ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2019 року

м. Київ

Справа № 910/12645/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Малашенкової Т.М. (головуючий), Булгакової І.В., Колос І.Б.,

за участю секретаря судового засідання Чупрій А.П.,

представників учасників справи:

позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд Ресурс" (далі - ТОВ "Нафтотрейд Ресурс", позивач) - Слісарчук І.О. адвокат, посв. від 01.02.2012 №238,

відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач, скаржник) - Данилов К.О. дов. від 24.10.2019 № 300-122/01-116,

розглянув касаційну скаргу АМК

на рішення Господарського суду міста Києва від 11.03.2019 (суддя Гумега О.В.) та

постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.07.2019 (головуючий - суддя Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І. і Скрипка І.М.)

зі справи № 910/12645/18

за позовом ТОВ "Нафтотрейд Ресурс"

до АМК

про визнання частково недійсним рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. У вересні 2018 року ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до АМК про визнання недійсним рішення АМК від 21.06.2018 № 315-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення) в частині, що стосується ТОВ "Нафтотрейд Ресурс", а саме: пункту 1 резолютивної частини Рішення в частині визнання дій ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-III) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на скраплений вуглеводневий газ (далі - СВГ) при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, що призвело до обмеження конкуренції; підпункту 2.10 пункту 2 резолютивної частини Рішення щодо накладення на ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" штрафу у розмірі 5 438 962 грн.

1.2. Позов мотивовано тим, що відповідач в оскаржуваному рішенні неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставини, які мають значення для справи і які в Рішенні визнано встановленими, неправильно застосував норми Закону № 2210-III.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.03.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 16.07.2019: позов задоволено повністю; визнано недійсним пункт 1 резолютивної частини Рішення у частині визнання дій ТОВ "Нафтотрейд ресурс", які полягали у: схожому підвищенні цін на скраплений вуглеводневий газ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, що призвело до обмеження конкуренції, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті б Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій; визнано недійсним пункт 2.10 резолютивної частини Рішення АМК щодо накладення на ТОВ "Нафтотрейд ресурс" штрафу у розмірі 5 438 962 грн; стягнуто з АМК на користь ТОВ "Нафтотрейд ресурс" 3 524 грн судового збору.

2.2. Оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій мотивовані тим, що кваліфікація дій ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" як антиконкурентних узгоджених дій здійснена АМК на підставі неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, а відповідні висновки щодо ТОВ "Нафтотрейд Ресурс", викладені в Рішенні, не відповідають обставинам справи № 128-26.13/102-17.

Крім того, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" не здійснював реалізації скрапленого газу в роздріб у серпні 2017 року і АМК у Рішенні не доведено, що ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" мало відношення до процесу формування роздрібних цін на АЗК WOG; АМК не здійснено повний та обґрунтований аналіз договорів ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" з суб`єктами господарювання щодо реалізації СВГ за талонами та смарт - картами, не було проаналізовано схему формування цін на СВГ; висновки Комітету щодо впливу ТОВ "НафтоТрейд Ресурс" на рівень роздрібних цін та отримання додаткових доходів зроблені на основі припущень; кореляційний аналіз цін за договорами ТОВ "НафтоТрейд Ресурс" з суб`єктами господарювання щодо реалізації СВГ (смарт - карти, талони, паливні гаманці) взагалі не проводився АМК, не проводився аналіз даних договорів та цін реалізації у досліджуваний період та процедура їх формування (в тому числі і у серпні 2017 року), тобто не проводився аналіз чинників, які є складовою ціни реалізації СВГ за даними договорами; АМК не провів аналізу співвідношення обсягу реалізації СВГ за цінами, за якими фактично здійснювалася реалізації СВГ ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" протягом досліджуваного періоду за договорами з контрагентами, та не визначив причини посилання в Рішенні саме на ціни, встановлені на інформаційних табло АЗС, а не на ціни фактичної реалізації СВГ за договорами, при цьому, що така реалізація не є роздрібною; оскаржуваним Рішенням не доведено, що ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" разом з іншими учасниками групи WOG та іншими відповідачами у справі вчинило схожі дії на ринку СВГ, що реалізуються в роздріб у досліджуваний період.

3. Короткий зміст вимог касаційних скарг

3.1. У касаційній скарзі до Верховного Суду АМК просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 11.03.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.07.2019 у справі № 910/12645/18, ухвалити нове рішення яким відмовити у задоволенні позову.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1. АМК вважає, що рішення судів попередніх інстанцій є незаконними, не обґрунтованими та такими, що прийняті з неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме: статей 1, 5, 6, частини четвертої статті 51, статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

4.2. Скаржник зазначає, що характерним для підприємства з точки зору застосування законодавства про захист економічної конкуренції є не його юридична правосуб`єктність, а автономність дій на ринку. Іншими словами філії, агентства, відділення або інші афілійовані компанії з цієї точки зору не є суб`єктом господарювання, оскільки вони не мають свободи визначення поведінки на ринку, а їх сукупність утворює єдиний суб`єктів господарювання - групу. Дії суб`єктів, які входять до однієї групи полягають в розподілі завдань між ними для досягнення однієї кінцевої мети спрямованої на задоволення потреб такої групи. Таким чином, на думку скаржника, за змістом статті 1 та 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єктом господарювання, який вчинив порушення визначається - група, а не окремо кожний з її учасників, тому склад порушення доводиться стосовно групи.

4.3. АМК вказує на те, що у даному випадку, АМК встановлено та доведено існування групи суб`єктів господарювання - «WOG», яка є суб`єктом господарювання в розумінні абзацу дванадцятого статті 1 вказаного Закону, що також було прийнято судами першої та апеляційної інстанцій.

4.4. Скаржник вважає, що системний аналіз положень законодавства про захист економічної конкуренції свідчить, що суб`єктом господарювання, який вчинив порушення, визнається група, тому наявність складу порушення доводиться стосовно суб`єкта господарювання - групи, а не окремих її учасників. Тому, АМК вважає висновки судів попередніх інстанцій щодо необхідності доведення складу порушення окремо у діях ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» від групи «WOG» такими, що ґрунтуються на неправильному застосуванні та тлумаченні статей 1, 6 та саттті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

4.5. АМК стверджує, що судом апеляційної інстанції залишено поза увагою обставини, які встановлені у Рішенні АМК, а саме: ТОВ «Імпорт Транс Сервіс» виступає одним з основних імпортерів скрапленого газу в Україну, придбаний ТОВ «Імпорт Транс Сервіс» СВГ реалізується за договорами купівлі- продажу ТОВ «Нафтотрейд Ресурс». ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» у свою чергу здійснює реалізацію придбаного скрапленого газу ТОВ «ВОГ Ритейл», а ТОВ «ВОГ Ритейл» здійснює безпосередню роздрібну реалізацію скрапленого газу, придбаного у ТОВ «Нафтотрейд Ресурс». Також ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» здійснює реалізацію скрапленого газу за талонами та смарт-картками, який надходить безпосередньо на АЗК «ХУОО», які орендуються ТОВ «ВОГ Ритейл», для відпуску безпосередньо споживачам. За таких обставин АМК дійшов висновку, що ціни ТОВ «ВОГ Ритейл» на СВГ, який реалізовувався в роздріб на території України, напряму залежали від цін, за якими такий СВГ закуповувався ним у ТОВ «Нафтотрейд ресурс».

Також скаржник зазначає, що ТОВ «ВОГ Ритейл» закуповував СВГ виключно у ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», тому є повністю залежним від поставок позивача, без яких вчинення порушення (схоже підвищення роздрібних цін реалізації СВГ) було б неможливим. Отже, ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», як середня ланка у ланцюгу господарської діяльності групи «WOG» з реалізації СВГ на території України, безпосередньо впливало на ціни, за якими СВГ реалізовувався в роздріб»

4.6. Скаржник вказує на те, що АМК за допомогою кореляційного аналізу було встановлено високий ступінь схожості та взаємозалежності траєкторій змін роздрібних цін груп «Надежда», «WOG», «ОККО», ТОВ «Авантаж 7» та ТОВ «Факторінг Груп» на СВГ протягом періоду розслідування липня-серпня 2017 року.

4.7. АМК вказує на те, що паралельна поведінка груп «Надежда», «WOG», «ОККО», ТОВ «Авантаж 7» та ТОВ «Факторінг Груп» кваліфікується АМК як антиконкурентні узгоджені дії не лише на підставі їх очевидної схожості (паралельності), але і в результаті встановлення АМК інших факторів (чинників), необхідних для доведення складу порушення у вигляді антиконкурентних схожих дій за частиною третьої статті 6 Закону, а саме: спростування наявності об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) відповідачами (параграф 6.2 пункти 307-328 Рішення); фактичний/потенційний вплив схожих дій на конкуренцію на ринку у вигляді обмеження конкуренції (параграф 6.3, пункти 328-329 Рішення).

5. Позиції, викладені у відзиві на касаційну скаргу

5.1. До Касаційного господарського суду від ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому позивач просить відмовити у задоволенні касаційної скарги АМК, оскаржувані рішення та постанову у справі залишити без змін.

5.2. Позивач вважає, що: АМК не проведено належного та повного економічного аналізу ринку та об`єктивних причин вчинення відповідних дій суб`єктами господарювання; не здійснено аналізу договорів позивача з суб`єктами господарювання щодо реалізації СВГ за талонами та смарт-картами, не проаналізовано схему формування цін на СВГ. Крім того, позивач стверджує, що ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" не здійснювало реалізацію СВГ у роздріб.

5.3. Позивач вважає доводи касаційної скарги необґрунтованими, вказує на те, що аргументи АМК вже були предметом оцінки під час розгляду справи судом першої та апеляційної інстанцій.

5.4. ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" зазначає, що такого суб`єкта господарювання як група «WOG» де-юре не існує, є група ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДИНГ Б.В., про, що у рішенні АМК не досліджено.

5.5. Позивач вказує на те, що АМК у Рішенні визнав порушенням дії не групи ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДИНГ Б.В. в особі ТОВ «ІМПОРТ ТРАНС СЕРВІС», ТОВ «Нафто Трейд ресурс», ТОВ «ВОГ РИТЕЙЛ», а окремо кожного з вказаних субєктів господарювання, так як штрафні санкції накладені відповідно на кожного з вказаних суб`єктів, а не на групу.

5.6. ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" вважає, що висновок АМК відповідно до якого дії всіх учасників групи «WOG», у тому числі і позивача, розглядаються, як дії одного суб`єкта господарювання, який здійснює господарську діяльність на ринку роздрібної реалізації СВГ суперечить статті 61 Конституції України та Закону № 2210-III, оскільки особа, що не здійснює діяльності на ринку роздрібної реалізації СВГ, не може притягатись до відповідальності за правопорушення на ринку роздрібної реалізації СВГ.

5.7. Позивач стверджує, що АМК не спростовано всі факти об`єктивних чинників, які впливали на цінову ситуацію на ринку СВГ в серпні 2017 року. Такі факти, на переконання ТОВ "Нафтотрейд Ресурс", не можуть не братися АМК до уваги в сукупності.

5.8. ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" звертає увагу на те, що воно не є трейдером на ринку скрапленого газу України, не здійснює імпорт та закупівлю скрапленого газу з метою його подальшого перепродажу на ринку України конкурентам з метою отримання прибутку.

5.9. Позивач стверджує, що: АМК взагалі не проводилася перевірка діяльності ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" з реалізації СВГ; АМК не встановлено частки ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" на ринку СВГ. Крім того, позивач вказує на те, що у 2017 році компанія «WOG» мала незначну частку на ринку СВГ лише 4,9%, що вказує на те, що компанія «WOG» не входить до переліку основних учасників ринку, які можуть впливати на конкурентне середовище на ринку СВГ та визначати умови обороту СВГ.

5.10. Позивач вважає, що залишки СВГ у ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" взагалі не аналізувалися АМК, а висновок про відсутність дефіциту зроблений лише на підставі аналізу бухгалтерських залишків ТОВ «Імпорт Транс Сервіс».

5.11. Позивач вважає, що Рішення АМК в частині накладення штрафу на ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" також є необґрунтованим, оскільки в Рішенні відсутні будь-які розрахунки та відповідні роз`яснення щодо порядку обчислення суми накладеного на позивача штрафу.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. Розпорядженням державного уповноваженого АМК від 04.09.2017 №06/176-р розпочато розгляд справи № 128-26.13/102-17 за наявністю ознак порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною першої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку скрапленого вуглеводного газу в якості моторного пального (далі - скраплений газ, СВГ).

6.2. АМК 21.06.2018 прийнято рішення №315-р у справі №128-26.13/102-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким, зокрема: визнано дії групи "WOG", в особі Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Імпорт Транс Сервіс", Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "ВОГ Ритейл", ТОВ "Нафтотрейд Ресурс", які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення відповідачами таких дій, що призвело до обмеження конкуренції, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (пункт 1 резолютивної частини Рішення).

На підставі частини першої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на Товариство з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд Ресурс" (далі - Товариство) накладено штраф у розмірі 5 438 962 грн (пункт 2.10 резолютивної частини Рішення).

Відповідно до Рішення відповідачами у справі №128-26.13/102-17 є, зокрема, група суб`єктів господарювання в особі: ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "ВОГ Ритейл" та ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" (далі - група "WOG" або "ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.") (підпункт 2.2 пункту 2).

6.3. АМК у Рішенні встановлено, що:

- Компанія В.О.Г. ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД (W.O.G HOLDING LIMITED Company) володіє 100 % випущених акцій Приватної компанії з обмеженою відповідальністю ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В. (WEST OIL GROUP HOLDING B.V. Private Limited Liability Company) та відповідною кількістю голосів у вищому органі управління;

- Приватна компанія з обмеженою відповідальністю ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В., зокрема, володіє часткою в статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю ВКФ "ВІТА-АВТО" (у розмірі, що складає 100 % статутного капіталу і відповідною кількістю голосів у вищому органі управління) та часткою в статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" (в розмірі, що складає 90 % статутного капіталу і відповідною кількістю голосів у вищому органі управління);

- Товариство з обмеженою відповідальністю ВКФ "ВІТА-АВТО" володіє часткою в статутному капіталі ТОВ "ВОГ Ритейл" (у розмірі, що складає 90% статутного капіталу і відповідною кількістю голосів у вищому органі управління) та часткою в статутному капіталі ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" (у розмірі, що складає 99% статутного капіталу і відповідною кількістю голосів у вищому органі управління);

- ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" володіє часткою в статутному капіталі Акціонерного товариства "Закритий Недиверсифікований Інвестиційний Фонд "ВОГ ІНВЕСТ" (в розмірі, що складає 100% статутного капіталу і відповідною кількістю голосів у вищому органі управління), яке у свою чергу володіє часткою в статутному капіталі ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" (у розмірі, що складає 90% статутного капіталу і відповідною кількістю голосів у вищому органі управління; пункти 54 - 57 Рішення).

За таких обставин, АМК дійшов висновку про те, що ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "ВОГ Ритейл" та ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" пов`язані відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та, відповідно до чинного законодавства, є єдиним суб`єктом господарювання - групою "WOG" (пункт 61 Рішення).

6.4. У рішенні також встановлено, що ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" виступає одним з основних імпортерів скрапленого газу в Україну, придбаний ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" СВГ реалізується за договорами купівлі-продажу ТОВ "Нафтотрейд Ресурс"; ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" у свою чергу здійснює реалізацію придбаного скрапленого газу ТОВ "ВОГ Ритейл", а також за талонами та смарт-картками. Скраплений газ, який реалізовується за талонами та смарт-картками, надходить безпосередньо на АЗК "WOG", які орендуються ТОВ "ВОГ Ритейл", для відпуску безпосередньо споживачам; ТОВ "ВОГ Ритейл" здійснює безпосередню роздрібну реалізацію скрапленого газу, придбаного у ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" (пункти 58 - 60 Рішення).

6.5. АМК у Рішенні визначено товарні, географічні та часові межі досліджуваного ринку, а саме:

- товарними межами досліджуваного ринку є скраплений вуглеводневий газ як моторного пального, що реалізується у роздріб (пункт 88 Рішення);

- в Україні скраплений газ використовується як моторне пальне для автомобільного транспорту, а також для комунально-побутових потреб (пункт 90 Рішення);

- скраплений газ, як моторне пальне, відповідно до його функціонального призначення є товаром, який може використовуватись як замінник моторних бензинів, у разі переоснащення автомобіля відповідним чином, а саме: облаштування транспортного засобу газобалонною установкою. Однак СВГ не взаємозамінний із моторними бензинами, зокрема, у зв`язку з суттєвою різницею в цінах. Тобто, з точки зору споживання, СВГ є окремим товаром, який не може бути замінений жодним іншим товаром (пункт 96 Рішення);

- СВГ на території України реалізується в опт суб`єктами господарювання на біржових аукціонах (СВГ вітчизняного виробництва), за прямими договорами, контрактами між суб`єктами господарювання та у роздріб через АЗС/АЗГС, у тому числі за договорами комісії (пункт 97 Рішення);

- територіальними (географічними) межами ринків скрапленого вуглеводневого газу в якості моторного пального, що реалізується у роздріб, є відповідні регіони, їх частини, населені пункти, траси. Отже, ринки скрапленого вуглеводневого газу в якості моторного пального, що реалізується у роздріб, є регіональними ринками (пункт 99 Рішення);

- часовими межами ринку є липень - вересень 2017 року (пункт 100 Рішення).

6.6. Визначаючи умови обороту СВП як моторного пального на території України, АМК у Рішенні встановив таке:

- протягом останніх років відбувається поступове зростання обсягів роздрібної реалізації скрапленого газу через мережу АЗС/АЗК у зв`язку з використанням споживачами СВГ, як більш дешеву альтернативу бензинам моторним (пункт 101 Рішення);

- у серпні 2017 року відбулося стрімке зростання середніх роздрібних цін на скраплений газ у всіх регіонах України з 10,87 грн/л (з ПДВ) до 16,14 грн/л (з ПДВ), або майже на 50% (пункт 102 Рішення);

- частка скрапленого газу вітчизняного виробництва у загальному обсязі ринку у серпні 2017 року становила близько 20 % (пункт 104 Рішення);

- основними українськими виробниками скрапленого газу є ПАТ "Укргазвидобування", ПАТ "Укрнафта", Публічне акціонерне товариство "Укртатнафта" (далі - ПАТ "Укртатнафта"), менш значними - Спільне підприємство "Полтавська газонафтова компанія" (далі - СП "Полтавська газонафтова компанія"), Представництво "Регал Петролеум Корпорейшн Лімітед" та Група "Гео-Альянс" (пункт 105 Рішення);

- відповідно до частини першої статті 4-1 Закону України "Про нафту і газ" підприємства, частка держави у статутному капіталі яких 50 відсотків та більше, господарські товариства, 50 відсотків та більше акцій (часток, паїв) яких знаходяться у статутних капіталах інших господарських товариств, акціонером яких є держава і володіє в них контрольним пакетом акцій, а також дочірні підприємства, представництва та філії таких підприємств і товариств, учасники договорів про спільну діяльність, та/або особи, уповноважені договорами про спільну діяльність, укладеними за участю зазначених підприємств, щомісячно здійснюють продаж нафти сирої і газового конденсату власного видобутку, видобутих на підставі спеціальних дозволів на користування нафтогазоносними надрами (крім обсягів, що використовуються на власні технологічні потреби), а також скрапленого газу - виключно на біржових аукціонах;

- згідно із частиною третьою цієї статті порядок організації та проведення біржових аукціонів із продажу нафти сирої і газового конденсату власного видобутку, скрапленого газу, визначення стартових цін на таких аукціонах, надбавок за якість для нафти сирої і газового конденсату, а також порядок визначення обсягів реалізації на біржових аукціонах скрапленого газу для потреб населення, встановлюються Кабінетом Міністрів України (постановою КМУ від 16.10.2014 № 570 "Про затвердження Порядку організації та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу"; далі - Порядок);

- зазначеним Порядком визначено механізм організації та проведення біржових аукціонів із продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу на внутрішньому ринку, у тому числі спеціалізованих аукціонів із продажу скрапленого газу для потреб населення;

- відповідно до Порядку, для організації та проведення аукціону утворюється аукціонний комітет із продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу (далі - Аукціонний комітет);

- аукціонний комітет затверджує графік проведення аукціонів продажу скрапленого газу (у тому числі спеціалізованих аукціонів із продажу скрапленого газу для потреб населення) та стартові ціни кожного лота;

- рівень стартової ціни (без урахування податку на додану вартість, транспортних витрат, діючих ставок акцизного та екологічного податків, установлених Податковим кодексом України, інших обов`язкових платежів) на аукціонах із продажу скрапленого газу, крім ціни на скраплений газ, що реалізується на спеціалізованих аукціонах, визначається на підставі митної вартості імпортованого скрапленого газу за даними Державної фіскальної служби України (далі - ДФС України) за 15 днів, що передують даті реєстрації заявок на проведення аукціону;

- у разі, коли у визначений строк скраплений газ на митну територію України не імпортувався і дані ДФС для визначення митної вартості скрапленого газу відсутні, то рівень стартової ціни на аукціонах із продажу скрапленого газу визначається за курсом Національного банку України на умовах поставки FOB Black Sea propane-butane mix, згідно з даними видання "Argus International LPG" компанії "Argus Media Ltd", як середнє значення ціни фактичних угод за 15 днів, що передують даті реєстрації заявок на проведення аукціону;

- аукціонний комітет затверджує стартову ціну на аукціонах із продажу скрапленого газу та додає податок на додану вартість, діючі ставки акцизного та екологічного податків, установлені Податковим кодексом України, інші обов`язкові платежі (пункти 106-113 Рішення);

- ПАТ "Укргазвидобування" та ПАТ "Укрнафта" здійснюють реалізацію власновиробленого скрапленого газу виключно через біржові аукціони та не встановлюють стартові ціни для СВГ (пункт 114 Рішення);

- український ринок СВГ є імпортозалежним та характеризується відсутністю на ньому державного регулювання цін на пальне (пункт 122 Рішення);

- за наданою ДФС України інформацією, у період із січня по серпень 2017 року скраплений газ на територію України імпортувався 150 суб`єктами господарювання, а обсяги імпорту СВГ у серпні 2017 року були найбільшими за весь зазначений період (пункт 123 Рішення);

- імпорт із Російської Федерації та Білорусі в період січня - серпня 2017 року склав 93% від усього обсягу імпортованого скрапленого газу у відповідний період (пункт 124 Рішення);

- зважаючи на той факт, що обсяги власного виробництва СВГ у структурі відповідного ринку не перевищують 30% (у серпні 2017 року такі обсяги становили близько 20%), а все інше - це імпортований ресурс, то основним фактором, що міг призвести до стрімкого зростання цін у серпні 2017 року на СВГ, це об`єктивне підвищення цін на імпортований СВГ або ж дії суб`єктів господарювання, що здійснюють імпорт СВГ на територію України (пункт 125 Рішення);

- у період із січня по серпень 2017 року основними імпортерами скрапленого газу, зокрема, були: ТОВ "Глуско Україна" - 11,6 %, група "Надежда" - 11,6 %, ТОВ "Авантаж 7" - 6,3 %, група "WOG" - 6,4 %, група "ОККО" - 4,5 %, ТОВ "Факторінг Груп" - 2,5 % з усього обсягу СВГ імпортованого у відповідному періоді (пункт 126);

- загалом основними імпортерами ввезено на територію України у відповідному періоді близько 43% всього імпортованого скрапленого газу; частки інших імпортерів СВГ у загальному обсязі імпорту в Україні у відповідному періоді не перевищують 2 % (пункти 127, 129 Рішення);

- безпосередньо у серпні 2017 року вищезазначеними суб`єктами господарювання ввезено на територію України 55% усього обсягу СВГ імпортованого у відповідному періоді, зокрема, група "WOG", в особі ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" - 8,13 % (пункт 128 Рішення);

- як зазначалося, СВГ вітчизняного виробництва в основному реалізується через біржові аукціони. Ціни на скраплений газ, що реалізується на біржових аукціонах, визначається на підставі митної вартості імпортованого скрапленого газу за даними ДФС за 15 днів, що передують даті реєстрації заявок на проведення аукціону (пункт 130 Рішення);

- таким чином, ТОВ "Глуско Україна", група "Надежда", ТОВ "Авантаж 7", група "WOG", в особі ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", група "ОККО", в особі ПП "ОККО-Бізнес Контракт" та ТОВ "Факторінг Груп", як основні імпортери СВГ, зокрема, у серпні 2017 року, суттєво впливали на рівень стартових цін на СВГ, що реалізується на біржових аукціонах (пункт 131 Рішення);

- крім того, група "Надежда", ТОВ "Авантаж 7", група "WOG", в особі ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", група "ОККО", в особі ПП "ОККО-Бізнес Контракт" та ТОВ "Факторінг Груп", за інформацією відповідних суб`єктів господарювання, були активними учасниками біржових аукціонів, що відбувалися у відповідному періоді, у тому числі в серпні 2017 року і вливали на кінцеву вартість ціни СВГ за результатами таких аукціонів (пункт 132 Рішення);

- рівень цін, за якими реалізується СВГ на аукціонах, є лише одним із факторів, що впливає на вартість реалізації СВГ суб`єктами господарювання в опт. Іншим важливим фактором є рівень цін основних оптових продавців поза аукціонами, зокрема, цін імпорту СВГ в Україну, оскільки ринок СВГ є імпортозалежним (пункт 133 Рішення);

- ціни, за якими реалізується СВГ у опт, є визначальним фактором для динаміки цін реалізації СВГ у роздріб (пункт 134 Рішення);

- забезпечення стрімкого зростання цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року у відповідачів у справі було б ускладненим, якщо б вартість СВГ у опт на території України не зростала також, та конкуренти відповідачів у справі мали більші обсяги імпортованого СВГ, що б дозволило б їм мінімізувати придбання СВГ на території України за вищими цінами, ніж імпортований СВГ (пункт 136 Рішення).

6.7. АМК у Рішенні здійснив аналіз діяльності основних імпортерів СВГ на відповідних ринках СВГ, зокрема, групи "WOG", і встановив таке:

- за інформацією, наданою суб`єктами господарювання, які входять до вищевказаної групи, закупівля скрапленого газу здійснюється виключно для потреб холдингу та подальшої його реалізації через АЗК "WOG" (пункт 239 Рішення);

- придбання ресурсу для забезпечення діяльності групи здійснювало ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" як закордоном, так і на території України (пункт 240 Рішення);

- також на вітчизняному ринку ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" закуповувало скраплений газ як на біржових аукціонах, так і в інших суб`єктів господарювання, що здійснюють діяльність на ринку СВГ (пункт 241 Рішення);

- відповідно до інформації, наданої ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", реалізація СВГ у період липня - вересня 2017 року відбувалась в основному у межах групи "ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.", а саме: ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" та ТОВ "ВОГ ТРЕЙД", за виключенням поодиноких випадків, коли скраплений газ продавався ТОВ "СОЛАР ГАЗ" (пункт 249 Рішення);

- відповідно до інформації, отриманої від ТОВ "Нафтотрейд Ресурс", воно придбавало СВГ лише в ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", а реалізацію отриманого ресурсу здійснювало ТОВ "ВОГ Ритейл". Тобто і купівля, і продаж скрапленого газу відбувались у межах групи (пункт 252);

- крім того, ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" реалізовувало СВГ за талонами та смарт-картками. Скраплений газ ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", який відчужувався у такий спосіб, надходив безпосередньо на АЗК "WOG", які орендуються ТОВ "ВОГ Ритейл", для відпуску безпосередньо споживачам (пункт 253 Рішення);

- аналіз договорів поставки СВГ у системі Публічних закупівель Prozorro, укладених між ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" та його покупцями (замовниками) щодо постачання СВГ за талонами (скреч-картками, штрих-картками), свідчить, що такі договори мають типову форму та, зокрема, передбачають, що ціна за одиницю продукції (літр) може бути змінена у разі коливання ціни такої продукції на ринку. Тобто під час підвищення цін на ринку ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" могло отримувати додаткові доходи (пункт 254 Рішення);

- за наявною у АМК інформацією, ТОВ "ВОГ Ритейл" закуповувало скраплений газ у ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" для подальшої реалізації безпосередньо споживачам через АЗК "WOG" (пункт 255 Рішення);

- узагальнена інформація щодо здійснення в період із липня по вересень 2017 року діяльності на ринку скрапленого газу суб`єктами господарювання, що входять до групи "ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В." ("WOG"), в тому числі ТОВ "Нафтотрейд ресурс", наведена у графіку (пункт 256 Рішення);

- згідно з інформацією у зазначеному графіку, ціни реалізації у середині групи "WOG" у серпні 2017 року суттєво випереджали темпи зростання закупівельних цін ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", що є єдиним постачальником СВГ для цієї групи, водночас як надана ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" та наявна у АМК інформація вказує на те, що у ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" не було об`єктивних підстав для такого стрімкого підвищення цін на СВГ, при його реалізації на території України (пункт 257 Рішення);

З огляду на наведену інформацію, за висновком АМК, кожен із суб`єктів господарювання, який входить до групи "WOG", при тому, що ця група є одним із основних імпортерів СВГ на територію України, отримали (могли отримати) додаткові вигоди, у тому числі у вигляді додаткових доходів, від підвищення цін на СВГ, при його реалізації, зокрема, у роздріб у серпні 2017 року (пункт 258 Рішення).

У Рішенні АМК дійшов висновку, що дії відповідачів у справі, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ, можуть бути пояснені лише вчиненням відповідачами узгоджених дій (пункт 335 Рішення). За встановлених у Рішенні обставин, АМК дійшов висновку, що дії, зокрема, групи "WOG", в особі ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "ВОГ Ритейл" та ТОВ "Нафтотрейд Ресурс", які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення відповідачами таких дій, що призвело до обмеження конкуренції, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (пункт 336 Рішення).

7. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

7.1. Закон України "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон № 3659-XII)

стаття 1:

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці;

стаття 3:

основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

частина перша статті 7:

у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, серед інших: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо;

частина перша статті 19:

під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

7.2. Закон № 2210-III:

стаття 1:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища;

- контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання;

- пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами;

- суб`єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання;

стаття 5:

узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій;

частина перша статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

частина третя статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності);

частина перша статті 48:

за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу;

пункт 1 статті 50:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;

стаття 59:

підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

7.3. ГПК України:

частина перша статті 73:

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;

стаття 76:

належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення;

стаття 79:

- достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання;

стаття 86:

суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

8. Межі розгляду справи судом касаційної інстанції

8.1. З урахуванням меж розгляду справи судом касаційної інстанції, визначених статтею 300 ГПК України, не можуть бути взяті до уваги аргументи скаржника про необхідність встановлення обставин справи, про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

8.2. Згідно з компетенцією, визначеною законом, Верховний Суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

9. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

9.1. Причиною виникнення спору зі справи є питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення частково недійсним.

9.2. З аналізу частини третьої статті 6 № 2210-III вбачається, що для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

Це порушення встановлюється за результатами аналізу органом АМК ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

- спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

9.3. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з того, що не дивлячись на те, що дії усіх учасників групи «WOG» (ТОВ «Імпорт Транс Сервіс», ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», ТОВ «ВОГ Ритейл») розглядались АМК як дії одного суб`єкта господарювання, який здійснює господарську діяльність на ринку роздрібної реалізації СВГ, АМК мав довести в оскаржуваному Рішенні факт вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції окремо щодо кожного учасника групи «WOG». Тобто, для притягнення ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», як учасника групи «WOG», до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій АМК повинен був довести, у сукупності, наявність у діях ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» елементів складу порушення, передбачених частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Так, суд першої інстанції зазначає, що з наявних в матеріалах справи доказів убачається, що ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» не здійснював реалізації скрапленого газу в роздріб в серпні 2017 року, разом з тим, АМК у Рішенні не доведено, що ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» мало відношення до процесу формування роздрібних цін на АЗК WOG.

9.4. Проте Касаційний господарський суд вважає зазначені висновки судів попередніх інстанцій передчасними з огляду на таке.

Як вірно зазначено судами попередніх інстанцій у оскаржуваних рішеннях, характерним для підприємства з точки зору застосування законодавства про захист економічної конкуренції є не його юридична правосуб`єктність, а автономність дій на ринку. Іншими словами філії, агентства, відділення або інші афілійовані компанії з цієї точки зору не є суб`єктом господарювання, оскільки вони не мають свободи визначення поведінки на ринку, а їх сукупність утворює єдиний суб`єктів господарювання - групу.

Однак, ухвалюючи рішення, судами попередніх інстанцій залишено поза увагою та не надано оцінки узгодженості / не узгодженості дій компаній (товариств), які, за твердженням АМК, входять у групу «WOG», між собою, з огляду на те, що доводи АМК були побудовані на притягненні до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції щодо узгодженості дій на ринку роздрібної торгівлі СВГ саме групою компаній «WOG», а не окремо кожної з компаній цієї групи.

Таким чином, судами не досліджено дії суб`єктів (щодо узгодженості їх дій; ТОВ «Імпорт Транс Сервіс», ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», ТОВ «ВОГ Ритейл») в межах цієї групи; не досліджено чи були спрямовані дії кожної з вищевказаних компаній у сукупності на досягнення однієї кінцевої мети - а саме, підвищення цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, що призвело чи могло призвести до обмеження конкуренції.

Також не дослідженим судами попередніх інстанцій залишився взаємозв`язок дій цих товариств (ТОВ «Імпорт Транс Сервіс», ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», ТОВ «ВОГ Ритейл») в контексті залежності дій кожного з суб`єктів групи «WOG» по відношенню один до одного, як учасників / не учасників групи «WOG».

9.5. Крім того, висновуючи про те, що з наявних в матеріалах справи доказів убачається, що ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» не здійснював реалізації скрапленого газу в роздріб в серпні 2017 року, суд першої інстанції залишив поза увагою та не надав оцінки правовідносинам ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» щодо реалізації СВГ шляхом продажу СВГ за талонами та смарт-картками.

Так, відповідно до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального", який визначає основні засади державної політики щодо регулювання, зокрема, оптової і роздрібної торгівлі пальним, визначено, що роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків.

Названий закон також дає такі визначення торгівлі пальним:

- оптова торгівля пальним - діяльність із придбання та подальшої реалізації пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик суб`єктам господарювання роздрібної та/або оптової торгівлі та/або іншим особам;

- роздрібна торгівля пальним - діяльність із придбання або отримання та подальшого продажу або відпуску пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик з автозаправної станції / автогазозаправної станції / газонаповнювальної станції / газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки.

Проте, суди попередніх інстанцій положень Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" не врахували, не здійснивши аналіз реалізації СВГ за талонами та смарт-картками, дійшли передчасного висновку про те, що ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» не здійснював реалізації скрапленого газу в роздріб.

9.6. За таких обставин, Верховний Суд вважає, що ті доводи, що їх наводив Відповідач при розгляді справи, не є очевидно неприйнятними та необґрунтованими, що вимагало від суду першої та апеляційної інстанцій їх повного дослідження, надання їм оцінки і відображення у судових рішеннях.

Так, відповідно до положень частин першої і другої статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Колегія суддів наголошує на недопустимості порушення одного з основоположних принципів правосуддя, що його було сформульовано Європейським судом з прав людини у рішенні у справі "Де Куббер проти Бельгії" (De Cubber v. Belgium) від 26.10.1984 - має не лише здійснюватися правосуддя, ще має бути видно, що воно здійснюється. Іншими словами, скаржник повинен отримати суттєву відповідь на своє суттєве питання чи залежала ціна встановлена для роздрібної торгівлі ТОВ «ВОГ Ритейл» на СВГ на території України від цін, за якими такий СВГ закуповувався ТОВ "Нафтотрейд Ресурс"; чи є залежним ТОВ «ВОГ Ритейл» від поставок ТОВ "Нафтотрейд Ресурс".

"Більше того, принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (див. рішення у справах "Проніна проти України" (Pronina v. Ukraine), заява № 63566/00, п. 25, від 18 липня 2006 року, та "Нечипорук і Йонкало проти України" (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), заява № 42310/04, п. 280, від 21 квітня 2011 року)."

Однак у цій справі судами не надано відповідь на всі істотні питання, які мають значення для правильного вирішення спору, та неповно досліджено доводи АМК.

На порушення принципу повноти зазначені вище обставини не були встановлені судами попередніх інстанцій під час прийняття оскаржуваних рішення та постанови, господарськими судами попередніх інстанцій порушено норми процесуального права, у зв`язку з чим суди дійшли передчасних висновків, а оскаржувані рішення та постанову не можна визнати законними та обґрунтованими.

9.7. З урахуванням мотивів, які містяться у розділі 9 цієї постанови Касаційним господарським судом частково беруться до уваги доводи касаційної скарги, а аргументи викладені у відзиві відхиляються як такі, що не узгоджуються з нормами матеріального і процесуального права.

9.8. З огляду на наведене Верховний Суд дійшов висновку, що судами першої та апеляційної інстанцій належним чином не з`ясовано й не перевірено усіх обставин справи та пов`язаних з ними доказів, що є порушенням вимог статей 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Водночас суд касаційної інстанції згідно з частиною другою статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

10. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

10.1. З огляду на викладене касаційна скарга АМК підлягає частковому задоволенню, оскаржувані судові рішення, відповідно до частини третьої статті 310 ГПК України, підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до суду першої інстанції.

10.2. У такому розгляді суду необхідно врахувати викладене, встановити обставини та оцінити докази, зазначені в цій постанові, у залежності від цього перевірити доводи учасників справи і прийняти в останній законне та обґрунтоване рішення.

11. Судові витрати

11.1. Оскільки рішення та постанова судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд, то розподіл судових витрат у справі, в тому числі й судового збору, сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги, здійснює господарський суд, який ухвалює рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 129, 308, 310, 315, 317 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 11.03.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.07.2019 у справі № 910/12645/18 скасувати.

Справу направити до Господарського суду міста Києва на новий розгляд.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Т. Малашенкова

Суддя І. Булгакова

Суддя І. Колос