвест» 288 753,13 грн. - різниці між перерахованим замовником авансовим платежем від 26.04.2018 року та вартістю фактично виконаних підрядником робіт, 1 329,06 грн. - 3 % річних, 15 268,32 грн. - пені.

Щодо доводів апеляційної скарги про допущені місцевим господарським судом порушення норм процесуального права, які полягають у неприйнятті зустрічних позовних заяв ТОВ «Бліц Інвест», колегія суддів апеляційної інстанції відзначає, що ТОВ «Бліц Інвест» не було вчинено процесуальних дій, спрямованих на оскарження прийнятих господарським судом першої інстанції процесуальних документів, що свідчить про прийняття ТОВ «Бліц Інвест» як законного такого результату розгляду поданих ним заяв.

При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції відзначає, що ухвалами Господарського суду міста Києва від 20.11.2018 року та 10.12.2018 року подані ТОВ «Бліц Інвест» зустрічні позовні заяви було повернуто заявнику, як такі, що подані з порушенням строку для подання відзиву. Поряд з цим, господарським судом першої інстанції було відзначено подання 17.10.2018 року відповідачем Відзиву на позовну заяву.

Місцевий господарський суд вказав, що згідно з п. 3) ч. 2 ст. 49 ГПК України, відповідач має право подати зустрічний позов у строки, встановлені цим Кодексом.

Зустрічна позовна заява, яка подається з додержанням загальних правил пред`явлення позову, повинна відповідати вимогам статей 162, 164, 172, 173 цього Кодексу. До зустрічної позовної заяви, поданої з порушенням вимог, встановлених ч. 4 цієї статті, застосовуються положення статті 174 цього Кодексу. Зустрічна позовна заява, подана з порушенням вимог ч. ч. 1 та 2 цієї статті, ухвалою суду повертається заявнику. Копія зустрічної позовної заяви долучається до матеріалів справи (ст. 180 ГПК України ).

Однак, відповідач не подав заяву про поновлення або про продовження процесуально строку.

Крім того, місцевий господарський суд в ухвалі від 10.12.2018 року вказав, що у підготовчому засіданні 20.11.2018 року представники сторін повідомили суд про відсутність заяв і клопотань, що ними вчинені всі дії, передбачені у підготовчому провадженні; ухвалою суду від 20.11.2018 року було закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 04.12.2018 року.

Подання зустрічного позову та прийняття його судом на стадії розгляду справи по суті є неможливим та суперечить завданням господарського судочинства.

Водночас, колегія суддів апеляційної інстанції підкреслює, що повернення зустрічної позовної заяви не позбавляє ТОВ «Бліц Інвест» права звернення з окремим позовом, що ним зроблено не було.

Враховуючи, що, згідно зі ст. 129 ГПК України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, розмір судового збору, присудженого до стягнення з ТОВ «Бліц Інвест», також підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 253-254, 269, ст. 275, 277, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Бліц Інвест» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2019 року у справі № 910/10581/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2019 року у справі № 910/10581/18 скасувати в частині відмови у задоволенні вимог позову про стягнення 15 268,32 грн. - пені.

3. Прийняти в цій частині нове судове рішення, яким вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «СП АТАД К» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Бліц Інвест» про стягнення 15 268,32 грн. - пені задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Бліц Інвест» (02660, м. Київ, вул. Бориспільська, 7; ідентифікаційний код 38526946) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «СП АТАД К» (01032, м. Київ, вул. Саксаганського, буд. 84/86, офіс 25; ідентифікаційний код 22909018) 15 268,32 грн. - пені.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Бліц Інвест» (02660, м. Київ, вул. Бориспільська, 7; ідентифікаційний код 38526946) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «СП АТАД К» (01032, м. Київ, вул. Саксаганського, буд. 84/86, офіс 25; ідентифікаційний код 22909018) 6 342,35 грн. судового збору.

В решті рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2019 року у справі № 910/10581/18 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Видачу наказів на виконання цієї постанови доручити Господарському суду міста Києва.

5. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/10581/18.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду, у порядку та в строк передбаченими ст. ст. 287 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 07.11.2019 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді Г.А. Кравчук

К.В. Тарасенко