ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.11.2019 року м. Дніпро Справа № 904/412/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Чередка А.Є. (доповідач)

суддів: Коваль Л.А., Верхогляд Т.А.

при секретарі судового засідання: Мудрак О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області (суддя Назаренко Н.Г.) від 04.06.2019р. (дата складання повного тексту рішення 10.06.2019) у справі № 904/412/19

за позовом Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Метеорит", м. Дніпро

до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро

про скасування оперативно-господарської санкції, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 04.06.2019р. у справі № 904/412/19:

- позовні вимоги Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Метеорит" до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої до нього рішенням комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", яке оформлене протоколом від 18.10.2017р. № 10-13 прийнятого на засіданні комісії по розгляду акту про порушення від 04.10.2017р. № 120151 про нарахування 464 630,88 грн. недоврахованої електричної енергії - задоволено у повному обсязі;

- скасовано оперативно-господарську санкцію, застосовану рішенням комісії Акціонерного товариства ДТЕК Дніпровські електромережі (49107, м. Дніпро, Запорізьке шосе, 22, ), яке оформлене протоколом від 18.10.2017 № 10-13 засідання комісії по розгляду акту про порушення від 04.10.2017 № 120151 про нарахування Об`єднанню співвласників багатоквартирного будинку Метеорит (49047, м. Дніпро, пров. Верстатобудівельний, 3, ) недорахованої електричної енергії в розмірі 464 630,88 грн. (чотириста шістдесят чотири тисячі шістсот тридцять грн. 88 коп.);

- стягнуто з Акціонерного товариства ДТЕК Дніпровські електромережі (49107, м. Дніпро, Запорізьке шосе, 22, ) на користь Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку Метеорит (49047, м. Дніпро, пров. Верстатобудівельний, 3, ) судовий збір у розмірі 1921 грн.

Не погодившись із зазначеним рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі", в якій посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, не доведення обставин, які суд визнав встановленими та порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.06.2019р. у справі № 904/412/19 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог позивача відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт, зокрема вказує наступне:

- факт порушення Позивачем ПКЕЕ, а саме самовільного підключення струймоприймачів до електромережі та відсутності пломби, зафіксований Актом про порушення від 21.02.2017р. та встановлений рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 19.04.2018 у справі № 904/359/18;

- Позивачем неодноразово здійснювалося самовільне підключення струймоприймачів до електромережі, що підтверджується судовими рішеннями у справах №№ 904/12363/16, 904/12376/16, 904/3947/16, 904/359/18;

- довідка Чечелівського відділення поліції від 20.03.2018 не є належним доказом, що підтверджує наявність пломби на лічильнику Позивача;

- Акт про порушення № 120151 від 04.10.2017 повністю відповідає вимогам ПКЕЕ, складений повноважними представниками Відповідача та містить всі необхідні дані для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії згідно з Методикою;

- матеріалами справи підтверджується порушення Позивачем ПКЕЕ, а саме самовільне підключення струймоприймачів до електромережі, тому Відповідачем обгрунтовано застосовано до позивача за протоколом від 18.10.2017р. № 10-13 оперативно-господарську санкцію про нарахування 464 630,88 грн. недоврахованої електричної енергії.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.07.2019р. у складі: головуючий суддя Чередко А.Є., судді Білецька Л.М., Верхогляд Т.А. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.06.2019р. у справі № 904/412/19, розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 03.09.19р.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 03.09.2019р. у зв`язку із відпусткою суддів Білецької Л.М., Верхогляд Т.А. та відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.09.2019р. апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.06.2019р. у справі № 904/412/19 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Чередко А.Є., судді - Вечірко І.О., Чус О.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 03.09.2019р. розгляд апеляційної скарги відкладено в судове засідання на 03.10.2019р.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 03.10.2019р. у зв`язку із перебуванням у відпустці суддів Вечірка І.О., Чус О.В., та відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.10.2019р. апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.06.2019р. у справі № 904/412/19 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Чередко А.Є., судді - Коваль Л.А., Верхогляд Т.А.

03.10.2019р. у судовому засіданні по справі було оголошено перерву до 05.11.2019р.

У судовому засіданні представник апелянта доводи апеляційної скарги підтримав у повному обсягу.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу та його представник в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечують, вважають оскаржуване рішення законним та обгрунтованим, прийнятим у відповідності до фактичних обставин справи та з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, посилаючись при цьому на те, що Позивачем не здійснювалося жодних самовільних підключень до електромережи, а Відповідачем цього факту належними та допустимими доказами не доведено, що свідчить про безпідставне застосування ним до позивача оперативно-господарської санкці на суму 464 630,88 грн.

В обгрунтувння заперечень проти апеляційної скарги, Позивач зокрема вказує наступне:

- зі змісту Акту жодним чином не вбачається, що Відповідачем були виявлені під час перевірки Позивача порушення, які наведені у п. 6.40 ПКЕЕ (тобто порушення чи зрив пломб, порушення тавр, пошкодження розрахункових засобів обліку, тощо), а це свідчить про те, що у Відповідача не було жодних правових підстав для застосування до даних правовідносин Методики та, як наслідок, подальшого нарахування Позивачу оперативно-господарської санкції, тобто складання Протоколу;

- представники Відповідача допустили двозначність трактування ПКЕЕ в описовій частині Акту, що є порушенням вимог п. 4.7. Методики, а також останні не зазначили, в описовій частині наведених актів, в якій саме частині (місці) магістральних електричних мереж Будинку було здійснено самовільне підключення, що є порушенням вимоги. 2.9. Методики;

- Відповідач в Акті не навів доказів, що штангенциркуль за допомогою якого отримані показники площі перерізу кабелю АВВГ 3x120 + 1x70 мм є повіреним, а отже отримані на підставі нього показники (площа перерізу кабелю АВВГ 3x120 + 1x70 мм), не повинні були застосовуватися Відповідачем для нарахування Позивачу оперативно-господарських санкцій;

- Акт складено представниками Відповідача з грубим порушенням пункту 6.41. ПКЕЕ та п. 2.2., п. 4.5., п. 4.6. Методики відтак, зазначений Акт, з огляду на вимоги ч. 1 ст. 91 ГПК України, не є належними письмовим доказом вчиненого Позивачем (як споживачем) порушення вимог ПКЕЕ, оскільки останній не містить усіх необхідних вихідних даних для визначення обсягу спожитої Позивачем електричної енергії за застосованою Відповідачем формулою;

- у 5 представників Відповідача були відсутні повноваження на проведення перевірки та складання Акту, оскільки останні, а ні під час проведення перевірки, а ні під час складання вищевказаного Акту, не надавали Позивачу жодного доказу, з якого б вбачалося, що вони, згідно своїх посадових інструкцій, дійсно мають право складати відповідні акти про порушення, а також те, що вони пройшли для цього відповідне навчання а інструктаж. Відповідні обставини свідчать про те, що відповідні акти про порушення складені Відповідачем з грубим порушенням абз. 2 п. 4.1. Методики;

- у Відповідача не було жодних правових підстав для складання спірного Акту про порушення та, як наслідок, застосування до даних правовідносин вимог Методики, а до Позивача будь-яких оперативно-господарських санкцій оскільки місце імовірного самовільного підключення (електрошафа), була зачинена та ще з 18.11.2015, опломбована пломбою № С25906866 (яка до цього часу не пошкоджена), а ще 29.03.2017 представники Відповідача повністю відключили електроустановки Позивача;

- Відповідач здійснив розрахунок недорахованої електричної енергії, всупереч вимогам п.2.6 Методики, оскільки ним було взято значення найбільшої площі перерізу кабелів що використані у схемі самовільного підключення (тобто 3x120 мм2), а не найменшої (тобто 4x16 мм2 або 4x10 мм2 або 4x25 мм2), як це встановлено п. 2.6. Методикою, а також з огляду на те, що саме через ці кабелі, з огляду на зміст розділу самовільне підключення у таблиці 3 Акту, нібито було здійснено самовільне підключення;

- у Відповідача не було жодних правових підстав зазначати в Акті те, що площа перерізу кабелю, нібито дорівнювала - 3x120 + 1x70;

- Відповідач склав Акт всупереч порядку, який встановлено формулою 2.6. Методики, оскільки останнім у Акті не було зазначено Д усун, тобто загальної кількості робочих днів споживача;

- за період з 29.03.2017 по 09.10.2017 (тобто період нарахування санкцій), загальна кількість саме робочих днів Позивача, дорівнює лише 47 днів, що свідчить про те, що у Відповідача не було жодних правових підстав для вказівки у розрахунках того, що Позивач працював саме 194 дня, та тим паче по 12 годин щоденно, а це, як наслідок, беззаперечно та достеменно свідчить, що розрахунок оперативно-господарської санкції за період з 29.03.2017 по 09.10.2017 здійснено Відповідачем з грубим порушенням вимог діючого законодавства;

- Відповідачем неодноразово протягом періоду з 19.10.2015 по 15.03.2018 складались відносно Позивача Акти про одне і те саме порушення ПКЕЕ при тому, що ще 18.11.2015 місце імовірного самовільного підключення (електрошафа), була зачинена та опломбована пломбою №С25906866 (яка до цього часу не пошкоджена), а 29.03.2017 представники Відповідача повністю відключили електроустановки Позивача;

- наведені Відповідачем судові рішення не мають преюдиціального значення для розгляду даної справи.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено місцевим господарським судом, 04.10.2017 представниками Відповідача було проведено перевірку дотримання Позивачем правил користування електричною енергією у багатоквартирному будинку АДРЕСА_1 3, що АДРЕСА_2 .

За результатами перевірки представниками Відповідача було складено Акт про порушення № 120151 від 04.10.2017 (а.с. 29 т. 1), в якому було встановлено факт порушення п.п. 1.3, 5.1, 6.40, 10.2 Правил користування електричною енергією, які затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28, а саме самовільне підключення струмоприймачів до електричної мережі, що не належить енергопостачальнику повз облікові прилади обліку електроенергії без порушення схеми обліку з метою безоблікового споживання електроенергії.

09.10.2017 представниками Відповідача було складено акт про усунення порушення "Правил користування електричної енергії" № 120151 від 09.10.2017, згідно з яким було здійснено відключення електроустановки.

18.10.2017 комісією по розгляду Акту, за участю представника Позивача - Гришечкіна В.Б., прийнято рішення, яке оформлене протоколом від 18.10.2017 № 10-13 засідання комісії з розгляду акту про порушення № 120151 від 04.10.2017 та здійснено нарахування Позивачу недорахованої електроенергії, у відповідності до п. 2.9. за формулою 2.7. Методики за період з 29.03.2017 по 09.10.2017 на суму 464 630,88 грн.

Предметом спору у справі є скасування оперативно-господарської санкції, яка застосована до ОСББ "Метеорит" рішенням комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", що оформлене протоколом від 18.10.2017 № 10-13, прийнятого на засіданні комісії по розгляду Акту про порушення від 04.10.2017 № 120151 про нарахування 464 630,88 грн. недоврахованої електричної енергії.

Відповідно до ст.ст. 11, 509 ЦК України, підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань) є, зокрема, договір. Цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.

Частиною 1 ст. 216 Господарського кодексу України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 218 ГК України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 ст. 236 Господарського кодексу України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Відповідно до ч. 2 ст. 236 Господарського кодексу України, перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Згідно з ч. 1 ст. 237 ГК України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням (ч. 2 ст. 237 Господарського процесуального кодексу України).

Отже, за змістом статей 216, 217, 218, 235, 236, 237 ГК України, рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

Відповідно до п. 1.1. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 (із подальшими змінами) - ПКЕЕ, які були чинними до 11.06.2018, ними регулюються взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Відповідно до п. 6.40. ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562.

Пунктом 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ встановлено, що Методика застосовується на підставі акта порушень, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ, та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, фальсифікації тавр про повірку засобів обліку, тавр електропередавальної організації, тавр інших заінтересованих сторін, відбитки яких нанесені на пломби (далі - пошкодження пломб), або відсутності пломб на розрахункових засобах обліку в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ;

2) пошкодження або відсутності пломб, встановлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ;

3) пошкодження розрахункових засобів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів засобів обліку;

4) пошкодження або відсутності пломб на розрахункових засобах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених розрахункових засобів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів засобів обліку;

5) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі, яка не є власністю споживача;

6) підключення до електричної мережі, що є власністю споживача, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку;

7) підключення до електричної мережі, що є власністю споживача, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Згідно вищенаведених норм, порушенням ПКЕЕ щодо пломб є пошкодження пломб (порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), фальсифікації тавр про повірку засобів обліку, тавр електропередавальної організації, тавр інших заінтересованих сторін, відбитки яких нанесені на пломби, пошкодження відбитків тавр) чи зрив, відсутність пломб на розрахункових засобах обліку в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ.

Відповідно до п. 6.41. ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу.

Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного Акту про порушення № 120151 від 04.10.2017 відповідачем було виявлено на об`єкті позивача факт самовільного підключення струмоприймачів до електричної мережі, що не належить енергопостачальнику з метою безоблікового споживання електроенергії без порушення схеми обліку.

Відповідно до вказаного акту самовільне підключення було здійснено від кабелю АВВГ 3х120+1х70 мм2 паралельно кабелями: АВВГ 4х16 мм, АВВГ 4х10 мм, АВВГ 4х25, АВВГ 4х16.

Крім того, у акті зазначено, що при проведенні вимірів параметрів схеми електропостачання було використано наступний засіб вимірювальної техніки: штангенциркуль (інвентаризаційний номер 340112).

Разом з тим, представник позивача, який був присутній при проведенні огляду ОСОБА_1 не погодився із обставинами, зазначеними в акті від 04.10.2017, та підписав його із зауваженнями: "Пломба в наявності, встановлена на місці. Видимі пошкодження пломби та пломбувального матеріалу відсутні.".

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Як вбачається із матеріалів справи, 19.10.2015 представниками Акціонерного товариства ДТЕК Дніпровські електромережі в особі інженера ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , інженера ОСОБА_4 , інженера ОСОБА_5 було проведено перевірку на наступному об`єкті: ОСББ Метеорит за адресою: АДРЕСА_3 , та виявлено факт самовільного підключення струмоприймачів до електричних мереж, які не є власністю постачальника електроенергії, про що складено Акт про порушення № 101433 (а.с. 20 т. 1).

18.11.2015 представником Позивача інженером Тюменцевою Р.М. та представником споживача ОСОБА_6 складено Акт про усунення порушення до акту № 101433, в якому зазначено, що для усунення порушень, виявлених 19.10.2015, виконано відключення освітлення сходів, ліфтів, дренажних насосів (зняті запобіжники, шафа вводу опломбована пломбою № С25906866) (а.с. 21 т. 1).

Про вказане вище також свідчить Акт пломбування відключеного обладнання, копія якого залучена відповідачем до матеріалів справи (а.с. 101 т.1).

Між тим, оскаржуваний акт взагалі не містить відомостей про зрив або пошкодження пломби № С 25906866. Відсутні в матеріалах справи і інші належні та допустимі докази зриву або пошкодження пломби № С 25906866.

Отже, Відповідачем не спростовано, що на електрошафі, в якій відповідно до оскаржуваного Акту про порушення виявлено факт самовільного підключення, з 18.11.2015 наявна пломба № С 25906866, яка на момент проведення перевірки - 04.10.2017 не знята.

В підтвердження вказаних обставин Позивачем, також залучено до матеріалів справи довідку, яка видана 20.03.2018 Чечелівським відділення поліції Головного управління національної поліції в Дніпропетровській області № 46.6.2/238, із якої вбачається, що виїздом слідчо-оперативної групи до ОСББ Метеоріт встановлено, що відтиски пломби № С 25906866 не пошкоджено (а.с. 52 т. 1).

Судом першої інстанції, також встановлено, що під час дослідження наданих у справу доказів, зокрема, представлених відповідачем відеоматеріалів (том 1, а.с. 160), які являються додатком до акту про порушення № 120151 та фіксували процес проведення перевірки 04.10.2017 року, працівники енергопостачальника фактично не були допущені до електрощитової споживача. Складання акту відбувалося в приміщенні холу будинку по АДРЕСА_3 , без огляду схеми електропостачання та проведення вимірів її параметрів, що свідчить про те, що Відповідач жодним чином не міг встановити відповідні обставини, зазначені в Акті про порушення № 120151 від 04.10.2017, оскільки фактичний огляд електроустановок будинку відповідача представниками Відповідача не здійснювався.

Відхиляються апеляційним судом і доводи Відповідача щодо встановлення рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 19.04.2018 у справі № 904/359/18 факту порушення Позивачем ПКЕЕ та відсутності пломби № С 25906866, що зафіксовано Актом про порушення від 21.02.2017р., оскільки предмет спору у справі стосувався іншого акту про порушення, а розгляд справи відбувався без участі ОСББ «Метеорит», тобто судом як такий факт відсутності пломби не встановювався та в рішені були викладені лише доводи Акціонерного товариства ДТЕК Дніпровські електромережі.

За наведених обставин місцевий господарський суд дійшов до вірного висновку, що матеріалами справи не підтверджуються обставини самовільного підключення струмоприймачів Позивача до електричної мережі, зазначені в Акті про порушення № 120151 від 04.10.2017.

Крім того, п. 6.40. ПКЕЕ встановлено підстави для нарахування вартості та обсягу недооблікованої електричної енергії, а саме: у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів.

Разом з тим, Акт по порушення від 04.10.2017 не містить відомостей про те, яким чином було здійснено самовільне підключення до електричних мереж без пошкодження пломби № С25906866, що також є порушенням вимог п. 6.41 ПКЕЕ, яким встановлено, що в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії.

Як вбачається зі змісту рішення про застосування оперативно-господарської санкції (протокол № 10-13 від 18.10.2017), за результатами розгляду акта про порушення № 120151 від 04.10.2017 року, відповідач здійснив розрахунок недорахованої електричної енергії на підставі п. 2.9 за формулою 2.7. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Формула 2.7. Методики, яка застосована відповідачем при здійсненні розрахунку, виглядає наступним чином: W = P · t;

де P - потужність самовільного підключення (кВт), що у разі підключення до однієї фази визначається за формулою P = I · U · cos(фі), у разі підключення до трьох фаз за формулою P=3 · I · U · cos(фі); I

де I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А.

Поперечна площа перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

За згодою сторін сила струму може бути визначена виходячи із сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології;

U - номінальна фазна напруга, кВ;

cos (фі) - косинус кута між фазною напругою U та струмом фаз навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки cos (фі) приймається рівним 0,9.

t - час використання самовільного підключення протягом доби (приймається - 12 год./добу).

Згідно з протоколом № 10-13 від 18.10.2017, при визначенні потужності самовільного підключення, сила струму, визначена відповідачем виходячи з допустимого тривалого струму для поперечної площі перерізу кабелю 3х120al, що становить 200 Ампер.

Згідно даних схеми електропостачання споживача, яка наведена в Акті про порушення, кабель АВВГ 3х120 визначено на схемі як точка (1).

Водночас, розділ 3 акта про порушення (результати проведення вимірів параметрів схеми електропостачання споживача на дату складання акта порушень) взагалі не містить даних про здійснення вимірів по точці (1), яка зазначена в схемі електропостачання споживача.

Зазначені обставини, вказують на те, що при визначенні потужності самовільного підключення, відповідач безпідставно застосував силу струму, розраховану виходячи з поперечної площі перерізу кабелю 3х120al, адже вимірювання такого кабелю відповідачем не проводилося.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами Позивача відносно відсутності в Акті про порушення відомостей стосовно того, чи перебували електроустановки споживача під напругою, при тому, що під час перевірки, працівники позивача використовували лише штангенциркуль (розділ 3 акта про порушення), який не являється струмовимірювальним засобом.

Посилання апелянта на те, що не зазначення в акті про використання струмовимірювального засобу не може спростовувати факт порушення, якщо він знайшов своє відображення в сукупності з іншими доказами, є безпідставними з огляду на наступне.

Відповідач у скарзі не навів жодних інших доказів, крім Акту про порушення № 120151 від 04.10.2017, які у сукупності підтверджують його доводи.

В даному Акті, який є єдиним письмовим доказом у якому фіксується порушення ПКЕЕ, відсутні будь-які докази, з яких би вбачалося, яким чином представники Відповідача, не знімаючи пломбу № С25906866 (доказом цього є факт відсутності акту розпломбування) та не відкриваючи електрошафу, мали змогу достеменно встановити, тобто виявити та зафіксувати конкретний спосіб, у який Позивач (як споживач) взагалі здійснив підключення, тим більше у електрошафі та саме за допомогою кабелю АВВГ 3x120+1x70 мм.

І це при тому, що з огляду на зміст Акту (у т.ч. і таблиці, яка наведена у розділу 3 Акту) у представників відповідача, які здійснювали перевірку, був в наявності лише один засіб вимірювальної техніки, а саме штангенциркуль, яким можливо поміряти виключно діаметр (d) кабелю.

Водночас, для того, аби достеменно встановити, що саме вказаний у Акті кабель АВВГ 3x120+1x70 мм2 був задіяний позивачем для самовільного підключення, представники відповідача повинні були належним чином зафіксувати, що на момент перевірки даний кабель був під напругою та зробити вони це повинні були за допомогою інших спеціальних засобів вимірювальної техніки (наприклад - струмовимірювальними кліщами, тощо), та жодним чином не штангенциркулем, якими можливо поміряти виключно діаметр кабелю, а не силу струму, яка проходить через кабель.

Таким чином, Відповідачем не доведено, яким чином за відсутності спеціальних засобів струмовимірювальної техніки ним було визначено U - номінальну фазну напругу, значення якої в подальшому було застосовано при розрахунку недорахованої електричної енергії на підставі п. 2.9 за формулою 2.7. Методики.

З урахуванням наведених вище обставин, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду, що складений позивачем акт про порушення № 120151 від 04.10.2017 не містить вихідних даних, необхідних та достатніх для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії, та відповідно не міг бути підставою для прийняття рішення про відповідні нарахування.

Враховуючи усе вищевикладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими, оскаржуване рішення господарського суду відповідає фактичним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, тому підстави, передбачені ст. 277 ГПК України, для задоволення апеляційної скарги Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" та скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області у даній справі від 04.06.2019р. відсутні.

Згідно з ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті відповідачем судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 2881,50грн. слід покласти на останнього.

З підстав наведеного та керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.06.2019р. у справі № 904/412/19 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.06.2019р. у справі № 904/412/19 залишити без змін.

Судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги, покласти на Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена та підписана 08.11.2019 року.

Головуючий суддя А.Є. Чередко

Суддя Л.А. Коваль

Суддя Т.А. Верхогляд