ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.10.2019 року м. Дніпро Справа № 904/9537/17

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Вечірко І.О. (доповідач)

судді Кузнецов В.О., Чус О.В.

секретар: Манчік О.О.

за участю:

від скаржника: Касьян О.В., адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну

скаргу Приватної виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2019 року (повний текст підписано 23.04.2019 року)

у справі № 904/9537/17 (Головуючий суддя - Ліпинський О.В., судді - Петренко Н.Е., Суховаров А.В., м. Дніпро)

за позовом Приватної виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс", м. Дніпро

до Приватного акціонерного товариства "Новотроїцьке рудоуправління", смт. Новотроїцьке Донецької області;

Товариства з обмеженою відповідальністю "Вітотранс", м. Дніпро

про стягнення заборгованості у розмірі 177 094,24 грн.

та за зустрічним

позовом Приватного акціонерного товариства "Новотроїцьке рудоуправління", смт. Новотроїцьке Донецької області

до Приватної виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс", м. Дніпро

про стягнення неустойки у розмірі 298 111, 22 грн.

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст та мотиви рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2019 року в задоволенні первісного позову відмовлено в повному обсязі. Зустрічний позов задоволено частково. Стягнуто з Приватної виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс" на користь Приватного акціонерного товариства "Новотроїцьке рудоуправління" 110 682,74 грн. штрафних санкцій, 1 660,24 грн. витрат зі сплати судового збору та 3 185,58 грн. витрат з оплати судової експертизи. В решті позовних вимог за зустрічним позовом відмовлено.

Вказане рішення мотивовано тим, що висновком № 782/783 від 28.09.2018 року за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи встановлено, що фактично виконані роботи на об`єкті "Встановлення вагонних тензометричних ваг типу ВВ 150-2-50 (ВВЕТ-150-ТД2-ЕП-2-ДП-СД) на під`їзній колії ПрАТ "НТРУ" частково не відповідають робочому проекту, а саме - не виконано водовідведення від вагонних ваг з улаштуванням дренажного колодязя та бетон, використаний для улаштування фундаменту частково не відповідає класу міцності В25 (М350), заявленому в акті виконаних робіт. Здійснивши оцінку наданих сторонами доказів, суд дійшов висновку, що позивачем не в повному обсязі були виконані передбачені договором роботи, зокрема, не було здійснено облаштування стійки електроживлення вагового комплексу, призначеної для електроживлення вагоповірних вагонів, будівництво та обладнання якої згідно робочого проекту, є обов`язковим до виконання. Таким чином, на думку суду першої інстанції, будівельна частина робіт виконана позивачем не в повному обсязі, що виключає обов`язок відповідача-1 з їх прийняття та відповідно обов`язок щодо здійснення остаточного розрахунку по договору. Нарахування неустойки обґрунтовано здійснено позивачем за зустрічним позовом з 09.01.2017 року по 09.07.2017 року, тобто за шість місяців у відповідності з частиною 6 статті 233 Господарського кодексу України. Щодо позовних вимог в частині стягнення інфляційних втрат та відсотків річних за зустрічним позовом місцевий господарський суд дійшов висновку, що такі вимоги задоволенню не підлягають, оскільки положення статті 625 Цивільного кодексу України, на яких ґрунтуються вимоги в зазначеній частині, передбачають здійснення відповідних нарахувань на суму простроченого грошового зобов`язання, при цьому, обов`язок своєчасно виконати підрядні роботи до грошових зобов`язань не відноситься.

2. Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи учасників справи.

Приватна виробничо-комерційна фірма "Даск Транс Сервіс" подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення в частині відмови у задоволенні первісного позову та часткового задоволення зустрічного позову, прийняти нове рішення в цій частині, яким стягнути з Приватного акціонерного товариства "Новотроїцьке рудоуправління" на користь Приватної виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс" основний борг у розмірі 142 000,00 грн., пеню у розмірі 18 597,70 грн., інфляційні втрати у розмірі 11 431,12 грн. та 3 % річних у розмірі 3 065,42 грн.; стягнути солідарно з Приватного акціонерного товариства "Новотроїцьке рудоуправління" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Вітотранс" на користь Приватної виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс" основний борг у розмірі 2000 грн.; в задоволенні зустрічного позову відмовити повністю; вирішити питання про перерозподіл судових витрат та стягнути з відповідачів на користь позивача понесені ним судові витрати на оплату судового збору в сумі 2 686, 41 грн., витрати на професійну правничу допомогу в сумі 13 175 грн., 3 185,58 грн. витрат з оплати судової експертизи та 600 грн. оплати послуг нотаріуса за посвідчення підпису свідка; стягнути з відповідачів на користь позивача судові витрати понесені у зв`язку з розглядом справи у суді апеляційної інстанції.

2.1. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні первісного позову та часткового задоволення зустрічного позову є незаконним та необґрунтованим, оскільки прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, при неповному встановленні господарським судом обставин, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають встановленим обставинам справи.

Суд першої інстанції не дослідив та не надав правової оцінки обставинам та доказам, що спростовують висновок судової експертизи. Розділ 5 робочого проекту описує водовідведення ґрунтових та зливних вод саме з приямків вагових платформ, а не з будь-яких інших його частин. Ні умовами договору № 355/8-16 від 07.09.2016 року, ні конструкцією самих ваг не передбачено облаштування приямків, такі приямки не будувалися, що виключає водовідведення ґрунтових та поверхневих вод з облаштуванням дренажного колодязя, саме з приямків як передбачено первісною редакцією розділу 5 робочого проекту.

Є необґрунтованим на думку позивача за первісним позовом, висновок суду, що використання бетону іншого класу ніж заявлено в акті виконаних робіт не відповідає робочому проекту.

Висновок суду про невідповідність виконаних позивачем робіт в частині не встановлення стійки електроживлення ґрунтується на не повно встановлених обставинах справи та суперечить доказам, які містяться в матеріалах справи.

До предмету доказування у даній справі відносяться не лише обставини неналежного виконання позивачем робіт за договором, а також обставини щодо того чи є ці недоліки робіт такими, що виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою, своєчасне заявлення відповідачем-1 позивачу про такі недоліки, мотиви відмови відповідача-1 від підписання акту.

Акт виконаних робіт, підписаний позивачем в односторонньому порядку та вручений відповідачу-1 відповідно до частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України є дійсним та таким, що підтверджує виконання робіт позивачем.

Відповідач-1 згідно із положеннями частини 1 статті 853 Цивільного кодексу України втратив право заявляти про недоліки стосовно строку виконання договірних робіт, оскільки така заява ним не була зроблена безпосередньо по завершенню таких строків за договором.

Відсутність недоліків робіт, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети, не дають підстав відповідачу-1 відмовитися від прийняття робіт та робить таку відмову з інших підстав необґрунтованою.

Враховуючи те, що відповідач-1 відмовився від прийняття робіт, за відсутності правових підстав для такої відмови згідно частини 6 статті 882 Цивільного кодексу України, своєчасно не заявивши про їх недоліки, в тому числі про порушення строків, тим самим втративши право заявляти про них в подальшому, не підписання ним акту передання робіт не звільнило відповідача-1 від обов`язку оплатити роботи з підстав, передбачених частиною 1 статті 854 Цивільного кодексу України.

Судом неправомірно не досліджувались обставини щодо матеріально-правових підстав первісного позову - відповідні положення договору, а саме пункту 2.2.3 щодо остаточного розрахунку за договором та порушення їх відповідачем-1.

Суд першої інстанції не врахував, що позивач за первісним позовом не може вважатися таким, що прострочив виконання свого зобов`язання та винним у його порушенні, оскільки таке зобов`язання не могло бути виконане своєчасно внаслідок прострочення відповідача-1.

2.2. Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі.

ПрАТ "Новотроїцьке рудоуправління" у відзиві на апеляційну скаргу просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, залишити в силі рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2019 року. Посилається на те, що суд дійшов правомірного висновку щодо відсутності підстав для задоволення первісного позову. З метою з`ясування обставин щодо якості та обсягу виконаних позивачем робіт у справі було призначено проведення судової будівельно-технічної експертизи, висновком якої № 782/783 від 28.09.2018 року встановлено, що фактично виконані роботи на об`єкті "Встановлення вагонних тензонометричних ваг типу ВВ 150-2-50 (ВВЕТ-150-ТД2-ЕП-2-ДП-СД) на під`їзній колії ПрАТ "НТРУ" частково не відповідають робочому проекту, а саме: не виконано водовідведення від вагонних ваг з улаштуванням дренажного колодязя; бетон, використаний для улаштування фундаменту частково не відповідає класу міцності В25 (М350), заявленому в акті виконаних робіт. Посилання позивача, що приямки не будувались та не засипались відповідачем-1 необґрунтовані та не мають підтвердження в матеріалах справи. Зважаючи на те, що до матеріалів справи не надано жодних доказів стосовно здійснення погодження внесення змін до робочого проекту, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що такі зміни внесені з порушенням вимог законодавства, зокрема, постанови Кабінету Міністрів України № 560 від 11.05.2011 року "Про Порядок затвердження проектів будівництва і проведенні їх експертизи та визначення такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України", яким передбачено, зо зміни до затверджених (схвалених) проектів будівництва вносяться на підставі завдання на проектування. Схвалення та перезатвердження проектів будівництва здійснюється у порядку, встановленому для їх затвердження. Зазначення в акті приймання-передачі виконаних робіт марки бетону, яка не відповідає фактично використаній є спробою позивача штучно завищити вартість виконаних робіт та ввести в оману відповідача-1 з метою отримання завищеної плати за фактично виконані роботи низької якості. Оцінка зібраних у справі доказів в їх сукупності, дає підстави для висновку, що будівельна частина робіт виконана позивачем не в повному обсязі, що виключає обов`язок відповідача-1 з їх прийняття, та відповідно обов`язок щодо здійснення остаточного розрахунку по договору. Вказані обставини було вірно та всебічно розглянуто в суді першої інстанції. Остаточний розрахунок в розмірі 20 % від суми договору може бути проведений не раніше проведення пусконалагоджувальних робіт, експлуатації обладнання в тестовому режимі, проведення приймально-здавальних випробувань, визначення відповідних метрологічних характеристик підрозділами Держспоживстандарту, приймання обладнання та робіт замовником з оформленням відповідного акту приймання-здачі комісією, згідно наказу по підприємству. Відсутність хоча б однієї з перелічених умов робить вимогу позивача про проведення остаточного розрахунку безпідставною. Зазначені умови не виконані, а тому вимога про сплату 20 % від суми договору безпідставна та не підлягає задоволенню. До правовідносин сторін застосовуються положення цивільного законодавства про купівлю-продаж та про підряд, що в обох випадках вимагає від позивача виконання ряду умов для проведення остаточного розрахунку по Договору. Через численні порушення виконавцем умов договору, відповідач-1 до цього часу не має можливості прийняти виконання робіт та обладнання в експлуатацію. Нарахування неустойки обґрунтовано здійснено з 09.01.2017 року по 09.07.2017 року, тобто за шість місяців відповідно до частини 6 статті 233 Господарського кодексу України.

ТОВ "Вітотранс" наданими йому процесуальними правами не скористався та не надав суду відзив на апеляційну скаргу, що відповідно до частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду судового рішення.

3. Апеляційне провадження.

3.1. Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.05.2019 року (головуючий суддя - Вечірко І.О., судді - Кузнецов В.О., Чус О.В.) відкрито апеляційне провадження у справі, розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 25.06.2019 року.

18.06.2019 року на адресу апеляційного господарського суду від скаржника надійшло клопотання про стягнення витрат на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції в сумі 4 700,00 грн.

В судовому засіданні 25.06.2019 року оголошено перерву до 08.07.2019 року.

08.07.2019 року в судовому засіданні оголошено перерву до 11.07.2019 року.

Через неможливість судді Чус О.В. продовжувати розгляд апеляційної скарги у зв`язку із перебуванням у відпустці розпорядженням керівника апарату суду від 11.07.2019 року призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів, за результатами якої для розгляду даної справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Вечірко І.О., судді - Кузнецов В.О., Парусніков Ю.Б.

В судовому засіданні 11.07.2019 року оголошено перерву до 22.08.2019 року.

16.08.2019 року до апеляційного господарського суду надійшло клопотання ПВКФ "Даск Транс Сервіс" про витребування доказів.

Через неможливість судді Паруснікова Ю.Б. продовжувати розгляд апеляційної скарги у зв`язку із перебуванням у відпустці розпорядженням керівника апарату суду від 22.08.2019 року призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів, за результатами якої для розгляду даної справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Вечірко І.О., судді - Кузнецов В.О., Чус О.В.

В судовому засіданні 22.08.2019 року оголошено перерву до 10.09.2019 року.

09.09.2019 року до апеляційного господарського суду від ПрАТ "Новотроїцьке рудоуправління" надійшли письмові заперечення проти клопотання позивача та міркування щодо доводів позивача.

В судовому засіданні 10.09.2019 року оголошено перерву до 10.10.2019 року.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.09.2019 року поновлено пропущений строк на подання клопотання про витребування доказів, задоволено частково клопотання ПВКФ "Даск Транс Сервіс" про витребування доказів, витребувано у Структурного підрозділу "Лиманський центр з вантажної та комерційної роботи "Регіональної філії "Донецька залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" копію акту введення в експлуатацію ваг ВВЕ-150-ТД2-ЕА2-ДП-СД зав. № 043, встановлених згідно договору № 335/8-16 від 07.09.2016 року на залізничному шляху № 13 ПрАТ "Новотроїцьке рудоуправління". В задоволенні іншої частини клопотання про витребування доказів відмовлено.

07.10.2019 року електронною поштою на адресу апеляційного господарського суду від Структурного підрозділу "Лиманський центр з вантажної та комерційної роботи "Регіональної філії "Донецька залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" надійшла копія акту введення в експлуатацію ваг ВВЕ-150-ТД2-ЕА2-ДП-СД зав. № 043, встановлених згідно договору № 335/8-16 від 07.09.2016 року на залізничному шляху № 13 ПрАТ "Новотроїцьке рудоуправління".

В судовому засіданні 10.10.2019 року оголошено перерву до 21.10.2019 року.

Завірена належним чином копія акту введення в експлуатацію ваг надійшла до суду апеляційної інстанції Укрпоштою 11.10.2019 року.

Під час розгляду справи представник ПВКФ "Даск Транс Сервіс" надав пояснення в обґрунтування доводів апеляційної скарги.

Інші учасники провадження у справі наданими їм процесуальними правами не скористались та не направили в судові засідання своїх повноважних представників, хоча про день, час та місце судових засідань повідомлялись належним чином.

Суд апеляційної інстанції з метою дотримання процесуальних строків розгляду апеляційної скарги, враховуючи те, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності інших учасників провадження у справі.

3.2. Фактичні обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції.

07.09.2016 року між ПВКФ "Даск Транс Сервіс" (надалі - виконавець) та ПрАТ "Новотроїцьке рудоуправління" (надалі - замовник) укладено договір № 355/8-16 (надалі - договір).

Виконавець приймає на себе зобов`язання щодо передачі у власність замовнику та встановлення ваг вагонних електронних двоплатформних статико-динамічних ВВ 150-2-50 (ВВЕТ-150-ТД2-ЕП2-ДП-СД) (надалі - обладнання). Найменування, технічні характеристики, комплект поставки обладнання та розподіл обов`язків вказані у даному договорі та додатку № 1, що є невід`ємною частиною даного договору (пункт 1.1. договору).

Сума договору складає 720 000,00 грн. у тому числі ПДВ 20% - 120 000,00 грн. (пункт 2.1 договору).

Замовник зобов`язався провести оплату обладнання шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок виконавця у наступні етапи та терміни:

- перший авансовий платіж у розмірі 50 % від суми договору (пункт 2.2.1. договору);

- другий платіж у розмірі 30 % від суми договору перед відвантаженням обладнання замовнику (пункт 2.2.2. договору);

- остаточний розрахунок у розмірі 20 % від суми договору після здачі ваг в експлуатацію (пункт 2.2.3. договору).

Поставка обладнання, монтаж та інші роботи, передбачені цим договором та додатками до нього, здача обладнання в експлуатацію повинні бути виконані виконавцем в строк 30 календарних днів від дати здійснення замовником авансового платежу згідно з пунктами 2.2.1 та 2.2.2. договору (пункт 3.1. договору).

Технічне завдання повинно бути узгоджене до підписання договору, підписано вповноваженими представниками обох сторін, та є невід`ємною частиною договору (пункт 3.2. договору).

Протягом 5-ти робочих днів від дня здійснення платежу згідно з пунктом 2.2.1. договору виконавець передає проект замовнику для прив`язки до місцевості. Всі обґрунтовані зауваження від відповідних служб Укрзалізниці, щодо проектної документації, виконавець виправляє власним коштом та в найкоротший термін (пункт 3.3. договору).

Протягом 30 календарних днів від дня здійснення платежу згідно з пунктом 2.2.1. договору виконавцем виконуються будівельні роботи, згідно з проектом. Будівництво монолітного фундаменту здійснюється згідно із погодженою сторонами будівельною конструкторською документацією, яка є невід`ємним додатком № 2 до даного договору та складовою проекту. Будь-які зміни та доповнення від замовника приймаються до розгляду тільки у письмовому вигляді, на підставі чого можуть вноситись зміни у документацію. Якщо зміни призвели до збільшення кошторисної вартості проекту, то сторони узгоджують суми цих витрат і їх оплачує замовник (пункт 3.4. договору).

Протягом 30 календарних днів з дня здійснення замовником платежу згідно з пунктом 2.2.2. договору виготовляється металоконструкція платформи та поставляється виконавцем на місце встановлення. При цьому уповноважені представники сторін підписують акт здачі-приймання на відповідальне зберігання металоконструкції платформи обладнання, що передається (пункт 3.6. договору).

Протягом 10-ти календарних днів після виконання пунктів 3.6. та 2.2.2., але не пізніше 10 календарних днів від дня здійснення платежу згідно з пунктом 2.2.1. договору (за умов вчасного та повного виконання замовником пункту 2.2.2. договору), здійснюється монтаж обладнання (пункт 3.7. договору).

Протягом 10-ти календарних днів після виконання пунктів 3.6., 3.7. та 2.2.2., але не пізніше 40 календарних днів від дня здійснення платежу згідно з пунктом 2.2.1. договору, виконавець проводить монтаж комплекту електронної апаратури обладнання, за умов вчасного та повного виконання замовником пункту 2.2.2. договору (пункт 3.9. договору).

Здача обладнання/робіт виконавцем і приймання замовником здійснюється підписанням акту здачі-приймання фактично виконаних робіт комісією, згідно з наказом по підприємству після проведення приймально-здавальних випробувань. Перед приймально-здавальними випробуваннями ваги повинні експлуатуватися в тестовому режимі протягом 240 годин (пункт 3.14. договору).

Замовник повинен підписати акт протягом трьох робочих днів, або надіслати на адресу виконавця вмотивовану відмову. До усунення недоліків виконавцем, замовник призупиняє всі оплати за цим договором (пункт 3.15. договору).

Роботи вважаються виконаними з дня підписання сторонами акту здачі-приймання обладнання/робіт (пункт 3.16. договору).

На виконання умов пункту 2.2.1. договору платіжним дорученням № 3961 від 03.10.2016 року замовник сплатив на користь виконавця попередню оплату в розмірі 360 000,00 грн., що становить 50 % від суми договору.

Платіжним дорученням № 4432 від 09.11.2016 року замовник сплатив на користь виконавця другий платіж в сумі 216 000,00 грн., що становить 30 % від суми договору та відповідає умовам пункту 2.2.2. договору.

01.02.2017 року між ТОВ "Вітотранс" (поручитель) та ПВКФ "Даск Транс Сервіс" (кредитор) укладено договір поруки, згідно з яким поручитель поручається перед кредитором за виконання ПрАТ "Новотроїцьке рудоуправління" грошових зобов`язань за договором № 355/8-16 від 07.09.2016 року. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення грошових зобов`язань боржника перед кредитором за основним договором в межах суми 2 000,00 грн.

Акт приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2В складений та підписаний виконавцем 08.02.2017 року.

Листами від 09.02.2017 року № 35/9 та від 12.06.2017 року № 613/13 замовник повідомив виконавця про існування зауважень стосовно наданих актів виконаних робіт та необхідність надання виконавчої документації, розрахунків витрат на відрядження, на здачу вагів комісії залізниці, метрологічної атестації та здійснення коригування робіт з урахуванням фактично виконаного обсягу. У листі від 12.06.2017 року № 613/13 також зазначено, що за вказаних недоліків акти виконаних робіт не будуть підписані.

Із копії акту введення в експлуатацію вагонних ваг від 23.01.2017 року вбачається, що вагонні ваги тензометричні № 043 (статично-динамічні) типу ВВЕ-150-ТД2-ЕА2-ДП-СД встановлені на колії № 13 від стику рамної рейки СП № 11 на відстані 330 м 50 см у напрямку тупику колії № 13.

20.06.2017 року між виконавцем та замовником укладено договір № 060617 на сервісне обслуговування вагового устаткування.

Згідно з пунктами 1.1 та 1.3 договору на сервісне обслуговування вагового устаткування виконавець зобов`язався виконувати роботи по гарантійному технічному обслуговуванню і ремонту складових частин вагового обладнання замовника, а останній зобов`язався прийняти та оплатити ці роботи, місце виконання робіт - ваги вагонні тензометричні ВВЕТ150-ТД-ЕП2-ДП-СД, заводський номер 043.

09.11.2017 року до місцевого господарського суду від ПВКФ "Даск Транс Сервіс" надійшла позовна заява про стягнення з ПрАТ "Новотроїцьке рудоуправління" основного боргу в розмірі 142 000,00 грн., пені в розмірі 18 597,70 грн., інфляційної складової в розмірі 11 431,12 грн., 3 % річних в розмірі 3 065,42 грн., з ПрАТ "Новотроїцьке рудоуправління" та ТОВ "Вітотранс" солідарно основний борг у розмірі 2 000,00 грн.

Звертаючись до суду із даним позовом позивач посилався на те, що він виконав свої зобов`язання за договором у повному обсязі, здійснив поставку та монтаж обладнання, що підтверджується технічним паспортом № 0105 засобу ваговимірювальної техніки (ЗВВС), та листом Структурного підрозділу Регіональної філії "Донецька залізниця" ПАТ "Українська залізниця" № 189 від 02.11.2017 року про прийняття ЗВВТ в експлуатацію 23.02.2017 року заводський номер 043. Натомість Відповідач-1 за первісним позовом свої зобов`язання з остаточного розрахунку у розмірі 20 % від суми договору не виконав після здачі ваг в експлуатацію оплату в сумі 144 000,00 грн. не здійснив, чим порушив умови пункту 2.2.3 договору. В зв`язку з чим, позивач за первісним позовом просив суд стягнути з відповідача-1 зазначену суму заборгованості в судовому порядку, а також, вимагав стягнення сум пені, інфляційних втрат та відсотків річних на підставі статті 625 Цивільного кодексу України. Крім того, позивач зазначив, що на підставі укладеного між ним та відповідачем-2 договору поруки, останній поручився за виконання відповідачем-1 своїх зобов`язань за договором в межах суми 2 000,00 грн., в зв`язку із чим, суму основаного боргу в розмірі 2 000,00 грн. позивач просив стягнути солідарно з відповідача-1 та відповідача-2.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 13.11.2017 року порушено провадження у даній справі.

11.12.2017 року ПрАТ "Новотроїцьке рудоуправління" звернулось до місцевого господарського суду із зустрічним позовом до ПВКФ "Даск Транс Сервіс" про стягнення неустойки в розмірі 199 351,23 грн. у зв`язку із неналежним виконанням останнім обов`язку щодо своєчасного виконання робіт.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 12.12.2017 року зустрічний позов прийнято до спільного розгляду із первісним.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 03.03.2018 року у справі призначено будівельно-технічну експертизу, проведення якої було доручено Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз. На час проведення судової експертизи розгляд справи було зупинено. На вирішення якої поставлено наступні питання:

1. Чи відповідають виконані ПВФ "Даск Транс Сервіс" роботи зі встановлення вагонних тензонометричних ваг типу ВВ 150-2-50 (ВВЕТ-150-ТД2-ЕП-2-ДП-СД) на під`їзній колії ПрАТ "НТРУ" станції Новотроїцька колія № 13 станції примикання Велико-Анадоль регіональної філії "Донецька залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" умовам договору № 355/8-16 від 07.09.2016 року, робочому проекту, технічному завданню та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

2. Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт, обсягам та вартості визначеним проектно-кошторисною документацією та даним зазначеним в акті виконаних робіт, який складено ПВФ "Даск Транс Сервіс"?

Висновком № 782/783 від 28.09.2018 року за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи встановлено, що фактично виконані роботи на об`єкті "Встановлення вагонних тензонометричних ваг типу ВВ 150-2-50 (ВВЕТ-150-ТД2-ЕП-2-ДП-СД) на під`їзній колії ПрАТ "НТРУ" частково не відповідають робочому проекту, а саме:

- не виконано водовідведення від вагонних ваг з улаштуванням дренажного колодязя;

- бетон, використаний для улаштування фундаменту частково не відповідає класу міцності В25 (М350), заявленому в акті виконаних робіт.

16.03.2019 року ПрАТ "Новотроїцьке рудоуправління" подало заяву про збільшення розміру зустрічних позовних вимог та просило стягнути з ПВКФ "Даск Транс Сервіс" суму в розмірі 298 111,22 грн., в тому числі 110 682,74 грн. штрафних санкцій, 149 933,25 грн. інфляційних втрат, 37 495,23 грн. 3 % річних.

Розглянувши дану справу, місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимог первісного позову та наявність підстав для часткового задоволення зустрічного позову.

3.3. Оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (частина 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (частина 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (частина 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4).

Щодо первісних позовних вимог колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до статті 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції, що за своєю правовою природою укладений сторонами договір є змішаним, оскільки містить в собі елементи договору поставки, в частині обов`язку передачі у власність замовника обладнання, а також, договору підряду, в частині обов`язку виконавця здійснити встановлення обладнання та передачу відповідних робіт замовнику.

До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору (стаття 628 Цивільного кодексу України).

Враховуючи, що умовами договору № 355/8-16 сторони визначили загальну суму даного договору - 720 000,00 грн., яка не містить окремого визначення вартості поставки обладнання та вартості підрядних робіт з його встановлення, суть даного змішаного правочину, виключає можливість застосування до правовідносин з оплати по договору, положень актів цивільного законодавства, які окремо регулюють оплату поставки та оплату підрядних робіт.

З огляду на погоджені сторонами умови оплати ціни договору, а також, зважаючи на те, що спір не містить суперечок сторін в частині поставки обладнання, а виник саме стосовно здійснення остаточного розрахунку по договору, який має бути проведений замовником після здачі обладнання в експлуатацію, що фактично можливо лише після завершення всього обсягу робіт з його встановлення, до спірних правовідносин слід застосовувати положення актів цивільного законодавства, які регулюють порядок оплати підрядних робіт.

Відповідно до статті 854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаних робіт або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі робіт за умов, що роботу виконано належним чином і в погоджені строк, або за згодою замовника, - достроково.

Проте, умови пункту 2.2.3. договору передбачають, що остаточний розрахунок у розмірі 20 % від суми договору здійснюється після здачі ваг в експлуатацію.

Посилання відповідача-1 за первісним позовом на той факт, що він на час розгляду справи не мав можливості прийняти виконання робіт в експлуатацію не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки факт введення об`єкту в експлуатацію підтверджується актом введення в експлуатацію вагонних ваг від 23.01.2017 року. Крім цього, матеріали справи містять технічний паспорт № 0105 засобу ваговимірювальної техніки (ЗВВС) та лист Структурного підрозділу Регіональної філії "Донецьке залізниця" ПАТ "Українська залізниця" № 189 від 02.11.2017 року про прийняття ЗВВТ в експлуатацію 23.02.2017 року.

Також, факт введення в експлуатацію (використання) відповідачем-1 обладнання підтверджується укладеним між виконавцем та замовником договором № 060617 на сервісне обслуговування вагового устаткування від 20.06.2017 року, згідно з пунктами 1.1 та 1.3 якого виконавець зобов`язався виконувати роботи по гарантійному технічному обслуговуванню і ремонту складових частин вагового обладнання замовника, а останній зобов`язався прийняти та оплатити ці роботи, місце виконання робіт - ваги вагонні тензометричні ВВЕТ150-ТД-ЕП2-ДП-СД, заводський номер 043. Згідно акту № ДТ-003В здачі-приймання робіт (надання послуг) від 12.07.2017 року за цим договором, ПВКФ "Даск Транс Сервіс" здійснив комплексно-технічне обслуговування вагового устаткування та отримав за це оплату від ПрАТ "Новотроїцьке рудоуправління" у розмірі 14 045,00 грн. згідно платіжного доручення № 3369 від 21.08.2017 року.

Згідно із частиною 1 статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до частин 4 та 6 статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Згідно із заявою від 27.12.2017 року свідка ОСОБА_1 (посвідченої приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Вакуленко С.О. за № 1811; т. 1, а. с. 133), інженера-будівельника ПВКФ "Даск Транс Сервіс", який безпосередньо керував роботами за договором зі сторони виконавця "обладнання ваг було завезено на територію будівельного майданчику та передано замовнику у листопаді 2016 року, його монтаж здійснений 13-14 грудня 2016 року. Після цього, для виконання робіт з повірки та обкатки ваг, замовник мав виконати роботи з ремонту/прокладки нових під`їзних шляхів до ваг. Такі роботи були закінчені замовником після 09.01.2017 року. 16-17 січня 2017 року були виконані електромонтажні роботи, 23-26 січня 2017 року виконані зварювальні роботи примикання до залізничного шляху, проведена повірка ваг, якими були закінчені роботи згідно проектної документації. Після цього ваги були запущені в експлуатацію та експлуатувались деякий час у тестовому режимі. Акт приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2В був складений ПВКФ "Даск Транс Сервіс" після проведення приймально-здавальних випробувань ваг та за дорученням керівництва переданий для підписання замовником 08.02.2017 року разом з журналом виконаних робіт, актами на закриття прихованих робіт та іншою будівельною документацією до відділу капітального будівництва ПрАТ "Новотроїцьке рудоуправління". Зауважень щодо якості виконаних робіт від замовника не надходило".

Листами від 09.02.2017 року № 35/9 та від 12.06.2017 року № 613/13 (т. 1, а. с. 141, 142) замовник повідомив виконавця про існування зауважень стосовно наданих актів виконаних робіт та необхідність надання виконавчої документації, розрахунків витрат на відрядження, на здачу вагів комісії залізниці, метрологічної атестації та здійснення коригування робіт з урахуванням фактично виконаного обсягу. У листі від 12.06.2017 року № 613/13 також зазначено, що за вказаних недоліків акти виконаних робіт не будуть підписані.

Разом з тим, договір № 355/8-16 від 07.09.2016 року не містить умов, які зобов`язують виконавця надати замовнику документи на підтвердження витрат по виконаним роботам, умовами договору не передбачена та сторонами не складалась кошторисна документація по витратам на виконання робіт, які необхідно було б потім підтверджувати.

Таким чином, причини не підписання акту виконаних робіт, вказані у вищенаведених листах не пов`язані з фактом невиконання або відступлення виконавця від умов договору, зокрема, щодо не передання обладнання, недоліків монтажних та інших робіт, що унеможливлюють використання обладнання за призначенням або не введення його в експлуатацію.

Обставини, пов`язані із неналежним виконанням виконавцем робіт за договором (водовідведення від приямків, стійка електроживлення, використання іншої марки бетону) не зазначалися замовником в листах від 09.02.2017 року № 35/9 та від 12.06.2017 року № 613/13, а були повідомлені суду першої інстанції під час розгляду даної справи.

Верховний Суд в постанові від 27.03.2018 року у справі № 927/414/17 звернув увагу, що передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт (виявлені недоліки) у строк, визначений договором. Таким чином, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника. Отже, замовник, який в порушення вимог статті 882 Цивільного кодексу України безпідставно (немотивовано) відмовився від прийняття робіт, своєчасно не заявивши про їх недоліки (за наявності таких), не звільняється від обов`язку оплатити роботи.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що суд першої інстанції не обґрунтовано вдався до дослідження факту наявності недоліків виконання робіт позивачем за первісним позовом з огляду на не додержання відповідачем-1 за первісним позовом порядку заявлення про недоліки виконаних робіт та здійснення ним заходів по підготовці та підписанню акта введення в експлуатацію вагонних ваг. В зв`язку з чим не можуть бути прийняті до уваги висновки проведеної судової експертизи від 28.09.2018 року.

Слід звернути увагу на те, що згідно з пунктом 3.14. договору здача обладнання/робіт виконавцем і приймання замовником здійснюється підписанням акту здачі-приймання фактично виконаних робіт комісією, згідно з наказом по підприємству після проведення приймально-здавальних випробувань. Перед приймально-здавальними випробуваннями ваги повинні експлуатуватися в тестовому режимі протягом 240 годин. Проте, не підписавши акт здачі-приймання виконаних робіт, відповідач-1 за первісним позовом вжив заходи до введення об`єкта в експлуатацію.

Згідно з додатком № 1 до договору саме на замовника було покладено обов`язок по підготовці акта введення в експлуатацію вагонних ваг.

З метою встановлення дати введення в експлуатацію вагонних ваг, апеляційним господарським судом ухвалою від 10.10.2019 року було частково задоволено клопотання скаржника про витребування доказів та витребувано у Структурного підрозділу "Лиманський центр з вантажної та комерційної роботи "Регіональної філії "Донецька залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" копію акту введення в експлуатацію ваг ВВЕ-150-ТД2-ЕА2-ДП-СД зав. № 043, встановлених згідно договору № 335/8-16 від 07.09.2016 року на залізничному шляху № 13 ПрАТ "Новотроїцьке рудоуправління".

Із наданої апеляційному господарському суду копії акту введення в експлуатацію вагонних ваг від 23.01.2017 року вбачається, що вагонні ваги тензометричні № 043 (статично-динамічні) типу ВВЕ-150-ТД2-ЕА2-ДП-СД встановлені на колії № 13 від стику рамної рейки СП № 11 на відстані 330 м 50 см у напрямку тупику колії № 13. Вагонні ваги відповідають вимогам Інструкції про порядок застосування ЗВВТ на залізничному транспорті, Положення про організацію робіт з обслуговування ЗВВТ на залізницях України, інших нормативно-правових актів та нормативних документів.

Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Як вбачається із матеріалів справи, пунктом 2.2.3 договору встановлений термін здійснення замовником остаточного розрахунку у розмірі 20 % від суми договору шляхом вказівки на подію - здачі ваг в експлуатацію.

Одразу після настання події - здачі ваг в експлуатацію 23.02.2017 року у ПрАТ "Новотроїцьке рудоуправління" виник обов`язок, передбачений пунктом 2.2.3. договору щодо здійснення остаточного розрахунку у розмірі 20 % від суми договору.

За наведених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги за первісним позовом щодо стягнення з відповідача-1 за первісним позовом суми основного боргу в розмірі 142 000,00 грн. підлягають задоволенню.

Беручи до уваги факт прострочення виконання відповідачем-1 зобов`язання з оплати роботи та наявність укладеного 01.02.2017 року між ТОВ "Вітотранс" (поручитель) та ПВКФ "Даск Транс Сервіс" (кредитор) договору поруки, колегія суддів дійшла висновку про правомірність позовних вимог ПВКФ "Даск Транс Сервіс" про стягнення солідарно з ПрАТ "Новотроїцьке рудоуправління" та ТОВ "Вітотранс" основного боргу у розмірі 2 000,00 грн.

Крім основного боргу позивач за первісним позовом просив суд стягнути з відповідача-1 пеню в розмірі 18 597,70 грн., інфляційні втрати у розмірі 11 431,12 грн. та 3 % річних в розмірі 3 065,42 грн.

Відповідно до частини 2 статті 218 Господарського кодексу України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито всіх залежних від нього заходів щодо недопущення господарського правопорушення. У разі, якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Згідно із статтею 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання, настають наслідки, передбачені договором або законом.

У разі порушення ним господарського зобов`язання суб`єкт господарювання не звільняється від відповідальності через неможливість виконання і зобов`язаний відшкодувати збитки, завдані невиконанням зобов`язання, а також сплатити штрафні санкції відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом та іншими законами (стаття 229 Господарського кодексу України).

За приписами частини 1 статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Згідно із статтею 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Відповідно до частини 6 статті 231 Господарського кодексу України штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за весь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Розмір пені обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня (стаття 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань").

В пункті 7.3 договору сторонами погоджено, що у випадку прострочення перерахування платежів згідно пунктів 2.2.2. та 2.2.3. договору замовник оплачує виконавцю пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми простроченого платежу за кожний день прострочення.

Відповідно до частини 6 статті 232 Цивільного кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Згідно наданого позивачем за первісним позовом розрахунку суми пені за період з 24.02.2017 року по 23.08.2017 року пеня складає 18 597,70 грн. При цьому позивач при визначенні дати виникнення зобов`язання по сплаті пені виходив з дати введення в експлуатацію, зазначеної в технічному паспорті.

Враховуючи положення чинного законодавства та перевіривши наданий позивачем розрахунок пені, колегія суддів дійшла висновку, що факт прострочення виконання відповідачем-1 зобов`язання з оплати за договором належним чином доведений та підтверджений матеріалами справи, що свідчить про обґрунтованість первісних позовних вимог в частині стягнення з відповідача-1 пені в розмірі 18 597,70 грн. за шість місяців прострочення оплати.

Частиною 2 статті 625 Цивільного кодексу України встановлено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене частиною другою статті 625 Цивільного кодексу України нарахування 3 % річних має компенсаційний, а не штрафний характер, оскільки виступає способом захисту майнового права та інтересу, який полягає в отриманні компенсації від боржника. Такі висновки містяться, зокрема, у постанові Верховного Суду України від 06 червня 2012 року № 6-49цс12.

Враховуючи положення чинного законодавства і перевіривши наданий позивачем розрахунок інфляційних втрат та 3 % річних, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги за первісним позовом в частині стягнення з відповідача-1 за період з 24.02.2017 року по 09.11.2017 року інфляційних втрат в розмірі 11 431,12 грн. та 3 % в розмірі 3 065,42 грн. підлягають задоволенню.

Щодо зустрічних вимог ПрАТ "Новотроїцьке рудоуправління" про стягнення з ПВКФ "Даск Транс Сервіс" 298 111,22 грн., в тому числі 110 682,74 грн. штрафних санкцій, 149 933,25 грн. інфляційних втрат, 37 495,23 грн. 3 % річних колегія суддів враховує наступне.

Згідно із частиною 1 статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Порушенням зобов`язання згідно із статтею 610 Цивільного кодексу України є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне зобов`язання).

Відповідно до частини 1 статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися, крім іншого, неустойкою.

Згідно із статтею 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, в тому числі у вигляді обов`язку сплатити неустойку.

За змістом статті 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляду грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Відповідно до частини 4 статті 231 Господарського кодексу України у випадку, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються у розмірі, передбаченому договором. При цьому, розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або в певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання не залежно від ступеня його виконання, або в кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Тлумачення вказаної норми дозволяє констатувати, що на основі норм господарського законодавства штрафні санкції можуть бути застосовані для забезпечення будь-якого зобов`язання (постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.04.2019 року у справі № 904/3565/18).

Таким чином застосування до боржника, який порушив господарське зобов`язання, штрафних санкцій, передбачених частиною четвертою статті 231 Господарського кодексу України, можливо, оскільки суб`єкти господарських відносин при укладанні договору наділені законодавцем правом забезпечення виконання господарських зобов`язань встановленням договірної санкції за невиконання або неналежне виконання договірних зобов`язань і пеня застосовується за порушення будь-яких господарських зобов`язань, а не тільки невиконання грошового зобов`язання (аналогічний висновок викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.09.2019 року у справі № 904/5770/18).

Відповідно до статей 628, 629 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Пунктом 7.2. договору встановлено, що у випадку порушення виконавцем строку, встановленого пунктом 3.1. даного договору, виконавець сплачує замовнику неустойку у розмірі 31 % річних від суми договору з ПДВ (пункт 2.1 договору) за кожен день прострочення виконання зобов`язання.

Зі змісту зустрічного позову вбачається, що позивачем здійснено нарахування неустойки за несвоєчасне виконання монтажних робіт за період з 09.01.2017 року по 09.07.2017 року.

Умовами пункту 3.1. договору передбачено, що поставка обладнання, монтажні та інші роботи за цим договором та додатками до нього, здача обладнання в експлуатацію повинні бути виконані виконавцем в строк - 60 календарних днів від дати здійснення замовником авансового платежу згідно з пунктами 2.2.1. та 2.2.2. договору.

Як вбачається із матеріалів справи, оплата згідно пунктів 2.2.1. та 2.2.2. договору здійснені замовником 03.10.2016 року та 09.11.2016 року відповідно. В зв`язку з чим роботи по договору мали бути завершені виконавцем в строк до 08.01.2017 року включно. Проте у встановлений договором строк зобов`язання, передбачені умовами пункту 3.1. договору відповідачем за зустрічним позовом виконано не було.

Посилання ПВКФ "Даск Транс Сервіс" на той факт, що зобов`язання не могло бути виконано у встановлений строк в зв`язку із простроченням кредитора не підтверджується наданими суду доказами. Зокрема, в матеріалах справи відсутні докази звернення відповідача за зустрічним позовом до ПрАТ "Новотроїцьке рудоуправління" щодо наявності перешкод для виконання зобов`язання.

Разом з тим, колегія суддів дійшла висновку, що позивачем за зустрічним позовом невірно обраховано період, за який підлягає сплаті неустойка.

Так, копія акту введення в експлуатацію вагонних ваг від 23.01.2017 року свідчить про фактичне виконання ПВКФ "Даск Транс Сервіс" зобов`язань, передбачених пунктом 3.1.договору. В зв`язку з чим правильним є період нарахування неустойки з 09.01.2017 року по 22.01.2017 року.

Здійснивши власний розрахунок суми неустойки, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що сума неустойки за простроченим зобов`язанням виконавця становить 8 561,10 грн. за період з 09.01.2017 року по 22.01.2017 року. Решта вимог про стягнення неустойки з урахуванням встановлених судом обставин задоволенню не підлягає.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що зустрічні позовні вимоги в частині стягнення інфляційних втрат та відсотків річних не підлягають задоволенню, оскільки положення статті 625 Цивільного кодексу України передбачають здійснення відповідних нарахувань на суму простроченого грошового зобов`язання. Разом з тим, обов`язок своєчасно виконати підрядні роботи до грошових зобов`язань не відноситься.

На підставі викладеного з урахуванням встановлених обставин, зустрічний позов підлягає задоволенню в частині стягнення неустойки в розмірі 8 561,10 грн., в решті позовні вимоги за зустрічним позовом задоволенню не підлягають.

3.3.3. Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

За наведених обставин, місцевим господарським судом була невірно надана оцінка фактичних обставин справи, а тому суд прийшов до необґрунтованого висновку про наявність підстав для відмови в задоволенні первісного позову. Також, судом першої інстанції при задоволенні зустрічного позову невірно враховано період нарахування неустойки.

З урахуванням викладеного, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції має бути скасовано в частині відмови у задоволенні первісного позову та змінено в частині задоволення зустрічного позову. Необхідно прийняти нове рішення, яким задовольнити первісні позовні вимоги та стягнути з ПрАТ "Новотроїцьке рудоуправління" на користь ПВКФ "Даск Транс Сервіс" основний борг у розмірі 142 000,00 грн., пеню в розмірі 18 597,70 грн., інфляційні втрати у розмірі 11 431,12 грн. та 3 % річних в розмірі 3 065,42 грн.; стягнути солідарно з ПрАТ "Новотроїцьке рудоуправління" та ТОВ "Вітотранс" на користь ПВКФ "Даск Транс Сервіс" основний борг у розмірі 2 000,00 грн.; стягнути з ПВКФ "Даск Транс Сервіс" на користь ПрАТ "Новотроїцьке рудоуправління" 8 561,10 грн. штрафних санкцій.

3.3.4. Розподіл судових витрат.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись статтями 275-282 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватної виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс" - задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2019 року у справі № 904/9537/17 в частині відмови у задоволенні первісного позову - скасувати.

Прийняти нове рішення.

Позовні вимоги Приватної виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс" до Приватного акціонерного товариства "Новотроїцьке рудоуправління" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Вітотранс" - задовольнити.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Новотроїцьке рудоуправління" на користь Приватної виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс" основний борг у розмірі 142 000,00 грн., пеню у розмірі 18 597,70 грн., інфляційні втрати у розмірі 11 431,12 грн. та 3 % річних у розмірі 3 065,42 грн., 2 686,41 грн. витрат зі сплати судового збору, 13 175,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу, 600 грн. оплати послуг нотаріуса за посвідчення підпису свідка.

Стягнути солідарно з Приватного акціонерного товариства "Новотроїцьке рудоуправління" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Вітотранс" на користь Приватної виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс" основний борг у розмірі 2 000,00 грн.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2019 року у справі № 904/9537/17 в частині задоволення зустрічного позову - змінити.

Викласти абзац 3 резолютивної частини рішення в наступній редакції:

"Стягнути з Приватної виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс" на користь Приватного акціонерного товариства "Новотроїцьке рудоуправління" 8 561,10 грн. штрафних санкцій, 128,41 грн. витрат зі сплати судового збору".

Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Новотроїцьке рудоуправління" на користь Приватної виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс" 10 499,50 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги, 4 700,00 витрат на професійну правничу допомогу в апеляційній інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 31.10.2019 року.

Головуючий суддя _________________ І.О. Вечірко

Суддя _________________ В.О. Кузнецов

Суддя _________________ О.В. Чус