ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2019 року

м. Київ

Справа № 910/12490/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Колос І.Б. - (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-Схід" -Карпа П.С. -адвокат (довіреність від 25.06.2019 №ОСХ-2019/31), Сивий Р.Б. -адвокат (довіреність від 04.09.2019 №ОСХ-2019/42),

відповідача - Антимонопольного комітету України - Данилов К.О. -представник за довіреністю від 24.10.2019 №300-122/01-116,

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-Схід"

на рішення господарського суду міста Києва від 12.03.2019 (суддя Мандриченко О.В.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.07.2019 (головуючий суддя: Кравчук Г.А., судді: Коробенко Г.П., Тищенко А.І. )

у справі № 910/12490/18

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-Схід" (далі -ТОВ "ОККО-Схід")

до Антимонопольного комітету України (далі - АМК)

про визнання рішення частково недійсним.

1. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ТОВ "ОККО-Схід" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до АМК про визнання недійсним рішення від 21.06.2018 № 315-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) в частині, що стосується ТОВ "ОККО-Схід".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що АМК в оскаржуваному Рішенні неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставини, які мають значення для справи і які в зазначеному Рішенні визнано встановленими, неправильно застосував приписи Закону України "Про захист економічної конкуренції", зокрема частину третю статті 6 (далі - Закон № 2210-III), а висновки АМК, викладені в оскаржуваному Рішенні, не відповідають обставинам справи та є взаємосуперечливими.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду міста Києва від 12.03.2019, яке залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 15.07.2019 у справі № 910/12490/18, у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю з посиланням на відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210-III підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

ТОВ "ОККО-Схід" звернулося до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення господарського суду міста Києва від 12.03.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.07.2019 зі справи № 910/12490/18, в якій просить суд скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.

2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

В обґрунтування доводів касаційної скарги ТОВ "ОККО-Схід" посилається на те, що суди попередніх судових інстанцій у розгляді справи не врахували, що згідно з нормами абзацу першого частини першої статті 5 та частин першої, третьої та четвертої статті 6 Закону № 2210-III (в їх системному взаємозв`язку), а також за усталеною практикою застосування господарськими судами норми частини третьої статті 6 Закону № 2210-III (посилання на яку наводились у позовній заяві та в апеляційній скарзі) для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій орган АМК має не лише встановити схожість дій суб`єктів господарювання на ринку, але й довести належними і допустимими доказами, що така схожість є результатом виключно попередньої домовленості відповідних суб`єктів (узгодження ними своєї поведінки на ринку), та не може бути пояснена будь-якими іншими факторами (в тому числі, й специфікою ринку).

Судами не враховано те, що частиною третьою статті 6 Закону № 2210-III не передбачено якогось окремого (відмінного) складу правопорушення (це ті ж самі антиконкурентні узгоджені дії - пункт 1 частини першої статті 50 Закону № 2210-III), натомість статтею лише передбачено можливість доведення вчинення суб`єктами таких антиконкурентних узгоджених дій в непрямий спосіб (непрямими доказами). Проте, в будь- якому разі, єдиним можливим поясненням схожості дій при кваліфікації їх як антиконкурентних узгоджених за положеннями частини третьої статті 6 Закону № 2210-III повинно бути попереднє погодження (досягнення суб`єктами домовленості про вчинення таких дій), і обов`язок доведення факту такого погодження покладено саме на органи АМК.

Суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно залишили поза увагою та, всупереч нормам пунктів 2, 3 частини четвертої статті 238 та підпункту "в" пункту З частини першої статті 282 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), жодним чином не мотивували в оскаржуваних судових рішеннях відхилення доводів ТОВ "ОККО-Схід" стосовно неправильного застосування відповідачем у прийнятті Рішення АМК приписів частини третьої статті 6 Закону № 2210-III, яке полягало у тому, що АМК у прийнятті оскаржуваного Рішення невірно протлумачив і застосував вказану норму, а відтак, й не встановив та жодним чином не довів узгодження ТОВ "ОККО-Схід" будь-яких дій на будь-якому ринку скрапленого вуглеводневого газу (далі - СВГ) з будь-якими його учасниками.

Скаржник вважає, що судами попередніх інстанцій не встановлено, що здійснений відповідачем аналіз ринку дійсно давав можливість дійти висновку про те, що схоже (на думку відповідача) підвищення роздрібних цін на СВГ в серпні 2017 року може бути пояснене лише наявністю змови (домовленості).

Скаржник зазначає, що положеннями частини першої статті 41 Закону № 2210-III до засобів доказування (джерел доказів) у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції віднесено: пояснення сторін, третіх осіб, службових осіб і громадян, письмові докази, речові докази та висновки експертів. Цей перелік є вичерпним, а тому розрахунки коефіцієнта кореляції не є доказами у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки не отримані із жодного з названих джерел доказів. Більше того, можливість та порядок застосування таких розрахунків коефіцієнта кореляції не передбачено і підзаконними нормативно-правовими актами АМК. Таким чином, АМК застосував кореляційний аналіз для обґрунтування вчинення суб`єктами господарювання (зокрема й позивачем) антиконкурентних узгоджених дій без належної правової підстави, а його висновки за результатами такого аналізу є оціночними судженнями (припущеннями).

Скаржник вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій у розгляді справи та ухваленні оскаржуваних судових рішень неправильно застосували приписи частини четвертої статті 52 Закону № 2210-III, порушили вимоги частини першої статті 86 ГПК України щодо всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження всіх наявних у справі доказів, а також вимоги частини п`ятої статті 236 ГПК України щодо ухвалення рішення на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, не встановили (і не перевірили встановлення і доведення відповідачем в Рішенні АМК) умов (правових підстав), визначених частиною четвертою статті 52 Закону № 2210-III, встановлення і доведення яких є обов`язковим для накладення штрафу на кількох суб`єктів господарювання, пов`язаних відносинами контролю (зокрема, позивача). Зазначене, на думку скаржника, вказує на неправильне застосування судами частини четвертої статті 52 вказаного Закону при ухваленні оскаржуваних судових рішень, що є підставою для їх скасування.

Суди не врахували у розгляді справи практику ВГСУ з аналогічних спорів та постанову Верховного Суду у справі № 914/2554/16.

Суди попередніх інстанцій порушили норми процесуального права, зокрема: статей 73, 76, 77, 86, 236, підпунктів 2 та 3 частини четвертої статті 238, підпункту "в" пункту 3 частини першої статті 282 ГПК України.

31.10.2019 від ТОВ "ОККО-Схід" надійшли заперечення на письмові пояснення АМК, які останній просив врахувати при розгляді касаційної скарги.

Доводи інших учасників справи

АМК у відзиві на касаційну скаргу просив залишити судові акти попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, зазначаючи, зокрема, про законність та обґрунтованість судових рішень попередніх інстанцій.

Від АМК 02.10.2019 надійшли письмові пояснення, в яких останній підтримав доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу та просив врахувати їх при розгляді касаційної скарги.

3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.

АМК 21.06.2018 за результатами розгляду справи № 128-26.13/102-17 прийнято Рішення, згідно з яким: визнано, що товариством з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" разом з приватним підприємством "ОККО-Бізнес Контракт", приватним підприємством "ОККО-Контракт", ТОВ "ОККО-Схід" (далі - група "ОККО"), приватним підприємством "Компанія "Надежда", товариством з обмеженою відповідальністю "Євростандарт-Автогаз", товариством з обмеженою відповідальністю "Л.В.", товариством з обмеженою відповідальністю "Газ постачання", товариством з обмеженою відповідальністю "Монтажналадка", товариством з обмеженою відповідальністю "Надежда Ритейл", товариством з обмеженою відповідальністю "Надежда-Закарпаття" (далі - група "Надежда"), товариством з обмеженою відповідальністю "Імпорт Транс Сервіс", товариством з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл", товариством з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд Ресурс" (далі - група "WOG" або "ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В."), товариством з обмеженою відповідальністю "Авантаж 7", товариством з обмеженою відповідальністю "Факторінг Груп" (далі разом - "Оператори"), вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону № 2210-III у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення Операторами у справі таких дій, що призвели до обмеження конкуренції; на підставі частини першої статті 52 Закону № 2210-III, зокрема, на позивача накладено штраф у розмірі 315 591,00 грн.

Так, АМК в оскаржуваному Рішенні встановив, що ПАТ "Концерн Галнафтогаз" 100% володіє, зокрема, ПП "ОККО-Бізнес Контракт", ПП "ОККО-Контракт" та 99,50% - TOB "ОККО-Рітейл". Крім того, ПАТ "Концерн Галнафтогаз" володіє 99,9% GNG International Limited, яке в свою чергу опосередковано володіє TOB "ОККО-Схід".

ПП "ОККО-Бізнес Контракт" виступає одним із основних імпортерів скрапленого газу. Разом із цим назване Підприємство здійснює продаж скрапленого газу за договорами комісії з ТОВ "ОККО-Схід" та ТОВ "ОККО-Рітейл".

У Рішенні АМК встановлено, що ПП "ОККО-Бізнес Контракт" є основним постачальником СВГ для суб`єктів господарювання, які входять у групу "ОККО" як продавець СВГ та як комітент за договорами комісії.

Відповідно до договору комісії від 12.09.2016 № ОБК/1-2-16/56 (далі - Договір), який укладений ПП "ОККО-Бізнес Контракт" (комітент) та ТОВ "ОККО-Схід" (комісіонер) товар, переданий комітентом комісіонеру є власністю комітента і переходить у власність третіх осіб (покупців) по факту його реалізації комісіонером. Комісіонер реалізує товар третім особам через АЗС від свого імені в порядку, визначеному цим Договором та діючим законодавством, при цьому комісіонер зобов`язаний діяти в інтересах комітента.

При визначенні ціни реалізації товару третім особам, комісіонер повинен враховувати, у тому числі, перспективи з постачання товарів комітентом з отриманої усно або письмово інформації від комітента (пункт 2.3 Договору). Таким чином, ПП "ОККО-Бізнес Контракт" може впливати на роздрібну ціну, оскільки вона формується обов`язково з урахуванням, зокрема, перспективи з постачання СВГ на комісійну реалізацію.

Пунктом 6.1 Договору встановлено, що комісіонер зобов`язується складати та надсилати комітентові письмовий звіт, який відображає наступну інформацію по кожному виду товару переданого на комісійну реалізацію, а саме: кількість та вартість реалізованого протягом звітного місяця товару на всіх АЗС. За додатковим запитом комітента може бути надана додаткова інформації по реалізації в розрізі кожного робочого дня роботи АЗС.

При цьому, на комісіонера (TOB "ОККО-Схід") підпунктом 8.1.2 пункту 8.1 Договору покладено обов`язок надавати звіт про виконання умов Договору, повідомляти комітента на його вимогу усі відомості про хід виконання цього Договору.

Про наявність відносин контролю свідчить також те, що ПП "ОККО-Бізнес Контракт", будучи єдиним постачальником СВГ для TOB "ОККО-Схід", наділений правом вимоги припиняти та відкликати СВГ з реалізації в останнього, який є повністю залежним від таких постачань комітента (підпункт 8.4.5 пункту 8.4 Договору).

Таким чином, сукупність умов Договору, укладеного ПП "ОККО-Бізнес Контракт" та TOB "ОККО-Схід" та виключних прав власника, встановлених законом, свідчать про наявність відносин контролю між вказаними суб`єктами господарювання.

АМК у Рішенні дійшов висновку, що ПП "ОККО-Бізнес Контракт", як власник СВГ, яке реалізовується кінцевому споживачу на АЗК/АЗС мережі групи "ОККО", є учасником ринку роздрібної реалізації СВГ.

Самостійно ТОВ "ОККО-Схід", ТОВ "ОККО-Рітейл" - комісіонери, які не є навіть власниками СВГ, яке реалізується на АЗС/АЗК, що ними експлуатуються, не отримують кошти від реалізації СВГ у роздріб, не можуть мати жодних переваг перед іншими учасниками ринку СВГ без іншого суб`єкта господарювання, що діє у групі "ОККО" і є власником такого СВГ - ПП "ОККО-Бізнес Контракт".

Рішенням АМК встановлено, що ПП "ОККО-Бізнес Контракт", ПП "ОККО-Контракт", ТОВ "ОККО-Схід", ТОВ "ОККО-Рітейл" пов`язані відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону № 2210-III та, у відповідності до чинного законодавства, є єдиним суб`єктом господарювання - групою "ОККО".

Основним математичним інструментом доведення органами АМК схожості дій є кореляційний аналіз, який є методом оброблення статистичних даних і полягає у вивченні коефіцієнтів кореляції.

Кореляція використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи є досліджувані набори даних асоційованими (пов`язаними) по величині.

Коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1. Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома перемінними. Тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність. Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність повністю відсутня.

Зі змісту пункту 379 оскаржуваного Рішення АМК вбачається, що розміри коефіцієнтів кореляції між рядами роздрібних цін реалізації СВГ, які встановлювали відповідачі в антимонопольній справі в період липня - серпня 2017 року свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів у справі і є ознакою їх практично повної схожості. Відтак ціни, що встановлювались відповідачами в антимонопольній справі в період липня - вересня 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, є подібними.

Таким чином, якщо коефіцієнт кореляції наближається до одиниці або дорівнює одиниці, це означає, що кожна зміна ціни одного відповідача в антимонопольній справі, відповідно, відображена в такій же зміні ціни іншого відповідача. У випадку позитивного коефіцієнту кореляції на графічному зображенні лінії цін будуть підніматися та опускатися одночасно. Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін реалізації СВГ, за даними Консалтингової групи А-95, які наведені в таблицях Рішення АМК щодо ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "ОККО-Схід" у запереченнях на попередні висновки АМК становили від 0,99 до 1. Такі коефіцієнти кореляції ще вищі, ніж були обраховані Комітетом у пункті 299 Рішення АМК, свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів в антимонопольній справі і є ознакою їх практично повної схожості.

Доказів того, що для встановлення подібних (схожих) цін існували об`єктивні причини, групою «ОККО» та безпосередньо ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "ОККО-Схід" не надано.

Як вбачається з пункту 381 оскаржуваного Рішення, АМК визнав дії групи "ОККО" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, АМК проаналізовано фактори які впливали на кінцеві роздрібні ціни на СВГ України. При цьому, проведений кореляційний аналіз доводить, що ціни реалізації СВГ групи "ОККО", в тому числі позивача, зокрема, у роздріб, не корелювалися з цінами придбання СВГ відповідними суб`єктами господарювання, а також відповідачі в антимонопольній справі піднімали ціни на рівні зі своїми конкурентами, не беручи закупівельні ціни на СВГ у відповідний період за основний орієнтир при формуванні цін на СВГ, при його подальшій реалізації у роздріб. При цьому, ціни реалізації всередині групи "ОККО" у серпні 2017 року суттєво випереджали темпи зростання закупівельних цін ПП "ОККО-Бізнес Контракт". Різниця між середньозваженими цінами реалізації відповідачами СВГ у роздріб у період серпня 2017 року суттєво зростала порівняно з котируваннями Argus на "Пропан-бутан", а курсові коливання у період серпня 2017 року не могли призвести до суттєво зростання цін реалізації СВГ у групи відповідачів у справі у серпні 2017 року.

Так, за наданою інформацією, вартість акцизу на СВГ була незмінною протягом усього 2017 року, середні показники вартості СВГ, за даними Argus, у серпні 2017 року становили 405,44 долара за тонну, курсу євро - 30,23 грн., курсу долара - 25,64 грн., вартість 1 літра СВГ у залежності від котирувань - 8,81 грн.; вартість придбання 1 літра СВГ ПП "ОККО-Бізнес Контракт" - 11,31 грн., вартість 1 літра СВГ у TOB "ОККО-Схід" - 13,43 грн., а в TOB "ОККО-Рітейл" - 13,45 грн. Водночас у таблиці 2 середні показники вартості СВГ, за даними Argus, у грудні 2017 року становили 449,1 долара за тонну, курсу євро - 32,58 грн., курсу долара - 27,52 грн., вартість 1 літра СВГ в залежності від котирувань - 10,28 грн.; вартість придбання 1 літра СВГ ПП "ОККО- Бізнес Контракт" - 11,76 грн., вартість 1 літра СВГ у TOB "ОККО-Схід" - 13,10 грн., а в TOB "ОККО-Рітейл" - 13,21грн.

Ціни реалізації СВГ відповідачами в антимонопольній справі, у тому числі TOB "ОККО-Рітейл" та TOB "ОККО-Схід", не корелювалися з їх закупівельними цінами на СВГ, випереджали темпи зростання вартості СВГ за котируваннями Argus, валютні котирування.

У грудні 2017 року, в період, коли курс долара США та євро по відношенню до гривні зріс по відношенню до серпня 2017 року, вартість придбання СВГ для групи "ОККО" зросла, середня вартість реалізації 1 літра СВГ TOB "ОККО-Рітейл" та TOB "ОККО-Схід" зменшилася.

За інформацією ПП "ОККО-Бізнес Контракт", обсяги придбання ним СВГ у серпні 2017 року перевищували обсяги реалізації СВГ у липні 2017 року. Підприємство реалізовувало СВГ у опт у серпні 2017 року суб`єкту господарювання, що не входить до групи "ОККО" - товариству з обмеженою відповідальністю "Поділлянафтозбут". Отже, на момент підняття цін на СВГ Підприємство мало достатні обсяги СВГ та не відчувало дефіциту на товар у відповідному періоді, а тому доводи ПП "ОККО-Бізнес Контракт" в наведеній частині відхилені АМК (пункт 313 оскаржуваного Рішення).

Оскільки майже всі договори, за якими відповідачі в антимонопольній справі придбавали СВГ у період липня - вересня 2017 року, а деякі й реалізовували такий СВГ на території України, за цінами, що напряму залежать від котирувань Argus на "Пропан-бутан" (DAF Брест МІХ), АМК здійснено порівняльний аналіз середньозважених цін реалізації відповідачами СВГ у роздріб у період липня - вересня 2017 року з відповідними котируваннями Argus на "Пропан-бутан", що були надані АМК безпосередньо агентством Argus Media (Лондон), які були приведені до офіційного курсу НБУ безпосередньо компанією та наведені у відповідному графіку у Рішенні.

Як свідчить інформація, наведена у графіку (пункт 317 оскаржуваного рішення), різниця між середньозваженими цінами реалізації відповідачами в антимонопольній справі СВГ у роздріб у період серпня 2017 року суттєво зростала порівняно з котируваннями Argus на "Пропан-бутан". Як зазначалося вище, не підтверджує інформацію щодо зростання вартості СВГ за котируваннями Argus й інформація щодо закупівельних цін відповідачів в антимонопольній справі на імпортований СВГ у відповідний період (пункт 318 оскаржуваного Рішення).

Отже, АМК дійшов висновку, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних підстав, зокрема, у серпні 2017 року, для стрімкого зростання цін на СВГ у відповідачів в антимонопольній справі, а натомість свідчить про погоджену їх конкурентну поведінку стосовно підвищення у значних розмірах цін на СВГ.

Також, оскаржуваним Рішенням встановлено, що оскільки ціни придбання імпортованого СВГ відповідно до договорів відповідачів в антимонопольній справі з їх постачальниками -нерезидентами України встановлюються, як правило, в іноземній валюті, а саме, у доларах США або Євро, АМК здійснив аналіз курсових коливань відповідних грошових одиниць по відношенню до гривні в досліджуваний період. Так, за інформацією Національного банку України, курс долара США по відношенню до гривні протягом серпня 2017 року мав щоденно тенденцію до зниження по відношенню до 01.07.2017 і станом на 31.08.2017 був нижчим на 2%, курс євро у серпні 2017 року дещо коливався від менше, ніж 1 до 3%. Тобто курсові коливання у період серпня 2017 року не могли призвести до суттєвого зростання цін реалізації СВГ у відповідачів в антимонопольній справі у серпні 2017 року.

Вищезазначена інформація підтверджується й інформацією Міністерства фінансів України. За інформацією, розміщеною на сайті цього Міністерства, індекс інфляції у липні 2017 року становив 100,2%, тоді як у серпні 2017 року - 99,8%.

При цьому, в серпні 2017 року (22 серпня 2017 року) відбулося суттєве зростання цін на біржовому аукціоні ТБ "Українська енергетична біржа". Разом з цим, ПП "ОККО-Бізнес Контракт", а також TOB "Імпорт Транс Сервіс" (суб`єкти господарювання, які мали достатні обсяги придбання і запасів СВГ у відповідному періоді, в порівнянні з іншими учасниками аукціону, що здійснюють закупівлю СВГ виключно на території України) закупили СВГ на аукціоні 22.08.2017 у найбільших обсягах, при цьому закупівельна вартість 1 тони скрапленого газу TOB "Імпорт Транс Сервіс" та TOB "ОККО-Бізнес Контракт" досягла майже 29 000 грн за тонну.

Попередній аукціон, який відбувся 08 серпня 2017 року (за тиждень до стрімкого підвищення відповідачами в антимонопольній справі цін на СВГ, за їх твердженням, у зв`язку з нестачею у них такого СВГ) завершився зі значними обсягами невикупленого СВГ за набагато нижчими цінами, у тому числі ПП "ОККО-Бізнес Контракт".

АМК звертав увагу на те, що ПП "ОККО-Бізнес Контракт" з відповідачами в антимонопольній справі були в більш вигідних умовах на ринку СВГ по відношенню до інших учасників ринку - імпортували СВГ за цінами, що були значно нижчі за ціни, за якими реалізувався СВГ в опт на території України.

Таким чином, група "ОККО", в особі ПП "ОККО-Бізнес Контракт", як учасник біржового аукціону 22.08.2017 впливала на рівень цін на СВГ, який реалізувався на цьому аукціоні, і була зацікавлена у піднятті цін на біржових аукціонах (в період стрімкого підняття групою "ОККО" та іншими відповідачами в антимонопольній справі цін на СВГ, при реалізації ними у роздріб). В той же час, якщо допустити гостру необхідність (попит) у ПП "ОККО-Бізнес Контракт" на СВГ, незважаючи на його рекордно високу ціну, що склалася на аукціоні 22.08.2017, таке придбання не пояснює схожого підвищення відповідачами в антимонопольній справі цін на СВГ у відповідному періоді та спростовуються відповідним аналізом ринку.

Також АМК констатовано, що оскільки відповідачі в антимонопольній справі є найбільшими учасниками відносин у сфері оптової та роздрібної реалізації СВГ в Україні, вчинивши дії з підвищення ціни за відсутності відповідних причин, - відповідачі в антимонопольній справі істотно обмежили між собою економічну конкуренцію, зокрема, її цінову складову.

Крім цього, АМК у своєму рішенні також зазначав про те, що такі узгоджені дії із завищення рівня оптових цін зумовили інших суб`єктів господарювання - конкурентів відповідачів в антимонопольній справі придбавати СВГ за менш вигідною ціною, ніж відповідачі в антимонопольній справі. Зазначене, на переконання АМК, призводить до зниження у таких суб`єктів господарювання доходності від реалізації СВГ у відповідний період, при тому, що відповідачі в антимонопольній справі у цей же час здобували переваги у вигляді підвищення своєї торговельної надбавки не завдяки власним досягненням. Така узгоджена поведінка відповідачів в антимонопольній справі, за висновками АМК, може призвести до обмеження конкуренції.

4. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Закон України "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон № 3659-XII):

стаття 1:

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці;

стаття 3:

основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

частина перша статті 7:

у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, серед інших: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо;

частина перша статті 19:

під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Закон № 2210-III:

стаття 1:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища;

- контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання;

- пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами;

- суб`єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання;

стаття 5:

узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій;

частина перша статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

частина третя статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності);

частина перша статті 48:

за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу;

пункт 1 статті 50:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;

стаття 59:

підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

ГПК України:

частина перша статті 13:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;

частина перша статті 73:

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;

частина перша статті 76:

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;

частини перша, друга статті 79:

-достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування;

- питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання;

частини перша, друга, третя статті 86:

-суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;

-жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності;

-суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

пункт 1 частини першої статті 308:

- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення;

частина перша статті 309:

- суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

5. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною виникнення спору зі справи стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним в частині, яка стосується позивача у справі.

З аналізу частини третьої статті 6 № 2210-III вбачається, що для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

Це порушення встановлюється за результатами аналізу органом АМК ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

- спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Висновок АМК в даній справі щодо відсутності у позивача об`єктивних причин для вчинення схожих дій по підвищенню цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року ґрунтується на результатах дослідження достатньої для прийняття рішення сукупності факторів, що впливали на його поведінку у спірних відносинах. При цьому, суди першої та апеляційної інстанцій в повному обсязі дослідили та оцінили наведені АМК доводи щодо динаміки цін на СВГ, обставини і мотиви їх підвищення та, зокрема, встановили необґрунтованість зміни цін у відповідний період групою "ОККО", в тому числі, підприємством комітентом - ПП "ОККО-Бізнес Контракт" і комісіонером за Договором з продажу СВГ у роздріб -ТОВ "ОККО-Схід", а також співвідношення їх дій з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а також витрати зазначених суб`єктів господарювання на закупівлю СВГ, курсові різниці та інші чинники, які впливали на вартість товару, відсутність дефіциту товару, що підтверджується матеріалами справи.

З встановлених у справі обставин вбачається, що ознаки схожості в діях учасників групи "ОККО", в тому числі ПП "ОККО-Бізнес Контракт" і ТОВ "ОККО-Схід" не є єдиним доказом АМК щодо наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) з підвищення цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, що свідчить про те, що вони є саме результатом узгодженості підприємствами групи "ОККО" конкурентної поведінки.

За змістом статті 35 Закону № 2210-III при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи АМК збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

Основним математичним інструментом доведення органами АМК схожості дій є кореляційний аналіз, який є методом оброблення статистичних даних, і полягає у вивченні коефіцієнтів кореляції.

Кореляція (від лат. correlatio - "співвідношення, взаємозв`язок") використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи є досліджувані набори даних асоційованими (пов`язаними) по величині.

Коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1. Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома перемінними. Тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність. Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність повністю відсутня.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, зі змісту оскаржуваного рішення АМК вбачається, що розміри коефіцієнтів кореляції між рядами роздрібних цін реалізації СВГ, які встановлювали відповідачі в антимонопольній справі в період липня - серпня 2017 року, свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій і є ознакою їх практично повної схожості. Так, зокрема, АМК встановлено, що значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін реалізації СВГ, за даними Консалтингової групи А-95, які наведені в таблицях Рішення АМК щодо ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "ОККО-Схід" у запереченнях на попередні висновки АМК становили від 0,99 до 1. Такі коефіцієнти кореляції ще вищі, ніж були обраховані АМК у пункті 299 Рішення АМК та свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів в антимонопольній справі і є ознакою їх практично повної схожості.

Відтак ціни, що встановлювались у період липня - вересня 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, є подібними.

АМК у рішенні проаналізовано фактори, які впливали на кінцеві роздрібні ціни на СВГ України; проведений кореляційний аналіз, який доводить, що ціни реалізації СВГ групи "ОККО", в тому числі - позивача, не корелювалися з цінами придбання СВГ відповідними суб`єктами господарювання, а також відповідачі в антимонопольній справі піднімали ціни на рівні зі своїми конкурентами, не беручи закупівельні ціни на СВГ у відповідний період за основний орієнтир при формуванні цін на СВГ при його подальшій реалізації у роздріб. Різниця між середньозваженими цінами реалізації відповідачами СВГ у роздріб у період серпня 2017 року суттєво зростала порівняно з котируваннями Argus на "Пропан-бутан", а курсові коливання у період серпня 2017 року не могли призвести до суттєвого зростання цін реалізації СВГ у групи відповідачів в антимонопольній справі у серпні 2017 року.

За таких обставин, суд касаційної інстанції погоджується з висновками попередніх судових інстанцій про наявність погодженості конкурентної поведінки суб`єктів господарювання - ТОВ "ОККО-Рітейл" разом з ПП "ОККО-Бізнес Контракт", ТОВ "ОККО-Схід" (група "ОККО"), вказаних у Рішенні АМК.

Із встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи також вбачається, що АМК при розгляді справи доведено, що на ринку СВГ у період порушення законодавства про захист економічної конкуренції безпосередньо у відповідачів, у тому числі, і в ТОВ "ОККО-Схід", були відсутні підстави для схожого підняття цін на СВГ, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення відповідних дій.

З урахуванням вищевикладеного в сукупності, Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що АМК в оскаржуваному рішенні провів належний аналіз ринку, зокрема, аналіз щоденних цін реалізації СВГ групи "ОККО" в період порушення, проаналізував їх щоденні обсяги придбання та закупівельні ціни на СВГ, ціни на СВГ вітчизняного виробництва, щоденні зміни цін на імпортоване пальне згідно з міжнародними котируваннями, обсяги запасів, курсові коливання, взаємозалежність поведінки групи "ОККО" та інших відповідачів на ринку СВГ із вищезазначеними факторами та по відношенню один до одного.

Касаційний господарський суд відхиляє також доводи ТОВ "ОККО-Схід" про те, що суди неправильно застосували приписи частини четвертої статті 52 Закону № 2210-III, оскільки роздрібну реалізацію СВГ на АЗС "ОККО" у досліджуваний період здійснювали та відповідно безпосередньо вчиняли дії (виступали продавцями СВГ у правовідносинах зі споживачами, діючи від свого імені) саме комісіонери - ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "ОККО-Схід" за договорами комісії, включаючи можливість отримання вигоди (комісійної винагороди) з урахуванням вартості реалізованого на всіх АЗС товару; наявність відносин контролю між компаніями групи "ОККО", зокрема ПП "ОККО-Бізнес Контракт", ТОВ "ОККО-Схід", ТОВ "ОККО-Рітейл", не заперечується самим скаржником, отже АМК, з урахуванням змісту частин першої та четвертої статті 52 Закону № 2210-III, дійшов обґрунтованого висновку про вчинення, в тому числі, ТОВ "ОККО-Схід" дій, що призвели до обмеження конкуренції шляхом схожого підвищення цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, за відсутності об`єктивних причин для цього.

Водночас згідно з частинами першою та четвертою статті 52 Закону № 2210-III, на яку посилається скаржник, органи АМК накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання у разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб`єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб`єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб`єкта господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди. Під вигодою вважається, зокрема, можливість впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, одержання частини їх прибутку.

Доводи ТОВ "ОККО-Схід" щодо оцінки судами доказів в їх сукупності, замість надання мотивованої оцінки кожному аргументу позивача та порушення, внаслідок цього принципу рівності сторін перед законом і вимог статей 2, 86 та 238 ГПК України, відхиляються Судом з підстав наявності у суду повноважень, передбачених статтею 86 ГПК України, надавати оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), які містяться у справі, з мотивуванням відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). Відповідно суди першої та апеляційної інстанції, після здійснення ними за своїм внутрішнім переконанням оцінки кожного доказу окремо та дослідивши достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, можуть надавати мотивацію відхилення як кожного окремого доказу так і групи доказів. Згідно з пунктом 3 частини четвертої статті 238 ГПК України у мотивувальній частині рішення зазначаються мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику. Водночас, у справі "Руїс Торіха проти Іспанії", Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994).

Суд зазначає, що у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення (аналогічної позиції дотримується Консультативна рада європейських суддів щодо якості судових рішень у своєму Висновку № 11 [2008]).

Таким чином, суди не повинні ігнорувати доводи чи докази, на які посилаються сторони у справі, але не зобов`язані надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторони.

Зі змісту судових рішень вбачається, що суди попередніх інстанцій належним чином дослідили як окремі докази у справі, так і докази в їх сукупності.

Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, зазначені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

Переглядаючи в касаційному порядку оскаржувані рішення у справі № 910/12490/18, Суд не виявив порушень судами першої та апеляційної інстанцій статей 73, 76, 77, 86, 236, підпунктів 2 та 3 частини четвертої статті 238, підпункту "в" пункту 3 частини першої статті 282 ГПК України, про які зазначав скаржник в касаційній скарзі з огляду на викладене вище.

Суд не приймає до уваги посилання скаржника в обґрунтування своїх доводів на правові позиції, викладені у постановах Вищого господарського суду України, оскільки за змістом частини четвертої статті 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд має враховувати висновки щодо застосування норм права, викладені саме в постановах Верховного Суду, тоді як постанови Вищого господарського суду України не є джерелом правозастосовчої практики в розумінні цієї правової норми.

Не може бути прийнято й посилання скаржника на правову позицію Верховного Суду, викладену ним у постанові № 914/2554/16, оскільки таку постанову прийнято за іншої фактично - доказової бази, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями, і за інших поданих сторонами та оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийняті відповідні судові рішення.

Інші доводи касаційної скарги фактично зводяться до незгоди з вищевказаними висновками судів попередніх інстанцій про недоведеність фактів, наведених скаржником, вимоги до касаційного суду здійснити переоцінку доказів по справі та встановити по новому фактичні обставини справи, визнавши доведеність скаржником фактів, покладених ним в основу позову та касаційної скарги.

Разом з тим, суд касаційної інстанції, в силу положень наведеної частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

Згідно з частиною першою статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє виключно правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Обґрунтованих доводів щодо неправильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права касаційна скарга не містить.

З урахуванням викладеного Касаційний господарський суд вважає доводи касаційної скарги необґрунтованими.

Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Понамарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Звертаючись з касаційною скаргою, ТОВ "ОККО-Схід" не спростувало наведених висновків попередніх судових інстанцій та не довело неправильного застосування ними норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишення касаційної скарги ТОВ "ОККО-Схід" без задоволення, а судових рішень першої та апеляційної інстанцій без змін, як таких, що ухвалені з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судові витрати

У зв`язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає оскаржувані рішення без змін, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду міста Києва від 12.03.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.07.2019 у справі № 910/12490/18 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-Схід" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Колос

Суддя І. Булгакова

Суддя Т. Малашенкова