ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Кіровоградської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2019 рокуСправа № 912/1558/18
Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Тимошевської В.В. за участю секретаря судового засідання Солдатової К.І. розглянув у відкритому судовому засіданні справу №912/1558/18

за позовом: Акціонерного товариства "Укртрансгаз", 01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1

до відповідача: Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз", 25006, м. Кропивницький,вул. Арсенія Тарковського, 67

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

- Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", 01601, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 6

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

- Дочірнього підприємства "Кіровоградтепло" Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр науково-технічних інновацій Української нафтогазової академії", 25030, м. Кропивницький, вул. Кутузова, 23/16

- Комунального підприємства "Теплоенергетик", 25491, м. Кропивницький, вул. Ливарна, 1

- Міської ради м. Кропивницького, 25006, м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 41

про стягнення 335 893 520,06 грн,

Представники:

від позивача - Ганченко М.О., посвідчення адвоката №КВ6497 від 26.09.19 , довіреність № 1-1680 від 30.09.19 ;

від відповідача - Руденко Т.В., довіреність № 07/01-113, посвідчення адвоката № 259 від 05.03.18 від 17.09.19;

від 3-ї особи (Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України") - Остапенко В.М, посвідчення адвоката №1659 від 28.03.17 , довіреність № 14-201 від 17.05.19;

від 3-ї особи (Дочірнього підприємства "Кіровоградтепло" ТОВ "Центр науково-технічних інновацій Української нафтогазової академії") - Соколовська Є.В., довіреність №22 від 15.04.19;

від 3-ї особи (Комунального підприємства "Теплоенергетик") - Гусєв О.М., посвідчення адвоката № 183 від 30.05.17;

від 3-ї особи (Міської ради м. Кропивницького) - Шершнюк А.А., довіреність № 176-мр/з від 10.10.19.

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Акціонерним товариством "Укртрансгаз" (далі - АТ "Укртрансгаз", позивач) подано позовну заяву з вимогами до Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" (далі - ВАТ "Кіровоградгаз", відповідач) про стягнення 276 419 696,02 грн заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 34 314 623,07 грн пені, 5 017 061,44 грн 3% річних та 5 017 061,44 грн інфляційних втрат, з покладенням на відповідача витрат по сплаті судового збору.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов укладеного між сторонами договору транспортування природного газу від 17.12.2015 № . Зазначено, що за результатами здійсненої позивачем алокації відібраних відповідачем з точки виходу з газотранспортної системи до точки входу до суміжної системи - газороподільної системи, оператором якої є відповідач, виявлені обсяги негативних місячних небалансів у березні, квітні, жовтні, листопаді 2016 року та у березні-серпні, жовтні-грудні 2017 року. Обсяги негативних місячних небалансів відповідача утворились як внаслідок випадків несанкціонованого відбору природного газу з газороподільної системи відповідача іншими споживачами, так і внаслідок власного відбору природного газу відповідачем для власних виробничих потреб. У зв`язку з не здійсненням відповідачем заходів щодо самостійного врегулювання негативного місячного небалансу за вказані періоди в порядку, встановленому Кодексом газотранспортної системи, позивач, як оператор газотранспортної системи, надав відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів на загальну суму 298 291 964,16 грн. З огляду на відсутність повного розрахунку за надані послуги, позивачем нараховано пеню, 3% річних та інфляційні втрати, які разом з основним боргом заявлено до стягнення.

Ухвалою господарського суду від 22.06.2018 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі №912/1558/18 за правилами загального позовного провадження. До участі у справі залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (далі - ПАТ "НАК "Нафтогаз України"). У справі призначено підготовче засідання, учасникам справи встановлено строк для подання заяв по суті справи.

Відповідачем позовні вимоги заперечено повністю, про що до справи подано відзив на позовну заяву (том 2 а.с. 8-12), з підстав наступного: позивачем порушено строк направлення актів про надання послуг балансування, що є порушенням договірних умов і Кодексу газотранспортної системи та не викликає у ВАТ "Кіровоградгаз" обов`язку здійснити оплату наданих послуг балансування; постановою Кабінету Міністрів України від 22.03.2017 № 187 на ПАТ "НАК "Нафтогаз України" покладено обов`язок постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для всіх категорій споживачів, а тому алокація за березень 2017 року повинна бути віднесена на постачальника ПАТ "НАК "Нафтогаз України"; підстави для застосування у формулі розрахунку вартості послуг балансування коефіцієнту 1,2 відсутні, оскільки обсяг небалансу менше 5%.

У відповіді на відзив на позовну заяву, яка надійшла до суду 24.07.2018 (том 3 а.с.175-190), АТ "Укртрансгаз" вказав, що відповідач хибно та безпідставно сприймає відібранні споживачами обсяги природного газу, як обсяги природного газу, що відібрані з ресурсу ПАТ "НАК "Нафтогаз України"; алокація фактичних обсягів можлива виключно на замовника послуг транспортування, для якого була підтверджена відповідна номінація/місячна номінація/ремінація, крім випадків, передбачених Кодексом газотранспортної системи (п. 7 гл.1 розділу ХІІ); у разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - на оператора газотранспортної системи (п. 8 гл. 3 розділу ХІІ Кодексу ГТС); ПАТ "НАК "Нафтогаз України" по спірним споживачам не постачав будь-яких обсягів природного газу та не замовляв таких обсягів до транспортування, про що свідчить неподання номінацій/реномінацій на транспортування природного газу для таких споживачів на відповідні періоди; відповідачу у кожному місяці були відомі його обсяги несанкціонованих відборів та власного споживання, які ним не були подані на точці входу до газотранспортної системи, однак були відібрані з точки виходу з неї (негативні місячні небаланси) вже на момент їх фактичного виникнення; з моменту отримання актів про надання послуг балансування, рахунків на оплату та звітів по точкам входу/виходу, у відповідача відповідно до п. 9.4. договору та п. 4 гл. 4 розділу ХІІ Кодексу ГТС виникли зобов`язання з оплати таких послуг у строк, що не перевищує п`яти банківських днів з дня отримання зазначених документів; відповідач, як замовник послуг транспортування у спірні газові місяці через точку входу до газотранспортної системи не подавав жодних обсягів природного газу, однак, при цьому, здійснив відбір природного газу з точки виходу з газотранспортної системи, що склали обсяги його негативних місячних небалансів за відповідні періоди, для врегулювання яких були надані послуги балансування; обсяг природного газу, відібраного відповідачем в спірні газові місяці, склав 100% розміру його небалансу, внаслідок чого застосовано коефіцієнт 1,2; про помилкове початкове застосування коефіцієнту компенсації 1 позивачу стало відомо після прийняття Вищим господарським судом України постанов від 26.06.2017 у справі № 902/232/16 та від 31.07.2017 у справі № 916/1807/16; наданий відповідачем лист НКРЕКП від 27.06.2017 № 7044/16.3.2/7-17 є неналежним та необґрунтованим доказом, оскільки такий лист видано без відповідних законних повноважень та з порушенням порядку діяльності вказаного органу.

Відповідач в запереченнях на відповідь на відзив (том 3 а.с. 228-231), зазначив, що матеріалами справи підтверджується несвоєчасне надсилання позивачем актів про надання послуг балансування. Відповідач стверджує, що обсяг відібраного ВАТ "Кіровоградгаз" з газотранспортної системи у квітні, травні, червні та серпні 2017 року складає менше 5%, а відтак застосування позивачем коефіцієнту 1,2 є безпідставним.

Третя особа ПАТ "НАК "Нафтогаз України" згідно поданих пояснень від 17.07.2018 (том 3 а.с. 1-20) позовні вимоги вважає обґрунтованими у зв`язку з тим, що номінації щодо відповідних споживачів у спірні періоди не подавались за наявності на те, законодавчих підстав. Третя особа зазначає, що ВАТ "Кіровоградгаз" за відсутності правових підстав здійснив розподіл природного газу в спірні періоди і такі дії спричинили виникнення негативного місячного небалансу відповідача. Вказано, що природний газ, який був розподілений відповідачем, не був власністю ПАТ "НАК "Нафтогаз України", і відповідними підприємствами було здійснено несанкціонований відбір природного газу.

У підготовчому засіданні 15.08.2018 господарським судом постановлено ухвалу, відповідно до якої, зокрема, за ініціативою суду продовжено встановлений судом строк для надання відповідачем у справі заперечення на відповідь на відзив та строк для надання третьою особою у справі пояснень - до дати фактичного подання; підготовче засідання у справі № 912/1558/18 відкладено на 30.08.2018.

У підготовчому засіданні 30.08.2018 згідно постановленої ухвали залучено до участі у справі відповідно до поданих заяв в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Дочірнє підприємство "Кіровоградтепло" Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр науково-технічних інновацій Української нафтогазової академії" (далі - ДП "Кіровоградтепло"), Комунальне підприємство "Телоенергетик" (далі - КП "Теплоенергетик") та Міську раду м. Кропивницького. Третім особам встановлено строк для подання пояснень третіх осіб.

01.10.2018 ДП "Кіровоградтепло" подано до суду письмові пояснення від (том 15 а.с. 32-39), згідно яких зазначено, що на інтереси ДП "Кіровоградтепло" впливають правовідносини, що виникли між позивачем і відповідачем у жовтні, листопаді та грудні 2017 року, з підстав чого пояснення надаються лише по такому періоду. По відповідному періоду заперечено підстави для задоволення позову у зв`язку з наступним: АТ "Укртрансгаз" не дотримано порядку і строку балансування; стягнення з відповідача вартості послуг з балансування без дотримання порядку визначення та розрахунку небалансу, у тому числі без перевірки відповідності вартості наданих послуг показникам, зафіксованим у звіті про надані послуги, порушує принцип балансу інтересів учасників спору та рівності їх перед законом; позивачем не надано належних доказів передачі відповідного обсягу природного газу до газотранспортної системи на точці входу; відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р на НАК "Нафтогаз України" покладено обов`язок видати номінації теплегенеруючим і теплопостачальним організаціям ще на початку опалювального сезону, а отже дії НАК "Нафтогаз України" щодо невидачі номінацій є такими, що порушують вимоги законодавства і спростовують будь-яке виникнення небалансування природного газу по теплопостачальним підприємствам; наявність у ДП "Кіровоградтепло", зокрема, договорів на постачання природного газу свідчить про наявність підстав вважати, що НАК "Нафтогаз України" був постачальником природного газу для ДП "Кіровоградтепло" протягом жовтня-грудня 2017 року, а тому відповідач правомірно вніс обсяги відібраного газу за цей період на алокацію ПА "НАК "Нафтогаз України"; НКРЕКП прийшло до висновку щодо порушення позивачем процедури алокації фактичних обсягів споживання природного газу ДП "Кіровоградтепло"; посилання позивача на судові рішення у справах № 916/1807/16 та №902/232/16 є безпідставним.

Міська рада м. Кропивницького відповідно до поданих 01.10.2018 пояснень (том 15 а.с. 50-57), вважає, що підстави для стягнення заборгованості за послуги балансування відсутні враховуючи той факт, що між ДП "Кіровоградтепло", КП "Теплоенергетик" та ПАТ "НАК "Нафтогаз України" існували договірні відносини постачання природного газу, а тому дії підприємств не можуть кваліфікуватися як несанкціонований відбір природного газу. Наведено посилання на лист НКРЕКП від 03.04.2018 №3283/16.3.2/7-18, в якому вказано, що під час здійснення процедури алокації позивач мав керуватися абз. 5 п. 8 гл. 3 розділу ХІІ Кодексу ГТС та здійснити алокацію на ПАТ "НАК "Нафтогаз України".

КП "Теплоенергетик" згідно поданих пояснень від 04.10.2018 (том 15 а.с.139-145) не погоджується із позовними вимогами з підстав, що є аналогічними тим, які зазначено у письмових поясненнях ДП "Кіровоградтепло" та Міської ради м. Кропивницького. КП "Теплоенергетик" вважає, що невидача ПАТ "НАК "Нафтогаз України" у жовтні, листопаді 2016 року та у травні 2017 року номінацій є таким, що порушує вимоги законодавства і спростовує виникнення небалансування природного газу по теплопостачальним підприємствам.

Ухвалою господарського суду від 05.10.2018 закрито підготовче провадження у справі та справу призначено до судового розгляду по суті на 16.10.2018.

У судовому засіданні 16.10.2018 судом оголошено перерву до 14.11.2018, про що постановлено протокольну ухвалу.

Протокольною ухвалою від 14.11.2018 у судовому засіданні оголошено перерву до 15.11.2018.

В судовому засіданні 15.11.2018 постановлено рішення, відповідно до якого позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з ВАТ "Кіровоградгаз" на користь АТ "Укртрансгаз" 190 920 874,40 грн. заборгованості з оплати вартості послуг балансування обсягів природного газу, 20 906 816,79 грн пені, 2 917 445,87 грн 3% річних та 10 835 551,33 грн інфляційних втрат. Судовий збір у розмірі 414 175,72 грн покладено на відповідача. У задоволенні решти позову відмовлено.

Рішення суду в частині задоволених позовних вимог обґрунтовано тим, що відповідачем було порушено умови договору щодо повної та своєчасної оплати наданих позивачем послуг балансування обсягів природного газу, а в частині відмови у задоволенні позовних вимог - тим, що обставини надання відповідачу вказаних послуг за грудень 2017 року позивачем не доведені, а також з підстав відсутності в матеріалах справи доказів вручення відповідачу листа від 16.01.2017 № 424/2, яким на його адресу позивачем направлялися акти надання послуг балансування за жовтень-листопад 2016 року, що свідчить про неможливість встановити початок періоду прострочення виконання відповідачем обов`язків з оплати послуг за цей період та відсутність підстав для стягнення з відповідача пені, інфляційних втрат та 3% річних.

За результатами апеляційного перегляду згідно поданої АТ "Укртрансгаз" та ВАТ "Кіровоградгаз" апеляційних скарг рішення господарського суду Кіровоградської області від 15.11.2018 відповідно до постанови Центрального апеляційного господарського суду від 05.03.2019 залишено без змін. Судом апеляційної інстанції зазначено, що рішення господарського суду відповідає фактичним обставинам справи, вимогам чинного законодавства, підстави для його скасування відсутні.

Позивачем та відповідачем на зазначені рішення суду подано касаційні скарги, за якими Верховним Судом відкрито касаційне провадження.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 18.06.2019 рішення господарського суду Кіровоградської області від 15.11.2018 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 05.03.2019 у справі № 912/1558/18 скасовано в частині стягнення 190 920 874,40 грн заборгованості з оплати вартості послуг балансування обсягів природного газу, 20 906 816,79 грн пені, 2 917 445,87 грн 3% річних та 10 835 551,33 грн інфляційних втрат.

У скасованій частині зазначеного рішення справу передано на новий розгляд до господарського суду Кіровоградської області.

В іншій частині рішення господарського суду Кіровоградської області від 15.11.2018 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 05.03.2019 у справі №912/1558/18 залишено без змін.

За змістом постанови Верховного Суду від 18.06.2019 зазначено, зокрема, наступне:

"Касаційний господарський суд не може погодитись з висновками судів попередніх інстанцій в частині задоволення позовних вимог, оскільки суди попередніх інстанцій, відхиляючи посилання Відповідача на розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р, не врахували, що відповідно до статті 117 Конституції України (яка є Основним Законом України) Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання.

Отже, на підставі вказаного розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року", яке є обов`язковим до виконання, на Компанію та постачальників природного газу покладено обов`язок видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям ще на початку опалювального сезону.

Водночас вказівка у розпорядженні на обов`язок надати номінації до початку опалювального сезону не свідчить про обмеження його періодом, який закінчується із початком опалювального сезону, оскільки полягає у забезпеченні належної підготовки до опалювального сезону та забезпечення природним газом протягом усього сезону.

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 22.06.2018 № 904/5621/17 та постановах Верховного Суду від 05.03.2019 у справі № 923/351/18 та від 12.03.2019 у справі № 917/325/18.

Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанції, з урахуванням положень розпоряджень Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року" мали належним чином встановити (на підставі відповідних доказів): чи мав місце несанкціонований відбір природного газу за спірний період відповідними споживачами, а саме ДП "Кіровоградтепло" та КП "Теплоенергетик"; чи був Відповідач у спірний період оператором ГРС стосовно вказаних споживачів, та, у разі підтвердження несанкціонованого відбору природного газу згаданими підприємствами, - наявність підстав для віднесення відповідного обсягу природного газу в алокацію на Відповідача; чи підтверджується належними та допустимими доказами надання Позивачем послуг балансування Відповідачу в спірний період на підставі Договору, що відноситься до предмета даного спору.

Що ж до висновків судів попередніх інстанцій про строки оформлення актів надання послуг балансування, то Касаційний господарський суд зазначає, що з огляду на відповідні законодавчі приписи, якими встановлено такі строки, суди повинні надавати оцінку порушення Позивачем відповідних строків у розрізі розумності пропуску цих строків та у сукупності з іншими доказами. Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 05.03.2019 у справі № 923/351/18.".

09.07.2019 матеріали справи № 912/1558/18 повернуто до Господарського суду Кіровоградської області.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.07.2019, справу призначено судді Тимошевській В.В.

Відповідно до ухвали від 15.07.2019 справа № 912/1558/19 прийнята до провадження суддею Тимошевською В.В.; у справі призначено підготовче засідання на 13.08.2019; учасникам справи встановлено строк для подання письмових пояснень щодо поданої позовної заяви з урахуванням постанови Верховного Суду від 18.06.2019 та фактичних обставин, які мають місце на час нового розгляду справи.

В межах встановленого строку від учасників процесу надійшли відповідні пояснення.

Позивач згідно поданих письмових пояснень (том 19 а.с. 20-24) позовні вимоги підтримує повністю та в частині дослідження питання щодо несанкціонованого відбору природного газу зазначив, що НАК "Нафтогаз України" відповідним споживачам не постачав будь-яких обсягів природного газу та не замовляв таких обсягів до транспортування, про що свідчить неподання номінацій/реномінацій. Звернуто увагу, що відсутність факту постачання НАК "Нафтогаз України" обсягів природного газу для СП ТОВ "Світловодськпобут" у квітні 2016 підтверджено постановою Київського апеляційного господарського суду від 15.02.2017 у справі № 910/10225/16. Позивач повідомляє, що відповідач, як оператор газорозподільної системи, в спірний період здійснював розподіл природного газу для відповідних споживачів. Щодо доказів надання послугу балансування та строку надсилання актів позивач вказав на акти надання послуг та податкові накладні і зазначив, що з моменту отримання відповідачем актів про надання послуг балансування, рахунків на їх оплату та звітів по точкам входу/входу у відповідача відповідно до п. 9.4. договору та п. 4 гл. 4 розділу ХІV Кодексу ГТС виникли зобов`язання здійснити оплату таких послуг у строк, що не перевищує п`яти банківських днів з дня отримання зазначених документів.

Відповідач в поясненнях від 08.08.2019 (том 18 а.с. 245-250) у задоволенні позову просить відмовити, зазначивши про наступне: стосовно строків оформлення послуг балансування - вказує про їх порушення та посилаючись на лист НКРЕКП від 27.06.2017 № 7044/16.3.2/7-17 зазначає, що не оформлення відповідних первинних документів, які засвідчують факт надання послуг балансування в строк до 14-го числа місяця, наступного за газовим місяцем, підтверджує факт відсутності надання послуг балансування; стосовно застосування коефіцієнту компенсації - вважає, що обсяг небалансу менше 5%, а тому застосуванню підлягає коефіцієнт, що дорівнює 1; стосовно правомірності віднесення природного газу, спожитого підприємства ТКЕ на небаланс ВАТ "Кіровоградгаз" - вказано, що згідно постанов Кабінету Міністрів України № 758 від 01.10.2015, № 187 від 22.03.2017, які в силу положення ст. 117 Конституції України є обов`язковими до виконання, на ПАТ "НАК "Нафтогаз України" покладено обов`язок постачати природний газ виробникам теплової енергії, а тому алокація фактичних обсягів спожитого природного газу має бути віднесена на ПАТ "НАК "Нафтогаз України".

ДП "Кіровоградтепло" в поясненнях від 05.08.2019 (том 18 а.с. 230-237) зазначено, що виникнення в точці виходу до газорозподільної системи відповідача неврегульованого негативного небалансу обсягів природного газу у жовтні 2016 року, березні, жовтні-грудні 2017 року відбулось внаслідок дій ПАТ "НАК "Нафтогаз України" щодо ненадання споживачу - ДП "Кіровоградтепло" номінацій на плановий обсяг газу на вказаний період. На думку третьої особи, вказана обставина не звільняла ПАТ "НАК "Нафтогаз України" від обов`язку постачати природний газ за укладеними між ними договорами постачання природного газу. З підстав викладеного та посилаючись на постанови Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 № 758, від 22.03.2017 № 187, розпорядження від 05.10.2016 № 742-р, від 04.10.2017 № 720-р, ДП "Кіровоградтепло" звертає увагу на те, що несанкціонований відбір природного газу з ресурсу ПАТ "НАК "Нафтогаз України" відсутній з урахуванням законодавчого обов`язку здійснювати постачання природного газу теплопостачальним підприємствам в опалювальний сезон; підстави для віднесення відповідного обсягу природного газу в алокацію відповідача відсутні; належними та допустимими доказами надання позивачем послуг балансування відповідачу у спірний період по обсягам, природного газу, спожитим ДП "Кіровоградтепло" відсутні. Стосовно строків оформлення актів надання послуг балансування, третя особа вважає, що позивачем не дотримано та грубо порушено встановлений законодавством порядок визначення небалансу та надання послуг балансування, а тому вимоги про стягнення витрат на балансування в розмірах, заявлених позивачем, є передчасним.

Міська рада міста Кропивницького згідно поданих до суду пояснень від 12.08.2019 (том 19 а.с. 2-7), вважає, що несанкціонований відбір природного газу КП "Теплоенергетик" та ТОВ "Кіровоградтепло" відсутній, оскільки існували договірні відносини з визначеним обсягом постачання з ПАТ "НАК "Нафтогаз України", який наділений спеціальними обов`язками щодо постачання природного газу побутовим споживачам, а тому саме на вказане підприємство постачальника мала бути віднесена алокація.

В поясненнях від 12.08.2019 (том 19 а.с. 9-12) третьою особою КП "Теплоенергетик" зазначено, що постачальником природного газу є ПАТ "НАК "Нафтогаз України" на підставі укладених договорів. КП "Телоенергетик", як і зазначені вище треті особи, вважає, що ПАТ "НАК Нафтогаз України" мав обов`язок видати номінації, а тому споживання природного газу по відношенню до вказаного споживача не можна вважати несанкціонованим відбором.

13.08.2019 господарським судом розпочато підготовче засідання, в якому оголошено перерву до 18.09.2019.

В підготовчому засіданні 18.09.2019 постановлено ухвалу, відповідно до якої відмовлено у задоволенні клопотання позивача від 07.08.2019 в частині поновлення строку для подання доказів, та прийнято до розгляду докази, які подано позивачем згідно клопотання від 07.08.2019 (том 19 а.с. 78-85). Підготовче провадження закрито та призначено справу до судового розгляду по суті на 10.10.2019.

10.10.2019 господарський суд відкрив судове засідання з розгляду справи по суті.

В судовому засіданні постановлено ухвалу про залишення без розгляду пояснень ВАТ "Кіровоградгаз" від 10.10.2019 № 07/3458 як такі, що подані без дотримання порядку і строку їх подання (ст. ст. 161, 207 Господарського процесуального кодексу України).

В судовому засіданні 10.10.2019 оголошено перерву до 17.10.2019, про що постановлено протокольну ухвалу.

В судовому засіданні 17.10.2019 оголошено перерву до 31.10.2019, відповідачеві в порядку ч. 5 ст. 161 Господарського процесуального кодексу України надано можливість подати додаткові письмові пояснення з питань підстав розподілу природного газу споживачам Регіональній філії "Одеська залізниця" ВП Знам"янське БМУ, СП ТОВ "Світловодськпобут" та Квартирно-експлуатаційному відділу м. Кіровограда.

24.10.2019 до суду надійшли відповіді письмові ВАТ "Кіровоградгаз", в яких повідомлено, що розподіл природного газу зазначеним споживачам здійснювався на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 № 758 та укладених з ПАТ "НАК "Нафтогаз України" договорів постачання природного газу.

31.10.2019 господарський суд продовжив судове засідання з розгляду справи по суті.

В судовому засіданні 31.10.2019 оголошено перерву до 05.11.2019.

05.11.2019 господарський суд продовжив судове засідання з розгляду справи по суті.

В судових засіданнях представником позивача - позовні вимоги у частині, що розглядається, підтримано, представником відповідача - заперечено проти задоволення позовних вимог, третіми особами - підтримано обставини, які наведено в поясненнях щодо позову та відзиву на позов.

При розгляді справи господарський суд враховує, що згідно постанови Кабінету Міністрів України № 226 від 06.03.2019 змінено тип публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" з публічного на приватне та перейменовано його в акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (далі - АТ "НАК "Нафтогаз України").

Новий розгляд справи здійснюється в частині позовних вимог, по яким рішення суду скасовано.

Розглянувши наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників учасників процесу, дослідивши в судовому засіданні докази у справі, враховуючи висновки, які викладено в постанові Верховного Суду від 18.06.2019 у даній справі, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

17.12.2015 між АТ "Укртрансгаз", що здійснює діяльність на підставі ліцензії НКРЕ на транспортування природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ трубопроводами, серія АЕ № НОМЕР_1 від 28.02.2013 (Оператор), та ВАТ "Кіровоградгаз" (Замовник), керуючись Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газотранспортної системи, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2493 (далі - Кодекс ГТС), укладено договір транспортування природного газу № (далі - Договір, том 1 а.с. 24-34), за умовами п. 2.1. якого Оператор надає Замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому Договорі, а Замовник сплачує Оператору встановлену в цьому Договорі вартість таких послуг.

Пунктом 2.2. Договору передбачено, що послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором.

Згідно пунктом 2.3 Договору за вказаним Договором можуть бути надані Замовнику наступі послуги: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи; послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій; послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї.

Пунктами 2.5.-2.7. Договору визначено, що приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюється відповідно до вимог Кодексу; Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у Договорі; Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів.

Згідно п. 4.1 Договору сторони погодили, що Замовник, зокрема, зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг, а також вчасно врегульовувати небаланси.

Згідно з пунктами 7.1-7.3 Договору вартість послуг балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом. Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www/utg/ua; тарифи, передбачені пунктом 7.1 Договору, є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього договору.

Пунктами 9.1-9.4 Договору передбачено, що у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу, відповідно до Кодексу ГТС у строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу ГТС. Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою: Вбалансування = БЦГ х К х QБГ, де БЦГ - базова ціна газу; QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування; К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2, при розмірі небалансу до 5 процентів від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1. Базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця у строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті. Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

Відповідно до пункту 11.4 Договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу ГТС та розділу ІХ цього договору.

Згідно з пунктом 13.5 Договору у разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

Пунктом 17.1 Договору передбачено, що Договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31.12.2016, умови Договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01.12.2015. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

За доводами позивача, на виконання умов Договору та вимог Кодексу ГТС, АТ "Укртрансгаз" було здійснено процедуру алокації обсягів природного газу, відібраного ВАТ "Кіровоградгаз" з точки виходу з газотранспортної системи до точки входу до суміжної системи - газорозподільної системи, оператором якої є відповідач, за результатами чого у відповідача виявлені обсяги негативних місячних небалансів у березні-квітні, жовтні-листопаді 2016 року та березні-серпні, жовтні-листопаді 2017 року по наступним споживачам:

- Регіональною філією "Одеська Залізниця" ВП "Знам`янське БМУ" в обсязі 0,111 тис.куб.м у березні 2016 року (том 1 а.с. 101);

- СП ТОВ "Світловодськпобут" в обсязі 138,671 тис.куб.м у квітні 2016 року (том 1 а.с. 102);

- ДП "Кіровоградтепло" в обсязі 2 259,488 тис. куб.м, КП "Теплоенергетик" в обсязі 1572,677 тис.куб.м, КЕВ м.Кіровоград в обсязі 1,000 тис.куб.м та СП "Світловодськпобут" в обсязі 864,196 тис.куб.м, всього в обсязі 4 697,361 тис. куб.м у жовтні 2016 року (том 1 а.с. 103);

- КЕВ м. Кіровоград в обсязі 10,000 тис. куб.м у листопаді 2016 року (том 1 а.с. 104);

- ДП "Кіровоградтепло" в обсязі 3 890,803 тис. куб. м у березні 2017 року (том 1 а.с. 105);

- ДП "Кіровоградтепло" в обсязі 862,687 тис.куб.м та КП "Теплоенергетик" - в обсязі 903,071 тис. куб. м, всього в обсязі 1 765,758 тис. куб.м у жовтні 2017 року (том 1 а.с. 111);

- ДП "Кіровоградтепло" в обсязі 4 733,895 тис. куб.м у листопаді 2017 року (том 1 а.с. 112).

Крім того, позивачем встановлено, що негативні місячні небаланси відповідача утворилися також внаслідок відбору природного газу самим відповідачем з точки виходу з газотранспортної системи для власних виробничих потреб, а саме:

у квітні 2017 року в обсязі 87,058 тис. куб.м (том 1 а.с. 106);

у травні 2017 року в обсязі 453,771 тис. ку.м (том 1 а.с. 107);

у червні 2017 року в обсязі 297,925 тис. куб.м (том 1 а.с. 108);

у липні 2017 року в обсязі 308,132 тис. куб. м(том 1 а.с. 109);

у серпні 2017 року в обсязі 295,111 тис. куб.м (том 1 а.с. 110);

у жовтні 2017 року в обсязі 3 484,733 тис. куб. м (том 1 ас. 111);

у листопаді 2017 року в обсязі 1 395,886 тис. куб. м (том І а.с. 112).

У зв`язку з не здійсненням відповідачем регулювання негативних місячних небалансів, які виникли у березні-квітні, жовтні-листопаді 2016 року та березні-серпні, жовтні-листопаді 2017 року, у строк та в порядку, визначеними умовами Договору та Кодексом ГТС позивач на підставі пунктів 9.1-9.5, 11.4 Договору, пункту 7 глави 3 та пунктів 3-4 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС, надав відповідачу послуги балансування.

Про надання послуг балансування позивачем складено односторонні акти надання послуг балансування природного газу, а саме:

за березень 2016 року на суму 1 008,74 грн;

за квітень 2016 року на суму 1 260 219,86 грн;

за жовтень 2016 року на суму 40 017 006,26 грн;

за листопад 2016 на суму 93 600,00 грн;

за березень 2017 року на суму 44 071 281,22 грн;

за квітень 2017 року на суму 794 041,26 грн;

за травень 2017 року на суму 4 025 064,94 грн;

за червень 2017 року на суму 2 534 315,46 грн;

за липень 2017 року на суму 2 700 379,61 грн;

за серпень 2017 року на суму 2 643 887,65 грн;

за жовтень 2017 року на суму 50 519 812,76 грн;

за листопад 2017 року на суму 64 132 524,78 грн (далі - Акти балансування, том 1 а.с. 36, 39, 44, 47, 51, 55, 59, 63, 67, 71, 75, 79).

За розрахунком позивача, відповідач за надані послуги розрахувався частково в сумі 21 872 268,14 грн, сплативши за послуги балансування, надані в жовтні-листопаді 2016 року 833 931,96 грн та за послуги, надані в березні 2017 року - 21 038 336,18 грн.

Відповідач заперечуючи проти задоволення позову, не погодився з наявністю підстав для оплати, зазначаючи про порушення позивачем порядку і строку надсилання Актів надання послуг балансування, неправомірним віднесенням алокації на відповідача по теплогенеруючим підприємствам та необґрунтованим застосуванням при розрахунку коефіцієнта 1,2.

При вирішенні спору господарський суд враховує наступне.

Законом України "Про ринок природного газу", який визначає правові засади функціонування ринку природного газу України, надано визначення таких термінів:

транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу;

замовник - фізична або юридична особа, яка на підставі договору замовляє надання однієї чи кількох із таких послуг: приєднання до газотранспортної або газорозподільної системи; транспортування природного газу; розподіл природного газу; зберігання (закачування, відбір) природного газу; послуги установки LNG;

оператор газотранспортної системи (оператор ГТС) - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників).

Регламентом функціонування газотранспортної системи України є Кодекс газотранспортної системи (Кодекс ГТС), в якому наведено наступні терміни, що використовуються у цьому Кодексі та їх значення:

алокація - обсяг природного газу, віднесений оператором газотранспортної системи в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників;

балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування;

небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається відповідно до алокації;

номінація - попереднє повідомлення, надане замовником послуг транспортування оператору газотранспортної системи, стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу;

підтверджена номінація - підтверджений оператором газотранспортної системи обсяг природного газу замовника послуг транспортування, який буде прийнятий від замовника в точках входу до газотранспортної системи та переданий замовнику в точках виходу з газотранспортної системи у відповідний період.

Згідно з пунктом 3 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом.

В ст. 38 Конституції України закріплено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

У Рішенні Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року N 1-рп/99 (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) зазначено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Кодекс ГТС у діючій редакції передбачає, що алокація фактичних обсягів природного газу по кожному замовнику послуг транспортування, поданих (отриманих) ним у точці входу та відібраних (переданих) ним у точці виходу за певний розрахунковий період, здійснюється оператором газотранспортної системи (п. 3 гл. 1 розділу ХІІ).

Вказані положення відповідають редакції Кодексу ГТС, який діяв в редакції від 28.04.2017, що набрали чинності з 07.05.2017 (п. 1 глави 1 розділу ХІІ).

Згідно Кодексу ГТС в редакції від 28.04.2017 для забезпечення належного виконання оператором газотранспортної системи процедури алокації оператори газорозподільних систем, суміжні газовидобувні підприємства, газовидобувні підприємства, підключені безпосередньо до газорозподільної системи, оператор газосховищ, оператор установки LNG зобов`язані надавати інформацію про обсяги подачі та/або відбору природного газу за формою оператора газотранспортної системи, розміщеною на його веб-сайті та у строки, визначені цим Кодексом. При цьому відповідальність за правильність наданої інформації несуть надавачі такої інформації. (п. 3 гл. 1 розділу ХІІ).

Алокація обсягів природного газу по точці входу до газотранспортної системи здійснюється оператором газотранспортної системи з урахуванням підтверджених номінацій по цій точці (п. 1 гл. 2 розділу ХІІ).

Для забезпечення належного виконання оператором газотранспортної системи процедури алокації по замовниках послуг транспортування (в розрізі його споживачів) в точках виходу до газорозподільних систем оператори відповідних газорозподільних систем зобов`язані подавати оператору газотранспортної системи інформацію про фактичний обсяг споживання природного газу кожним споживачем (у тому числі побутовим споживачем), об`єкти якого підключені до газорозподільної системи та якому (його точкам комерційного обліку) оператор газорозподільної системи в установленому порядку присвоїв персональний EIC-код як суб`єкта ринку природного газу (окремої точки комерційного обліку) та передав його до бази даних оператора газотранспортної системи (п. 1 гл. 3 розділу ХІІ).

Кодекс ГТС в редакції до внесення змін від 28.04.2017 передбачав, що алокація обсягів природного газу для кожного замовника послуг транспортування в окремих точках входу, за винятком віртуальних точок входу з газорозподільної системи (точки надходження газу від газодобувних підприємств чи виробників біогазу, підключених до газорозподільної системи) та точок входу (як віртуальних так і фізичних) від газовидобувних підприємств, здійснюється оператором газотранспортної системи (п. 1 гл. 1 розділу ХІІ).

У точках виходу, в яких природний газ з газотранспортної системи направляється до суміжної газотранспортної системи, газосховища або до прямого споживача, алокація обсягів природного газу здійснюється відповідним оператором суміжної газотранспортної системи, оператором газосховища або прямим споживачем, яка має бути направлена ними до оператора газотранспортної системи (п. 1 гл. 2 розділу ХІІ).

Згідно п. 10 гл. 3 розділу ХІІ Кодексу ГТС в редакції до внесення змін 28.04.2017 та п. 8 гл. 3 розділу ХІІ Кодексу ГТС в редакції після внесення змін 28.04.2017, алокація фактичних обсягів споживача можлива тільки на постачальника, зазначеного у відповідній підтвердженій номінації/місячній номінації/реномінації, крім випадків, передбачених нижче. У разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - на оператора газотранспортної системи.

Відповідно до редакції розділу ХІІ Кодексу ГТС та редакції гл. 1 розділу ХІІІ, які діяли в період виникнення спірних правовідносин (березень-листопад 2016 року, березень-листопад 2017 року), замовник послуг транспортування зобов`язаний подавати та відбирати до/з газотранспортної системи природний газ в обсягах, які виникають на підставі умов укладених договорів постачання природного газу, договору транспортування природного газу, технічної угоди та підтверджених номінацій (п. 1 розділу ХІІ).

Замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій. (п. 2 розділу ХІІ).

Замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов`язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення (п. 1 гл. 1 розділу ХІІІ).

При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів) (п. 2 гл. 1 розділу ХІІІ).

Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом (п. 3 гл. 1 розділу ХІІІ).

Положення глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС в редакції, що діяли в період виникнення спірних правовідносин, визначають перелік дій замовника послуг для врегулювання небалансу та передбачають, що у разі якщо місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок зазначених в Кодексі заходів.

Згідно пункту 1 гл. 4 розділу XIV Кодексу ГТС в редакції, що діяли в період виникнення спірних правовідносин, розрахунок вартості послуг балансування, що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування.

Відповідно до пунктів 3, 4 гл. 4 розділу XIV Кодексу ГТС в редакції, що відповідає періоду послуг балансування березень-листопад 2016 року, березень-квітень 2017 року, підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є дані, визначені у звіті про надані послуги з транспортування. Оператор газотранспортної системи до 14-го числа наступного місяця надає замовнику послуг транспортування звіт про надані послуги та рахунок на оплату. Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

Відповідно до пунктів 3, 4 гл. 4 розділу XIV Кодексу ГТС в редакції, що відповідає періоду послуг балансування з травня 2017 року, підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи відповідно до умов договору транспортування природного газу.

Оператор газотранспортної системи до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3 - 5 глави 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу). Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів.

Як підтверджено матеріалами справи, позивачем, як оператором газотранспортної системи, за результатами здійсненої в період березень, квітень, жовтень, листопад 2016 року та березень-листопад 2017 року алокації з точки виходу з газотранспортної системи до точки входу до суміжної системи, оператором якої є відповідач, виявлено негативний місячний небаланс, який віднесено позивачем на ВАТ "Кіровоградгаз", в наступних обсягах (тис. куб.м) та по наступним споживачам, а також внаслідок відбору природного газу самим відповідачем:

2016 рік:

березень - Регіональна філія "Одеська Залізниця" ВП "Знам`янське БМУ" в обсязі 0,111 тис.куб.м;

квітень - СП ТОВ "Світловодськпобут" в обсязі 138,671 тис.куб.м;

жовтень - ДП "Кіровоградтепло" в обсязі 2 259,488 тис. куб.м, КП "Теплоенергетик" в обсязі 1572,677 тис.куб.м, КЕВ м.Кіровоград в обсязі 1,000 тис.куб.м та СП "Світловодськпобут" в обсязі 864,196 тис.куб.м, всього в обсязі 4 697,361 тис. куб.м ;

листопад - КЕВ м. Кіровоград в обсязі 10,000 тис. куб.м ;

2017 рік:

березень - ДП "Кіровоградтепло" в обсязі 3 890,803 тис. куб. м;

квітень - ВАТ "Кіровоградгаз" в обсязі 87,058;

травень - ВАТ "Кіровоградгаз" в обсязі 453,771;

червень - ВАТ "Кіровоградгаз" в обсязі 297,925;

липень - ВАТ "Кіровоградгаз" в обсязі 308,132;

серпень - ВАТ "Кіровоградгаз" в обсязі 295,111;

жовтень - ДП "Кіровоградтепло" в обсязі 862,687 тис.куб.м, КП "Теплоенергетик" в обсязі 903,071 тис. куб. м, ВАТ "Кіровоградгаз" в обсязі 3 484,733 тис. куб. м, а всього 5 250,491;

листопад - ДП "Кіровоградтепло" в обсязі 4 733,895 тис. куб.м, ВАТ "Кіровоградгаз" в обсязі 1 395,886 тис. куб. м, а всього 6 129,781 тис. куб.м.

Вказані обсяги негативних місячних небалансів в розрізі відповідних споживачів підтверджено, як інформацією АТ "Укртрансгаз" про надходження на точках входу та розподіл по точках виходу обсягів природного газу, віднесених оператором газорозподільних мереж (том 1 а.с. 101-113), так і даними звітів ВАТ "Кіровоградгаз" про фактичні обсяги розподілу природного газу (том 1 а.с. 127-271).

Спір між сторонами з приводу обсягів негативних місячних небалансів в розрізі відповідних споживачів та відібраних ВАТ "Кіровоградгаз" відсутній.

Між тим, відповідач у звітах про фактичні обсяги розподілу природного газу за відповідні періоди по теплогенеруючим підприємствам вказав постачальником ПАТ "НАК "Нафтогаз України" та під час розгляду справи заперечив підстави віднесення позивачем зазначених ним обсягів негативного небалансу на ВАТ "Кіровоградгаз" по відповідним споживачам.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, під час розгляду справи також заперечили підстави віднесення позивачем на небаланс ВАТ "Кіровоградгаз", зазначаючи, що постачальником природного газу по таким споживачам є АТ "НАК "Нафтогаз України" відповідно до укладених договорів постачання, а також в силу наявного у вказаного постачальника обов`язку видати номінації теплогенеруючим і теплопостальним організаціям.

Господарський суд враховує, що як слідує з наведених вище положень Кодексу ГТС, алокація фактичних обсягів споживача можлива тільки на постачальника, зазначеного у відповідній підтвердженій номінації/місячній номінації/реномінації, крім випадків, несанкціонованого відбору газу споживачем, коли весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи.

Згідно визначення, наведеного в Кодексі ГТС в редакції, яка діяла в період березень 2016-листопад 2017 року, несанкціонований відбір природного газу - відбір природного газу: за відсутності по суб`єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період; без укладення відповідного договору з постачальником; шляхом самовільного під`єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу.

Статтею 12 Закону України "Про ринок природного газу" передбачено, що постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Якість та інші фізико-хімічні характеристики природного газу визначаються згідно із встановленими стандартами та нормативно-правовими актами.

Відповідно до п. 1 розділу 2 Правил постачання природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2496 від 30.09.2015, підставою для постачання природного газу споживачу є, зокрема, наявність у споживача укладеного з постачальником договору постачання природного газу та дотримання його умов, наявність підтвердженого обсягу природного газу на відповідний розрахунковий період для потреб споживача.

Отже, умовою правомірного відбирання природного газу є, окрім укладеного договору, наявність підтверджених обсягів природного газу (номінація).

Частиною 1 ст. 11 Закону України "Про ринок природного газу" встановлено, що з метою забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу на суб`єктів ринку природного газу у виключних випадках та на визначений строк можуть покладатися спеціальні обов`язки в обсязі та на умовах, визначених Кабінетом Міністрів України після консультацій із Секретаріатом Енергетичного Співтовариства.

Постановою Кабінету Міністрів України № 758 від 01.10.2015, яка діяла до 01.04.2017, затверджено Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період).

Згідно вказаного Положення на НАК "Нафтогаз України" покладено обов`язки продавати природний газ постачальникам природного газу для потреб побутових споживачів та релігійних організацій (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності).

З 01.04.2017 до 01.11.2018 діяла постанова Кабінету Міністрів України № 187 від 22.03.2017 про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, в силу якої на НАК "Нафтогаз України" також покладався обов`язок продавати природний газ постачальникам природного газу для потреб побутових споживачів, релігійних організацій (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) .

З матеріалів справи слідує, що ВАТ "Кіровоградгаз" у спірних правовідносинах, крім статусу замовника послуг транспортування природного газу, має також статус оператора газорозподільної системи (оператор ГРС). Вказані обставини визнаються всіма учасниками процесу та підтверджуються, зокрема, укладеними договорами розподілу природного газу з ДП "Кіровоградтепло" та КП "Теплоенергетик" (том 2 а.с. 31-38, 79-87).

Таким чином, ВАТ "Кіровоградгаз" гідно ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу", є суб`єктом господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників).

Відповідно до Типового договору розподілу природного газу, який затверджено постановою НКРЕКП № 2498 від 30.09.2015, цей договір є публічним та передбачає обов`язок оператора ГРМ надати Споживачу послугу з розподілу природного газу.

Матеріалами справи підтверджено наявність укладених з АТ "НАК "Нафтогаз України" договорів постачання природного газу з наступними споживачами:

ДП "Кіровоградтепло" - договори від 28.10.2016 на постачання природного газу зі строком дії з 01.10.2016 по 31.03.2017 на постачання природного газу для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними організаціями та населенням (том 15 а.с. 81-98);

договори від 18.09.2017 зі строком дії з 01.10.2017 до 31.03.2018 на постачання природного газу для виробництва теплової енергії, яка споживається як не бюджетними, так і бюджетними установами, а також населенням (том ІІ а.с. 39-65);

КП "Теплоенергетик" - договори від 09.09.2016 на постачання природного газу зі строком дії з 01.10.2016 по 31.03.2017 на постачання природного газу для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними організаціями та населенням (том 15 а.с. 167-176);

договори від 07.09.2017 зі строком дії з 01.10.2017 до 31.03.2018 на постачання природного газу для виробництва теплової енергії, яка споживається як не бюджетними, так і бюджетними установами, а також населенням (том ІІ а.с. 88-102) та для власного споживача споживачем (том ІІ а.с. 103-107);

ПАТ "Українська залізниця" в особі начальника виробничого підрозділу Знам"янського БМЕУ Служби будівельно-монтажних робіт та цивільних споруд регіональної філії "Одеська залізниця" зі строком дії з 01.01.2016 по 31.03.2016 на постачання природного газу для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню (том 3 а.с. 34-43).

Також, як слідує з наданих АТ "НАК "Нафтогаз України" пояснень і доказів, зокрема актів приймання-передачі природного газу, по періоду постачання жовтень-листопад 2016 по споживачу КЕВ м. Кіровоград був наявний укладений договір від 31.10.2016 № 00370/16-ТЕ(Т)-18 на постачання природного газу для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню (том 3 а.с. 1-20, 100-102, 122-127).

Разом з цим, як зазначає АТ "НАК Нафтогаз України", у зв`язку з наявністю заборгованості зазначених споживачів та низьким рівнем розрахунків за усіма укладеними договорами, АТ "НАК "Нафтогаз України" не видавало номінацій та не здійснювало постачання природного газу зазначеним споживачам. Вказане підтверджується наданою інформацією про стан розрахунків, обставинами повернення без підписання зі сторони АТ "НАК "Нафтогаз України" актів приймання-передачі природного газу, наданими до справи відомостями щодо розрахунків (том 3 а.с. 1-164, тому 4 а.с. 1-237, томи 5-13, том 14 а.с. 1-164).

Господарський суд погоджується з доводами АТ "НАК "Нафтогаз України", що в силу пункту 17 Положення № 758 від 01.10.2015 та пункту 12 Положення № 187 від 22.03.2017 обов`язок постачання природного газу НАК "Нафтогаз України" виробникам теплової енергії здійснюється за певних умов, зокрема, за умов укладення договору та відсутності заборгованості за використаний природний газ.

Разом з цим, 05.10.2016 Кабінетом Міністрів України прийнято розпорядження № 742-р "Деякі питання опалювального сезону 2016/17 року", відповідно до якого для забезпечення безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню Публічному акціонерному товариству "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та постачальникам природного газу до початку опалювального сезону 2016/17 року (далі - опалювальний сезон) видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені з ними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016 р. N 357 "Про затвердження Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії" (Офіційний вісник України, 2016 р., N 46, ст. 1666), та з дотриманням принципу недискримінації (п. 1).

Передбачено операторам газорозподільних систем до початку опалювального сезону забезпечити постачання природного газу на джерела теплової енергії теплогенеруючих і теплопостачальних організацій (п. 2).

Статтею 10 Закону України ''Про теплопостачання'' встановлено, що до повноважень Кабінету Міністрів України належать розробка та реалізація державної політики у сфері теплопостачання, вирішення інших питань у сфері теплопостачання відповідно до законів України.

Відповідно до статті 117 Конституції України Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання.

Отже, на підставі розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року", яке є обов`язковим до виконання, на АТ "НАК "Нафтогаз України" та постачальників природного газу покладено обов`язок видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до укладених договорів ще на початку опалювального сезону. При цьому, хоча у названому розпорядженні міститься вказівка на обов`язок надати номінації до початку опалювального сезону, але це не свідчить про обмеження його періодом, який закінчується із початком опалювального сезону, оскільки встановлений обов`язок полягає у забезпеченні належної підготовки до опалювального сезону та забезпечення природним газом протягом усього сезону. Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 10.10.2019 № 925/358/18.

Невидача номінацій АТ "НАК "Нафтогаз України" є неправомірною та унеможливлює безперешкодне отримання споживачами відповідно до укладених договорів постачання необхідних обсягів природного газу, оскільки, у тому числі, може мати наслідком обмеження або взагалі припинення надання ВАТ "Кіровоградгаз" послуг з розподілу природного разу у зв`язку з відсутністю підтверджених обсягів природного газу.

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 22.06.2018 у справі №904/5621/17.

Щодо опалювального сезону 2017 року, господарський суд зазначає, що згідно з абзацом 5 п. 8 гл. 3 розділу ХІІ Кодексу ГТС в редакції внесених змін від 28.04.2017 У разі якщо рішенням Кабінету Міністрів України суб`єктів ринку природного газу зобов`язано здійснювати постачання для певних споживачів природного газу, то алокація фактичних обсягів по таким споживачам здійснюється саме на таких суб`єктів, крім випадків, визначених абзацами третім та четвертим цього пункту, несанкціонованого відбору (виключно у частині шляхом самовільного під`єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу) або у випадку підтвердження номінації по такому споживачу іншому постачальнику. При цьому обсяги споживання природного газу враховуються оператором газотранспортної системи при розрахунку небалансу цих суб`єктів ринку природного газу.

04.10.2017 Кабінетом Міністрів України прийнято розпорядження № 720-р "Деякі питання опалювального сезону 2017/18 року", відповідно до якого з метою забезпечення своєчасного початку та сталого проходження опалювального сезону 2017/18 року, ПАТ "НАК "Нафтогаз України":

укласти до 14 жовтня 2017 р. договори із суб`єктами господарювання, що здійснюють виробництво теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню та/або виробництва теплової енергії для релігійних організацій, з дотриманням вимог Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016 р. N 357 (Офіційний вісник України, 2016 р., N 46, ст. 1666), та з дотриманням принципу недискримінацїї;

разом з операторами газотранспортних та газорозподільних мереж забезпечити протягом опалювального сезону 2017/18 року безперебійне постачання природного газу виробникам теплової енергії в рамках виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню.

Отже, згідно наведеного розпорядження АТ "НАК "Нафтогаз України" зобов`язано було постачати природний газ відповідним споживачам згідно укладених договорів протягом опалювального сезону 2017/2018.

Наявний обов`язок АТ "НАК "Нафтогаз України" видати номінації та забезпечити постачання природного газу споживачам КЕВ м. Кіровограда, ДП "Кіровоградтепло" та КП "Теплоенергетик" відповідно до укладених договорів в опалювальний сезон 2016-2018 років свідчать про відсутність несанкціонованого відбору природного газу вказаними споживачами у відповідні періоди.

З підстав викладеного є неправомірним віднесення позивачем на відповідача негативного небалансу по споживачам КЕВ м. Кіровограда, ДП "Кіровоградтепло" та КП "Теплоенергетик" за період жовтень, листопад 2016 року, березень, жовтень, листопад 2017 року.

Щодо споживача СП ТОВ "Світловодськпобут" господарський суд враховує відсутність у вказаного споживача укладеного з АТ "НАК "Нафтогаз України" договору на постачання природного газу, про що повідомляє в поясненнях від 17.07.2018 АТ "НАК "Нафтогаз України" та що не спростовується іншими учасниками справи.

Оскільки наявність договору на постачання природного газу є необхідним для видачі номінацій та здійснення відбору природного газу, споживання вказаним споживачем природного газу в квітні та жовтні 2016 року у відповідних об`ємах є несанкціонованим.

Окрім того, згідно рішень судів апеляційної та касаційної інстанції у справі № 910/10225/16 встановлено обставини відсутності постачання НАК "Нафтогаз України" природного газу для Регіональної філії "Одеська залізниця" ВП "Знам"янське БМУ" у березні 2016 року та СП ТОВ "Світловодськпобут" у квітні 2016 року та відмовлено у задоволенні позову АТ "Укртрансгаз" про стягнення з ПАТ "НАК "Нафтогаз України" за послуги з балансування обсягів природного газу, зокрема, по вказаним споживачам.

Згідно правил ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Щодо негативного місячного небалансу в період квітень-листопад 2017 року, який утворився внаслідок відбору природного газу самим відповідачем з точки виходу з газотранспортної системи для власних виробничих потреб, господарський суд враховує, що відповідачем під час розгляду справи не заперечено та не спростовано наявність підстав для віднесення таких обсягів небалансу на ВАТ "Кіровоградгаз".

З огляду на викладене, є підтвердженим наявність правових підстав для віднесення АТ "Укртрансгаз" негативного небалансу на відповідача по наступним періодам та об`ємам:

березень 2016 - 0,111 тис.куб.м, Регіональна філія "Одеська Залізниця" ВП "Знам`янське БМУ";

квітень 2016 - 138,671 тис.куб.м, СП ТОВ "Світловодськпобут"

жовтень 2016 - 864,196 тис.куб.м, СП ТОВ "Світловодськпобут";

квітень 2017 - 87,058 тис. куб.м, ВАТ "Кіровоградгаз";

травень 2017 - 453,771 тис. куб.м, ВАТ "Кіровоградгаз";

червень 2017 - 297,925 тис. куб.м, ВАТ "Кіровоградгаз";

липень 2017 - 308,132 тис. куб. м, ВАТ "Кіровоградгаз";

серпень 2017 - 295,111 тис. куб.м, ВАТ "Кіровоградгаз";

жовтень 2017 - 3 484,733 тис. куб. м, ВАТ "Кіровоградгаз";

листопад 2017 - 1 395,886 тис. куб. м, ВАТ "Кіровоградгаз".

Як повідомляє позивач та що не заперечено відповідачем, ВАТ "Кіровоградгаз" заходи щодо самостійного врегулювання негативного місячного небалансу за вказані періоди в порядку, встановленому Кодексом ГТС, не здійснено, з підстав чого такі заходи були здійснені АТ "Укртрансгаз" та, відповідно, оформлено документи надання послуг і виставлено рахунки для оплати послуг балансування.

Виходячи зі змісту п. 9.2 укладеного між сторонами Договору, при визначенні вартості послуг балансування застосовується коефіцієнт компенсації, розмір якого визначається в залежності від процентного співвідношення розміру небалансу від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи. Так, згідно умов Договору, коефіцієнт компенсації дорівнює 1,2, а при розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт 1.

Позивач, згідно поданого розрахунку, застосовує коефіцієнт 1,2, пояснюючи це тим, що обсяг газу, відібраного відповідачем в спірні місяці склав 100% розміру його небалансу. Натомість, відповідач вважає, що відповідне процентне співвідношення має визначатись в залежності від всього обсягу газу, відібраного ВАТ "Кіровоградгаз" з газотранспортної системи у відповідні місяці. За розрахунком відповідача, згідно наданої ним у справу довідки про обсяги природного газу та обсяги небалансу (том 2 а.с. 15), обсяг небалансу є меншим 5%, з підстав чого, як стверджує відповідач, коефіцієнт компенсації становить 1.

Господарський суд зазначає, що виходячи з положень Кодексу ГТС, обсяг природного газу, відібраний з газотранспортної системи конкретними замовниками послуг транспортування, визначається за процедурою алокації, якою, згідно з п. 5 розділу І Кодексу ГТС, є віднесення оператором газотранспортної системи в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників.

Кодекс ГТС визначає порядок здійснення алокації, про який, зокрема, зазначено у рішенні вище, та передбачає, у тому числі випадки, за яких алокація фактичних обсягів можлива на постачальника, або на відповідного оператора газорозподільної системи.

Відповідач не враховує, що як оператор газотранспортної системи ВАТ Кіровоградгаз" фізично отримує природний газ для його наступного розподілу споживачам природного газу. Однак, такі дії не в кожному випадку є відбором природного газу відповідачем, оскільки здійснюються, у тому числі, іншими замовниками послуг транспортування, зокрема постачальниками відносно споживачів.

З підстав викладеного господарський суд погоджується з доводами позивача щодо помилкового врахування відповідачем при визначені розміру коефіцієнту всіх обсягів природного газу, відібраних, у тому числі, іншими замовниками послуг транспортування.

За висновком суду є правильним розрахунок позивача, який при визначені коефіцієнту компенсації визначає обсяги природного газу, який відібрано саме ВАТ "Кіровоградгаз". При цьому, оскільки відповідач, як замовник послуг транспортування, взагалі не подав жодних обсягів природного газу по встановленим судом вище періодах, однак здійснив його відбір з точки виходу з газотранспортної системи, обсяг відібраного відповідачем природного газу склав 100% розмірі його небалансу, внаслідок чого позивачем правомірно застосовано при визначені вартості послуг балансування коефіцієнт 1,2.

Базова ціна газу (далі - БЦГ), яка використана позивачем при розрахунку, відповідачем не заперечена.

Щодо доказів надання послуг балансування та строків надсилання Актів надання послуг балансування, господарський суд зазначає наступне.

Кодексом ГТС на АТ "Укртрансгаз", як на оператора газотранспортної системи, покладено обов`язок фізичного балансуванням, чим є заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу (п. 5 гл. 1 розділу І).

Для забезпечення фізичного балансування оператор газотранспортної системи здійснює комерційне балансування, яким є діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації (п. 5 гл. 1 розділу І Кодексу ГТС в редакції на момент виникнення спірних правовідносин).

Як зазначає позивач (пояснення від 05.10.2018 (том 15 а.с. 19)), з метою належного виконання умов Договору та вимог Кодексу ГТС щодо надання відповідачу послуг балансування обсягів природного газу, позивач здійснив за власний рахунок закупівлю природного газу у березні, квітні, жовтні, листопаді 2016 року, березні, серпні, жовтні, грудні 2017 року та виділив відповідні обсяги природного газу з власного ресурсу. На підтвердження викладеного позивачем додано до матеріалів справи Акти приймання-передачі природного газу, відповідно до яких НАК "Нафтогаз України" передано, а АТ "Укртрансгаз" прийнято імпортований природний газ для балансування (том 15 а.с. 198-263).

Таким чином, позивачем було виділено відповідні обсяги природного газу для надання відповідачеві послуг балансування по наступним періодам та обсягам:

березень 2016 - 0,111 тис.куб.м;

квітень 2016 - 138,671 тис.куб.м;

жовтень 2016 - 864,196 тис.куб.м;

квітень 2017 - 87,058 тис. куб.м;

травень 2017 - 453,771 тис. куб.м;

червень 2017 - 297,925 тис. куб.м;

липень 2017 - 308,132 тис. куб. м;

серпень 2017 - 295,111 тис. куб.м;

жовтень 2017 - 3 484,733 тис. куб. м;

листопад 2017 - 1 395,886 тис. куб. м.

Щодо вказаних періодів та обсягів в матеріалах справи наявні копії звітів АТ "Укртрансгаз" про надані послуги з транспортування, а також односторонні Акти надання послуг балансування, що відповідає п. 3 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС у відповідних редакціях (том 1 а.с. 36, 39, 44, 47, 51, 55, 59, 63, 67, 71, 75, 79, 83, 114-126).

Вказані Акти надання послуг балансування разом з розрахунками вартості послуг балансування, звітами по очкам входу/виходу та рахунками на оплату направлено відповідачеві та ним отримано:

за березень 2016 року направлено 13.06.2017 згідно листа від 08.06.2017, отримано відповідачем 19.06.2017 (том 1 а.с. 50-53, 95);

за квітень 2016 року направлено 14.06.2017 згідно листа від 09.06.2017, отримано відповідачем 19.06.2017 (том 1 а.с. 54-57, 94);

за жовтень 2016 року направлено 19.01.2017, згідно листа від 16.01.2017, докази отримання відповідачем відсутні, однак отримання таких документів не заперечено та визнано відповідачем (том 1 а.с. 35-38, 86);

за квітень 2017 року направлено 18.05.2017 згідно листа від 15.05.2017, отримано відповідачем 22.05.2017 (том 1 а.с. 46-49, 96);

за травень 2017 року направлено 16.06.2017 згідно листа від 15.06.2017, отримано відповідачем 20.06.2017 (том 1 а.с. 58-61, 92);

за червень 2017 року направлено 19.07.2017 згідно листа від 14.07.2017, отримано відповідачем 24.07.2017 (том 1 а.с. 62-65, 87);

за липень 2017 року направлено 18.08.2017 згідно листа від 15.08.2017, отримано відповідачем 21.08.2017 (том 1 а.с. 66-69, 88);

за серпень 2017 року направлено 20.09.2017 згідно листа від 14.09.2017, отримано відповідачем 25.09.2017 (том 1 а.с. 70-73, 93);

за жовтень 2017 року направлено 18.11.2017 згідно листа від 14.11.2017, отримано відповідачем 15.12.2017 (том 1 а.с. 74-78, 98);

за листопад 2017 року направлено 22.12.2017 згідно листа від 15.12.2017, отримано відповідачем 27.12.2017 (том 1 а.с. 78-81,99).

З наведеного слідує, що позивачем порушено строки надання відповідачеві відповідних документів для оплати послуг балансування, які встановлено п. 4 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС та п.9.4. Договору (до 14-го числа, наступного за газовим місяцем).

Як передбачено п.п. 1, 2 гл. ХІІІ Кодексу ГТС в редакції, чинній в період здійснення позивачем балансування, замовник послуг транспортування зобов`язаний подавати та відбирати до/з газотранспортної системи природний газ в обсягах, які виникають на підставі умов укладених договорів постачання природного газу, договору транспортування природного газу, технічної угоди та підтверджених номінацій.

Замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.

Згідно з п. 4 розділу 3 глави XIV Кодексу ГТС в редакції, яка діяла в період виникнення спірних правовідносин, у разі негативного значення небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця: здійснює купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування; здійснює відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання остатнього небалансу за цей газовий місяць.

Відповідно до п. 7 наведеної глави та розділу Кодексу ГТС місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок таких заходів:

в редакції кодексу ГТС до змін, внесених від 28.04.2017 - при негативному місячному небалансі - за рахунок надання послуг балансування;

в редакції кодексу ГТС після змін, внесених від 28.04.2017 - при негативному місячному небалансі - за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу.

З викладеного слідує, що у разі не врегулювання небалансу замовником послуг транспортування, оператор газотранспортної системи з метою підтримання рівня функціонування газотранспортної системи зобов`язаний врегулювати такий небаланс.

Слід також врахувати, що строк оплати за послуги балансування відраховується з моменту отримання Замовником відповідного Акту про надання таких послуг та інших документів, що враховано позивачем при розрахунку.

Таким чином, порушення позивачем строків надсилання відповідачеві відповідних первинних документів, які засвідчують факт надання послуг балансування, не спростовує обставин фактичного надання позивачем таких послуг, що було встановлено судом вище, та не вплинуло на можливість відповідачеві самостійно врегулювати свої небаланси в установлений строк, а також не звільняє відповідача від обов`язку оплатити фактично надані послуги.

Щодо складення Актів про надання послуг балансування за березень, квітень 2016 року в травні 2017 року, господарський суд враховує, що такі акти було складено після прийняття судом апеляційної інстанції судового рішення у справі № 910/10225/16.

Згідно п. 9 розділу 4 глави XIV Кодексу ГТС в редакції, яка діяла в період виникнення спірних правовідносин, замовник послуг транспортування не відповідає за небаланс, якщо це спричинено діями оператора газотранспортної системи та/або форс-мажорними обставинами.

З підстав вищевикладеного господарський суд вважає наявними правові підстави для стягнення з відповідача вартості послуг балансування по наступним періодам, актам та в сумах:

Акт № 03-16- від 29.05.2017 про надання послуг балансування за березень 2016 року в сумі 1 008,74 грн (БЦГ на березень 2016 року згідно розрахунку 6 311,00 грн за 1000 куб.м без ПДВ, обсяг газу 0,111 тис. куб.м по Регіональній філії "Одеська залізниця" ВП "Знам"янське БМЕУ);

Акт № 04-16- від 29.05.2017 про надання послуг балансування за квітень 2016 року в сумі 1 260 219,86 грн (БЦГ на квітень 2016 року згідно розрахунку 6 311,00 грн за 1000 куб.м без ПДВ, обсяг газу 138,671 тис. куб.м по ТОВ СП "Світловодськпобут");

Акт № 10-16- від 28.12.2016 про надання послуг балансування за жовтень 2016 року в частині суми 7 362 120,29 грн (БЦГ на жовтень 2016 року згідно розрахунку 5916,00 грн за 1000 куб.м без ПДВ, обсяг газу 864,196 тис. куб.м по ТОВ СП "Світловодськпобут");

Акт № 04-17- від 30.04.2017 про надання послуг балансування за квітень 2017 року в сумі 794 041,26 грн (БЦГ на квітень 2017 року згідно розрахунку 6 333,91 грн за 1000 куб.м без ПДВ, обсяг газу 87,058 тис. куб.м по ВАТ "Кіровоградгаз");

Акт № 05-17- від 31.05.2017 про надання послуг балансування за травень 2017 року в сумі 4 025 064,94 грн (БЦГ на травень 2017 року згідно розрахунку 6 159,90 грн за 1000 куб.м без ПДВ, обсяг газу 453,771 тис. куб.м по ВАТ "Кіровоградгаз");

Акт № 06-17- від 31.05.2017 про надання послуг балансування за червень 2017 року в сумі 2 534 315,46 грн (БЦГ на червень 2017 року згідно розрахунку 5 907,33 грн за 1000 куб.м без ПДВ, обсяг газу 297,925 тис. куб.м по ВАТ "Кіровоградгаз");

Акт № 07-17- від 31.07.2017 про надання послуг балансування за липень 2017 року в сумі 2 700 379,61 грн (БЦГ на липень 2017 року згідно розрахунку 6 085,91 грн за 1000 куб.м без ПДВ, обсяг газу 308,132 тис. куб.м по ВАТ "Кіровоградгаз");

Акт № 08-17- від 31.08.2017 про надання послуг балансування за серпень 2017 року в сумі 2 643 887,65 грн (БЦГ на серпень 2017 року згідно розрахунку 6 221,50 грн за 1000 куб.м без ПДВ, обсяг газу 295,111 тис. куб.м по ВАТ "Кіровоградгаз");

Акт № 10-17- від 31.10.2017 про надання послуг балансування за жовтень 2017 року в частині суми 33 529 827,72 грн (БЦГ на жовтень 2017 року згідно розрахунку 6 681,89 грн за 1000 куб.м без ПДВ, обсяг газу згідно звіту 3 484,733тис. куб.м по ВАТ "Кіровоградгаз");

Акт № 11-17- від 30.11.2017 про надання послуг балансування за листопад 2017 року в частині суми 14 604 386,92 грн (БЦГ на листопад 2017 року згідно розрахунку 7 265,59 грн за 1000 куб.м без ПДВ, обсяг газу згідно звіту 1 395,886 тис. куб.м по ВАТ "Кіровоградгаз") (том 1 а.с. 35-38, 47-49, 51-53, 55-57, 59-61, 63-65, 67-69, 71-73, 75-77, 79-81, 11, 112);

а всього - 69 455 252,45 грн.

За розрахунком позивача, останній враховує оплати, які, як зазначає позивач, сплачено відповідачем за послуги балансування за період жовтень, листопад 2016 року в сумі 833 931,96 грн та березень 2017 року в сумі 21 038 336,18 грн (том І а.с. 272-273).

Разом з цим, представником відповідача під час розгляду справи повідомлено суд про відсутність будь-яких оплат послуг балансування та зазначено, що відповідні кошти оплачувались за надання послуг транспортування.

З підстав викладеного та враховуючи, що господарський суд не встановив підстав для стягнення з відповідача послуг балансування частково за період жовтень 2016 року та повністю за період листопад 2016 року, березень 2017 року, на які позивача зараховує зазначені вище оплати, господарський суд при визначенні остаточної суми боргу відповідача не враховує зазначені оплати.

В силу положень ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

За правилами ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено обов`язковість договору для виконання сторонами.

Частиною 1 ст. 903 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

З підстав вищенаведеного в сукупності, господарський суд вважає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню позовні вимоги в частині стягнення з ВАТ "Кіровоградгаз" на користь АТ "Укртрансгаз" заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу (основний борг) в розмірі 69 455 252,45 грн.

Статтею 230 Господарського кодексу України передбачено, що невиконання чи неналежне виконання господарського зобов`язання є підставою для застосування штрафних санкцій у вигляді грошової суми - неустойка, штраф, пеня. Суб`єктами права застосування штрафних санкцій є учасники відносин у сфері господарювання.

Пенею, відповідно до ч. 3 ст. 549 Цивільного кодексу України, є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно з частиною 4 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором.

Нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано (ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України).

Окрім того, частиною 2 ст. 625 Цивільного кодексу України встановлено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Інфляційні нарахування на суму боргу та 3% річних не є штрафними санкціями та виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення коштів внаслідок інфляційних процесів за весь час прострочення в їх сплаті, а також отримання від боржника компенсації (плати) за користування ним коштами, належними до сплати кредиторові.

Розмір боргу з урахуванням індексу інфляції визначається виходячи з суми боргу, що існувала на останній день місяця, в якому платіж мав бути здійснений, помноженої на індекс інфляції, визначений названою Державною службою, за період прострочення починаючи з місяця, наступного за місяцем, у якому мав бути здійснений платіж, і за будь-який місяць (місяці), у якому (яких) мала місце інфляція. При цьому в розрахунок мають включатися й періоди часу, в які індекс інфляції становив менше одиниці (тобто мала місце дефляція). 3% річних, якщо інший розмір не встановлено договором, нараховуються від простроченої суми за весь час прострочення.

Стягнення інфляційних нарахувань та 3% річних здійснюється в силу норм законодавства незалежно від того чи передбачено вказані умови договором.

Слід врахувати, що грошовим зобов`язанням, за змістом ст. ст. 524, 533 - 535, 625 Цивільного кодексу України, є виражене в грошових одиницях зобов`язання сплатити гроші на користь іншої сторони, яка, відповідно, має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Господарський суд має з`ясовувати обставини, пов`язані з правильністю здійснення позивачем розрахунку, та здійснити оцінку доказів, на яких цей розрахунок ґрунтується. У разі якщо відповідний розрахунок позивачем здійснено неправильно, то господарський суд з урахуванням конкретних обставин справи самостійно визначає суми пені та інших нарахувань у зв`язку з порушенням грошового зобов`язання, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого, на думку позивача, мало місце невиконання такого зобов`язання, та зазначеного позивачем максимального розміру відповідних пені та інших нарахувань.

Пунктом 13.5. Договору сторони встановили, що у разі порушення Замовником строків оплати, передбачених цим Договором, Замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення.

Отже, Договором передбачено відповідальність за порушення Замовником строків оплати, у тому числі послуг балансування, у вигляді пені та встановлено її розмір - подвійна облікова ставка НБУ від суми простроченого платежу.

Умови Договору не містять іншого періоду для нарахування штрафних санкцій, а отже для періоду нарахування пені застосовуються положення ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України. Також Договір не передбачає інший розмір процентів річних, з підстав чого застосовуються 3% річних.

Перевіривши розрахунок позивача в частині позовних вимог про стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат, господарський суд наводить наступний розрахунок в межах періоду нарахувань позивача (том 1 а.с. 274-281) та враховуючи суми зобов`язань (період наданих послуг балансування), по яким встановлено правомірність позовних вимог:

зобов`язання за березень-квітень 2016 року на загальну суму 1 261 228,60 грн зі строком оплати до 26.06.2017 (позивач по розрахунку зазначає вказаний період помилково як травень 2017, що не відповідає фактичним обставинам та про що зазначено представником позивача в судовому засіданні 05.11.2019):

пеня за період 27.06.2017 - 26.12.2017 - 163 130,42 грн;

3% річних за період 27.06.2017 - 16.05.2018 - 33 586,69 грн;

інфляційні нарахування за період липень 2017 - квітень 2018 (тут і надалі - позивач зазначає в розрахунку травень 2018, однак фактично за травень 2018 не нараховує) - 124 854,09 грн, заявлено до стягнення меншу суму - 119 816,72 грн;

зобов`язання за квітень 2017 року на суму 794 041,26 грн зі строком оплати до 29.05.2017:

пеня за період 30.05.2017- 29.11.2017 - 101 550,26 грн;

3% річних за період 30.05.2017 - 16.05.2018 - 22 972,81 грн;

інфляційні нарахування за період червень 2017-квітень 2018 - 92 567,68 грн, заявлено до стягнення меншу суму - 88 138,58 грн;

зобов`язання за травень 2017 року на суму 4 025 064,94 грн зі строком оплати до 27.06.2017:

пеня за період 28.06.2017-26.12.2017 - 517 854,93 грн;

3% річних за період 28.06.2017-16.05.2018 - 106 857,20 грн;

інфляційні нарахування за період липень 2017-квітень 2018 - 398 457,37 грн, заявлено до стягнення меншу суму - 382 381,17 грн;

зобов`язання за червень 2017 року на суму 2 534 315,46 грн зі строком оплати до 31.07.2017:

пеня за період 01.08.2017 - 31.01.2018 - 340 778,64 грн;

3% річних за період 01.08.2018-16.05.2018 - 60 198,67 грн;

інфляційні нарахування за період серпень 2017-квітень 2018 - 245 322,80 грн, заявлено до стягнення меншу суму - 235 691,34 грн;

зобов`язання за липень 2017 на суму 2 700 379,61 грн зі строком оплати до 30.08.2017:

пеня за період 31.08.2017-28.02.2018 - 373 910,10 грн;

3% річних за період 31.08.2017-16.05.2018 - 57 484,79 грн;

інфляційні нарахування за період вересень 2017-квітень 2018 - 264 362,63 грн, заявлено до стягнення меншу суму - 253 835,68 грн;

зобов`язання за серпень 2017 року на суму 2 643 887,65 грн зі строком оплати до 02.10.2017:

пеня за період 03.10.2017-02.04.2018 - 387 456,30 грн;

3% річних за період 03.10.201-16.05.2018 - 49 111,12 грн

інфляційні нарахування за період жовтень 2017-квітень 2018 - 201 916,08 грн, заявлено до стягнення меншу суму - 195 647,69 грн;

зобов`язання за жовтень 2017 на суму 33 529 827,72 грн зі строком оплати до 22.12.2017

пеня за період 25.12.2017-16.05.2018 - 4 255 072,93 грн

3% річних за період 25.12.2017-16.05.2018 - 394 090,30 грн;

інфляційні нарахування з період січень-квітень 2018 (позивач неправомірно нараховує інфляційні за грудень 2017, так як прострочення з 25.12.2017) - 1 464 706,56 грн;

зобов`язання за листопад 2017 на суму 14 604 386,92 грн зі строком оплати до 04.01.2018:

пеня за період 05.01.-16.05.2018 - 1 725 718,38 грн

3% річних за період 05.01.-16.05.2018 - 158 447,60 грн;

інфляційні нарахування за період січень-квітень 2018 - 637 973,49 грн;

а всього: сума пені - 7 865 471,96 грн; 3% річних - 882 749,18 грн та інфляційні нарахування в межах сум, нарахованих позивачем по кожному окремо періоду зобов`язання - 3 378 191,23 грн.

Отже, з відповідача підлягають стягненню - 7 865 471,96 грн пені, 882 749,18 грн річних та 3 378 191,23 грн інфляційних втрат.

З підстав викладеного, позовні вимоги АТ "Укртрансгаз" підлягають частковому задоволенню в загальній сумі 81 581 664,82 грн, з яких 69 455 252,45 грн основного боргу (заборгованість за послуги балансування обсягів природного газу), 7 865 471,96 грн пені, 882 749,18 грн річних та 3 378 191,23 грн інфляційних втрат.

У задоволенні позову в іншій частині господарський суд відмовляє за наведених вище підстав.

Згідно з частиною першою ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Розподіл судового збору здійснюється в тому числі щодо сплаченого за подання апеляційної та касаційної скарг. Так як апеляційна та касаційна скарги з оплатою судового збору у відповідному розмірі здійснювалось як позивачем, так і відповідачем (том 16 а.с. 103, 142, том 18 а.с. 59, 80), то розподіл судового збору за подання апеляції та касації здійснюється між обома сторонами, з урахування фактичних оплат.

Як встановлено вище, господарський суд встановив обґрунтованість позовних вимог та наявність підстав для стягнення загальної суми 81 581 664,82 грн, що складає 24,29% від загальної суми позовних вимог.

Виходячи з викладеного, судовий збір покладається:

на відповідача ВАТ "Кіровоградгаз" - за розгляд справи в суді першої інстанції у розмірі 149 796,43 грн (616 700,00 грн х 24,29%:100); за розгляд справи в суді апеляційної інстанції згідно апеляційної скарги АТ "Укртрансгаз" у розмірі 224 694,65 грн (925 050,00 грн х 24,29%:100); за розгляд справи в суді касаційної інстанції згідно касаційної скарги АТ "Укртрансгаз" у розмірі 299 592,86 грн (1 233 400,00 грн х 24,29%:100);

на позивача АТ Укртрансгаз" - за розгляд справи в суді апеляційної інстанції згідно апеляційної скарги ВАТ "Кіровоградгаз" (том ІІ а.с. 55) у розмірі 700 355,35 грн (925 050,00 грн х 75,71%:100); за розгляд справи в суді касаційної інстанції згідно касаційної скарги ВАТ "Кіровоградгаз" у розмірі 933 807,14 грн (1 233 400,00 грн х 75,71%:100).

У зв`язку з тим, що при розподілі судових витрат на АТ "Укртрансгаз" покладено більшу суму судових витрат, різниця судових витрат в порядку ч. 11 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України в розмірі 960 078,55 грн підлягає стягненню з АТ "Укртрансгаз" на користь ВАТ "Кіровоградгаз".

Керуючись ст. ст. 73-80, 129, 233, 236-242, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити частково.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз", 25006, м. Кропивницький,вул. Арсенія Тарковського (Володарського), 67, ідентифікаційний код 03365222) на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, ідентифікаційний код 30019801) 69 455 252,45 грн заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 7 865 471,96 грн пені, 882 749,18 грн 3% річних та 3 378 191,23 грн інфляційних втрат.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

У задоволені позову в іншій частині відмовити.

Стягнути з Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, ідентифікаційний код 30019801) на користь Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз", 25006, м. Кропивницький,вул. Арсенія Тарковського, 67, ідентифікаційний код 03365222) 960 078,55 грн витрат по сплаті судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Належним чином засвідчені копії рішення направити Акціонерному товариству "Укртрансгаз" за адресою: 01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1; Відкритому акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" за адресою: 25006, м. Кропивницький, вул. Арсенія Тарковського, 67; Акціонерному товариству "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" за адресою: 01601, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 6; Дочірньому підприємству "Кіровоградтепло" ТОВ "Центр науково-технічних інновацій Української нафтогазової академії" за адресою: 25030, м. Кропивницький, вул. Кутузова, 23/16; Комунальному підприємству "Теплоенергетик" за адресою: 25491, м. Кропивницький, вул. Ливарна, 1 та Міській раді м. Кропивницького за адресою: 25006, м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 41.

Повне рішення складено 08.11.2019.

Суддя В.В.Тимошевська