СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" листопада 2019 р. Справа № 922/1679/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Барбашова С.В. , суддя Істоміна О.А.,

за участі секретаря судового засідання Кохан Ю.В.,

за участі представників:

позивача - адвокат Колосов А.В., свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю від 25.07.2018 № 5097 та довіреність від 22.10.18 б/н;

відповідача - Калашник А.Б., довіреність від 18.12.2018 № 18;

3-ї особи - не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача - Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вх. № 2181Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 18 червня 2019 року (повний текст складено 25.06.2019) у справі № 922/1679/18

за позовом Приватного акціонерного товариства "Укрбудтрансгаз", м. Київ,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" в особі філії Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз", м. Харків,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2018 року ПрАТ "Укрбудтрансгаз" звернулося до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до ХОТВ Антимонопольного комітету України, в якому просить визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.04.2018 № 1/01-61-17 в частині визнання дій ПрАТ "Укрбудтрансгаз" антиконкурентними та узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів, та в частині накладення штрафу на ПрАТ "Укрбудтрансгаз" в розмірі 68000,00 грн (пп. 1, 3 резолютивної частини оспорюваного рішення). Позовну заяву мотивовано тим, що висновки відповідача щодо порушення ПрАТ "Укрбудтрансгаз" і ТОВ "Турборемонт" законодавства про захист економічної конкуренції, базуються на припущеннях та не підтверджуються фактичними обставинами справи, а накладення штрафу суперечить чинному законодавству.

В процесі розгляду справи ухвалою Господарського суду Харківської області від 26.06.2018 у справі № 922/1679/18 залучено до участі в справі в якості 3-ї особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - ПАТ "Укртрансгаз" в особі філії УМГ "Харківтрансгаз".

Рішенням Господарського суду Харківської області від 26.09.2018 у справі № 922/1679/18, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 09.01.2019, позов задоволено повністю.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19.03.2019 у справі № 922/1679/18 рішення Господарського суду Харківської області від 26.09.2018 та постанова Східного апеляційного господарського суду від 09.01.2019 скасовані, справа передана на новий розгляд до Господарського суду Харківської області. Постанова суду касаційної інстанції мотивована тим, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (Закону № 2210), оскільки не врахували того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, внаслідок чого помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням наведено в Рішенні АМК, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. При їх підтвердженні вони могли бути достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК. Проте попередні судові інстанції безпідставно вдалися до переоцінки висновків Відділення. Верховний Суд зазначає, що посилання місцевого та апеляційного господарських судів певною мірою є декларативними, мають вірогідний характер, не спростовують відповідних висновків Відділення за фактичними обставинами та не враховують ані дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

За результатами нового розгляду Господарським судом Харківської області (суддя Погорелова О.В.) прийнято рішення від 18.06.2019 у справі № 922/1679/18, яким позов задоволено повністю. Визнано недійсним та скасовано рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.04.2018 № 1/01-61-17 в частині визнання дій ПрАТ "Укрбудтрансгаз" антиконкурентними та узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів, та в частині накладення штрафу на ПрАТ "Укрбудтрансгаз" в розмірі 68000,00 грн (пп. 1, 3 резолютивної частини рішення), стягнуто з ХОТВ Антимонопольного комітету України на користь ПрАТ "Укрбудтрансгаз" 1762,00 грн судового збору. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що дії позивача не є протиправними, що передбачені п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури відкритих торгів, а рішення відповідача від 12.04.2018 № 34-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині позивача є протиправним та підлягає визнанню недійсним (незаконним) в цій частині.

Повний текст зазначеного рішення складено 25.06.2019.

Відповідач - ХОТВ Антимонопольного комітету України 10.07.2019, тобто в межах встановленого законом строку на апеляційне оскарження рішення суду, звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Апеляційну скаргу обґрунтовує порушенням ст. 316 Господарського процесуального кодексу України щодо обов`язковості вказівок, що містяться в постанові суду касаційної інстанції, під час нового розгляду справи. Зазначає, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні здійсним переоцінку висновків ХОТВ Антимонопольного комітету України замість належного дослідження наявних в матеріалах справи доказів, твердження суду не спростовують доказів Відділення та ґрунтуються виключно на припущеннях та недоведених твердженнях позивача. Посилається на те, що рішення ХОТВ Антимонопольного комітету України від 12.04.2018 № 34-р/к підтверджується схожостями конкурсних пропозицій, які в сукупності підтверджують антиконкурентні узгоджені дії ПрАТ "Укрбудтрансгаз" і ТОВ "Турборемонт" щодо спотворення результатів торгів. Висновки суду першої інстанції спростовує, зокрема узгодженість поведінки учасників торгів при подачі пропозицій конкурсних торгів обома учасниками в останній можливий день з різницею в 10 хвилин, хоча вони знаходяться в різних містах (м. Харків та м. Київ) та для подання конкурсної документації у них було 63 дні; узгодженість поведінки ПрАТ "Укрбудтрансгаз" і ТОВ "Турборемонт" при формуванні цінових пропозицій підтверджується тим, що в кошторисах, наданих ПрАТ "Укрбудтрансгаз" і ТОВ "Турборемонт" разом з конкурсними пропозиціями, зазначені однакові прямі витрати підрядника, що пов`язані з устаткуванням - 244,0206 тис. грн. Проте загально-виробничі витрати по кошторису та розмір кошторисного прибутку учасників торгів не можуть бути однаковими, оскільки залежать від кількості працівників певної кваліфікації та розряду, стану та видів автомобільної техніки, кранів, механізмів, які є різними в ПрАТ "Укрбудтрансгаз" і ТОВ "Турборемонт", згідно з наданими ними довідками у складі тендерних пропозицій; в усіх локальних кошторисах зазначено однаковий розмір заробітної плати, тоді як в довідках учасників щодо кількості, кваліфікації та досвіду роботи працівників, вказано різну кількість штатних осіб; аналіз цінової поведінки учасників торгів свідчить про попередню домовленість між ТОВ "Турборемонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін, що підтверджується незначною різницею між їх ціновими пропозиціями, яка складає лише 883,91 грн, тобто 0,0009%; між ПАТ "Укрбудтрансгаз" і ТОВ "Турборемонт" існують договірні відносини, що не обумовлені специфікою ринку послуг з реконструкції газопроводу щодо надання/отримання безвідсоткових позик - "фінансової допомоги", відступлення права вимоги, що підтверджено матеріалами справи. Факт неодноразового надання поворотної безвідсоткової фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів ПАТ "Укрбудтрансгаз" і ТОВ "Турборемонт" та відсутність конкуренції між ними.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.07.2019, у справі № 922/1679/18 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М. та судді Барбашова С.В. і Попков Д.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.07.2019 у справі № 922/1679/18 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ХОТВ Антимонопольного комітету України та призначено її до розгляду на 08.08.2019 о 10:00 год.

На виконання зазначеної ухвали позивач - ПрАТ "Укрбудтрансгаз" надав відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому не погоджується з доводами, викладеними в апеляційній скарзі, просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Посилається на те, що ХОТВ Антимонопольного комітету України не доведено наявність антиконкурентних узгоджених дій між ПАТ "Укрбудтрансгаз" і ТОВ "Турборемонт". Вважає твердження відповідача надуманими, хибними та не доведеними належними доказами, тому висновок ХОТВ Антимонопольного комітету України про узгодженість дій ПАТ "Укрбудтрансгаз" і ТОВ "Турборемонт" та спотворення ними результатів торгів є безпідставним.

3-я особа - ПАТ "Укртрансгаз" в особі філії УМГ "Харківтрансгаз" також надала відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому виклала свою позицію по справі. Зазначає, що ПАТ "Укртрансгаз" в особі філії УМГ "Харківтрансгаз", як замовником, було проведено перевірку пропозицій учасників торгів відповідно до критеріїв, визначених ст. 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель», під час якої не виявлено підстав відмови ПрАТ "Укрбудтрансгаз" прийняти участь в процедурі закупівлі або відхилдення його пропозиції конкурсних торгів.

В судовому засіданні 08.08.2019 оголошено перерву до 17.09.2019 о 10:30 год.

13.09.2019 у зв`язку з відпусткою судді Барбашової С.В. автоматизованою системою розподілу судової справи між суддями здійснено повторний авторозподіл справи № 922/1679/18 та для розгляду зазначеної справи визначено судову колегію у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М. та судді Істоміна О.А. і Попков Д.О.

17.09.2019 член судової колегії суддя Попков Д.О. подав заяву про самовідвід, яка мотивована наявністю обставин, що можуть у стороннього спостерігача викликати сумніви в неупередженості/об`єктивності його участі в розгляді справи № 922/1679/18, оскільки він входив до складу судової колегії з розгляду справи № 922/1531/18, предметом якої також було визнання недійсним рішення адміністративної колегії ХОТВ Антимонопольного комітету України № 1/01-61-17 від 12.04.2018 в частині дій іншого учасника цих торгів, та висловив свою правову оцінку стосовно спотворення результатів торгів, отже справи № 922/1679/18 та № 922/1531/18 стосуються одного й того ж предмету розгляду, фактів та підстав.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.09.2019 у справі № 922/1679/18 задоволено заяву судді Попкова Д.О. про самовідвід, справу передано для здійснення повторного автоматизованого розподілу та визначення іншого складу суддів відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, та оголошено перерву в судовому засіданні.

Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.09.2019 у справі № 922/1679/18, для розгляду зазначеної справи визначено судову колегію у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М. та судді Істоміна О.А. і Стойка О.В.

19.09.2019 член судової колегії суддя Стойка О.В. подала заяву про самовідвід, яка мотивована наявністю обставин, що можуть у стороннього спостерігача викликати сумніви в неупередженості її участі в розгляді справи № 922/1679/18, оскільки суддя Стойка О.В. також входила до складу постійної колегії суддів з розгляду справи № 922/1531/18, а саме: колегія суддів у складі: головуючий суддя Пушай В.І., суддя Стойка О.В., суддя Попков Д.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.09.2019 у справі № 922/1679/18 задоволено заяву судді Стойки О.В. про самовідвід, передано справу для здійснення повторного автоматизованого розподілу та визначення іншого складу суддів відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, та продовжено перерву в судовому засіданні.

Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.09.2019 у справі № 922/1679/18, для розгляду зазначеної справи визначено судову колегію у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М. та судді Істоміна О.А. і Зубченко І.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.09.2019 у справі № 922/1679/18 розгляд апеляційної скарги призначено на 10.10.2019 об 11:30 год. та викликано в судове засідання учасників справи.

Позивач - ПрАТ "Укрбудтрансгаз" від 10.10.2019 за вх. № 9658 подав заяву про відвід судді Пелипенко Н.М від розгляду справи № 922/1679/18 на підставі п. 5 ч. 1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.10.2019 визнано необґрунтованою заяву ПрАТ "Укрбудтрансгаз" про відвід судді Пелипенко Н.М. у справі № 922/1679/18, зупинено провадження по даній справі до вирішення питання про відвід судді та передано справу № 922/1679/18 для вирішення питання про відвід в порядку, визначеному ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.10.2019 у справі № 922/1679/18 відмовлено в задоволенні заяви ПрАТ "Укрбудтрансгаз" про відвід судді Пелипенко Н.М. у справі № 922/1679/18.

18.10.2019 у зв`язку з відпусткою судді Зубченко І.В. автоматизованою системою розподілу судової справи між суддями здійснено повторний авторозподіл справи № 922/1679/18 та для розгляду зазначеної справи визначено судову колегію у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М. та судді Істоміна О.А. і Барбашова С.В.

За приписами ч. 14 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, у разі зміни складу суду, розгляд справи починається спочатку.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.10.2019 у справі № 922/1679/18 у зв`язку з усуненням обставин, що викликали зупинення по даній справі, поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача - ХОТВ Антимонопольного комітету України та призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 05.11.2019 о 10:00 год.

Представник відповідача - ХОТВ Антимонопольного комітету України в судовому засіданні на 05.11.2019 підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі.

Представник позивача - ПрАТ "Укрбудтрансгаз" в судовому засіданні 05.11.2019 підтримав відзив на апеляційну скаргу в повному обсязі.

3-я особа - ПАТ "Укртрансгаз" в особі філії УМГ "Харківтрансгаз свого представника в судове засідання 05.11.2019 не направила, хоча про місце, день та час розгляду справи була належно повідомлена, що підтверджується поштовим зворотним рекомендованим повідомленням № 310 (т. 3 а.с. 249).

У відповідності до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка в судове засідання сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи вищезазначене, зважаючи на те, що позиція 3-ї особи по суті справи викладена у відзиві на апеляційну скаргу, в матеріалах справи достатньо документів для розгляду справи, з метою недопущення невиправданого затягування судового процесу й порушення прав позивача та відповідача щодо розгляду справи судом упродовж розумного строку, колегія суддів дійшла висновку про можливість перегляду рішення суду першої інстанції без участі представника 3-ї особи.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи сторін, викладені в апеляційні скарзі та відзивах на апеляційну скаргу, вислухавши пояснення представників позивача та відповідача в судовому засіданні, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосуванням норм матеріального права та дотримання норм процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача, виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали справи, 12.04.2018 адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 34-р/к по справі № 1/01-61-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (т. 1 а.с. 135-142).

Пунктами 1-3 зазначеного рішення визнано, що ТОВ "Трубремонт" і ПрАТ "Укрбудтрансгаз", погодивши під час участі у відкритих торгах, проведених філією "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" щодо закупівлі за державні кошти "Реконструкція газопроводу Шебелинка-Слов`янськ (заміна Ду 700 на Ду 500, кВ 1,1-68, довжиною 67 км) Краматорського ЛВУМГ Донецької області (ділянка УТ-4 (км 39,9-55,1)", своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги ТОВ "Трубремонт", вчинили порушення законодавства про захист економії конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, та за вказане порушення відповідно ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на ТОВ "Трубремонт" і ПрАТ "Укрбудтрансгаз" накладено штраф по 68000,00 грн на кожного.

Ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, зокрема, що економічною конкуренцією є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного із учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються, узгоджують між собою умови своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а тому і конкуренція між ними. За таких обставин, не можна вважати, що на таких торгах існувало конкурентне середовище. За результатами такого тендеру перемога одним із учасників отримується не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обов`язковою умовою при визначенні переможця. Тому такі узгоджені дії учасників торгів спотворюють результати торгів.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

З наведеного вбачається, що зміст узгоджених дій полягає в узгодженні суб`єктами господарювання своєї конкурентної поведінки, яка може виступати як діяльність, тобто, вчинення певних дій, так і як бездіяльність, тобто, утримання від певних дій. Слово "конкурентна" у сполученні "конкурентна поведінка" вказує на те, що така поведінка повинна стосуватися економічної конкуренції, тобто, змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання, можуть обирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відмова суб`єктів господарювання від самостійності при прийнятті рішень у процесі зазначеного змагання розуміється як "узгодження". Формою такого узгодження може бути прийняття рішень об`єднаннями суб`єктів господарювання або будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка.

Антиконкурентними узгодженими діями можуть бути дії суб`єктів господарювання, які конкурують між собою і зацікавлені в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції, або суб`єкти господарювання, які безпосередньо не є конкурентами, але є економічно зацікавленими в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції на товарному ринку (наприклад, при відносинах продавець-покупець).

Згідно з чч. 1, 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущен ня, усунення чи обмеження конкуренції, визначаються антиконкурентними узгодженими діями, вчинення яких забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів та тендерів.

До таких узгоджених дій, зокрема, віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсних процедур закупівлі, коли відповідні пропозиції їх учасників (не менше ніж двох) встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій (у випадку аукціону - пропозицій щодо ціни купівлі), а узгоджено.

Узгоджені дії учасників таких конкурсних процедур, спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату цих процедур (як, наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), відносяться до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у таких випадках вибір для замовника обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права замовника на придбання товару за ціною, сформованою в умовах конкуренції.

Відповідно до ст. 18 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суб`єктам господарювання, об`єднанням забороняється схиляти інших суб`єктів господарювання до вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції чи сприяти вчиненню таких порушень, зокрема до антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (ст. 6 цього Закону).

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що 02.09.2015 ПАТ "Укртрансгаз" в особі філії Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" (замовником) в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" опубліковано оголошення № 190166 про проведення торгів щодо закупівлі за державні кошти «Реконструкція газопроводу Шебелинка-Слов`янськ (заміна Ду 700 на Ду 500, кВ 1,1-68, довжиною 67 км) Краматорського ЛВУМГ Донецької області (ділянка УТ-4 (км 39,9-55,1)».

Зазначена закупівля відбулась шляхом застосування процедури відкритих торгів відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції, що діяла на час закупівель).

Кінцевим терміном подання пропозицій конкурсних торгів було визначено 03.11.2015 о 10:00 годині.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів, для участі у торгах подали конкурсні пропозиції два суб`єкта господарювання, а саме:

- ТОВ "Трубремонт", зареєстроване ВК Харківської міської ради 11.06.2007 за № 1 000388, ідентифікаційний код 35191596, що знаходиться за адресою: 61139, м. Харків, вул. Котлова, 236; основним видом діяльності зазначеного суб`єкта господарювання є інші будівельно-монтажні роботи (код за КВЕД 43.29);

- ПрАТ "Укрбудтрансгаз", зареєстроване Солом`янською районною в м. Києві державною адміністрацією 17.07.1997 за № 1 004712, ідентифікаційний код - 24937036, що знаходиться за адресою: 03061, м. Київ, Солом`янський район, вул. Суздальська, 13; основним видом діяльності зазначеного суб`єкта господарювання є будівництво житлових і нежитлових будівель (код за КВЕД 41.20).

В межах цих торгів обидва учасника (ТОВ "Трубремонт" і ПрАТ "Укрбудтрансгаз") являються конкурентами на ринках, щодо яких відбулись торги.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій від 12.11.2015, переможцем торгів за критерієм «Ціна» визнано ТОВ "Трубремонт".

Адміністративна колегія Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, зібравши та перевіривши належні та допустимі докази, в оспорюваному рішенні від 12.04.2018 № 34-р/к у справі № 1/01-61-17 дійшла висновку про вчинення ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, з огляду на те, що документи, надані учасниками торгів ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" у складі конкурсних пропозицій, містять ознаки їх спільної підготовки, зокрема, деякі з вказаних документів мають нехарактерну схожість, а в деяких випадках навіть ідентичність, у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо.

Механізм конкурсної процедури закупівель утворює для замовника виключно коло тих реальних пропозицій, поданих учасниками, з яких він має прийняти найкращу. В результаті, можливість переміщення попиту замовника на предмет закупівлі обмежується колом існуючих в рамках процедури закупівлі пропозицій, які для нього утворює ринок. Змагальність учасників конкурентних процедур закупівлі ґрунтується на непевності кожного з них щодо поведінки інших учасників і зумовлює необхідність кожним з учасників для здобуття своєї перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. Відповідно, пропозиції учасників торгів повинні відрізнятися як за зовнішнім оформленням, такі за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо, без обміну інформацією, оскільки мали б відображати індивідуальні підходи до підготовки своїх пропозицій. Враховуючи зазначене, будь-які схожості в оформлені конкурсних пропозицій учасників торгів повинні виключатись.

З матеріалів справи вбачається, що учасники торгів знаходяться в різних містах, зокрема, ТОВ "Трубремонт" знаходиться у м. Харкові по вул. Котлова, 236, а ПрАТ "Укрбудтрансгаз" - у м. Києві по вул. Суздальській, 13.

Оскільки оголошення про проведення закупівлі шляхом проведення торгів було опубліковане замовником 02.09.2015 та визначено кінцевий термін подання пропозицій конкурсних торгів 03.11.2015 о 10:00 годині, учасники торгів мали достатньо багато часу для підготовки та подання конкурсної документації, а саме: 63 дні.

Однак, не зважаючи на це, обидва учасника формували свої пакети документів для подання пропозиції конкурсних торгів в одні й ті самі дні та подали свої пропозиції в останній день - 03.11.2015 за кілька хвилин до закінчення кінцевого терміну подання пропозицій конкурсних торгів з невеликою різницею у часі - 10 хвилин (ТОВ "Трубремонт" о 09:20 год., а ПрАТ "Укрбудтрансгаз" - о 09:30 год.).

Зазначені обставини, а саме: спільність подання пропозицій конкурсних торгів учасниками ПрАТ "Укрбудтрансгаз" і ТОВ "Турборемонт" в останній можливий день з мізерною різницею в 10 хвилин, хоча для подання конкурсної документації в учасників було більше 63 дні та їх місцезнаходження є різним, свідчать про узгодженість поведінки зазначених учасників торгів та обмін інформацією між ними на стадії підготовки до участі в торгах.

Крім того, в обох учасників торгів відкриті рахунки в одному і тому ж банку - АБ «Укргазбанк», що підтверджується наданими ними разом з конкурсними пропозиціями виписками по особовим рахункам ТОВ "Турборемонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз", відкритим вказаними підприємствами у Лівобережному відділенні № 53 АБ «Укргазбанк» м. Києва (т. 1 а.с. 193 та 194). Зазначені виписки сформовані в один день - 15.10.2015 одним і тим же виконавцем - Манойліною Анастасією Григорівною .

Також в один день - 15.10.2015 були видані Лівобережним відділенням № 53 АБ «Укргазбанк» м. Києва платіжні доручення про переказ грошових застав забезпечення пропозицій конкурсних торгів з банківських рахунків ТОВ "Турборемонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" на рахунок замовника (т. 1 а.с. 195 та 199).

Як зазначає відповідач в оспорюваному рішенні від 12.04.2018 № 34-р/к у справі № 1/01-61-17, в ході розгляду адміністративною колегією ХОТВ Антимонопольного комітету України справи № 1/01-61-17 АБ «Укргазбанк» листом від 04.09.2017 № БТ-2382 повідомило, що на вчинення певних дій у період з 01.01.2015 до 01.08.2017 (включно), в т.ч. на отримання виписок по особових рахунках та платіжних документів ТОВ "Турборемонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" надано довіреності одним і тим же представникам, зокрема:

1) ТОВ "Турборемонт":

- ОСОБА_9 (довіреності від 12.02.2015, 28.04.2016 та 10.01.2017);

- ОСОБА_3 (довіреності від 18.02.2015 та 28.04.2016);

- ОСОБА_4 (довіреності від 13.02.2015, 28.04.2016 та 16.01.2017);

- ОСОБА_5 (довіреності від 31.12.2015 та 28.04.2016);

2) ПрАТ "Укрбудтрансгаз":

- ОСОБА_3 (довіреність від 29.04.2016);

- ОСОБА_5 (довіреність від 29.04.2016);

- ОСОБА_4 (довіреності від 29.04.2016 та від 16.01.2017);

- ОСОБА_9 (довіреність від 29.04.2016).

Згідно з листом Головного Управління Пенсійного фонду України у Київській області від 14.02.2018 № 1326/05 та листом Головного Управлінням Пенсійного фонду України у Харківській області від 20.02.2018 № 4765-04/20, зазначені представники не перебували в трудовий відносинах протягом 2015-2016 років ні з ТОВ "Турборемонт", ні з ПрАТ "Укрбудтрансгаз".

Крім того, Витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, подані у складі пропозицій конкурсних торгів ПрАТ "Укрбудтрансгаз" (т. 1 а.с. 159-162) та ТОВ "Турборемонт" (т. 1 а.с. 163-167), також були сформовані в один день - 30.10.2015 з невеликою різницею в часі - 18 хвилин (ТОВ "Турборемонт" о 14:59 год., а ПрАТ "Укрбудтрансгаз" - о 14:41 год.), попри те, що з дати опублікування оголошення про початок проведення процедури закупівлі (02.09.2015) та до моменту подачі пропозицій конкурсних торгів (03.11.2015) учасники мали достатньо багато часу для отримання зазначених витягів.

Надані учасниками торгів Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (т. 1 а.с. 168 та 169) також були сформовані в один день - 15.10.2015 з невеликою різницею у часі - 8 хвилин (ТОВ "Турборемонт" - о 16:07 год., а ПрАТ "Укрбудтрансгаз" - о 16:15 год.).

Окрім цього, в один день - 13.10.2015 та з невеликою різницею в часі - 2 хвилини (ТОВ "Турборемонт" о 15:13 год., а ПрАТ "Укрбудтрансгаз" - о 15:11 год.) також були сформовані Інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення (т. 1 а.с. 170 та 171).

Як вбачається з листа Головного територіального управління юстиції у місті Києві від 30.05.2017 № 20217/12-17 (т. 1 а.с. 172), запити на видачу Інформаційних довідок від ТОВ "Турборемонт" за реєстраційним номером № 52025 та від ПрАТ "Укрбудтрансгаз" за реєстраційним номером № 52026 надійшли до управління юстиції 13.10.2015, тобто одночасно за послідовними номерами, що є підтвердженням того, що під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі учасники діяли узгоджено.

Судова колегія не погоджується з твердженням суду першої інстанції про те, що послідовність видачі документів державними та іншими органами могла бути зумовлена вимогами документообігу у суб`єктів господарювання і в цих органах, а не виключно узгодженістю дій суб`єктів господарювання, оскільки зазначені твердження ґрунтуються виключно на припущеннях суду ("могла бути») та поясненнях позивача, що спростовується наявними в матеріалах справи документами.

Окрім цього, копії карток зі зразками підписів посадових осіб ТОВ "Турборемонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" та зразками відбитків їх печаток (т. 1 а.с. 173 та 174), які надані до обслуговуючих банків та містяться у складі пропозицій конкурсних торгів, завірені одним і тим же приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу - Ганчук Юлією Ярославівною.

Ринок надання нотаріальних послуг у м. Києві, де знаходиться ПрАТ "Укрбудтрансгаз" та в м. Харкові, де знаходиться ТОВ "Турборемонт", є досить поширеним та конкурентним, адже у Київській області 63 державних нотаріальних контори та 1539 приватних нотаріусів, а в Харківській області - 40 державних нотаріальних контор та 425 приватних нотаріусів. Попри це, учасники торгів - ТОВ "Турборемонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" звернулись до одного і того ж нотаріуса Київського міського нотаріального округу - Ганчук Ю.Я., при тому що ТОВ "Турборемонт" знаходиться в іншому місті (м. Харкові), ніж вказаний нотаріус. Зазначений факт також є підтвердженням узгодженості дій учасників торгів - ТОВ "Турборемонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз".

Стосовно схожості в оформленні конкурсної документації учасниками торгів судова колегія зазначає наступне.

Як вбачається з реєстрів документів, наданих ПрАТ "Укрбудтрансгаз" (т. 1 а.с. 144-145) та ТОВ "Турборемонт" (т. 1 а.с. 146-147) у складі пропозицій конкурсних торгів, зазначені реєстри мають ідентичну структуру за порядком розміщення документів, а деякі документи в пропозиціях учасників торгів мають ідентичний зміст.

Пунктом 2.3.11 Документації конкурсних торгів на закупівлю (т. 1 а.с. 148-155) передбачено, що учасниками торгів у довільній формі подається довідка учасника, що засвідчує відсутність підстав щодо відмови в участі в процедурі закупівлі та/або відхилення пропозиції конкурсних торгів, зазначених у ст. 17 та ч. 7 ст. 28 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Отже, за умови підготовки довідок про відсутність підстав щодо відмови в участі у процедурі закупівлі учасниками торгів без узгодження між собою, навіть одне будь-яке співпадіння було б малоймовірним, враховуючи, що різні люди використовують різні (творчі) підходи до виготовлення документів.

Втім, зміст довідок про відсутність підстав щодо відмови в участі у процедурі закупівлі, поданих ПрАТ "Укрбудтрансгаз" (т. 1 а.с. 156) та ТОВ "Турборемонт" (т. 1 а.с. 157), та їх зовнішній вигляд повністю дублюється в обох учасників, зокрема:

- однакова назва довідок («Довідка про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та/або відхилення пропозицій конкурсних торгів, зазначених у статті 17 та частині 7 статті 28 Закону України від 10.04.2014 № 1197-УП «Про здійснення державних закупівель»);

- однакове розташування та шрифт реквізитів вказаних документів (на початку довідки - дата і реєстраційний індекс документа, наприкінці довідки - підпис, розшифрування підпису та відбиток печатки);

- зміст довідок в обох учасників має кілька характерних схожостей (назва суб`єкта господарювання у обох учасників виділена жирним шрифтом та надрукована великими літерами; слово «відсутні» у обох учасників підкреслено та виділено жирним шрифтом; текст ідентичний).

Наявність вищезазначених співпадінь в оформленні та змісті документів є фактично неймовірним та свідчить про те, що між учасниками торгів відбувся обмін інформацією на стадії підготовки до участі в торгах, однак судом першої інстанції зазначені обставини не були враховані в оскаржуваному судовому рішенні.

Відповідно до вимог замовника, пропозиції конкурсних торгів повинні містити кошториси, розроблені у програмному комплексі АВК-5 або в іншому програмному комплексі, який взаємодіє з ним.

Надані учасниками торгів ТОВ "Турборемонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" кошториси, розроблені та складені в один день - в поточних цінах станом на 22.10.2015 за допомогою програмного комплексу АВК-5.

Як в кошторисі ТОВ "Турборемонт", так і в кошторисі ПрАТ "Укрбудтрансгаз" зазначено однакові прямі витрати підрядника, що пов`язані з устаткуванням - 244,0206 тис. грн та однаковий розмір заробітної плати, тоді як в Довідках, що містять інформацію щодо кількості, кваліфікації та досвіду роботи працівників, які будуть залучені певним учасником до виконання умов замовника, ТОВ "Турборемонт" вказало 9 штатних осіб, а ПрАТ "Укрбудтрансгаз" - 6 штатних осіб.

Згідно з листом Головного Управління Пенсійного фонду України у Київській області від 14.02.2018 № 1326/05, у трудових відносинах з ПрАТ "Укрбудтрансгаз" у період проведення торгів в жовтні 2015 року перебувала лише 1 особа - директор ОСОБА_8

Одночасно, ПрАТ "Укрбудтрансгаз" до своєї документації конкурсних торгів надало копії трудових книжок інженерно-технічних працівників, які будуть залучені учасником для виконання умов замовника, в яких дата прийняття працівників на посади в ПрАТ "Укрбудтрансгаз" - 06.10.2015, 07.10.2015, 08.10.2015 та 09.10.2015, що не відповідає інформації, зазначеній в листі Головного Управління Пенсійного фонду України у Київській області від 14.02.2018 № 1326/05, та свідчить про те, що на момент подачі конкурсних пропозицій ПрАТ "Укрбудтрансгаз", на відміну від ТОВ "Турборемонт", не мало в своєму штаті працівників відповідної кваліфікації, а відтак витрати на заробітну плату у них не могли бути однаковими.

Відповідно до пп. 4.7, 4.8 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2016), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства № 293 від 05.07.2013 (надалі - Правила), на підставі норм розраховуються тільки прямі витрати у вартості будівництва за ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013, а решта витрат, зазначених в пункті 4.8.1 Правил, до яких відносяться, зокрема загальновиробничі витрати, кошторисний прибуток, адміністративні витрати будівельних організацій, визначаються суб`єктами господарювання розрахунково, що унеможливлює їх ідентичність.

Згідно з п. 4.2.1 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 (Визначення прямих витрат у вартості будівництва), розрахунок заробітної плати проводиться на підставі нормативно-розрахункових трудовитрат і вартості людино-годин відповідного середнього нормативного розряду робіт, які виконуються ланкою робітників-будівельників, монтажників та середнього нормативного розряду ланки робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельних машин та механізмів. При цьому, середній нормативний розряд є індивідуальним та залежить від того, скільки у цій ланці робітників того чи іншого розряду.

Таким чином, загальновиробничі витрати по кошторису та середній нормативний розряд не можуть бути однаковими, оскільки залежать, зокрема від кількості працівників певної кваліфікації та розряду, станів та видів автомобільної техніки, кранів, механізмів тощо, а згідно з довідками, які ТОВ "Турборемонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" надали у складі своїх тендерних пропозицій, зазначені показники є різними.

Тобто, за умови проведення кошторисних розрахунків (договірної ціни) кожним з учасників торгів самостійно, розміри вищезазначених витрат та кошторисного прибутку мають бути різними у різних учасників торгів, проте, як вже зазначалось вище, в кошторисах ТОВ "Турборемонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" прямі витрати підрядника, що пов`язані з устаткуванням, та заробітні плати мають однаковий розмір.

Крім того, ціни, зазначені учасниками торгів в їх локальних кошторисах, є пов`язаними між собою, зокрема, ціни щодо 404 (тобто 42,04%) з 961 найменувань робіт та витрат є однаковими.

При цьому, різниця між ціновими пропозиціями ТОВ "Турборемонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" є незначна та складає лише 883,91 грн, тобто 0,0009%, оскільки ТОВ "Турборемонт" запропонувало ціну 95850514,39 грн з ПДВ, а ПрАТ "Укрбудтрансгаз" - 95851398,30 грн з ПДВ, що свідчить про попередню домовленість між ТОВ "Турборемонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін.

Об`єктивним економічним інтересом організації, установи чи суб`єкта господарювання, які виступають замовниками у процедурі закупівель, є підвищення ефективності своєї діяльності шляхом зниження витрат на закупівлю товарів". Іншими словами, замовники зацікавлені купити дешево якісні товари.

Таким чином, забезпечення належного рівня конкуренції в процесі закупівлі товарів відповідає об`єктивним інтересам за мовника.

Враховуючи, що бажання продати свої товари якомога дорожче та отримати найвищий дохід від продажу є досить сильним, стимули до конкуренції в учасників конкурсу - відсутні. Тобто, об`єктивні інтереси за мовника та учасників конкурсу (як юридичних осіб) є діаметрально протилежними, що робить економічно невигідними для замовника домовленості між ними. Оскільки обмеження конкуренції при закупівлях призводить до завищення ціни та/або закупівлі менш якісних товарів, такі домовленості суперечать інтересам замовника в ефективності використання коштів.

Навіть поверховий аналіз законодавства про державні закупівлі вказує на те, що саме по собі "створення конкурентного середовища" у сфері закупівель не є самоціллю в правовому регулюванні, а є лише засобом досягнення певного результату, який уособлюється в інтересі замовника, тому що стосовно нього не можна резюмувати невиконання обов`язку здійснювати закупівлю відповідно до встановленої законом процедури.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком відповідача про попередню домовленість між учасниками торгів стосовно цін, оскільки незначна різниця в їх цінових пропозиціях призвела до того, що пропозиція переможця виявилась незначно економічно вигідною для замовника, ніж пропозиція іншого учасника торгів, що спотворило результати проведених торгів та порушило інтереси замовника в ефективності використання коштів.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що між ПрАТ "Укрбудтрансгаз" та ТОВ "Турборемонт" існують договірні відносини, які не обумовлені специфікою ринку послуг щодо реконструкції газопроводу, зокрема щодо надання/отримання безвідсоткових позик - «фінансової допомоги» та відступлення права вимоги.

За інформацією, наданою ТОВ "Турборемонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" листами від 04.09.2017 № 04/09-01 та від 25.09.2017 № 25, між ними укладені наступні договори:

- договір купівлі-продажу від 30.11.2015 № 30/11, згідно з умовами якого ТОВ "Турборемонт" (постачальник) зобов`язаний поставити ПрАТ "Укрбудтрансгаз" (покупцю) товарно-матеріальні цінності, зазначені в Специфікації до цього договору;

- договір про відступлення права вимоги від 06.04.2016 № 06/04, згідно з умовами якого ПАТ «УКРГАЗБУД» (первісний кредитор) передає ТОВ "Турборемонт" (новому кредитору) в повному обсязі право вимоги до ПрАТ "Укрбудтрансгаз" (боржника) у розмірі 200000,00 грн, що належить первісному кредитору на підставі договору поставки від 28.12.2015 № 69, укладеному між ПАТ «УКРГАЗБУД» та ПрАТ "Укрбудтрансгаз";

- договір продажу ТМЦ від 22.06.2016 № 22/06, згідно з умовами якого ПрАТ "Укрбудтрансгаз" (постачальник) зобов`язаний поставити ТОВ "Турборемонт" (покупцю) товарно-матеріальні цінності, зазначені в Специфікації до цього договору);

- договір про відступлення права вимоги від 27.07.2016 № 27/7-У;

- договір про надання поворотної безвідсоткової фінансової допомоги від 01.09.2016 № 1/9, згідно з умовами якого ТОВ "Турборемонт" (кредитор) зобов`язується надати ПрАТ "Укрбудтрансгаз" (позичальнику) поворотну безвідсоткову фінансову допомогу, а ПрАТ "Укрбудтрансгаз" (позичальник) зобов`язується використати її для власної господарської діяльності повернути у визначений даним договором строк;

- договір про надання поворотної безвідсоткової фінансової допомоги від 15.09.2016 № 15/09, згідно з умовами ТОВ "Турборемонт" (кредитор) зобов`язується надати ПрАТ "Укрбудтрансгаз" (позичальнику) поворотну безвідсоткову фінансову допомогу, а ПрАТ "Укрбудтрансгаз" (позичальник) зобов`язується використати її для власної господарської діяльності повернути у визначений даним договором строк.

Згідно з листом АБ «Укргазбанк» від 04.09.2017 № БТ-2383, між рахунком ПрАТ "Укрбудтрансгаз" № НОМЕР_1 та рахунком ТОВ "Турборемонт" № НОМЕР_2 у період з 01.01.2015 по 01.08.2017 було здійснено 26 операцій, з яких:

- 4 - по оплаті за ТМЦ згідно з договором;

- 4 - по оплаті за бітумно-полімерну систему;

- 4 - перерахування коштів згідно з договором про відступлення права вимоги;

- 5 - повернення фінансової допомоги;

- 9 - надання фінансової допомоги.

Наявність сталих господарських відносин між учасниками торгів ТОВ "Турборемонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" свідчить про єдність їх економічних інтересів та відсутність конкуренції між ними.

Внаслідок існування вказаних господарських відносин між учасниками торгів ПрАТ "Укрбудтрансгаз" та ТОВ "Турборемонт", усувається або відчутно зменшується ївзаємна невизначеність учасників торгів щодо поведінки під час участі у процедурах закупівель, оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків, крім того, такі відносини свідчать про те, що учасниками торгів були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного.

Завдяки єдності інтересів та пов`язаності між собою ПрАТ "Укрбудтрансгаз" та ТОВ "Турборемонт" не могли бути не обізнані щодо господарської та фінансової діяльності один одного та мали можливість обмінюватись інформацією, зокрема й щодо участі в торгах.

Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з посилання суду першої інстанції на те, що сам по собі обмін інформацією під час підготовки документів для участі у процедурі державних закупівель та наявність схожостей у документах не є доказом антиконкурентних узгоджених дій, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 20 Закону України "Про здійснення державних закупівель", відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

У відповідності до ч. 1 ст. 25 Закону України "Про здійснення державних закупівель", пропозиція конкурсних торгів подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошита, пронумерована та в запечатаному конверті.

Таким чином, надані у складі пропозиції конкурсних торгів документи повинні бути сформовані учасником самостійно і підтверджувати його відповідність визначеним замовником вимогам, що в результаті може забезпечити здобуття переваг над іншими учасниками торгів завдяки власним досягненням. Саме пропозиція конкурсних торгів виступає предметом аналізу можливостей учасника торгів з метою встановлення замовником переможця торгів і укладення з ним договору про закупівлю.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації.

З огляду на приписи ст.ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

В даному випадку учасники під час участі у процедурі закупівлі не змагалися між собою, оскільки діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, тому усунули конкуренцію між собою, що призвело до спотворення результатів торгів.

Колегія суддів апеляційної інстанції прийшла до переконливого висновку, що узгоджена поведінка учасників торгів (ПрАТ "Укрбудтрансгаз" та ТОВ "Турборемонт") під час підготовки та участі в процедурі закупівлі, яку підтверджено матеріалами справи, не відповідає суті конкурсу, негативним наслідком такої поведінки є факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами. Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження ПрАТ "Укрбудтрансгаз" та ТОВ "Турборемонт" відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Враховуючи вищезазначене, відповідачем - ХОТВ Антимонопольного комітету України доведено матеріалами та доказами, зібраними у справі № 1/01-61-17, що дії ПрАТ "Укрбудтрансгаз" та ТОВ "Турборемонт", які полягають у погодженні ними під час участі у відкритих торгах, проведених 3-ю особою - ПАТ "Укртрансгаз" в особі філії Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" щодо закупівлі за державні кошти «Реконструкція газопроводу Шебелинка-Слов`янськ (заміна Ду 700 на Ду 500, кВ 1,1-68, довжиною 67 км) Краматорського ЛВУМГ Донецької області (ділянка УТ-4 (км 39,9-55,1)», своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги ТОВ "Турборемонт", є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

За приписами ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", до виключної компетенції Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

З огляду на викладене, судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.04.2018 № 1/01-61-17 в частині визнання дій ПрАТ "Укрбудтрансгаз" антиконкурентними та узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів, та в частині накладення штрафу на ПрАТ "Укрбудтрансгаз" в розмірі 68000,00 грн (пп. 1, 3 резолютивної частини оспорюваного рішення).

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Згідно ст. 129 Конституції України, до основних засад судочинства відносяться, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами чч. 1, 2 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

У відповідності до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права та неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, висновки, викладені в рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи, тому апеляційна скарга відповідача - ХОТВ Антимонопольного комітету України підлягає задоволенню в повному обсязі, а рішення Господарського суду Харківської області від 18.06.2019 по справі № 922/1679/18 підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення по справі про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

За приписами ч. 14 ст. 129 Господарського процесуального кодексу, у разі ухвалення судом апеляційної інстанції нового рішення у справі, цей суд змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи, що судом апеляційної інстанції задоволено апеляційну скаргу відповідача та ухвалено нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі, судовий збір, сплачений позивачем за подання позовної заяви, не підлягає відшкодуванню, а судовий збір за подання апеляційної скарги, сплачений відповідачем, має бути відшкодований апелянту за рахунок позивача.

Відповідач - ХОТВ Антимонопольного комітету України за подання апеляційної скарги сплатив судовий збір в сумі 2643,00 грн, що підтверджується квитанцією № 21825389 від 23.07.2019 (а.с. 153).

Зважаючи на викладене, апелянту за рахунок позивача має бути відшкодований судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги, в сумі 2643,00 грн.

Керуючись ст. 129 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, ч. 14 ст. 32, п. 2 ч. 1 та ч. 14 ст. 129, ч. 1 ст. 254, ст.ст. 269, 270, 273, п. 2 ч. 1 ст. 275, пп. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 277, ст.ст. 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу відповідача - Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Харківської області від 18 червня 2019 року по справі № 922/1679/18 задовольнити.

Рішення Господарського суду Харківської області від 18 червня 2019 року по справі № 922/1679/18 скасувати.

Прийняти нове рішення.

В задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Укрбудтрансгаз" (03061, м. Київ, вул. Суздальська, 13, ) на користь Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, пл. Свободи, 5, Держпром, 6 під., ) 2643,00 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Повний текст постанови складено 11.11.2019.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно з ч. 1 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Н.М. Пелипенко

Суддя С.В. Барбашова

Суддя О.А. Істоміна