ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.11.2019м. ДніпроСправа № 904/3780/19

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Фещенко Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Ільєнко Д.Ю.

та представників:

від позивача: Зарудній І.В.;

від позивача: Ткаченко С.М.;

від відповідача: Чижова А.О.;

від третьої особи-1: не з`явився;

від третьої особи-2: не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку загального позовного провадження справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд" (м. Павлоград, Дніпропетровської області)

до Публічного акціонерного товариства акціонерного банку "Південний" (м. Одеса)

за участю третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Буракової Олександри Ігорівни (м. Одеса)

третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Приватного виконавця Шагана Олексія Анатолійовича (м. Дніпро)

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства акціонерного банку "Південний" (далі - відповідач), в якій просить суд визнати виконавчий напис від 19.03.2019 № 245, вчинений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Бураковою Олександрою Ігорівною, таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовані слідуючим.

Між Публічним акціонерним товариством акціонерним банком "Південний" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд" 30.10.2017 було укладено кредитний договір № ВL2017-043448, відповідно до умов якого останньому було надано кредитну лімітну лінію в розмірі 19 104 250 грн. 00 коп. зі сплатою процентів за користування кредитом у розмірі 18,5% та з кінцевим строком повернення - до 29.10.2020. Згідно з зазначеним договором, забезпеченням належного виконання зобов`язань за договором виступають транспортні засоби у кількості 10 штук - самоскиди Ford Сагgo 3542 D, 2017 року випуску.

Крім того, між Публічним акціонерним товариством акціонерним банком "Південний" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд" 09.08.2017 було укладено кредитний договір № ВС2017-02995, відповідно до умов якого останньому було надано кредит у сумі 1 316 630 грн. 00 коп. зі сплатою процентів за користування кредитом у розмірі 18,5% та з кінцевим строком повернення - до 08.08.2020. Згідно з зазначеним договором, забезпеченням належного виконання зобов`язань за ним виступають транспортні засоби, а саме: автобус марки ПАЗ, модель - 4234-04, 2017 року випуску; транспортний засіб марки ГАЗ, модель "НЕКСТ", модель - С41R13-50, 2016 року випуску.

В подальшому, 19.03.2019 приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Бураковою О.І. було вчинено виконавчий напис за реєстровим № 245 про звернення стягнення, з метою погашення заборгованості за кредитним договором № ВL2017-043448 у загальному розмірі 12 644 500 грн. 73 коп., на наступні транспортні засоби: самоскиди у кількості 10 штук марки Ford Сагgo 3542 D, 2017 року випуску; автобус марки ПАЗ, модель - 4234-04, 2017 року випуску; транспортний засіб марки ГАЗ, модель "НЕКСТ", модель - С41R13-50, 2016 року випуску.

05.06.2019 приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Шаганом О.А. було відкрито виконавче провадження № 59282414 на примусове виконання виконавчого напису, виданого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Бураковою О.І. за реєстровим № 245.

Позивач вважає, що виконавчий напис від 19.03.2019 за № 245, вчинений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Бураковою Олександрою Ігорівною, щодо звернення стягнення на предмет застави, слід визнати таким, що не підлягає виконанню, оскільки:

- заборгованість не є безспірною через перебування в провадженні Господарського суду Дніпропетровської області справи за позовом Публічного акціонерного товариства акціонерного банку "Південний" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд", ОСОБА_1 , Товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС", Товариства з обмеженою відповідальністю "Гамма" про стягнення заборгованості за кредитними договорами №ВL2017-043448 та № ВС2017 -02995;

- враховуючи відсутність відомостей щодо здійснення реєстрації обтяження на зазначені вище транспортні засоби у Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження.

Ухвалою суду від 02.09.2019 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, призначено її розгляд у підготовчому засіданні за правилами загального позовного провадження на 30.09.2019; залучено до участі у справі у якості третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Буракову Олександру Ігорівну та третю особу-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Приватного виконавця Шагана Олексія Анатолійовича.

Від Приватного нотаріусу Одеського міського нотаріального округу Буракової О.І. надійшли письмові пояснення на позовну заяву (вх. суду № 43701/19 від 26.09.2019), в яких вона просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на слідуюче:

- відповідно до норм чинного законодавства, нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет застави не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172;

- виконавчий напис був вчинений на підставі наданих Публічним акціонерним товариством акціонерним банком "Південний" усіх необхідних документів, які підтверджували як виникнення права вимоги за кредитним договором, так і розмір безспірної заборгованості;

- на час вчинення виконавчого напису судового спору між позичальником і банком відносно виконання умов кредитного договору не існувало;

- здійснення виконавчого напису на борговому документі з боку нотаріуса є захистом цивільних прав юридичних та фізичних осіб, закон визначає виконавчий напис як примусове виконання невиконаного зобов`язання, на підставі якого борговий документ наділяється виконавчою силою без судового рішення.

Також третя особа-1 у своїх поясненнях просила суд подальший розгляд справи проводити без її участі.

Від відповідача надійшов відзив на позовну заяву (вх. суду № 43983/19 від 27.09.2019), в якому він просив суд у задоволенні позовної заяви відмовити у повному обсязі посилаючись на слідуюче:

- за укладеним між позивачем та відповідачем кредитним договором наявна заборгованість, а саме: починаючи з грудня 2018 року і до теперішнього часу позивач не погашає заборгованість перед банком, у зв`язку з чим банк звернувся до позивача із вимогою про дострокове погашення заборгованості за кредитним договором;

- вказані боргові зобов`язання, в свою чергу, забезпечені заставою рухомого майна, переданого в заставу відповідачу (банку) згідно із договором застави транспортного засобу від 03.11.2017, предметом застави за яким є транспортні засоби у кількості 10 шт, перелік яких визначений договором;

- відповідно до пункту 3.1. договору застави, звернення стягнення на предмет застави відбувається у випадках, передбачених договором, і здійснюється відповідно до вимог чинного законодавства України та договору застави; відповідно до пункту 3.2. договору застави звернення стягнення і реалізація предмету застави здійснюється у позасудовому порядку або на підставі рішення суду;

- відповідно до статті 26 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" заставодержатель має право на власний розсуд обрати один із посасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження за договором застави, зокрема, шляхом реалізації заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса;

- відомості про початок процедури звернення стягнення були зареєстровані банком у Державному реєстрі обтяжень рухомого майна в день направлення вимоги банку про виконання основного зобов`язання; реєстрація відомостей про звернення стягнення у вказаному реєстрі підтверджуються витягом № 58380331 від 13.02.2019, отже, твердження позивача стосовно того, що запис про звернення стягнення у зазначеному державному реєстрі відсутній - не відповідає дійсності;

- враховуючи те, що позивач понад 30 днів з моменту направлення вимоги банку про дострокове виконання зобов`язань за вих. № 14-001-5775БТ-2019 від 13.02.2019 не виконав зобов`язання за кредитним договором, у банка виникло право задовольнити свої вимоги за рахунок предмета застави згідно з відповідним договором, шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса на договорі застави;

- на момент вчинення виконавчого напису судові спори між відповідачем (банком) та позивачем були відсутні, заборгованість була безпірною, що підтверджується роздруківкою із веб-портала "Судова влада"; провадження у господарській справі про стягнення заборгованості за кредитним договором № ВL2017-043448 від 30.10.2017, на яке посилається позивач, було відкрито лише 09.09.2019, тобто після вчинення спірного виконавчого напису (19.03.2019);

- спірний виконавчий напис був вчинений на підставі повного пакету документів, що визначений у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, та був наданий банком нотаріусу;

Також, у тексті відзиву на позовну заяву відповідачем було наведено попередній (орієнтований) розрахунок суми судових витрат, які відповідач поніс і які очікує понести у зв`язку з розглядом справи (а.с.172 у томі 1), відповідно до якого такі витрати становлять 5 000 грн. 00 коп., що складаються з витрат по складанню відзиву - 3 500 грн. 00 коп. та участі у судовому засіданні - 1 500 грн. 00 коп.

Від Приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Шагана О.А. надійшли письмові пояснення (вх. суду № 44068/19 від 30.09.2019), в яких він виклав свої пояснення з приводу ходу примусового виконання виконавчого напису № 245 від 19.03.2019, виданого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Бураковою О.І., та зазначив перелік вчинених ним дії в рамках цього виконавчого провадження; також, приватний виконавець просив суд розглядати справу про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, без його участі.

Від позивача надійшло клопотання про витребування доказів (вх. суду № 44268/19 від 30.09.2019), в якому він просив суд витребувати у Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Буракової Олександри Ігорівни засвідчені належним чином матеріали нотаріальної справи щодо вчинення виконавчого напису за реєстровим № 245 про звернення стягнення, з метою погашення заборгованості за кредитним договором № BL2017-043448 у загальному розмірі 12 644 500 грн. 73 коп., на наступні транспорті засоби: самоскиди у кількості 10 штук марки Ford Cargo 3542 D, 2017 року випуску; автобус марки ПАЗ, модель - 4234-04, 2017 року випуску; транспортний засіб марки ГАЗ, модель "НЕКСТ", модель - С41R13-50, 2016 року випуску. Вказане клопотання обґрунтовано необхідністю дослідження цих доказів під час судового розгляду для встановлення дійсних обставин справи, а також неможливістю самостійного їх отримання позивачем, оскільки на адвокатський запит у визначені законодавством строки (5 робочих днів) відповіді та відповідних документів нотаріусом надано не було.

У підготовче засідання 30.09.2019 з`явилися представники позивача та відповідача, представники третіх осіб-1,2 у вказане судове засідання не з`явилися, при цьому, судом були враховані та задоволені клопотання третіх осіб-1,2 про розгляд справи без участі їх представників.

Представник позивача у судовому засіданні 30.09.2019 просив суд задовольнити подане ним клопотання про витребування доказів; представник відповідача залишив вирішення вказаного клопотання на розсуд суду.

Ухвалою суду від 30.09.2019 підготовче засідання було відкладено на 23.10.2019, а також витребувано у третьої особи-1 - Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Буракової Олександри Ігорівни засвідчені належним чином матеріали нотаріальної справи щодо вчинення виконавчого напису за реєстровим № 245 про звернення стягнення, з метою погашення заборгованості за кредитним договором № ВL2017-043448 у загальному розмірі 12 644 500 грн. 73 коп. на наступні транспортні засоби: самоскиди у кількості 10 штук марки Ford Сагgo 3542 D, 2017 року випуску; автобус марки ПАЗ, модель - 4234-04, 2017 року випуску; транспортний засіб марки ГАЗ, модель "НЕКСТ", модель - С41R13-50, 2016 року випуску.

Від позивача надійшла заява про ознайомлення з матеріалами справи (вх. суду № 47626/19 від 21.10.2019), відповідно до якої представник позивача 21.10.2019 ознайомився з матеріалами справи.

Від Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Буракової О.І. надійшов супровідний лист (вх. суду № 47713/19 від 21.10.2019), до якого, на виконання вимог ухвали суду від 30.09.2019, було долучено завірені копії матеріалів нотаріальної справи по вчиненню виконавчого напису від 19.03.2019 за реєстровим № 245.

У підготовче засідання 23.10.2019 з`явилися представники позивача та відповідача.

Представники третіх осіб-1,2 у вказане судове засідання не з`явилися, при цьому, судом були враховані та задоволені клопотання третіх осіб-1,2 про розгляд справи без участі їх представників.

У підготовчому засіданні 23.10.2019 представником позивача заявлено клопотання про відкладення підготовчого засідання, у зв`язку з необхідністю ознайомлення з матеріалами справи та з метою надання додаткових заперечень та пояснень по справі з урахуванням наявних у ній матеріалів нотаріальної справи по вчиненню спірного виконавчого напису.

Ухвалою суду від 23.10.2019 підготовче засідання було відкладено на 29.10.2019, у зв`язку з неможливістю виконання у цьому засіданні завдання підготовчого провадження та вчинення всіх процесуальних дій, передбачених частиною 2 статті 182 Господарського процесуального кодексу України.

Від позивача надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи (вх. суду № 48225/19 від 23.10.2019), відповідно до якого представник позивача 23.10.2019 ознайомився з матеріалами справи.

Від позивача надійшла відповідь на відзив (вх. суду № 49191/19 від 29.10.2019), в якій він зазначав, що доводи та аргументи, наведені відповідачем у відзиві на позовну заяву, є необґрунтованими та безпідставними, посилаючись на те, що:

- виконавчий напис учиняється нотаріусом на підставі двох умов: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем і якщо з моменту виникнення права на позасудове вирішення спору не минув строк, передбачений законом;

- оскільки в провадженні Господарського суду Дніпропетровської області перебуває справа № 904/2882/19, позовна заява у якій подана до суду 08.07.2019, то відбулось порушення приписів частини 1 статті 88 Закону України "Про нотаріат", якою встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами установами та організаціями - не більше одного року;

- відомості щодо здійснення реєстрації обтяження на транспортні засоби були відсутні у відповідному реєстрі, а відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 у справі № 320/8269/15-ц, у разі нездійснення реєстрації у Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження до того, як нотаріус вчинить виконавчий напис, виконавчий напис нотаріуса є таким, що не підлягає виконанню.

У підготовче засідання 29.10.2019 з`явилися представники позивача та відповідача.

Представники третіх осіб-1,2 у вказане судове засідання не з`явилися, при цьому, судом враховані та задоволені клопотання третіх осіб-1,2 про розгляд справи без участі їх представників.

У підготовчому засідання представником відповідача були висловлені усні заперечення з приводу поданої позивачем відповіді на відзив.

У підготовчому засіданні 29.10.2019 судом, відповідно до вимог статті 182 Господарського процесуального кодексу України, були здійснені всі дії, необхідні для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті.

У зв`язку з виконанням завдань підготовчого провадження, ухвалою суду від 29.10.2019 було закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 31.10.2019.

У судове засідання 31.10.2019 з`явилися представники позивача та відповідача.

У судовому засіданні 31.10.2019 представником позивача було заявлено усне клопотання про відкладення розгляду справи, обґрунтоване тим, що у справу вступив новий представник позивача та необхідністю ознайомлення з матеріалами справи. Представник відповідача проти задоволення вказаного клопотання заперечував, зазначав, що вказані дії є зловживанням позивачем своїми процесуальними правами, оскільки під час призначення даного судового засідання з`ясовувалась думка представника позивача, який підтвердив можливість явки у судове засідання 31.10.2019.

Судом, не виходячи до нарадчої кімнати, було розглянуто та відмовлено в задоволенні вказаного клопотання позивача з огляду на його необґрунтованість та безпідставність, оскільки:

- в матеріалах справи наявний адвокатський запит вих. № 1 від 18.09.2019 по даній справі, адресований приватному нотаріусу, підписаний вказаним адвокатом Ткаченко С.М. (а.с.238-239 у томі 1), з якого вбачається, що вказаний адвокат ще з 18.09.2019 був обізнаним з обставинами даної справи, а посилання на те, що лише 31.10.2019 о 15:00 йому стало відомо з сайту судової влади, що в провадженні господарського суду знаходиться дана справа, є очевидно неправдивими та такими, що має на меті незаконне затягування судового процесу та перешкоджання судочинству;

- вказана дата судового засідання була узгоджена судом з представниками як позивача так і відповідача до моменту винесення ухвали суду від 29.10.2019;

- про призначення розгляду справи по суті на 31.10.2019 позивачу було відомо з 29.10.2019;

- до початку судового засідання 31.10.2019 будь-яких клопотань про надання матеріалів справи для ознайомлення чи інформацією про проблеми із забезпеченням участі його представника від позивача не надходило, отже посилання представника позивача на те, що йому стало відомо про дане судове засідання лише о 15:00 31.10.2019 не може прийматися до уваги судом, оскільки учасником справи є саме позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд", а не адвокат Ткаченко С.М.;

- більше того, видаючи ордер на представництво інтересів учасника справі, яка перебуває у провадженні суду близько двох місяців та яка вже перебуває на стадії розгляду по суті, - стадії, на якій вже подані всі заяви по суті справи із сформованою кожним учасником справи правовою позицією, а також зібрані всі докази та матеріали, необхідні для її всебічного та правильного вирішення судом, презюмується, що залучений новий представник обізнаний із обставинами спору, із сформованою учасником справи до його вступу у справу правовою позицією, стадією розгляду справи, оскільки відповідно до статті 28 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокату, адвокатському бюро або адвокатському об`єднанню забороняється укладати договір про надання правової допомоги у разі конфлікту інтересів; адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги і він зобов`язаний відмовитися від виконання договору, укладеного адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням, у разі, якщо:

1) доручення на виконання дій виходять за межі професійних прав і обов`язків адвоката;

2) результат, досягнення якого бажає клієнт, або засоби його досягнення, на яких він наполягає, є протиправними, суперечать моральним засадам суспільства, присязі адвоката України, правилам адвокатської етики;

3) адвокат брав участь у відповідному провадженні, і це є підставою для його відводу згідно з процесуальним законом;

4) виконання договору про надання правової допомоги може призвести до розголошення адвокатської таємниці;

5) адвокат є членом сім`ї або близьким родичем посадової особи, яка брала або бере участь у господарському, цивільному, адміністративному судочинстві, кримінальному провадженні, розгляді справи про адміністративне правопорушення, щодо яких до адвоката звертаються з пропозицією укладення договору про надання правової допомоги;

6) виконання договору може суперечити інтересам адвоката, членів його сім`ї або близьких родичів, адвокатського бюро або адвокатського об`єднання, засновником (учасником) якого він є, професійним обов`язкам адвоката, а також у разі наявності інших обставин, що можуть призвести до конфлікту інтересів;

7) адвокат надає правову допомогу іншій особі, інтереси якої можуть суперечити інтересам особи, яка звернулася щодо укладення договору про надання правової допомоги. Таким чином, обставини спору у даному випадку мають бути відомі адвокату до моменту укладання договору про надання правової допомоги;

- більше того, адвокат, як особа, що надає фахову (професійну) правову допомогу обізнаний із особливостями ведення господарського процесу, отже посилання на повну необізнаність адвоката Ткаченко С.М . щодо даної справи є очевидно штучними та непереконливими.

Процесуальні права надано законом тим особам, які беруть участь у процесі для сприяння суду під час розгляду справ, їх правильному вирішенню, і кожного разу, коли сторона у справі вчиняє будь-яку процесуальну дію не із цією метою, а задля досягнення якихось сторонніх цілей (для введення суду в оману, затягування розгляду, створення перешкод опоненту) вона виходить за межі дійсного змісту свого права, тобто використовує його всупереч основним засадам господарського судочинства, а отже зловживає ним.

Відразу після відмови судом у задоволенні усного клопотання про відкладення розгляду справи представником позивача було оголошено завчасно підготовлену у письмовому вигляді заяву про відвід судді, в якій він просив суд задовольнити заяву про відвід судді Фещенко Ю.В. від розгляду справи, посилаючись на те, що:

- лише о 15:00 годині 31.10.2019 представнику позивача - адвокату Ткаченку С.М. стало відомо про розгляд даної справи судом;

- 31.10.2019 у судовому засіданні представником позивача було заявлено клопотання про перенесення розгляду справи на іншу дату та ознайомлення з матеріалами справи, оскільки лише 31.10.2019 у представника з`явилися повноваження на захист та представництво ТОВ "Спецдоррембуд";

- клопотання не було задоволено судом, чим було порушено вимоги частини 1 статті 48 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", вимоги статті 55, статті 129 Конституції України, вимоги статті 42 Господарського процесуального кодексу України;

- представник ТОВ "Спецдоррембуд" фактично позбавлений належним чином представляти інтереси довірителя;

- суддею обмежено повноважному представнику доступ до суду для здійснення захисту законних прав та охоронюваних законом інтересів, що, на думку представника позивача, викликає сумніви в неупередженості та об`єктивності судді.

Розглянувши подану представником позивача заяву про відвід судді Фещенко Ю.В., господарський суд прийшов до таких узагальнених висновків:

- за приписами частини 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу. Тобто, у даному випадку подання заяви про відвід судді, яка фактично обґрунтована непогодженням з процесуальними рішеннями є такою, що завідомо суперечить частині 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України;

- дії представника позивача відразу після відмови судом у задоволенні усного клопотання про відкладення розгляду справи (заявлення завідомо безпідставного відводу заздалегідь виготовленого у письмовому вигляду та роздрукованого) яскраво свідчать про те, що, заявляючи у судовому засіданні усне клопотання про відкладення розгляду справи, позивач розраховував на відмову у його задоволенні та заздалегідь підготував заяву про відвід судді Фещенко Ю.В., у зв`язку з відмовою у задоволенні його клопотання. Що додатково підтверджує, що сам позивач, заявляючи клопотання про відкладення розгляду справи з підстави необізнаності його представника з обставинами справи на стадії розгляду справи по суті, усвідомлював безпідставність такого клопотання та бажав і розраховував на таку відмову судом;

- вказаний відвід представником позивача заявлено на стадії розгляду справи по суті, при цьому, під час підготовчого провадження у даній справі, яке тривало два місяці, будь-яких сумнівів в об`єктивності суду заявлено не було, після роз`яснення судом учасникам справи у підготовчому засіданні права на відвід складу суду, представниками позивача та відповідача було вказано про довіру до складу суду та відсутність відводів;

- заявлений позивачем відвід у цій справі має очевидно штучний характер, є нічим іншим як спробою затягнути її розгляд або перешкодити йому; метою його подання є недопущення вирішення справи по суті у призначеному судовому засіданні - 31.10.2019, затягування строків вирішення спору через використання процесуального порядку розгляду заяви про відвід (у разі визнання судом відводу необґрунтованим, передання відповідної заяви для визначення судді в порядку, встановленому частиною 1 статті 32 Господарського процесуального кодексу України та зупинення провадження у справі (частина 3 статті 39 Господарського процесуального кодексу України)) з нелегітимною метою, що призводить до безпідставного затягування розгляду справи та неможливості своєчасного ухвалення судового рішення по суті справи;

- подання заяви про відвід судді від розгляду справи, зміст якої зводиться до незгоди представника позивача із прийнятим процесуальним рішенням суду щодо відмови у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи на стадії розгляду справи по суті у зв`язку з необізнаністю представника позивача із обставинами справи, на переконання суду, є зловживанням процесуальними правами, що полягає у їх недобросовісному використанні, яке можна кваліфікувати через критерій відсутності серйозного законного інтересу, тобто, легітимного прагнення до отримання певних переваг, передбачених процесуальним законом.

Враховуючи вказані обставини, ухвалою суду від 31.10.2019 було визнано подання Товариством з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд" заяви про відвід головуючому судді Фещенко Ю.В. у справі № 904/3780/19 зловживанням процесуальними правами; заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд" про відвід головуючого судді Фещенко Ю.В. залишено без розгляду; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд" в дохід Державного бюджету штраф у сумі 1 921 грн. 00 коп.

У судовому засіданні 31.10.2019 суд дійшов висновку про необхідність оголошення перерви у судовому засіданні, з метою надання можливості сторонам скористатися процесуальними правами, визначеними статтями 42 та 46 Господарського процесуального кодексу України, та з метою дотримання принципів господарського судочинства.

Так, у судовому засіданні 31.10.2019 було оголошено перерву до 01.11.2019.

У судове засідання 01.11.2019 з`явилися представники позивача та відповідача.

Представники третіх осіб-1,2 у вказане судове засідання не з`явилися, при цьому, судом враховані та задоволені клопотання третіх осіб-1,2 про розгляд справи без участі їх представників.

Від позивача надійшло клопотання (вх. суду № 50026/19 від 01.11.2019), в якому він просив визнати неналежними доказами та виключити з матеріалів справи копії письмових доказів, наданих відповідачем та третьою особою-1.

Вказане клопотання не підлягає задоволенню, оскільки виключення доказів з матеріалів справи не передбачене жодною нормою Господарського процесуального кодексу України.

Від позивача надійшло клопотання (вх. суду № 50027/19 від 01.11.2019), в якому він просив суд витребувати оригінали всіх документів, копії яких були долучені відповідачем та третіми особами до матеріалів справи.

Вказане клопотання не підлягає задоволенню, оскільки представником позивача не наведено жодної обґрунтованої підстави необхідності їх огляду у судовому засіданні, а зауваження представника позивача були пов`язані не з невідповідністю наявної у справі копії оригіналу, а стосувалися змісту кожного окремого документу.

Від позивача надійшли письмові пояснення (вх. суду № 50030/19 від 01.11.2019), в яких він виклав свої міркування з приводу обставин справи та просив суд врахувати їх під час прийняття рішення у справі.

Від позивача надійшло клопотання (вх. суду № 50066/19 від 01.11.2019), в якому він просив суд надати матеріали справи для ознайомлення та перенести судове засідання на іншу дату.

У судовому засіданні 01.11.2019 о 15:30 було оголошено перерву на час ознайомлення представника позивача з матеріалами справи, в цей же час було надано матеріали справи для ознайомлення представнику позивача - адвокату Ткаченко С.М. Вказаний представник близько 8 годин ознайомлювався з матеріалами справи, після чого на звороті заяви про ознайомлення вчинив розписку, що за 8 годин він "встиг ознайомитися лише з 96 аркушами першого тому; більше не мав змоги ознайомитися, оскільки суддя зазначила про необхідність заходити в процес; був обмежений у часі на ознайомлення." (а.с.171 в томі 1 на звороті).

Слід відзначити, що вказаний адвокат Ткаченко С.М. є представником позивача та на початку першого тому справи, з яким встиг ознайомитися представник позивача, містяться позовна заява з додатками, подана самим позивачем до суду, а також відзив на позовну заяву, який було отримано позивачем та на який вже мається в матеріалах справи відповідь.

Однак, зухвала поведінка представника позивача - адвоката Ткаченко С.М. у судовому засіданні продовжувалася і надалі, оскільки виступаючи у судовому засіданні (відразу після того, як його обмежили в праві на ознайомлення з матеріалами справи, з якими він встиг ознайомитися лише частково - 93 аркуша першого тому), представник під звукозапис судового засідання посилається на докази із зазначенням аркушів справи другого тому. Вказане підтверджується записом судового засідання, яке відбулося 01.11.2019.

У судовому засіданні 01.11.2019 постановлено протокольну ухвалу про оголошення перерви у судовому засіданні до 05.11.2019.

Від відповідача надійшла заява (вх. суду № 50628/19 від 05.11.2019), в якій він просив суд долучити до матеріалів справи копію належного чеку про направлення повідомлення від 13.02.2019, яке мотивоване тим, що до справи помилково було додано чек, який не відноситься до справи, та виявлено це було лише в попередньому судовому засіданні.

Від позивача надійшли додаткові письмові пояснення (вх. суду № 50630/19 від 05.11.2019), в яких він виклав свої міркування з приводу обставин справи та просив суд врахувати їх під час прийняття рішення у справі.

Від відповідача надійшли пояснення на зауваження позивача (вх. суду № 50633/19 від 05.11.2019), в якій він виклав свої міркування з приводу обставин справи, повідомлений позивачем, та просив суд врахувати їх під час прийняття рішення у справі.

У судове засідання 05.11.2019 з`явилися представники позивача та відповідача.

Представники третіх осіб-1,2 у вказане судове засідання не з`явилися, при цьому, судом враховані та задоволені клопотання третіх осіб-1,2 про розгляд справи без участі їх представників.

Представниками позивача та відповідача були викладені зміст поданих ними письмових пояснень та клопотань.

У судовому засіданні 05.11.2019 були оглянуті оригінали доказів, що підтверджують направлення повідомлення (вимоги) від 13.02.2019 на адресу позивача та з яких вбачається, що вказане відправлення було повернуто за зворотною адресою з довідкою "Укрпошти" форми 20 "За закінченням встановленого строку зберігання", з яких були зроблені копії до матеріалів справи (а.с.227-229 у томі 2).

У судовому засіданні 05.11.2019 постановлено протокольну ухвалу про оголошення перерви у судовому засіданні до 07.11.2019.

Від позивача надійшли письмові доводи і міркування (вх. суду № 50334/19 від 07.11.2019, вх. № 51024/19 від 07.11.2019), в яких він виклав свої міркування з приводу наданих відповідачем пояснень та просив суд врахувати їх під час прийняття рішення у справі.

У судове засідання 07.11.2019 з`явилися представники позивача та відповідача.

Представники третіх осіб-1,2 у вказане судове засідання не з`явилися, при цьому, судом враховані та задоволені клопотання третіх осіб-1,2 про розгляд справи без участі їх представників. Про час та місце наступного судового засідання треті особи були повідомлені телефонограмами (а.с.236-237 у томі 2).

Представник позивача у судовому засіданні 05.11.2019 виклав зміст позовних вимог, навів доводи в їх обґрунтування; надав пояснення з приводу обставин, викладених у всіх заявах по суті справи, поданих у підготовчому провадженні, а також зачитав зміст письмових пояснень, поданих під час розгляду справи по суті.

Представник відповідача у судовому засіданні 05.11.2019 проти задоволення позовних вимог заперечував у повному обсязі, посилаючись на доводи, викладені у відзиві на позовну заяву; також представником відповідача було надано пояснення з приводу обставин, викладених у всіх заявах по суті справи, поданих у підготовчому провадженні та письмових пояснень, поданих під час розгляду справи по суті.

Судом враховано, що всіма учасниками судового процесу висловлена своя правова позиція у даному спорі, а також представниками позивача та відповідача у підготовчому судовому засіданні 29.10.2019 наголошено на тому, що ними повідомлені суду всі обставини справи, які їм відомі, та долучені до матеріалів справи всі докази, необхідні для правильного вирішення спору.

Суд, розглянувши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.

Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Так, 30.10.2017 між Публічним акціонерним товариством акціонерним банком "Південний" (далі - банк, відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд" (далі - позичальник, позивач) було укладено кредитний договір № ВL2017-043448 (далі - кредитний договір, а.с.22-26 у томі 1), відповідно до умов якого банк зобов`язується надати позичальнику невідновлювальну кредитну лінію (надалі - кредит), а позичальник зобов`язується повернути кредит згідно графіку зниження ліміту кредитної лінії та графіку повернення траншів не пізніше 29.10.2020 та сплатити проценти за користування кредитом у розмірі 18,5 % процентів річних. Цілі, на які надається кредит: придбання транспортних засобів. (пункти 1.1., 1.2. кредитного договору).

Згідно з пунктом 1.4. кредитного договору видача кожного траншу за кредитною лінією здійснюється відповідно до наданої заявки позичальника на отримання грошових коштів, в якій обов`язково зазначається: сума траншу, що надається; строк користування траншем; графік повернення траншу.

В пункті 1.5. кредитного договору сторони погодили, що сума заборгованості позичальника за кредитним договором може збільшуватися при акцепті банком наступних заявок, не перевищуючи, при цьому максимальної суми (ліміту невідновлюваної кредитної лінії) в розмірі 19 104 250 грн.

Відповідно до пункту 1.3. кредитного договору забезпеченням виконання зобов`язань за договором є: транспортні засоби самоскид Ford Cargo 3542 D, 2017 р.в. - 10 штук, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд" на праві власності.

У розділі 2 кредитного договору сторонами були визначені умови щодо порядку розрахунків, зокрема:

- кредит надається шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок позичальника, або шляхом оплати наданих позичальником платіжних документів безпосередньо з позичкового рахунку. Повернення кредиту здійснюється позичальником, відповідно до графіку зниження ліміту невідновлюваної кредитної лінії графіків повернення траншу(ів), які встановлюються кожною заявкою окремо та є невід`ємними частинами договору та заявки, на рахунок № НОМЕР_2 в Банку, м. Одеса, МФО 328209. Графік повернення траншу може змінюватись за домовленістю сторін шляхом внесення; змін до відповідної заявки та їх акцепту. Графік зниження ліміту невідновлюваної кредитної лінії може змінюватися за домовленістю сторін шляхом підписання сторонами нової редакції графіку;

- кошти, зараховані позичальником на цей рахунок, самостійно розподіляються банком на рахунки для погашення існуючої заборгованості, у черговості, вказаної у пункті 2.3. договору.

- при цьому, в першу чергу погашається заборгованість за траншем, строк погашення якого є найближчим. Якщо строки погашення наданих кількох траншів збігаються, то кошти спрямовуються на погашення того з цих траншів, що був виданий раніше (пункт 2.3. кредитного договору).

- підтвердженням повернення сум по кредиту є виписка за вказаним рахунком (пункт 2.1. кредитного договору);

- проценти, нараховані за період з останнього робочого дня місяця, що передує поточному, до 20 числа поточного місяця підлягають сплаті протягом 2 робочих днів, проте не пізніше останнього робочого дня поточного місяця. Проценти, нараховані за період з 20 числа до останнього робочого дня поточного місяця підлягають сплаті протягом 2 робочих днів, проте не пізніше останнього робочого дня поточного місяця. При несплаті процентів в останній робочий день місяця, заборгованість по процентах переноситься на рахунок прострочених процентів у перший робочий день наступного місяця (пункт 2.2. кредитного договору).

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем на виконання вказаного кредитного договору та заявки № 1 на отримання грошових коштів від 03.11.2017 позивачу було надано кредит в загальній сумі 19 104 250 грн. 00 коп., що підтверджується наявною у справі заявкою № 1 на отримання грошових коштів від 03.11.2017, яка була складена позивачем та акцептована відповідачем 03.11.2017 (а.с.223-224 в томі 2).

При цьому, 03.11.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд" (далі - заставодавець, позивач) та Публічним акціонерним товариством акціонерним банком "Південний" (далі - заставодержатель, відповідач) було укладено договір застави транспортного засобу, предметом якого є надання заставодавцем в заставу транспортного засобу, опис якого зазначений в пункті 1.4. договору, в забезпечення виконання зобов`язань заставодавця перед заставодержателем, в силу чого заставодержатель має вищий пріоритет (переважне право) в разі невиконання заставодавцем зобов`язань, забезпечених заставою, одержати задоволення вимог за рахунок переданого в заставу за договором транспортного засобу переважно перед іншими кредиторами заставодавця (пункт 1.1. договору застави).

Відповідно до пункту 1.2. вказаного договору заставою забезпечується виконання зобов`язань заставодавця, що випливають з кредитного договору від 30.10.2017 № BL2017-04348 та всіх додаткових угод до нього, згідно з яким заставодержатель зобов`язується надати заставодавцю кредит на суму 19 104 250 грн. 00 коп., терміном повернення 29.10.2020, на цілі, вказані в кредитному договорі, а заставодавець зобов`язується в розмірі, на умовах та в строки, визначені в кредитному договорі, повернути заставодержателю кредит, сплатити відсотки за користування кредитом, а також сплатити штрафи та пені, передбачені умовами кредитного договору, який є невід`ємною частиною договору.

У відповідності до пункту 1.3. договору застави заставою за цим договором також забезпечуються вимоги заставодержателя щодо відшкодування: витрат, пов`язаних з пред`явленням вимоги за кредитним договором і зверненням стягнення на предмет застави; витрат на утримання і збереження предмету застави, якщо предмет застави буде прийнятий на утримання заставодержателем; витрат на страхування предмету застави, якщо витрати на страхування предмету застави зроблені заставодержателем; збитків, завданих порушенням заставодавцем умов цього договору; збитків, завданих порушенням позичальником зобов`язань за кредитним договором.

На строк дії договору предмет застави залишається у володінні та користуванні заставодавця; предмет застави знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , 28 (пункти 1.4., 1.5. договору застави).

За домовленістю сторін вартість предмету застави становить 21 968 133 грн. 33 коп. (пункт 1.7. договору застави).

В пункті 1.8.3. договору застави передбачено, що заставодавець засвідчує, що на момент укладення цього договору, на підставах передбачених чинним законодавством, на предмет застави може бути звернене стягнення.

Згідно із пунктом 3.1. договору застави, звернення стягнення на предмет застави відбувається випадках, передбачених цим договором, і здійснюється відповідно до чинного законодавства України та цього договору.

Відповідно до пунктів 3.2., 3.3. договору застави звернення стягнення і реалізація предмету застави здійснюється у позасудовому порядку, або на підставі рішення суду. Заставодержавтеь має право на власний розсуд обрати один із таких позасудових способів звернення стягнення на предмет застави, зокрема, реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Відповідно до пункту 1.13. договору застави у разі часткового виконання заставодавцем зобов`язань за кредитним договором, право звернення на предмет застави зберігається в первісному обсязі.

Згідно із пунктом 1.15. договору застави забезпечене заставою зобов`язання, вважається виконаним, якщо кредит повернутий (погашений), сплачено відсотки за користування кредитом, штрафи та пені, передбачені умовами кредитного договору, а також відшкодовано інші витрати, пов`язані з його виконанням.

Сторони досягли згоди відносно розміру зобов`язань, що забезпечуються заставою відповідно до цього договору, при цьому заставодавець розуміє, що є можливість зміни розміру зобов`язань у випадках, передбачених умовами кредитного договору за розсудом сторін кредитного договору та підтверджує, що заставою за цим договором забезпечуються і зобов`язання, які можуть бути змінені відповідно до умов кредитного договору у майбутньому (пункт 1.16 договору застави).

За умовами пунктів 2.1.8.1, 2.1.8.2. договору застави заставодержатель, з метою задоволення своїх вимог має право звернути стягнення на предмет застави у випадку, якщо в момент настання термінів виконання якого-небудь із зобов`язань, передбачених кредитним договором, вони не будуть виконані застоводавцем та вимагати дострокового виконання заставодавцем зобов`язань за кредитним договором: сплати процентів, комісій, винагород, штрафних санкцій (штрафів, пені), інших заборгованостей, а в разі невиконання вимоги звернути стягнення на предмет застави незалежно від настання термінів виконання зобов`язань за кредитним договором, зокрема порушення застоводавцем якого-небудь із зобов`язань, передбачених пунктом 3.3.4. кредитного договору.

У відповідності до пункту 3.4. договору застави право власності на предмет застави переходить до заставодержателя на підставі цього договору у разі відсутності з боку заставодавця письмових заперечень через 30 днів після письмового повідомлення (перебіг 30-денного строку обраховується в порядку, передбаченому пунктом 2.3.23. цього договору) заставодавця про намір заставодержателя звернути стягнення на предмет застави та реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Термін дії цього договору до повного виконання позичальником зобов`язань за кредитним договором, а також виконання зобов`язань заставодавцем за цим договором та всіма додатковими угодами до них (пункт 4.1. договору застави).

Зазначений договір застави підписано, скріплено відтиском печатки сторін, посвідчено приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Чалою В.О. та зареєстровано в реєстрі за № 895 (а.с.81-84 в томі 1).

В той же час, в матеріалах справи наявні банківські виписки по особовим рахункам з 30.10.2017 по 19.03.2019 (а.с.98-138 в томі 1, а.с. 55-95 в томі 2).

При цьому, як вбачається з наявних у справі банківських виписок та розрахунків заборгованості (а.с.61 в томі 1, а.с.49 в томі 2), позивачем було порушено умови кредитного договору щодо своєчасного повернення наданого кредиту та сплату відсотків за його користування, у зв`язку з чим станом на 19.03.2019 у позивача утворилась заборгованість перед відповідачем в загальній сумі 12 644 500 грн. 73 коп., яка складається з наступних сум:

- 11 974 819 грн. 46 коп. - залишок заборгованості по кредиту;

- 552 760 грн. 46 коп. - залишок заборгованості за простроченими процентами;

- 116 920 грн. 81 коп. - залишок заборгованості по нарахованим процентам за березень 2019 року.

При цьому, згідно з умовами пункту 3.3.4. кредитного договору банк має право вимагати від позичальника дострокового повернення суми кредиту, процентів та плати за кредитне обслуговування за ним, протягом строку, встановленого у вимозі банку, направленої на адресу позичальника, а, в разі невиконання відповідної вимоги банку, звернути стягнення на предмет застави (іпотеки) та/або звернутися до суду зокрема у випадку невиконання графіку повернення кредиту, який є невід`ємною частиною даного договору кредиту, понад тридцять календарних днів, а також у разі несплати процентів понад тридцяти календарних днів від дати їх нарахування.

У зв`язку з тим, що за кредитним договором у позивача утворилась заборгованість, відповідач звернувся до останнього з вимогою вих. № 14-001-5775БТ-2019 від 13.02.2019 - повідомленням про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання (в порядку статті 27 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень"), в якій вказав, зокрема, таке:

- всупереч зазначеним умовам договору кредиту, позичальником неналежним чином виконуються прийняті за договором зобов`язання, а саме починаючи з грудня 2018 року та до теперішнього часу позичальник не сплачує заборгованість по кредиту згідно графіку платежів, внаслідок чого станом на 13.02.2019 за ТОВ "Спецдоррембуд" обліковується прострочена заборгованість за кредитом в сумі 300 000 грн. 00 коп. Також позичальник не виконує умови договору кредиту щодо сплати відсотків за користування коштами, внаслідок чого виникла прострочена заборгованість по процентам в сумі 380 456 грн. 11 коп., нарахованих банком за період з грудня 2018 року по січень 2019 року. Прострочена заборгованість по кредиту та відсоткам за кредитним договором триває понад тридцять календарних днів;

- оскільки позичальник понад тридцять календарних днів не сплачує кредит за кредитним договором, а також понад тридцять календарних днів не виконує зобов`язання по сплаті процентів за користування кредитом, у банка згідно з пунктом 3.3.4. кредитного договору виникло право вимагати від позичальника дострокового повернення заборгованості за кредитним договором в повному обсязі, включаючи усі нарахування за договором кредиту, а саме: 11 974 819 грн. 46 коп. - заборгованість за тілом кредиту, 380 456 грн. 11 коп., заборгованість за простроченими відсотками, нарахованих банком за період з грудня 2018 року по січень 2019 року, 79 998 грн. 45 коп. - заборгованість за нарахованими відсотками у лютому 2019 року, 24 341 грн. 95 коп. - заборгованість за неустойкою, нарахованою за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань, разом: 12 459 615 грн. 97 коп.;

- у разі, якщо протягом 30 днів від дати направлення даної вимоги на адресу заставодавця, до заставодержателя надійде повідомлення від третьої особи про намір придбати предмет застави за договором застави, заставодержатель вправі продати предмет застави такій особі - покупцю або на публічних торгах, при цьому місцем та днем продажу предмету застави згідно договору застави є: місце продажу - Головний офіс Акціонерного Банку "Південний", місцезнаходження: м. Одеса, вул. Краснова, буд.6/1, каб. 241, дата та час продажу- 16.03.2019, о 16.00 год.00 хв.;

- наряду з цим, заставодержатель не позбавлений можливості задовольнити свої вимоги за кредитним договором шляхом реалізації заставленого майна за договором застави на підставі виконавчого напису нотаріуса (а.с.91-94 у 1 томі).

Вказана вимога 13.02.2019 була направлена відповідачу за адресою: АДРЕСА_2 , що підтверджується:

- поштовим описом вкладення від 13.02.2019 з номером відправлення - 279 (а.с.95 в томі 1);

- поштовою накладною № 279 (а.с.95 в томі 1);

- фіскальним чеком (квитанцією) про оплату поштових послуг з вказаного відправлення 279 від 13.02.2019 (а.с. 186 в томі 2).

При цьому, оригінали вказаних доказів були оглянуті у судовому засіданні 05.11.2019.

Також для огляду суду надавався конверт із вказаним відправленням, який було повернуто за зворотною адресою з довідкою "Укрпошти" форми 20 "За закінченням встановленого строку зберігання". З оглянутих оригіналів судом були зроблені копії до матеріалів справи (а.с.227-229 у томі 2).

Крім того, відомості про початок процедури звернення стягнення були зареєстровані відповідачем (банком) у Державному реєстрі обтяжень рухомого майна в день направлення вимоги банку про виконання основного зобов`язання, а саме: 13.03.2019.

Так, реєстрація відомостей про звернення стягнення в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна підтверджується витягом № 58380331 від 13.02.2019 (а.с.139 у томі 1).

В подальшому, 19.03.2019 Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Південний" звернулось до приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Буракової О.І. із заявою про вчинення виконавчого напису на договорі застави транспортного засобу від 03.11.2017, посвідченого приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Чалою В.О. за № 895, про звернення стягнення на предмет застави, яке вказане в цьому договорі застави, та належить ТОВ "Спецдоррембуд" на праві власності на підставі свідоцтв про право власності, для погашення заборгованості перед ПАТ АБ "Південний" за кредитним договором № ВL2017-043448 від 30.10.2017 за період з 30.10.2017 по 19.03.2019 у сумі 12 644 500 грн. 73 коп., з яких 11 974 819 грн. 46 коп. - прострочена заборгованість по тілу кредиту, 552 760 грн. 46 коп. - прострочена заборгованість за процентами за період з грудня 2018 року по лютий 2019 року, 116 920 грн. 81 коп. - заборгованість по нарахованим процентам у березні 2019 року, а також відшкодування витрат стягувача на оплату послуг нотаріуса по вчиненню виконавчого напису (а.с.155-160 у томі 1).

До вказаної заяви були долучені такі додатки:

1. Договір застави, посвідчений 03.11.2017 приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Чалою В.О. зареєстрований в реєстрі за № 895 - оригінал;

2. Кредитний договір № ВL2017-043448 від 30.10.2017 - належним чином засвідчена копія;

3. Вимога про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана ТОВ "Спецдоррембуд" за вих. № 14-001-5775БТ-2019 від 13.02.2019 та докази її направлення - належним чином засвідчені копії;

4. Розрахунок заборгованості за Кредитним договором № ВL2017-043448 від 30.10.2017 станом на 19.03.2019;

5. Виписки за рахунком №№ НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 ;

6. Довіреність, посвідчена приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Криворотенко Л. І. від 15.08.2018 № 1113.

19.03.2019 приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Бураковою О.І. вчинено виконавчий напис, згідно з яким:

- запропоновано звернути стягнення на транспортні засоби - самоскиди у кількості 10 штук марки Ford Сагgo 3542 D, 2017 року випуску, які належать ТОВ "Спецдоррембуд" на праві власності на підставі свідоцтв про право власності;

- зазначені транспортні засоби згідно договору застави транспортного засобу від 03.11.2017, укладеного між ПАТ АБ "Південний" та ТОВ "Спецдоррембуд", посвідченого приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Чалою В.О. під реєстровим № 895, передано у забезпечення виконання зобов`язань ТОВ "Спецдоррембуд" за кредитним договором № ВL2017-043448 від 30.10.2017, укладеним між ПАТ АБ "Південний" та ТОВ "Спецдоррембуд";

- за рахунок коштів, отриманих від реалізації транспортних засобів, запропоновано задовольнити вимоги ПАТ АБ "Південний" за кредитним договором № ВL2017-043448 від 30.10.2017 у сумі 12 644 500 грн. 73 коп., з яких 11 974 819 грн. 46 коп. - прострочена заборгованість по тілу кредиту, 552 760 грн. 46 коп. - прострочена заборгованість за процентами, нарахованими за період з грудня 2018 року по лютий 2019 року, 116 920 грн. 81 коп. - заборгованість по нарахованим процентам у березні 2019 року та витрати за здійснення виконавчого напису у сумі 1 500 грн. (а.с.10 у томі 2).

При цьому, Приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Бураковою О.І., на виконання вимог ухвали суду від 30.09.2019, було долучено завірені копії матеріалів нотаріальної справи по вчиненню виконавчого напису від 19.03.2019 за реєстровим № 245. Виконавчий напис набирає чинності 19.03.2019. Зареєстровано в реєстрі за № 245 (а.с.9-96 у томі 2).

Позивач вважає, що виконавчий напис від 19.03.2019 за № 245, вчинений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Бураковою Олександрою Ігорівною, щодо звернення стягнення на предмет застави, слід визнати таким, що не підлягає виконанню; підставами позову у позовній заяві позивач вказав таке:

- заборгованість не є безспірною через перебування в провадженні Господарського суду Дніпропетровської області справи за позовом Публічного акціонерного товариства акціонерного банку "Південний" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд", ОСОБА_1 , Товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС", Товариства з обмеженою відповідальністю "Гамма" про стягнення заборгованості за кредитними договорами №ВL2017-043448 та № ВС2017 -02995;

- враховуючи відсутність відомостей щодо здійснення реєстрації обтяження на зазначені вище транспортні засоби у Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з огляду на таке.

За загальним правилом статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 Цивільного кодексу України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Як передбачено частиною 1 статті 1054 Цивільного кодексу України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до частини 1 статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

У відповідності до статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно із приписами статті 598 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняються частково або в повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Стаття 546 Цивільного кодексу України передбачає, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов`язання.

Як було встановлено вище, 03.11.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд" (далі - заставодавець, позивач) та Публічним акціонерним товариством акціонерним банком "Південний" (далі - заставодержатель, відповідач) було укладено договір застави транспортного засобу, предметом якого є надання заставодавцем в заставу транспортного засобу, опис якого зазначений в пункті 1.4. договору, в забезпечення виконання зобов`язань заставодавця перед заставодержателем, в силу чого заставодержатель має вищий пріоритет (переважне право) в разі невиконання заставодавцем зобов`язань, забезпечених заставою, одержати задоволення вимог за рахунок переданого в заставу за договором транспортного засобу переважно перед іншими кредиторами заставодавця (пункт 1.1. договору застави).

За приписами частини 1 статті 572 Цивільного кодексу України в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов`язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Статтею 1 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" передбачено, що цей Закон визначає правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна, встановлених з метою забезпечення виконання зобов`язань, а також правовий режим виникнення, оприлюднення та реалізації інших прав юридичних і фізичних осіб стосовно рухомого майна

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 21 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" до забезпечувальних обтяжень належить застава рухомого майна згідно з параграфом 6 глави 49 Цивільного кодексу України, що виникає на підставі договору.

Згідно із статтею 22 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" обтяження може забезпечувати виконання боржником дійсної існуючої вимоги або вимоги, яка може виникнути в майбутньому. За рахунок предмета обтяження обтяжувач має право задовольнити свою вимогу за забезпеченим обтяженням зобов`язання у повному обсязі або в частині, встановленій договором. Розмір забезпеченої обтяженням вимоги визначається на момент її задоволення і включає: 1) відшкодування витрат, пов`язаних з пред`явленням вимоги і зверненням стягнення на предмет обтяження; 2) сплату процентів і неустойки; 3) сплату основної суми боргу; 4) відшкодування збитків, завданих порушенням боржником забезпеченого зобов`язання або умов обтяження; 5)відшкодування витрат на утримання і збереження предмета обтяження.

Частиною 1 статті 589 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі не виконання зобов`язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави.

Відповідно до частини 1 статті 590 Цивільного кодексу України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 20 Закону України "Про заставу" врегульовано, що звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачено законом або договором застави.

За приписами частини 1 статті 23 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" відповідно до забезпечувального обтяження обтяжувач має право в разі порушення боржником забезпеченого обтяженням зобов`язання або договору, на підставі якого виникло забезпечувальне обтяження, якщо інше не передбачено законом чи договором, одержати задоволення своєї вимоги за рахунок предмета обтяження в черговості згідно із встановленим пріоритетом.

Статтею 26 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" визначено позасудові способи звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, серед яких і реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Тобто, можливість звернення стягнення на предмет застави передбачена як загальним Законом України "Про нотаріат", так і спеціальним Законом України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень".

Судом встановлено, що 19.03.2019 приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Бураковою О.І. вчинено виконавчий напис, згідно з яким запропоновано звернути стягнення на транспортні засоби - самоскиди у кількості 10 штук марки Ford Сагgo 3542 D, 2017 року випуску, які належать ТОВ "Спецдоррембуд" на праві власності на підставі свідоцтв про право власності; за рахунок коштів, отриманих від реалізації транспортних засобів, запропоновано задовольнити вимоги ПАТ АБ "Південний" за кредитним договором № ВL2017-043448 від 30.10.2017 у сумі 12 644 500 грн. 73 коп., з яких 11 974 819 грн. 46 коп. - прострочена заборгованість по тілу кредиту, 552 760 грн. 46 коп. - прострочена заборгованість за процентами, нарахованими за період з грудня 2018 року по лютий 2019 року, 116 920 грн. 81 коп. - заборгованість по нарахованим процентам у березні 2019 року та витрати за здійснення виконавчого напису у сумі 1 500 грн. (а.с.10 у томі 2).

Відповідно до статті 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Позивач просить визнати таким, що не підлягає виконанню вказаний виконавчий напис, при цьому підставою для такого визнання зазначає існування судового спору щодо розміру заборгованості, що свідчить, що заборгованість не була безспірною, а також відсутність відомостей щодо здійснення реєстрації обтяження на зазначені вище транспортні засоби у Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження.

Відповідно до частини 1 статті 27 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов`язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Тобто, законодавець визначив, що для звернення стягнення на предмет застави необхідно письмово повідомити боржника та зареєструвати в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Згідно зі статтею 28 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" якщо протягом 30 днів з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження зобов`язання боржника, виконання якого забезпечене обтяженням, залишається невиконаним і в разі якщо предмет забезпечувального обтяження знаходиться у володінні боржника, останній зобов`язаний на вимогу обтяжувача негайно передати предмет обтяження у володіння обтяжувача.

Тобто, Закон пов`язує подальші дії стягувача не лише з виконанням чи невиконанням боржником вимоги усунути порушення зобов`язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу, але й установлює відповідний строк для такого виконання - протягом 30 днів, та пов`язує початок спливу цього строку з моментом реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а отже, і подальших дій зі звернення стягнення на предмет застави.

За приписами частин 1, 2 статті 42 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" держателем Державного реєстру є уповноважений центральний орган виконавчої влади. Порядок ведення Державного реєстру визначає Кабінет Міністрів України. До Державного реєстру вносяться відомості про виникнення, зміну, припинення обтяжень, а також про звернення стягнення на предмет обтяження. Відомості, внесені до Державного реєстру, є відкритими для всіх юридичних та фізичних осіб.

Відповідно до частини 4 статті 43 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" відомості про звернення стягнення на предмет обтяження згідно зі статтею 24 цього Закону реєструються держателем або реєстратором Реєстру на підставі заяви обтяжувача, в якій зазначаються реєстраційний номер запису, найменування боржника, ідентифікаційний код боржника в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України або індивідуальний ідентифікаційний номер боржника в Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків та інших обов`язкових платежів та посилання на звернення стягнення на предмет обтяження.

Окрім того, пунктом 4 Порядку ведення Реєстру обтяжень рухомого майна, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05.07.2004 № 830 (далі Порядок № 830) передбачено, що державна реєстрація відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження проводиться шляхом внесення до Реєстру запису.

Пунктом 5 Порядку № 830 визначено, що державна реєстрація приватних обтяжень рухомого майна проводиться будь-яким нотаріусом або його помічником, які відповідно до законодавства отримали ідентифікатор доступу до Реєстру, а також адміністратором Реєстру та його філіями на підставі відповідного договору.

Згідно із пунктом 6 Порядку № 830 відомості про обтяження рухомого майна вносяться до Реєстру на підставі заяви обтяжувача чи уповноваженої ним особи поданої в електронній формі або у випадках, передбачених цим Порядком, в паперовій формі.

В матеріалах справи наявний витяг з Державного реєстру обтяжень рухомого майна (а.с. 139 у томі 1), з якого вбачається, що 13.02.2019 о 14:25 год. були внесені зміни відомостей про обтяження та зареєстровано звернення стягнення.

Таким чином, посилання відповідача у позовній заяві на відсутність відомостей щодо здійснення реєстрації обтяження на зазначені вище транспортні засоби у Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження є такими, що не відповідають дійсності та відхиляються судом.

Щодо безспірності заборгованості господарський суд зазначає наступне.

Згідно з нормами статті 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Як зазначено вище, пунктами 3.1, 3.5 пункту 3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

Згідно з пунктами 1, 2 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" від 29.06.1999 № 1172, у разі стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

У разі стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин, для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Судом відмічається, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 Цивільного кодексу України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

При цьому, господарський суд зазначає, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Вказана правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.03.2019 у справі № 137/1666/16-ц з подібних правовідносин.

В той же час, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність боргу, а також встановлюють його розмір, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Статтею 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" визначено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій та повинні бути складені під час здійснення цієї операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

Статтею Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" встановлено, що первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

При цьому, слід відзначити, що порядок надання банком послуг з розрахунково-касового обслуговування згідно із законодавством України має бути визначено при укладанні договору на здійснення такого обслуговування.

Підставою для бухгалтерського обліку операцій банку відповідно до підпункту 2.1.1 Положення про організацію бухгалтерського обліку та звітності в банках України, затвердженою постановою Правління Національного банку України від 30.12.1998 № 566, є первинні документи, які фіксують факти здійснення цих операцій. У разі складання їх у вигляді електронних записів при потребі повинно бути забезпечено отримання інформації на паперовому носії.

Положенням про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженим постановою Національного банку України від 18.06.2003 року № 254 (далі - Положення № 254), визначено перелік первинних документів, які складаються банками залежно від виду операції, та їх обов`язкові реквізити.

Залежно від виду операції первинні документи банку (паперові та електронні) поділяють на касові, які підтверджують здійснення операцій з готівкою, та меморіальні, що використовуються для здійснення безготівкових розрахунків із банками, клієнтами, списання коштів з рахунків та внутрішньобанківських операцій.

До первинних меморіальних документів, які підтверджують надання банком послуг з розрахунково-касового обслуговування, належать меморіальні ордери, платіжні доручення, платіжні вимоги-доручення, платіжні вимоги, розрахункові чеки та інші платіжні інструменти, що визначаються нормативно-правовими актами Національного банку України.

Пунктом 5.1 глави 5 Положення № 254 визначено, що інформація, яка міститься в первинних документах, систематизується у регістрах синтетичного та аналітичного обліку. Запис у регістрах аналітичного обліку здійснюється лише на підставі відповідного санкціонованого первинного документа.

Виписки з особових рахунків клієнтів, що є регістрами аналітичного обліку, вміщують записи про операції, здійснені протягом операційного дня, та є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту. Порядок, періодичність друкування та форма надання виписок (у паперовій чи електронній формі) з особових рахунків клієнтів обумовлюються договором банківського рахунка, що укладається між банком і клієнтом під час відкриття рахунка.

Більше того, у пункті 2.1. кредитного договору визначено, що саме виписка за рахунком є підтвердженням повернення сум кредиту. А у пункті 2.1. кредитного договору визначено, що банк самостійно розподіляє кошти, зараховані позичальником на рахунок № НОМЕР_2 , і саме з цим пов`язано, що виписки, які були надані нотаріусу в своїй назві містять інші номери рахунків, хоча з їх змісту вбачається, що надані нотаріусу виписки містять інформацію, зокрема, і щодо руху коштів по рахунку № НОМЕР_2 , що вказаний у пункті 2.1. кредитного договору.

Отже, якщо виписка з рахунку відповідає зазначеним вимогам та надана відповідно до умов договору банківського рахунку, укладеного між підприємством і банком, то такий документ є належним доказом для облікових цілей.

Слід відзначити, що як вбачається з матеріалів справи, позивач у встановленому законом порядку не спростував належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості перед банком за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення; не надав доказів часткового чи повного погашення заборгованості.

Посилаючись у позовній заяві на наявність судової справи, що перебуває у провадженні Господарського суду Дніпропетровської області за позовом Публічного акціонерного товариства акціонерного банку "Південний" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд", ОСОБА_1 , Товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС", Товариства з обмеженою відповідальністю "Гамма" про стягнення заборгованості за кредитними договорами №ВL2017-043448 та № ВС2017-02995, позивач замовчує, що провадження у ній відкрито лише 09.09.2019 (№ справи 904/2882/19), а з позовом до суду банку звернувся лише у липні 2019 року, тоді як виконавчий напис вчинено нотаріусом 19.03.2019 (за чотири місяці до звернення до суду та за шість місяців до відкриття провадження у вказаній справі).

При цьому, як під час звернення із позовом до суду, так і у судовихзасіданнях представник позивача ухилявся він надання відповідей щодо реквізитів даної справи, дати відкриття провадження у справі. І лише з поданням відзиву на позовну заяву відповідачем була долучена до матеріалів справи копія ухвали про відкриття провадження у справі №904/2882/19 від 09.09.2019, з якої вбачається, що Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Південний" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом, яким просить стягнути в солідарному порядку із Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд", Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Гамма", Товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" та ОСОБА_1 заборгованість за кредитним договором № BL2017-04348 від 30.10.2017 у розмірі 14 154 384 грн. 80 коп. Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем-1 умов кредитного договору № BL2017-04348 від 30.10.2017 в частині повного та своєчасного повернення кредитних коштів.

Суд відзначає, що у розумінні закону суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи скористатися заходами правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Крім того, за змістом процесуального законодавства захисту в господарському суді підлягає не лише порушене суб`єктивне право, а й охоронюваний законом інтерес.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 01.12.2004 поняття "охоронюваний законом інтерес" слід розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних та колективних потреб, які не суперечать Конституції та законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Так, інтерес позивача має бути законним, не суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам і відповідати критеріям охоронюваного законом інтересу, офіційне тлумачення якого надано у резолютивній частині зазначеного Рішення Конституційного Суду України.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.

Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, який одночасно становить спосіб захисту порушеного права, а підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.

При цьому позивач самостійно визначає та обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи і залежно від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту.

В даному випадку, позивач не обґрунтував в чому полягає порушення його прав та інтересів, оскільки доказів погашення заборгованості за кредитним договором не надав, при цьому, наявність заборгованості саме в такому розмірі, як вказано у виконавчому написі, не заперечував, будь-яких доказів на спростування вказаної у виконавчому написі суми не надав.

При цьому, надаючи оцінку всім доводам позивача, які були висловлені ним вже на стадії розгляду справи по суті, суд виходить із того, що якщо порушення Порядку вчинення нотаріальних дій, допущені нотаріусом при вчиненні виконавчого напису, не свідчать про недотримання умов вчинення виконавчого напису, передбачених статтею 88 Закону України "Про нотаріат", та не призвели до порушення гарантованих законом прав боржника або стягувача, вони не можуть слугувати підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Вказаний висновок міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 09.07.2019 у справі № 916/3006/17.

Суд також відзначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 04.111950) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до пункту 58 рішення Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994, пункт 29).

У рішенні Суду у справі "Трофимчук проти України" від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини також зазначено, що вимога щодо обґрунтованості рішень не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

З урахуванням вказаного, суд відзначає, що інші доводи, міркування сторін, судом розглянуті, але до уваги та врахування при вирішенні даної справи не приймаються, оскільки на результат вирішення спору не впливають.

Таким чином, позивачем не доведено належними та допустимими доказами наявність підстав для визнання виконавчого напису від 19.03.2019 № 245, вчиненого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Бураковою Олександрою Ігорівною, таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з чим суд вважає за необхідне відмовити у задоволенні вимог у повному обсязі.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача, пов`язані зі сплатою судового збору у розмірі 1 921 грн. 00 коп. покладаються на позивача.

З приводу суми 5 000 грн. 00 коп., яка вказана відповідачем у попередньому розрахунку суми судових витрат (а.с.172 у томі 1), як сума витрат на складання позовної заяви та участь у судовому засіданні, які відповідач очікує понести, суд зазначає, що відповідачем не надано доказів фактичного понесення витрат на їх сплату відповідачем. Враховуючи вказане, суд не вбачає підстав для їх розподілу та стягнення.

Керуючись статтями 4, 13, 14, 20, 41, 42, 73-74, 76-79, 86, 91, 129, 236-238, 240, 241, 242 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд" до Публічного акціонерного товариства акціонерного банку "Південний", за участю третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача - Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Буракової Олександри Ігорівни та третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача - Приватного виконавця Шагана Олексія Анатолійовича про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - відмовити у повному обсязі.

Судові витрати по сплаті судового збору в сумі 1 921 грн. 00 коп. покласти на позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд".

Рішення суду може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено 08.11.2019.

Суддя Ю.В. Фещенко