ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2019 року

м. Київ

Справа № 909/190/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Сухового В.Г. - головуючого, Берднік І.С., Міщенка І.С.

за участю секретаря судового засідання - Журавльова А.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на постанову Західного апеляційного господарського суду від 13.06.2019 (головуючий суддя Орищин Г.В., Дубник О.П., Желік М.Б.) та рішення Господарського суду Івано - Франківської області від 15.01.2019 (головуючий суддя Шкіндер П.А.) у справі № 909/190/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Агенція інвестиційного менеджменту"

до Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Прикарпаттрансгаз"

про: 1) визнання незаконними дій ПАТ "Укртрансгаз" в особі філії УМГ "Прикарпаттрансгаз" щодо визнання торгів по предмету закупівлі "Електрична енергія" код ДК 021-2015:093100005 Електроенергія для об`єктів Богородчанського ЛВ УМГ філії "УМГ Прикарпаттрансгаз", за результатами публічних закупівель №PROZORRO: UA-2017-09-29-001040-с, такими що не відбулися на підставі абз.4 ч.2 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку із скороченням видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг; 2) стягнення з відповідача на користь позивача 16 823 762,38 грн збитків

Історія справи

Короткий зміст позовних вимог

1. У березні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Агенція інвестиційного менеджменту" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду Івано - Франківської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Прикарпаттрансгаз" (далі - відповідач) про стягнення збитків у вигляді неодержаного прибутку у розмірі 16 823 762,38 грн.

1.1. Обґрунтовуючи позовні вимоги у даній справі, позивач зазначав, що за результатами проведення електронного аукціону із закупівлі електричної енергії, який проводився філією "Управління магістральних газопроводів "Прикарпаттрансгаз", найбільш економічно вигідною була визнана пропозиція позивача, а в електронній системі закупівель було оприлюднено повідомлення відповідача про намір укласти договір про закупівлю з переможцем аукціону. Однак, після направлення позивачем на адресу відповідача підписаних примірників договорів, відповідач, із порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та Цивільного кодексу України, відмінив торги. Внаслідок таких протиправних дій відповідача позивач не одержав прибуток, на який розраховував, що, відповідно до статей 22 та 1166 Цивільного кодексу України, є підставою для стягнення збитків (упущеної вигоди).

1.2. В подальшому позивачем подано до суду заяву про зміну предмету позову, прийняту судом до розгляду, відповідно до якої позивач доповнив прохальну частину позову позовною вимогою про визнання незаконними дій ПАТ "Укртрансгаз" в особі філії УМГ "Прикарпаттрансгаз" щодо визнання торгів по предмету закупівлі "Електрична енергія" код ДК 021-2015:093100005 Електроенергія для об`єктів Богородчанського ЛВ УМГ філії "УМГ Прикарпаттрансгаз", за результатами публічних закупівель №PROZORRO: UA-2017-09-29-001040-с, такими що не відбулися на підставі абз.4 ч.2 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку із скороченням видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Короткий зміст оскаржуваних рішень

2. Рішенням Господарського суду Івано - Франківської області від 15.01.2019, яке залишено без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 13.06.2019, позов задоволено. Визнано незаконними дії ПАТ "Укртрансгаз" в особі філії УМГ "Прикарпаттрансгаз" щодо визнання торгів по предмету закупівлі "Електрична енергія" код ДК 021-2015:093100005 Електроенергія для об`єктів Богородчанського ЛВ УМГ філії "УМГ Прикарпаттрансгаз", за результатами публічних закупівель №PROZORRO: UA-2017-09-29-001040-с, такими що не відбулися у зв`язку із скороченням видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг; стягнуто з відповідача на користь позивача 16 823 762,38 грн збитків та 254 118, 45 грн судового збору.

2.1. Обґрунтовуючи рішення у даній справі, суд першої інстанції вказав, що позивач вчинив необхідні дії, спрямовані на укладення договору про закупівлю робіт та направив відповідачу підписані зі своєї сторони договори про закупівлю та заставу разом з додатками, що вимагались тендерною документацією, тим самим спонукав подальше укладення такого договору з відповідачем, оскільки сторонами було погоджено усі істотні умови договору. Незважаючи на те, що позивачем після отримання акцепту проект договору на закупівлю надсилався відповідачу для укладення, ПАТ "Укртрансгаз" в особі філії УМГ "Прикарпаттрансгаз" не було вчинено жодних дій, спрямованих на укладення договору, а рішення про відміну торгів та визнання торгів такими, що не відбулися прийнято після акцептування пропозиції позивача.

Суд першої інстанції дійшов висновку про недотримання відповідачем порядку відміни торгів щодо закупівлі електроенергії відповідно до норм Закону України "Про публічні закупівлі", з огляду на що дійшов висновку про визнання дій відповідача незаконними щодо визнання торгів такими, що не відбулися за абз. 4 ч. 2 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також суд вказав, що незаконне визнання торгів такими, що не відбулися спричинили позивачу шкоду у вигляді неотримання ним прибутку, на який він розраховував при укладенні договору. При цьому, суд першої інстанції визнав обґрунтованим розрахунок цієї шкоди, що визначена позивачем у розмірі чистого сукупного прибутку за договором купівлі-продажу електроенергії, якби такий був укладений, що розраховується як різниця між вартістю реалізації електричної енергії відповідно до прийнятої відповідачем тендерної пропозиції та її собівартістю, що помножена на обсяг електричної енергії кожного класу напруги, що мав бути переданий, за вирахуванням 18% податку на прибуток.

2.2. Суд апеляційної інстанції погодився з висновками, зробленими місцевим господарським судом, зазначаючи, що з моменту прийняття замовником у встановленому порядку рішення про намір укласти договір про закупівлю, у замовника немає підстав для визнання торгів такими, що не відбулися у порядку, передбаченому ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки в силу імперативних вказівок ст. 32 даного Закону у замовника виникає обов`язок укласти договір із переможцем торгів у встановлений законом строк.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

3. Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, відповідач подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Івано - Франківської області від 15.01.2019 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 13.06.2019 у справі № 909/190/18 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Аргументи учасників справи

Доводи відповідача, який подав касаційну скаргу (узагальнено)

4. В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник зазначає, що судові рішення ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.

4.1. На думку скаржника, суди попередніх інстанцій, установивши, що у відповідача не було підстав для визнання торгів такими, що не відбулися, неправильно застосували норми матеріального права: ст.ст. 641, 642 Цивільного кодексу України, ст.ст. 179-181 Господарського кодексу України та статті 31, 32, 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а також допустили порушення норм процесуального права: статті 76-79 ГПК України.

4.2. Суди попередніх інстанцій, установивши в оскаржуваних рішеннях, що у філії "Управління магістральних газопроводів "Прикарпаттрансгаз" акціонерного товариства "Укртрансгаз" були наявні повноваження на укладення договору за результатами торгів, здійснили неправильне застосування норм матеріального права: ст. 95 ЦК України, ст.ст. 31, 32, 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а також допустили порушення норм процесуального права: ст.ст. 76-79 ГПК України.

4.3. Як вказує скаржник, у спірних правовідносинах відсутні підстави для притягнення відповідача до господарсько - правової відповідальності із застосуванням господарської санкції у вигляді відшкодування (стягнення) збитків, оскільки в таких правовідносинах відсутнє вчинене відповідачем правопорушення у сфері господарювання, як єдина підстава для притягнення до такої відповідальності, про що свідчить відсутність складу цивільного правопорушення. Зокрема, скаржник зауважує, що позивач не довів належними та допустимими доказами, що відповідач повинен був і викупив би у дійсності у випадку укладення договору весь обсяг електроенергії за таким договором, що свідчить про недоведення розміру завданих позивачу збитків.

4.4. На думку скаржника, Законом України "Про публічні закупівлі", яким врегульовано спірні правовідносини, не передбачено такого способу захисту прав як стягнення збитків за неукладеним договором внаслідок визнання торгів такими, що не відбулись; у спірних правовідносинах взагалі не було порушено прав та інтересів позивача, оскільки торги були визнані такими, що не відбулись, з підстав, передбачених законом, що свідчить про те, що у позивача відсутні підстави для обрання такого способу захисту його прав як стягнення збитків.

4.5. Також скаржник наголошує на порушенні судом першої інстанції норм процесуального права: ст.ст. 7, 73, 91, 86, 236 ГПК України, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

Позиція позивача, викладена у відзиві на касаційну скаргу

5. Позивач просить відмовити у задоволенні касаційної скарги та зазначає, що оскаржувані рішення є законними, прийнятими на підставі всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи, на які сторони посилались як на підставу своїх вимог та заперечень, обґрунтованими та ухваленими з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, позивач наголошує на тому, що ним своєчасно було вчинено всі необхідні дії, спрямовані на укладання договору, вжито всіх заходів щодо належного виконання умов тендерної документації та приписів Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому, з моменту прийняття замовником у встановленому порядку рішення про намір укласти договір про закупівлю, у нього вже немає підстав для визнання торгів такими, що не відбулися в порядку, передбаченому абз. 3 ч. 2 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", про що вірно вказали суди попередніх інстанцій.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів попередніх інстанцій

6. Як установлено судами попередніх інстанцій, Філією УМГ "Прикарпаттрансгаз" ПАТ "Укртрансгаз" (замовником) у 2017 році проводилась закупівля електроенергії для об`єктів Богородчанського ЛВУМГ філії УМГ "Прикарпаттрансгаз" ПАТ "Укртрансгаз". Відповідне оголошення про проведення відкритих торгів розміщено відповідачем в електронній системі закупівель "Prozorro" 29 вересня 2017.

Предметом закупівлі визначено електричну енергію 1-го класу напруги в обсязі 271 242 000 кВт*год та 2-го класу напруги в обсязі 900 000 кВт*год, що має поставлятись переможцем торгів в період до 31 травня 2019 року. Загальна очікувана вартість предмета закупівлі відповідно до оголошення та Тендерної документації становила 497 216 394,65 грн з ПДВ. Кінцевим строком подання тендерних пропозицій було визначено 20 грудня 2017 року. Критерієм вибору переможця відповідач визначив - 100% найкраща запропонована ціна.

6.1. ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту" взяло участь у відкритих торгах, що проводились замовником, підготувало та розмістило на сторінці закупівлі тендерну пропозицію разом із передбаченими тендерною документацією на закупівлю електричної енергії необхідними документами. Зокрема, вказана тендерна пропозиція була забезпечена банківською гарантією №KIEG269103219 від 19.12.2017 на 4 972 163, 95 грн, бенефіціаром банківської гарантії визначено - ПАТ "Укртрансгаз" в особі Філії УМГ "Прикарпаттрансгаз".

6.2. Тендерна пропозиція ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту" була розглянута замовником та визнана такою, що повністю відповідає встановленим у тендерній документації вимогам, а також була допущена замовником до оцінки (аукціону), що підтверджується протоколом розгляду тендерних пропозицій від 22.01.2018 № 265-р.

6.3. За наслідками проведення електронного аукціону визнано, що ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту" подано найбільш економічно вигідну пропозицію - 487 272 066,76 грн.

6.4. Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій № 265-р від 05.02.2018 було затверджено рішення про розгляд пропозиції учасника ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту", як такої, що відповідає умовам тендерної документації та підстав для відхилення якої не встановлено.

6.5. 05.02.2018 відповідачем в електронній системі оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю електричної енергії 1-го класу напруги в обсязі 271 242 000 кВт*год та 2-го класу напруги в обсязі 900 000 кВт*год, на загальну суму 487 272 066,76 грн з переможцем аукціону - ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту".

6.6. 06.02.2018 на виконання вимог п. 2 розділу 5 тендерної документації, позивачем надіслано на адресу відповідача визначені документи.

6.7. Господарськими судами установлено, що 12.02.2018 ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту" надіслало на адресу філії УМГ "Прикарпаттрансгаз" ПАТ "Укртрансгаз" два підписані примірники договору застави, два підписані примірники договору закупівлі, а також документи, що підтверджують повноваження підписанта - копії статуту, відповідного протоколу загальних зборів та наказу. Листами від 19.02.2018 та від 22.02.2018 позивач просив відповідача повернути підписаний примірник договору застави, однак відповідач договори застави та купівлі-продажу електричної енергії не підписав та на адресу позивача не повернув.

6.8. 23.02.2018 на інтернет-сторінці закупівлі з`явилась інформація про відміну торгів. Так, у протоколі тендерного комітету № 265-в від 23.02.2018, оприлюдненому замовником в електронній системі, торги по предмету закупівлі "Електрична енергія" (Електроенергія для об`єктів Богородчанського ЛВ УМГ філії "УМГ Прикарпаттрансгаз"), номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2017-09-29-001040-с, визнано такими, що не відбулися на підставі абз. 4 ч. 2 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку із скороченням видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг. У вказаному протоколі міститься посилання на протокол засідання правління ПАТ "Укртрансгаз" №236 від 21.02.2018, яким вирішено відмовити в укладенні договору між ПАТ "Укртрансгаз" в особі філії УМГ "Прикарпаттрансгаз" та ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту" на суму 487 272 066,76 грн по вищезазначеному предмету закупівлі у зв`язку зі скороченням видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт та послуг.

7. Предметом даного спору, зокрема, є встановлення правових підстав для визнання незаконними дій ПАТ "Укртрансгаз" в особі філії УМГ "Прикарпаттрансгаз" щодо визнання торгів по предмету закупівлі "Електрична енергія" код ДК 021-2015:093100005 Електроенергія для об`єктів Богородчанського ЛВ УМГ філії "УМГ Прикарпаттрансгаз", за результатами публічних закупівель №PROZORRO: UA-2017-09-29-001040-с, такими що не відбулися на підставі абз.4 ч.2 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку із скороченням видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

8. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України "Про публічні закупівлі". В силу частини 1 статті 1 Закону переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

9. Колегія суддів зазначає, що відповідно до статей 27, 28 Закону України "Про публічні закупівлі" розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій. Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

10. Судами попередніх інстанцій установлено, що пропозицію позивача визнано такою, що відповідає умовам тендерної документації та підстав для відхилення якої не встановлено, з огляду на що 05.02.2018 відповідачем оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю електричної енергії 1-го класу напруги в обсязі 271 242 000 кВт*год та 2-го класу напруги в обсязі 900 000 кВт*год, на загальну суму 487 272 066,76 грн з переможцем аукціону - ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту".

11. Статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі: 1) якщо ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі; 2) якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили; 3) скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель.

12. Статтею 32 Закону визначено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Відповідно до ч. 2 вказаної статті, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

13. З аналізу наведених законодавчих норм слід дійти висновку, що з моменту прийняття замовником у встановленому порядку рішення про намір укласти договір про закупівлю та оприлюднення відповідного повідомлення, у замовника немає підстав для визнання торгів такими, що не відбулися у порядку, передбаченому ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", у тому числі у разі скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

14. Крім того, судами попередніх інстанцій установлено, що відповідачем не надано суду належних доказів скорочення у нього видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт та послуг, яке стало підставою для рішення про визнання торгів такими, що не відбулися, яке зафіксовано у протоколі тендерного комітету № 265-в від 23.02.2018, виходячи з такого.

15. Як на доказ скорочення фінансування витрат на електроенергію, відповідач посилався на фінансовий план ПАТ "Укртрансгаз" на 2018 рік, погоджений правлінням товариства (протокол № 228 від 20.11.2017), відповідно до якого не передбачено фінансування витрат на електроенергію у II півріччі 2018 року електропривідними газоперекачувальними агрегатами КС "Богородчани" УМГ "Прикарпаттрансгаз", в зв`язку з тим, що через відокремлення діяльності з транспортування природного газу відповідно до плану реструктуризації ПАТ "НАК "Нафтогаз України", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.07.2016 за № 496, з 01.07.2018 чистий збиток на 2018 рік складатиме 8 909,3 млн. грн.

Через місяць після погодження вищевказаного фінансового плану ПАТ "Укртрансгаз", тендерний комітет на своєму засіданні затвердив річний план закупівель ПАТ "Укртрансгаз" на 2018 рік, що є додатком №1 до протоколу засідання тендерного комітету від 29.12.2017, який було оприлюднено на веб - порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

У позиції під №125 річного плану закупівель ПАТ "Укртрансгаз" на 2018 рік" передбачено на січень 2018 року процедуру закупівлі "Відкриті торги", предметом якої є: "Електрична енергія (електроенергія для об`єктів Богородчанського ЛВУМГ філії УМГ "Прикарпаттрансгаз") з очікуваною вартістю 497 216 394,65 грн.".

16. Відповідно до статті 4 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

17. Судами установлено, що після оприлюднення вищевказаного річного плану закупівель, відповідач неодноразово вносив до нього зміни, однак в період з 29.12.2017 по 30.03.2018 позиція під №125 залишалася у річному плані закупівель без змін.

18. В силу положень ч. 2 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації. Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється Замовником відповідно до статті 10 цього Закону.

19. Судами попередніх інстанцій установлено, що рішення правління ПАТ "Укртрансгаз" за №228 від 20.11.2017, яким було затверджено фінансовий план на 2018 рік, було прийнято після початку процедури закупівлі електричної енергії. Однак, до початку проведення електронного аукціону та розкриття тендерних пропозицій відповідач відповідно до вимог статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" не вносив жодних змін до тендерної документації по предмету закупівлі "Електроенергія для об`єктів Богородчанського ЛВУМГ філії УМГ "Прикарпаттрансгаз", з огляду на що посилання відповідача на фінансовий план ПАТ "Укртрансгаз" на 2018 рік визнано необґрунтованим.

Також судами вказано, що протокол засідання правління ПАТ "Укртрансгаз" №236 від 21.02.2018 не є допустимим та достатнім доказом скорочення видатків.

Колегія суддів зазначає, що в силу положень ч. 2 ст. 300 ГПК України переоцінка доказів не входить до повноважень суду касаційної інстанції, з огляду на що доводи касаційної скарги в частині того, що відповідачем було повністю підтверджено належними та допустимими доказами обставину скорочення видатків на закупівлю електроенергії у ІІ півріччі 2018 року електропривідними газоперекачувальними агрегатами КС "Богородчани" та КС "Бар" відхиляються як такі, що зводяться до спонукання суду касаційної інстанції здійснити переоцінку доказів.

20. Крім того, судами попередніх інстанцій надано оцінку доводам відповідача про відсутність у філії "Управління магістральних газопроводів "Прикарпаттрансгаз" повноважень на укладення договору за результатами торгів та обґрунтовано зазначено, що виходячи з аналізу положень ч. 6 ст. 55, ч. 4 ст. 64 Господарського кодексу України, ст. 95 Цивільного кодексу України філія не від свого імені, а саме від імені юридичної особи, здійснює всі або частину її функцій, що підтверджується як статутом ПАТ "Укртрансгаз", так і положенням про філію УМГ "Прикарпаттрансгаз" ПАТ "Укртрансгаз", яке затверджено головою правління ПАТ "Укртрансгаз" 28.12.2011 (із змінами та доповненнями станом на 2017 рік). Так, відповідно до п.2.1.2 положення, управління в особі уповноваженої товариством особи за довіреністю та в межах компетенції встановленої статутом має право вчиняти правочини, укладати договори (угоди, контракти), відповідно до компетенції управління. Відповідно до умов тендерної документації, замовником закупівлі виступало саме ПАТ "Укртрансгаз" в особі філії УМГ "Прикарпаттрансгаз".

Аналогічний правовий висновок зробив Верховний Суд в постанові від 01.02.2018 у справі № 922/1999/17 за позовом ТОВ "Спецпромсистема" до ПАТ "Укртансгаз" в особі філії "УМГ "Харківтрансгаз" про спонукання до укладення договору.

21. Враховуючи вищевикладене, фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій, колегія суддів зазначає, що відповідач не дотримався встановленого Законом України "Про публічні закупівлі" порядку визнання торгів такими, що не відбулися, у зв`язку з чим відповідні дії відповідача судами обґрунтовано визнано незаконними.

При цьому, доводи касаційної скарги відповідача в частині неправильного застосування судами попередніх інстанцій статей 31, 32, 36 Закону України "Про публічні закупівлі" зводяться до невірного тлумачення наведених норм, з огляду на що такі доводи колегією суддів відхиляються.

22. Також предметом даного спору є вимога про відшкодування збитків у вигляді неодержаного прибутку у розмірі 16 823 762,38 грн, яка обґрунтована тим, що внаслідок вищевказаних протиправних дій відповідача позивач не одержав прибуток, на який розраховував, що, відповідно до статей 22 та 1166 Цивільного кодексу України, є підставою для стягнення збитків (упущеної вигоди).

23. Відповідно до положень статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

24. Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність наступного юридичного складу: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника. При цьому, необхідно встановити, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки. Тобто, протиправна дія є причиною, а шкода - наслідком протиправної дії. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов`язку з відшкодування збитків.

25. У відповідності до положень частин 1, 2, 4 статті 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини. Шкода, завдана неправомірними діями відшкодовується у випадках, встановлених цим Кодексом та іншими законами.

26. Таким чином, позивач, вимагаючи відшкодування збитків, повинен довести три перші умови відповідальності, зокрема факт протиправної поведінки відповідача, розмір збитків, причинний зв`язок між ними. Вина боржника у порушенні презюмується та не підлягає доведенню позивачем; відсутність своєї вини доводить особа, яка завдала шкоди.

27. При цьому, пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на позивача обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б отримані в разі укладення договору і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила її можливості отримати прибуток.

28. Так, судами попередніх інстанцій досліджено фактичні обставини справи та установлено незаконність дій відповідача щодо визнання торгів такими, що не відбулися на підставі абз.4 ч.2 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі", що свідчить про протиправність відповідної поведінки відповідача.

29. Колегія суддів зауважує, що згідно зі статтею 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

30. Відповідно до положень статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

31. Відповідно до положень статті 22 названого Закону тендерна документація повинна містити: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо, таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

32. З огляду на наведені положення Закону слід дійти висновку, що оприлюднена замовником тендерна документація є по суті пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.

33. Взявши участь у процедурі закупівлі електроенергії, позивач розраховував укласти з відповідачем відповідний договір, здійснювати постачання електроенергії та отримати прибуток за надання своїх послуг.

34. Господарськими судами попередніх інстанцій досліджено обставини, які свідчать про реальність намірів позивача на укладання договору, як то наявність у позивача ліцензії на постачання електричної енергії; позивач має укладений договір з ДП "Енергоринок" про купівлю-продаж електричної енергії, дія якого продовжувалася і за яким позивач здійснював купівлю електричної енергії; позивач раніше мав договірні відносини з відповідачем та постачав йому електричну енергію; позивач взяв участь у спірній процедурі закупівлі електроенергії на 2018 рік, подав найбільш економічно вигідну пропозицію та був визнаний переможцем процедури закупівлі. Тендерна пропозиція позивача була забезпечена банківською гарантією №KIEG269103219 від 19.12.2017 на суму 4 972 163, 95 грн., бенефіціаром якої визначено ПАТ "Укртрансгаз" в особі філії УМГ "Прикарпаттрансгаз"; позивачем було вчинено всі необхідні дії, спрямовані на укладення договору про закупівлю робіт та направлено відповідачу підписані зі своєї сторони договори про закупівлю та про заставу разом з додатками, що вимагались тендерною документацією.

35. Однак, внаслідок протиправної поведінки відповідача, не повернення ним підписаних договорів та, в подальшому, незаконного визнання торгів такими, що не відбулися, договір закупівлі електроенергії, на укладення якого розраховував позивач, не був укладений. Тобто, позивач як переможець торгів, був протиправно позбавлений того, на що він правомірно розраховував у разі укладення договору, а саме - отримання прибутку за надання послуг з постачання відповідачу електроенергії.

36. Розмір прибутку, який планував одержати позивач, обґрунтований ним у своєму розрахунку та становить різницю між вартістю обсягу електричної енергії, що мав бути переданий відповідачу, та собівартістю такого обсягу електричної енергії на ринку за вирахуванням податку на прибуток. Собівартість електричної енергії (грн./кВт*год.) враховує витрати позивача, пов`язані із придбанням електричної енергії на оптовому ринку, її передачу відповідачу та розрахована як сума оптової ринкової вартості електричної енергії та тарифу на розподіл ПАТ "Прикарпаттяобленерго". Прогнозна оптова ринкова вартість електричної енергії на 4 квартал 2017 року встановлювалась постановою НКРЕКП від 23.03.2017 за № 337. Тариф на розподіл електричної енергії для ПАТ "Прикарпаттяобленерго" для 1-го та 2-го класів напруги у 4 кварталі 2017 року встановлювався постановою НКРЕКП від 15.12.2016 № 2225.

Фактична вартість електричної енергії, що мала реалізовуватись відповідачу (грн./кВт*год.), розраховується як загальна вартість електричної енергії відповідно до прийнятої відповідачем тендерної пропозиції ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту" для кожного класу напруги розділена на обсяг електричної енергії відповідного класу напруги, що мав бути переданий на умовах договору.

Чистий сукупний прибуток позивача за договором купівлі-продажу електроенергії з відповідачем, якби такий був укладений, розраховується як різниця між вартістю реалізації електричної енергії відповідно до прийнятої відповідачем тендерної пропозиції та її собівартістю помножена на обсяг електричної енергії кожного класу напруги, що мав бути переданий (дохід позивача), мінус 18% податку на прибуток.

37. Перевіривши наданий позивачем розрахунок, господарські суди попередніх інстанцій вказали про вірність такого розрахунку та дійшли висновку про наявність в діях відповідача всіх елементів цивільного правопорушення: протиправної поведінки, завданих збитків та причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками. При цьому, відповідач не довів відсутності вини у своїх діях.

38. Врахувавши наведені вище положення законодавства, якими урегульовано підстави та порядок відшкодування збитків, та надавши оцінку доказам, суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача 16 823 762, 38 грн збитків у вигляді неодержаного доходу.

39. Слід зазначити, що судом апеляційної інстанції надана оцінка доводам відповідача щодо того, що реальний обсяг споживання електроенергії за договором може бути набагато меншим, а отже позивач нарахував завищену суму збитків, та зазначено, що такі доводи базуються на необґрунтованих припущеннях та спростовуються власним волевиявленням скаржника, яке виявилося в тому, що він самостійно визначив обсяг електроенергії, яка планувалася ним до закупівлі. Саме виходячи з цього обсягу, позивач і розраховував на отримання певного прибутку.

40. Доводи скаржника в частині того, що Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено такого способу захисту прав як стягнення збитків за неукладеним договором внаслідок визнання торгів такими, що не відбулись та у спірних правовідносинах взагалі не було порушено прав та інтересів позивача, оскільки торги були визнані такими, що не відбулись, з підстав, передбачених законом, що свідчить про те, що у позивача відсутні підстави для обрання такого способу захисту його прав як стягнення збитків, колегія суддів відхиляє як необґрунтовані, оскільки положеннями глави 82 Цивільного кодексу України обумовлено підстави для стягнення шкоди, у позадоговірних відносинах сторін, що узгоджується з обраним позивачем способом захисту свої прав.

41. Порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права при ухваленні оскаржуваних рішень, як про те вказує скаржник, судом касаційної інстанції не установлено.

42. Інші аргументи скаржника, які стосуються, зокрема, неправильного застосування судами норм статей 641, 642 Цивільного кодексу України, статей 179-181 Господарського кодексу України щодо порядку укладення договорів, колегією суддів відхиляються з огляду на встановлені судами обставини про неукладення договору закупівлі, що не заперечується сторонами, та не впливають на правильність вирішення даного спору, як такого, що виник з недоговірних зобов`язань.

43. Решта аргументів касаційної скарги відповідача стосуються з`ясування обставин, вже встановлених судами попередніх інстанцій, та переоцінки вже оцінених ними доказів у справі. Проте касаційна інстанція згідно з частиною другою статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

44. Крім того, слід зазначити, що Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

45. Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

46. Оскільки доводи касаційної скарги не спростовують правомірності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального законодавства при прийнятті оскаржуваних рішень, то Верховний Суд не вбачає підстав для зміни чи скасування законних рішень судів попередніх інстанцій.

Щодо розподілу судових витрат

47. У зв`язку з відмовою у задоволенні касаційної скарги, згідно із вимогами статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" залишити без задоволення.

2. Постанову Західного апеляційного господарського суду від 13.06.2019 і рішення Господарського суду Івано - Франківської області від 15.01.2019 у справі № 909/190/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Суховий В.Г.

Судді Берднік І.С.

Міщенко І.С.