СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" жовтня 2019 р. Справа № 905/347/19

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: суддіМартюхіна Н.О. Геза Т.Д., Плахов О.В.
при секретарі судового засідання: За участю представників сторін: від позивача від відповідача розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 . Лук`янов ОСОБА_2 довіреність б/н від 13.08.2019; ОСОБА_3 В.С. довіренісь №292/0/110-19 від 22.02.2019; Товариства з обмеженою відповідальністю "Данком", м. Бахмут, Донецька область (вх. №3002Д/2)
на рішення Господарського суду Донецької області
від19.08.2019 (повний текст складено 28.08.2019)
у справі№ 905/347/19 (суддя Сковородіна О.М.)
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Данком", м. Бахмут, Донецька область
до відповідача проДепартаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ, Донецька область внесення змін до Договору підряду №34/18 від 01.06.2018

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Данком" (надалі позивач, ТОВ "Данком") звернулось до Господарського суду Донецької області з позовом до Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (надалі відповідач, Департамент) про внесення змін до Договору підряду №34/18 від 01.06.2018, визначивши строком завершення підрядником робіт за договором підряду 31.12.2019.

Позовні вимоги мотивовано тим, що в ході виконання Договору підряду №34/18 від 01.06.2018 виникли документально підтвердженні об`єктивні обставини, які є підставою для продовження строку виконання зобов`язань з виконання робіт за договором та внесення відповідних змін до договору.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 19.08.2019 у справі №905/347/19 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з ухваленим рішенням, до Східного апеляційного господарського суду звернувся позивач - ТОВ "Данком" з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області у справі №905/347/19 та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Звертаючись до суду з апеляційною скаргою, заявник посилається на порушення господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне встановлення обставин, що мають значення для справи, та на невідповідність висновків місцевого суду, обставинам справи. В обґрунтування своїх доводів, скаржник зазначає наступне:

- оскільки на момент розгляду справи акти виконаних робіт між сторонами не підписані і роботи за договором підряду замовником (відповідачем) не прийняті, тому висновок суду першої інстанції щодо припинення зобов`язань за договором у зв`язку з їх виконанням та, як наслідок, неможливість внесення змін щодо таких зобов`язань є передчасним;

- суд першої інстанції не дослідив умови спірного договору в частині забезпечення виконання зобов`язань позивача банківською гарантією та права відповідача неповернення позивачеві зазначених коштів у разі порушення строків виконання робіт, відповідно не надав належної правової оцінки тому факту, що права позивача вже були порушені, оскільки внаслідок невнесення змін до договору, який є предметом спору у даній справі, Департамент звернувся до банківської установи з вимогою на суму 172000,00 грн. по банківській гарантії;

- судом не враховано, що до правовідносин, які виникли між сторонами у даному спорі, підлягають застосуванню не положення ст. 652 ЦК України, а спеціальна норма п. 4 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", і також положення, узгоджені сторонами у п. 17.3 та 20.4 спірного Договору;

- крім того, продовження строку дії Договору підряду №34/18 від 01.06.2018 згідно з Додатковою угодою №1 від 29.12.2018 також свідчить про право позивача й на продовження строку виконання зобов`язань за цим правочином, що не було взято судом першої інстанції до уваги і не було враховано під час прийняття оскаржуваного рішення.

Згідно витягу з протоку автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.10.2019 для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у наступному складі: Мартюхіна Н.О. головуючий (суддя-доповідач), суддя Плахов О.В., суддя Шутенко І.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.10.2019 поновлено ТОВ "Данком" строк на апеляційне оскарження; відкрито апеляційне провадження; встановлено відповідачу строк для подання відзиву з доказами його надсилання апелянту в порядку ст. 263 ГПК України до 22.10.2019; призначено справу до розгляду на 30.10.2019 о 15:00 год.

У відзиві на апеляційну скаргу, який надійшов на адресу апеляційного суду 17.10.2019 від Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької ОДА, відповідач заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги, просив суд залишити рішення Господарського суду Донецької області від 19.08.2019 у справі №905/347/19 без змін. Узагальнено мотивує свою юридичну позицію з посланням на наступні обставини:

- порушення строків виконання робіт через несприятливі погодні умови в даному випадку не може бути підставою для внесення змін до договору підряду, тому застосування пп. 17.3 та 20.4 Договору є безпідставним;

- посилання позивача на порушення його прав внаслідок стягнення банківської гарантії є необґрунтованим та таким, що не відповідає дійсності, оскільки зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання;

- наведені позивачем підстави для внесення змін до Договору за своєю природою не є об`єктивними обставинами, які унеможливлюють належне (своєчасне) виконання зобов`язань за Договором, а мають характер звичайних ризиків підприємницької діяльності;

- зважаючи на те, що докази, на які посилається позивач в апеляційній скарзі не були подані для дослідження до суду першої інстанції, відповідач вказує на неможливість їх прийняття судом апеляційної інстанції.

22.10.2019 на адресу апеляційного суду від ТОВ "Данком" надійшли письмові пояснення, в яких апелянт зазначив про наявність технічної описки в тексті поданої ним скарги, щодо вірної дати винесення судом першої інстанції рішення у та просив суд врахувати дану обставину при розгляді справи.

На підставі розпорядженням керівника апарату суду від 29.10.2019 у зв`язку з відрядженням судді Шутенко І.А., яка входить до складу колегії суддів, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №905/347/19 між суддями.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.10.2019 для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію у складі: Мартюхіна Н.О. головуючий суддя, суддя Геза Т.Д., суддя Плахов О.В.

У судовому засіданні апеляційної інстанції, яке проводилось 30.10.2019, був присутній представник позивача (апелянта) - ТОВ "Данком", який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив суд скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 19.08.2019 у справі №905/347/19 та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Присутній у судовому засіданні 30.10.2019 уповноважений представник відповідача Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької ОДА заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив суд залишити рішення Господарського суду Донецької області від 19.08.2019 у справі №905/347/19 без змін.

Згідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 2 наведеної статті передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Розглянувши матеріали господарської справи, доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення присутніх представників позивача та відповідача, судова колегія Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

01.06.2018 між ТОВ "Данком", як підрядником, та Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації, як замовником, було укладено Договір підряду №34/18 (надалі - Договір).

За умовами п. 1.1 Договору підрядник бере на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи "Капітальний ремонт автодоріг по вул. Каспійська, вул. Шолохова в с. Зоря "Костянтинівського району (коригування) " (надалі - Об`єкт) за кодом ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та - покриття шосе, доріг, відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації в обумовлений цим Договором строк. Замовник зобов`язується прийняти закінчений капітальним ремонтом об`єкт і оплатити вартість виконаних робіт в межах бюджетного зобов`язання за наявності відповідних бюджетних асигнувань.

Пунктом 3.1 Договору визначено, що підрядник розпочинає виконання робіт протягом 3 (трьох) днів з моменту публікації дозвільних документів (згідно п.3.3.) на сайті державної архітектурної будівельної інспекції України за електронним посиланням http://91.205.16.115/declarate/list.php, і забезпечує їх завершення до 30.11.2018.

Замовник та/або представник замовника на договірних засадах здійснює технічний нагляд за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів вимогам, встановленим у нормативній документації та: проектно-кошторисній документації (п. 11.3 Договору).

Відповідно до п.п. 13.1 - 13.4 приймання-передача закінчених робіт проводиться у порядку, встановленому цими загальними умовами, іншими нормативними актами та цим договором.

Підрядник повідомляє замовника про готовність до передання робіт, виконаних за цим Договором.

Після одержання повідомлення замовник розпочинає прийняття виконаних робіт.

Передача виконаних робіт підрядником і приймання їх замовником оформлюється актами про виконані роботи.

Згідно п. 20.1 цей Договір діє до 31.12.2018, але в будь якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за виконані роботи.

Відповідний дозвіл на виконання будівельних робіт №ДЦ89 було опубліковано 17.08.2018 на сайті державної архітектурної будівельної інспекції України за електронним посиланням http://91.205.16.115/declarate/list.php, що підтверджується листом Державної архітектурно-будівельної інспекції України №40-704-15/3006-19 від 22.04.2019.

В подальшому замовник звернувся до підрядника листом (вих. №1398/0/110-18 від 31.08.2019) з проханням повідомити про початок надання послуг за договором. Також повідомив, що ТОВ "Інжинірінгова компанія "Стратегія" здійснює технічний нагляд за виконанням робіт на зазначеному об`єкті.

Підрядник повідомив замовника листом (вих. №552 від 05.09.2018), що на виконання п. 3.1 Договору в триденний термін з моменту публікації дозвільних документів розпочав виконання підготовчих робіт. Зазначив, що роботи на проїзній частині будуть безпосередньо розпочаті після отримання погодження від Національної поліції України схеми організації дорожнього руху в місцях проведення робіт.

За результатами комісійного обстеження об`єкту, 11.09.2018 робочою комісією, в тому числі за участю представників замовника, вирішено: " - на ділянці дороги по вул. Шолохова (ПК11+00 ПК 19+00) роботи не виконувати, проект відправити на коригування після завершення робіт на ділянці (ПК 0+00 ПК 11+00)", копія протоколу наявна в матеріалах справи (а.с. 79, т.1).

26.11.2018 ТОВ "Данком" звернулось до Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації, посилаючись на висновок Донецької торгово-промислової палати №556/12.1-21-03 від 22.11.2018 та неможливість протягом 09 - 22 листопада 2018 стабільно виконувати роботи за договором через настання несприятливих погодних умов, у зв`язку з чим позивач просив продовжити термін виконання робіт за договором до 20.12.2018 та укласти відповідну додаткову угоду до договору.

У відповідь, замовник листом (вих. №20933/0/111-18 від 30.11.2018) повідомив підрядника, що не вбачає підстав для продовження строку виконання робіт за договором, оскільки підрядник мав у своєму розпорядженні достатньо часу для виконання робіт за договором, а також те, що ця обставина дозволяла передбачити погіршення погодних умов у листопаді та скорегувати графік капітального ремонту у часі.

19.12.2018 листом (вих. №753) підрядник повідомив замовника про завершення комплексу робіт із капітального ремонту. Просив розпочати процес приймання-передачі виконаних робіт.

29.12.2018 сторонами було укладено додаткову угоду, якою сторони погодились продовжити строк дії договору до 31.12.2019, але строк завершення підрядником робіт за договором продовжено не було.

Враховуючи наведені обставини, ТОВ "Данком" звернувся до господарського суду першої інстанції із даним позовом, в якому, посилаючись на положення ст.ст. 188, 218 Господарського кодексу України і ст. 617 Цивільного кодексу України, зазначило, що порушення строку виконання робіт сталось не з його вини, а у зв`язку з настанням об`єктивних обставин, зокрема, несприятливих погодних умов та неможливості приступити до виконаня робіт у запланований термін через тривале неоприлюднення дозвільних документів, що, на його думку, є підставою для внесення змін до договору, шляхом укладання додаткової угоди, в якій визначити строк завершення підрядником робіт за договором підряду 31.12.2019.

Як вже зазначалось, Господарським судом Донецької області 19.08.2018 ухвалено рішення у даній справі, яким відмолено у задоволенні позову.

Суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для внесення змін до умов Договору підряду №34/18 від 01.06.2018, виходячи з такого:

- на момент звернення ТОВ "Данком" до суду з даним позовом підрядні роботи вже виконані в повному обсязі, в той час як діючим законодавством, зокрема, ст.ст. 651, 652 Цивільного кодексу України, не передбачена можливість внесення змін до договору стосовно зобов`язань сторін, які є виконаними;

- відповідачем не вчинені дії з порушення умов договору, які б посягали на права позивача, а тому до спірних правовідносин положення ст. 651 Цивільного кодексу України не застосовуються;

- відсутні підстави для застосування приписів ст. 652 Цивільного кодексу України, оскільки позивач не довів наявність чотирьох сукупних умов, які є необхідними для визначення наявності істотної зміни обставин, якими керувались сторони при його укладанні.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем обрано неналежний спосіб захисту права, оскільки доведення відсутності вини у порушенні зобов`язань може мати місце тільки при зверненні замовника (відповідача) з вимогами про застосування відповідальності, а до цього часу права позивача, як підрядника не є порушеними.

Заслухавши суддю-доповідача та присутніх представників учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, переглянувши справу з урахуванням меж перегляду визначених в ст. 269 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення слід залишити без змін з наступних підстав.

Згідно ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України (надалі ЦК України), підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 1 ст. 626 та ст. 629 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

За приписами ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлено строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 627 цього Кодексу визначено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Також ч. 1 ст. 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Вимогами ст. 652 цього Кодексу унормовано, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

З урахуванням наведених вище норм законодавства, колегія суддів зазначає, що укладаючи договір сторони повинні розраховувати на його належне виконання і досягнення поставлених ним цілей. Проте, під час виконання договору можуть виявлятись обставини, які не могли бути враховані сторонами при укладенні договору, але істотно впливають на інтереси однієї чи обох сторін.

При укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, при яких він буде виконуватися.

Інтереси сторін можуть порушуватись будь-якою зміною обставин, що виникають у ході виконання договору, проте, лише істотна зміна обставин визнається підставою для вимоги про зміну чи розірвання договору.

Зміна обставин вважається істотною, тільки якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

За своєю правовою природою укладений між сторонами правочин є договором підряду, отже, до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми ЦК України, ГК України та інших законодавчих актів, які регулюють спірні правовідносини.

Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ст. 846 ЦК України).

Отже, підписавши договір, позивач погодив всі істотні його умови, враховуючи дату укладення договору, строк його дії та кінцевий термін виконання зобов`язання з ремонту автодороги.

Особливості укладання договорів за державним замовленням (державних контрактів) визначаються Законом України "Про публічні закупівлі" та Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".

Пунктом 20 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

За приписами п. 5 ст. 1 "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" відбір учасників для проведення переговорної процедури закупівлі (далі - відбір) - процес визначення учасника переговорів шляхом проведення електронного аукціону.

Частиною 5 ст. 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" визначено, що одночасно з розміщенням оголошення про проведення відбору замовник також оприлюднює проект договору про закупівлю.

Отже, приписами зазначених законів встановлено особливості, процедури, строки та інші умови, додержання яких є необхідністю для укладання договорів за державним замовленням. Тобто, встановлюють всі обставини та дії, які передують укладанню зазначених вище договорів.

За умовами п. 3.2 Договору, початок та закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною цього договору, та, згідно Додатку №2 до договору складає 63 календарних дні, починаючи з червня 2018 року.

Водночас, умовами договору передбачено, що підрядник забезпечує завершення робіт до 30.11.2018.

Зокрема, п. 3.1 Договору передбачено, що підрядник зобов`язаний розпочати виконання робіт протягом 3 (трьох) днів з моменту публікації дозвільних документів на сайті Державної архітектурної будівельної інспекції України за електронним посиланням http://91.205.16.115/declarate/list.php, і забезпечити їх завершення до 30.11.2018.

Тобто, сторони досягли згоди щодо строків виконання робіт за певним графіком, та чітко визначили остаточний строк виконання робіт, який перебільшує строки, встановлені цим графіком.

Як вбачається з листа Державної архітектурно-будівельної інспекції України №40-704-15/3006-19 від 22.04.2019 дозвіл на виконання будівельних робіт №ДЦ89 був виданий 17.08.2018.

Пунктом 3.5 Договору передбачено, що замовник у будь-який час може дати вказівку підряднику зменшити темпи виконання усіх або частини робіт чи тимчасово зупинити їх виконання.

На підставі рішення робочої комісії від 11.09.2018, замовник скористався своїм правом по зупиненню виконання певної частини робіт, а саме: - на ділянці дороги по вул. Шолохова (ПК11+00 - ПК 19+00) роботи не виконувати, проект відправити на коригування після завершення робіт на ділянці (ПК 0+00 - ПК 11+00)

З досліджених матеріалів справи, а саме Акту приймання виконаних робіт за грудень 2018 (а.с. 86-90, т.1) судом апеляційної інстанції з`ясовано, що всього позивачем передано послуг на загальну суму 3183919,76 грн., проте доказів прийняття робіт на вказану суму матеріали справи не містять.

Згідно наявних в матеріалах справи Актів закриття прихованих робіт (а.с. 126-136, т.1), які підписані представниками сторін договору та представником технічного нагляду замовника, фактично підрядник приступив до виконання робіт 06.12.2018, а листом (вих. № 753 від 19.12.2018) ТОВ "Данком" просило Департамент розпочати процес приймання-передачі закінчених робіт.

Позивач зазначає, що порушення терміну виконання робіт мало місце не з його вини, а у зв`язку з настанням документально підтверджених об`єктивних обставин, що, на його думку, є підставою для продовження строків виконання робіт за Договором. Зокрема, підрядник не мав можливості здійснювати роботи повною мірою, оскільки: по-перше, було необхідно погодити схему організації дорожнього руху в місцях проведення дорожніх робіт, а по-друге, були певні виробничі питання, що потребували комісійного обстеження об`єкту та прийняття відповідного рішення.

Крім того, у якості доказів настання таких обставин позивач посилається на висновок Донецької торгово-промислової палати 557/12.1-21-03 від 21.11.2018, за змістом якого ТОВ "Данком" не мало можливості протягом 09-22 листопада 2018 стабільно виконувати роботи з капітального ремонту автодороги, а саме роботи із влаштування асфальтобетонного покриття згідно умов Договору,у визначений термін згідно календарного графіку виконання робіт за Договором та з додержанням діючих будівельних норм і правил.

Згідно ч. 1 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією.

Відповідно до п. 4 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Так, за умовами п. 3.1 Договору підрядник розпочинає виконання робіт протягом 3 (трьох) днів з моменту публікації дозвільних документів (згідно п.3.3.) на сайті державної архітектурної будівельної інспекції України за електронним посиланням http://91.205.16.115/declarate/list.php, і забезпечує їх завершення до 30.11.2018.

Крім того, як також вбачається з матеріалів справи, дозвільні документи від 17.08.2018 опубліковані на веб-сайті ДАБІ України 30.08.2018 за № ДЦ 89, а отже враховуючи триденний строк, передбачений п. 3.1 Договору, підрядні роботи повинні були розпочатися не пізніше 02.09.2018.

Відтак судом апеляційної інстанції встановлено, що у позивача на виконання капітального ремонту фактично було 89 календарних дні, що на 26 днів перевищує загальний строк виконання робіт обумовлений сторонами в договорі.

В матеріалах справи міститься Додаткова угода №1 від 29.12.2018 до Договору підряду № 34/18 від 01.06.2018, якою змінено умови основного правочину, зокрема, в частині дії договору, виклавши п. 20.1. в наступній редакції: "цей договір діє до 31.12.2019, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за надані роботи".

При цьому, за умовами Додаткової угоди №1 від 29.12.2018 не передбачено внесення змін до п. 3.1. Договору підряду № 34/18 від 01.06.2018 в частині визначення строку виконання зобов`язання позивача - обов`язку підрядника завершити виконання підрядних робіт до 30.11.2018.

Колегія суддів апеляційної інстанції, аналізуючи встановлені обставини справи в контексті приписів ч. 1 ст. 530, ст.ст. 626, 627, 629 Цивільного кодексу України та ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", вважає, що ТОВ "Данком", підписуючи Договір підряду №34/18 від 01.06.2018 погодився з тим, що виконання підрядних робіт розпочинається протягом 3 (трьох) днів з моменту публікації дозвільних документів (згідно п.3.3.) на сайті ДАБІ України, і повинно завершитись до 30.11.2018, загальний строк виконання робіт згідно календарного графіку становить 63 календарні дні, а отже відповідно повинен був розумно оцінити вказану обставину і об`єктивну оцінити можливість виконання зобов`язань у встановлений строк та можливі негативні наслідки для себе та контрагента за Договором у разі невиконання зобов`язань з підряду.

До такого висновку при розгляді подібних правовідносин також дійшов Касаційний господарський суду у складі Верховного Суду у постанові від 01.10.2019 у справі №905/192/19.

Таким чином позивач, підписавши Договір підряду № 34/18 від 01.06.2018, погодив всі істотні умови договору, враховуючи дату початку виконання робіт і кінцевий термін виконання свого зобов`язання до 30.11.2018.

Відповідно до умов п. 17.3. Договору підряду № 34/18 від 01.06.2018 сторони погодили, що умови договору не повинні змінюватись, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі.

Матеріалами справи підтверджується, що відповідно до умов п. 3.1. Договору з 02.09.2018 у підрядника з`явилось право на проведення робіт, але позивач приступив до виконання робіт 06.12.2018 згідно з актом на закриття прихованих робіт №1 (а.с. 126, т.1) та загальним журналом робіт №1 (а.с. 118, т.1), тобто після закінчення кінцевого терміну виконання свого зобов`язання.

Приймаючи до уваги, що фактично роботи виконувались з 06.12.2018 по 19.12.2018, тобто 14 днів, позивачем не обґрунтовано та не доведено в чому саме виявилась неможливість вчасно виконати взяті на себе зобов`язання, за умови, що в його розпорядженні було 89 календарних днів.

У відповідності до умов п. 19.1. Договору підряду № 34/18 від 01.06.2018 сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим Договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладення Договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, віна тощо).

Разом з тим, за умовами п. 19.2. цього Договору, сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим Договором внаслідок дії обставин непереборної сили, зобов`язана у триденний строк з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону.

В матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази у розумінні ст.ст. 76 77 ГПК України, на підтвердження обставин, що підрядник виконав вимоги п. 19.2. Договору та повідомляв замовника про наявність обставин непереборної сили у триденний строк з моменту їх виникнення.

Відповідно до вимог ст. 188 Господарського кодексу України (надалі ГК України) зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Як на одну з підстав неможливості своєчасного виконання взятих на себе зобов`язань за умовами Договору підряду № 34/18 від 01.06.2018 позивач посилається на необхідність погодження схеми організації дорожнього руху в місцях проведення дорожніх робіт.

Відповідно до ст. 52-3 Закону України "Про дорожній рух" до повноважень Національної поліції у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху належать, зокрема: погодження поданих у встановленому порядку пропозицій стосовно обладнання засобами організації дорожнього руху місць виконання дорожніх робіт, проектів та схем організації дорожнього руху.

Перевірка схем організації дорожнього руху на відповідність технічним умовам та нормативно-правовим актам з безпеки дорожнього руху з подальшим оформленням документів щодо її розгляду та затвердження з наданням погодження або відмови в наданні погодження є однією з платних послуг, які надаються підрозділами Національної поліції (п. 43 постанови Кабінету Міністрів від 04.06.2007 №795 "Про затвердження переліку платних послуг, які надаються підрозділами Міністерства внутрішніх справ, Національної поліції та Державної міграційної служби, і розміру плати за їх надання").

Проте, в матеріалах справи не міститься ані письмових звернень ТОВ "Данком" до органів поліції з прохання перевірити та затвердити схему організації дорожнього руху, ані документів, котрі б підтвердили результату такого розгляду - письмове погодження або відмову в наданні погодження.

Отже, оскілки позивачем до матеріалів справи не надано жодних доказів на підтвердження наявності обставин погодження ним схеми організації дорожнього руху з органами Національної поліції в місцях проведення дорожніх робіт, колегія суддів визнає наведені скаржником доводи безпідставними.

При цьому, оскільки ані за умовами Договору підряду, ані за календарним графіком робіт (Додаток 2 до Договору) не передбачено окремого часу для здійснення заходів погодження підрядником схеми організації дорожнього руху, відтак колегія суддів вважає, що зазначені дії, навіть у випадку необхідності їх здійснення саме підрядником, за домовленістю сторін повинні бути зроблені протягом загального строку, передбаченого п. 3.1. Договору, для виконання зобов`язань

Крім того, на підтвердження наявності обставин непереборної сили, звільнення від відповідальності за неналежне виконання зобов`язань при наявності яких передбачено п.п. 19.1. та 19.2. Договору підряду, позивач посилається на висновок Донецької торгово-промислової палати від 22.11.2018 за №557/12.1-21-03, в якому зазначено, що підприємство не мало можливості протягом 9-22 листопада 2018 року стабільно виконувати роботи з поточного ремонту автодороги.

З матеріалів справи вбачається, що позивач повідомив відповідача про неможливість виконання робіт з поточного ремонту автодороги листом (вих. №717 від 26.11.2018), який був отриманий Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької ОДА - 27.11.2018.

До вказаного листа (вих. №717від 26.11.2018) позивач додав висновок Донецької торгово-промислової палати від 22.11.2018 №557/12.1-21-03 та спеціалізовану інформацію Донецького регіонального центру з гідрометеорології №94 від 22.11.2018, а також просив продовжити термін виконання робіт за договором підряду до 20.12.2018.

Згідно інформації, що міститься в листі Донецького регіонального центру з гідрометеорології від 22.11.2018 року №94, зазначено, що по даним спостережень метеостанції Бахмут, яка розташована в с. Опитне спостерігались відповідні несприятливі погодні умови в період з 01.11.2018 по 21.11.2018

Зазначена інформація метеостанції покладена в основу висновку Донецької торгово-промислової палати, яким обґрунтовує свої вимоги позивач.

Проте, судова колегія апеляційної інстанції не може вважати зазначені докази належним підтвердженням наявності об`єктивних обставин, що спричинили необхідність продовження строку виконання зобов`язань підрядника, зважаючи на наступне:

По-перше, інформація щодо погодних умов, яка зазначена у листі Донецького регіонального центру з гідрометеорології не несе за собою індивідуального характеру та не містить у собі даних щодо погодних умов на конкретній місцевості, а відображає лише загальні відомості, які не відносяться до певної метеорологічної - погодної ситуації, яка склалася на автомобільній дорозі під час виконання умов Договору, що є предметом розгляду у даній справі. Тобто, мова йде про те, що метеорологічна станції не може відображати достовірні відомості щодо температури повітря та кількості опадів на конкретному об`єкті інфраструктури, а розкриває загальну статистичну інформацію щодо погодних умов в певному регіоні.

Тому врахування такої інформації у висновку Донецької торгово-промислової палати свідчить про здійснення експертних досліджень на підставі загальної та поверхневої інформації, але не може об`єктивно підтвердити неможливість виконання підрядником взятих на себе зобов`язань через несприятливі погодні умови на конкретному відрізку автомобільного шляху.

По-друге, як вбачається з матеріалів справи технічний нагляд на об`єкті ремонту автомобільної дороги здійснювало ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" та саме зазначена особа, яка уповноважена за замовленням Департаменту, і повинна була здійснювати контроль за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, в тому числі будівельних норм і правил, а також контроль за якістю виконаних робіт.

Проте, з метою об`єктивного підтвердження наявності та фіксації несприятливих погодних умов, які б в силу вимог ДБН В.2.3.-:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування Частина II. Будівництво" не давали можливості підряднику своєчасно виконати свої зобов`язання за Договором, позивачем не було залучено відповідальну особу ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" по контролю за дотриманням будівельних норм на об`єкті автодороги та не складено відповідний акт, в якому зафіксовано як, наприклад, середньодобову температуру та вологість повітря, а також кількість опадів, висоту покриву снігу тощо.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що у вказаному висновку Донецької торгово-промислової палати вказано про неможливість та недоцільність проведення ремонтних робіт через несприятливі погодні умови саме в період з 09.11.2018 по 21.11.2018. Однак, позивачем не наведено жодних переконливих аргументів щодо неможливості проведення підрядних робіт з 02.09.2018 (граничний строк початку робіт) по 06.12.2018 (дата фактичного початку робіт) та документально не підтверджено наявність непереборних обставин в цей період.

Також вказаний висновок не може засвідчувати форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), оскільки він не відповідає вимогам, які передбачені Регламентом засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин, затвердженим рішенням Президії торгово-промислової палати України від 18.12.2014 №44 (5). Зокрема, такий висновок має бути занесений до реєстру сертифікатів та мати особистий реєстраційний номер відповідно пп.5.3.2., 6.11.1. Регламенту; сертифікат про форс-мажорні обставини викладається українською мовою за встановленою відповідною формою; вимоги щодо бланку сертифікату встановлені п.6.11.2 Регламенту.

Отже, наданий позивачем висновок з урахуванням приписів п. 4 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та умов Договору, не може розцінюватись як належний доказ виникнення обставин непереборної сили, а тому не є підставою для внесення змін до Договору.

При цьому, позивачем не надано суду належних і допустимих доказів на підтвердження наявності одночасно чотирьох умов, визначених в ч. 2 ст. 652 ЦК України, відповідно до яких укладений між сторонами договір може бути змінений за рішенням суду.

Так, наполягаючи на порушенні судом першої інстанції п. 4 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", скаржник вказує, що вирішення спору у цій справі полягає у з`ясуванні наявності чи відсутності документально підтверджених об`єктивних обставин, з якими закон пов`язує можливість продовження строку виконання зобов`язань за договором підряду.

Відносно цих доводів колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне, відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно з ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Вказане кореспондується з нормами ст. 526 ЦК України.

Таким чином, юридична особа здійснює свою господарську діяльність на власний ризик, а тому, укладаючи спірний договір підряду зі строком завершення робіт до 30.11.2018, позивач повинен був оцінити погоджений сторонами строк виконання зобов`язання з капітального ремонту автомобільної дороги та відповідно об`єктивно оцінити можливість виконання такого зобов`язання у вказаний строк.

Обставини, на підставі яких позивач просить внести зміни до договору, як наприклад необхідність погодження схеми дорожнього руху та вірогідність несприятливих погодних умов на території України в листопаді місяці (з великою кількість опадів та рівнем температури повітря нижче 0) існували як на момент підписання договору, так і на момент забезпечення банківською гарантією цінової пропозиції.

Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з правильним висновком місцевого суду про те, що обставини, якими позивач обґрунтовує вимоги своєї позовної заяви, не є істотними для зміни строку виконання ним зобов`язань за договором та правомірно не взяті до уваги судом.

При розгляді даної справи судом враховуються правові висновки, викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.02.2018 у справі №910/14628/17, від 25.09.2018 у справі №910/2659/18, від 13.06.2018 у справі №910/17259/17, від 14.08.2018 у справі №910/496/18 та від 15.08.2018 у справі №910/21804/17.

За таких обставин, оскільки вимога позивача про внесення змін до Договору шляхом викладення його в редакції, запропонованій позивачем є необґрунтованою, господарський суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позову.

Водночас, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з посиланням місцевого суду на необґрунтованість внесення змін до строків виконання зобов`язань за договором після їх закінчення, зважаючи на те, що зміна договору, передбачена нормами ст.ст 651, 652 ЦК України, а позивач звернувся до суду з позовом в межах строку договору. Тобто, внесення змін до договору можливо не до закінчення строку виконання зобов`язань однієї зі сторін правочину, а протягом всього часу дійсності правочину. Зазначене не призвело до прийняття неправомірного рішення.

Доводи скаржника про те, що суд першої інстанції залишив поза увагою факт порушення прав позивача з огляду на те, що внаслідок невнесення змін до договору, який є предметом спору у даній справі, Департамент звернувся до банківської установи з вимогою на суму 172000,00 грн. по банківській гарантії, колегією суддів апеляційної інстанції не можуть бути прийняті до уваги, виходячи з наступного.

По-перше, позивачем не додано до матеріалів справи будь-яких документів, які б підтверджували наявність банківської гарантії, а також те, що відповідач звертався до банківської установи з вимогою про утримання такої гарантів.

У тексті апеляційної скарги позивача міститься посилання на долучення до матеріалів справи додатків: копія банківської гарантії № G0518/7414 від 18.05.2018, копія вимоги №226/0/110-19 від 15.02.2019, копія листа АТ КБ "ПриватБанк" №Е.35.0.0.0/4-83 від 22.02.2019, однак фактично такі документи подані не були.

При цьому, навіть у разі долучення цих документів на стадії апеляційного провадження, останні за своєю суттю та змістом є додатковими доказами, неможливість подання яких до суду першої інстанції жодним чином не обґрунтовується позивачем, що в світлі приписів ч. 3 ст. 269 ГПК України унеможливлює їх прийняття апеляційним судом.

По-друге, згідно ч. 5 ст. 188 ГК України, якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Тому оскільки позивач звернувся за захистом свого права вже після закінчення строку виконання зобов`язань та після пред`явлення Департаментом вимоги до банківської установи про утримання гарантії, задоволення позовних вимог у даній справі не призведе до відновлення прав ТОВ "Данком", так як договір в частині визначення нового (продовженого) строку виконання зобов`язань буде вважатись зміненим саме з дня набрання чинності рішенням суду, в той час за доводами сторін підрядник вже допустив порушення умов договору в частині своєчасного виконання робіт.

Відтак, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що в даному випадку внесення змін у Договір підряду в частині перегляду термінів виконання робіт вже після того, як вони закінчилися та об`єкт переданий позивачем після капітального ремонту автомобільної дороги для прийняття та документального оформлення відповідачем, є необґрунтованим.

Відносно аргументів апелянта щодо неправильного застосуванню місцевим судом до спірних правовідносин положень ст. 652 ЦК України, в той час коли необхідно було застосувати спеціальні норми п. 4 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а також положення, узгоджені сторонами у п. 17.3 та 20.4 спірного Договору, то ці доводи не спростовують правильності висновку місцевого суду, оскільки останнім в цілому враховано положення договору, в яких сторони погодили, що продовження строку (терміну) виконання зобов`язань можливе у випадку істотної зміни обставин, а також взято до уваги можливість зміни умов договору в частині строку виконання підрядником своїх зобовязань у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин.

Що ж стосується продовження строку дії Договору підряду №34/18 від 01.06.2018 згідно з Додатковою угодою №1 від 29.12.2018, то наведені обставини не можуть бути підставою для продовження строку завершення підрядником виконання робіт, адже цей строк чітко передбачений умовами п. 3.1. Договору підряду до 30.11.2018. Продовження строку дії договору має місце у зв`язку із необхідністю приймання замовником закінчених робіт та необхідності дотримання вимог бюджетного законодавства при перерахунку органами Державної казначейської служби України грошових коштів позивачу, як оплату за виконані підрядні роботи.

Інші доводи відповідача були спростовані в даній постанові апеляційного господарського суду, крім того, судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Таким чином, посилання скаржника на те, що рішення суду першої інстанції винесено з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні. Крім того, доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду про відсутність правових підстав для внесення змін до договору на підставі рішення суду.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, у зв`язку із чим апеляційна скарга ТОВ "Данком" задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Донецької області від 19.08.2019 у справі №905/347/19 підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284ГПК України, Східний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Данком" на рішення Господарського суду Донецької області від 19.08.2019 у справі №905/347/19 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Донецької області від 19.08.2019 у справі №905/347/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий суддя Н.О. Мартюхіна

Суддя Т.Д. Геза

Суддя О.В. Плахов

(У судовому засіданні 30.10.2019 проголошено вступну та резолютивну частину постанови. Повний текст постанови складено 04.11.2019).