ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"07" листопада 2019 р. Справа№ 910/20194/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Чорногуза М.Г.

Тарасенко К.В.

секретар судового засідання Мельничук О.С.,

за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання

розглянувши у відкритому судовому засіданні

заяву ОСОБА_1 про відвід головуючому судді Агриковій О.В., судді Чорногузу М.Г. та заяву суддів Агрикова О.В. (головуючий), Чорногуз М.Г. про самовідвід від розгляду у справі за апеляційною скаргою

Державного підприємства "Київський державний завод "Буревісник"

на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2018 (повний текст рішення складено 16.01.2018)

у справі №910/20194/17 (суддя Ковтун С.А.)

За позовом Державного підприємства "Київський державний завод "Буревісник"

до: 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Градострой",

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтер-Преміал"

за участі третіх осіб на стороні відповідача-2, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору:

1) ОСОБА_2

2) ОСОБА_3

3) ОСОБА_4

4) ОСОБА_5

5) ОСОБА_6

6) ОСОБА_7

7) ОСОБА_8

8) ОСОБА_9

9) ОСОБА_10

10) ОСОБА_11

11) ОСОБА_12

12) ОСОБА_13

13) ОСОБА_14

14) ОСОБА_15

15) ОСОБА_16

16) ОСОБА_17

17) ОСОБА_18

18) ОСОБА_19

19) ОСОБА_20

20) ОСОБА_21

21) ОСОБА_22

22) Обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Лейк Хаус"

23) ОСОБА_23

24) ОСОБА_1

25) ОСОБА_24

26) ОСОБА_25

27) ОСОБА_26

28) ОСОБА_27

29) ОСОБА_28

30) ОСОБА_29

31) ОСОБА_30

32) ОСОБА_32

33) ОСОБА_33

34) ОСОБА_34

35) ОСОБА_35

за участі третіх осіб, на стороні відповідача-1, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору:

1) ОСОБА_36

2) ОСОБА_37

3) ОСОБА_38

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:

1) ОСОБА_39

2) Господарсько-фінансовий департамент Секретаріату Кабінету Міністрів України

3) Служба зовнішньої розвідки України

4) Національний банк України

5) Іпотечний центр в м. Києві та Київській області Державної спеціалізованої фінансової установи "Державний фонд сприяння молодіжному житловому будівництву"

6) ОСОБА_40

7) ОСОБА_41

про визнання недійсним договору про участь у будівництві та передачі функцій замовника №13-10/15 ПР від 01.12.2014, -

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2017 року Державне підприємство "Київський державний завод "Буревісник" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Градострой" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтер-Преміал" про визнання недійсним договору про участь у будівництві та передачі функцій замовника №13-10/15 ПР від 01.12.2014.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.12.2018 року в задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погодившись із прийнятим рішенням, Державне підприємство "Київський державний завод "Буревісник" подало до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2018 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Відповідно до витягу з протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 31.07.2019, у зв`язку з відпусткою суддів Михальської Ю.Б. та Хрипуна О.О., сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі №910/20194/17 колегію суддів у складі головуючого судді: Агрикової О.В., суддів: Чорногуз М.Г., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.08.2019 року апеляційну скаргу Державного підприємства "Київський державний завод "Буревісник" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2018 року прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі та призначено розгляд справи на 26.09.2019 року.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.09.2019 року розгляд справи відкладено на 07.11.2019 року.

07.11.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від ОСОБА_1 (третя особа) надійшла заява про відвід суддів Агрикової О.В. та Чорногуза М.Г. від розгляду справи №910/20194/17 за позовом Державного підприємства "Київський державний завод "Буревісник" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Градострой", Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтер-Преміал" про визнання недійсним договору про участь у будівництві та передачі функцій замовника №13-10/15 ПР від 01.12.2014 року.

В судовому засіданні 07.11.2019 року ОСОБА_1 підтримала заяву про відвід суддів Агрикової О.В. та Чорногуза М.Г. від розгляду справи №910/20194/17. Представники позивача, третіх осіб на стороні відповідача-2, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору 3, 6, 8, 9, 10, 20, 22, 31, третіх осіб на стороні позивача 4 та 6 поклались на розсуд суду щодо заяви про відвід суддям. ОСОБА_37 підтримав заяву про відвід.

Заслухавши думки представників сторін щодо заяви про відвід суддів Агрикової О.В. та Чорногуза М.Г. від розгляду справи №910/20194/17 колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.3 ст.38 Господарського процесуального кодексу України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Подана заява про відвід обґрунтована тим, що ОСОБА_1 має сумнів щодо неупередженості суддів Агрикової О.В. та Чорногуза М.Г., оскільки зазначені судді приймали участь у розгляді справи №910/30091/15 у Київському апеляційному господарському суді, предметом спору, якої було визнання недійсним того ж самого договору про участь у будівництві та передачі функцій замовника №13-10/15 ПР від 01.12.2014 року укладеного між ТОВ «Градострой» та ТОВ «Інтерпреміал».

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 12.02.2019 року апеляційну скаргу Державного підприємства "Київський державний завод "Буревісник" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2018 року у справі № 910/20194/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Хрипун О.О., Чорногуз М.Г. (т.13, а.с. 102).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2019 року апеляційну скаргу Державного підприємства "Київський державний завод "Буревісник" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2018 року у справі №910/20194/178 залишено без руху. (т.13, а.с. 103-104).

Згідно з повідомлення про вручення поштового відправлення ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2018 року у справі №910/20194/17 ОСОБА_1 отримала 27.02.2019 року. (т.13, а.с. 115).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства "Київський державний завод "Буревісник" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2018 року у справі №910/20194/17. (т.14, а.с. 1-2).

Згідно з повідомлення про вручення поштового відправлення ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2018 року у справі №910/20194/17 ОСОБА_1 отримала 15.03.2019 року. (т.14, а.с. 20).

Тобто, з 27.02.2019 року ОСОБА_1 відомо про склад судової колегії у справі №910/20194/17, зокрема, що в ній приймають участь головуючий суддя Агрикова О.В. та суддя Чорногуз М.Г.

При цьому, заява ОСОБА_1 про відвід суддів Агрикової О.В. та Чорногуза М.Г. подана лише 07.11.2019 року.

Отже, заява про відвід суддів Агрикової О.В. та Чорногуза М.Г. від розгляду справи №910/20194/17 подана ОСОБА_1 з порушенням строків, встановлених п.3 ст.38 Господарського процесуального кодексу України.

При цьому, заявником жодним чином не вказано та не обґрунтовано того, що про підставу відводу суддів Агрикової О.В. та Чорногуза М.Г. у справі №910/20194/17 їй не могло бути відомо до спливу строку, вказаного п.3 ст.38 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до п.2 ст.207 Господарського процесуального кодексу України суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Враховуючи те, що заява ОСОБА_1 про відвід суддів Агрикової О.В. та Чорногуза М.Г. від розгляду справи №910/20194/17 подана з порушенням строків, встановлених п.3 ст.38 Господарського процесуального кодексу України, то така заява підлягає залишенню без розгляду на підставі п.2 ст.207 Господарського процесуального кодексу України.

В свою чергу, суддями Агриковою О.В. та Чорногузом М.Г. оголошено заяву про самовідвід від розгляду справи №910/20194/17 за апеляційною скаргою Державного підприємства "Київський державний завод "Буревісник".

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, згідно з якою складовою частиною об`єктивного критерію безсторонності також є побоювання з точки зору стороннього спостерігача щодо безсторонності суду та з метою уникнення в подальшому можливих сумнівів та переконань сторін в об`єктивності та неупередженості суду, колегія суддів вважає за необхідне заявити самовідвід.

Відповідно до ст. 35 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу, а саме повторної участі у розгляді справи. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Статтею 36 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону. Судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції та в порядку, встановленому законами України.

Відповідно до ст.39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про самовідвід судді вирішується в нарадчій кімнаті ухвалою суду, що розглядає справу.

Розглянувши у нарадчій кімнаті вказану заяву про самовідвід, колегія суддів дійшла висновку про наступне.

Згідно з ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини складовою частиною об`єктивного критерію безсторонності являються також побоювання з точки зору стороннього спостерігача щодо безсторонності суду.

Згідно з Бангалорськими принципами поведінки суддів, схвалених резолюцією 2006/23 Економічної і Соціальної Ради ООН від 27.07.2006р., об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 (третя особа) не довіряє складу суду, зокрема головуючому судді Агриковій О.В. та судді Чорногузу М.Г., про що свідчить заявлений нею відвід, зі змісту якого вбачається, що останній має сумнів щодо неупередженості суддів Агрикової О.В. та Чорногуза М.Г., оскільки зазначені судді приймали участь у розгляді справи №910/30091/15 у Київському апеляційному господарському суді, предметом спору, якої було визнання недійсним того ж самого договору про участь у будівництві та передачі функцій замовника №13-10/15 ПР від 01.12.2014 року укладеного між ТОВ «Градострой» та ТОВ «Інтерпреміал».

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що головуючому судді Агриковій О.В. вже було заявлено відвід від розгляду даної справи, щодо якого ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.03.2019 року було визнано заяву ОСОБА_37 про відвід головуючого судді Агрикової О.В. у справі №910/20194/17 необґрунтованою.

Враховуючи викладене, колегія суддів з метою уникнення у подальшому можливих сумнівів та переконань сторін в об`єктивності та неупередженості колегії суддів під час розгляду апеляційної скарги Державного підприємства "Київський державний завод "Буревісник" у справі №910/20194/17, а також з метою виключення безпідставних нарікань та необґрунтованого звинувачення колегії суддів в упередженості та необ`єктивності, вважає за можливе задовольнити заяву про самовідвід суддів Агрикової О.В. та Чорногуза М.Г.

Відповідно до ч. 2, ст. 40 Господарського процесуального кодексу України у разі задоволення заяви про відвід одному або декільком суддям, які розглядають справу колегіально, справа розглядається в тому самому суді таким самим складом колегії суддів із заміною відведеного судді або суддів, або іншим складом суддів, який визначається у порядку, встановленому статтею 32 цього Кодексу.

Керуючись ст. ст. 32, 35, 36, 38, 39, 40, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

УХВАЛИВ:

1. Заяву ОСОБА_1 про відвід головуючому судді Агриковій О.В. та судді Чорногузу М.Г. у справі №910/20194/17 залишити без розгляду.

2. Заяву суддів Агрикова О.В. (головуючий), Чорногуз М.Г. про самовідвід від розгляду справи №910/20194/17 за апеляційною скаргою Державного підприємства "Київський державний завод "Буревісник" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2018 року - задовольнити.

3. Матеріали справи № 910/20194/17 передати для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не підлягає оскарженню.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді М.Г. Чорногуз

К.В. Тарасенко