ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2019 року Справа №906/291/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Тимошенко О.М. , суддя Крейбух О.Г.

секретар судового засідання Берун О.О.

за участю представників сторін:

позивача: представник Козадаєв В.С. - адвокат

відповідача: представник не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АВ Фармація" на рішення господарського суду Житомирської області, ухваленого 08.07.19р. суддею Сікорською Н.А. у м.Житомирі, повний текст складено 18.07.19р. та на додаткове рішення господарського суду Житомирської області від 25 липня 2019 року у справі №906/291/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АВ Фармація"

до Фізичної особи-підприємця Колос Лариси Павлівни

про стягнення 8347418,78 грн.

ВСТАНОВИВ:

1. Процесуальні рішення, які оскаржуються у суді апеляційної інстанції.

1.1. Рішенням господарського суду Житомирської області від 08.07.2019р. у справі №906/291/19 у задоволенні позову відмовлено.

1.2. Додатковим рішенням господарського суду Житомирської області від 25.07.2019р. у справі №906/291/19 витрати на професійну правничу допомогу покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю (ТОВ) "АВ Фармація".

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

2.1. Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивачем не доведено протиправних дій фізичної особи-підприємця Колос Лариси Павлівни (ФОП Колос Л .П.) щодо втрати його майна у розмірі 82429,03 грн.; щодо здійснених поліпшень орендованого приміщення у розмірі 192518,35 грн.

2.2. Також позивачем не доведено обставини, які б підтверджували розмір недоотриманого ним доходу (упущеної вигоди), розрахованому внаслідок розірвання договору оренди приміщення, яке належить відповідачу.

2.3. Додатковим рішенням від 25.07.2019р. вирішувалося питання розподілу судового збору за результатами розгляду позовної заяви (ТОВ) "АВ Фармація".

У зв`язку із відмовою позивачу в задоволенні позову у повному обсязі, додатковим рішенням витрати на професійну правничу допомогу покладені на заявника.

Відповідно до ч.2 ст. 126 ГПК України за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами.

За приписами ч.4 ст. 129 ГПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи покладаються у разі відмови в позові - на позивача.

3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.

3.1. Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, та додатковим рішенням суду першої інстанції, позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "АВ Фармація" - звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, відповідно до якої просить:

3.1.1. Прийняти до розгляду апеляційну скаргу на рішення господарського суду Житомирської області від 08.07.2019р. у справі №906/291/19, відкрити апеляційне провадження та здійснити апеляційний перегляд справи №906/291/19;

3.1.2. Скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 08.07.2019р. у справі №906/291/19 частково, а саме в частині відмови у задоволенні позову у стягнені з Фізичної особи-підприємця Колос Л.П . на користь ТОВ "АВ Фармація": вартості втраченого майна внаслідок протиправних дій ФОП Колос Л.П . у розмірі 82429,03 грн.; витрат, понесених ТОВ "АВ Фармація" на здійснення невідокремлених поліпшень орендованого приміщення у розмірі 192518,35грн.; недоотриманого доходу (упущеної вигоди) від здійснення господарської діяльності внаслідок протиправних дій ФОП Колос Л.П. у розмірі 3638822,60 грн.

3.1.3. Ухвалити нове рішення, яким задоволити позовну заяву частково, а саме - стягнути з Фізичної особи-підприємця Колос Лариси Павлівни на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "АВ Фармація" вартість втраченого майна внаслідок протиправних дій ФОП Колос Л.П. у розмірі 82429,03 грн.; витрати понесені ТОВ "АВ Фармація" на здійснення невідокремлених поліпшень орендованого приміщення у розмірі 192518,35 грн.; недоотриманий дохід (упущену вигоду) від здійснення господарської діяльності внаслідок протиправних дій Фізичної особи-підприємця Колос Лариси Павлівни у розмірі 3638822,60 грн.

3.1.4. Скасувати додаткове рішення господарського суду Житомирської області від 25.07.2019р. у справі №906/291/19;

3.1.5. Здійснити новий розподіл судових витрат, понесених ТОВ "АВ Фармація" у зв`язку із розглядом справи №906/291/19 у суді першої інстанції, поклавши їх на фізичну особу-підприємця Колос Ларису Павлівну ;

3.1.6. Також апелянт просить здійснити розподіл судових витрат, понесених ТОВ "АВ Фармація" у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, поклавши їх на фізичну особу-підприємця Колос Ларису Павлівну.

3.2. Апеляційна скарга апелянта мотивована тим, що рішення господарського суду Житомирської області від 08.07.2019р. та додаткове рішення господарського суду Житомирської області від 25.07.2019р. незаконні та необґрунтовані.

3.3. Зазначає, що загальна вартість втраченого майна позивачем складає 82429,03 грн., та вважає, що дана вимога є обґрунтована та доведена належними доказами. Крім того вказує, що у позовній заяві позивачем вказано про стягнення збитків та відшкодування шкоди, а не про знищення чи пошкодження майна.

3.4. Також апелянт зазначає, що вимога щодо стягнення 192518,35 грн. у зв`язку із здійсненням невідокремлених поліпшень орендованого приміщення обґрунтована та доведена належними доказами, які знаходяться в матеріалах справи.

3.5. Позивач не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у стягненні 3638822,60грн. недоотриманого доходу (упущеної вигоди) від здійснення господарської діяльності внаслідок протиправних дій відповідача.

3.6. Додаткове рішення господарського суду Житомирської області від 25.07.2019р. у справі 906/291/19 вважає таким, що постановлене без урахування усіх обставин справи, прийняте із порушенням норм процесуального права. Вважає, що витрати за надані правові послуги мають бути покладені на відповідача.

4. Відзив на апеляційну скаргу, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.

4.1. На адресу Північно-західного апеляційного господарського суду 06.09.2019р. від представника відповідача ФОП Колос Л.П. - адвоката Яроша В.В. надійшов відзив, відповідно у якому просить прийняти відзив на апеляційну скаргу та врахувати викладені у ньому доводи і додану постанову Верховного Суду від 25.07.2019р. у справі №906/1177/18; апеляційну скаргу ТОВ "АВ Фармація" на рішення господарського суду Житомирської області від 08.07.2019р. у справі №906/291/19 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

4.2. На електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду 09.10.2019р. від представника позивача надійшло клопотання про призначення експертизи, відповідно у якому просить за результатами розгляду клопотання про призначення експертизи призначити у справі №906/291/19 економічну експертизу, про що постановити ухвалу про призначення експертизи.

4.2.1. В судовому засіданні 09.10.2019р. вказане клопотання про призначення економічної експертизи залишено без розгляду, оскільки до клопотання не надані докази його надсилання відповідачу.

4.3. Крім того 21.10.2019р. на адресу суду апеляційної інстанції надійшло повторне клопотання про призначення експертизи, відповідно у якому просить за результатами розгляду клопотання про призначення експертизи призначити у справі №906/291/19 економічну експертизу, про що постановити ухвалу про призначення експертизи.

4.3.1. Повторне клопотання про призначення експертизи обґрунтовує тим, що господарським судом першої інстанції при розгляді справи № 906/291/19 один із поданих позивачем документів, а саме - копію бухгалтерської довідки від 15.05.2019 року № 15/05-19 було прийнято до розгляду судом.

4.3.2. Натомість подані разом із вказаною бухгалтерською довідкою товарні звіти з оптовою сумою за період січень-грудень 2018 р. не прийняті судом до розгляду.

4.3.3. На думку заявника, така «вибірковість» суду першої інстанції в прийнятті одних доказів, та водночас неприйнятті інших доказів є необґрунтованою.

4.3.4. Господарський суд першої інстанції приймаючи до розгляду заяву про зменшення позовних вимог від 16.05.2019 року, до якої було додано, зокрема, копію бухгалтерської довідки від 15.05.2019 року № 15/05/-19 (додаток 3) та товарні звіти з оптовою сумою за період січень-грудень 2018 року долучив до справи, але не прийняв до розгляду як докази товарні звіти з оптовою сумою за період січень-грудень 2018 року, чим фактично нівелював та обмежив право позивача зменшити позовні вимоги шляхом обґрунтованого цього доведення через розгляд належних та допустимих документів, що подавалися разом із заявою про зменшення позовних вимог, а не лише їх формального заявлення.

4.3.5. Інформація/відомості, що містяться в товарних звітах з оптовою сумою за період січень-грудень 2018 року безпосередньо стосуються питання (однієї із позовних вимог) щодо недоотриманого Товариством з обмеженою відповідальність «АВ ФАРМАЦІЯ» (позивачем) доходу (упущеної вигоди) від здійснення господарської діяльності внаслідок дій фізичної особи-підприємця Колос Лариси Павлівни у розміри 3638822,60 грн.

4.3.6. Зважаючи на відмову суду першої інстанції у прийнятті до розгляду вказаних товарних звітів з оптовою сумою за період січень-грудень 2018 року, позивач у межах розгляду господарським судом першої інстанції був позбавлений можливості заявлення (подання) обґрунтованого клопотання про призначення експертизи в суді першої інстанції, оскільки документи, що мали би бути об`єктами дослідження для вирішення завдань економічної експертизи, не прийняті до розгляду судом.

4.3.7. Необхідність призначення та проведення судової економічної експертизи з розрахунку недоотриманого доходу (упущеної вигоди) від здійснення господарської діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю «АВ ФАРМАЦІЯ» внаслідок ненадання фізичною особою-підприємцем Колос Ларисою Павлівною в оренду Товариству з обмеженою відповідальністю «АВ ФАРМАЦІЯ» приміщень, що знаходяться за адресою: м. Житомир, вул. Михайлівська, 9, та правильності його (розрахунку) у розмірі 3638822,60грн. потребує спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, для з`ясування обставин, що мають значення для справи, без яких встановити відповідні обставини неможливо та водночас жодною стороною не надано висновок експерта з питання, вирішення якого ставиться перед експертом у цьому клопотанні про призначення судової експертизи.

4.3.8. При цьому на розгляд судової експертизи (судової економічної експертизи) виносить єдине питання щодо правильності проведеного розрахунку недоотриманого доходу (упущеної вигоди) від здійснення господарської діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю «АВ ФАРМАЦІЯ» внаслідок ненадання фізичною особою-підприємцем Колос Ларисою Павлівною Товариству з обмеженою відповідальністю «АВ ФАРМАЦІЯ» в оренду з 01 січня 2019 року на строк 35 (тридцять п`ять місяців) приміщень, що знаходяться за адресою: м. Житомир, вул. Михайлівська, 9, - у розмірі 3638822,60грн.

4.4. Від представника відповідача на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшло заперечення проти призначення експертизи, відповідно у якому просить розгляд справи 23.10.2019р. провести без участі ФОП Колос Л.П. та її представника; апеляційну скаргу ТОВ "АВ Фармація" залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції від 08.07.2019р. та додаткове рішення від 25.07.2019р. без змін.

4.5. Розглянувши клопотання позивача про призначення економічної експертизи, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що вказане клопотання задоволенню не підлягає з наступних підстав.

4.5.1. Однією із позовних вимог у позові є вимога про стягнення із відповідача 3638822,60грн. - недоотриманого доходу (упущеної вигоди) від здійснення господарської діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю «АВ ФАРМАЦІЯ» внаслідок ненадання фізичною особою-підприємцем Колос Ларисою Павлівною Товариству з обмеженою відповідальністю «АВ ФАРМАЦІЯ» в оренду з 01 січня 2019 року на строк 35 (тридцять п`ять місяців) приміщень, що знаходяться за адресою: м. Житомир, вул. Михайлівська, 9.

4.5.2. В силу приписів частин 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу (ГПК) України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

4.5.3. Відповідно до частини 1 статті 162 ГПК України у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування.

4.5.4. Позовна заява, серед іншого, повинна містити обґрунтований розрахунок сум, що стягуються чи оспорюються; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову (пункти 3, 5 частини 3 статті 162 ГПК України).

4.5.5. Таким чином законодавець у процесуальному законі визначив, що захист порушеного права чи оспорюваного законом інтересу має бути не абстрактним, а реальним із викладенням обставин, що спричинили порушення такого права (інтересу) та підтвердженням належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами.

Окрім того, як вбачається із системного аналізу норми Цивільного кодексу України частин 2 та 4 статті 623 Цивільного кодексу України, розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

4.5.6. Обов`язок подання таких доказів при зверненні із позовом до суду покладається на позивача (частини 1-2 статті 80 ГПК України).

4.5.7. Як зазначалося у даній постанові вище (п.4.3.4.-4.3.5.), позивачем подано копію бухгалтерської довідки та товарні звіти з оптовою сумою за період січень-грудень 2018 року. Зазначеними доказами позивач обґрунтовував недоотриманий прибуток (упущену вигоду) на майбутнє (упродовж 35 місяців).

4.5.8. Отримавши відмову від суду першої інстанції у задоволенні позовних вимог, у тому числі і у частині упущеної вигоди, позивач у суді апеляційної інстанції, фактично ставлячи під сумнів свої ж розрахунки, намагається через процесуальний інститут проведення судової експертизи такі розрахунки зробити легітимними, фактично переклавши тягар доказування із себе на експертну установу (експерта).

4.5.9. При цьому позивач мав би урахувати приписи п. 1, 2 ч. 1 ст. 99 ГПК України, за якими суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

4.5.10. Яких спеціальних знань не вистачає для обґрунтування недоотриманого прибутку (упущеної вигоди), заявник у клопотанні не зазначає, як і не надає пояснень, чому він самостійно не звернувся до експертної установи (експерта) для отримання висновку із тих самих питань.

4.5.11. У будь-якому випадку відповідно до приписів статті 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

4.5.12. Як з`ясовано у суді апеляційної інстанції, позивач у місцевому господарському суді клопотання про призначення економічної експертизи після подання заяви про зменшення позовних вимог не заявляв.

4.5.13. Відповідно до частини 3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

4.5.14. Висновок за результатами судової економічної експертизи - це новий доказ, який може чи не може вплинути на результат розгляду спору.

4.5.15. Аналогічна правова позиція відображена у постанові Верховного Суду від 10.09.19р. у справі №906/452/18.

4.6. Після розгляду клопотання представника позивача про призначення експертизи, суд апеляційної інстанції перейшов до розгляду апеляційної скарги по суті.

4.6.1. В судовому засіданні 23.10.2019р. представник позивача підтримав вимоги апеляційної скарги та надав пояснення в обґрунтування своєї позиції. Просив апеляційну скаргу задоволити.

4.7. До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.

5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).

6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.

6.1. Під час розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "АВ Фармація" на рішення господарського суду Житомирської області від 08.07.2019 року та на додаткове рішення господарського суду Житомирської області від 25.07.2019 року у справі №906/291/19 Північно-західний апеляційний господарський суд застосував:

Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України);

Цивільний кодекс України (ЦК України);

Закон України "Про судовий збір".

6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).

7. Розгляд апеляційної скарги по суті.

7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, зазначає наступне.

7.2. Як вбачається з матеріалів справи, 01.02.2015р. між Фізичною особою-підприємцем Колос Л.П. та Товариством з обмеженою відповідальністю "АВ Фармація" укладено договір оренди приміщення, за умовами якого орендодавець передає, а орендар приймає за плату на певний строк з 01 лютого 2015 року по 01 січня 2018 року у користування ізольовану частину нежитлового приміщення першого поверху, з окремим входом, загальною площею 71,0 кв.м за адресою: м. Житомир, вул. Михайлівська 9.

7.2.1. Відповідно до п. 2.1. договору, предмет договору надається для здійснення роздрібної торгівлі лікарськими засобами та виробами медичного призначення (аптеки).

7.2.2. За умовами п. 3.1 договору оренди, орендна плата нараховується з моменту передачі предмету договору за актом приймання-передачі. Загальний строк оренди складає тридцять п`ять місяців.

7.2.3. За приписами п. 4.5 договору, поліпшення предмету договору, здійснені за рахунок орендаря, які не можна відокремити без шкоди для майна після припинення дії цього договору - визнаються власністю орендодавця. Вартість таких поліпшень компенсації не підлягає.

7.2.4. Згідно п. 4.6 договору поліпшення предмету договору, здійснені за рахунок орендаря, які можна відокремити без шкоди для майна, після припинення дії цього договору визнаються власністю орендаря.

7.2.5. Умовами п. 5.8 договору сторони передбачили, що сторони зобов`язуються відшкодовувати одна одній всі спричинені збитки, якщо вони виникли з вини сторін, шкоду завдану діловій репутації будь-якої сторони розірванням договору, визнанням його недійсним.

7.2.6. Відповідно до 6.1. Договору оренди договір укладено на термін 35 місяців.

7.2.7. Пунктом 6.3 договору оренди сторони передбачили, що орендар має переважне право на підписання Договору оренди перед третіми особами.

7.2.8. В додатковій угоді від 01.01.2018 сторони домовилися викласти пункт 6.3. договору в новій редакції, за яким загальний строк оренди ізольованої частини нежитлового приміщення першого поверху, за адресою: м. Житомир, вул. Михайлівська, 9 , з окремим входом, загальною площею 71,0 кв. м. продовжується на наступні 12 місяців, а саме: з 01 січня 2018 року по 01 січня 2019 року. Щомісячна орендна плата за строкове платне користування об`єктом оренди з 01 січня 2018 року становить 40000 грн. за повний календарний місяць та сплачується орендарем щомісячно, авансом, у безготівковій формі, шляхом перерахування на розрахунковий рахунок орендодавця - до 10 числа поточного місяця за цей місяць (а.с. 32 т.1).

7.2.9. Повідомленням від 18.12.2018 р. ФОП Колос Л.П. проінформувала орендаря про відсутність наміру продовжувати дію договору оренди від 01.02.2015р. та звільнення приміщення (а.с. 45 т. 2).

7.2.10. Листом від 19.12.2018р. ТОВ "АВ Фармація" (позивач) висловило бажання продовжити термін дії договору оренди на наступні 35 календарних місяців (на умовах чинного договору оренди) (а.с. 124 т.1).

7.2.11. 22.12.2018р. відповідач повторно надіслала позивачу повідомлення про припинення договору оренди та необхідність звільнення приміщення (а.с. 46 т.2).

7.2.12. Листом від 26.12.2018 орендодавець (відповідач) вказала про відсутність наміру продовжувати строк дії договору оренди та надалі здавати своє майно в найм, незалежно від переважного права ТОВ "АВ Фармація" на його пролонгацію (а.с. 48 т.2).

7.2.13. 29.12.2018 року ТОВ "АВ Фармація" направило на адресу відповідача лист від 29.12.2018 року №29-1/12-18, в якому повторно повідомило про бажання та намір скористатися своїм законним переважним правом щодо пролонгації Договору оренди на новий строк.

7.3. Також, як вбачається матеріалів справи, 02.01.2019 між Фізичною особою - підприємцем Колос Л.П. та Фізичною особою - підприємцем Феалегарі Ебадоллах Мохтар укладено договір оренди приміщення (а. с. 141-143 т.1), відповідно до якого орендодавець передає, а орендар приймає за плату на певний строк у користування ізольовану частину нежитлового приміщення першого поверху, з окремим входом, площею 71,0 кв. м, та частину підвального приміщення, площею 86,2 кв. м, які знаходяться у м. Житомир, вул. Михайлівська, 9, (далі - предмет договору). Підвальні приміщення, які передаються в орендарю у користування позначені на плані поверхів громадського будинку №9 по вул. Михайлівській в м. Житомирі: №6-4 (площею 18,4 кв. м), №6-6 (площею 47 кв. м), №6-7 (площею 11,9 кв. м), №6-8 (площею 8,9 кв. м).

7.4. За пунктом 2.1. Договору від 02.01.2019р. приміщення надається для здійснення діяльності закладу харчування - кав`ярні.

7.5. Згідно із п. 3.1. договору орендна плата нараховується з моменту передачі предмета договору за актом приймання-передачі. Загальний строк оренди складає тридцять п`ять місяців.

7.6. Відповідно до п. 3.2. договору, орендна плата за передачу у користування ізольованої частини нежитлового приміщення першого поверху, з окремим входом, площею 71,0 кв. м становить 50000 грн. за один календарний місяць оренди. Орендна плата за передачу у користування частини підвального приміщення площею 86,2 кв. м. за перші 15 місяців дії даного договору не сплачується орендарем. З 15 (п`ятнадцятого) місяця дії договору орендна плата за передачу у користування частини підвального приміщення площею 86,2 кв.м становить 20000 грн. за кожен календарний місяць оренди.

7.7. 04.01.2019р. відповідач направив на адресу позивача вимогу про негайне звільнення орендованого приміщення, в якій вимагав негайно звільнити від майна частину ізольованого приміщення першого поверху з окремим входом, загальною площею 71,0 м.кв. по вул. Михайлівській, яке було надано в оренду згідно договору оренди від 01.02.2015р. (а.с. 49 т.2 ).

7.7.1. Оскільки орендар самостійно не звільнив орендоване приміщення, 12.01.2019р. відповідач направив на адресу позивача повідомлення про примусовий вхід власника до приміщення (а.с. 51 т.2).

7.7.2. Позивач орендованого приміщення не звільнив, тому відповідач вважаючи договір оренди припиненим 15.01.2019 здійснила примусове входження до свого майна.

7.7.3. 15.01.2019 р. між ФОП Колос Л.П. та ФОП Феалегарі Е.М. було підписано акт приймання-передачі орендованого приміщення (т. 1, а. с. 144 т.1).

7.7.4. У зв`язку з недосягненням домовленостей щодо умов договору переважне право наймача - ТОВ "АВ Фармація" на укладення договору оренди на новий строк припинилося, відтак договір оренди припинив свою дію з 01.01.2019р.

7.8. Таким чином позивач вважає, що відповідач неправомірно позбавила позивача переважного права на укладення договору оренди, внаслідок чого позивачу завдано збитків.

7.8.1. Так, внаслідок неправомірних дій відповідача щодо позбавлення позивача переважного права на укладення договору оренди на новий строк відповідачем завдано позивачу збитків на загальну суму 7552592,58 грн., з яких: 82429,03 грн. вартість втраченого майна, 192518,35 грн. витрати понесені позивачем на здійснення невідокремлених поліпшень орендованого майна; 3638822,60 грн. недоотриманий дохід; 3638822,60 грн. шкода завдана діловій репутації позивача.

7.8.2. Вартість втраченого майна в розмірі 82429,03 грн. позивачем заявлено як вартість майна, що на момент виселення знаходилось в орендованому приміщенні.

У вартість такого майна позивачем включено:

- вартість набору аптечних меблів на суму 46700,00 грн., яка підтверджується рахунком на оплату №СФ-0000017 від 23.02.2015р., видатковою накладною №РН-000017 від 18.03.2015р.; специфікацією №3 від 23.02.2015р. , договором №6 від 22.01.2015р. (а.с. 147-150 т.1);

- вартість системи відеоспостереження в сумі 12991,80 грн., яка підтверджується платіжним дорученням №172 від 18.03.2015р., видатковою накладною №35 від 26.03.2015р. (а.с. 154-155 );

- вартість інформаційної вивіски в сумі 20740,00 грн., що підтверджується рахунком №6 від 23.02.2018р., актом здачі-прийняття робіт від 28.02.2018р. (а.с. 145-146 т.1);

- вартістю дзвінка двірного в сумі 260,75 грн., що підтверджується рахунком №6 від 23.02.2018р. та актом здачі прийняття-робіт від 28.02.2018р. (а.с. 152-153 т.1);

- вартість водонагрівача "Ferroli - Hot Dog HD 5.5" в сумі 1736,48 грн., що підтверджується платіжним дорученням №90 від 20.02.2015р. (а.с. 152-153 т.1).

7.8.3. Щодо розміру понесених позивачем витрат на здійснення невідокремлених поліпшень орендованого майна в сумі 192518,35 грн. позивачем зазначено, що відповідно до умов договору оренди, орендоване приміщення використовувалось під розміщення аптеки.

7.8.4. Для приведення орендованого приміщення у відповідність до Ліцензійних умов позивач на підставі договору підряду №01/03-15 від 24.03.2015р. виконав ремонтно-будівельні роботи, вартість яких склала 1520518,35 грн.

За розрахунком позивача у вартість таких робіт увійшли:

- вартість ремонтних робіт за договором підряду №01/03-15 від 24.03.2015р. на суму 60545,00 грн., що підтверджується платіжними дорученнями №492 від 15.05.2015р., №807 від 16.06.2015р., №196 від 24.03.2015р., актом виконаних робіт (а.с. 156- 161 т.1);

- вартість матеріалів необхідних для поліпшення орендованого приміщення в сумі 131973,35 грн., що підтверджується видатковими накладними на отримання товару; платіжними дорученнями про оплату поставленого товару №30 від 17.01.2015р., №31 від 17.01.2015р., №33 від 21.01.2015р., №50 від 02.02.2015р., №94 від 23.02.2015р., №108 від 26.02.2015р., №109 від 26.02.2015р., №164 від 17.03.2015р., №94 від 31.03.2015р., №229 від 01.04.2015р., №234 від 02.04.2015р., №259 від 06.04.2015р., №460 від 13.05.2015р., №2293 від 13.11.2015р., №2788 від 24.12.2015р. (а.с. 152- 201 т.1).

7.8.5. Обґрунтовуючи розмір збитків у вигляді недоотриманих доходу в сумі 3638822,60 грн. позивач вказує, що середній розмір валового прибутку, отриманий ТОВ "АВ Фармація" в результаті здійснення господарської діяльності в аптеці №1, в розрахунку за один місяць такої діяльності у 2018 році становить 103966,36 грн.

7.9. Позивач просив стягнути з відповідача збитки у вигляді упущеної вигоди в сумі 3638822,60 грн. в розрахунку 103966,36 грн. за кожен календарний місяць протягом 35 календарних місяців, оскільки саме на такий строк позивач пропонував переукладення договору оренди і саме на такий строк відповідач уклав договір з новим орендарем.

7.9.1. Обґрунтовуючи вимогу про стягнення з відповідача 3638822,60 грн. шкоди завданої діловій репутації позивач вказує, що внаслідок протиправних дій відповідача щодо позбавлення позивача переважного права на укладення договору оренди на новий строк відбулось погіршення ділової репутації позивача у суспільстві, сформувало негативну оцінку позивача як суб`єкта цивільних та господарських відносин, а саме:

- клієнти позивача не отримали замовлених ліків вчасно та в повному обсязі

- стратегію ведення господарської діяльності, яку впроваджував позивач саме за цією адресою було спаплюжено та на момент відновлення господарської діяльності у цьому районі м. Житомир позивачу знадобиться багато часу, зусиль та витрат для відновлення власної ділової репутації перед клієнтами та постачальниками;

- клієнти, що розраховували на сумлінне надання позивачем якісних послуг з роздрібної торгівлі лікарськими засобами та виробами медичного призначення за місцем розташування аптеки ТОВ "АВ Фармація" №1 у м. Житомир по вул. Михайлівській, 9 у зв`язку з її вимушеним терміновим закриттям - зневірені та безумовно втратили бажання та змогу користуватися у подальшому послугами позивача;

- постачальники товару, у цьому випадку, вже змінили власне ставлення до позивача як до нестабільного і неблагонадійного партнера через вимушене і незаплановане значне зменшення ним обсягу закупівлі ліків та товарів медичного призначення, що безумовно негативно відобразиться на подальших комерційних взаємовідносинах та умовах співпраці з ними.

7.9.2. Розмір завданої шкоди діловій репутації позивач визначив в розмірі аналогічному розміру втраченого прибутку позивача.

7.10. За результатами розгляду позовних вимог у задоволенні позову позивачу - ТОВ "АВ Фармація" було відмовлено.

Підстави такої відмови судом апеляційної інстанції наведені у пунктах 2.1.-2.2. цієї постанови.

7.11. Також судом першої інстанції була розглянута заява Адвокатського об`єднання "Смарт Лігал Солюшнз Груп" про стягнення з ФОП Колос Л.П. 39200,00 грн. судових витрат на професійну правничу допомогу, про що було ухвалене додаткове рішення від 25.07.19р., відповідно до якого витрати на професійну правничу допомогу покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "АВ Фармація".

Підстави такої відмови у задоволенні заяви Адвокатського об`єднання "Смарт Лігал Солюшнз Груп" судом апеляційної інстанції наведені у пункті 2.3. цієї постанови.

8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, прийняття чи відхилення доводів апеляційної скарги.

8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції та додаткове рішення у даній справі - без змін, виходячи з наступного.

8.2. Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

8.3. Предметом розгляду апеляційної скарги у даній справі є вимога про стягнення з відповідача 3913769,98 грн. збитків відповідно до статей 224, 225, 228, 229 ГК України, завданих позивачу внаслідок позбавлення його переважного права на укладення договору оренди на новий строк.

8.4. Відповідно до ч.1 ст. 777 ЦК України, наймач, який належно виконує свої обов`язки за договором найму, після спливу строку договору має переважне право перед іншими особами на укладення договору найму на новий строк.

8.5. Сутністю переважного права є укладення договору найму на новий строк зі встановленням умов за домовленістю сторін, а не його автоматичне поновлення на той же строк.

8.6. Рішенням господарського суду Житомирської області у справі №906/1177/18 від 02.04.2019р. за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АВ Фармація" до Фізичної особи-підприємця Колос Лариси Павлівни про визнання переважного права на укладення договору оренди та за зустрічним позовом Фізичної особи-підприємця Колос Лариси Павлівни до Товариства з обмеженою відповідальністю "АВ Фармація" про стягнення збитків, завданих порушенням прав орендодавця, яке залишено без змін постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 23.05.2019, первісний позов задоволено. Визнано переважне право Товариства з обмеженою відповідальністю "АВ Фармація" на укладення з Фізичною особою - підприємцем Колос Ларисою Павлівною договору оренди ізольованої частини нежитлового приміщення першого поверху, з окремим входом, загальною площею 71,0 кв. м за адресою: м. Житомир, вул. Михайлівська, 9.

8.7. Таким чином, факт порушення права позивача на переважне укладення договору оренди визнано судовим рішенням та вказує на протиправність діянь відповідача щодо безпідставної відмови позивачу у реалізації свого права.

8.7.1. Відповідно до частини першої статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

8.7.2. Відповідно до частини другої статті 22 ЦК України, збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

8.7.3. Згідно зі статтею 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

8.7.4. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

8.7.5. Відповідно до статті 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

8.7.6. Законом щодо окремих видів господарських зобов`язань може бути встановлено обмежену відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов`язань.

8.7.7. При визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов`язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків.

8.7.8. Відшкодування збитків є однією із форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною саме в силу правил статті 22 ЦК України, оскільки частиною першою визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Тобто порушення цивільного права, яке потягнуло за собою завдання особі збитків, саме по собі є основною підставою для їх відшкодування.

8.7.9. Кредитор, який вимагає відшкодування збитків, має довести: неправомірність поведінки особи; наявність шкоди; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, що є обов`язковою умовою відповідальності та виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди; вина завдавача шкоди, за виключенням випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов`язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини. З іншого боку, боржник має право доводити відсутність своєї вини (стаття 614 ЦК України). Наведені висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018р. у справі №750/8676/15-ц.

8.8. За умовами ч.ч. 1, 2 ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

8.8.1. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

8.9. Розглядаючи вимогу про стягнення з відповідача збитків в сумі 82429,03 грн. у вигляді вартості втраченого майна, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

8.9.1. У вартість втрачено майна позивачем включено набір аптечних меблів на суму 46700,00 грн.; вартість системи відеоспостереження в сумі 12991,80 грн.; вартість інформаційної вивіски в сумі 20740,00 грн.; вартістю дзвінка двірного в сумі 260,75 грн. та вартість водонагрівача "Ferroli - Hot Dog HD 5.5" в сумі 1736,48 грн., тобто майна, яке залишилось в приміщенні.

8.9.2. В обґрунтування вартості майна позивачем подано рахунок на оплату №СФ-0000017 від 23.02.2015р., видаткову накладну №РН-000017 від 18.03.2015р.; специфікацію №3 від 23.02.2015р., договір №6 від 22.01.2015р. (а.с. 147-150 т.1); платіжним дорученням №172 від 18.03.2015р., видатковою накладною №35 від 26.03.2015р. (а.с. 154-155 ); рахунок №6 від 23.02.2018р., акт здачі-прийняття робіт від 28.02.2018р. (а.с. 145-146 т.1); акт здачі прийняття-робіт від 28.02.2018р. (а.с. 152-153 т.1); платіжне доручення №90 від 20.02.2015р. (а.с. 152-153 т.1).

8.10. Дослідивши вищевказані документи, долучені позивачем на обґрунтування заявленої вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку з яким погоджується і суд апеляційної інстанції, що останні підтверджують вартість такого обладнання. При цьому, позивачем не надано належних доказів та допустимих доказів в підтвердження того, що обладнання вартість якого просить стягнути відповідач, було встановлено позивачем саме в орендованому приміщенні.

8.11. Крім того вказане майно взагалі не є втраченим з огляду на наступне.

8.11.1. Із матеріалів справи прослідковується, що 16.01.2019р. ФОП Колос Л.П. уклала договір з ФОП Грива О.М. №02/19 на демонтажні роботи охоронно-тривожної сигналізації та відео спостереження. Згідно з договором підрядник виконав роботи з демонтажу обладнання охоронної сигналізації і відео спостереження, що належить ТОВ "АВ Фармація" і не було ним вивезене після закінчення строку дії договору оренди.

8.11.2. 17.01.2019р. ФОП Колос Л.П. уклала з ФОП Вороненьким О .В. договір №03 про демонтаж торгових меблів, що належать ТОВ "АВ Фармація" і не були вивезені з орендованого приміщення після 01.01.2019р.

8.11.3. 18.01.2019р. ФОП Колос Л.П. уклала з ФОП Євтушенко Ф.В. договір зберігання торгових та офісних меблів, що належать ТОВ "АВ Фармація" і не були ним вивезені з орендованого приміщення після 01.01.2019р.

8.11.4. Вищевказані договори і квитанції про їх оплату є у розпорядженні позивача, а тому в силу припису ч. 1 ст. 75 ГПК України ці обставини не підлягають доказуванню і встановленню.

8.11.5. З огляду на зазначене позивачу відомо про факт демонтажу такого обладнання та перебування його на зберіганні у відповідача.

8.11.6. Твердження позивача про втрату з вини відповідача майна, яке знаходилось в орендованому приміщенні є безпідставним.

8.12. Суд апеляційної інстанції, вважає, що судом першої інстанції правомірно звернуто увагу позивача, що він вправі захистити своє право в даному випадку шляхом пред`явлення вимоги про витребування у позивача такого майна.

8.13. Крім того вірно зазначено, що договір №6 від 22.01.2015р., укладений між ТОВ "АВ "Фармація" та ПП "Тевтон" на виготовлення аптечних меблів (а.с. 150 т.1) було укладено ще до укладення договору оренди від 01.02.2015р., тобто до виникнення правовідносин між сторонами, та не може свідчити про те, що саме ці меблі виготовлялися для їх установки в орендованому приміщенні за адресою : м. Житомир, вул . Михайлівська, 9.

8.14. З огляду на зазначені обставини, Північно-західний апеляційний господарський суд вважає, що суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, що позивачем належним чином не доведено факту завдання відповідачем шкоди позивачу пов`язаної із втратою майна на загальну суму 82429,03 грн., відтак в даному випадку позивач не довів всіх складових, які підлягають доведенню в порядку ст.ст. 224, 225 ГК України.

8.14.1. Вимога позивача про стягнення з відповідача вартості втраченого майна в розмірі 82429,03 грн. є безпідставною та не доведеною належними та допустимими доказами.

8.15. Щодо стягнення з відповідача понесених витрат на здійснення поліпшень орендованого майна, необхідно зазначити наступне.

8.15.1. Згідно ст. 778 ЦК України, наймач може поліпшити річ, яка є предметом договору найму, лише за згодою наймодавця.

8.15.2. Якщо поліпшення можуть бути відокремлені від речі без її пошкодження, наймач має право на їх вилучення.

8.15.3. Якщо поліпшення речі зроблено за згодою наймодавця, наймач має право на відшкодування вартості необхідних витрат або на зарахування їх вартості в рахунок плати за користування річчю.

8.15.4. Якщо в результаті поліпшення, зробленого за згодою наймодавця, створена нова річ, наймач стає її співвласником. Частка наймача у праві власності відповідає вартості його витрат на поліпшення речі, якщо інше не встановлено договором або законом.

8.15.5. Якщо наймач без згоди наймодавця зробив поліпшення, які не можна відокремити без шкоди для речі, він не має права на відшкодування їх вартості.

8.15.6. За приписами ч.3 ст. 773 ЦК України, наймач має право змінювати стан речі, переданої йому у найм, лише за згодою наймодавця.

8.15.7. Проаналізувавши вищевказані норми ЦК України вбачається, що наймач має право змінювати стан речі, переданої йому у найм, лише за згодою наймодавця. Так само виключно за згодою наймодавця можуть бути здійснені і поліпшення речі, переданої в найм. Згода наймодавця може бути зроблена в різних формах: або шляхом включення такого положення до договору найму, або шляхом видачі наймодавцем окремого документу (листа, повідомлення тощо).

8.15.8. Поліпшення майна означає проведення в ньому таких змін, завдяки яким суттєво збільшується вартість майна, його корисність, порівняно зі станом, в якому воно було до передачі його наймачу, без зміни функціонального призначення речі.

8.15.9. Невід`ємні поліпшення орендованого майна - здійснені орендарем заходи, спрямовані на покращення фізичного (технічного) стану орендованого майна та (або) його споживчих якостей, відокремлення яких призведе до зменшення його ринкової вартості.

8.15.10. Як встановлено судом першої інстанції, позивач поліпшення орендованого майна пов`язує з виконанням ремонтно-будівельних робіт на підставі договору підряду №01/03-15 від 24.03.2015р. у зв`язку з необхідністю приведення орендованого приміщення у відповідність до Ліцензійних умов.

8.15.11. Позивачем додано до матеріалів справи договір підряду №01/03-15 від 24.03.2015р., за яким вартість робіт склала 60545,00 грн. При цьому позивачем не надано первинних документів про виконання договору підряду.

8.15.12. Документи про виконання договору підряду - документи про хід виконання договору підряду, відповідність робіт і матеріальних ресурсів нормативним вимогам та здійснення контролю за виконанням договірних зобов`язань (журнали виконання робіт, акти та довідки про виконані роботи, акти на приховані роботи та конструкції, паспорти, сертифікати, акти на випробування устаткування, журнали авторського нагляду, матеріали перевірок тощо).

8.15.13. Відповідності до норм ст. 844 ЦК України ціна за договором підряду визначається шляхом складання кошторису.

8.15.14. Однак, позивачем такого кошторису також не надано, тому не можливо оцінити та визначити роботи, які були виконані позивачем в орендованому приміщенні та визначити їх вартість.

8.15.15. Позивачем також не додано доказів, які вказували б на те, що внаслідок ремонтних робіт в орендованому приміщенні відбулось саме поліпшення майна, завдяки якому суттєво збільшилась вартість майна та його корисність, порівняно зі станом, в якому воно було до передачі його позивачу.

8.15.16. Окрім того, з умов п.п. 4,5 укладеного між сторонами договору оренди від 01.02.2015р., вбачається, що сторони погодили, що поліпшення предмету договору, здійснені за рахунок орендаря, які не можна відокремити без шкоди для майна після припинення дії цього договору-визнаються власністю орендодавця. Вартість таких поліпшень компенсації не підлягає.

8.15.17. З огляду на викладене, позивач здійснюючи поліпшення об`єкту оренди, які не можна відокремити без шкоди для орендованого майна усвідомлював, що вартість таких поліпшень відноситься на його рахунок.

8.15.18. Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 6 ЦК України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства.

8.15.19. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами.

8.15.20. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

8.15.21. До того ж суд першої інстанції вірно зазначив, що не може вважатися належними та допустимими доказами на підтвердження вартості проведених робіт з поліпшення орендованого майна, надані позивачем документи, оскільки з останніх не вбачається, що саме такі матеріали і в такій кількості були використані позивачем під час здійснення поліпшення орендованого приміщення.

8.16. Крім того є вірним і твердження відповідача, що платіжне доручення від 17.01.2015р. на суму 9637,10 грн., видаткова накладна від 19.01.2015р., платіжне доручення від 17.01.2015р. на суму 11241, 45 грн., рахунок від 16.01.2015р. ТОВ "Епіцентр К" м. Києва, видаткова накладна від 23.01.2015р. ТОВ "Епіцентр К" м. Києва на суму 11208,05 грн., платіжне доручення від 21.01.2015р. на суму 21327, 28 грн., рахунок-фактура від 21.01.2015р. на суму 21327,28 грн., видаткова накладна від 21.01.2015р. на суму 21327, 28 грн., є неналежними доказами, оскільки зазначені документи та витрати за ними були зроблені до укладення договору оренди від 01.02.2015р., а тому ці документи не стосуються правовідносин, що виникли між сторонами після укладення договору оренди від 01.02.2015р.

8.16.1. За вказаних обставин позивачем належними та допустимими доказами не доведено підставність вимог про стягнення з відповідача збитків у вигляді вартості здійснених невідокремлених поліпшень орендованого приміщення в сумі 192518,35 грн., а саме не доведено такої складової збитків як шкода, отже вимога є безпідставною.

8.17. Щодо вимоги апелянта про стягнення з відповідача 3638822,60 грн. упущеної вигоди Північно-західний апеляційний господарський суд зазначає наступне.

8.17.1. Збитки за своєю правовою природою не є санкцією заздалегідь визначеного розміру. Тягар доведення наявності і обґрунтування розміру упущеної вигоди покладається на позивача, який повинен довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток. Тобто, упущена вигода розглядається як гарантований, безумовний і реальний доход.

8.17.2. Також, важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.

8.17.3. Неодержаний дохід (упущена вигода) - це розрахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

8.17.4. Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.

8.17.5. Крім того, необхідно враховувати, що у ринкових відносинах на рішення того чи іншого покупця щодо вибору продавця товарів, робіт, послуг, впливає значна кількість факторів, як і сама кількість покупців та їх потреба у відповідному обсязі товарів, робіт, послуг, у кожний окремий період є змінною величиною та залежить від різних чинників.

8.17.6. Зокрема, основними факторами, що впливають на попит, є: ціни на товари та послуги; доходи споживачів; ціни на товари-замінники; сезонність; кількість споживачів; очікування споживачів; реклама.

8.17.7. Вимагаючи відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, позивач повинен довести, що за звичайних обставин він мав реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу; при цьому протиправні дії відповідача є причиною, а збитки, які виникли, - наслідком такої протиправної поведінки.

8.17.8. Для прийняття рішення про повне відшкодування упущеної вигоди протиправні дії відповідача мають бути єдиною і достатньою причиною неотримання позивачем доходу, на одержання якого позивач мав реальні підстави розраховувати.

8.17.9. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку ще не є підставою для його стягнення

8.17.10. Згідно розрахунку збитків у вигляді упущеної вигоди апелянт просить стягнути з відповідача 3638822,60 грн., виходячи з розрахунку 103966,36 грн. за кожен календарний місяць протягом 35 календарних місяців, оскільки саме на такий строк позивач пропонував переукладення договору оренди і саме на такий строк відповідач уклав договір з новим орендарем.

8.17.11. В підтвердження доходу в сумі 103966,36 грн. як середнього розміру валового прибутку позивач разом з заявою про зменшення розміру позовних вимог подав товарні звіти з оптовою сумою за період січень-грудень 2018 року.

8.17.12. Надалі позивачем було подано поновлену бухгалтерську довіку щодо сум валового прибутку від реалізованих лікарських препаратів і виробів медичного призначення за 2018 рік (а.с. 8-128 т.3).

8.17.13. Єдиним доказом на підтвердження упущеної вигоди у вигляді недоотриманого доходу позивача є саме бухгалтерська довідка позивача.

8.17.14. Бухгалтерська довідка - документ, який має універсальний характер. Бухгалтерська довідка не завжди може бути первинним документом.

8.17.15. Первинний документ - документ, що містить відомості про господарську операцію. Відповідно, господарська операція - дія чи подія, що зумовлює зміни у структурі активів і зобов`язань, власному капіталі підприємства.

8.17.16. Долучену позивачем бухгалтерську довідку, суд апеляційної інстанції не розцінює як належний первинний документ на підтвердження упущеної вигоди у вигляді недоотриманого доходу позивача, оскільки остання є одностороннім документом та не є первинним документом, оскільки не містить інформації про господарські операції.

8.17.18. Крім того необхідно зазначити, що розрахунок позивачем здійснено за 35 календарних місяців, починаючи з січня 2019 року, вважаючи що саме на такий строк мав би бути укладений договір оренди, якби відповідачем не було порушено його переважного права.

8.17.19. Проте необхідно зазначити, що сутністю переважного права є укладення договору найму на новий строк зі встановленням умов за домовленістю сторін, а не його автоматичне поновлення на той же строк.

8.17.20. Отже твердження апелянта, що договір оренди з урахуванням переважного права позивача мав бути укладений на 35 місяців лише є припущенням самого позивача, тому розрахунок упущеної вигоди на 35 календарних місяців не ґрунтується на беззаперечних доказах.

8.18. За вищевикладених обставин суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем (апелянтом) не доведено та не обґрунтовано належними доказами розмір завданої шкоди, відтак вказана вимога є безпідставно та суд відмовляє в її задоволені.

8.19. Інших доказів в обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянтом не наведено.

8.20. Як визначено ст.73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

8.21. Відповідно до ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

8.22. Північно-західний апеляційний господарський суд вважає, що суд першої інстанції - господарський суд Житомирської області - ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

8.23. Щодо вимоги апеляційної скарги про скасування додаткового рішення господарського суду Житомирської області, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

8.23.1. Відповідно до ч.2 ст. 126 ГПК України за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами.

8.23.2. За приписами ч.4 ст. 129 ГПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи покладаються у разі відмови в позові - на позивача.

8.23.3. Отже, оскільки рішенням господарського суду від 08.07.2019р. у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "АВ Фармація" до ФОП Колос Л.П. відмовлено, витрати на професійну правничу допомогу покладаються на позивача.

8.24. За таких обставин апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АВ Фармація" слід залишити без задоволення, а рішення господарського суду Житомирської області від 08.07.2019р. та додаткове рішення господарського суду Житомирської області від 25.07.2019р. у справі №906/291/19 - без змін.

9. Повноваження суду апеляційної інстанції.

9.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені апелянтом у апеляційній скарзі є необґрунтованими, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування оскаржуваного рішення.

9.3. У відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

10. Розподіл судових витрат.

10.1. Як вбачається із матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "АВ Фармація" за подання апеляційної скарги на рішення господарського суду Житомирської області від 08.07.2019р. та на додаткове рішення господарського суду Житомирської від 25 липня 2019р. у справі №906/291/19 сплатило платіжним дорученням №9033 від 07.08.2019р. судовий збір у сумі 88059,84 грн. - в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір".

10.2. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат.

10.3. Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 271, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АВ Фармація" від 07.08.19р. залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Житомирської області від 08 липня 2019 року у справі №906/291/19 залишити без змін.

Додаткове рішення господарського суду Житомирської області від 25 липня 2019 року у справі №906/291/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №906/291/19 повернути господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "05" листопада 2019 р.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Тимошенко О.М.

Суддя Крейбух О.Г.