ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" жовтня 2019 р. Справа№ 910/11951/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Хрипуна О.О.

Чорногуза М.Г.

секретар судового засідання Мельничук О.С.

від Державного підприємства "Генеральна дирекція з обслуговування іноземних представництв" - Пелих О.Д.,

від Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Міськбудінвест" - Ракітін С.П.,

від позивача - не з`явились,

від відповідача - не з`явились,

розглянувши апеляційні скарги

Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Міськбудінвест"

та Державного підприємства "Генеральна дирекція з обслуговування іноземних представництв",

осіб, які не брали участі у справі

на рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 року (повний текст рішення складено 12.12.2018 року)

у справі № 910/11951/18 (суддя Ковтун С.А.)

За позовом Публічного акціонерного товариства "Всеукраїнський акціонерний банк"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Данфорт"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача:

1) Державне підприємство "Генеральна дирекція з обслуговування іноземних представництв",

2) Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Міськбудінвест",

про звернення стягнення на предмет іпотеки, -

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Всеукраїнський акціонерний банк" (далі за текстом - «ВіЕйБі Банк») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Данфорт" (далі за текстом - ТОВ «Данфорт») про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок часткового погашення заборгованості за кредитним договором № 44 від 27.06.2008 року.

В обґрунтування заявлених вимог «ВіЕйБі Банк» вказує, що ТОВ «Данфорт» неналежним чином виконував свої зобов`язання за Кредитним договором № 44 від 27.06.2008 року, у зв`язку з чим позивач набув права звернення стягнення на предмет іпотеки за Договором іпотеки від 17.07.2008 року, укладеним між ним та відповідачем в забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 року позовні вимоги «ВіЕйБі Банк» задоволено повністю. В рахунок часткового погашення заборгованості ТОВ "Данфорт" перед «ВіЕйБі Банк» за кредитним договором № 44 від 27.06.2008, у сумі 83 687 695,64 грн., з яких:

- 13 960 186,77 грн. заборгованості, в тому числі:

заборгованість за кредитом - 2 883 083,00 грн.;

заборгованість за процентами - 4 958 272,5 грн.;

пеня за несвоєчасне погашення кредиту - 406 920,22 грн.;

пеня за несвоєчасну сплату процентів по кредиту - 669 601,78 грн.;

інфляційні збитки за несвоєчасне погашення кредиту -2 196 713,35 грн.;

інфляційні збитки за несвоєчасну сплату процентів - 2 845 595,92 грн.;

- 1 993,97 долара США заборгованості, в тому числі:

заборгованість за кредитом - 765,00 доларів США;

заборгованість за процентами - 984,41 доларів США;

пеня за несвоєчасне погашення кредиту - 109,61 доларів СІІІА;

пеня за несвоєчасну сплату процентів по кредиту - 134,95 доларів США;

- 5 282 340,81 Євро заборгованості, в тому числі:

заборгованість за кредитом - 2 282 050,00 Євро;

заборгованість за процентами - 2 351 024,97 Євро;

пеня за несвоєчасне погашення кредиту - 326 967,05 Євро;

пеня за несвоєчасну сплату процентів по кредиту - 322 298,79 Євро,

звернути стягнення на майнові права, які належить ТОВ «Данфорт», які є предметом іпотечного договору від 17.07.2008 року, що укладений між «ВіЕйБі Банк» та ТОВ "Данфорт", посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Драною Н.М. за реєстровим № 3297, а саме: майнові права на:

- квартиру № 1 (поверх- 2, кількість кімнат - 3, житлова площа - 112,60 кв.м, загальна проектна площа - 185,5 кв.м.), квартиру № 2 (поверх - 3, кількість кімнат - 3, житлова площа - 50,15 кв.м., загальна проектна площа - 117,4 кв.м), квартиру № 3 (поверх- 3, кількість кімнат - 3, житлова площа - 78,90 кв.м загальна проектна площа -157,71 кв.м), квартиру № 4 (поверх - 3, кількість кімнат - 5, житлова площа - 134,38 кв.м, загальна проектна площа - 243,60 кв.м.), квартиру № 5 (поверх- 3, кількість кімнат - 2, житлова площа - 46,48 кв.м, загальна проектна площа -103,55 кв.м), квартиру № 6 (поверх - 4, кількість кімнат - 3, житлова площа - 112,60 кв.м, загальна проектна площа -185,50 кв.м), квартиру № 7 (поверх- 4, кількість кімнат - 3, житлова площа - 50,15 кв.м, загальна проектна площа -157,71 кв.м), квартиру № 8 (поверх - 4, кількість кімнат - 3, житлова площа -78,90 кв.м, загальна проектна площа -157,71 кв.м), квартиру № 9 (поверх- 4, кількість кімнат - 5, житлова площа - 134,38 кв.м., загальна проектна площа -243,60 кв.м), квартиру № 10 (поверх - 4, кількість кімнат - 2, житлова площа - 46,48 кв.м, загальна проектна площа -103,55 кв.м), квартиру № 11 (поверх- 5, кількість кімнат - 3, житлова площа - 112,60 кв.м, загальна проектна площа -185,50 кв.м), квартиру № 12 (поверх - 5, кількість кімнат -3, житлова площа - 50,15 кв.м, загальна проектна площа -117,40 кв.м), квартиру № 13 (поверх- 5, кількість кімнат - 3, житлова площа - 78,90 кв.м, загальна проектна площа -157,71 кв.м), квартиру № 14 (поверх - 5, кількість кімнат - 5, житлова площа - 134,38 кв.м, загальна проектна площа - 243,60 кв.м), квартиру № 15 (поверх- 5, кількість кімнат - 2, житлова площа - 46,48 кв.м, загальна проектна площа - 103,55 кв.м), квартиру № 16 (поверх - 6, кількість кімнат - 3, житлова площа - 87,43 кв.м, загальна проектна площа -177,34 кв.м), квартиру № 17 (поверх- 6, кількість кімнат - 3, житлова площа - 65,72 кв.м, загальна проектна площа -133,05 кв.м), квартиру № 18 (поверх - 6, кількість кімнат - 3, житлова площа - 78,90 кв.м, загальна проектна площа -157,71 кв.м), квартиру № 19 (поверх - 6, кількість кімнат - 5, житлова площа - 133,75 кв.м, загальна проектна площа - 239,41 кв.м), квартиру № 20 (поверх - 6, кількість кімнат - 2, житлова площа -46,48 кв.м, загальна проектна площа -103,55 кв.м), квартиру № 21 (поверх - 7, кількість кімнат - 3, житлова площа - 82,58 кв.м, загальна проектна площа -152,67 кв.м), квартиру № 22 (поверх - 7, кількість кімнат - 2, житлова площа - 42,64 кв.м, загальна проектна площа 90,89 кв.м), квартиру № 23 (поверх- 7, кількість кімнат - 3, житлова площа - 78,73 кв.м, загальна проектна площа - 157,81 кв.м), квартиру № 24 (поверх - 7, кількість кімнат - 5, житлова площа - 133,75 кв.м, загальна проектна площа - 242,05 кв.м), квартиру № 25 (поверх- 7, кількість кімнат - 2, житлова площа - 46,51 кв.м, загальна проектна площа -103,55 кв.м), квартиру № 26 (поверх - 8, кількість кімнат - 2, житлова площа - 47,14 кв.м, загальна проектна площа -153,33 кв.м), квартиру № 27 (поверх- 8, кількість кімнат - 3, житлова площа - 78,95 кв.м, загальна проектна площа -157,71 кв.м), квартиру № 28 (поверх - 8, кількість кімнат - 5, житлова площа - 133,75 кв.м, загальна проектна площа 239,41 кв.м.), квартиру № 29 (поверх - 8, кількість кімнат - 2, житлова площа - 46,48 кв.м, загальна проектна площа -103,55 кв.м), квартиру № 30 (поверх-9, кількість кімнат - 2, житлова площа- 47,14 кв.м, загальна проектна площа -110,86 кв.м), квартиру № 31 (поверх- 9, кількість кімнат - 3, житлова площа - 78,90 кв.м, загальна проектна площа -157,71 кв.м), квартиру № 32 (поверх - 9, кількість кімнат - 5, житлова площа - 133,75 кв.м, загальна проектна площа - 239,41 кв.м), квартира № 33 (поверх- 9, кількість кімнат - 2, житлова площа - 46,48 кв.м, загальна проектна площа -10,3,55 кв.м), квартиру № 34 (поверх - 10, кількість кімнат - 6, житлова площа - 165,47 кв.м, загальна проектна площа - 280,12 кв.м), квартиру № 35 (поверх- 10, кількість кімнат - 3, житлова площа - 77,74 кв.м, загальна проектна площа -142,37 кв.м), квартиру № 36 (поверх - 11, кількість кімнат - 4, житлова площа - 77,43 кв.м, загальна проектна площа -274,95 кв.м), квартиру № 37 (поверх-11, кількість кімнат - 3, житлова площа - 77,43 кв.м, загальна проектна площа -142,57 кв.м), квартиру № 38 (поверх - 12, кількість кімнат - 4, житлова площа - 137,16 кв.м, загальна проектна площа - 257,47 кв.м), квартиру № 39 (поверх- 12, кількість кімнат - 3, житлова площа - 77,43 кв.м, загальна проектна площа -142,57 кв.м), квартиру № 40 (поверх - 13, кількість кімнат - 2, житлова площа - 65,45 кв.м, загальна проектна площа 189,87 кв.м), квартиру № 41 (поверх-13, кількість кімнат - 2, житлова площа - 49,70 кв.м, загальна проектна площа - 127,71 кв.м), квартиру № 42 (поверх - 14, кількість кімнат - 2, житлова площа - 65,45 кв.м, загальна проектна площа -160,90 кв.м), квартиру № 43 (поверх-14, кількість кімнат - 2, житлова площа - 49,70 кв.м, загальна проектна площа - 115,43 кв.м);

- нежитлові приміщення: офіс № 1 (поверх-1, загальна проектна площа - 173,25 кв.м), офіс № 2 (поверх- 1, загальна проектна площа -174,51 кв.м), офіс № 3 (поверх -1, загальна проектна площа - 208,23 кв.м);

- підземні паркінги: паркінг № 1 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 2 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 3 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 4 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 5 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 6 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 7 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 8 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 9 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 10 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 11 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 12 (поверх- (- 1), загальна проектна площа -43,79 кв.м), паркінг № 13 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 14 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 15 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 16 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 17 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 18 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 19 - (поверх-(-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 20 (поверх-(-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 21 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 22 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 23 (поверх- (-1), загальна проектна площа -43,79 кв.м), паркінг № 24 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 25 (поверх- (- 1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 26 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 27 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 28 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 29 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 30 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 31 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 32 (поверх-(-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 33 (поверх-(-1), загальна проектна площа -43,79 кв.м), паркінг № 34 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 35 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 36 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 37 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 38 (поверх- (- 1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 39 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 40 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 41 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 42 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м), паркінг № 43 (поверх- (-1), загальна проектна площа - 43,79 кв.м) шляхом проведення прилюдних торгів в межах процедури виконавчого провадження за початковою ціною продажу, визначеною на підставі оцінки майна суб`єктом оціночної діяльності.

Присуджено до стягнення з ТОВ "Данфорт" на користь «ВіЕйБі Банк» 1762,00 грн. - судового збору.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що обставини, на які посилається позивач як на підставу своїх вимог, належним чином доведені і відповідачем не спростовані, а тому позовні вимоги позивача до останнього підлягають задоволенню повністю.

Не погодившись із прийнятим рішенням, Державне підприємство "Генеральна дирекція з обслуговування іноземних представництв" (далі за текстом - ДП "ГДІП") подало до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 року та прийняти нове рішення, яким в задоволенні відмовити повністю.

Звертаючись з апеляційною скаргою ДП "ГДІП" (яке не було залучено до участі у справі під час розгляду справи місцевим господарським судом) вказує, що оскаржуваним рішенням Господарський суд міста Києва порушив його права, інтереси та обов`язки.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги ДП "ГДІП" посилається на укладений ним з відповідачем 24.04.2008 року Договір про будівництво готельно-житлового комплексу № 157/08 на земельній ділянці, розташованій за адресою: м. Київ, вул. Гоголівська, 44-46, яка надана ДП «ГДІП» у користування, згідно з Актом про право постійного користування від 04.11.2004 року. Крім того, 01.07.2008 року, на виконання умов Договору, між «ВіЕйБі Банк» (позивач), ДП «ГДІП» та ТОВ «Данфорт» (відповідач) було укладено Договір про спорудження № 06-Ф/08(158/08). Також, 01.07.2008 року «ВіЕйБі Банк» (позивач), ДП «ГДІП» та ТОВ «Данфорт» (відповідач) було укладено Договір доручення з відкладальними умовами № 06-1306/08, згідно з п.1.1 якого, позивачу доручалось забезпечити виконання функцій інвестора у разі порушення інвестором умов Договору № 157/08 від 24.04.2008 року, у т.ч. шляхом передоручення цих функцій іншим особам. Однак, враховуючи, що реалізація Договору № 157/08 від 24.04.2008 року не була розпочата, земельна ділянка за призначенням не використовувалась, ДП «ГДІП» було прийнято рішення про розірвання цього Договору про що повідомлено відповідача відповідними листами. Також, ДП «ГДІП» повідомило «ВіЕйБі Банк» про припинення Договорів № 06-Ф/08(158/08) та № 06-1306/08 від 01.07.2008 року.

20.05.2014 року ДП «ГДІП» уклало з Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Міськбудінвест" (далі за текстом - ТОВ «БК «Міськбудінвест») Договір № 64/14 про забудову земельної ділянки на вул. Гоголівській, 44-46 в м. Києві, на виконання умов якого розпочато зведення житлового комплексу.

Однак, на 12.07.2019 року призначено торги, на які виставлено майнові права на об`єкт, що будується, з вказівкою, що майно належить боржнику на підставі Договору про будівництво готельно-житлового комплексу № 157/08 від 24.04.2008 року.

Також, не погоджуючись із прийнятим рішенням, ТОВ «БК «Міськбудінвест» подало до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 року та прийняти нове рішення, яким в задоволенні відмовити повністю.

Звертаючись з апеляційною скаргою, ТОВ «БК «Міськбудінвест» вказує, що фактично місцевим господарським судом оскаржуваним у цій справі рішенням було звернено стягнення не на майнові права ТОВ «Данфорт», а на майнові права ТОВ «БК «Міськбудінвест», яке не було залучене до участі у справі, а відтак, всупереч закону, було вирішено питання про його майнові права та інтереси.

ТОВ «БК «Міськбудінвест» за текстом апеляційної скарги посилається на обставини, на які вказало ДП «ГДІП» у поданій апеляційній скарзі, та відзначає, що у відповідності з п. 3.3.2 Договору № 64/14 від 20.05.2014 року, ТОВ «БК «Міськбудінвест» забезпечує самостійно і у повному обсязі за власний рахунок фінансування та здійснення будівництва тощо; ТОВ «БК «Міськбудінвест» на підставі п. 3.6.3 Договору набуває право власності на об`єкт будівництва за цим Договором.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.07.2019 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Хрипун О.О., Чорногуз М.Г.

Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 19.07.2019 року апеляційні скарги ДП «ГДІП» та ТОВ «БК «Міськбудінвест» залишено без руху, встановлено строк для усунення недоліків, а саме не більше десяти днів з дня отримання копії ухвали апелянту усунути недоліки, звернутися з заявою про поновлення строку на апеляційне оскарження з зазначенням поважності причин пропуску строку на апеляційне оскарження.

02.08.2019 року від ТОВ «БК «Міськбудінвест» до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява про усунення недоліків з заявою про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 року.

06.08.2019 року від ДП «ГДІП» до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява про усунення недоліків з заявою про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 року.

Відповідно до витягу з протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 09.08.2019 року, у зв`язку з відпусткою судді Чорногуза М.Г., сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/11951/18 колегію суддів у складі головуючого судді: Агрикової О.В., суддів: Хрипун О.О., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.08.2019 року апеляційні скарги ДП «ГДІП» та ТОВ «БК «Міськбудінвест» на рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 року прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі, об`єднано апеляційні скарги ДП «ГДІП» та ТОВ «БК «Міськбудінвест» на рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 року у справі № 910/11951/18 в одне апеляційне провадження, зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 року у справі № 910/11951/18 та призначено розгляд справи на 03.10.2019 року.

23.09.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від ТОВ «БК «Міськбудінвест» надійшов Відзив на апеляційну скаргу ДП «ГДІП».

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.10.2019 року відкладено розгляд апеляційних скарг ТОВ «БК "Міськбудінвест" та ДП «ГДІП» на рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 року у справі № 910/11951/18 на 31.10.2019 року, залучено до участі у справі третіми осами без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ДП «ГДІП» та ТОВ «БК "Міськбудінвест".

Відповідно до витягу з протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 31.10.2019 року, у зв`язку з відпусткою судді Тарасенко К.В., сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/11951/18 колегію суддів у складі головуючого судді: Агрикової О.В., суддів: Чорногуза М.Г., Хрипун О.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.10.2019 року апеляційні скарги ТОВ «БК "Міськбудінвест" та ДП «ГДІП» на рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 року у справі № 910/11951/18 прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник ТОВ «БК «Міськбудінвест» подану ним апеляційну скаргу підтримав за наведених у ній підстав просив її задовольнити, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 року та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю; подану ДП «ГДІП» апеляційну скаргу підтримав з підстав, наведених у Відзиві на неї, просив її задовольнити.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник ДП «ГДІП» подану ним апеляційну скаргу підтримав за наведених у ній підстав просив її задовольнити, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 року та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю; подану ТОВ «БК «Міськбудінвест» апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити.

Позивач та відповідач уповноважених представників в судове засідання апеляційної інстанції 31.10.2019 року не направили, хоча про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином. Враховуючи, що явку учасників справи не було визнано обов`язковою, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про можливість проведення судового засідання та розгляду апеляційної скарги за відсутності в судовому засіданні уповноважених представників позивача та відповідача, які не з`явилися.

Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 13 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За приписами п. 2 ч. 1 та п. 3 ч. 2 ст 42 ГПК України, учасники справи мають право, зокрема брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом, і разом з тим учасники справи зобов`язані з`явитися за викликом суду в судове засідання, якщо їх явка визнана обов`язковою.

Відповідно до ч. 1 ст. 120 ГПК України, суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою.

Колегія суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у Постанові від 13.09.2019 року у справі № 916/3616/15 наголошує на тому, що вжиття заходів для ефективного розгляду та вирішення судового спору є обов`язком не тільки для держави, але й для осіб, які беруть участь у справі. Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 року зі справи «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутністю позивача та відповідача, які двічі не з`явились в судове засідання апеляційної інстанції та були належним чином повідомлені.

Як свідчать матеріали справи та встановлено місцевим господарським судом, 27.06.2008 року «ВіЕйБі Банк» (кредитодавець) та ТОВ «Данфорт» (позичальник) уклали кредитний договір № 44 (далі за текстом - Кредитний договір), за умов якого кредитодавець надає позичальнику у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти на умовах, визначених цим договором та додатковими угодами до нього, що складають невід`ємну частину договору.

Кредит надається у формі відновлювальної мультивалютної кредитної лінії з максимальним лімітом в сумі еквівалентній 5 500 000 доларів США, що на день підписання Кредитного договору, за курсом НБУ 4,8489 грн. за 1 долар США, становить 26 668 950 грн. (п. 1.1.1 Кредитного договору).

Термін остаточного повернення кредиту до 30.11.2010 року (п. 1.1.2 Кредитного договору).

Надання кредиту здійснюватиметься в доларах США, Євро та гривні в повному обсязі або окремими частинами; кредитні кошти надаються після створення позичальником з кредитодавцем фонду фінансування будівництва по виду "А" по об`єкту будівництва - готельно-житлового комплексу "Дипломат" за адресою: м. Київ, вул. Гоголівська, 44-46, при цьому:

транш кредиту до загальної суми еквівалентної 2 600 000 доларів США надається після укладення між кредитодавцем та позичальником договору іпотеки майнових прав на нерухомість - об`єкт будівництва за адресою: м. Київ, вул. Гоголівська, 44-46, заставною вартістю 158 155 289 грн., усі наступні транші кредиту надаються після повного погашення ТОВ "Данфорт" заборгованості за кредитним договором № 125, укладеним 16.06.2005 року з «ВіЕйБі Банк»;

кожна наступна видача траншу здійснюється в межах вільного залишку суми кредиту, визначеної в п. 1.1.1 цього договору. Надання кредиту здійснюється на підставі письмового повідомлення позичальником кредитодавця про свій намір отримати черговий транш кредиту із зазначенням його суми та терміну користування не пізніше, ніж за 3 банківських дня до бажаної дати отримання кредиту, за умови укладення додаткової угоди відповідно до п.2.5 цього договору. Відповідно до п.1.2 Кредитного договору, кредит надається позичальнику на фінансування витрат на будівництво готельно-житлового комплексу "Дипломат" за адресою: м. Київ, вул. Гоголівська, 44-46.

Згідно з п. 2.5 Кредитного договору, надання кожного траншу оформляється додатковою угодою, в якій встановлюється сума траншу, валюта траншу, строк користування траншем.

Пунктом 2.7 Кредитного договору визначено, що проценти за користування кредитом/траншем нараховуються Банком таким чином:

в разі порушення позичальником будь-якого з зобов`язань, зазначених в п.п. 3.3.20-3.3.22 цього договору, розмір процентної ставки автоматично збільшується на 2% річних;

проценти за користування кредитом/траншем нараховуються щомісячно за поточний календарний місяць;

проценти за користування кредитом/траншем нараховуються на суму щоденного фактичного залишку заборгованості за кредитом/траншем;

проценти за користування кредитом/траншем нараховуються виходячи із умови, що до розрахунку приймається календарна кількість днів в році - для гривні, або 360 днів в році - для кредитів/траншів у іноземній валюті, та календарна кількість днів у місяці;

проценти за користування кредитом/траншем нараховуються у валюті кредиту/траншу, що визначена в додатковій угоді та в розмірі, визначеному в п. 1.1.3 цього договору;

проценти за користування кредитом/траншем нараховуються виходячи із умови, що враховується перший день зарахування кредиту/траншу на поточний рахунок позичальника та/або перерахування кредиту/траншу по контрактах, що кредитується, і не враховується останній день терміну користування кредитом/траншем.

Відповідно до п.п. 2.8.1 Кредитного договору, проценти, нараховані за місяць відповідно до п. 2.7 цього договору позичальник зобов`язаний сплачувати щомісяця, не пізніше 3-го календарного числа місяця, наступного за тим, за який вони нараховані.

В період з 21.07.2008 року до 24.03.2010 року кредитодавець та позичальник укладали відповідні додаткові угоди, в яких погоджувались: сума траншу, валюта траншу, строк користування траншем, а також вносились зміни до умов Кредитного договору.

В забезпечення виконання зобов`язання за Кредитним договором, 17.07.2008 року «ВіЕйБі Банк» (іпотекодержатель) та ТОВ «Данфорт» (іпотекодавець) уклали Іпотечний договір посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Драною Н.М. за реєстровим № 3297. Предметом іпотеки за цим Договором є майнові права на об`єкти, згідно з наведеним у цьому договорі переліком.

Згідно з умовами Іпотечного договору, після завершення будівництва готельно-житлового комплексу «Дипломат», що є об`єктом будівництва, квартири, нежитлові приміщення (офіси), підземні паркінги залишаються предметом іпотеки на умовах цього Договору, при цьому характеристики таких об`єктів (загальна проектна площа, житлова площа, кількість кімнат) можуть бути зміненими згідно з даними, отриманими від державних органів, що здійснюють реєстрацію права власності на нерухоме майно та/або у випадку зміни проектної документації чи в інших випадках, передбачених чинним законодавством України.

Позивач надав, а відповідач отримав відповідні кошти.

Неналежне виконання умов Кредитного договору було предметом дослідження у справі № 34/453 за позовом «ВіЕйБі Банк» до ТОВ «Данфорт» про стягнення 37 169 764,79 грн.

22.12.2010 року Господарський суд міста Києва ухвалив рішення у справі № 34/453 про стягнення з ТОВ «Данфорт» на користь «ВіЕйБі Банк» заборгованості за Кредитним договором № 44 від 27.06.2008 року в сумі 6 474 876,66 грн., 2 777 398 Євро 53 євроцентів та 938 доларів США 38 центів, що складається з:

- простроченої заборгованості за кредитом - 2 883 083 грн.;

- заборгованості за процентами - 815 844,78 грн.;

- пені за несвоєчасне погашення кредиту - 275 655,65 грн.;

- пені за несвоєчасну сплату процентів по кредиту - 54 374,36 грн.;

- комісії згідно з договором - 1 101 000 грн.;

- інфляційних збитків за несвоєчасне погашення кредиту - 725 838,12 грн.;

- інфляційних збитків за несвоєчасну сплату процентів - 324 584,81 грн.;

- інфляційних збитків за несвоєчасну сплату комісії - 294 495,94 грн.

- строкової заборгованості за кредитом - 924 563,94 Євро;

- простроченої заборгованості за кредитом - 1 357 486,06 Євро;

- заборгованості за процентами - 387 149,79 Євро;

- пені за несвоєчасне погашення кредиту - 82 397,33 Євро;

- пені за несвоєчасне сплату процентів по кредиту - 25 801,41 Євро.

- строкової заборгованості за кредитом - 765 дол. США;

- простроченої заборгованості за кредитом - 0,00 дол. США;

- заборгованості за процентами - 162,12 дол. США;

- пені за несвоєчасне погашення кредиту - 0,00 дол. США;

- пені за несвоєчасну сплату процентів по кредиту - 11,27 дол. США.

Рішення набрало законної сили.

ТОВ «Данфорт» не виконало рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2010 року у справі № 34/453.

Встановивши наведені вище обставини, враховуючи наявність судового рішення про задоволення вимог кредитора, яке не виконано боржником, місцевий господарський суд дійшов висновку, що правовідносини сторін кредитного договору не припинились, відповідач не звільнений від відповідальності за невиконання грошового зобов`язання, а кредитор має право на отримання сум, передбачених ч. 2 ст. 625 ЦК України, оскільки зобов`язання залишається невиконаним належним чином відповідно до вимог ст. ст. 526, 599 ЦК України, а також кредитор має право на отримання процентів за користування кредитом і пені (які за відповідні періоди не були стягнуті), передбачені договором за несвоєчасну сплату кредиту, а відтак, позов «ВіЕйБі Банк» підлягає до задоволення.

Однак, як встановлено апеляційним господарським судом, під час розгляду справи господарським судом першої інстанції не було залучено до участі у справі ДП «ГДІП» та ТОВ «БК «Міськбудінвест», в той час як оскаржуване судове рішення зачіпає права, інтереси та обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі, виходячи з наступного.

04.11.2004 року здійснено державну реєстрацію земельної ділянки площею 0,2181 га, кадастровий номер :91:166:004, за адресою: м. Київ. Вул. Гоголівська, 44-46, наданої ДП "ГДІП" у користування згідно з рішенням Київської міської ради від 27.05.2004 року № 281-2/1491 та рішення Київської міської ради від 21.07.2016 року № 803/803, згідно з відомостями з Державного реєстру речових права на нерухоме майно (т. 2, а.с. 62-64).

24.04.2008 року КП "Генеральна дирекція Київської міської ради з обслуговування іноземних представництв" (припинення діяльності якої відбулось шляхом реорганізації (перетворення) у ДП «ГДІП», відповідно до Розпорядження Кабінету Міністрів України від 10.08.2011 року № 775-р та розпорядження Керівника Державного управління справами від 09.04.2013 року № 70 (т. 2, а.с. 87-107) та ТОВ «Данфорт» уклали Договір про будівництво готельно-житлового комплексу № 157/08, за умов п. 1.1. якого, з метою розвитку інфраструктури м. Києва, сторони досягли згоди щодо проектування та будівництва готельно-житлового комплексу "Дипломат", розташованого за адресою вул. Гоголівська, 44-46 в Шевченківському районі м. Києва (т. 2, а.с. 110-123).

Згідно з умовами п. 1.4 Договору, КП «ГДІП» доручає ТОВ «Данфорт» виконання всіх повноважень і функцій замовника проектування та замовника будівництва об`єкта, передбачених чинним законодавством, в порядку, встановленому Договором.

Майнові права на інші, крім готелю, житлові та нежитлові приміщення в об`єкті належать ТОВ «Данфорт». ТОВ «Данфорт» має право розпоряджатись належними їй майновими правами на власний розсуд, без погодження з ДП «ГДІП», в т.ч. передавати їх в заставу (іпотеку), укладати будь-які правочини щодо зазначених майнових прав (п. 1.7 Договору).

Умовами п. 4.4 Договору сторони погодили, що укладають з Банком договір про спорудження об`єкта, крім готелю, та договір доручення з відкладальною умовою, на підставі якого видається безвідклична довіреність на користь Банку, та інші документи, якщо необхідність їх складанняпогоджена сторонами. ТОВ «Данфорт» на підставі цього Договору та/або довіреності видоної ДП «ГДІП» без додаткового письмового погодження з ДП «ГДІП» укладає інші договори та документи щодо будівництва об`єкта.

У відповідності з п. 6.7 Договору, після завершення будівельних робіт та введення завершеного будівництвом об`єкта в естплуатацію, ДП «ГДІП» набуває право власності на готельну частину об`єкта, орієнтовною площею 1 061 кв. м., що є самостійним об`єктом нерухомості.

Припинення дії Договору внаслідок його розірвання чи з інших підстав, передбачених цим Договором та чинним законодавством, припиняє передані ДП «ГДІП» ТОВ «Данфорт» права та функції замовника будівництва об`єкта, крім випадків, передбачених Договором (п. 10.3 Договору).

Умовами п. 10.4 Договору сторони передбачили, що ДП «ГДІП» має право розірвати Договір в односторонньому порядку у випадку: 1. якщо ТОВ «Данфорт» з власної вини не розпочало виконання будівельних робіт протягом 6 місяців з моменту підписання Договору; 2. якщо ТОВ «Данфорт» не розпочало виконання будівельних робіт протягом 2 місяців з моменту отримання усіх необхідних для початку будівництва дозвільних документів, включаючи, але не обмежуючись, дозвіл на знесення зелених насаджень, та укладення договору з житлово-експлуатаційною організацією щодо укріплення фундаментів сусудніх будинків - на виконання протоколу громадських слухань; 3. якщо виконання будівельних робіт зупинено на строк понад 6 місяців з вини ТОВ «Данфорт»; 4. запровадження процедури санації, процедури ліквідації ТОВ «Данфорт», призначення арбітражного керуючого та застосування інших аналогічних процедур, передбачених законодавством про банкрутство. Наведений в п. 10.4 перелік випадків, за яких ДП «ГДІП» має право розірвати Договір в односторонньому порядку з вини ТОВ «Данфорт» є вичерпним. ДП «ГДІП» не має права розірвати в односторонньому порядку цей Договір з підстав, що виникли у зв`язку з неналежним виконанням ДП «ГДІП» зобов`язань за цим Договором та/або договором про спорудження.

У п. 10.5 Договору визначено, що у випадку одностороннього розірвання ДП «ГДІП» Договору на підставах, передбачених у п. 10.4, та в інших випадках припинення дії Договору у судовому порядку у зв`язку з неналежним виконанням ТОВ «Данфорт» своїх зобов`язань, право власності на об`єкт незавершеного будівництва передається ДП «ГДІП» з одночасним відшкодуванням ТОВ «Данфорт» фактично понесених і документально підтверджених витрат, за вирахуванням суми коштів, залучених у ФФБ. При цьому права третіх осіб на придбані офісні приміщення, квартири і машиномісця не припиняються і ДП «ГДІП» надалі виконує усі обов`язки ТОВ «Данфорт» перед Банком та довірителями ФФБ.

ТОВ «Данфорт» зобов`язується розглядати та своєчасно відповідати на будь-які претензії та скарги будь-яких третіх осіб щодо об`єкту будівництва, функціонування ФФБ та виконання цього Договору, в т.ч. направлені ДП «ГДІП», вступати у мирні переговори на стороні ДП «ГДІП», врегульовувати та іншим чином вирішувати будь-які спори, в т.ч., що виникають в результаті невиконання чи неналежного виконання обовєязкыв ТОВ «Данфорт» за укладеними договорами з третіми особами, зокрема, що стосуються невиконання чи неналежного виконання ТОВ «Данфорт» своїх функцій за договорами, пов`язаними зі створенням ФФБ, в тому числі у випадку, коли претензії та вимоги пред`являються ДП «ГДІП», в т.ч. в судовому порядку.

27.06.2008 року «ВіЕйБі Банк» (кредитодавець) та ТОВ «Данфорт» (позичальник) уклали кредитний договір № 44 (далі за текстом - Кредитний договір), умови якого встановлено вище за текстом, згідно з яким кредитодавець («ВіЕйБі Банк») має право звернути стягнення на предмет застави у разі неповернення позичальником (ТОВ «Данфорт») кредиту в обумовлений цим договором строк, несплати процентів, комісій, штрафних санкцій, згідно з умовами цього Договору (п. 3.2.7 Договору).

01.07.2008 року між «ВіЕйБі Банк», ДП «ГДІП» та ТОВ «Данфорт» уклали Договір про спорудження № 06-Ф/08(158/08), за умов якого Банк був засновником та Управителем Фонду фінансування будівництва, готельно-житлового комплексу "Дипломат", розташованого за адресою вул. Гоголівська, 44-46 в Шевченківському районі м. Києва. ДП «ГДІП» за умов Договору про спорудження № 06-Ф/08 (158/08) було забудовником готельно-житлового комплексу "Дипломат", розташованого за адресою вул. Гоголівська, 44-46 в Шевченківському районі м. Києва. ТОВ «Данфорт», в свою чергу, за умовами Договору про спорудження № 06-Ф/08(158/08) було інвестором будівництва готельно-житлового комплексу "Дипломат", розташованого за адресою вул. Гоголівська, 44-46 в Шевченківському районі м. Києва (т. 2, а.с. 26-48).

Умовами п. 2.1 Договору сторони погодили, що інвестор своїми силами та засобами, а також силами і засобами підрядників та субпідрядників з застосуванням вітчизняних та/або імпортних (стандартизованих в Україні) матеріалів та обладнання будує готельно-житловий комплекс «Дипломат» по вул.. Гоголівській, 44-46 в м. Києві, вводить його в експлуатацію, відповідно до узгодженої сторонами і затвердженої проектно-кошторисної документації, характеристик споживчих якостей об`єкта та заздалегідь заявленого переліку основних оздоблювальних матеріалів, електротехнічного та сантехнічного обладнання, тощо, передає об`єкти інвестування довірителям ФФБ у встановлені строки та на умовах Договору і правил ФФБ, а Банк засновує ФФБ виду «А» «ЗЕВС» та замовляє від імені своїх довірителів необхідну кількість об`єктів інвестування і відповідну кількість вимірних одиниць об`єкта будівництва.

За умов п. 6.2.6 Договору, Банк має право передати права та обов`язки забудовника та/або замовника будівництва об`єкта будівництва третім особам у випадку порушення інвестором та/або забудовником умов цього Договору в порядку та на умовах, встановлених цим Договором і чинним законодавством України.

Пунктом 9.4 Договору сторони передбачили, що зміни до Договору оформлюються додатковими угодами. Сторона, що отримала додаткову угоду, повинна її підписати або надати зауваження протягом 5 днів.

Договір може бути розірваний: - за згодою сторін; - за вимогою однієї зі сторін при порушенні іншою стороною умов договору. В такому разі винна сторона компенсує іншій стороні витрати та збитки (п. 9.6 Договору).

Згідно з п. 7.21 Договору, у разі використання Договору доручення як засобу забезпечення виконання зобов`язань інвестора за Договором, Банк зобов`язаний самостійно чи шляхом передоручення виконатим усі функції забудовника та замовника будівництва, побудувати об`єкт будівництва і повністю і належним чином розрахуватись з довірителями. Решта об`єктів інвестування та/або інші залишки майна, грошових коштів і/або обладнанняпісля проведення розрахунків з усіма довірителями та іншими інвесторами будівництва підлягають передачі інвестору у повному обсязі.

Одночасно з передорученням Банком виконання функцій замовника будівництва, Банк зобов`язується забезпечити підписання особою, яка отримає функції замовника будівництва в результаті використання Банком договору доручення, договору з забудовником про будівництво такою особою за власні кошти та передасу у власністьзабудовника готельної частини готельно-житлового комплексу «Дипломат`по вул. Гоголівській, 44-46 у Шевченківському районі м. Києва на умовах, визначених договором про будівництво готельно-житлового комплексу від 19.05.2008 року між інвестором та забудовником.

01.07.2008 року, «ВіЕйБі Банк», ДП «ГДІП» та ТОВ «Данфорт» уклали Договір доручення з відкладальними умовами № 06-1306/18, відповідно до п. 1.1. якого банку доручається забезпечити виконання функцій інвестора у разі порушення інвестором (ТОВ «Данфорт») умов договору про спорудження № 06-Ф/08(158/08) (т. 2, а.с. 49-51).

17.07.2008 року, в забезпечення виконання зобов`язання за Кредитним договором, «ВіЕйБі Банк» (іпотекодержатель) та ТОВ «Данфорт» (іпотекодавець) уклали Іпотечний договір посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Драною Н.М. за реєстровим № 3297 (т. 1, а.с. 53-58). Предметом іпотеки за цим Договором (п. 1.9) є майнові права на нерухомість, яка є об`єктом будівництва, що належать іпотекодавцеві, згідно Договору про будівництво готельно-житлового комплексу від 24.04.2008 року, укладеного між КП «ГДІП» і ТОВ «Данфорт» та акту розподілу приміщень готельно-житлового комплесу «Дипломат» по вул. Гоголівській, 44-46 в Шевченківському районі м. Києва, а саме майнові права на об`єкти, згідно з наведеним у цьому договорі переліком.

Предмет Іпотечного договору визначено сторонами у розділі 2 цього Договору, згідно з п. 2.1 якого іпотекодавець з метою забезпечення виконання зобов`язань, що випливають з Договору про спорудження та/або кредитного Договору передає іпотеко держателю в іпотеку майнові права на нерухомість, що належать іпотекодавцеві, згідно Договору на будівництво від 24.04.2008 року та Акту розподілу приміщень, згідно з переліком, наведеним за текстом цього пункту Договору.

Умовами пп. 7.2.1 п. 7.1 Іпотечного договору сторони погодили, що іпотека припиняється, зокрема, у разі припинення дії Кредитного договору та Договору про спорудження.

Згідно з п. 8.1 Іпотечного договору, у випадку невиконання або неналежного виконання позичальником зобов`язання по Кредитному договору (в тому числі у випадку прострочення чергових платежів), іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Пунктом 8.3 Іпотечного договору передбачено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі: рішення суду; виконавчого напису нотаріуса; переходу до іпотекодержателя права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання зобов`язання в порядку, встановленою ст. 37 Закону України "Про іпотеку" та умовами цього Договору; продажу іпотекодержателем від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому статтею 38 Закону України "Про іпотеку" та умовами цього договору.

Відповідно до п. 8.4 Іпотечного договору, іпотекодержатель має право на свій розсуд обрати порядок звернення стягнення на предмет іпотеки в межах, передбачених пунктом 7.2 Іпотечного договору.

17.02.2012 року ДП «ГДІП» направило на адресу ТОВ «Данфорт» Лист (вих. № 29/310-237) від 15.02.2012 року, у якому посилаючись на умови укладеного Договору про будівництво, зокрема щодо строків будівництва (початок виконання робіт - другий квартал 2008 року, завершення будівництва та прийняття об`єкта в експлуатацію - четвертий квартал 2010 року; станом на 14.02.2012 року на земельній ділянці по вул. Гоголівській, 44-46, аварійні будівлі не знесені, ділянка не огорожена, будівництво не розпочато, зелені насадження не видалені), а також зважаючи на відсутність у інвестора фінансової можливості для виконання своїх зобов`язань за Договором, ДП «ГДІП», керуючись ст. ст. 598, 615 ЦК України, ст. 188 ГК України, п. 10.4 Договору, повідомило ТОВ «Данфорт» про дострокове розірвання Договору № 157/08 від 24.04.2008 року, а також, посилаючись на п. 10.5 Договору просило компенсувати йому понесені збитки (т. 2, а.с. 65-67).

Цим же Листом (вих. № 29/310-237) від 15.02.2012 року, ДП «ГДІП» повідомило ТОВ «Данфорт» про припинення дії Договору № 127/05 від 03.06.2005 року, укладеного сторонами з метою організації проектування, будівництва та вводу в експлуатацію готельно-жилового комплексу «Дипломат» на вул. Гоголівській, 44-46 в м. Києві; довело до відома ТОВ «Данфорт» що ДП «ГДІП», відповідно до умов Договору доручення з відкладальними умовами № 06-1306/08 від 01.08.2008 року, буде звертатись до «ВіЕйБі Банк» про забезпечення виконання зобов`язань інвестора за Договором про спорудження № 06-Ф/08 від 01.07.2008 року (т. 2, а.с. 65-67).

07.09.2012 року ДП «ГДІП» направило на адресу ТОВ «Данфорт» Лист (вих. № 29/310-1346) від 07.09.2012 року у якому повторно повідомило про дострокове розірвання Договору № 157/08 від 24.04.2008 року, просило компенсувати йому понесені збитки, а також повідомило про припинення дії Договору № 127/05 від 03.06.2005 року (т. 2, а.с. 68-70).

13.09.2012 року ДП «ГДІП» направило на адресу «ВіЕйБі Банк» Лист (вих. № 1393) від 12.09.2012 року, у якому просило забезпечити виконання функцій інвестора, оскільки станом на 11.09.2012 року на земельній ділянці по вул. Гоголівській, 44-46, аварійні будівлі не знесені, ділянка не огорожена, будівництво не розпочато, зелені насадження не видалені; повідомило, що, зважаючи на відсутність у інвестора фінансової можливості для виконання своїх зобов`язань за Договором, ДП «ГДІП» повідомило Листами від 15.02.2012 року (вих. № 29/310-237) та від 07.09.2012 року (вих. № 29/310-1346) ТОВ «Данфорт» про дострокове розірвання договору № 157/08 від 24.04.2008 року; у зв`язку з цим та відповідно до Договору доручення з відкладальними умовами від 01.07.2008 року № 06-1306/08(159/08), «ВіЕйБі Банк» набуває прав виконання функцій інвестора до Договором про спорудження від 01.07.2008 року № 06-Ф/08. ДП «ГДІП» вимагало від «ВіЕйБі Банк» протягом 30 календарних днів прийняти на себе функції інвестора та розпочати роботи щодо зведення готельно-житлового комплексу «Дипломат» на земельній ділянці, розташованій за адресою: вул. Гоголівська, 44-46 в Шевченківському районі м. Києва або розірвати Договір № 06-Ф/08(158/08) від 01.07.2008 року про спорудження вказаного об`єкта та Договір доручення з відкладальною умовою № 06-1306/08(159/08) від 01.07.2008 року. У разі, якщо «ВіЕйБі Банк» не розпочне будівництво об`єкту протягом 30 календарних днів, ДП «ГДІП» вважатиме вказані Договори розірваними (т. 2, а.с. 70-74).

01.11.2012 року ДП «ГДІП» направило на адресу «ВіЕйБі Банк» Лист (вих. № 1747) від 01.11.2012 року у якому вказало, що не отримувало відповіді «ВіЕйБі Банк» на свій Лист (вих. № 1393) від 12.09.2012 року, та вважає, що оскільки будівельні роботи у визначений термін розпочаті не були, «ВіЕйБі Банк» вирішив припинити дій вказаних Договорів, у зв`язку з цим направило Угоди про припинення за взаємною згодою сторін дії Договору № 06-Ф/08 (158/08) від 01.07.2008 року про спорудження та Договору № 06-1306/08 (159/08) від 01.07.2008 року доручення з відкладальними умовами (т. 2, а.с. 75-77).

20.05.2014 року ДП «ГДІП» та ТОВ «БК «Міськбудінвест» уклали Договір № 64/14 про забудову земельної ділянки на вул. Гоголівській, 44-46 в м. Києві, за умов ст. 2 якого сторони цього Договору здійснюють будівництво об`єкта (житловий комплекс на земельній ділянці за адресою: м. Київ. Шевченківський район, вул. Гоголівська, 44-46) на умовах цього Договору. На виконання цього Договору ТОВ «БК «Міськбудінвест» забезпечує фінансування, організацію та здійснення згідно проектної документації та вимог законодавства України усіх видів робіт, необхідних для будівництва об`єкта, а ДП «ГДІП» виконує передбачені цим Договором функції замовника будівництва об`єкта (т. 2, а.с. 52-61).

30.03.2016 року представник замовника ДП «ГДІП» та представник виконавця ТОВ «БК «Міськбудінвест» підписали Акт приймання-передачі будівельного майданчика по вул. Гоголівській, 44-46, яким замовник передав, а виконавець прийняв будівельний майданчик площею 0,2181 га на земельній ділянці на вул. Гоголівській, 44-46 в Шевченківському районі м. Києва, площею 0,2181 га, кадастровий номер земельної ділянки :91:166:004. межі якого відповідають межам цієї земельної ділянки, що визначені Витягом з державного земельного кадастру від 23.10.2015 року НВ-015.

За твердженням ДП «ГДІП» та ТОВ «БК «Міськбудінвест», на виконання Договору № 64/14 розпочато зведення житлового комплексу на земельній ділянці на вул. Гоголівській, 44-46 в м. Києві.

Колегія суддів апеляційної інстанції відзначає, що предметом спору у цій справі є вимога «ВіЕйБі Банк» до ТОВ «Данфорт» про звернення стягнення на предмет іпотеки, на підставі Іпотечного договору від 17.07.2008 року. При цьому, за текстом Іпотечного договору (п. 1.9 Договору) «Предмет іпотеки» вказано, що предметом іпотеки за цим Договором є майнові права на нерухомість, яка є об`єктом будівництва, що належать іпотекодавцеві, згідно Договору про будівництво готельно-житлового комплексу від 24.04.2008 року, укладеного між КП «ГДІП» і ТОВ «Данфорт» та акту розподілу приміщень готельно-житлового комплесу «Дипломат» по вул. Гоголівській, 44-46 в Шевченківському районі м. Києва, а саме майнові права на об`єкти, згідно з наведеним у цьому договорі переліком.

Таким чином, місцевий господарський суд під час розгляду справи був обізнаний, що прийняте ним рішення буде зачіпати права, інтереси та обов`язки ДП «ГДІП». Однак, в порушення вимог чинного процесуального законодавства, господарським судом першої інстанції ДП «ГДІП» не було залучено до участі у справі.

Господарським процесуальним кодексом України у ст. 277 встановлено підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

Зокрема, згідно з ч. 1 цієї статті, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо суд прийняв судове рішення про права, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі (п. 4 ч. 2 ст. 277 ГПК України).

Враховуючи імперативну вказівку ст. 277 ГПК України, а також те, що місцевим господарським судом було прийнято судове рішення про права, інтереси та обов`язки ДП «ГДІП» (що було очевидно зі змісту наявних у справі матеріалів), а також ТОВ «БК «Міськбудінвест» (яке також звернулось з апеляційною скаргою у цій справі), які не були залучені до участі у справі, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про необхідність скасування рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 року.

Щодо вимог позову про звернення стягнення на предмет іпотеки, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, виходячи з наступного.

З метою захисту законних прав та інтересів фізичних та юридичних осіб при укладанні договорів, насамперед інтересів кредитора, у Главі 49 ЦК України визначено види забезпечення виконання зобов`язання.

Інститут забезпечення виконання зобов`язання спрямований на підвищення гарантій забезпечення майнових інтересів сторін договору, належного його виконання, а також усунення можливих негативних наслідків неналежного виконання боржником взятих на себе зобов`язань. Тобто, у разі невиконання або неналежного виконання умов цивільного договору на боржника покладається додаткова відповідальність, а в ряді випадків до виконання зобов`язання притягуються разом із боржником і треті особи, зокрема, майнові поручителі.

Одним із видів забезпечення виконання зобов`язань, згідно з ч. 1 ст. 546 ЦК України, є застава. Одним із видів застави, відповідно до приписів ст. 575 ЦК України, є іпотека.

Закон України «Про іпотеку» є спеціальним законом, правила якого мають пріоритетне застосування до іпотечних правовідносин, згідно зі ст. 2 якого законодавство України про іпотеку базується на Конституції України і складається з Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Земельного кодексу України, цього Закону та інших нормативно-правових актів, а також міжнародних договорів України; Законі України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати», який регулює відносини у системі іпотечного кредитування, перетворення платежів за іпотечними активами у виплати за іпотечними сертифікатами із застосуванням механізмів управління майном, і частково Законом України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю», який установлює обов`язковість іпотеки при забезпеченні договорів між забудовником і стороною, яка фінансує будівництво.

Відповідно до ст. 575 ЦК України, іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

За ст. 576 ЦК України, предметом застави може бути будь-яке майно (зокрема річ, цінні папери, майнові права), що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення.

Згідно із ч. 2 ст. 583 ЦК України, заставодавцем може бути власник речі або особа, якій належить майнове право, а також особа, якій власник речі або особа, якій належить майнове право, передали річ або майнове право з правом їх застави.

Відповідно до ст. 190 ЦК України, майном як особливим об`єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов`язки. Майнові права є неспоживною річчю. Майнові права визнаються речовими правами.

Згідно з ч. 2 ст. 3 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні», майновими правами, які можуть оцінюватися, визнаються будь-які права, пов`язані з майном, відмінні від права власності, у тому числі права, які є складовими частинами права власності (права володіння, розпорядження, користування), а також інші специфічні права (права на провадження діяльності, використання природних ресурсів тощо) та права вимоги.

Отже, майнове право, яке можна визначити як «право очікування», є складовою частиною майна як об`єкта цивільних прав. Майнове право - це обмежене речове право, за яким власник цього права наділений певними, але не всіма правами власника майна, та яке засвідчує правомочність його власника отримати право власності на нерухоме майно чи інше речове право на відповідне майно в майбутньому.

Відтак, майнове право на нерухоме майно як об`єкт цивільних прав - це обумовлене право набуття в майбутньому права власності на нерухоме майно (право під відкладальною умовою), яке виникає тоді, коли виконані певні, але не всі правові передумови, що є необхідними й достатніми для набуття речового права.

Такого правового висновку дійшов Верховний Суд України у Постанові від 30.01.2013 року у справі № 6-168цс12, від якого колегія суддів при розгляді даної справи не вбачає за необхідне відступати.

Статтею 5 Закону України «Про іпотеку», (в редакції станом на момент укладення спірного договору іпотеки майнових прав) визначено коло об`єктів, які можуть бути предметом іпотеки, а саме: нерухоме майно (його частина), об`єкт незавершеного будівництва або інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, за визначених у зазначеній статті умов. Отже, цей Закон не визначає майнові права на нерухоме майно як предмет договору іпотеки та, відповідно, не регулює відносин, що складаються при передачі в іпотеку майнових прав.

Колегія суддів апеляційної інстанції підкреслює, що майнові права на об`єкт незавершеного будівництва віднесені до предмета іпотеки відповідно до Закону України «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва» № 800-VI від 25.11.2008 року, яким були внесені зміни до законодавчих актів України, в тому числі і до Закону України «Про іпотеку» , тоді як спірний договір іпотеки було укладено 17.07.2008 року.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 13.02.2018 року у справі № 910/9452/17 та від 28.05.2019 року у справі № 5002-10/1364-2012, Верховного Суду України від 30.01.2013 року у справі № 6-168цс12, від 17.04.2013 року у справі № 6-8цс13 та від 20.04.2016 року у справі № 6-2994цс15.

Положеннями ст. 18 Закону України «Про іпотеку», яка є спеціальною нормою, що визначає вимоги до змісту іпотечного договору, передбачено, що істотною умовою договору іпотеки є опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації, та/або його реєстраційні дані; наслідком непогодження сторонами хоча б однієї із його істотних умов є неукладеність іпотечного договору (ч. 2 цієї статті Закону).

За змістом ст. ст. 628, 638 ЦК України вбачається, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства; договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору, зокрема, щодо умови про предмет договору.

Згідно зі ст. 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. У разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються. У разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

За змістом ст. ст. 525, 526, 651 ЦК України, розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути передбачені законом або безпосередньо в договорі та можуть як ставитись в залежність від вчинення/невчинення сторонами договору певних дій, так і без будь-яких додаткових умов (безумовне право сторони на відмову від договору). Одностороння відмова від договору не потребує узгодження та як самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання. У випадках, коли право на односторонню відмову у сторони відсутнє, намір розірвати договір може бути реалізований лише за погодженням з іншою стороною, оскільки одностороннє розірвання договору не допускається, а в разі недосягнення сторонами домовленості щодо розірвання договору - за судовим рішенням на вимогу однієї із сторін (Постанова Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 13.09.2019 року у справі № 911/1433/18).

Як вбачається з матеріалів справи, Договір про будівництво, Договір про спорудження та Договір доручення були розірвані шляхом односторонньої відмови в порядку та на підставах, погоджених сторонами у цих Договорах.

Колегією суддів апеляційної інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що Договір про будівництво готельно-житлового комплексу № 157/08 від 24.04.2008 року був розірваний на підставі п. 10.4 Договору Листом (вих. 29/310-237) від 15.02.2012 року. Листом (вих. № 29/310-1346) від 07.09.2012 року ДП «ГДІП» повторно повідомило ТОВ «Данфорт» про дострокове розірвання Договору про будівництво.

Договір про спорудження № 06-Ф/08 (158/08) від 01.07.2008 року був розірваний на підставі п. 9.6 Договору Листом (вих. № 1393) від 12.09.2012 року; Листом (вих. № 1747) від 01.11.2012 року ДП «ГДІП» направило «ВіЕйБі Банк» Угоди про припинення дії Договору про спорудження.

Доказів виконання Банком умов Договору про доручення з відкладальними умовами № 06-1306/08 (159/08) від 01.07.2008 року матеріали справи не містять. Навпаки, третіми особами надані докази закінчення будівництва саме ТОВ «БК «Міськбудінвест».

З огляду на встановлені у справі обставини (з урахуванням поданих ДП «ГДІП» та ТОВ «БК «Міськбудінвест» апеляційних скарг) та додатковими документами та норми законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про відмову у задоволенні заявлених «ВіЕйБі Банк» вимог, оскільки, у цьому випадку, у зв`язку з припиненням правовідносин сторін після розірвання Договору № 157/08 від 24.04.2008 року (укладеного між ДП «ГДІП» та ТОВ «Данфорт»), а також Договорів № 06-Ф/08 (158/08) від 01.07.2008 року та № 06-1306/08 (159/08) від 01.07.2008 року (укладених між ДП «ГДІП», ТОВ «Данфорт» та «ВіЕйБі Банк»), наслідком чого є, відповідно, відсутність предмета іпотеки, що, в свою чергу, унеможливлює виконання Іпотечного договору, зокрема, в частині звернення стягнення саме на визначений сторонами предмет іпотеки.

Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що сторонами Іпотечного договору у розділі 7 цього Договору «Виникнення і припинення права іпотеки» передбачено, що іпотека припиняється у разі припинення дії, зокрема, Договору про спорудження (дія якого припинилась у зв`язку з його розірванням).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції не знайшла правових підстав для задоволення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у зв`язку з відсутністю предмета іпотеки у відповідача.

Статтею 275 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції має бути скасовано, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні вимог «ВіЕйБі Банк» до ТОВ «Данфорт» про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Керуючись ст.ст. 123, 129, 269, 270, 273, 275, 277, 282, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Міськбудінвест" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 року у справі № 910/11951/18 задовольнити.

2. Апеляційну скаргу Державного підприємства "Генеральна дирекція з обслуговування іноземних представництв" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 року у справі № 910/11951/18 задовольнити.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 року у справі № 910/11951/18 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким у задоволенні вимог Публічного акціонерного товариства "Всеукраїнський акціонерний банк" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Данфорт", треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача: Державне підприємство "Генеральна дирекція з обслуговування іноземних представництв", Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Міськбудінвест", про звернення стягнення на предмет іпотеки - відмовити.

4. Стягнути з Приватного акціонерного товариства Публічного акціонерного товариства "Всеукраїнський акціонерний банк" (04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, 27т, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Міськбудінвест" (04073, м. Київ, вул. С. Скляренка, 17, ) 2 643,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Стягнути з Приватного акціонерного товариства Публічного акціонерного товариства "Всеукраїнський акціонерний банк" (04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, 27т, ) на користь Державного підприємства "Генеральна дирекція з обслуговування іноземних представництв" (01054, м. Київ, вул. О.Гончара, 84, ) 2 643,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

6. Видачу наказів на виконання даної постанови доручити господарському суду міста Києва.

7. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/11951/18.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 04.11.2019 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді О.О. Хрипун

М.Г. Чорногуз