ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"25" жовтня 2019 р.м. Одеса Справа № 916/1340/19

Господарський суд Одеської області у складі судді Смелянець Г.Є.,

при секретарі судового засідання Орлов О.О.

розглянувши у судовому засіданні в порядку загального позовного провадження

справу №916/1340/19

за позовом Державного підприємства „Адміністрація морських портів України в особі Чорноморської філії Державного підприємства „Адміністрація морських портів України (Адміністрація морського порту Чорноморськ)

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю „Проектно-будівельна фірма „Одеспромбуд

про стягнення 173 501,02 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Проектно-будівельна фірма „Одеспромбуд

до Державного підприємства „Адміністрація морських портів України в особі Чорноморської філії Державного підприємства „Адміністрація морських портів України (Адміністрація морського порту Чорноморськ)

про визнання недійсними пунктів договору №180-В-ІЛФ-17 від 18.08.2017р.

за участю представників:

від позивача (ДП „АМПУ в особі Чорноморської філії ДП АМПУ): Тодорашко А.В., довіреність №2005 від 26.06.2019р.;

від відповідача (ТОВ „Проектно-будівельна фірма „Одеспромбуд): Логовський В.В., довіреність від 18.06.2019р.

В С Т А Н О В И В:

ДП „Адміністрація морських портів України в особі Іллічівської філії ДП Адміністрація морських портів України звернулося до господарського суду Одеської області з позовом про стягнення з ТОВ Проектно-будівельна фірма „Одеспромбуд 173501,02 грн. попередньої оплати (авансу), сплаченої позивачем на виконання умов договору від 18.08.2017р. №180-В-ІЛФ-17.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що договір достроково припинив свою дію у зв`язку із відмовою уповноваженого органу у видачі позивачу містобудівних умов та обмежень, а також на те, що на момент звернення до суду з даним позовом закінчився строк дії договору і договір є таким, що припинив свою дію. У зв`язку із достроковим припиненням договору відповідач зобов`язаний повернути позивачу аванс.

Відповідач звернувся до ДП „Адміністрація морських портів України в особі Іллічівської філії ДП Адміністрація морських портів України із зустрічним позовом, в якому просить суд визнати недійсним підпункт 5.5.8 пункту 5.5 розділу 5 Договору №180-В-ІЛФ-17 від 18.08.2017р., укладеного між ДП „„Адміністрація морських портів України в особі Ілічівської філії ДП Адміністрація морських портів України та ТОВ Проектно-будівельна фірма „Одеспромбуд , з урахуванням змін внесених Додатковою угодою №1 від 28.12.2017р. та визнати недійсним підпункт 10.1. розділу 10 Договору №180-В-ІЛФ-17 від 18.08.2017р., укладеного між ДП „„Адміністрація морських портів України в особі Ілічівської філії ДП Адміністрація морських портів України та ТОВ Проектно-будівельна фірма „Одеспромбуд, з урахуванням змін внесених Додатковою угодою №1 від 28.12.2017р.

Зустрічний позов обґрунтований посиланнями на невідповідність умов підпункту 5.5.8 пункту 5.5 розділу 5 та підпункт 10.1. розділу 10 договору вимогам ч.4 ст.849 ЦК України та вимогам ч.2 ст.850 ЦК України.

Ухвалою господарського суду від 26.06.2019р. зустрічний позов ТОВ Проектно-будівельна фірма „Одеспромбуд прийнято до розгляду разом із первісним позовом ДП „Адміністрація морських портів України в особі Іллічівської філії ДП Адміністрація морських портів України .

У відзиві на зустрічний позов за вх.№14117/19 від 16.07.2019р. ДП „Адміністрація морських портів України в особі Чорноморської філії ДП Адміністрація морських портів України (Адміністрація морського порту Чорноморськ) просить суд відмовити у задоволенні зустрічного позову, з посиланням при цьому на те, що підпункт 5.5.8 пункту 5.5 розділу 5 договору не обмежує гарантоване ст.ст.849,850 ЦК України право Виконавця на отримання плати в разі відмови Замовника від подальшого виконання договору або внаслідок дій або недогляду Замовника, а тому не може їм суперечити. Умови пункту 10.1 договору не лише не суперечать вимогам чинного законодавства, а прямо передбачені ним та відповідають положенням ч.2 ст.212 ЦК України.

У відповіді на відзив за вх.№15159/19 від 29.07.2019р. ТОВ Проектно-будівельна фірма „Одеспромбуд просить суд у задоволенні первісного позову відмовити, зустрічний позов задовольнити, з посиланням при цьому на те, що ч.2 ст.212 ЦК України не підлягає застосуванню в даному випадку, оскільки відкладальна обставина характеризується такими ознаками як настання обставин повинно бути об`єктивно можливим; сторони не повинні знати, настане така обставина чи ні; обставина може настати у майбутньому. Враховуючи, що орган архітектури та містобудування не наділений дискреційними повноваженнями, тобто правом діяти з певною свободою розсуду, приймаючи рішення, яке б він вважав найбільш прийнятним в даному випадку, а також враховуючи, що відмова уповноваженого органу у видачі Замовнику містобудівних умов та обмежень у даному випаду є подією яка безпосередньо прямо залежить від волі Замовника, то Замовник об`єктивно знає про можливість настання такої обставини.

Окрім того, ТОВ „Проектно-будівельна фірма „Одеспромбуд посилається на те, що Замовник, як сторона договору діє недобросовісно, оскільки після того, як Замовник листом від 14.11.2017р. повідомив Підрядника про відмову у видачі містобудівних умов та обмежень, Замовник неодноразово виявляв ініціативу щодо подальшої співпраці в рамках договору, що підтверджується листом від 30.11.2017р. №512/15.06.2-05-4818, а також подальшим зверненням до Управління архітектури та містобудування Чорноморської міської ради з заявами по надання містобудівних умов та обмежень. В подальшому, після завершення строку дії договору, Замовник також звертався до уповноваженого органу з заявами по надання містобудівних умов та обмежень.

У письмових поясненнях за вх.№18813/19 від 17.09.2019р. ДП „Адміністрація морських портів України в особі Чорноморської філії ДП Адміністрація морських портів України (Адміністрація морського порту Чорноморськ) посилається на те, що право Замовника відмовитися від договору у будь-який час, яке встановлено у ч.4 ст.849 ЦК України, є абсолютним. Підпункт 5.5.8 пункту 5.5 розділу 5 договору жодним чином не порушує положення чинного законодавства, оскільки визначає лише обов`язок підрядника повернути аванс після припинення договору (в т.ч. внаслідок закінчення строку дії договору або відмови у видачі містобудівних умов). В свою чергу право підрядника на відшкодування шкоди в разі відмови Замовника від подальшого виконання договору є таким, що закріплено законодавством.

Положення пункту 10.1 розділу 10 договору повністю узгоджується із свободою договору, встановленою п.3 ч.1 ст.3 та ст.627 ЦК України, коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з врахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. ТОВ Проектно-будівельна фірма „Одеспромбуд укладаючи такий договір добровільно погодило застосування пункту 10.1 розділу 10 договору та мало усвідомлювати про можливі ризики настання таких обставин у майбутньому.

Окрім того, до цього часу управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Чорноморської міської ради не відмовляло ДП „Адміністрація морських портів України в особі Чорноморської філії ДП Адміністрація морських портів України (Адміністрація морського порту Чорноморськ) у видачі містобудівних умов, то ДП „Адміністрація морських портів України в особі Чорноморської філії ДП Адміністрація морських портів України (Адміністрація морського порту Чорноморськ) на момент укладання договору не могло стовідсотково бути впевненим, що в даному випадку така відмова матиме місце.

У письмових поясненнях за вх.№19586/19 від 25.09.2019р. ТОВ Проектно-будівельна фірма „Одеспромбуд посилається на те, що ч.4 ст.849 ЦК України визначає права та обов`язки замовника у випадку розірвання договору підряду в односторонньому порядку внаслідок відмови від нього однієї із сторін договору. В свою чергу у випадку розірвання договору за ініціативою Замовника, зокрема коли останній на своє звернення отримує відмову у видачі містобудівних умов та обмежень, або коли сам визнає недоцільним подальше проведення робіт на підставі отриманих містобудівних умов та обмежень (п.10.1) договору у цьому випадку підлягає застосуванню підпункт 5.5.8 пункту 5.8. договору, який зобов`язує Підрядника повернути кошти, отримані на виконання умов договору. Однак, у пункті відсутні положення, які б встановлювали кореспондуючий обов`язок замовника відшкодувати підряднику збитки, завдані таким розірванням.

Також ТОВ Проектно-будівельна фірма „Одеспромбуд посилається на те, з аналізу листів, якими Замовнику відмовлено у видачі містобудівних умов та обмежень можна зробити висновок, що така відмова стала прямим наслідком подання замовником неналежних/недостовірних документів. Доводи стосовно неможливості у подальшому виконати реконструкцію спростовуються зокрема залученою до матеріалів справи відповіддю Управління архітектури та містобудування Чорноморської міської ради на адвокатський запит, зі змісту якої вбачається що ДП „Адміністрація морських портів України в особі Чорноморської філії ДП Адміністрація морських портів України (Адміністрація морського порту Чорноморськ) після закінчення строку дії договору повторно (02.07.2019р.) зверталося з заявою про видачу містобудівних умов та обмежень. Щодо неможливості отримання навіть часткового результату виконання договору, то такі доводи спростовуються поданими разом із зустрічним позовом документами, що підтверджують виконання містобудівного розрахунку (накладна №390 від 28.08.2017р.), звіту технічного обстеження будівель пожежної частини та насосної (накладна №392 від 165.09.2017р.), звіту з інженерно-геодезичних та інжерно-геологічних вишукувань (накладна №393 від 25.09.2017р.).

У підготовчому засіданні 01.07.2019р. задоволено клопотання про заміну найменування позивача ДП „Адміністрація морських портів України в особі Іллічівської філії ДП Адміністрація морських портів України на ДП „Адміністрація морських портів України в особі Чорноморської філії ДП Адміністрація морських портів України (Адміністрація морського порту Чорноморськ), про що господарським судом постановлено відповідну ухвалу, яку занесено до проколу судового засідання.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 16.09.2019р. продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 16.09.2019р. закрито підготовче провадження у справі та призначено судове засідання щодо розгляду справи по суті.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарським судом встановлено:

18.08.2017р. між ДП „Адміністрація морських портів України в особі Іллічівської філії (Замовник, позивач) і ТОВ Проектно-будівельна фірма „Одеспромбуд (Підрядник) укладений договір №180-В-ІЛФ-17 згідно з яким з яким Підрядник зобов`язується на власний ризик та за оплату виконати проектно-вишукувальні роботи: „Реконструкція будівель пожежної частини та насосної під споруди Автогосподарства Іллічівської філії ДП „АМПУ за завданням на проектування (Додаток №3, що є невід`ємною частиною Договору), а також забезпечити експертизу проекту будівництва з дотриманням позитивного експертного звіту експертної організації відповідно до Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого Постановою КМУ від 11.05.2011 № 560 із змінами та доповненнями, а Замовник зобов`язується прийняти ці роботи (послуги) та оплатити їх на умовах, викладених у цьому договорі.

Відповідно до умов п.2.1. договору загальна вартість робіт за цим договором визначається договірною ціною (Додаткок№2, що є невід`ємною частиною договору ) згідно ДСТУ БД.1.1-7:2013 «Правила визначення вартості проектних робіт та експертизи проектів будівництва» та складає з ПДВ 578336,75 грн. з ПДВ.

Відповідно до п.2.3. договору Підрядник притупає до виконання робіт з дня підписання договору.

Передача вихідних даних оформлюється відповідним двостороннім актом приймання-передачі, підписаним відповідальними представниками Замовника та Підрядника (п.2.4. договору).

Згідно з умовами п.3.1. договору Замовник здійснює попередню оплату (аванс) у розмірі 30% , що складає з ПДВ 173 501,02 грн. протягом 15 банківських днів з дати отримання від Підрядника оригіналу належним чином оформленого рахунку, але не раніше дати затвердження у встановленому законодавством порядку фінансового плану ДП „АМПУ на 2017 рік та наявності в ньому витрат на закупівлю робіт, що є предметом цього договору.

Розрахунок за виконані роботи здійснюється Замовником на підставі актів здачі-приймання виконаних робіт протягом 10-ти робочих днів здати отримання оригіналу належним чином оформленого розрахунку з урахуванням сплаченої попередньої оплати (авансу) та коштів на проведення експертизи (п.3.3.договру).

Згідно з умовами п.4.1. строк виконання робіт за цим договором визначено Календарним планом (Додаток №1, що є невід`ємною частиною договору).

Відповідно до умов п.5.3. договору Замовник зобов`язаний: передати Підряднику за актом приймання-передачі вихідні дані відповідно до п.23 „Завдання на проектування. Додаткові вихідні дані (не визначені завданням на проектування) надаються Підряднику за письмовим запитом.

Відповідно до умов п.5.5. договору Підрядник, серед іншого, зобов`язаний: у разі припинення (розірвання) договору до повного виконання Підрядником всіх робіт та інших зобов`язань за договором, або отримання кінцевого негативного висновку (звіту) ДП „Укрдержбудекспертиза повернути Замовнику всю суму перерахованих коштів на проведення експертизи та попередньої оплати (авансу), згідно п.3.1. та п.3.2., протягом 10-ти робочих днів від дати припинення (розірвання) договору або отримання негативного експертного висновку (звіту) (підпункт 5.5.8. договору).

Відповідно до умов п. 10.1. договору цей договір набирає чинності з дня його підписання сторонами і діє до 31.12.2017р. Договір підлягає достроковому припиненню у разі відмови уповноваженого органу у видачі Замовнику містобудівельних умов та обмежень, а також у випадку, коли отримані містобудівельні умови та обмеження обумовлюють недоцільність (за висновком Замовника) виконання будівельних робіт за проектом, розробка якого є предметом цього договору.

Згідно з Календарним планом Виконання проектно-вишукувальних робіт, який є Додатком №1 до договору, виконання робіт Підрядником поділено до 3 етапи.

До першого етапу входить:

1) виконання розробки містобудівного розрахунку для отримання містобудівних умов та обмежень. Початком виконання цих робіт пов`язано із виконанням умов п.2.3. договору, та закінчення через 10 календарних днів від дати початку.

2) виконання технічного обстеження будівель Пожежної частини (інв. №475) та насосної з ТП №4640 (інв. №5167). Початок виконання робіт день, наступний за днем закінчення робіт згідно п.1. 1-го етапу, та закінчення через 20 календарних днів від дати початку.

До другого етапу робіт входить:

1) виконання інженерно-геодезичних та інженерно-геологічних вишукувань. Початок виконання робіт день, наступний за днем закінчення робіт згідно п.1 1-го етапу, та закінчення робіт через 30 календарних днів від дати початку робіт.

До третього етапу входить:

1) розробка проектно-кошторисної документації (стадії Проект)

2) супровід та проходження експертизи проектно-кошторисної документації (стадії „Проект) з отриманням позитивного експертного звіту.

У Додатку №2 до договору встановлена договірна ціна робіт в розмірі 578336,75 грн. з ПДВ, яка, серед іншого, включає вартість робіт з розробки містобудівного розрахунку в розмірі 20520 грн., вартість робіт з технічного обстеження в розмірі 114568,29 грн., вартість робіт з інженерно-геодезичного вишукування в розмірі 13574,44 грн., вартість робіт з інженерно-геологічного вишукування в розмірі 18883,13 грн.

Додатком №3 до договору є Завдання на проектування „Реконструкція будівель пожежної частини та насосної під споруди Автогосподарства Іллічівської філії ДП „АМП.

Також судом встановлено, що 23.08.2019р. Замовник перерахував Підряднику предоплату за реконструкцію будівель в розмірі 173501,02 грн., що підтверджується платіжним дорученням №859.

У листі Управління архітектури та містобудування Чорноморської міської ради від 15.09.2017р. №1855-Р, який надано на звернення Замовника від 11.09.2017р. №358/15-06.1.1-05 про надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки загальною площею 4,21 за адресою: вул. Транспортна,2А в м. Чорноморську Одеської області, повідомлено, що у заяві наданої на містобудівні умови та обмеження забудови адреса земельної ділянки відрізняється від адреси, що вказана в документах на будівлі.

У листі Управління архітектури та містобудування Чорноморської міської ради від 04.10.2017р. №3663-3, який надано на звернення Замовника від 21.09.2017р. про надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки загальною площею 135,6231 га за адресою: вул. Транспортна,2 в м. Чорноморську Одеської області, зазначено про неможливість надати містобудівні умови та обмеження, та причини, що призвели до такої неможливості.

У листі Управління архітектури та містобудування Чорноморської міської ради від 26.10.2017р. №890-Д, який надано на звернення Замовника від 20.10.2017р. №444/15-06.1.1-05-3991 про надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки загальною площею 4,21 га, що розташована по вул. Транспортній, 42-А в м. Чорноморську Одеської області, повідомлено про відсутність деяких документів у пакеті, який надано до заяви Замовника.

У листі від 14.11.2017р. №475/15-06.1.1-05-4483 Замовник повідомив Підрядника про те, що 26.10.2017р. уповноваженим органом відмовлено Іллічівській філії ДП „АМПУ у видачі містобудівних умов та обмежень. У зв`язку з неможливістю подальшого виконання договору, керуючись п.10.1 та п.5.5.8 заявив вимогу про повернення на р/рахунок 173 501,02 грн. попередньої оплати (авансу).

У листі від 15.11.2017р. за вих.№171115-01 Підрядник просив для подальшого виконання проектно-вишукувальних робіт надати додаткові вихідні дані, а саме містобудівні умови та обмеження, а також повідомив Замовника, що вважає за доцільне призупинити виконання робіт до моменту отримання містобудівних умов та обмежень.

У листі від 28.11.2017р. за вих.№171128-02 Підрядник просив надати технічні умови для подальшого виконання проектно-вишукувальних робіт по об`єкту.

В свою чергу Замовник у листі від 30.11.2017р. №512/1506.2-05 4818 повідомив, що для можливості надання технічних умов необхідно надати навантаження на відповідні інженерні мережі, на які необхідно надати технічні умови, остаточну плану схему розміщення споруд для визначення інженерних мереж, що підпадають під забудову та умов їх перевлаштування, розрахунок витрат дощових вод для отримання технічних умов до підключення до мереж дощової каналізації

28.12.2017р. між Замовником та Підрядником укладено додаткову угоду №1 до договору, якою внесені зміни до умов договору в т.ч. у підпункт 5.5.8 договору шляхом його викладення у наступній редакції: „У разі припинення (розірвання) Договору до повного виконання Підрядником всіх робіт та інших зобов`язань за Договором, або отримання кінцевого негативного висновку (звіті) експертної організації повернути Замовнику всю суму перерахованих коштів та проведення експертизи та попередньої оплати (авансу), згідно п.3.1. та п.3.2., протягом 10-ти робочих днів від дати припинення (розірвання) Договору або отримання негативного експертного висновку (звіту), а також у пункт 10.1 договору шляхом його викладення у наступній редакції: „Цей договір набирає чинності із дня його підписання Сторонами і діє до 31.12.2018р. Договір підлягає достроковому припиненню у разі відмови уповноваженого органу у видачі Замовнику містобудівних умов та обмежень, а також у випадку, коли отримані містобудівні умови та обмеження обумовлюють недоцільність (за висновком Замовника) виконання будівельних робіт за проектом, розробка якого є предметом цього Договору.

При цьому обставини справи щодо дати підписання цієї додаткової угоди №1 до договору саме 28.12.2017р. визнані учасниками справи шляхом надання до суду відповідних пояснень, а тому не підлягають доказуванню, із врахуванням ч.1 ст.75 ГПК України, якою встановлено, що обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

У листі Управління архітектури та містобудування Чорноморської міської ради від 18.12.2018р. №2171-К (011-788), який надано на звернення Замовника від 06.12.2018р. про надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки загальною площею 135,6231 га за адресою: вул. Транспортна,2 в м. Чорноморську Одеської області, повідомлено про неможливість надання містобудівних умов та обмежень із зазначеням причин такої неможливості.

У листі від 22.12.2018р. №543/15-06.2.06-5549 Замовник повідомив Підрядника про те, що 18.12.2018р. листом 2171-К (011-788) Управління архітектури та містобудування Чорноморської міської ради відмовлено Іллічівській філії ДП „АМПУ у видачі містобудівних умов та обмежень, що договір вважається таким, що припинив свою дію та просив Підрядника повернути Змовнику аванс на підставі п.5.5.8 договору.

Окрім того, у матеріалах справи наявні:

Накладна №390 від 28.08.2017р., яка з боку Замовника підписана інженером з технагляду Тітомир О.В., та згідно з якою Замовник отримав від Підрядника містобудівний розрахунок,

Накладна №392 від 15.09.2017р. 15.09.2017р., яка з боку Замовника підписана інженером з технагляду Тітомир О.В., та згідно з якою Замовник отримав від Підрядника Звіт технічного обстеження будівель пожежної частини (інв. №475) та насосної з ТП №4640 (інв. №5167).

Накладна №393 від 25.09.2017р., яка з боку Замовника підписана інженером з технагляду Тітомир О.В., та згідно з якою Замовник отримав від Підрядника Технічний звіт з інженерно-геодезичних вишукувань та Технічний звіт з інженерно-геологічних вишукувань

Накладна №399 від 29.12.2017р., яка з боку Замовника підписана інженером з технагляду ОСОБА_1 О.В., та згідно з якою Замовник отримав від Підрядника 1) пояснювальну записку, 2) кошторисну документацію, зведений кошторисний рахунок, 3) генеральний план, архітектурно-будівельні рішення, 4) конструкції будівельні, 5)опалення та вентиляцію, теплопостачання, 6) водопостачання та каналізацію, 7) електротехнічні рішення , зовнішнє освітлення, 8) автоматичну систему пожежної сигналізації, 9) автоматичну систему газового пожежогасіння,10) систему відеоспостереження та систему контролю управління доступом, 11) зовнішні мережі водопроводу та каналізації, дощову каналізацію, теплові мережі.

Заява на видачу містобудівних умов і обмежень ДП „Адміністрація морських портів України в особі Чорноморської філії ДП Адміністрація морських портів України (Адміністрація морського порту Чорноморськ), яка одержана Управлінням архітектури та містобудування 03.07.2019р. №011-305, та згідно з якою заявник просить надати містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки загальною площею 123,1301 га, що знаходиться за адресою: м. Чорноморськ, вул. Транспортна, земельна ділянка 2 із назвою об`єкта будівництва: Реконструкція будівель пожежної частини, насосної та ТП №4640 з розміщенням будівель контрольно-пропускного пункту, мийки, боксів для зберігання легкових автомобілів, ремонтних боксів, майданчику для встановлення контейнерів та навісів для забезпечення Автогосподарства ЧФ ДП «АМПУ» за адресою: м. Чорноморськ, вул. Транспортна, №42-А.

Наказ ДП „АМПУ №94/10 „Щодо зміни найменування і реквізитів місцезнаходження деяких філій ДП „АМПУ (адміністрацій морських потів) та Витяг з Єдиного державного реєстру виличних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 05.06.2019р. з відомостями щодо найменування філії ДП „АПМУ Чорноморська філія ДП „АМПУ (Адміністрація морського порту Чорноморськ).

Проаналізувавши наявні у справі докази та надавши їм правову оцінку, суд дійшов до наступних висновків.

Предметом спору за первісним позовом є стягнення з відповідача авансу, який сплачений позивачем на підставі договору, із врахуванням додаткової угоди до цього договору та умовами яких встановлено, що „У разі припинення (розірвання) Договору до повного виконання Підрядником всіх робіт та інших зобов`язань за Договором, або отримання кінцевого негативного висновку (звіті) експертної організації повернути Замовнику всю суму перерахованих коштів та проведення експертизи та попередньої оплати (авансу), згідно п.3.1. та п.3.2., протягом 10-ти робочих днів від дати припинення (розірвання) Договору або отримання негативного експертного висновку (звіту), що „Цей договір набирає чинності із дня його підписання Сторонами і діє до 31.12.2018р. Договір підлягає достроковому припиненню у разі відмови уповноваженого органу у видачі Замовнику містобудівних умов та обмежень, а також у випадку, коли отримані містобудівні умови та обмеження обумовлюють недоцільність (за висновком Замовника) виконання будівельних робіт за проектом, розробка якого є предметом цього Договору.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що договір достроково припинив свою дію у зв`язку із відмовою уповноваженого органу у видачі позивачу містобудівних умов та обмежень, а також на те, що на момент звернення до суду з даним позовом закінчився строк дії договору і договір є таким, що припинив свою дію.

Водночас предметом зустрічного позову є визнання недійсними умов договору, наявністю яких позивач за первісним позовом обґрунтовує свої позовні вимоги.

В обґрунтування зустрічного позову позивач посилається на невідповідність умов підпункту 5.5.8 п.5.8. та п.10.1 договору вимогам законодавства України, зокрема, вимогам ч.4 ст.849 та вимогам ч.2 ст.850 ЦК України.

Відповідно до ч.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

У ч.4 ст.849 ЦК України встановлено, що замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

У ч.1 ст.188 ГК України також встановлено, що зміна або розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Отже, наведеною нормою ч.4 ст.849 ЦК України врегульовано випадок, коли одностороння відмова Замовника від договору підряду не ставиться у залежність від порушення договірних відносин з боку Підрядника. Замовнику законом надано право відмовитися від договору в односторонньому порядку у будь-який час до закінчення роботи і визначено цією нормою право не може бути обмежене.

Більш того, наведеною нормою ч.4 ст.849 ЦК України врегульовано також і наслідки припинення договору у зв`язку із відмовою замовника від договору, а саме оплата Підряднику плати за виконану частину роботи та відшкодування йому збитків, завданих розірванням договору.

Відсутність в оспорюваному договорі таких встановлених законом умов щодо наслідків припинення в односторонньому порядку Замовником договору не свідчить про невідповідність умов п.10.1 договору щодо прав Замовника достроково припинити договір у певних випадках.

Таким чином зустрічний позов в частині визнання недійсним п.10.1 розділу 10 договору не підлягає задоволенню господарським судом.

Щодо умов підпункту 5.5.8 пункту 5.5 розділу 5 договору господарський суд виходить з наступного.

По-перше, у підпункті 5.5.8 пункту 5.5 розділу 5 договору встановлено як умови щодо зобов`язання Підрядника у випадку отримання негативного висновку (звіту) експертної організації повернути Замовнику всю суму перерахованих коштів на проведення експертизи протягом 10-ти робочих днів від дати отримання негативного експертного висновку (звіту), так і умови щодо зобов`язання Підрядника у випадку припинення (розірвання) договору до повного виконання Підрядником всіх робіт та інших зобов`язань повернути Замовнику всю суму попередньої оплати (авансу) протягом 10 днів від дати припинення (розірвання) договору.

При цьому, повернення Підрядником всієї суми перерахованих Замовником коштів на проведення експертизи у випадку отримання негативного експертного висновку (звіту) експертної організації не входить до предмету позовних вимог за первісним позовом.

Тобто, зустрічний позов щодо визнання недійсним підпункту 5.5.8 пункту 5.5 розділу 5 договору саме в частині умов про зобов`язання Підрядника у випадку отримання негативного висновку (звіту) експертної організації повернути Замовнику всю суми перерахованих коштів на проведення експертизи протягом 10-ти робочих днів від дати отримання негативного експертного висновку (звіту), не пов`язаний із первісним позовом.

Більш того, в цій частині зустрічний позов взагалі не обґрунтований позивачем, а тому господарський суд відмовляє у задоволенні зустрічного позову в цій частині.

Водночас встановлені у підпункті 5.5.8 пункту 5.5 розділу 5 договору умови щодо зобов`язання Підрядника у випадку припинення (розірвання) договору до повного виконання Підрядником всіх робіт та інших зобов`язань повернути Замовнику всю суму попередньої оплати (авансу) протягом 10 днів від дати припинення (розірвання) договору не суперечать вимогам ч.4 ст.849 ЦК України, оскільки „аванс на виконання певних робіт та „плата за виконану частину роботи, а тим більш „збитки, завдані розірванням договору є різними правовими категоріями. Тобто, встановлення у договорі обов`язку Підрядника повернути аванс Замовнику у випадку припинення (розірвання) договору до повного виконання Підрядником всіх робіт та інших зобов`язань жодним чином не суперечить вимогам ч.4 ст.849 ЦК України, якими встановлюється зобов`язання Замовника виплатити Підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувати йому збитки, завдані розірванням договору.

Поряд з цим не встановлення у договорі умов щодо Прав Підрядника, передбачених вимогами ч.2 ст.850 ЦК України, також не свідчить про невідповідність умов підпункту 5.5.8 п.5.8. вимогам законодавства.

У ч. 1 ст. 627 ЦК України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з ч.1 ст.628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

З огляду на вищевикладене, господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення зустрічного позову.

Щодо первісного позову, господарський суд виходить з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитор) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, платити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

У п.1 ч.2 ст.11 ЦК України встановлено, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договір, який в силу вимог ч.1 ст.629 ЦК України є обов`язковим для виконання сторонами.

Як вище встановлено господарським судом, останнім листом від 22.12.2018р. №543/15-06.2.06-5549 позивач повідомив відповідача про відмову у видачі містобудівних умов та обмежень, що договір є таким, що припинив свою дію та заявив вимогу про повернення авансу.

Умовами п.10.1 договору встановлено, що договір підлягає достроковому припиненню у разі відмови уповноваженого органу у видачі позивачу містобудівних умов та обмежень.

Отже, після отримання відповідачем листа позивача від 22.12.2018р., із відповідною відмовою уповноваженого органу у видачі містобудівних умов та обмежень, договір вважається таким, що достроково припинив свою дію.

У підпункті 5.5.8 пункту 5.5 розділу 5 договору встановлені умови щодо зобов`язання Підрядника у випадку припинення (розірвання) договору до повного виконання Підрядником всіх робіт та інших зобов`язань повернути Замовнику всю суму попередньої оплати (авансу) протягом 10 днів від дати припинення (розірвання) договору.

Згідно з ч.1 ст.526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. В силу вимог ч.1 ст.525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічні вимоги щодо виконання зобов`язань містяться і у ч.ч.1, 7 ст.193 Господарського кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Таким чином позовні вимоги за первісним позовом про стягнення з відповідача авансу в розмірі 173501,02 грн. є обґрунтованими і правомірними, такими о відповідають умовам укладеного між сторонами договору, а тому підлягають задоволенню господарським судом.

При цьому, на підставі ч.2 ст.76 ГПК України, якою встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення, господарський суд не надає оцінки наявним у справі накладним №390 від 28.08.2017р., №392 від 15.09.2017р., №393 від 25.09.2017р. та №399 від 29.12.2017р., які з боку Замовника підписані інженером з технагляду ОСОБА_2 В., та згідно з якими Замовник отримав від Підрядника певну документацію, оскільки ТОВ Проектно-будівельна фірма „Одеспромбуд не заявлено до суду позовних вимог про стягнення з ДП „Адміністрація морських портів України в особі Чорноморської філії ДП Адміністрація морських портів України (Адміністрація морського порту Чорноморськ) плати за виконану частину роботи згідно договору від 18.08.2017р. Тобто, дослідження таких доказів не входить до предмету доказування у даній справі як за первісним позовом, так і за зустрічним позовом.

Посилання ТОВ Проектно-будівельна фірма „Одеспромбуд на те, що відмова уповноваженого органу у видачі містобудівних умов та обмежень пов`язана із недобросовісністю ДП „Адміністрація морських портів України в особі Чорноморської філії ДП Адміністрація морських портів України (Адміністрація морського порту Чорноморськ) господарський суд до уваги не приймає, з огляду на умови п.10.1 договору, якими встановлено дострокове припинення договору у разі відмови уповноваженого органу у видачі Замовнику містобудівних умов та обмежень. Тобто, за відсутністю заявлених ТОВ Проектно-будівельна фірма „Одеспромбуд вимог про стягнення збитків, завданих останньому достроковим припиненням договору встановлення обставин справи як добросовісність/недобросовісність дій Замовника під час подання заяви на отримання містоюуваних умов та обмежень не входить до предмету доказування у даній справі.

Посилання ТОВ Проектно-будівельна фірма „Одеспромбуд на те, що уповноважений орган неодноразово відмовляв Замовнику у видачі містобудівних умов та обмежень, господарський суд до уваги не приймає, оскільки після відмови уповноваженого органу у видачі містобудівних умов та обмежень (листи від 15.09.2017р. №1855-Р, від 04.10.2017р. №3663-3, від 26.10.2017р. №890-Д) між сторонами 28.12.2017р. було укладено додаткову угоду №1 до договору від 18.08.2017р. про внесення змін до договору, в т.ч. щодо строку дії договору до 31.12.2018р.

Обставини справи, які свідчать, що на момент звернення ДП „Адміністрація морських портів України в особі Чорноморської філії ДП Адміністрація морських портів України (Адміністрація морського порту Чорноморськ) до суду з позовом про стягнення авансу, договір припинив свою дію 31.12.2018р. господарський суд до уваги не приймає, з огляду на дострокове припинення цього договору в односторонньому порядку Замовником шляхом надіслання відповідного листа від 22.12.2018р. Підряднику. При цьому, останнім визнається факт отримання цього листа Замовника.

Також господарський суд не звертає уваги на заяву. яка 03.07.2019р. подана ДП „Адміністрація морських портів України в особі Чорноморської філії ДП Адміністрація морських портів України (Адміністрація морського порту Чорноморськ) на видачу містобудівних умов та обмежень, з огляду на встановлені обставини справи щодо дострокового припинення договору в односторонньому порядку Замовником. Тобто, подання відповідної заяви на видачу містобудівних умов та обмежень не пов`язано із виконанням Замовником укладеного з Підрядником договору, який достроково припинив свою дію у зв`язку із відмовою Замовника в односторонньому порядку від цього договору. Тим більш, що ТОВ Проектно-будівельна фірма „Одеспромбуд не надано до суду доказів, які свідчать, що до переліку документів до заяви про видачу містобудівних умов та обмежень від 03.07.2019р. додано містобудівний розрахунок, який розроблений саме ТОВ Проектно-будівельна фірма „Одеспромбуд під час виконання умов відповідного договору.

На підставі ст.129 ГПК України судові витрати покладаються на ТОВ Проектно-будівельна фірма „Одеспромбуд, як відповідача за первісним позовом та позивача за зустрічним позовом.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов Державного підприємства Адміністрація морських портів України в особі Чорноморської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (Адміністрація морського порту Чорноморськ) до Товариства з обмеженою відповідальністю Проектно-будівельна фірма „Одеспромбуд про стягнення 173501,02 грн. задовольнити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Проектно-будівельна фірма „Одеспромбуд /65088, м. Одеса, вул. 1 Лінія, буд. 21-Ж, / на користь Державного підприємства Адміністрація морських портів України в особі Чорноморської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (Адміністрація морського порту Чорноморськ) /68001, Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Праці, 6, / 173501 /сто сімдесят три тисячі п`ятсот одна/ грн. 02 коп. авансу та втитрати по сплаті судового збору в розмірі 2602/дві тисячі шістсот дві/ грн. 51 коп.

3.Відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю Проектно-будівельна фірма „Одеспромбуд у задоволенні зустрічного позову.

4. Судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 3842 грн. покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю Проектно-будівельна фірма „Одеспромбуд.

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст.241 Господарського процесуального кодексу України і може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-Західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня складання повного рішення.

Повне рішення складено 04 листопада 2019 р.

Суддя Г.Є. Смелянець