ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" жовтня 2019 р. Справа№ 910/15004/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Жук Г.А.

суддів: Дикунської С.Я.

Мальченко А.О.

при секретарі судового засідання Костяк В.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу б/н від 26.04.2019 (вх. №09.1-04.1/3650/19 від 16.05.2019) Товариства з обмеженою відповідальністю "КИЇВ СІТІ ІНВЕСТ СТ" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2019

у справі №910/15004/18 (суддя Джарти В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КИЇВ СІТІ ІНВЕСТ СТ"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торг-Альянс"

про розірвання інвестиційного контракту та стягнення збитків у розмірі 231 447 575,35 грн

за участю представників учасників справи:

від ТОВ "Українські Готелі" - Забродський В.В., ордер серія КВ №713078 від 26.11.18

від ТОВ "КИЇВ СІТІ ІНВЕСТ СТ" - Цирулевська М.В., ордер серія КВ №726421 від 12.09.19

від відповідача - Соснін Д.О., ордер серія КВ №759998 від 30.10.19

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Українські Готелі" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торг-Альянс" про розірвання інвестиційного контракту та стягнення збитків у розмірі 231 447 575,35 грн, що станом на 10.09.2018 за офіційним курсом НБУ становить 8 188 493,32 дол. США, - реальні збитки (з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог від 11.02.2019).

Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням Товариством з обмеженою відповідальністю "Торг-Альянс" договірних обов`язків за інвестиційним контрактом № 40-іі/04 від 30.09.2005.

11.02.2019 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Українські Готелі" (позивача у справі) надійшла заява про залишення без розгляду частини позовних вимог, в якій сторона просила розірвати інвестиційний контракт № 40-іі/04 від 30.09.2005, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Торг-Альянс" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Українські Готелі"; стягнути з відповідача на користь позивача збитки, завдані внаслідок невиконання (порушення виконання) інвестиційного контракту № 40-іі/04 від 30.09.2005 в розмірі 231 447 575,35 грн, що станом на 10.09.2018 за офіційним курсом НБУ становить 8 188 493,32 дол. США, - реальні збитки; стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати, що складаються з суми сплаченого судового збору.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.02.2019 прийнято заяву позивача про залишення без розгляду частини позовних вимог, яка за своєю правовою природою є заявою про зменшення розміру позовних вимог.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.03.2019 (повний текст складено 08.04.2019) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд, посилаючись на приписи ст. ст. 538, 539, 604 Цивільного кодексу України та умови додаткової угоди № 4, дійшов висновку про те, що сторони фактично вчинили новацію в частині предмету інвестиційного договору, передбачивши альтернативне зобов`язання. За встановленого, а також з огляду на відсутність в матеріалах справи доказів виконання позивачем свого зобов`язання з оплати усієї суми інвестиційного платежу в сумі 17 487 000,00 Євро, суд вважав, що відповідач не може бути визнаним таким, що прострочив виконання зобов`язання в розумінні ст. 612 ЦК України. Крім того, суд першої інстанції виходив з того, що невиконання відповідачем обов`язку в обумовлені строки, не може вважатися достатньою правовою підставою для розірвання інвестиційного договору в контексті приписів ст. 651 ЦК України, оскільки інвестором і товариством не було досягнуто згоди щодо предмету спірного правочину та строків його виконання. Оскільки позивачем не було доведено підстав для розірвання інвестиційного договору суд дійшов висновку про відмову у задоволенні іншої частини позовних вимог - стягнення збитків.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Українські Готелі", 26.04.2019 подав апеляційну скаргу б/н від 26.04.2019, просить рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2019 у справі №910/15004/18 скасувати та прийняти нове про задоволення позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення прийнято при неповному дослідженні усіх обставин, які мають значення для справи з невірним застосуванням норм матеріального та процесуального права. Так, апелянт вказує на помилковість висновків суду про наявність між сторонами новації, оскільки додатковою угодою № 4 від 19.03.2008 до інвестиційного контракту сторонами не було досягнуто домовленостей про зміну первісного зобов`язання за контрактом, а погоджено дії сторін у випадку продажу офісної споруди та у випадку продовження будівництва комплексу.

Також апелянт наполягає на помилковості висновків суду щодо невиконання інвестором своїх зобов`язань в повному обсязі, оскільки згідно представлених до матеріалів справи платіжних доручень позивачем перераховано кошти, розмір яких станом на час їх сплати становив еквівалент 8 188 493 доларів США. Даний розмір інвестицій узгоджений сторонами в додаткових угодах. Крім того, апелянт звертає увагу на те, що відповідачем згідно платіжного доручення № 236 від 17.06.2008 було повернуто позивачу кошти, як надлишково сплачені, що, на переконання скаржника, додатково підтверджує внесення позивачем усієї суми інвестиції.

Позивач вважає, що висновки суду про відсутність обумовленого між сторонами строку виконання зобов`язання та залежність його від виконання однією стороною свого зустрічного зобов`язання є такими, що не відповідають матеріалам справи, оскільки у відповідності до умов п. 2.3 додаткової угоди № 4 до інвестиційного контракту сторонами погоджено строк будівництва 18 місяців з моменту облаштування фундаментної плити. А п.п. 4.2.6, 4.2.8 Інвестиційного контракту термін будівництва встановлюється розрахунками на основі підрядних договорів, однак не перевищує 30 місяців з дня отримання першого траншу інвестиції. За наведеного, апелянт, посилаючись на приписи ч. 2 ст. 846 ЦК України, стверджує, що невиконання інвестиційного контракту в частині будівництва фундаментної плити протягом понад 10 років свідчить про порушення відповідачем взятих на себе зобов`язань, оскільки такий строк не є розумний. У зв`язку з істотним порушенням ТОВ "Торг-Альянс" умов інвестиційного контракту, на думку позивача, названий правочин підлягає розірванню із відшкодуванням збитків.

В частині обґрунтування розміру завданого збитку, позивач зазначає, що оскільки умовами інвестиційного контракту було визначено сплату інвестором коштів в еквівалентні до долару США, то на користь позивача підлягає стягненню сума в розмірі 231 447 575,35 грн, що за офіційним курсом НБУ станом на 10.09.2019 становить еквівалент 8 188 493,32 дол США.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.05.2019 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Жук Г.А., суддів Мальченко А.О., Дикунська С.Я.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.05.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою б/н від 26.04.2019 (вх. №09.1-04.1/3650/19 від 16.05.2019) Товариства з обмеженою відповідальністю "Українські Готелі" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2019 у справі №910/15004/18. Відповідачу встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а учасникам справи - заяв, клопотань, пояснень до 19.06.2019.

19.06.2019 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Торг-Альянс" надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2019 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заперечуючи проти доводів апелянта, відповідач вказує на те, що оскаржуване рішення є таким, що прийнято на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження усіх обставин справи з правильним застосуванням норм матеріального права. Так, відповідач наполягає на тому, що судом вірно надано правову кваліфікацію відносинам в частині укладення додаткової угоди № 4 та визначено її новацією. Також відповідач вказує на те, що строки виконання будівельних робіт сторонами не було узгоджено, а тому, на думку відповідача, висновок суду про відсутність прострочення виконання зобов`язання зі сторони ТОВ "Торг-Альянс" є вірним. Відповідач вважає, що судом першої інстанції вірно було встановлено перерахування позивачем 40 085 611,70 грн, що є свідченням внесенням інвестором коштів не в повному обсязі. За наведеного, ТОВ "Торг-Альянс" вважає, що місцевим господарським судом правомірно було відмовлено в задоволенні позову про розірвання інвестиційного контракту та стягнення збитків, як похідної вимоги.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.07.2019 розгляд справи призначено на 16.09.2019.

16.09.2019 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Українські Готелі" надійшло клопотання про заміну сторони її правонаступником, а саме позивач просить замінити Товариство з обмеженою відповідальністю "Українські Готелі" на Товариства з обмеженою відповідальністю "КИЇВ СІТІ ІНВЕСТ СТ", оскільки останній згідно договору про відступлення права вимоги від 04.09.2019, як новий кредитор, набув право вимоги за інвестиційним контрактом.

В судовому засіданні 16.09.2019 оголошено перерву до 07.10.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.10.2019 оголошено перерву до 30.10.2019.

07.10.2019 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Торг-Альянс" надійшли письмові пояснення, в яких відповідач просить відмовити у задоволенні клопотання позивача про заміну його правонаступником посилаючись на те, що договір про відступлення права вимоги не містить істотних умов договору.

11.10.2019 від Приватно виконавця Турчина Андрія Анатолійовича надійшло повідомлення про накладення публічного арешту на все майно боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Українські Готелі", в тому числі і на права вимоги до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торг-Альянс" за інвестиційним контрактом № 40-іі/04 від 30.09.2005.

28.10.2019 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Українські Готелі" надійшли письмові пояснення, в яких сторона просить залучити до матеріалів справи Технічний звіт про незалежну оцінку нежитлових офісних приміщень площею 4 189, 44 кв.м. за адресою: м. Київ, вул. Госпітальна, 12 Ж.

Розглянувши вищенаведені документи, судова колегія встановила, що вони не підлягають прийняттю до розгляду на стадії апеляційного перегляду справи, оскільки, по-перше, позивачем жодними доводами не обґрунтовано винятковість випадку прийняття судом апеляційної інстанції документів, що не були представлені під час вирішення спору в суді першої інстанції. По-друге, письмові пояснення разом з додатковими документами подані позивачем поза межами встановлених судом процесуальних строків без обґрунтування поважності причин пропуску такого строку. По-третє, у відповідності до приписів ст. 76 ГПК України суд не бере до уваги докази, які не стосуються предмета доказування. Представлений позивачем звіт про незалежну оцінку містить визначення ринкової вартості нерухомого майна станом на 21.10.2019 та не визначає розмір завданих відповідачем збитків у зв`язку із неналежним виконанням відповідачем умов інвестиційного контракту, а відтак встановлені звітом обставини не входять до предмету доказування у даній справі.

30.10.2019 від позивача надійшли письмові пояснення щодо повідомлення приватного виконавця про накладення арешту на право вимоги за інвестиційним контрактом, в яких сторона повідомила що договір відступлення права вимоги від 04.09.2019 укладений до внесення приватним виконавцем до Державного реєстру обтяжень рухомого майна заборони щодо обмеження прав позивача на розпорядження правом вимог за інвестиційним контрактом.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.10.2019 задоволено клопотання позивача про заміну його правонаступником, здійснено заміну позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Українські Готелі" на Товариство з обмеженою відповідальністю "КИЇВ СІТІ ІНВЕСТ СТ". Подальший розгляд справи здійснено з урахуванням здійсненої, в порядку ст. 52 ГПК України, заміни позивача.

Представник відповідача в судовому засіданні 30.10.2019 заявляв усне клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з тим, що він, як новий представник сторони, не ознайомлений з матеріалами справи.

Колегія суддів, вислухавши думку представників учасників справи, дійшла висновку про відмову в задоволенні заявленого представником відповідача клопотання, оскільки провадження за апеляційною скаргою у цій справі було порушено 21.05.2019, в той час як за приписами ч. 1 ст. 273 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції має бути розглянута протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі, а подальше збільшення строків розгляду вказаної скарги, фактично, порушує принципи господарського судочинства щодо розумності строків розгляду справи судом. Крім того, судова колегія звертає увагу на те, що клопотання відповідача про відкладення розгляду справи від 16.09.2019 (а.с. 72 том ІІІ) у зв`язку із необхідністю залучення іншого представника згідно ухвали суду від 16.09.2019 задовольнялось судом апеляційної інстанції. При цьому, у відповідності до ст. ст. 13, 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Представник позивача в судовому засіданні 30.10.2019 підтримав вимоги апеляційної скарги та просив рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2019 скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.

Представник відповідача в судовому засіданні 30.10.2019 заперечив проти доводів апелянта з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2019 залишити без змін.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення апеляційної скарги в межах викладених скаржником доводів та вимог, виходячи з наступного.

07.07.2005 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Торг-Альянс», як замовником, та Закритим акціонерним товариством «Астрон-Фонд», як інвестором, був укладений інвестиційний контракт № 70/АФ-5/05 на інвестування у не житлове будівництво по вул. Госпітальній, 12-Г в Печерському районі м. Києва (надалі - контракт), за умовами якого (з урахуванням додаткової угоди 1 від 12.07.2005) замовник зобов`язався своїми силами і засобами, за рахунок коштів ЗАТ «Астрон-Фонд», збудувати і передати інвестору частину офісної споруди з усією інфраструктурою, що знаходиться по вул. Госпітальній, 12-Ж, яка фінансується інвестором і передається йому у власність, а інвестор зобов`язується забезпечити відповідне фінансування зазначеного об`єкту фінансування та прийняти його у власність на умовах контракту та інших угод, що будуть укладені сторонами у майбутньому, та будуть спрямовані на досягнення мети, що є предметом контракту.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, на виконання умов контракту згідно протоколу погодження договірної ціни № 1 від 08.07.2005 до контракту ЗАТ «Астрон-Фонд» у період з 08.07.2005 по 14.09.2005 перерахувало на користь ТОВ «Торг-Альянс», в якості інвестицій, грошові кошти у загальному розмірі 2 515 611,70 грн, що підтверджується платіжними дорученнями № 501 від 08.07.2005, № 502, № 503 від 11.07.2005 та № 576 від 14.09.2005, та згідно обмінного курсу на дату кожного платежу в загальному розмірі становить 435 643,56 доларів США.

30.09.2005 між ТОВ «Торг-Альянс» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Інвестіндустрія» (після зміни найменування - ТОВ «Українські Готелі»), як інвестором, був укладений інвестиційний контракт №40-іі/04 на інвестування у не житлове будівництво по вулиці Госпітальній, 12-Ж в Печерському районі м. Києва (надалі - інвестиційний контракт).

Пунктами 8, 10 розділу 1 інвестиційного контракту передбачено, що комплекс - це офісна споруда з усією інфраструктурою, що знаходиться по вул. Госпітальній, 12-Ж; об`єкт інвестування - частина комплексу, яка фінансується інвестором і передається йому у власність.

Як слідує із пункту 2.1 інвестиційного контракту, відповідач, як замовник, зобов`язався від свого імені, але за рахунок коштів позивача (інвестора) укласти угоди на будівництво об`єкта інвестування, організувати роботи по будівництву об`єкта інвестування та здати об`єкт по акту Державній комісії. Інвестор зобов`язався забезпечити відповідне інвестування зазначеного об`єкта інвестування та прийняти його у власність на умовах інвестиційного контракту та згідно із іншими угодами, що будуть укладені сторонами у майбутньому, та будуть спрямовані на досягнення мети, що є предметом інвестиційного контракту.

Згідно із пунктами 2.2.1, 2.2.2 інвестиційного контракту інвестор (позивач) зобов`язується сплатити на рахунок замовника (відповідача) 100 (сто) відсотків загальної вартості об`єкта інвестування, передбачених Протоколом погодження договірної погодженої ціни № 1 від 30.09.2005, через установи банків, для інвестування капітального будівництва комплексу на умовах цього контракту та графіка фінансування. Інвестор сплачує грошові кошти у розмірах, встановлених сторонами у Протоколі погодження договірної ціни № 1 від 30.09.2005 на інвестування об`єкта інвестування комплексу, збудованого в майбутньому замовником, згідно з проектною документацією, що узгоджена та зареєстрована Головним управлінням містобудування, архітектури та дизайну міського середовища за № 1163 від 05.11.2003 та дозволу на виконання будівельних робіт №1121-Пч/Р від 20.08.2004, на земельній ділянці по вулиці Госпітальній , 12-Ж в місті Києві, виділеній відповідачу на підставі пункту 47 рішення київської міської ради від 29.05.2003 №486-2/646.

Відповідно до пункту 2.2.4 інвестиційного контракту вартість одного квадратного метра площі Об`єкта інвестування встановлюється сторонами на момент укладення контракту та визначена у Протоколі погодження договірної ціни № 1 від 30.09.2005.

В пункті 2.2.5 інвестиційного контракту сторонами погоджена характеристика об`єкта інвестування, відповідно до якої об`єкт інвестування складається згідно призначення із площ паркінга, площі вестибюля та офісних площ (підземна та надземні частини).

Як слідує із пунктів 3.3, 3.4 інвестиційного контракту, інвестор має право в односторонньому порядку розірвати контракт в разі зупинки будівництва комплексу більше чим на 90 днів. У цій ситуації замовник повинен повернути внесені Інвестором кошти на будівництво комплексу на протязі 30 днів з моменту зупинки будівництва комплексу, а також сплатити 30 відсотків річних на суму отриманих інвестицій. Замовник має право в односторонньому порядку розірвати контракт в разі затримки графіка інвестування більше чим на 90 днів і повернути на протязі 30 днів, з моменту письмового оповіщення інвестора, суму внесених ним інвестицій, або після завершення будівництва комплексу передати площі із розрахунку вартості 1 квадратного метру, визначеної Протоколом договірної ціни №1 від 30.09.2005.

Відповідно до пункту 4.1.2 інвестиційного контракту позивач (інвестор) зобов`язаний сплатити вартість об`єкту інвестування на рахунок замовника у строки, передбачені інвестиційним контрактом та Протоколом погодження договірної ціни № 1 від 30.09.2005.

Пунктами 4.2.6, 4.2.8 інвестиційного контракту передбачено, що сума, вказана в Протоколі погодження договірної ціни № 1 від 30.09.2005, що є невід`ємною частиною цього контракту, перераховується частинами на розрахунковий рахунок замовника, згідно графіка фінансування. Термін будівництва встановлюється розрахунками на основі підрядних договорів, однак не перевищує 30 місяців з дня отримання першого траншу інвестиції.

Згідно із пунктом 5.2 інвестиційного контракту замовник гарантує, що на момент здійснення інвестором інвестицій в об`єкт інвестування згідно Протоколу погодження договірної ціни № 1 від 30.09.2005, він отримав усі відповідним чином оформлені документи, які необхідні для початку проведення робіт, пов`язаних з будівництвом об`єкту інвестування, та погодив їх з усіма необхідними державними органами та службами. У разі призупинення будівельних робіт, з приводу невідповідності цих документів нормам діючого законодавства, замовник відшкодовує інвестору усі збитки, які були заподіяні зупинкою будівництва.

Згідно із пунктом 7.6 інвестиційного контракту сторони погодились, що інвестиції, внесені ЗАТ «Астрон-Фонд» в будівництво будівлі по вул. Госпітальна, 12-Ж згідно умов інвестиційного контракту №70/АФ-5/05 від 07.07.2005, зараховуються інвестору, як інвестиція в об`єкт інвестування, а інвестиційний контракт №70/АФ-5/05 від 07.07.2005 з моменту підписання даного контракту вважати анульованим.

30.09.2005 між позивачем та відповідачем складено Протокол погодження договірної ціни №1 (надалі - Протокол), який є додатком до інвестиційного контракту. Відповідно до пунктів 2.1, 2.2 Протоколу сторони домовились, що вартість об`єкта інвестування у комплексі, що буде збудований по вул. Госпітальній, 12-Ж, становить 63 000 000,00 (шістдесят три мільйони гривень), в тому числі ПДВ - 10 500 000,00 (десять мільйонів п`ятсот тисяч гривень). Вартість 1 квадратного метру площі становить 8 998,71 (вісім тисяч дев`ятсот дев`яносто вісім гривень 71 копійок), в т.ч. ПДВ складає 1 499,78 гривень, а в еквіваленті в доларах США становить 1 781,92 за 1 квадратний метр площі, в тому числі ПДВ. Вартість об`єкта інвестування, що буде збудований по вул. Госпітальній, 12-Ж, становить 12 475 247,50 доларів США, у разі падіння курса гривні до долара США, вартість об`єкта інвестування перераховується по діючому курсу на дату перерахування на рахунок замовника. Вартість об`єкта інвестування не може бути нижче визначеної - 12 475 247,50 доларів США. Розрахунки здійснюються виключно у національній валюті України.

23.04.2007 між сторонами була укладена додаткова угода до інвестиційного контракту, за змістом якої сторони погодили зміну назву інвестора з Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестіндустрія» на Товариство з обмеженою відповідальністю «Українські Готелі».

29.12.2007 між позивачем та відповідачем складено та підписано Протокол до інвестиційного контракту, відповідно до розділів І, ІІ якого сторони погодили свої зобов`язання у випадку взаємно погодженого продажу офісної будівлі по вулиці Госпітальній, 12-Ж в Печерському районі міста Києва , а також у випадку продовження будівництва зазначеної офісної будівлі.

10.01.2008 між сторонами укладено додаткову угоду № 3 до інвестиційного контракту, згідно із пунктом 1 якої сторони домовились про зміну інвестиційних зобов`язань інвестора, а саме: скорочення об`єму інвестицій до 8 000 000 (вісім мільйонів) доларів США, в гривневому еквіваленті, що становить по курсу НБУ станом на дату підписання даної додаткової угоди 40 400 000,00 (сорок мільйонів чотириста тисяч грн. 00 коп.) грн. В пункті 2 додаткової угоди № 3 від 10.01.2008 сторони домовились про відповідне скорочення до вищевказаної суми зобов`язань замовника, пов`язаних з об`ємами будівництва, а саме: замовник зобов`язується забезпечити виконання "нульового циклу" - облаштувати фундамент офісної споруди, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Госпітальна, 12-Ж.

19.03.2008 між позивачем та відповідачем укладено додаткову угоду № 4 до інвестиційного контракту, за змістом якої сторони домовились, що додаткову угоду № 3 від 10.01.2008 вважати такою, що втратила свою силу, після підписання цієї додаткової угоди у зв`язку із домовленістю сторін викладених нижче.

Так, пунктом І додаткової угоди № 4 від 19.03.2008 сторони передбачили, що у разі можливого взаємно погодженого сторонами продажу офісної споруди по вулиці Госпітальна , 12-Ж в Печерському районі міста Києва на стадії завершених будівництвом робіт по буронабивного шпунту та виїмці ґрунту з котловану, а також буронабивних паль фундаментів з фундаментною плитою, у подальшому «Об`єкт реалізації»:

- п. 1.1: позивач (інвестор) завершить інвестування Об`єкта реалізації у гривнях до суми, еквівалентної 8 000 000,00 доларів США, та отримає право на пропорційну частку (але не менше вказаної у пункті 1.4) від суми продажу Об`єкта реалізації за ціною не менше 65 000 000,00 доларів США, а відповідач (замовник) приймає зустрічне зобов`язання забезпечити завершення етапу будівництва встановленням фундаментної плити.

- п. 1.2: частка позивача (інвестора) в Об`єкті реалізації складає 10 909,00 квадратних метрів загальної площі, з яких: - 7 (сім) офісних поверхів загальною площею 7 764 квадратних метрів; - 2 645 квадратних метрів - допоміжні площі, у тому числі 42 паркувальних місць; - 500 квадратних метрів - комерційно-допоміжних площ на першому поверсі.

- п. 1.3: у тому числі: 1 000 000 доларів США - компенсація за короткострокове вилучення частини коштів на будівництво офісу за адресою: місто Київ, вулиця Госпітальна, 2-в.

- п. 1.4: загальна сума, що належить позивачу (інвестору) при продажі вищевказаної офісної споруди, становить не менше еквівалента 26 000 000 доларів США.

В пункті ІІ додаткової угоди № 4 від 19.03.2008 сторони погодили, що у разі продовження будівництва офісної будівлі по вулиці Госпітальна, 12-Ж в Печерському районі міста Києва:

- п. 2.1: відповідач (замовник) надає позивачу (інвестор) можливість проінвестувати 10 909,00 квадратним метрів загальної площі, з яких: - 7 (сім) офісних поверхів загальною площею 7 764 квадратних метрів; - 2 645 квадратних метрів - допоміжні площі, у тому числі 42 паркувальних місць. Загальна сума інвестицій, включаючи раніше здійснені інвестиції, складатиме 17 487 000,00 Євро, в тому числі ПДВ 2 914 500 Євро. Із розрахунку вартості 1 квадратного метра загальних площ 1 680,00 Євро, у тому числі ПДВ - 280,00 Євро.

- п. 2.2: крім того: - відповідач (замовник) компенсує позивачу (інвестору) 1 000 000,00 доларів США, за короткочасне вилучення частини коштів на будівництво офісу за адресою: місто Київ, вулиця Госпітальна, 2-В; - відповідач (замовник) передає позивачу (інвестору) безоплатно 500 (п`ятсот) квадратних метрів - комерційно-допоміжних площ на першому поверсі у комплексі, що будується за адресою: місто Київ, вулиця Госпітальна, 12-Ж.

- п. 2.3: строк будівництва 18 (вісімнадцять) місяців з моменту встановлення фундаментної плити.

Умови додаткової угоди № 4 від 19.03.2008 є аналогічними (ідентичними) умовам, погодженим сторонами в Протоколі від 29.12.2007 до інвестиційного контракту.

06.06.2008 між сторонами укладено додаткову угоду № 5 до інвестиційного контракту, згідно п. 1 якої сторони домовились про зміну інвестиційних зобов`язань позивача (інвестора), а саме: скорочення об`єму інвестицій до 37 699 611,70 грн, що становить на дату укладення додаткової угоди по курсу НБУ 7 766 710,28 доларів США.

За змістом п. 2 додаткової угоди № 5 до інвестиційного контракту кінцевим строком перерахування позивачем (інвестором) суми інвестицій, визначених п. 1 даної додаткової угоди, є 15 червня 2008 року. Перерахунок позивачем (інвестором) грошових коштів на поточний рахунок відповідача (замовника) у розмірі, визначеному в п. 1 даної додаткової угоди, свідчить про виконання позивачем (інвестором) взятих на себе зобов`язань по інвестиційному контракту в цілому та у повному обсязі.

Відповідно до п. 3, 4 додаткової угоди № 5 до інвестиційного контракту перерахунок грошових коштів здійснюється у національній валюті України. Умови інвестиційного контракту, які не змінені даною додатковою угодою, залишаються в силі і є обов`язковими для виконання кожною із сторін.

Відмовляючи в задоволенні позову, місцевий господарський суд дійшов висновку, що сторонами не було досягнуто згоди щодо предмету спірного правочину та строків його виконання.

Суд апеляційної інстанції вважає помилковими зазначені висновки Господарського суду міста Києва з огляду на таке.

Пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України передбачено, що однією з підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.

Згідно із статтею 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до статей 6, 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог 11 Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості

За своєю суттю та правовою природою інвестиційний контракт є інвестиційним договором, укладеним між двома суб`єктами господарювання. Водночас, інвестиційний договір, як окремий вид цивільно-правових договорів, може містити положення різних видів цивільно-правових договорів залежно від предмету та цілей інвестування (договору про спільну діяльність, капітального будівництва, кредитування, купівлі-продажу, довірчого управління майном). Аналогічна правова позиція міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.01.2019 у справі № 916/4644/15.

За результатами системного аналізу умов інвестиційного контракту апеляційний господарський суд доходить висновку, що інвестиційний контракт містить окремі положення договору будівельного підряду, зберігаючи, при цьому, правову природу інвестиційного договору.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про інвестиційну діяльність» (у редакції, чинній на дату спірних правовідносин), що визначає загальні правові, економічні та соціальні умови інвестиційної діяльності на території України, інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об`єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект. Об`єктами інвестиційної діяльності може бути будь-яке майно, зокрема, об`єкти житлового будівництва, інші об`єкти власності, а також майнові права (стаття 2 Закону).

За змістом статті 7 цього Закону (у редакції на дату спірних правовідносин) всі суб`єкти інвестиційної діяльності незалежно від форм власності та господарювання мають рівні права щодо здійснення інвестиційної діяльності, якщо інше не передбачено законодавчими актами України. За рішенням інвестора права володіння, користування і розпорядження інвестиціями, а також результатами їх здійснення можуть бути передані іншим громадянам та юридичним особам у порядку, встановленому законом. Взаємовідносини при такій передачі прав регулюються ними самостійно на основі договорів. Інвестор має право володіти, користуватися і розпоряджатися об`єктами та результатами інвестицій, включаючи реінвестиції та торговельні операції на території України, відповідно до законодавчих актів України.

Основним правовим документом, який регулює взаємовідносини між суб`єктами інвестиційної діяльності, є договір (угода). Укладення договорів, вибір партнерів, визначення зобов`язань, будь-яких інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України, є виключною компетенцією суб`єктів інвестиційної діяльності (стаття 9 Закону).

За приписами статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом (стаття 875 ЦК України).

Відповідно до статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Апеляційний господарський суд зазначає, що сторонами інвестиційного контракту були погоджені його предмет (будівництво об`єкта інвестування), ціна (розмір інвестицій, які позивач повинен внести) та строк дії (до повного виконання інвестиційного контракту всіма сторонами). Більше того, про досягнення між сторонами згоди щодо всіх істотних умов договору прямо зазначено в пункті 7.9 інвестиційного контракту.

При цьому, висновки місцевого господарського суду про те, що строк (термін) виконання будівельних робіт як істотна умова інвестиційного контракту не був погоджений між сторонами, не відповідає обставинам справи. Так, при укладенні інвестиційного контракту в його п. 4.2.8 сторони погодили, що термін будівництва встановлюється розрахунками на основі підрядних договорів, однак не перевищує 30 місяців з дня отримання першого траншу інвестицій. В подальшому умови щодо терміну та обсягу будівництва деталізувалась в додатках та додаткових угодах до інвестиційного контракту залежно від домовленостей сторін щодо подальших дій в ході будівництва (Протокол від 29.12.2007, додаткові угоди № 3 від 10.01.2008, № 4 від 19.03.2008).

З огляду на викладене вище, висновки місцевого господарського суду про те, що між сторонами інвестиційного контракту не було досягнуто згоди щодо всіх його істотних умов, не відповідають обставинам справи та спростовуються доказами, наявними в матеріалах справи.

В обґрунтування відмови в задоволенні позову місцевий господарський суд зазначив також те, що позивач, як інвестор, не виконав в повному обсязі своїх зобов`язань за інвестиційним контрактом, а тому не може вимагати від відповідача завершення етапу будівництва встановленням фундаментної плити.

Апеляційний господарський суд зазначає про помилковість вказаних висновків місцевого господарського суду з таким обґрунтуванням.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, з наявних у матеріалах справи платіжних доручень вбачається, що загальна сума внесених на рахунок відповідача грошових коштів на виконання інвестиційного контракту становить 40 085 611,70 грн, що згідно курсу НБУ на дату кожного платежу становить 7 935 389,87 доларів США. Як слідує із вказаних платіжних доручень, внесення інвестицій на виконання інвестиційного контракту здійснювалось позивачем у період з 04.10.2005 по 10.06.2008, а ЗАТ «Атрон-Фонд» - у період з 08.07.2005 по 14.09.2005.

Водночас, в матеріалах справи наявне платіжне доручення № 326 від 18.06.2008 на суму 2 386 000,00 грн, згідно якого відповідач повернув надлишково переведені кошти за інвестиційним контрактом.

Таким чином, з урахуванням повернених відповідачем грошових коштів, сума внесених позивачем інвестицій становить 37 699 611,70 грн, що згідно курсу НБУ на дату спірних правовідносин та згідно домовленостей сторін становить 7 766 710,28 доларів США.

21.03.2007 та 01.10.2008 між сторонами підписано акти звіряння взаєморозрахунків, згідно яких сальдо на користь позивача становить 37 699 611,70 грн, що відповідає домовленостям сторін відносно обсягу (суми) інвестицій за інвестиційним контрактом. При цьому, до акту від 21.03.2007 відповідачем приєднано інформацію про хід проектування та будівництва об`єкта інвестування.

За вказаних обставин, суд апеляційної інстанції вважає помилковими висновки Господарського суду міста Києва про те, що позивач, як інвестор, не виконав в повному обсязі своїх зобов`язань за інвестиційним контрактом, оскільки позивач перерахував в якості інвестицій більшу суму, ніж була погоджена сторонами, а відповідач повернув грошові кошти, як надлишково сплачені позивачем, до суми, що відповідає домовленостям сторін за інвестиційним контрактом (з додатками та додатковими угодами до нього).

При цьому, апеляційний господарський суд погоджується з доводами апелянта про те, що відповідач, повертаючи грошові кошти, як надлишково перераховані позивачем за інвестиційним контрактом, своїми діями підтвердив, що ТОВ «Українські Готелі» в повному обсязі виконало свої зобов`язання за інвестиційним контрактом (з урахуванням додатків та додаткових угод до нього).

Ухвалюючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд дійшов висновку, що з огляду на положення статті 651 ЦК України та з урахуванням суті правовідносин між сторонами, відсутні підстави для розірвання інвестиційного контракту, оскільки невиконання відповідачем обов`язку щодо будівництва об`єкту інвестування в обумовлені строки не може вважатися достатньою правовою підставою для такого розірвання, з огляду на відсутність згоди щодо строків виконання зобов`язань відповідача як замовника за інвестиційним контрактом.

Апеляційний господарський суд не погоджується із висновками місцевого господарського суду з огляду на таке.

Як вже зазначалось судом, відповідно до пункту 2.1 інвестиційного контракту, відповідач, як замовник, зобов`язується від свого імені, але за рахунок коштів позивача (інвестора) укласти угоди на будівництво об`єкта інвестування, організувати роботи по будівництву об`єкта інвестування та здати об`єкт по акту Державній комісії.

Згідно із п. 4.2.8 інвестиційного контракту сторони погодили, що термін будівництва встановлюється розрахунками на основі підрядних договорів, однак не перевищує 30 місяців з дня отримання першого траншу інвестицій. В подальшому умови щодо обсягу будівництва видозмінювались в додатках та додаткових угодах до інвестиційного контракту залежно від домовленостей сторін щодо подальших дій в ході будівництва (Протокол від 29.12.2007, додаткові угоди № 3 від 10.01.2008, № 4 від 19.03.2008). Сторонами по даній справі не заперечується та визнається, що з огляду на розмір внесених позивачем інвестицій відповідач зобов`язується забезпечити виконання "нульового циклу" - облаштувати фундамент офісної споруди, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Госпітальна, 12-Ж, шляхом встановлення фундаментної плити.

Конкретного строку виконання зазначеного зобов`язання відповідача по облаштуванню фундаменту і встановленню фундаментної плити інвестиційним контрактом не передбачено.

Водночас, в матеріалах даної справи наявні докази, що свідчать про часткове будівництво відповідачем об`єкту інвестування на виконання умов інвестиційного контракту.

Зокрема, відповідачем було отримано дозвіл на виконання будівельних робіт № 0350-Пч/Р від 21.05.2008 (перереєстрований дозвіл № 1121-Пч/Р від 20.08.2004), з якого вбачається, що відповідно до проектної документації, затвердженої наказом ТОВ «Торг-Альянс» від 10.08.2004 № 20 та погодженої Головним управлінням містобудування, архітектури та дизайну міського середовища за № 1163 від 23.02.2006, будівельні роботи з будівництва офісу за адресою: вул. Госпітальна 12-Ж у Печерському районі м. Києва, проводяться саме відповідачем. Як слідує із вказаного дозволу, відповідач повинен був виконувати будівельні роботи у відповідності до проектної документації, у строки, визначені нею, а саме до 21.05.2009.

В матеріалах справи містяться також листи (звіти) ТОВ «Торг-Альянс» про хід проектування та будівництва об`єкта інвестування, з яких вбачається, що відповідачем розпочалось часткове будівництво об`єкту інвестування.

Крім того, відповідач в листі від 02.11.2010 № 019 зазначив, що ним здійснювалось будівництво частини комплексу - офісної споруди з усією інфраструктурою, що знаходиться по вул. Госпітальній, 12-Ж в Печерському районі м. Києва.

Обставини щодо часткового будівництва об`єкту інвестування на виконання інвестиційного контракту підтверджені відповідачем в судових засіданнях по даній справі.

Водночас, із вказаних доказів, що містяться в матеріалах справи, а також із пояснень представників сторін вбачається, що будівництво об`єкту інвестування було зупинено та не здійснювалось протягом тривалого періоду часу.

Зокрема, відповідач в листі від 02.11.2010 № 019 вказав на ускладнення завершення будівництва, що означає невиконання (порушення) ним своїх зобов`язань за інвестиційним контрактом, з огляду на що відповідач зобов`язався повернути інвестиції трьома частинами протягом трьох місяців, починаючи з 15.11.2010.

Крім того, з листа департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 17.10.2018 № 073-9892 вбачається, що департаментом не видавалось, не реєструвалось документів, що дають право на виконання підготовчих, будівельних робіт та засвідчують готовність до експлуатації об`єкта будівництва за адресою: місто Київ, Печерський район, вул . Госпітальна , 12-Ж .

З листа департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 28.12.2018 також слідує, що у Департаменті містобудування та архітектури відсутні документи щодо присвоєння поштової адреси будь-якому об`єкту нерухомості, розташованому по вул. Госпітальна, 12-Ж . Відповідно до Положення про реєстр адрес у м. Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради від 22.05.2013 № 337/9394, поштові адреси присвоюються закінченим будівництвом об`єктам, а також будівлям, спорудам та майновим комплексам, що перебувають в експлуатації. При цьому, відповідно до Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804, вищезазначена територія відноситься до території громадських будівель та споруд.

Також, як слідує із листа ОСОБА_1 від 27.12.2018, який здійснював авторський нагляд за будівництвом об`єкта інвестування, інформацію по будівництву офісного комплексу по вул. Госпітальній, 12-Ж у м. Києві він надати не може, оскільки авторського нагляду за будівництвом об`єкта інвестування фактично не здійснював, журнал авторського нагляду не наданий.

З огляду на вказані вище докази позивач в судових засіданнях по даній справі стверджував про зупинку будівництва та нездійснення будівельних робіт протягом більше десяти років.

Відповідач не заперечував факту зупинки будівельних робіт та нездійснення будівництва протягом тривалого часу.

За таких обставин апеляційний господарський суд зазначає, що факт та обставини зупинення будівництва об`єкту інвестування за інвестиційним контрактом підтверджуються доказами, що містяться в матеріалах справи. При цьому, судовою колегією приймається до уваги, що строк дії дозволу на виконання будівельних робіт № 0350-Пч/Р від 21.05.2008, який спливав 21.05.2009, у встановленому законодавством порядку продовжено не було, з огляду на що апеляційний господарський суд доходить висновку, що будівельні роботи за інвестиційним контрактом після 21.05.2009 не здійснювались.

Суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин згідно статті 193 Господарського кодексу України, статей 525, 526 Цивільного кодексу України повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов`язань або одностороння зміна його умов, якщо інше не встановлено договором або законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Частиною 2 ст. 846 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Зважаючи на вищевикладене, з огляду на відсутність в інвестиційному контракті умов відносно конкретних строків виконання відповідачем своїх зобов`язань по облаштуванню фундаменту і встановленню фундаментної плити, апеляційний господарський суд зазначає, що з огляду та на підставі ч. 2 ст. 846 Цивільного кодексу України відповідач повинен був виконати зазначене зобов`язання у розумні строки.

Поняття «розумний строк» є оціночним, тобто таким, що визначається у кожному конкретному випадку з огляду на сукупність усіх обставин, він залежить від багатьох факторів та не повинен перевищувати меж необхідності.

Досліджуючи в сукупності всі обставини по даній справі, з огляду на положення інвестиційного контракту щодо загальних строків будівництва всього об`єкту інвестування (п. 4.2.8 інвестиційного контракту: 30 місяців з дня отримання першого траншу інвестицій; пункт ІІ п.п. 2.3. Додаткової угоди № 4 від 19.03.2008: 18 місяців з моменту облаштування фундаментної плити), апеляційний господарський суд доходить висновку, що термін невиконання відповідачем протягом десяти років взятих на себе зобов`язань за інвестиційним контрактом щодо будівництва об`єкту інвестування не є розумним, що свідчить про порушення відповідачем взятих на себе зобов`язань.

Згідно із ч. 1 ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання)

Пунктом 1 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.

Частина 3 ст. 653 Цивільного кодексу України, ч. 4 ст. 188 Господарського кодексу України також передбачають, що договір може бути розірвано або за домовленістю сторін, або на вимогу однієї з сторін за рішенням суду.

Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У статті 651 Цивільного кодексу України йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору.

Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, які встановлені статтею 651 Цивільного кодексу України. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - «значної міри» позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Істотність порушення визначається виключно за об`єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору.

За вказаних обставин, з огляду на невиконання відповідачем своїх зобов`язань за інвестиційним контрактом протягом десяти років, тобто, тривалого періоду часу, враховуючи зупинення будівельних робіт та відсутність їх здійснення станом на дату розгляду даної справи, позивач позбавлений того, на що він розраховував при укладенні інвестиційного контракту, зокрема, на отримання у власність об`єкту інвестування згідно суми інвестицій, здійснених (внесених) позивачем.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає помилковими висновки Господарського суду міста Києва про відсутність підстав для розірвання інвестиційного контракту на підставі положень статті 651 Цивільного кодексу України та доходить висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині розірвання інвестиційного контракту.

Разом з тим, заявляючи позов по даній справі, позивач просить стягнути з відповідача реальні збитки, завдані внаслідок невиконання (порушення виконання) інвестиційного контракту, в розмірі 231 447 575,35 грн, що станом на 10.09.2018, за офіційним курсом НБУ, становить 8 188 493,32 дол. США.

Щодо даної частини позовних вимог суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ч. 4, 5 ст. 653 Цивільного кодексу України сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Згідно із п. 1 ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Для застосування такого виду цивільно-правової відповідальності, як відшкодування збитків, передбаченої ст. 224 ГК України, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправність діяння боржника, тобто поведінка боржника має порушувати як приписи законодавства так і умови договору; 2) наявність збитків та їх розміру; 3) причинного зв`язку між порушенням стороною зобов`язання, що випливає з договору, та збитками; 4) наявність вини порушника зобов`язання, тобто особа, яка порушила зобов`язання несе відповідальність лише за наявності вини, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою і збитками є обов`язковою умовою відповідальності. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв`язку.

Таким чином, причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками полягає у тому, що наслідки у вигляді збитків настоюють лише в результаті неправомірної поведінки відповідача.

Матеріалами справи доведено й не спростовано учасниками судового процесу в ході розгляду цієї спору, що на виконання умов інвестиційного контракту позивачем в якості інвестицій була внесена сума в розмірі 37 699 611,70 грн, що згідно курсу НБУ на дату сплати позивачем інвестицій та згідно домовленостей сторін становить 7 766 710,28 доларів США. При цьому, у зв`язку з невиконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань з будівництва нежитлової будівлі - офісного комплексу по вул. Госпітальній, 12-Ж у м. Києві , позивачу завдано збиток у розмірі внесеної інвестором інвестиції. Доказів того, що відповідачем вчинялись залежні від нього заходи задля належного виконання договірних зобов`язань до матеріалів справи не представлено.

Поряд з цим, зважаючи на договірні домовленості сторін, враховуючи, що зобов`язання позивача за інвестиційним контрактом були нерозривно пов`язані із курсом гривні до долара США, а вартість об`єкту інвестування протягом всього часу існування договірних відносин сторін зазначалась в еквіваленті в доларах США, апеляційний господарський суд доходить висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог про стягнення збитків у співвідношенні із сумою інвестицій у доларах США в розмірі підтвердженому матеріалами справи (7 766 710,28 доларів США). Висновок місцевого господарського суду про відмову в задоволенні позову в цій частині є таким, що ґрунтується на неповному дослідженні усіх обставин, які мають значення для справи.

При цьому, позивач просить стягнути суму збитків в еквіваленті до долару США за офіційним курсом НБУ станом на час звернення позивача з даним позовом, а саме станом на 10.09.2018, який становив 100 дол.США - 2 826,49 грн.

Відповідно до ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.

Беручи до уваги те, що позивачем належними засобами доказування підтверджено наявність усього складу цивільного правопорушення, необхідного для застосовування такої міри відповідальності як стягнення збитків, судова колегія вважає, що позов в цій частині підлягає задоволенню частково у зв`язку із застосуванням курсу долару США станом на час вирішення спору судом, що узгоджується з встановленим чинним процесуальним законом принципом справедливості та приписами ч. 3 ст. 623 ЦК України.

Таким чином, з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торг-Альянс" на користь позивача підлягають стягненню збитки в сумі 194 688 903 грн 26 коп, що станом на 30.10.2019 за офіційним курсом НБУ становить 7 766 710,28 дол США.

Відповідно до ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, зокрема, є неправильне застосування норм матеріального права, а також неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

За встановленого, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2019 у справі № 910/15004/18 підлягає скасуванню на підставі п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України. Суд апеляційної інстанції ухвалює нове рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Судові витрати, понесені позивачем у зв`язку з розглядом спору у суді першої та апеляційної інстанції, в порядку ст. 129 ГПК України, покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 129, 253-254, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. ст. 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Українські Готелі" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2019 у справі №910/15004/18 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2019 у справі №910/15004/18 скасувати, ухвалити нове рішення.

Позов задовольнити частково.

Розірвати інвестиційний контракт № 40-іі/04 від 30.09.2005, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Українські Готелі" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торг-Альянс".

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торг-Альянс" (01023, м.Київ, вул. Госпітальна, 12-Е; ідентифікаційний код 30634134) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Українські Готелі" (04136, м.Київ, вул. Північно-Сирецька, 1-3; ідентифікаційний код 31281429) збитки, завдані внаслідок невиконання інвестиційного контракту № 40-іі/04 від 30.09.2005 в розмірі 194 688 903 (сто дев`яносто чотири мільйони шістсот вісімдесят вісім тисяч дев`ятсот три) грн 26 коп, що станом на 30.10.2019 за офіційним курсом НБУ становить 7 766 710,28 дол США та судовий збір, понесений стороною у зв`язку із розглядом справи в суді першої інстанції, в розмірі 164 042 (сто шістдесят чотири тисячі сорок дві) грн 20 коп.

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торг-Альянс" (01023, м.Київ, вул. Госпітальна, 12-Е; ідентифікаційний код 30634134) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Українські Готелі" (04136, м.Київ, вул. Північно-Сирецька, 1-3; ідентифікаційний код 31281429) 246 063 (двісті сорок шість тисяч шістдесят три) грн 30 коп. судового збору, понесеного стороною у зв`язку з розглядом справи в суді апеляційної інстанції.

4. Доручити Господарському суду міста Києва видати накази на виконання постанови Північного апеляційного господарського суду.

5. Справу №910/15004/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Сторони мають право оскаржити постанову до Верховного Суду в порядку, визначеному ст. ст. 286-291 ГПК України.

Головуючий суддя Г.А. Жук

Судді С.Я. Дикунська

А.О. Мальченко

Повний текст постанови складено 05.11.2019