ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.10.2019 року м. Дніпро Справа № 904/2336/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Вечірко І.О. (доповідач)

судді Кузнецов В.О., Чус О.В.

секретар Манчік О.О.

за участю:

від прокуратури: Барчук А.Б., заступник начальника відділу;

від ТОВ "ВД Стар": Тащі С.М., адвокат;

від Новоолександрівської сільської ради: Візір О.О., голова, приймав участь в судовому засіданні 15.10.2019 року;

від виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради: Бондар І.А., представник

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну

скаргу Першого заступника прокурора Дніпропетровської області

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.07.2019 року (повний текст підписано 25.07.2019 року)

у справі № 904/2336/18 (суддя - Ніколенко М.О., м. Дніпро)

за позовом Прокуратури Дніпропетровської області

в інтересах держави

в особі Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області, с. Новоолександрівка Дніпровського району Дніпропетровської області

до Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області, с. Новоолександрівка Дніпровського району Дніпропетровської області;

Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД Стар", м. Дніпро

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом № 34 від 15.11.2017 року, договору про закупівлю послуг зі збирання, зберігання та подальшої утилізації відходів № 1-12/17 від 01.12.2017 року

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 15.07.2019 року відмовлено у задоволенні позовних вимог. Стягнуто з Прокуратури Дніпропетровської області на користь Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області витрати з оплати судового збору за подання касаційної скарги в розмірі 7 048,00 грн. Стягнуто з Прокуратури Дніпропетровської області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД Стар" витрати з оплати судового збору за подання касаційної скарги в розмірі 7 048,00 грн.

2. Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи учасників справи.

Перший заступник прокурора Дніпропетровської області подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.07.2019 року, позовні вимоги задовольнити в повному обсязі; стягнути з відповідачів на користь Прокуратури Дніпропетровської області судовий збір, сплачений за подання позовної заяви та апеляційних скарг; розгляд справи здійснювати за участю представника Прокуратури Дніпропетровської області.

2.1. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Апеляційна скарга мотивована тим, що:

- в порушення вимог статей 86, 238, 316 Господарського процесуального кодексу України судом першої інстанції не надано оцінку тендерній документації замовника та умовам спірного договору щодо можливості залучення субпідрядника до надання послуг;

- всупереч наявним у справі доказам, залучення ТОВ "Альфа Екологія" в якості співвиконавця для надання послуг за договором публічної закупівлі визнано судом правомірним. Зі змісту тендерної документації вбачається, що можливість залучення субпідрядників до надання учасником послуг, що є предметом закупівлі у документації не передбачена. Таким чином, залучення ТОВ "ВД Стар" в якості субпідрядника на виконання 100 % послуг за договором закупівлі ТОВ "Альфа Екологія" суперечить тендерній документації та є незаконним;

- формальний підхід Господарського суду Дніпропетровської області до оцінювання фактичних обставин у справі, нерозуміння повноважень прокурора, а також завдань та основних засад судочинства, неврахування суспільної значимості спірного питання, призвели до безпідставного самоусунення суду від відправлення правосуддя та протиправного обмеження права держави на доступ до правосуддя;

- факт, що позивач - Новоолександрівська сільська рада не скористався процедурою позасудового врегулювання спору в частині незаконності рішення тендерного комітету про обрання ТОВ "ВД Стар" переможцем публічної закупівлі, додатково підтверджує доводи прокурора про бездіяльність уповноваженого органу та невжиття ним своєчасних, належних та ефективних заходів щодо захисту охоронюваних державою інтересів та наявність визначених законом підстав для представництва прокурором інтересів держави у даній справі. Посилання суду на не оскарження прокурором вказаного рішення тендерного комітету в порядку статті 18 Закону про закупівлі є безпідставним та свідчить про невірне розуміння ним повноважень прокурора. Судом не враховано, що Прокуратура Дніпропетровської області не була учасником спірної публічної закупівлі, а оскаржуване рішення тендерного комітету її прав та інтересів не зачіпає та не порушує. Таким чином, прокуратура області не є суб`єктом оскарження в органи оскарження в розумінні статей 1, 18 Закону про закупівлі. Виходячи із положень статті 131-1 Конституції України та Закону України "Про прокуратуру", органи прокуратури не наділені повноваженнями звернення до будь-яких органів, у тому числі Антимонопольного комітету України із заявами, скаргами, зверненнями в інтересах держави в особі відповідного органу, а єдиною формою захисту прокуратурою інтересів держави є представництво її інтересів в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом;

- судом всупереч вказівок Верховного суду не надано оцінку заяві виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради про застосування наслідків пропуску строку позовної давності;

- висновок суду першої інстанції про те, що позовні вимоги про визнання недійсним договору від 01.12.2017 року підлягають відхиленню як похідні від вимоги про недійсність рішення тендерного комітету, є помилковим та спростовується змістом позовної заяви, фактичними обставинами справи та положеннями законодавства;

- судом не враховано, що в порушення вимог статей 3, 36 Закону про закупівлі, пункту 2 "Інша інформація" розділу V "Оцінка тендерної пропозиції" та пункту 4 "Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлі" розділу VІ "Результати торгів та укладення договору про закупівлю" ТОВ "ВД Стар" на момент укладення спірного договору про надання послуг не надало замовнику дозвіл або ліцензію на провадження ним діяльності у сфері поводження з небезпечними відходами, обов`язковість якої встановлена статтею 17 Закону України "Про відходи". Не зважаючи на те, що відповідач-2 підтвердив необхідність ліцензії для надання послуг за предметом закупівлі, та не спростував відсутність такого дозвільного документу у переможця - ТОВ "ВД Стар" на момент укладення спірного договору, суд належної оцінки вказаним обставинам не надав;

- укладення виконавчим комітетом Новоолександрівської сільської ради за результатом процедури закупівлі договору № 1-12/17 від 01.12.2017 року з суб`єктом господарювання щодо надання послуг, які він не має право надавати, є грубим порушенням вимог статей 3, 36 Закону України "Про публічні закупівлі", що відповідно до статей 203, 215 Цивільного кодексу України є підставою для визнання його недійсним;

- визначені прокурором підстави для визнання договору № 1-12/17 від 01.12.2017 року недійсним є самостійно передбаченими законом та не пов`язані із порушенням виконавчим комітетом Новоолександрівської сільської ради вимог законодавства під час розкриття тендерних пропозицій та визначення переможця публічної закупівлі;

- рішення господарського суду у даній справі ґрунтується на припущеннях, суперечить принципам господарського судочинства.

2.2. Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі.

Виконавчий комітет Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області у відзиві на апеляційну скаргу просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги. Посилається на те, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим. Верховний Суд в постанові від 02.04.2019 року у даній справі звернув увагу, що при закупівлі товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти та укладення відповідних договорів замовники не обмежені виключно нормами Закону України "Про публічні закупівлі" та зобов`язані враховувати приписи Цивільного та Господарського кодексів України. Твердження прокурора про те, що ні умовами тендерної документації, ні умовами договору про закупівлю послуг по збиранню, зберіганню та подальшій утилізації відходів № 1-12/17 від 01.12.2017 року не передбачено залучення іншої особи (субвиконавця) до виконання договору про надання послуг не відповідають дійсності та спростовуються матеріалами справи. Господарський суд в рішенні від 15.07.2019 року у даній справі на підставі повного і всебічного дослідження матеріалів справи дійшов до правильного висновку про правомірність залучення ТОВ "ВД Стар" субвиконавця до надання послуг зі збирання, зберігання та подальшої утилізації відходів. Висновки суду першої інстанції щодо порушення прокурором порядку та строків оскарження процедури закупівлі, визначених статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі", є законними та обґрунтованими. У встановлений статтею 18 вказаного Закону строк результати процедури закупівлі не були оскаржені ні до Антимонопольного комітету України, ні до Державної аудиторської служби України. Ні Антимонопольний комітет України чи його територіальні підрозділи, ні Державна аудиторська служба України чи її територіальні підрозділи процедуру закупівлі послуг з ліквідації хімічних речовин в селі Волоське Дніпровського району Дніпропетровської області та укладений за результатами її проведення договір № 1-12/17-від 01.12.2017 року в судовому порядку не оскаржували, що кореспондує з приписами статті 23 Закону України "Про прокуратуру" про відсутність правових підстав для здійснення представницьких функцій прокурором у даній справі, оскільки контроль за дотриманням законодавства про публічні закупівлі віднесено до компетенції вказаних суб`єктів владних повноважень.

ТОВ "ВД Стар" у відзиві на апеляційну скаргу просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.07.2019 року залишити без змін. Посилається на те, що пунктами 1.5, 5.1.4 оспорюваного договору про закупівлю послуг по збиранню, зберіганню та подальшій утилізації відходів № 1-12/17 від 01.12.2017 року, укладеного між Виконавчим комітетом Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області та ТОВ "ВД Стар", було передбачено можливість залучення до надання послуг з видобування, зберігання та подальшої утилізації відходів третіх осіб (контрагентів) на підставі цивільно-правових договорів. Залучення виконавцем третіх осіб для виконання зобов`язань за договорами на поставку товарів та послуг є поширеною практикою як в Україні, так і за її межами, у тому числі й за договорами, укладеними в межах тендерних процедур, оскільки це пов`язане із тим, що у випадках, коли договором передбачено надання послуг, що передбачають наявність спеціального обладнання, техніки, персоналу, або виконуються у різній місцевості, забезпечити їх наявність у одного суб`єкта є неможливим, або недоцільним. Натомість, за умов забезпечення виконавцем дотримання умов надання послуг, передбачених укладеним договором, він може залучати інших суб`єктів господарської діяльності на договірних засадах для надання таких послуг. Враховуючи, що діяльність з поводження з небезпечними відходами підлягає ліцензуванню, в порядку, передбаченому Законом України "Про ліцензування видів господарської діяльності", на момент укладення договору на закупівлю послуг по збиранню, зберіганню та подальшій утилізації відходів № 1-12/17 від 01.12.2017 року, на вимогу Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради ТОВ "ВД Стар" на адресу Виконавчого комітету було надано договір про закупівлю послуг по збиранню, зберіганню для подальшої утилізації відходів, укладений 23.11.2017 року між ТОВ "ВД Стар" та ТОВ "Альфа Екологія", а також нотаріально завірена копія ліцензії у сфері поводження з небезпечними відходами серія АЕ № 460737 , видана Міністерством екології та природних ресурсів України ТОВ "Альфа Екологія". Вимоги прокурора щодо визнання недійсним договору про закупівлю послуг по збиранню, зберіганню та подальшій утилізації відходів № 1-12/17 від 01.12.2017 року з підстав, передбачених статтями 213, 215 Цивільного кодексу України та статтями 3, 36 Закону України "Про публічні закупівлі" - є неправомірними, оскільки не мають достатніх правових підстав. Всі послуги, які передбачені спірним договором були надані замовнику в повному обсязі, що засвідчено відповідною документацією, результати надання послуг отримано, зауважень у замовника не було. Таким чином, будь-яких підстав вважати надані послуги такими, що не були надані, або надані неналежним чином відсутні, отже надані належним чином послуги мають бути сплачені в повному обсязі за ціною, визначеною в тендерній документації. Крім того, належність виконання зобов`язань за спірним договором № 1-12/17 від 01.12.2017 року та супутніми договорами, укладеними між переможцем процедури відкритих торгів та субвиконавцями була предметом окремого судового розгляду у господарській справі № 904/1237/18, за результатами якого на підставі рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.05.2018 року, залишеного без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.08.2018 року, з Виконавчого комітету Новоолександарівської сільської ради стягнуто на користь ТОВ "ВД Стар" вартість наданих послуг. Позовні вимоги прокурора щодо скасування рішення органу місцевого самоврядування про визначення переможця тендерної процедури з визначення постачальника послуг та визнання недійсним договору, укладеного цим органом місцевого самоврядування фактично виходять за межі повноважень прокуратури, встановлених Конституцією України. Доводи прокурора є по суті формальними. Так, прокурором у поданому позові визначені претензії лише до того, що ТОВ "ВД Стар" не повністю була надана інформація у довідці, яка подавалась у складі тендерної документації, не повністю була надана інформація про підприємства, які були залучені до виконання договору тощо.

3. Апеляційне провадження.

3.1. Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.08.2019 року відкрито апеляційне провадження у справі, розгляд апеляційної скарги призначено у судовому засіданні на 15.10.2019 року.

В судовому засіданні 15.10.2019 року оголошено перерву до 28.10.2019 року.

Під час розгляду апеляційної скарги прокурор надав пояснення в обґрунтування доводів апеляційної скарги, а голова Новоолександрівської сільської ради, представники ТОВ "ВД Стар" та Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради - проти доводів апеляційної скарги заперечували.

3.2. Фактичні обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції.

На веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" 27.10.2017 року тендерним комітетом Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області оголошено про проведення відкритих торгів за № UA-2017-10-27-001518-c, предмет закупівлі: послуги з ліквідації хімічних речовин в с. Волоське Дніпровського району Дніпропетровської області в районі вул. Центральна, код ДК 021:2015: 90520000-8 - послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами в обсязі виконаних робіт 70 м. куб. з бюджетним призначенням за кошторисом або очікуваною вартістю предмета закупівлі у розмірі 1 495 000 грн.

Згідно з даними реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь у процедурі закупівель подано 2 тендерні пропозиції: тендерна пропозиція ТОВ "ВД Стар", з ціною пропозиції 1 489 950,00 грн.; тендерна пропозиція ТОВ "Стройимпекс", з ціною пропозиції 1 495 000,00 грн.

13.11.2017 року тендерні пропозиції учасників відкритих торгів були автоматично розкриті електронною системою закупівель, внесені до реєстру та допущені до оцінки.

15.11.2017 року відбулось засідання тендерного комітету Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області з розгляду питання про визначення переможця процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: послуги з ліквідації хімічних речовин в с. Волоське Дніпровського району Дніпропетровської області в районі вул. Центральна, код ДК 021:2015: 90520000-8 та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю.

За результатами проведення процедури закупівлі рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом тендерного комітету № 34 від 15.11.2017 року, оприлюдненим в системі електронних закупівель за адресою www.prozzoro.gov.ua, визнано переможцем торгів найбільш економічно вигідну пропозицію ТОВ "ВД СТАР".

За наслідками проведених відкритих торгів між Виконавчим комітетом Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області (замовник) та ТОВ "ВД Стар" (виконавець) укладено договір про закупівлю послуг по збиранню, зберіганню та подальшій утилізації відходів № 1-12/17 від 01.12.2017 року.

Виконавець зобов`язався надати замовнику послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами за кодом ДК 021:2015-90520000-8 (збирання відходів, що містяться у ґрунті, а саме: забруднювачі ртуті, сполуки ртуті; збирання відходів, подальша безпечна їх утилізація) (послуги), зазначені в Технічному завданні (додаток № 4), що є невід`ємною частиною цього договору, а замовник зобов`язався прийняти і оплатити такі послуги (пункт 1.1. договору).

Сторони дійшли згоди, що під терміном "утилізація" мається на увазі - утилізація, знешкодження або захоронення відходів, за умови, що обраний спосіб поводження з відходами не суперечить чинному законодавству та є прийнятними саме для цього виду відходів (пункт 1.4. договору).

Виконавець зобов`язаний здійснювати видобування, перевезення відходів екологічно безпечним методом до місць утилізації власними силами або на підставі договорів з третіми особами та утилізацію відходів (або передачу відходів на утилізацію) у кількості та строки, передбачені даним договором. Виконавець повинен забезпечити пакування відходів в тару, що забезпечує їх безпечне зберігання та перевезення до місць утилізації (пункт 5.1.4. договору).

Вартість договору становить 1 489 950,00 грн. без ПДВ (пункт 3.1. договору).

Договір набирає чинності з дати його підписання сторонами та діє по 31.12.2017 року включно (пункт 10.1. договору).

Вказаний договір підписаний представниками сторін, підписи скріплені печатками.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.05.2018 року, залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.08.2018 року, позов задоволено частково. Присуджено до стягнення з Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД Стар" заборгованість у розмірі 1 489 950,00 грн., пеню у розмірі 81 232,89 грн., 3 % річних у розмірі 7 747,74 грн., інфляційні у розмірі 22 349,25 грн. та 24 019,20 грн. судового збору. Позовні вимоги ТОВ "ВД Стар" були обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем - Виконавчим комітетом Новоолександрівської сільської ради умов договору № 1-12/17 від 01.12.2017 року про закупівлю послуг по збиранню, зберіганню та подальшій утилізації відходів в частині повної та своєчасної оплати наданих послуг. При цьому, у вказаному рішенні зазначено, що твердження Новоолександрівської сільської ради про ненадання ТОВ "ВД Стар" послуг у повному обсязі спростовуються актом виконаних робіт № 1/1-1 від 04.12.2017 року, підписаним відповідачем без будь-яких зауважень щодо обсягу наданих послуг та їх вартості, а також спростовуються поданими позивачем та третьою особою - ТОВ "Альфа екологія" договорами, технічними завданнями, актами прийому-передачі відходів, актами здачі-приймання робіт (надання послуг), товарно-транспортними накладними.

Прокуратура Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області звернулась до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області та Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД Стар" про визнання недійсним рішення тендерного комітету виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області, оформленого протоколом № 34 від 15.11.2017 року, яким ТОВ "ВД Стар" визначено переможцем відкритих торгів щодо предмету закупівлі: Послуг з ліквідації хімічних речовин в с. Волоське Дніпровського району Дніпропетровської області в районі вул. Центральна, код ДК 021:2015:90520000-8 - послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами; визнання недійсним договору про закупівлю послуг зі збирання, зберігання та подальшої утилізації відходів № 1-12/17 від 01.12.2017 року на суму 1 489 950 грн., укладеного між виконавчим комітетом Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області та ТОВ "ВД Стар" за результатами процедури закупівлі.

Позовні вимоги мотивовані тим, що спірне рішення про визначення переможця торгів було прийнято та спірний договір був укладений за результатами проведених торгів, під час яких тендерний комітет відповідача-1 допустив порушення вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель, порушив основні принципи здійснення закупівель: добросовісної конкуренції серед учасників, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням. В зв`язку з чим, на думку прокурора, рішення тендерного комітету замовника та укладений між замовником та переможцем торгів договір, мають бути визнані недійсними на підставі частини 1 статті 215 та частини 1 статті 203 Цивільного кодексу України, як такі, що суперечать вимогам чинного законодавства. Зокрема прокурор посилається на те, що під час проведення відкритих торгів були порушені:

- пункти 1, 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункт 3 розділу 5 тендерної документації, в порушення яких тендерний комітет відповідача-1 прийняв тендерну пропозицію учасника торгів та визначив переможцем торгів учасника, який не відповідав кваліфікаційним критеріям та його пропозиція не відповідала вимогам тендерної документації замовника, оскільки переможець торгів не надав замовнику у складі тендерної пропозиції передбачені тендерною документацією відповідні довідки та документи про перелік обладнання та матеріально-технічної бази, наявності у нього спеціалізованого автотранспорту для перевезення відходів, наявності працівників відповідної кваліфікації та досвіду виконання аналогічних договорів;

- частина 2 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", пункт 2 розділу V та пункт 4 розділу VI тендерної документації, пункт "н" частини 1 статті 17 Закону України "Про відходи", в порушення яких тендерний комітет відповідача-1 визначив переможцем торгів учасника, який не надав ліцензію на здійснення операцій у сфері поводження з небезпечними відходами;

- частина 1 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункт 1 розділу ІІІ тендерної документації, в порушення яких тендерний комітет відповідача-1 визначив переможцем торгів учасника, який порушив встановлений зазначеними нормами порядок подання документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та містять технічний опис предмета закупівлі, подавши такі документи одним файлом, а не окремими.

Ухвалою суду від 05.06.2018 року відкрито провадження у справі. Ухвалено розглядати справу за правилами загального позовного провадження.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2018 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 10.01.2019 року рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2018 року у даній справі скасовано. Прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволено. Визнано недійсним рішення тендерного комітету виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області, оформленого протоколом № 34 від 15.11.2017 року, яким ТОВ "ВД Стар" визначено переможцем відкритих торгів щодо предмету закупівлі: Послуг з ліквідації хімічних речовин в с. Волоське Дніпровського району Дніпропетровської області в районі вул. Центральна, код ДК 021:2015:90520000-8 - послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами. Визнано недійсним договір про закупівлю послуг зі збирання, зберігання та подальшої утилізації відходів № 1-12/17 від 01.12.2017 року на суму 1 489 950 грн., укладений між виконавчим комітетом Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області та ТОВ "ВД Стар" за результатами процедури закупівлі.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.04.2019 року рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2018 року та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 10.01.2019 року скасовано. Справу № 904/2336/18 передано на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.04.2019 року справу № 904/2336/18 було передано на розгляд судді Ніколенко М.О.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 24.04.2019 року прийнято справу № 904/2336/18 до свого провадження.

Розглянувши позовні вимоги при новому розгляді справи місцевий господарський суд рішенням від 15.07.2019 року в їх задоволенні відмовив.

3.3. Оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (частина 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (частина 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (частина 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4).

Щодо представництва прокурором інтересів держави у даній справі колегія суддів враховує наступне.

Положеннями статті 15 Цивільного кодексу України закріплено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Частиною 2 статті 2 Цивільного кодексу України встановлено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі статтями 167, 170 цього кодексу набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

Відповідно до частин 1 та 3 статті 41 Господарського процесуального кодексу України у справах позовного провадження учасниками справи є сторони та треті особи. У справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Згідно із частинами 1, 2 статті 45 Господарського процесуального кодексу України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені в статті 4 цього Кодексу. Позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу.

Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до частин 3, 4 та 5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами. Прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Конституційний Суд України у своєму Рішенні № 3-рп/99 від 08.04.1999 року звернув увагу, що інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

За змістом частини 1 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Відповідно до частин 3, 4 статті 23 зазначеного Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Таким чином, прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень.

Європейський суд з прав людини звертав увагу на те, що сторонами цивільного провадження є позивач і відповідач. Підтримка, що надається прокуратурою одній із сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідними правопорушеннями зачіпаються інтереси великої кількості громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави (рішення від 15.01.2009 року у справі "Менчинська проти Росії", заява № 42454, пункт 35).

Звертаючись із даним позовом, прокурор в позовній заяві зазначив, що порушення інтересів держави в даному випадку полягає в тому, що внаслідок проведення спірної процедури закупівлі за кошти місцевого бюджету було порушено інтереси держави (суспільні інтереси), які полягають у недотриманні публічного порядку при проведенні закупівель та призводять до негативних наслідків для місцевого бюджету та територіальної громади, а саме - протиправного витрачання бюджетних коштів. Проте, органом, уповноваженим державою здійснювати повноваження у спірних правовідносинах, а саме - Новоолександрівською сільською радою не було вжито заходів щодо оспорювання результатів публічної закупівлі та договору, укладеного за наслідками її проведення, в судовому порядку.

Матеріали справи містять лист Прокуратури Дніпропетровської області № 05/1-367вих.18 від 29.05.2018 року до голови Новоолександрівської сільської ради, згідно з яким на підставі частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" повідомлено, що за результатами вивчення стану додержання вимог законодавства з питань земельних відносин прокуратурою області прийнято рішення про звернення до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Нооволександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області до Виконавчого комітету Нооволександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області, Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД Стар" про визнання недійсними рішення тендерного комітету, договору № 1-12/17 від 01.12.2017 року про закупівлю послуг зі збирання, зберігання та подальшої утилізації відходів на суму 1 489 950 грн. Вказаний лист було направлено адресату засобами поштового зв`язку разом з матеріалами даної позовної заяви.

Слід також звернути увагу, що 05.03.2019 року Новоолександрівська сільська рада Дніпровського району Дніпропетровської області звернулась до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду із заявою про відмову від даного позову. Таким чином, захист інтересів держави не здійснювався органом місцевого самоврядування. Сам факт не звернення до суду сільської ради з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси жителів територіальної громади, свідчить про те, що вказаний орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження щодо недопущення незаконних витрат бюджетних коштів, а також порушення законодавчої процедури укладення договорів закупівель за державні кошти. В зв`язку з чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів територіальної громади та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що прокурор, здійснюючи представництво інтересів держави, з метою захисту її економічних інтересів, які полягають у недопущенні незаконних витрат бюджетних коштів, а також порушення законодавчої процедури укладення договорів закупівель за державні кошти, мав правові підстави для звернення до господарського суду з даним позовом.

Предметом спору у даній справі є наявність або відсутність правових підстав для визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору, укладеного за результатами процедури закупівлі.

Положеннями статті 901 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно із пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" предметом закупівлі є товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Пунктом 17 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.

Відповідно до пункту 22 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

За змістом статті 1 Закону України "Про відходи" збирання, зберігання та перевезення, перероблення (оброблення), захоронення відходів, тощо є послугою.

Із змісту пункту 1.1 договору № 1-12/17 від 01.12.2017 року та Технічного завдання № 48/17 від 09.11.2017 року вбачається, що виконавцем мало бути здійснено збирання відходів, що містяться у ґрунті.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов висновку, що фактично за договором № 1-12/17 від 01.12.2017 року передбачено саме надання послуг, а не виконання робіт. Разом з тим, збирання відходів, що міститься в ґрунті фактично пов`язане із виконанням відповідного комплексу робіт.

Положеннями статті 902 Цивільного кодексу України встановлено, що виконавець повинен надати послугу особисто.

У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

За наведених обставин, частина 2 статті 902 Цивільного кодексу України передбачає можливість перекладання виконання договору про надання послуг на третю особу, якщо таке встановлено договором. За змістом наведеної норми, перекладаючи виконання власного договірного обов`язку на третю особу, первинний виконавець не вибуває з правовідносин і залишається зобов`язаним перед замовником до повного виконання зобов`язання, а третя особа не стає суб`єктом основного зобов`язання та не несе безпосередньо перед замовником жодних зобов`язань.

Згідно із статтею 6, частиною 1 статті 627 та частиною 1 статті 628 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Таким чином, з огляду на принцип свободи договору та вимоги до змісту договору, норми закону, які регулюють правовідносини щодо надання послуг, надають учасниками цих правовідносин право та можливість передбачити та закріпити в договорі умови щодо залучення до надання послуг інших осіб (субвиконавців).

Пунктом 1.5. договору, сторони погодили, що утилізація відходів буде здійснюватись за місцем знаходження потужностей по знешкодженню відходів або за місцем знаходження контрагентів виконавця на підставі цивільно-правових договорів між виконавцем і особою, яка буде здійснювати утилізацію, у разі, якщо ця операція буде виконуватись не на потужностях виконавця.

Відповідно до пункту 5.1.4. договору виконавець зобов`язаний здійснювати видобування, перевезення відходів екологічно безпечним методом до місць утилізації власними силами або на підставі договорів з третіми особами та утилізацію відходів (або передачу відходів на утилізацію) у кількості та строки, передбачені даним договором.

Зі змісту наведених пунктів договору вбачається, що договором № 1-12/17 від 01.12.2017 було фактично передбачено можливість залучення субвиконавців для надання передбачених договором послуг.

ТОВ "ВД Стар", як учасник закупівлі у складі тендерної пропозиції надав довідку № 38/17 від 09.11.2017 року про залучення субпідрядника - ТОВ "Альфа екологія".

У розділі ІІІ Тендерної документації за кодом ДК 021:2015-90520000-8 визначено, зокрема, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, наприклад, зазначення неповного переліку інформації в певному документі, всупереч вимогам тендерної документації, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що наданий в складі тендерної пропозиції учасника (не зазначено код ЄДРПОУ, адресу або номер телефону, проте ця інформація зазначена на фірмовому бланку або на відбитку печатки учасника або в інших документах).

Так, в складі тендерної пропозиції ТОВ "ВД Стар" надано довідку про наявність у учасника досвіду виконання аналогічного договору (з долученням відповідних договорів), довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, ліцензію Міністерства екології та природних ресурсів України, статут ТОВ "Альфа екологія", в яких визначено повні реквізити субпідрядника, зокрема, адресу.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції, що учасник закупівлі правомірно залучив субпідрядника для виконання робіт, про що відповідно зазначено в звіті про результати проведення закупівлі.

Матеріали справи містять договір про закупівлю послуг по збиранню, зберіганню та подальшій утилізації відходів № б/н від 23.11.2017 року, укладений між ТОВ "ВД Стар" укладено з ТОВ "Альфа екологія".

Додатковою угодою № 1 від 01.12.2017 року сторони доповнили пункт 1.1. договору № 1-12/17 від 01.12.2017 року другим абзацом: "Безпосереднє надання послуг у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами за кодом ДК 021:2015-90520000-8 (збирання відходів, що містяться у ґрунті, а саме: забруднювачі ртуті, сполуки ртуті, збирання відходів, подальша безпечна їх утилізація) на підставі договору, укладеного між ТОВ "ВД Стар" та ТОВ "Альфа екологія" 23.11.2017 року, будуть здійснені Товариством з обмеженою відповідальністю "Альфа екологія", якому Міністерством екології та природних ресурсів України видана ліцензія серія АЕ № 460737 на здійснення операцій у сфері поводження з небезпечними відходами".

На виконання умов договору від 23.11.2017 року, ТОВ "Альфа екологія" здійснено вивезення, утилізацію, оброблення відходів, що підтверджується актами прийому - передачі відходів № 1 від 01.12.2017 року, № 2 від 02.12.2017 року та актом № ОУ-0282 здачі- приймання робіт (надання послуг), товарно-транспортними накладними № 01.12/2 від 01.12.2017 року, № 01.12/1 від 01.12.2017 року, № 02.12/1 від 02.12.2017 року.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі".

Згідно із статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до абзацу 4 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавання послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Згідно із статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом. Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі.

За змістом статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі" розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі. Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону. Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Відповідно до статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Зокрема, критеріями оцінки є, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.

До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.

З матеріалів справи вбачається, що оголошенням для проведення закупівлі через систему електронних закупівель за кодом код ДК 021:2015: 90520000-8 послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами в обсязі виконаних робіт, встановлено, зокрема, розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість закупівлі 1 495 000,00 грн.

Зазначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

Відповідно до таблиці 1 додатку 2 до тендерної документації щодо кваліфікаційних критеріїв, визначено надання учасником наступних документів: довідки в довільній формі, в якій зазначається перелік обладнання та матеріально-технічної бази та наявність спеціалізованого автотранспорту для перевезення відходів; у разі відсутності власного обладнання та матеріально-технічної бази та використання їх на договірних умовах - вказати найменування та ідентифікаційний код/реєстраційний номер облікової картки платника податків власника, номер та дату укладання відповідного договору (надати копію відповідного договору на використання спеціалізованого автотранспорту для перевезення відходів); копій свідоцтв про допущення транспортних засобів до перевезення визначених небезпечних вантажів; копію договору обов`язкового страхування відповідальності суб`єктів перевезення небезпечних вантажів на випадок настання негативних наслідків під час перевезення небезпечних вантажів.

Частиною 4 статті 38 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Таким чином, ТОВ "ВД Стар", як учасника закупівлі, було зобов`язано у складі тендерної пропозиції надати документи, що підтверджують його відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим статтями 16, 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

В порушення вимог статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та пунктів 1, 5 "Зміст і спосіб подання тендерної документації" розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції та таблиці 1 додатку 2 до тендерної документації ТОВ "ВД Стар" не надало замовнику відповідні довідки та документи про облік обладнання та матеріально-технічної бази, а саме: довідки в довільній формі, в якій зазначається наявність спеціалізованого автотранспорту для переведення відходів; укладеного належним чином договору про використання обладнання та матеріально технічної бази на договірних умовах (у разі відсутності власної матеріально-технічної бази); договору на використання спеціалізованого автотранспорту для перевезення відходів (у разі відсутності власного); копії свідоцтв про допущення транспортних засобів до перевезення визначених небезпечних речовин; копію договору обов`язкового страхування відповідальності суб`єктів перевезення небезпечних речовин.

Місцевий господарський суд правомірно зазначив в оскаржуваному рішенні, що ненадання у складі тендерної пропозиції вказаних документів має наслідком невідповідність ТОВ "ВД Стар" кваліфікаційним критеріям тендерної документації та суперечить вимогам статті 16, частини 4 статті 28 та пункту 1, пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Разом з тим, порядок оскарження рішення тендерного комітету встановлено нормами частин 2, 12 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, згідно з частиною 2 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Відповідно до частини 12 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Пунктом 27 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що суб`єкт оскарження в органі оскарження - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Матеріали справи не містять доказів подання будь-якою особою відповідної скарги про визнання недійсним рішення тендерного комітету виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області, оформленого протоколом № 34 від 15.11.2017 року до органу оскарження.

При цьому, оприлюднення на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" повідомлення про намір укласти договір за результатом проведення відкритих торгів за № UA-2017-10-27-001518-c відбулось 15.11.2017 року.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач-2 у відзиві на позовну заяву заявив про застосування до заявлених прокурором позовних вимог у даній справі строку позовної давності.

Відповідно до статті 256, частини 3 статті 267 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

Оскільки прокурором подано позовну заяву про визнання недійсним рішення тендерного комітету за межами встановленого Законом України "Про публічні закупівлі" строку та про застосування строку позовної давності заявлено відповідачем-2, то слід прийти до висновку про застосування строку позовної давності до вимог прокурора про визнання недійсним рішення тендерного комітету.

Крім того, матеріали справи свідчать, що ТОВ "ВД Стар" за участю залучених субвиконавців в повному обсязі виконано умови оспорюваного договору про закупівлю послуг по збиранню, зберіганню та подальшій утилізації відходів № 1-12/17 від 01.12.2017 року, що встановлено рішенням господарського суду у справі № 904/1237/18, яке набрало законної сили.

Так, рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.05.2018 року у справі № 904/1237/18 позов задоволено частково. Присуджено до стягнення з Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД Стар" заборгованість у розмірі 1 489 950,00 грн., пеню у розмірі 81 232,89 грн., 3 % річних у розмірі 7 747,74 грн., інфляційні у розмірі 22 349,25 грн. та 24 019,20 грн. судового збору.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.08.2018 року вищевказане судове рішення залишено без змін.

Враховуючи зазначені вище обставини, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про відмову в задоволенні вимоги прокурора про визнання недійсним рішення тендерного комітету виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області, оформленого протоколом № 34 від 15.11.2017 року.

Щодо вимоги прокурора про визнання недійсним договору про закупівлю послуг зі збирання, зберігання та подальшої утилізації відходів № 1-12/17 від 01.12.2017 року колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Згідно із статтею 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Стаття 203 Цивільного кодексу України встановлює загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до частини 3 статті 215 Цивільного кодексу України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно із частиною 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Договір про закупівлю послуг по збиранню, зберіганню та подальшій утилізації відходів № 1-12/17 від 01.12.2017 укладено між Виконавчим комітетом Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "ВД Стар" на підставі рішення тендерного комітету виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області, оформленого протоколом № 34 від 15.11.2017 року.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що вимога про визнання недійсним договору про закупівлю послуг зі збирання, зберігання та подальшої утилізації відходів № 1-12/17 від 01.12.2017 року має похідний характер від вимоги щодо визнання недійсним вищевказаного рішення тендерного комітету. Єдиною підставою для визнання такого договору недійсним прокурором визначено недійсність рішення тендерного комітету виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області, оформленого протоколом № 34 від 15.11.2017 року.

В зв`язку з чим, враховуючи відмову у задоволенні позову про визнання недійсним рішення тендерного комітету, вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю послуг зі збирання, зберігання та подальшої утилізації відходів № 1-12/17 від 01.12.2017 року, укладеного за результатами проведеного тендеру, також не можуть бути задоволеними.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні. При цьому, апеляційний господарський суд погоджується з викладеними у відзивах на апеляційну скаргу доводами відповідачів, відповідність яких чинному законодавству та фактичним обставинам справи підтверджується вищенаведеними висновками суду.

Звертаючись із апеляційною скаргою, прокурор не спростував наведених висновків суду першої інстанції та не довів неправильного застосування судом норм матеріального та процесуального права, як необхідної передумови для зміни чи скасування прийнятого судового рішення.

3.4. Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

На підставі викладеного, апеляційний господарський суд вважає, що місцевим господарським судом повно встановлені фактичні обставини справи, яким надана вірна оцінка у відповідності до норм чинного матеріального та процесуального законодавства.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції має бути залишено без змін.

3.5.Розподіл судових витрат.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.

Керуючись статтями 275-282 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Дніпропетровської області - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.07.2019 року у справі № 904/2336/18 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 07.11.2019 року.

Головуючий суддя _________________ І.О. Вечірко

Суддя _________________ В.О. Кузнецов

Суддя _________________ О.В. Чус