УХВАЛА

про призначення експертизи

та зупинення провадження у справі

м. Київ

06.11.2019Справа № 910/10412/19

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Окко-Рітейл"
до Антимонопольного комітету України
про визнання частково недійсним рішення
Суддя Підченко Ю.О.
Секретар судового засідання Лемішко Д.А.
Представники сторін:

від позивача:Карпа П.С. - представник за довіреністю;
від відповідача:Данилов К.О. - представник за довіреністю.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-РІТЕЙЛ" звернулось до Господарського суду міста Києва із позовними вимогами до Антимонопольного комітету України про:

- визнання недійсним пункту 1 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України №329-р від 14.05.2019 р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" (ідентифікаційний код юридичної особи 30841082, смт. Славське, Львівська обл.) щодо встановлення і підтримання протягом 2017 року роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 на інформаційних табло стаціонарних АЗС порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій;

- визнання недійсним підпункту 2.3 пункту 2 резолютивної частини Рішення антимонопольного комітету України №329-р від 14.05.2019 р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" щодо накладення на товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" (ідентифікаційний код юридичної особи 3841082, смт. Славське, Львівська обл.) штрафу у розмірі 18 077 670 (вісімнадцять мільйонів сімдесят сім тисяч шістсот сімдесят) гривень за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього ж Рішення;

- визнання недійсним пункту 4 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України №329-р від 14.05.2019 р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" (ідентифікаційний код юридичної особи 541082, смт. Славське, Львівська обл.) щодо встановлення і підтримання протягом 2017 року роздрібних цін реалізації дизельного палива на інформаційних табло стаціонарних АЗС порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій;

- визнання недійсним підпункту 5.3 пункту 5 резолютивної частини Рішення Амонопольного комітету України №329-р від 14.05.2019 р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" щодо накладення на товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" (ідентифікаційний код юридичної особи 30841082, смт. Славське, Львівська обл.) штрафу у розмірі 16 770 420 (шістнадцять мільйонів сімсот сімдесят тисяч чотириста двадцять) гривень за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього ж Рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим, прийнятим без врахування вагомих зауважень ТОВ "ОККО-РІТЕЙЛ", а тому підлягає скасуванню.

Відповідно до Ухвали Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 відкрито провадження у справі № 910/10412/19, вирішено проводити розгляд за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 27.09.2019.

23.09.2019 через загальний відділ діловодства суду відповідачем подано відзив на позовну заяву, клопотання про поновлення строку на подачу відзиву та заяву про розгляд справи в закритому судовому засіданні.

27.09.2019 позивач, у свою чергу, звернувся до суду із клопотанням про продовження строку підготовчого провадження та відкладення судового засідання.

Позивач явку уповноваженого представника в підготовче судове засідання 27.09.2019 не забезпечив, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Представник відповідача безпосередньо в підготовчому судовому засіданні 27.09.2019 наполягав на клопотанні про закрите судове засідання та на заяві про поновлення строку для подачі відзиву.

Судом було надано оцінку доводам представника відповідача та задоволено заяву про поновлення строку для подачі відзиву, про що вказано у відповідній ухвалі суду.

Крім того, судом було прийнято ухвалу про задоволення заявленого відповідачем клопотання про розгляд справи в закритому судовому засіданні.

Враховуючи наявні в матеріалах справи фактичні дані, заслухавши доводи учасників процесу, суд дійшов висновку про відкладення підготовчого судового засідання в порядку ст. 183 Господарського процесуального кодексу України на 16.10.2019 та продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів.

У підготовчих судових засіданнях 16.10.2019 та 01.11.2019 оголошувалися перерви.

16.10.2019 через загальний відділ діловодства суду позивачем подано відповідь на відзив.

Крім того, 01.11.2019 позивачем заявлено клопотання про продовження строку для подання доказів та відкладення підготовчого судового засідання.

01.11.2019 відповідачем долучено до матеріалів справи письмові заперечення на відповідь на відзив.

05.11.2019 позивачем заявлено про призначення експертизи та подано заяву про поновлення строку для надання доказів та приєднання письмових доказів до матеріалів справи.

Безпосередньо в підготовчому судовому засіданні 06.11.2019 представник позивача наполягав на необхідності призначити у справі судову експертизу та просив про поновлення строку для подачі доказів.

Представник відповідача, у свою чергу, надав усні пояснення стосовно заявлених позивачем клопотань.

Судом було задоволено заяву позивача та поновлено строк для подачі доказів, про що вказано у відповідній ухвалі суду.

Розглянувши у підготовчому судовому засіданні 06.11.2019 р. клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Окко-Рітейл" про призначення судової експертизи, суд дійшов висновку про його задоволення з огляду на наступні обставини.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

Про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Відповідно до п. 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 р. "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Предметом спору у справі № 910/10412/19 є визнання недійсним Рішення Антимонопольного комітету України №329-р від 14.05.2019 р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл".

З огляду на наявні у матеріалах справи фактичні дані, питання про наявність чи відсутність об`єктивних економічних причин для встановлення позивачем в період з 01.01.2017 по 31.12.2017 роздрібних цін на бензин А-95 та дизельне пальне на інформаційних табло АЗС на тому рівні, на якому вони були встановлені позивачем, входить до предмету доказування у справі та потребує спеціальних знань в галузі економіки, без яких встановлення зазначених обставин неможливе.

Необхідно також зазначити, що у справах із схожими фактичними обставинами, Верховний Суд, скасовуючи судові рішення попередніх судових інстанцій і передаючи справи на новий розгляд до суду першої інстанції звертав увагу на необхідність надання судом належної оцінки здійсненому Антимонопольним комітетом України економічному аналізу ринку через застосування коефіцієнта кореляції (постанови Верховного Суду від 06.02.2018, у справі № 910/701/17, від 13.02.2018 у справі № 910/947/17).

Враховуючи те, що кореляційний аналіз є специфічним методом оброблення статистичних даних (методом економічного аналізу), тому можливості застосування кореляційного аналізу і його результатів при доведенні вчинення позивачем порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді анти конкурентних узгоджених дій потребує спеціальних знань, якими суд не володіє.

Враховуючи, що в процесі розгляду справи у суду виникли питання, які потребують спеціальних знань, та мають суттєве значення для вирішення спору, а доводи сторін є взаємно суперечливими суд вважає необхідним призначити у справі № 910/10412/19 судову експертизу.

Частиною 4 статті 99 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ. До державних спеціалізованих установ належать, зокрема, науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України.

Відповідно до ч.2 ст. 9 Закону України "Про судову експертизу" особа або орган, які призначили судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, а у випадках, передбачених частиною четвертою статті 7 цього Закону, - іншим фахівцям з відповідних галузей знань. Приймаючи до уваги вищевикладене, Господарський суд міста Києва вважає за необхідне виконання експертизи доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона (п. 23 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 р. "Про деякі питання практики призначення судової експертизи"). Таким чином, витрати по оплаті експертизи покладаються на позивача, як ініціатора проведення експертизи.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Керуючись ст. ст. 99, 100, 182, 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

УХВАЛИВ:

1. Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Окко-Рітейл" про призначення судової експертизи задовольнити.

2. Призначити у справі № 910/10412/19 судову експертизу.

3. Проведення експертизи доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03680 м. Київ, вул. Смоленська, 6).

4. На вирішення судової експертизи поставити наступні питання:

1) Чи є наступні фактори, які закладені у формулу цінового орієнтира за Договором комісії №ОР/1-2-16/1 від 12.04.2016р., що укладений між ПП "ОККО-Бізнес Контракт", як комітентом, і ТОВ "ОККО-Рітейл", як комісіонером (надалі - "Договір комісії"), а саме:

- рівень котирувань PІatt's (рівень оптових цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне на європейських ринках), зокрема котирувань за базисом СIF NWE/ARA,

- рівень оподаткування операцій (ставки непрямих податків за операціями) з імпорту та реалізації бензину марки А-95 та дизельного пального, а саме, податку на додану вартість, акцизного податку,

- курс гривні до долара США та Євро (курс купівлі вказаних валют (котирування ask) на міжбанківському ринку України - при розрахунку закупівельної вартості (собівартості) бензину марки А-95 і дизельного пального; курс НБУ - при розрахунку акцизного податку),

(надалі - "Економічні Фактори") об`єктивними економічними факторами, які в своїй сукупності впливали на встановлення та зміну Товариством з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" (позивачем) роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне на інформаційних табло орендованих ним АЗС протягом 2017 року?

2) Чи були зміни позивачем (ТОВ "ОККО-Рітейл") роздрібних цін на бензин марки А- 95 та дизельне пальне на інформаційних табло орендованих ним АЗС протягом 2017 року обумовлені впливом вищезазначених Економічних Факторів в їх сукупності відповідно до формули цінового орієнтира за Договором комісії (середнє значення котувань PІatt's на тону Товару за останні 30 днів, що передують даті реалізації Товару х курс долара на Міжбанку, виходячи з ASK котирувань USD/UAH на момент закриття торгів на дату, що передує даті реалізації Товару (згідно даних сайту Укрділинг (http://www.udinform.com/) + діюча ставка акцизу на тонну Товару, згідно українського законодавства х офіційний курс євро за даними НБУ на дату продажу Товару)?

3) Чи співвідносився (корелював) рівень роздрібних цін позивача (TOB "ОККО- Рітейл") на бензин марки А-95 та дизельне пальне на інформаційних табло орендованих ним АЗС протягом 2017 року зі зміною Економічних Факторів в їх сукупності відповідно до формули цінового орієнтира за Договором комісії?

4) Чи підтверджується документально зміна вартості бензину марки А-95 та дизельного пального при їх передачі комітентом (ПП "ОККО-Бізнес Контракт") позивачу (TOB "ОККО-Рітейл") за Договором комісії для подальшої роздрібної реалізації протягом 2017 року?

5) Чи співвідносився (корелював) рівень роздрібних цін позивача (TOB "ОККО- Рітейл") на бензин марки А-95 та дизельне пальне на інформаційних табло орендованих ним АЗС протягом 2017 року зі зміною собівартості (облікової вартості) відповідно бензину марки А-95 та дизельного пального, що отримувались ним (позивачем) від комісіонера (ПП "ОККО-Бізнес Контракт") для подальшої роздрібної реалізації за Договором комісії?

6) Чи відповідав порядок формування позивачем (TOB "ОККО-Рітейл") роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне протягом 2017 року та структура витрат позивача, пов`язаних з роздрібною реалізацією зазначених видів палива та включених в їх ціну, чинним в зазначений період нормативним актам (зокрема, положенням (стандартам) бухгалтерського обліку), тобто чи був порядок (механізм) формування позивачем роздрібних цін на зазначені види палива у цей період економічно обґрунтованим?

7) Чи підтверджують коефіцієнти кореляції, наведені в пунктах 172 і 215 Рішення відповідача №329-р від 14.05.2019р., а також в додатках №4 та №7 до цього ж Рішення, існування причинно-наслідкового зв`язку між роздрібними цінами на бензин марки А-95 і дизельне паливо, що встановлювались позивачем (TOB "ОККО-Рітейл") на інформаційних табло орендованих ним АЗС протягом 2017 року з одного боку та іншими операторами, притягнутими до відповідальності зазначеним Рішенням відповідача (далі - "Оператори"), з другого боку, тобто чи означають дані коефіцієнти кореляції те, що саме зміна іншими Операторами (будь-ким з них) своїх роздрібних цін на бензин марки А-95 і дизельне паливо протягом 2017 року була єдиною причиною та безпосередньо призводила до зміни позивачем (TOB "ОККО-Рітейл") своїх роздрібних цін на ці ж види пального в цей же період?

8) Чи підтверджують коефіцієнти кореляції, наведені в пунктах 172 і 215 Рішення відповідача №329-р від 14.05.2019р., а також в додатках №4 та №7 до цього ж Рішення, одночасність зміни позивачем та іншими Операторами своїх роздрібних цін на бензин марки А-95 і дизельне паливо на інформаційних табло АЗС протягом 2017 року?

9) Яким було значення коефіцієнта кореляції між роздрібними цінами на бензин марки А-95 і дизельне паливо, встановленими позивачем на інформаційних табло орендованих ним АЗС протягом 2017 року, та Економічними Факторами, в їх сукупності відповідно до формули цінового орієнтира за Договором комісії?

10) Яким було значення коефіцієнта кореляції між роздрібними цінами на бензин марки А-95 і дизельне паливо, встановленими позивачем на інформаційних табло орендованих ним АЗС протягом 2017 року, та вартістю відповідно бензину марки А-95 та дизельного пального, що передавались позивачу для роздрібної реалізації комітентом - ПП "ОККО-Бізнес Контракт"?

11) Чи відображає аналіз роздрібних цін на бензин марки А-95, встановлених позивачем на інформаційних табло орендованих ним АЗС протягом 2017 року, за якими позивачем було реалізовано лише 20,21% від загального обсягу реалізації бензину марки А-95 у 2017 році, цінову поведінку позивача на ринку роздрібної реалізації бензину марки А-95 у 2017 році?

12) Чи відображає аналіз роздрібних цін на дизельне паливо, встановлених позивачем на інформаційних табло орендованих ним АЗС протягом 2017 року, за якими позивачем було реалізовано лише 16,17% від загального обсягу реалізації дизельного палива у 2017 році, цінову поведінку позивача на ринку роздрібної реалізації дизельного палива у 2017 році?

5. Зобов`язати сторін надати до Господарського суду міста Києва або безпосередньо до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз всі первинні документи, які містять відомості та вихідні дані необхідні для вирішення поставлених питань. Зобов`язати сторін на вимогу експерта надати останньому додаткову документацію, яка буде необхідна експерту для проведення експертизи.

6. Відповідно до ст. 14 Закону України "Про судову експертизу" попередити експерта про кримінальну відповідальність у відповідності із ст.ст. 384 та 385 Кримінального кодексу України.

7. Затрати на проведення експертизи покласти на позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Окко-Рітейл".

8. Зобов`язати експерта після проведення дослідження та підготовки письмового висновку направити належним чином засвідчені копії висновку сторонам у справі.

9. Ухвалу направити сторонам та Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

10. Провадження у справі № 910/10412/19 зупинити до повернення матеріалів справи до суду після проведення Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз судової експертизи (або до дачі висновку чи повідомлення про неможливість її проведення).

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський протягом десяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст ухвали складено та підписано 08.11.2019 року

Суддя Ю.О. Підченко