ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 жовтня 2019 року, м. Херсон, справа № 923/600/19

Господарський суд Херсонської області у складі судді Соловйова К.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Акціонерного товариства "Херсонобленерго", м. Херсон,

до Державної установи "Дар`ївська виправна колонія №10", с. Дар`ївка, Білозерський район, Херсонська область,

про стягнення 1 248 427,03 грн.

за участі:

секретаря судового засідання Короткої Ю.А.,

та представників сторін:

від позивача: Шорстов О.Ю., уповн.представник, довіреність від 08.04.2019 № 07/133-19, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ЗР № 21/1988 від 26.03.2019;

від відповідача: Душенко В.А., адвокат, ордер серія ІФ № 079936 від 10.09.2019, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ІФ № 1532 від 14.05.2019.

у с т а н о в и в:

Позиція та докази позивача

Правовими підставами позову Акціонерного товариства "Херсонобленерго" (позивач) до Державної установи "Дар`ївська виправна колонія №10" (відповідач) про стягнення 1248427,03грн вартості електроенергії, необлікованої через порушення Правил користування електроенергією, вказано ст.ст.193, 235, 237, 275 Господарського кодексу України, а в якості обґрунтування позовних вимог зазначено, що на підставі укладеного між сторонами договору №20054 від 23.07.2008 про постачання електричної енергії позивач поставляв відповідачу електроенергію та у межах цих договірних відносин мало місце порушення відповідачем пункту 10.2.26. Правил користування електроенергією, у вигляді пошкодження корпусу розрахункового засобу обліку електроенергії, що зафіксовано 01.11.2017 в акті про порушення, який відповідач підписав з запереченнями, проте, факт механічних пошкоджень корпусу цього засобу обліку підтверджений відповідною експертизою, по отриманні результатів якої, за рішенням комісії по розгляду актів про порушення та спірних питань по споживачам відповідачу була донарахована заявлена до стягнення грошова сума та виставлений відповідачу рахунок на її сплату, який не сплачено.

На підтвердження вказаних у позовній заяві обставин, якими обґрунтовано позовні вимоги, у позовній заяві зазначено та подано разом з нею:

- додаткову угоду до договору № 20054 від 23.07.2008 про постачання електричної енергії (а.с.14-18);

- додатки до договору про постачання електроенергії №20054 від 23.07.2003: №5 "Перелік об`єктів споживача та точок обліку активної електроенергії", №6.1. "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін", № 10 "Перелік точок розрахункового обліку реактивної електроенергії"(а.с.19-21);

- акти про заміну приладів обліку і про опломбування від 11.03.2010 №008227 (а.с.24) та від 01.11.2017 №131211 про порушення Правил користування електроенергією (а.с.22-23);

- висновок експертного дослідження № 4-ТР/Д від 18.07.2018 Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України (а.с.28-45);

- лист від 02.08.2018 № 043795 позивача до відповідача, з запрошенням на засідання комісії по розгляду актів про порушення та спірних питань по споживачам, з доказами вручення цього листа (а.с.46);

- довіреність на представника відповідача, що брав участь у засіданні зазначеної комісії, з копіями окремих сторінок його паспорту (а.с.25-26);

- витяг з протоколу № 93 від 21.08.2018 засідання зазначеної комісії "Розрахунок по акту про порушення Правил користування електроенергією (а.с.47);

- додатковий рахунок за серпень 2018 по акту № 131211 про порушення, з супровідним листом позивача та доказами вручення цього листа (а.с.48-49).

У відповіді на відзив позивач вказав, зокрема, що: 1)споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб відповідно до акту пломбування, й тому, пошкодження корпусу приладу обліку є порушенням Правил користування електроенергією з боку споживача;

2)факт пошкодження приладів обліку, у разі заперечення споживачем вчинення порушення Правил користування електроенергією установлюється експертизою, а до отримання результатів експертизи донарахування за необліковану внаслідок порушення споживачами Правил користування електроенергією, не здійснюються;

3)у разі виявлення у споживача порушення у вигляді пошкодження цілісності корпусу приладів обліку величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії розраховується за формулою 2.4 Методики;

Під час розгляду справи по суті представник позивача просив позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, з вказаних у позовній заяві підстав.

Позиція та докази відповідача

Відзив на позов подано відповідачем 08.08.2019, тобто, у встановлений судом строк.

Відповідач позовні вимоги не визнав, просить відмовити в задоволенні позову, оскільки:

1)визначальним для донарахування споживачу суми електроенергії має бути факт допущення порушення Правил користування електроенергією та умов договору, саме, відповідачем, а не факт складення акту про таке порушення;

2) в акті про порушення зазначено про пошкодження лічильника, проте не вказано яким чином пошкодження могли вплинути на зміну показів обліку використаної електроенергії, ким саме вони були допущені та суми завданих збитків внаслідок порушення;

3) з висновку експертного дослідження вбачається, що експерт не встановив обставин втручання в засіб обліку, зокрема, вчинення відповідачем дій, які призвели до зміни показників лічильника (відповідне питання експерту на ставилося та ним не досліджувалося);

4) з доданого до позову розрахунку недоврахованої електричної енергії не вбачається яким саме чином було розраховано донарахування та проведено розрахунок споживання.

На підтвердження вказаних у відзиві на позовну заяву обставин, якими обґрунтовано заперечення проти позову, подано разом з ним: акт № 25/11 від 16.11.2017 проведення експертизи лічильника електроенергії тип НІК 2303 АРК1, № 0037382 (а.с.65), висновок державного повірника щодо придатності зазначеного лічильника до експлуатації, з протоколом повірки (а.с.66-67), матеріали судової практики.

Під час розгляду справи по суті представник відповідача просив відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, з вказаних у відзиві на позовну заяву підстав.

Процесуальні дії та рішення суду

Ухвалою суду від 18.07.2019 відмовлено у задоволенні клопотання позивача про розгляд даної справи за правилами спрощеного позовного провадження та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, встановлено відповідачу строк надання відзиву на позов 08.08.2019, позивачу - строк надання відповіді на відзив 20.07.2019.

В судовому засіданні 20.08.2019 оголошено перерву до 10.09.2019 об 10-00 год.

Ухвалою суду від 10.09.2019 закрито підготовче провадження у справі, призначено розгляд справи по суті у судовому засіданні 15.10.2019.

Від сторін не надходили будь-які заяви та клопотання з процесуальних питань.

Після завершення розгляду справи в судовому засіданні 15.10.2019 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Обставини, які встановлено судом

23.07.2003 Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (яке на даний час має назву Акціонерне товариство "Херсонобленерго") та Дар`ївська виправна колонія Державної пенітенціарної служби в Україні №10 (яка на даний час має назву Державна установа "Дар`ївська виправна колонія №10") уклали між собою договір про постачання електричної енергії №20054, з додатковою угодою, за умовами яких позивач здійснював поставку відповідачу електричної енергії, а останній, в свою чергу, зобов`язувався сплачувати її вартість.

Вказаним договором, також, передбачено:

- під час виконання умов договору, а також вирішенні всіх питань, що не обумовлені договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (пункт 2.1.);

- відповідач зобов`язаний сплачувати вартість недоврахованої електричної енергії внаслідок пошкодження засобів обліку електроенергії (пункт 4.2.3.);

- у разі виявлення однією з сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень, що складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках, а сторона чиї дії або бездіяльність стали причиною складання акту, має право внести до акту свої зауваження (пункт 4.4.);

- договір набирає чинності з дня його підписання та вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною з сторін не заявить про припинення його дії або перегляд його умов (пункт 9.4).

Згідно додатку №5 до вказаного договору одним з об`єктів споживача, на які здійснюється постачання електроенергії, є об`єкт "Житлові будинки (Берегова КТП 517Ф551)", облік активної електроенергії по якому здійснюється лічильником електроенергії тип НІК 2303 АРК1, № 0037382.

За актами про заміну приладів обліку і про опломбування від 11.03.2010 №008227 відповідачу передано на збереження лічильник електроенергії тип НІК 2303 АРК1, №0037382 та пломби, зокрема, № ВАТХОЕ26309703, що встановлена на клемній кришці.

За текстом цих актів, що підписані відповідачем без будь-яких зауважень та заперечень, зазначено, що відповідача повідомлено про відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електроенергії та пломб на них, а також, що у встановленого лічильника не пошкоджені скло та корпус, встановлені пломби пошкоджень не мають, лічильник закріплено на три гвинти.

01.11.2017 працівниками позивача здійснено перевірку електрообладнання та засобу обліку електричної енергії відповідача, за результатами якої складено Акт про порушення №131211, за яким зафіксовано порушення пункту 10.2.26. Правил користування електричною енергією, у вигляді пошкодження приладу обліку тип НІК2303 АРК1 380В, 5(10)А №0037382, 2009 IVкв., а саме, пошкодження герметичності корпусу в місцях кріплення гайок пломбувальних гвинтів, явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку, та зазначено, що відповідач з приводу пошкодження приладу обліку до позивача не звертався.

Присутній при складанні даного акту представник відповідача підписав цей акт, з зауваженнями, зазначивши, що з боку споживача втручання в роботу приладу обліку не проводилося, ознаки втручання не явні, пошкодження виникли з невідомої причини.

У пункті 9 даного акту про порушення від 01.11.2017 вказано, що прилад обліку знятий та укладений у пакет, який опломбований пломбою №СЗ5748558, після чого вилучений працівниками позивача.

Після чого, 16.11.2017 комісією у складі зокрема, працівників метрологічної служби позивача, за участі державного повірника, була проведене дослідження вказаного приладу обліку, шляхом огляду його зовнішніх поверхонь, результати якої оформлено актом № 25/11 від 16.11.2017 під назвою "Акт проведення експертизи лічильника електроенергії".

У даному акті відображено наступні відомості про хід та результати зазначеного дослідження: "корпус лічильника пошкоджений, в трьох гніздах кріплення пломбувальних гвинтів є тріщини, клемна колодка в корпусі має люфт до 1 мм. На з`єднанні прозорої кришки та цоколі по периметру є сліди білої речовини. При встановленні лічильника на стенд метрологічні характеристики відповідають вимогам стандарту. Струм споживання лічильником по кожній фазі складає 7,8 mA. Пломби лічильника завода-виробника та держповірника не пошкоджені. Лічильник не відкривався і цілісність корпусу та пломб не порушувалась. Лічильник не придатний для подальшої експлуатації". Проте, згідно з протоколом повірки даного лічильника, що містить висновок держповірника, що брав участь у експертизі лічильника, лічильник за результатами повірки є придатним до експлуатації.

Згідно з висновком державного повірника ОСОБА_1 , який брав участь у зазначеному дослідженні лічильника, та проводив його повірку (дата проведення повірки 16.11.2017) лічильник електричної енергії типу НІК 2303 АРК 1 придатний до експлуатації згідно з ГОСТ 30207:2007.

В подальшому, листом від 03.07.2018 №23/17-037551 позивач направив прилад обліку тип НІК2303 АРК1 380В, 5(10)А НОМЕР_1 , 2009 IVкв. на експертне дослідження до Херсонського НДЕКЦ МВС України, поставивши на вирішення експертизи питанням "Чи містить лічильник НІК 2303 АРК 1 зав.№ 0037382 механічні пошкодження та який механізм їх утворення ?". Висновок від 18.07.2018 №4-ТР/Д експертного дослідження є наступними: "лічильник споживаної електроенергії НІК 2303 АРК1, №0037382 містить наступні механічні пошкодження: 1)тріщини полімеру цоколя лічильника на денних поверхнях двох гнізд (розташованих на задній стінці цоколя) стяжних гвинтів кожуху лічильника (верхнього та правого нижнього), 2)тріщини полімеру цоколя лічильника на внутрішніх торцевих поверхнях трьох гільз стяжних гвинтів кожуху лічильника верхнього, правого та лівого нижніх). Описані механічні пошкодження досліджуваного лічильника утворені внаслідок прикладення на вказані ділянки лічильника (котрі містять пошкодження) механічного зусилля, яке перевищує максимальну опірність полімерного матеріалу лічильника до руйнування". Поряд з цим, у даному висновку, описуючи хід дослідження, судовий експерт вказав наступне.

1. Про проведення візуального дослідження зовнішніх та внутрішніх поверхонь лічильника за допомогою лупи криміналістичної (збільшення 3Х) та мікроскопа МБС-10 (збільшення 8 х1х, 8 х2х...).

2. Візуальним дослідженням зовнішніх поверхонь лічильника встановлено, що вони містять наступні сліди:

- на денних поверхнях двох гнізд (розташованих на задній стінці цоколя стяжних гвинтів кожуха лічильника (верхнього та правого нижнього) - механічні пошкодження у вигляді радіальних та концентричних тріщин полімеру вигнутої та звивистої форми (зображення 1.20-1.22 ілюстративної таблиці);

- на інших зовнішніх ділянках лічильника механічних пошкоджень (тріщин, відколів полімеру, вм`ятин металу, відсутніх фрагментів) не виявлено.

3. Візуальним дослідженням внутрішніх поверхонь лічильника встановлено, що вони містять наступні сліди:

- на внутрішніх торцевих поверхнях трьох гільз стяжних гвинтів кожуху лічильника (верхнього правого та лівого нижніх) - механічні пошкодження у вигляді радіальних тріщин полімеру прямої, вигнутої та звивистої форми (зображення 1.23-1.28 ілюстративної таблиці);

- на інших внутрішніх ділянках лічильника механічних пошкоджень (тріщин, відколів полімеру, вм`ятин металу, відсутніх фрагментів) не виявлено.

Характер вищеописаних слідів (їх форма, розміри, кількість, ступінь виразності, локалізація) свідчить про те, що механічні пошкодження лічильника (тріщини на денних поверхнях двох гнізд верхнього та правого нижнього стяжних гвинтів кожуху лічильника, на задній стінці цоколя, а також тріщини на внутрішніх торцевих поверхнях гільз трьох стяжних гвинтів кожуху лічильника) утворені внаслідок прикладення на вказані ділянки лічильника механічного зусилля, яке перевищує максимальну опірність полімеру до руйнування.

Відповідно до рішення, що оформлене протоколом № 93 від 21.08.2018, комісією позивача по розгляду актів про порушення та спірних питань по споживачам вирішено провести по акту про порушення від 01.11.2017 №131211 розрахунок недоврахованої електроенергії 612973 кВт/год. на загальну суму 1248427,03грн. та виставлено відповідачу додатковий рахунок на оплату за серпень 2018. При цьому, зі змісту витягу з протоколу №93 від 21.08.2018 слідує, що даний розрахунок виконаний виходячи з таких вихідних даних: період нарахування з 01.05.2017 по 01.11.2017 (шість місяців, що передували дню виявлення порушення), тривалість роботи обладнання протягом доби становить 24 години; Кв (коефіцієнт використання струмоприймачів) = 0,5 та величина розрахункового добового обсягу споживання електроенергії визначена виходячи з дозволеної потужності відповідно до умов договору.

Правові норми, що підлягають застосуванню

Відповідно до ст.173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінськогосподарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до ст.174 Господарського кодексу України однією з підстав виникнення господарського зобов`язання є господарський договір.

Відповідно до ч.1 ст.275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію споживачеві, який зобов`язується оплатити її та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання.

Відповідно до ч.1 ст.193 Господарського кодексу України зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону та договору. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Згідно з ч.7 ст.193 Господарського кодексу України одностороння відмова від виконання умов договору не допускається.

Відповідно до ст.235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин застосовуються оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Відповідно до ч.1 ст.237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною, ці санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку. Відповідно ж до ч.2 ст.237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами оперативно-господарських санкцій визначається договором, а у разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції.

Відповідно до ч.3 ст.58 Закону України Про ринок електричної енергії споживач зобов`язаний дотримуватися, зокрема, правил технічної експлуатації, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, умов укладених договорів.

Відповідно до п.6 ч.2 ст.77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушенням на ринку електричної енергії, є, зокрема, пошкодження приладів обліку.

Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996, які були чинними на дату складання акту про порушення від 01.11.2017 №131211 передбачали:

- електроустановки споживачів забезпечуються необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням та величини потужності (пункт 3.1.);

- відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта опломбування покладається на власника (користувача) електроустановки (пункт 3.3.);

- у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії, зокрема, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою від 04.05.2006 № 562 Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656 (надалі - Методика) (пункт 6.40);

- у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії порушень цих Правил на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформлюється акт порушень (пункт 6.41);

- на підставі акта порушень уповноваженими представниками електропостачальника під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недорахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків, а рішення комісії оформлюється протоколом та набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу (пункт 6.42);

- споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії … відповідно до акта про пломбування (підпункт 26 пункту 10.2.).

Згідно з п.1.2. Методики вона застосовується постачальником електричної енергії при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок, зокрема, порушення правил користування електричною енергією. При цьому, у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується. Згідно з п.п.3 п.2.1. вказаної Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, в разі виявлення серед іншого порушення у вигляді пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо).

Оцінка суду установлених обставин та норм діючого законодавства, що регулюють спірні правовідносини

Наявність укладеного між сторонами справи договору №20054 від 23.07.2003 про постачання електроенергії свідчить на користь виникнення між ними майново-господарських зобов`язань, в силу яких, як-то встановлено приписами ст.ст.173-175 Господарського кодексу України, одна сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони, а інша управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. За своєю правовою природою даний договір, як-то слідує з його змісту та умов, є договором енергопостачання.

Відповідно до його умов, а саме, за пунктом 4.2.3., відповідач зобов`язався добровільно сплатити передбачену договором оперативно господарську санкцію у вигляді сплати вартості недоврахованої електроенергії внаслідок пошкодження засобу її обліку.

У справі відсутні докази нечинності вказаного договору №20054 від 23.07.2003 про постачання електроенергії за станом на час складання акту про порушення від 01.11.2017 №131211 та винесення комісією позивача рішення про нарахування по цьому акту 612973кВт/год. недоврахованої електроенергії на загальну суму 1248427,03грн, що оформлене протоколом №93 від 21.08.2018.

Суд відхиляє довід позивача про те, що позов не підлягає задоволенню, оскільки "в акті про порушення зазначено про пошкодження лічильника, проте не вказано яким чином пошкодження могли вплинути на зміну показів обліку використаної електроенергії, ким саме вони були допущені та суми завданих збитків внаслідок порушення".

Обгрунтування відхилення даного доводу відповідача: пункт 4.4. укладеного між сторонами договору №20054 від 23.07.2003 про постачання електроенергії та пункт 6.41 Правил користування електричною енергією не передбачає зазначення у акті про порушення того, яким чином пошкодження могли вплинути на зміну показів обліку використаної електроенергії, ким саме вони були допущені та суми завданих збитків внаслідок порушення.

Так само, суді відхиляє довід відповідача про те, що "з висновку експертного дослідження вбачається, що експертами не встановлено обставин втручання в засіб обліку, зокрема, вчинення відповідачем дій, які призвели до зміни показників лічильника".

Обгрунтування відхилення даного доводу відповідача: по-перше, на вирішення експерту відповідні питання не ставилися, по-друге, за висновком суду, для донарахування споживачу вартості електроенергії необрахованої через порушення Правил користування електроенергією, у вигляді пошкодження приладу обліку, визначальним є не доведення факту втручання споживача в засіб обліку, зокрема, вчинення відповідачем дій, які призвели до зміни показників лічильника, а доведення, саме, можливості доступу споживача до рахункового механізму лічильника внаслідок цього пошкодження.

Також суд, відхиляє довід відповідача про те, що "з доданого до позову розрахунку недоврахованої електричної енергії не вбачається яким саме чином було розраховано донарахування та проведено розрахунок споживання".

Обгрунтування відхилення даного доводу відповідача: у відзиві та у будь-якій інший спосіб при розгляді справи відповідач не надав будь-яких конкретних зауважень та/або заперечень щодо виконаного розрахунку: щодо вихідних даних виконаного розрахунку, застосованих формул тощо.

Крім того, суд приймає викладене за текстом акту № 25/11 від 16.11.2017 під назвою "Акт проведення експертизи лічильника електроенергії", складеного комісією позивача, а саме "Лічильник не відкривався і цілісність корпусу та пломб не порушувалась." як констатацією даною комісією того факту, що 16.11.2017 при проведенні дослідження лічильника електроенергії тип НІК2303 АРК1 380В, 5(10)А №0037382, 2009 IVкв. даний лічильник не відкривався. Тобто, проводився лише огляд (дослідження) його зовнішніх поверхонь. Вказаний висновок суду узгоджується з тим, що у висновку від 18.07.2018 №4-ТР/Д експертного дослідження, складеного судовим експертом, зазначено про наявність на зовнішніх поверхнях лічильника пломбувальних елементів (пломбувального дроту та пломб).

Поряд з цим суд зазначає про наступне.

1) Поданими позивачем доказами не доведено явного характеру пошкодження корпусу приладу обліку. Тобто, можливості виявлення такого пошкодження внаслідок проведення відповідачем повсякденного огляду приладу обліку, без застосування спеціальних засобів дослідження (щонайменше, лупи).

Зокрема:

- за актом про порушення від 01.11.2017 №131211 будь-яких відомостей про розмір пошкоджень герметичності корпусу у вигляді тріщин не вказано;

- згідно результату дослідження приладу обліку, що позивач провів 16.11.2017, зазначено про те, що порушення герметичності має своїм кількісним виміром 1 мм. ("клемна колодка в корпусі має люфт до 1 мм"), що за висновком суду є неявним пошкодженням;

- згідно наведених у акті № 25/11 від 16.11.2017 заперечень представника відповідача, що був присутній при дослідженні приладу обліку, що позивач провів 16.11.2017, працівник позивача у ході дослідження чинив механічний вплив на один з пломбувальних гвинтів (зазначеного вказаного представником відповідача факту, що мав місце при дослідженні 16.11.2017 приладу обліку, позивач при розгляді справи не спростував, а неможливості виникнення (збільшення) зазначеного в акті № 25/11 від 16.11.2017 люфту в розмірі 1 мм. внаслідок такого механічного впливу працівника позивача на корпус лічильника не доведено;

- з висновку від 18.07.2018 №4-ТР/Д судового експерту неможливо встановити розмір пошкоджень корпусу у вигляді тріщин, що виявлені експертом при візуальному дослідженні зовнішніх поверхонь приладу обліку: такий розмір не вказано за текстом висновку, а у ілюстративній таблиці (додаток № 1 до цього висновку) при наведенні зображень таких виявлених зовнішнім оглядом пошкоджень (зображення 1.20.-1.22.) відсутня (не наведена) вимірювальна шкала. (Суд зазначає, що на зображеннях 1.2.6-1.28. така шкала наведена, проте, ці пошкодження можливо встановити лише оглядом внутрішніх поверхонь лічильника);

- у висновку від 18.07.2018 №4-ТР/Д судового експерту, за наслідками візуального дослідження зовнішніх та внутрішніх поверхонь лічильника за допомогою лупи криміналістичної та мікроскопа МБС-10, не вказано про наявність на з`єднанні прозорої кришки та цоколі по периметру приладу обліку щонайменших за кількістю (обсягом) слідів білої речовини, про наявність якої зазначено комісією позивача у акті № 25/11 від 16.11.2017.

2) Поданими позивачем доказами не доведено того, що виявлене пошкодження забезпечувало доступ до розрахункового механізму.

При цьому, суд констатує про наявність та цілісність на зовнішніх поверхнях приладу обліку усіх пломбувальних елементів (пломбувального дроту та пломб), які вказано у актах про заміну приладів обліку і про опломбування від 11.03.2010 №008227. Докази іншого у справі відсутні. В контексті наведеного, суд зазначає й про висновок від 16.11.2017 державного повірника про придатність до експлуатації приладу обліку, про пошкодження корпусу якого складений акт про порушення від 01.11.2017 №131211.

3) Висновок судового експерта про спричинення виявлених пошкоджень корпусу лічильника внаслідок прикладання на відповідні ділянки лічильника механічного зусилля, яке перевищує максимальну опірність полімерного матеріалу лічильника до руйнування, фактично вказує на фізичну (а саме, механічну) природу фактору впливу, що спричинив пошкодження лічильника, не конкретизуючи при цьому, характеру та обставин такого впливу, зокрема власне, висновку про саме зовнішню природу такого фактору (з боку зовнішніх, а не внутрішніх поверхонь приладу обліку), а також, разовий або неодноразовий характер впливу такого механічного фактору на корпус приладу обліку.

Висновки суду

За сукупності вказаних встановлених судом обставин у справі (згідно з поданими сторонами доказами на обґрунтування своїх позицій у спорі) та на підставі положень наведених правових норм, суд дійшов висновку про недоведення позивачем можливості виявлення пошкодження корпусу приладу обліку внаслідок проведення відповідачем повсякденного огляду приладу обліку та можливості доступу до рахункового механізму лічильника внаслідок виявленого позивачем пошкодження, у зв`язку з чим позовні вимоги задоволенню не підлягають. У позові має бути відмовлено.

Розподіл судових витрат

Судовими витратами у справі є витрати позивача на сплату судового збору відповідно до платіжного доручення № Е76295 від 16.07.2019 у сумі 18727грн, які у відповідності до приписів ст.129 ГПК України, а саме "у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених вимог" покладаються на позивача, у зв`язку з відмовою в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд,

в и р і ш и в:

1. Відмовити у задоволенні позову.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо її не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 06.11.2019

Суддя К.В. Соловйов