ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"15" жовтня 2019 р.м. Одеса Справа № 916/2836/18

Господарський суд Одеської області у складі судді Щавинської Ю.М.

секретар судового засідання Горнович Л.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом: Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (01135, м.Київ, проспект Перемоги, буд. 14) в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (68001, Одеська область, місто Чорноморськ, вул. Праці, будинок 6)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна фірма "Олександр" (65045, м. Одеса, вул. Ковальська, 25)

про стягнення 709 200 грн.

за участю:

від позивача: Дабіжа Я.В. довіреність №797066 від 08.09.2019р.;

ОСОБА_1 А.В. довіреність №2005 від 26.06.2019р.

від відповідача: Демінська К.В. - ордер ОД № 399255 від 21.01.2019р.

ВСТАНОВИВ:

17.12.2018р. Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Іллічівської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" звернулося до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна фірма "Олександр", в якій просить суд стягнути з відповідача 709 200 грн. збитків, витрати по сплаті судового збору покласти на відповідача.

Позовні вимоги Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Іллічівської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" обґрунтовані фактом неналежного виконання відповідачем прийнятих на себе зобов`язань за договором №87-В-ІЛФ-18 від 03.05.2018р.

Так, згідно вищевказаного договору відповідач (виконавець) зобов`язався у встановлені договором строки надати позивачу (замовнику) послуги з поточного ремонту будівлі управління порту Іллічівської філії ДП "АМПУ" відповідно до технічного завдання, а позивач зобов`язався прийняти належно надані послуги та оплатити їх на умовах договору.

Як зазначає позивач, на виконання вищевказаного договору ним було перераховано на рахунок відповідача аванс в сумі 709 200 грн, проте відповідач станом на 30.06.2018р. до виконання робіт в строки, передбачені календарним графіком, не приступив, на виконання п.4.5 договору акти та довідки не надав.

З огляду на вищевказане, позивачем було направлено на адресу відповідача лист від 02.07.2018р., в якому останній ініціював розірвання укладеного між сторонами договору. Після цього на адресу відповідача було направлено листи від 12.07.2018р. та від 26.07.2018р., в яких позивач повідомив про розірвання договору в односторонньому порядку та вимагав протягом п`ятнадцяти календарних днів з дня отримання листа повернути сплачений аванс в сумі 709 200 грн.

Позивач стверджує, що відповідач відмовився повертати позивачу сплачений ним аванс, наголошуючи, що він був позбавлений можливості розпочати роботи за договором з підстав, які не залежали від нього, а саме: позивачем не призначено уповноваженого представника на увесь час робіт для вирішення оперативних питань, що перешкоджає оперативно вирішувати питання, які виникали в ході виконання своїх зобов`язань за договором; відсутній проект, в якому відображені розмір, колір, матеріал, спосіб кріплення встановлюваних літер та нової емблеми; не вирішено питання щодо заміни матеріалів.

З урахуванням викладеного, наполягаючи на тому, що відповідач, як підрядник, своєчасно не розпочав роботу, позивач, посилаючись на положення ч.2 ст.849 ЦК України, звернувся до суду з позовною заявою до відповідача про відшкодування збитків, а саме сплаченого авансу за договором в розмірі 709 200 грн.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 22.12.2018р. відкрито провадження у справі № 916/2836/18 за правилами загального позовного провадження із призначенням у справі підготовчого засідання.

21.01.2019р. від позивача на електронну адресу суду за вх.№1109/19 надійшло клопотання щодо відкладення розгляду справи для забезпечення представництва позивача у суді адвокатом.

Ухвалою суду від 21.01.2019р. підготовче засідання у даній справі було відкладено на "06" лютого 2019р. о 10год.30хв.

04.02.2019р. відповідачем було подано до суду відзив на позов (т.1 а.с.105-107), відповідно до якого останній, заперечуючи проти позовних вимог, зазначив, що відповідачем у визначений договором строк роботи не виконано з причин, які від відповідача не залежали, зокрема, відповідач зазначив, що виконання робіт унеможливили заперечення позивача стосовно застосування відповідачем технології "CAPAROL", як еквіваленту технології "CERESIT", яка, в свою чергу, зазначена у Технічному завданні.

Також неможливість вчасного виконання підрядних робіт відповідач пов`язує із порушенням позивачем умов п.5.2. договору щодо надання виконавцю оформленого в установленому порядку акту-допуску на виробництво робіт та призначення уповноваженого представника на весь час робіт для вирішення оперативних питань.

Крім того, відповідач наголосив, що з отриманих в якості авансового платежу коштів відповідачем на закупівлю матеріалів для проведення робіт на об`єкті позивача було витрачено значну суму, зокрема, на залучення підрядників, закупівлю матеріалів, послуги з вантажних перевезень.

05.02.2019р.відповідачем подано до суду клопотання про відкладення розгляду справи (т.1 а.с.139).

06.02.2019р. від позивача до суду надійшло клопотання щодо уточнення розрахунку судових витрат та зазначено, що для забезпечення представництва Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", останнім укладено договір про надання правової допомоги з Адвокатським об`єднанням "Адвокатська компанія "Юскутум".

Ухвалою суду від 06.02.2019р. судом продовжено строк підготовчого провадження до 22.03.2019р. та відкладено підготовче засідання на 25.02.2019р. о 15 год. 30 хв.

18.02.2019р. представником відповідача подано до суду клопотання про продовження строку для підготовки відповіді на відзив (т.1 а.с.159).

25.02.2019р. на електронну адресу суду від позивача за вх.№3745/19 надійшли заперечення на відзив (т.2 а.с.1-3), згідно яких останній стосовно здійснення відповідачем заміни матеріалів зазначив про наступне.

Так, позивач стверджує, що після виявлення факту заміни відповідачем матеріалів ("CAPAROL" замість "CERESIT"), позивач звернувся до останнього з листом, в якому зазначив, що завезені на об`єкт будівельні матеріали відсутні в переліку матеріалів, безпосередньо зазначених у Локальному кошторисі до Договірної ціни, у зв`язку із чим не можуть використовуватись при наданні послуг.

При цьому, позивач стверджує, що під час проведення переговорів між сторонами стосовно заміни матеріалів, відповідач належних та допустимих доказів, які б підтвердили, що технологія "CAPAROL" є еквівалентом "CERESIT", не надав.

Також позивач зауважив, що листом від 12.06.2018р. відповідача було повідомлено про призначення уповноваженої особи, що свідчить про дотримання вимог п. 5.2.4. договору. При цьому позивач зауважив, що умови договору не визначають порядок призначення такої особи, зокрема, шляхом підписання наказу по підприємству.

Більш того, позивач зауважив, що оскільки відповідач так і не приступив до виконання підрядних робіт, у нього не виникало та не могло виникнути питань, які потребували оперативного вирішення.

25.02.2019р. представником позивача було надано суду клопотання про залучення додаткових документів до матеріалів справи

Крім того, у судовому засіданні 25.02.2019р., в якому судом було оголошено перерву до 13.03.2019р. о 12 год. 15 хв., відповідачем було подано до суду клопотання (т.2 а.с.53-55), в якому останній просить суд призначити у даній справі судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставити наступні питання:

- чи вірно ТОВ "ВБФ "Олександр" обрано технологію "CAPAROL", з метою виконання умов Договору про надання послуг з поточного ремонту №87-В-ІЛФ-18 від 03.05.2018р.;

- чи відповідає обрана ТОВ "ВБФ "Олександр" технологія "CAPAROL", з метою виконання умов Договору про надання послуг з поточного ремонту №87-В-ІЛФ-18 від 03.05.2018р., вимогам Державних будівельних норм України, станом на момент підписання договору.

Проведення експертизи ТОВ "ВБФ "Олександр" просило доручити експертам Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, витрати за проведення експертизи покласти на відповідача.

11.03.2019р. на електронну адресу суду від позивача за вх.№4717/19 надійшли письмові заперечення на вищевказане клопотання (т.2 а.с.60-61), в якому останній просить відмовити у задоволенні клопотання про призначення у справі судової експертизи, зазначаючи, зокрема, що встановлення факту наявності у відповідача дійсних намірів виконання договору не є та не може бути предметом дослідження в даній справі, оскільки зазначені обставини не впливають на необхідність повернення авансу за роботи, до виконання яких відповідач не приступив.

При цьому, позивач вказує, що наразі виконання договору є неможливим, з огляду на його припинення.

У судовому засіданні 13.03.2019р. судом було оголошено протокольну перерву до 14.03.2019р. об 11 год. 45 хв.

У судовому засіданні 14.03.2019р. судом також було оголошено протокольну перерву до 18.03.2019р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 18.03.2019р. у справі №916/2836/18 призначено судову товарознавчу експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

На вирішення експертизи судом поставлено наступні питання: 1) чи є запропонована виконавцем технологія "CAPAROL" із зазначеними у порівняльній таблиці №176 від 22.06.2018р. (т.1 а.с.44) матеріалами за технічними характеристиками еквівалентом технології "CERESIT" при виконанні поточного ремонту будівлі за договором №87-В-ІЛФ-18 від 03.05.2018р. (т.1 а.с.15-21), з урахуванням вимог Технічного завдання, яке є додатком №1 до вказаного договору (т.1 а.с.22-27); 2) чи відповідає якість запропонованої виконавцем технології "CAPAROL" із зазначеними у порівняльній таблиці №176 від 22.06.2018р. (т. 1 а.с.44) матеріалами умовам Технічного завдання, яке є додатком №1 до договору №87-В-ІЛФ-18 від 03.05.2018р., а також діючій нормативній документації, зокрема, але не виключно: ДБН А.3.1-5-2009 "Організація будівельного виробництва", ДСТУ-Н Б В.2.6-212:2016 "Руководство по выполнению работ с использованием сухих строительных смесей" та іншої нормативної документації, яка діє в Україні.

Вказаною ухвалою провадження у справі було зупинено до закінчення проведення експертизи та повернення матеріалів справи до Господарського суду Одеської області.

01.04.2019р. супровідним листом справу №916/2836/18 було направлено до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення експертизи.

17.05.2019 року до канцелярії суду від Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшло клопотання старшого судового експерта Яновської С.М. про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи №19-2050/2051.

Ухвалою суду від 22.05.2019 р. провадження у справі №916/2836/18 поновлено, витребувано у ТОВ "Виробничо-будівельна фірма "Олександр" необхідні експерту для проведення судової товарознавчої експертизи додаткові документи, а саме: сертифікати якості на придбані матеріали "CAPAROL", перелік матеріалів, які були придбані для виконання робіт; технологічні карти на суміш "CAPAROL", із встановленням строку для надання витребуваних документів до 29.05.2019р.

Водночас вказаною вище ухвалою провадження у справі №916/2836/18 зупинено до закінчення проведення експертизи та повернення матеріалів справи до Господарського суду Одеської області.

30.05.2019р. до суду від відповідача надійшло клопотання про залучення додаткових документів до матеріалів справи (т.2 а.с.99-100).

Супровідним листом від 30.05.2019р. надані Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна фірма "Олександр" документи було надіслано судовому експерту для проведення експертизи.

05.08.2019 р. до канцелярії суду від Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшов висновок №19-2050/2051 за результатами проведення судової експертизи (експертом встановлено, що призначена судом експертиза не відноситься до товарознавчої, а є будівельно-технічною) разом із матеріалами судової справи (т.3 а.с.1-89).

Ухвалою суду від 15.08.2019р. провадження у справі №916/2836/18 поновлено з 09.09.2019 р., підготовче засідання призначено на "09" вересня 2019 р. о 15:00.

09.09.2019р. позивачем подано до канцелярії суду пояснення на висновки судової експертизи (т.3 а.с.107-109), згідно яких останній вважає, що висновки судового експерта не можуть бути враховані при прийнятті рішення по справі та більш того жодним чином не спростовують заявлених позовних вимог.

Так позивач вказує, що дослідження проводились щодо матеріалів Cerеsit та Caparol, тоді як відповідачем пропонувались матеріали торгівельної марки Krautherm та Krautol, а отже висновки експерта не мають відношення до матеріалів справи та предмету спору.

Водночас здійснюючи порівняння цін на матеріали Cerеsit та Krautol, як вказує позивач, ним було встановлено, що Krautol дешевше в 2-4 рази за Cerеsit.

В той же час, як зазначає позивач, за наслідком проведення тендеру відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", відповідача було визнано переможцем , як особу що запропонувала найнижчу ціну 1 970 000 грн, в той час коли ТОВ "Мрія" запропоновано найвищу ціну за 2 127 245 грн і в локальному кошторисі було вказано Cerеsit.

Таким чином, за твердженням позивача, у разі якщо б інші учасники по факту запропонували Krautol, ціна якого значно менша за Cerеsit, то відповідач не зміг би стати переможцем.

У зв`язку із зазначеним, позивач також зауважив про необхідність дослідження локального кошторису ТОВ "Мрія" та пропозицій інших учасників на https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-03-07-001414-c.

Ухвалою суду від 09.09.2019р. судом закрито підготовче провадження із призначенням справи до судового розгляду по суті на 16.09.2019р. о 16 год. 45хв.

16.09.2019р. до суду від позивача надійшло клопотання про залучення додаткових доказів до матеріалів справи (т.3 а.с.127), а саме листа Компанії Шенкель Баутехнік (Україна) від 16.09.2019р. (т. 3 а.с.128).

У судовому засіданні 16.09.2019р. судом оголошено протокольну ухвалу про перерву до 09.10.2019р. о 10 год. 00 хв.

09.10.2019р. до суду від позивача надійшло клопотання, в якому останній просив суд замінити найменування відокремленого підрозділу ДП "АМПУ" Іллічівської філії на Чорноморську філію.

Водночас, положеннями п. 1.4 Постанови Пленуму ВГСУ № 18 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" (зі змін. і доповненнями) передбачено, що сама лише зміна найменування юридичної особи не означає її реорганізації, якщо при цьому не змінюється організаційно-правова форма даної особи. У разі коли така зміна сталася у процесі вирішення спору господарським судом, про неї обов`язково зазначається в описовій частині рішення (при цьому у мотивувальній частині, за необхідності, також зазначається нове найменування учасника судового процесу - наприклад, у разі задоволення позову до нього) або в ухвалі, якою закінчується розгляд справи.

З огляду на вищевикладене, судом змінено найменування позивача Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Іллічівської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморську філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України".

У судовому засіданні 09.10.2019р. судом оголошено протокольну ухвалу про перерву на 15.10.2019р. о 16 год. 00 хв.

Судом при дослідженні доказів у судовому засіданні 15.10.19р. у задоволенні клопотання щодо необхідності дослідження цінових пропозицій ТОВ "Мрія" та інших учасників відмовлено, з огляду на те, що документи, пов`язані з ціновими пропозиціями інших учасників, в тому числі ТОВ "Мрія", про яких зазначає позивач, жодним чином не відносяться до предмету доведення у даній справі, оскільки правовідносини виникли саме з переможцем тендеру, яким є Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна фірма "Олександр".

У судовому засіданні 15.10.2019р. представником позивача було також усно заявлено клопотання про огляд офіційного сайту Caparol, у задоволенні якого було відмовлено з огляду на відсутність його заявлення під час підготовчого засідання, оскільки у наданих письмових поясненнях позивача від 09.09.2019р. жодним чином не ставиться питання про огляд сайту, а тільки зауважено, що на думку позивача, Krautherm та Krautol не є системою Caparol.

У судовому засіданні 15.10.2019р. представник позивача надав суду розрахунок судових витрат та під час судових дебатів позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просив суд задовольнити позов. Представник відповідача проти позову заперечував, просив суд відмовити у його задоволенні.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, надані в ході розгляду справи, суд встановив:

Як встановлено судом, 03.05.2018р. між Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" в особі Іллічівської (нова назва Чорноморська) філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна фірма "Олександр" (Виконавець), було укладено договір №87-В-ІЛФ-18 (т.1 а.с.15-21), відповідно до умов якого Виконавець зобов`язався на свій ризик, своїми засобами та силами, у встановлені договором строки надати послуги з поточного ремонту будівлі управління порту ІФ ДП "АМПУ" (інв.№5443) відповідно до технічного завдання, а Замовник зобов`язався прийняти належно надані послуги та оплатити їх на умовах договору.

У відповідності до п. 2.1. договору місцем надання послуг є: м. Чорноморськ, вул. Праці, 6, будівля управління порту (інв.№5443), територія ІФ ДП "АМПУ".

Згідно пунктів 2.2. та 2.3. договору строком надання послуг є 130 календарних днів з дати укладання цього договору, згідно календарного графіку, що є невід`ємною частиною договору.

Відповідно до п. 3.1. договору Виконавець повинен надати Замовнику послуги, якість яких відповідає умовам технічного завдання та діючої нормативної документації, зокрема, але не виключно: ДБН А.3.1-5-2009 "Організація будівельного виробництва", ДСТУ-н Б В.2.6-212:2016 "Руководство по выполнению работ с использованием сухих строительных смесей" та іншою нормативною документацією, яка діє в Україні.

Якість (якісні характеристики) матеріальних ресурсів, що використовуються при наданні послуг, має відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості відповідно до вимог цього Договору та законодавства України та підтверджуватись у встановленому законодавством України порядку із наданням оригіналів або засвідчених належним чином копій відповідних документів разом з Актами приймання послуг.

Пунктом 3.7. договору сторони погодили, що у разі якщо між Замовником і Виконавцем виникла суперечка щодо усунення недоліків (дефектів) або їх причин, на вимогу будь-якої Сторони може бути проведено незалежну експертизу.

Згідно п.4.1. договору загальна вартість послуг за ним Договором визначається на підставі Договірної ціни (Додаток №2, що є невід`ємною частиною Договору), виконаної згідно ДСГУ Б.Д 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" (зі змінами та доповненнями) та складає: 1 970 000 грн без ПДВ, крім того сума ПДВ 394 000 грн, всього ціна цього Договору 2 364 000 грн з ПДВ.

Ціна цього Договору включає всі витрати, пов`язані із наданням Послуг за цим Договором. Не передбачена Виконавцем вартість окремих витрат у складі Послуг Замовником не оплачується (не відшкодовується), а витрати на її надання вважаються врахованими у Договірній ціні (п.4.2. договору).

Пунктом 4.3. договору сторони погодили, що за письмовим зверненням Виконавця Замовник має право здійснювати попередню оплату (аванс) Виконавцю у розмірі не більш 30% від Договірної ціни. Передплата в узгодженому Сторонами розмірі здійснюється на підставі оригіналу належним чином оформленого рахунку Виконавця.

Згідно п. 4.4. договору оплата Послуг за цим договором здійснюється поетапно, шляхом перерахування грошових коштів з поточного рахунку Замовника на поточний рахунок Виконавця.

В п.4.9. договору сторони погодили, що у разі припинення дії договору Виконавець протягом 15 календарних днів з дати припинення зобов`язаний повернути попередню оплату з урахуванням вартості послуг, які були прийняті Замовником.

Умовами розділу 5.2. договору сторонами погоджено обов`язки замовника, до яких, зокрема, віднесено: п.5.2.2. договору перед початком робіт, після підписання Договору, надати Виконавцю оформлений в установленому порядку акт допуску на виробництво робіт; п.5.2.4. договору - призначити уповноваженого представника на увесь час робіт для вирішення оперативних питань.

В свою чергу п.5.3.3. договору визначено право Замовника достроково розірвати цей Договір у разі невиконання зобов`язань Виконавцем, повідомивши про це його у строк 10 календарних днів до запланованої дати розірвання Договору.

Крім того, у відповідності до п. 5.3.4. договору замовник має право здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність Виконавця, технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами наданих послуг і матеріальних ресурсів.

Також замовник має право зупинити надання Послуг у випадку, якщо вони надаються з порушенням вимог Технічного завдання та не відповідають вимогам щодо якості, вимагати негайного усунення недоліків за рахунок Виконавця (п.5.3.7. договору).

За умовами розділу 5.4. договору Виконавець зобов`язаний забезпечити надання послуг з дотриманням визначених Договором вимог якості та у встановлені строки у відповідності з існуючими державними нормами і правилами та чинним законодавством (п.5.4.1.); для виконання контролю за наданням послуг на об`єкті, на вимогу Замовника надавати йому необхідну інформацію і документи. Виконавець здійснює забезпечення ресурсами та відповідає за їх якість і відповідність вимогам, установленим нормативними документами га Технічним завданням (п. 5.4.12).

Договір з усіма його додатками набирає чинності після його підписання уповноваженими представниками і діє до 30.12.2018 року, а в частині гарантійних зобов`язань до їх повного виконання. Закінчення строку дії Договору не звільняє Сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії Договору (пункти 6.1. та 6.2. договору).

Розділом 10 договору сторони погодили інші умови, серед яких зокрема оговорено, що закупівля за цим договором здійснюється за кошти Замовника (власні кошти підприємства) (п.10.10.).

Одночасно з договором сторонами також було підписано технічне завдання на надання послуг з поточного ремонту будівлі управління порту ІФ ДП "АМПУ" (інв. №5443) (т.1 а.с.22-27), договірну ціну (т.1 а.с.28-29) та календарний графік виконання робіт (т.1 а.с.20), згідно якого, зокрема, перший етап робіт щодо ремонту південного фасаду (3-15 поверх) будівлі управління порту мав бути виконаний до 15 липня 2018р.

Як вбачається з наявного в матеріалах справах технічного завдання, підписуючи останнє, сторони погодили перелік основних робіт, зокрема, робіт які мають бути виконані за технологією "Ceresit" або її еквіваленту, вимоги щодо надання послуг, а також те, що матеріали виключно постачаються Виконавцем.

Листом від 03.05.2019р. (т.1 а.с.31) відповідач звернувся до позивача з проханням перерахувати аванс для придбання будівельних матеріалів у розмірі 30% від договірної ціни у розмірі 709 200 грн.

Як встановлено судом, та сторонами по справі жодним чином не заперечується, згідно платіжного доручення №1254 від 07.05.2018р. (т.1 а.с.33) позивачем було перераховано відповідачу грошові кошти у сумі 709 200 грн.

30.05.2018р., на виконання умов договору, позивачем було складено та підписано акт-допуск на виконання поточних ремонтно-будівельних робіт на території діючого підприємства ІФ ДП "АМПУ" (т.1 а.с.34-36). Вказаний акт було отримано представником відповідача 11.06.2018р., про що свідчить наявний на такому акті підпис повноважної особи.

01.06.2018р. комісією ІФ ДП "АМПУ" було здійснено огляд завезених відповідачем матеріалів на відповідність умовам договору від 03.05.2018р. №87-В-ІЛФ-18 та складено акт (т.1 а.с.73-74). Так за результатом перевірки комісією було встановлено, що виконавцем робіт без погодження із замовником завезено будівельний матеріал, який не відповідає технічному завданню та локальному кошторису до договірної ціни.

Листом від 06.06.2018р. за №613/15-06.3-10-2486 (т.1 а.с.37) позивачем було проінформовано відповідача, що завезені останнім 30.05.2018р., 31.05.2018р. та 01.06.2018р. без погодження із Замовником будівельні матеріали не відповідають технічному завданню та локальному кошторису до договірної ціни, у зв`язку із чим підлягають заміні у найкоротший термін.

Листом від 13.06.2018р. за №634/15-06-3-10-2645 (т.1 а.с.38-39) позивач ще раз звернув увагу відповідача на необхідність термінового завезти матеріали, які передбачені локальним кошторисом до договірної ціни, а також приступити до виконання робіт та вжити заходів щодо належного їх виконання у встановлені календарним графіком строки.

Листом від 15.06.2018р. за №170 (т.1 а.с.40-41) відповідач просив позивача узгодити заміну матеріалів.

20.06.2018р. сторонами по справі була проведена спільна нарада, за результатом якої складено протокол №3 (т.1 а.с.42-43). В процесі такої наради сторони, зокрема, погодили необхідність надання відповідачем порівняльної таблиці матеріалів, що запропоновані, а також їх паспортів якості та сертифікатів. Крім того, сторонами було оговорено дату погодження матеріалів у Замовника до 22.06.2018р. в письмовому вигляді.

У листі від 22.06.2018р. за №176 (т.1 а.с.44-45), який відповідачем було надіслано позивачу електронною поштою, ТОВ "Виробничо-будівельна фірма "Олександр" просило узгодити заміну матеріалів, навівши водночас порівняльну таблицю таких матеріалів та зазначивши, що матеріали ТМ ОСОБА_2 максимально збалансовані та підібрані для найбільш ефективної сумісної роботи між собою. Крім того, відповідачем зауважено, що при заміні матеріалів ціна виконання робіт та вартість матеріалів не перевищує кошторисну вартість.

25.06.2018р. позивачем на адресу відповідача було направлено листа №675/15-06.3-10 (т.1 а.с.46), в якому ДП "Адміністрація морських портів України" повідомило, що відповідачем було надано таблицю лише переліку матеріалів, які планується замінити, та в таблиці відсутня інформація щодо обґрунтування заміни матеріалу системи "Церезит" - технічні характеристики окремо по кожному матеріалу відповідно.

Листом від 02.07.2018р. позивач повідомив відповідача про ненадання останнім в черговий раз замовнику всієї документації на матеріали, які планується замінити, та невиконання рішення спільної наради щодо письмового погодження до 22.06.2018р. заміни матеріалів, у зв`язку з чим ДП "Адміністрація морських портів України" вимушене ініціювати розірвання договору.

Листом від 12.07.2018р. №728/15-06.3-10-3082 позивач повідомив відповідача про розірвання договору від 03.05.2018р. в односторонньому порядку внаслідок порушення останнім зобов`язань за договором, оскільки станом на 12.07.2018р. підрядні роботи розпочаті так і не були.

Крім того, позивачем було надіслано відповідачу ще одного листа від 12.07.2018р. за №731/15-06.3-10-3083 (т.1 а.с.62), в якому, зокрема, повідомлено про самостійну зміну підрядником кошторисних нормативів, про відхилення кошторисної документації, наданої підрядником, а також порівняльної таблиці матеріалів на 7 арк., оскільки фізико-механічні характеристика пропонованих ТОВ "ВБФ "Олександр" матеріалів не відповідають умовам технічного завдання та договірній ціні.

Надаючи відповідь на викладену позивачем у листах від 12.07.2018р. позицію, відповідачем у листі від 19.07.2018р. за №195 (т.1 а.с.63) було зазначено про непогодження з позицією щодо розірвання договору, а також наявність наразі можливості надати обумовлені договором послуги. При цьому, підрядником зауважено, що неможливість виконання робіт в строк викликана порушенням з боку замовника своїх зобов`язань за договором, зокрема, щодо ненадання замовником виконавцю оформленого в установленому порядку акта-допуску на виробництво робіт перед початком робіт; незабезпечення точки доступу для енергоживлення засобів виконавця, не призначення повноважного представника на увесь час робіт для вирішення оперативних питань, а також непогодження заміни матеріалів. Також підрядником у вказаному листі було зауважено, що прохання останнього щодо внесення змін до календарного графіка шляхом перенесення строків виконання робіт на більш пізніший термін так і залишилось невирішеним.

В подальшому позивач повторно звернувся до відповідача з листом від 26.07.2018р. №797/15-06.3-10-3233 (т.1 а.с.60-61), повідомивши ще раз про розірвання договору та з вимогою про повернення протягом 15 календарних днів 709 200 грн.

Оскільки відповідачем сплачена позивачем сума авансу повернута не була, ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" і звернулось до суду з позовною заявою про повернення суми авансу, які позивачем кваліфіковано як збитки.

Проаналізувавши надані сторонами докази у сукупності та надавши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків:

Статтею 16 Цивільного кодексу України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу.

Згідно із п. 8 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України одним із способом захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Аналогічні норми містяться також в статті 20 Господарського кодексу України, якою встановлено, що кожний суб`єкт господарювання має право на захист своїх прав і законних інтересів, зокрема шляхом відшкодування збитків.

Застосування цього способу захисту визначається положенням ст. 22 ЦК України і проводиться як у договірних зобов`язаннях (ст. 611 ЦК), так і в позадоговірних зобов`язаннях (гл. 82 ЦК), якщо порушенням цивільного права особи їй завдано майнову шкоду, заподіяно збитки.

Відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України, збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частиною 2 статті 224 Господарського кодексу України, передбачено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила правопорушення, в силу ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України, включаються: - вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

З наведеного випливає, що збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони за договором, що обмежує його інтереси, як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.

У пункті 1 Роз`яснень Вищого арбітражного суду України від 01.04.1994 р. N 02-5/215 "Про деякі питання практики вирішення спорів пов`язаних з відшкодуванням шкоди" (в редакції Рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 29 грудня 2007 року N 04-5/239 визначено, що, вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків, господарський суд перш за все повинен з`ясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової відповідальності. При цьому, господарському суду слід відрізняти обов`язок боржника відшкодувати збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання, що випливає з договору (статті 623 ЦК України), від позадоговірної шкоди, тобто від зобов`язання, що виникає внаслідок завдання шкоди (глава 82 ЦК України).

Крім застосування принципу вини при вирішенні спорів про відшкодування шкоди необхідно виходити з того, що шкода підлягає відшкодуванню за умови безпосереднього причинного зв`язку між неправомірними діями особи, яка завдала шкоду, і самою шкодою.

Згідно ж до п. 6 Роз`яснень встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоду, та збитками потерпілої сторони є важливим елементом доказування наявності реальних збитків. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність завдавача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки.

Питання про наявність або відсутність причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи і шкодою має бути вирішено судом шляхом оцінки усіх фактичних обставин справи.

Таким чином, предметом доведення по справам про стягнення збитків є: по-перше, наявність збитків та визначення правових підстав їх виникнення, по-друге, наявність вини особи, яка завдала ці збитки, а по-третє, наявність причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи і завданими збитками.

Як свідчать матеріали справи, позовні вимоги Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" направлені на стягнення з відповідача на підставі ст. 224 Господарського кодексу України та ч.2 ст. 849 Цивільного кодексу України суми збитків у вигляді авансу розміром 709 200 грн, заподіяних відповідачем внаслідок неналежного виконання умов договору підряду, а саме через те, що підрядником не було розпочато роботи з поточного ремонту фасаду будівлі.

В свою чергу відповідач, заперечуючи проти позовних вимог, зазначає, що затримка у виконанні ремонтних робіт викликана діями самого позивача, а саме непогодженням Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" заміни матеріалів, необхідних для початку виконання таких робіт, ненаданням вчасно акту допуску на виробництво робіт, а також непризначенням уповноваженого представника на увесь час робіт для вирішення оперативних питань.

Враховуючи позиції сторін, суд зауважує, що предметом доведення у даній справі є, перш за все, наявність або відсутність вини підрядника, тобто Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна фірма "Олександр", у несвоєчасному виконанні робі з поточного ремонту фасаду будівлі управління порту Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", з огляду на що суд вказує наступне.

Відповідно до ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управлена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За змістом статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до частини першої статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Таким чином, двосторонній характер договору підряду зумовлює взаємне виникнення у кожної зі сторін прав та обов`язків. Тобто з укладенням такого договору підрядник бере на себе обов`язок виконати певну роботу і водночас замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з частиною першою статті 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

За приписами частини першої статті 850 та статті 851 ЦК України замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. Підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

Права замовника під час виконання роботи підрядником передбачені статтею 849 ЦК України, відповідно до якої:

- замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника (частина перша статті);

- якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (частина друга статті);

- якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (частина третя статті);

- замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (частина четверта статті).

Так, частиною другою цієї статті передбачено право замовника на відмову від договору підряду лише за наявності конкретно визначеної законодавством умови, коли підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим. При цьому наслідком такої відмови є виникнення саме у замовника права вимагати відшкодування збитків з підрядника.

Аналогічні положення містяться також в ч.2 ст.320 Господарського кодексу України, згідно якої у разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору.

Необхідно зазначити, що за приписами ч. 4 ст. 612 Цивільного кодексу України, прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Згідно з ч. 3 ст. 220 Господарського кодексу України боржник не вважається таким, що прострочив виконання зобов`язання, поки воно не може бути виконано внаслідок прострочення кредитора.

Відповідно до ч. 1 ст. 613 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 221 Господарського кодексу України, кредитор вважається таким, що прострочив виконання господарського зобов`язання, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку.

Як слідує з листування сторін, а також з їх пояснень, наданих під час розгляду справи, фактично між сторонами існує спір щодо можливості заміни погоджених у технічному завданні та локальному кошторисі матеріалів системи "Ceresit" на матеріали системи "Caparol".

При цьому, відповідач обґрунтовує неможливість вчасного виконання підрядних робіт саме непогодженням позивачем заміни матеріалів. В свою чергу позивач стверджує про неможливість використання запропонованих матеріалів, оскільки таки матеріали не відповідають технічним умовам та локальному кошторису.

З урахуванням наведеного, суд вказує, що предметом дослідження у даній справі фактично є також правомірність та можливість заміни відповідачем матеріалів системи "Ceresit" на матеріали системи "Caparol".

Оскільки таке питання потребує спеціальних знань, судом було призначено судову товарознавчу експертизу, на вирішення якої були поставлені питання: чи є запропонована виконавцем технологія "CAPAROL" із зазначеними у порівняльній таблиці №176 від 22.06.2018р. (т. 1 а.с.44) матеріалами за технічними характеристиками еквівалентом технології "CERESIT" при виконанні поточного ремонту будівлі за договором №87-В-ІЛФ-18 від 03.05.2018р. (т.1 а.с.15-21), з урахуванням вимог Технічного завдання, яке є додатком №1 до вказаного договору (т.1 а.с.22-27); чи відповідає якість запропонованої виконавцем технології "CAPAROL" із зазначеними у порівняльній таблиці №176 від 22.06.2018р. (т. 1 а.с.44) матеріалами умовам Технічного завдання, яке є додатком №1 до договору №87-В-ІЛФ-18 від 03.05.2018р., а також діючій нормативній документації, зокрема, але не виключно: ДБН А.3.1-5-2009 "Організація будівельного виробництва", ДСТУ-Н Б В.2.6-212:2016 "Руководство по выполнению работ с использованием сухих строительных смесей" та іншої нормативної документації, яка діє в Україні.

Відповідна ухвала суду про призначення експертизи набрала законної сили та оскаржена сторонами не була. При цьому жодних інших питань сторонами по справі запропоновано не було.

Так згідно висновку експерта №19-2050/2051, складеного 26.07.2019р. (т.3 а.с.1-19), за результатом експертного дослідження по першому питанню експертом встановлено, що системи "Ceresit" та "Caparol" є аналогічними системами, які використовуються для утеплення та оздоблення будинків та споруд. Обидві мають застосування утеплювача, армування, штукатурки та фарбування за необхідністю. Таким чином експертом зроблено висновок, що системи утеплення "Ceresit" та "Caparol" є аналогом, проте не є ідентичними.

По другому питанню експертом встановлено, що якість запропонованої виконавцем технології "Caparol" відповідає зазначеними у порівняльній таблиці №176 від 22.06.2018р. матеріалами умовам технічного завдання, яке є додатком №1 до договору №87-В-ІЛФ від 03.05.2018р. При використанні якісних будівельних матеріалів та дотриманні технологічних процесів замовник може отримати обумовлений результат. Що стосується дотримання вимог ДБН та ДСТ-Н Б В.2.6-212:2016, експертом зазначено, що відповідно до ДБН А.3.1-5-2016 "організація будівельного виробництва": п. 4.5. "на кожному об`єкті будівництва організація будівельних робіт має здійснюватись на підставі розробленої проектної документації" в даному випадку "Технічне завдання". Також експерт звернув увагу суду на те, що згідно ДСТУ-Н Б В.2.6-212:2016 "Настанова з виконання робіт із застосуванням сухих будівельних сумішей": п.6.4. Заміна сумішей, передбачених проектом виконання робіт, допускається за узгодженням з проектною організацією і замовником.

Суд вважає за необхідне вказати, що відповідно до ст.104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

У відповідності до висновків Вищого господарського суду України, викладених у постанові пленуму №4 від 23.03.2012р. "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" у перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з`ясовувати: чи було додержано вимоги законодавства у призначенні та проведенні судової експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта, якщо проведення судової експертизи доручено окремій особі, і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Приймаючи до уваги, що експертне дослідження проведене відповідно до Закону України "Про судову експертизу" старшим судовим експертом Янковською Світланою Миколаївною, яка має вищу економічну освіту, вищу технічну освіту за спеціальністю інженер-будівельник, освітньо-кваліфікаційний рівень "спеціаліст", кваліфікацію судового експерта третього класу за спеціальностями: 10.6 "Дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів", 10.7 "Розподіл земель та визначення порядку користування земельними ділянками", 10.10 "Визначення оціночної вартості будівельних об`єктів та споруд", 10.14 "Оцінка земельних ділянок", (свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта №221 від 04.06.2018р. та свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта №97 від 04.06.2018р., видані ЕКК Одеського НДІСЕ МЮ України, термін дії свідоцтва до 04.06.2023 року), стаж експертної роботи 16 років, містить докладний опис проведеного дослідження та обґрунтовані, чіткі висновки з поставлених запитань, враховуючи, що експерт, згідно до ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України, несе кримінальну відповідальність за відомості, викладені у висновку, суд, оцінивши висновок за правилами ст.86 ГПК України, не знайшов жодних обставин, які б дозволяли стверджувати про необґрунтованість, неправильність висновку чи суперечливість його іншим матеріалам справи.

Зважаючи на викладене, суд приймає вказаний висновок у якості належного та допустимого доказу у справі, зауважуючи при цьому про незаявлення сторонами клопотань про призначення повторної чи додаткової експертизи.

При цьому, суд не приймає до уваги твердження позивача щодо невідповідності висновку експерта матеріалам справи та предмету спору внаслідок дослідження експертом відмінних від запропонованих відповідачем матеріалів, оскільки експертом було надано оцінку технічної характеристики матеріалів, що зазначені у наданій позивачем в якості доказу порівняльній таблиці (т.1 а.с.44-45).

Що стосується необхідності погодження заміни матеріалів відповідно до положень ДСТУ-Н Б В.2.6-212:2016 з проектної організацією та замовником, суд зазначає, що в даному випадку матеріали справи не містять проекту, проте наявне технічне завдання, зі змісту якого вбачається можливість використання аналогів системи "Ceresit".

За таких обставин, оскільки технічним завданням було передбачено використання технології "Ceresit" або його еквіваленту, суд, встановивши за результатом експертного дослідження, що система "Caparol" є аналогом системи "Ceresit", а якість матеріалів, зазначених у порівняльній таблиці (т.1 а.с.44-45), відповідає умовам технічного завдання, вказує, що відповідач, діючи в межах технічного завдання, мав право замінити наведені у такому завданні матеріали на запропоновані ним.

Надаючи оцінку усім доказам у сукупності, суд зауважує про неможливість прийняття наданого позивачем листа Компанії Шенкель Баутехнік (Україна) від 16.09.2019р., в якості доказу того, що "Caparol" не є аналогом системи "Ceresit", оскільки, по-перше, в такому листі мова йде про неможливість заміни окремих складових системи, в той час як відповідачем по суті запропоновано використання іншої системи в цілому. Крім того, зазначений лист є суб`єктивною думкою господарюючого суб`єкта, який не є учасником справи, та за своєю правовою природою не є експертним висновком.

Суд також відхиляє посилання позивача щодо невідповідності завезених відповідачем теплоізоляційних плит та дюбелів, розміром 10х140 мм, погодженим сторонами матеріалам, оскільки як вбачається з матеріалів справи, плити та дюбеля, запропоновані відповідачем, входять до системи "Caparol" та містяться у порівняльній таблиці, щодо правомірності застосування матеріалів, зазначених у якої було складено висновок експерта.

Як вбачається з листування сторін та сторонами по справі не заперечується, відповідач звертався до позивача з проханням узгодити заміну матеріалів, а також з проханням внести зміни до календарного графіку, натомість відповідного погодження Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна фірма "Олександр" отримано не було.

З урахуванням викладеного, суд констатує, що порушення умов Договору підряду зі сторони підрядника були обумовлені діями самого замовника, що виключає наявність вини відповідача у простроченні виконання робіт і, як наслідок, можливість стягнення збитків на підставі ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006р. у справі "Проніна проти України", в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Враховуючи зазначене, з урахуванням встановлення судом факту відсутності юридичного складу, необхідного для стягнення збитків, суд не надає оцінки іншим доводам відповідача, наведеним в обґрунтування заперечень проти позову.

При цьому, суд зазначає, що частина четверта ст.849 Цивільного кодексу України встановлює безумовне право замовника відмовитися від договору, але з обов`язком саме замовника виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувати підряднику збитки, завдані розірванням договору.

Отже відмова замовника від договору підряду в порядку частини четвертої статті 849 ЦК України є іншою, самостійною підставою, яка ґрунтується на безумовному праві замовника та ставиться в залежність від попереднього відшкодування підряднику його витрат та збитків, завданих таким одностороннім розірванням договору.

Водночас суд зазначає, що предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача. Підставами позову є обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. Такими обставинами є певні юридичні факти, які тягнуть за собою певні юридичні наслідки. Отже підставу позову складають дві складові: юридична та фактична. Фактична підстава позову - це юридичні факти, на яких ґрунтуються позовні вимоги позивача до відповідача. Правова підстава позову - це посилання в позовній заяві на закони та інші нормативно-правові акти на яких ґрунтується позовна вимога позивача.

При цьому відповідно до положень ч.2 ст. 237 Господарського процесуального кодексу України при ухваленні рішення суд не може виходити у рішенні за межі позовних вимог.

Оскільки, в даному випадку предметом спору є визначена позивачем вимога про стягнення з відповідача суми збитків у вигляді авансу на підставі ч. 2 ст. 849 ЦК України, враховуючи позицію, викладену в постанові Верховного Суду у складі Касаційного Господарського суду по справі №920/1000/16, у суду відсутні підстави для надання оцінки дійсності відмови від договору на підстави ч. 4 ст. 849 ЦК України з відповідними юридичними наслідками. Наслідки такої відмови, за переконанням суду, мають бути предметом окремого судового розгляду.

Вирішуючи питання щодо судових витрат, суд виходить з наступного.

Згідно ст. 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до ч.1 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Частинами 1 та 3 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено що судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Приймаючи до уваги відмову у задоволенні позовних вимог Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" підстави для покладення на відповідача судових витрат позивача у вигляді судового збору та витрат на професійну правничу допомогу відсутні.

Щодо витрат, пов`язаних з проведенням експертизи, суд вказує наступне.

Відповідно до п. 1.9. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5) у випадках, передбачених законодавством, експертною установою надсилається рахунок вартості робіт за проведення експертиз (експертних досліджень).

Так 17.05.2019р. до канцелярії суду від Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшов рахунок за проведення експертизи (експертного дослідження від 10.05.2019р. №19-2050/2051/07 (т.2 а.с.90), який, з огляду на те, що витрати з проведення експертизи ухвалою суду були покладені на відповідача, був направлений останньому.

Положеннями п. 1.13. Інструкції визначено, що у випадку невиконання клопотань експерта щодо надання додаткових матеріалів, несплати вартості експертизи протягом 45 календарних днів з дня направлення клопотання в порядку, передбаченому чинним законодавством, незабезпечення прибуття експерта, безперешкодного доступу до об`єкта дослідження, а також належних умов для його роботи (учинення перешкод з боку сторін, що беруть участь у справі, в обстеженні об`єкта) матеріали справи повертаються органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), із зазначенням мотивованих причин неможливості її проведення.

З аналізу положення Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень випливає, що проведення експертизи ставиться в залежність від здійснення оплати.

За таких обставин, враховуючи проведення у даній справі судової будівельно-технічної експертизи, за наслідком якої складено експертний висновок, а також те, що згідно рахунку судового експерта вартість експертизи була визначена на рівні 12 057,60 грн, суд покладає витрати, пов`язані з проведенням експертизи у визначеній сумі, на позивача.

Керуючись ст.ст. 129,232,233,236-238,240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити.

2. Судові витрати покласти на позивача.

3. Стягнути з Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (01135, м.Київ, проспект Перемоги, буд. 14, ) в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (68001, Одеська область, місто Чорноморськ, вул. Праці, будинок 6, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна фірма "Олександр" (65045, м. Одеса, вул. Ковальська, 25, ) витрати, пов`язані з проведенням експертизи, у сумі 12 057 /дванадцять тисяч п`ятдесят сім/ грн 60 коп.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та підлягає оскарженню до Південно-західного апеляційного господарського суду в порядку ст.256 ГПК України.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили

Повне рішення складено 25 жовтня 2019 р.

Суддя Ю.М. Щавинська