ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"15" жовтня 2019 р.м. Одеса Справа № 916/1700/19

Господарський суд Одеської області у складі судді Щавинської Ю.М.

секретар судового засідання Дімова А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом: Управління капітального будівництва Одеської обласної Державної Адміністрації (65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Юг-Монтаж" (65009, м. Одеса, вул. Зоопаркова, буд. 2)

про стягнення 4 492 519,17 грн

за участю:

від позивача: Осадчий О.О.- довіреність №б/н від 05.08.2019р.

від відповідача: Гомонець О.Є. довіреність №б/н від 28.02.2018р.

ВСТАНОВИВ:

18.06.2019р. Управління капітального будівництва Одеської обласної Державної Адміністрації звернулося до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Юг-Монтаж", в якій просить суд стягнути з відповідача загальну суму авансу, що становить 4 492 519,17 грн, а також понесені позивачем судові витрати.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає про невиконання відповідачем взятих на себе зобов`язань за укладеними між сторонами договорами підрядних робіт №8 та №9 від 11.03.2019р. в частині недотримання строків виконання робіт.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 19.06.2019р. відкрито провадження у справі № 916/1700/19, справу прийнято до розгляду за правилами загального позовного провадження із призначенням підготовчого засідання на 08.07.2019р.

Разом з тим, після відкриття провадження по справі, з огляду на встановлення судом відсутності в матеріалах справи доказів відправлення відповідачу копії позовної заяви і доданих до неї документів; зазначення щодо наявності у позивача або іншої особи оригіналів письмових або електронних доказів, копії яких додано до заяви; попереднього (орієнтованого) розрахунку судових витрат, які позивач поніс і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи; підтвердження позивача про те, що ним не подано іншого позову (позовів) до цього самого відповідача з тим самим предметом та з тих самих підстав, ухвалою суду від 26.06.2019р. позовну заяву Управління капітального будівництва Одеської обласної Державної Адміністрації залишено без руху із встановленням позивачу п`ятиденного строку з дня вручення ухвали для усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою суду від 02.07.2019 р. продовжено розгляд справи №916/1700/19, враховуючи усунення позивачем недоліків позовної заяви у встановлений судом строк.

08.07.2019р. представники сторін у судове засідання не з`явились. Відповідачем було надано до канцелярії суду клопотання про відкладення розгляду справи, обґрунтоване неможливістю прибуття представника у судове засідання у зв`язку з хворобою.

Ухвалою суду від 08.07.2019р. розгляд справи відкладено на 05.08.2019р. о 16 год. 00 хв.

24.07.2019р. до суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Юг-Монтаж" надійшов відзив на позовну заяву (т.2 а.с.7-9), відповідно до якого відповідач, посилаючись на положення статей 853, 882 Цивільного кодексу України, проти позову заперечує, просить суд відмовити в його задоволенні.

Так, обґрунтовуючи свої заперечення, відповідач зазначає про виконання ним робіт за договорами підряду та надання позивачу відповідних актів виконаних робіт. Водночас, як вказує відповідач, акти виконаних робіт позивачем повернуті не були, як не було одержано ним і вмотивованої відмови від підписання таких актів.

Про проведення обстеження об`єктів, як вказує відповідач, йому стало відомо лише зі змісту позовної заяви. Водночас таку перевірку, проведену в один день, він ставить під сумнів, оскільки остання була проведена без участі Товариства з обмеженою відповідальністю "Юг-Монтаж", а також, враховуючи відстань між об`єктами.

Крім того, відповідач також зазначає, що позивач не має права вимагати повернення авансу у повному обсязі, з огляду на виконання робіт, враховуючи закупівлю матеріалів за відповідні кошти, а також з огляду на те, що аванс сплачено в рамках діючих договорів, при цьому вимоги про розірвання останніх позивачем не заявлялось.

У судовому засіданні 05.08.2019р. судом оголошено протокольну ухвалу про перерву у підготовчому засіданні до 28.08.2019р., а також протокольно продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.

15.08.2019р. до суду від Управління капітального будівництва Одеської обласної Державної Адміністрації надійшла відповідь на відзив на позовну заяву (т.2 а.с.20-23), згідно до якої позивач зазначив, що в порушення положень Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ №668 від 01.08.2005р., відповідач без повідомлення про готовність до передачі виконаних робіт 27.05.2019р. надав акти представнику позивача, який не мав відповідних повноважень.

Також позивач вказує на те, що відповідачем було проігноровано чисельні звернення Управління капітального будівництва Одеської обласної Державної Адміністрації щодо закриття авансів належними документами. Такі вимоги позивача, за його твердженням, направлялись відповідачу на визначену у договорах підряду адресу.

На думку позивача, відповідач, в порушення п.9.1 договорів усіляко уникав переговорів і консультацій між сторонами, що унеможливило саму участь представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Юг-Монтаж" у обстеженні об`єктів та отримання ним відповіді від підписання актів виконаних робіт.

Щодо проведення обстеження об`єктів позивач також повідомив, що ним на виконання порядку здіснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007р. №903, було укладено договори технічного нагляду від 16.04.2019р.№26 т/н та №25 т/н, предметом яких є здійснення технічного нагляду по об`єктам будівництва за договорами №9 та №8.

Відповідно до умов договорів № 8, №9 та відповідних договорів технічного нагляду, враховуючи факт ухилення відповідача від закриття авансу, переговорів та консультацій з позивачем, 16.05.2019 та 12.06.2019 позивачем було проведено обстеження об`єктів будівництва за договорами № 8, № 9 за участю відповідальної особи, що здійснює технічний нагляд з будівництва.

Як вказує позивач, за результатом проведення обстеження відповідальною особою виявлено невідповідність обсягів робіт, зазначених в актах, наданих відповідачем, фактичним обсягам виконаних робіт, про що свідчить резолюція на таких актах обстеження, що також свідчить про нецільове спрямування відповідачем бюджетних коштів (перерахованого авансу).

Спростовуючи твердження відповідача про те, що Управління капітального будівництва Одеської обласної Державної Адміністрації не ініціювало розірвання договорів, позивач зазначає про направлення ним 15.05.2019р. повідомлення №05/9/471 про необхідність розірвання Договорів № 8, №9, у разі невиконання підрядником своїх зобов`язань. Так як зобов`язання підрядником виконані не були, зазначене повідомлення по суті є наміром замовника на розірвання Договорів № 8, №9.

В той же час, позивач вказує, що встановлення обставин порушення підрядником договору для визначення наявності/відсутності підстав для стягнення збитків за порушення зобов`язання не входять до предмету доказування у спорі про повернення авансу, вимоги якого обґрунтовані, зокрема, приписами постанови КМУ від 27.12.2001 № 1764 та п.5 Додаткових угод № 1 до Договорів № 8, 9. Задоволення цього позову не позбавляє підрядника права на самостійні вимоги про стягнення плати за виконану частину роботи та збитків, завданих розірванням договору, в разі їх доведення.

Додатково позивачем повідомлено, що 20.06.2019р. з УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ до СУ ГУНП в Одеській області надійшли матеріали щодо привласнення посадовими особами ТОВ "Юг-Монтаж" бюджетних коштів. Старшим слідчим СУ ГУНП в Одеській області 20.06.2019 внесені відомості до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за номером кримінального провадження 0000576 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України (копія витягу з ЄРДР додається).

27.06.2019 ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси у справі №520/14682/19 задоволено клопотання слідчого в ОВС відділу СУ ГУНП в Одеській області про призначення судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручено експертам Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

28.08.2019р. представником позивача було надано до канцелярії суду клопотання про залучення додаткових документів до матеріалів справи (т.2 а.с.63).

Ухвалою суду від 28.08.2019р. судом, враховуючи клопотання відповідача (т.2 а.с.62), було відкладено підготовче засідання на 09.09.2019р. о 15 год. 30 хв.

03.09.2019р. ТОВ "Юг-Монтаж" надано до канцелярії суду заперечення на відповідь (т.2 а.с.72-78), згідно яких відповідач зазначає про відсутність в матеріалах справи доказів, підтверджуючих доведення позивачем до відповідача про розірвання договорів підряду. При цьому, як вказує відповідач, в листах позивача від 15.05.2019р., 20.05.2019р., 24.05.2019р., 07.06.2019р., відсутні повідомлення про розірвання Договорів підряду з ТОВ "ЮГ- Монтаж", лише вимоги щодо надання актів про виконання робіт на суму авансу.

Крім того, у своїх заперечення відповідач наполягає на тому, що позивач, отримавши акти виконаних робіт, жодної вмотивованої відмови від підписання таких актів не висловив.

Лише разом із позовною заявою позивачем, як вказує відповідач, було надано акти обстеження будівництва.

При цьому, у підтвердження виконання підрядних робіт, відповідач також зауважує про укладання між ним та ТОВ "Нова перспектива люкс" та ТОВ "Свєтстрой" договорів підряду, предметом яких є будівництво об`єктів: Амбулаторія Окнянського центру загальної практики сімейної медицини по вул. Центральній, 20, в с. Ткаченка Окнянського району, Амбулаторія загальної практики сімейної медицини по вул.Покровській, 33 в с. Яковлівка Роздільнянського району. Як вказує відповідач, на виконання відповідних договорів підряду, ТОВ "ЮГ- Монтаж" з ТОВ "Нова перспектива люкс" та ТОВ "Свєтстрой" було складено та підписано акти виконаних будівельних робіт.

Також відповідач звертає увагу суду на те, що договори технічного нагляду позивачем було укладено з ПП "Аббас", тоді як відповідні акти обстеження, надані позивачем, не підписувались таким підприємством.

Ухвалою суду від 09.09.2019р. судом закрито підготовче провадження у справі №916/1700/19, призначено справу до судового розгляду по суті у засіданні суду на 16.09.2019р. о 16 год. 15 хв.

16.09.2019р. позивачем подано до суду клопотання про залучення документів до матеріалів справи (т.3 а.с.1-48).

16.09.2019р. від Управління капітального будівництва Одеської обласної Державної Адміністрації до суду надійшло клопотання про виклик свідка (т.3 а.с.49), згідно якого позивач просить суд з метою повного, всебічного та об`єктивного з`ясування всіх обставин справи викликати та допитати ОСОБА_1 директора ТОВ "Нова Перспектива".

У судовому засіданні 16.09.2019р. судом оголошено перерву до 18.09.2019р. о 12 год. 45 хв.

У судовому засіданні 18.09.2019р., судом, враховуючи клопотання відповідача (т.3 а.с.53) про відкладення розгляду справи, було оголошено перерву до 09.10.2019р. о 16 год. 15 хв. Крім того судом визначено резервну дату судового засідання 16.10.2019р.

У судовому засіданні судом було також відмовлено у задоволенні клопотання позивача про виклик свідка з огляду на відсутність у матеріалах справи заяви свідка, наявність якої та суперечність обставинам, викладеним у неї іншим доказам, є обов`язковою передумовою для виклику свідка у відповідності до положень ч.1 ст.89 ГПК.

Ухвалою суду від 20.09.2019р. судом повідомлено відповідача про перерву у судовому засіданні при розгляді справи №916/1700/19 на 09.10.2019р. о 16:15, а також визначення резервної дати 16.10.2019р. о 12:40.

09.10.2019р. від ТОВ "ЮГ- Монтаж" до суду надійшло клопотання про надання додаткових документів та пояснень (т.3 а.с.62-63), згідно якого відповідач, надавши нові оригінали актів виконаних робіт, довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат між ТОВ "ЮГ- Монтаж" та ТОВ "Нова перспектива люкс", зауважив, що попередньо надані ним акти виконаних робіт є помилковими.

У судовому засіданні 09.10.2019р. судом оголошено протокольну ухвалу про перерву до 15.10.2019р. о 17 год. 00 хв.

У судовому засіданні 15.10.2019р. представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просив суд задовольнити позов.

Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечував з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши наявні у справі докази у сукупності та давши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків:

Відповідно до ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управлена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 837 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором (ч. 1 ст. 839 ЦК України).

За приписами статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до ст. 323 ГК України договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Як встановлено судом, 11.03.2019р. між Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Юг-Монтаж" (Підрядник) було укладено договір підряду №8 на виконання робіт з будівництва амбулаторії загальної практики сімейної медицини за адресою: вул. Покровська, 33, с. Яковлівка, Роздільнянського району, на суму 8 720 340,33 грн. (договір 1) (т.1 а.с.13-23), та договір № 9 на виконання робіт з будівництва амбулаторії Окнянського центру загальної практики сімейної медицини по вул. Центральній, 20, в с. Ткаченка Окнянського району на суму 6 254 723,55 грн (договір 2) (т.1 а.с.80-89).

За умовами п.1.1. Договорів №8 та №9 Підрядник зобов`язався виконати роботи з будівництва Амбулаторії сільської медицини за адресою: вул. Покровська, 33, с. Яковлівка Роздільнянського району Одеської області та за адресою: вул. Центральна, 20, с. Ткаченка Окнянського району, зазначені у проектно-кошторисній документації, а Замовник прийняти від Підрядника завершені роботи та оплатити їх, за наявності бюджетних коштів на рахунку Замовника.

Пунктом 4.1. договорів передбачено, що початок та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт визначається Додатком №2 "Календарний графік виконання робіт", який є невід`ємною частиною Договору.

Згідно п.5.1. договорів Замовник зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати за виконані роботи, за наявності бюджетних коштів на рахунку Замовника; приймати виконані роботи згідно Актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в, Довідок про вартість виконаних робіт та витрати за формою КБ-3, Актів здачі змонтованого устаткування; сприяти Підряднику у виконанні робіт в порядку, встановленому Договором; негайно повідомити письмово Підрядника про виявлені недоліки в роботі.

Пунктом п. 5.2. договорів передбачено, що Замовник має право відмовитись від прийняття закінчених робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість їх (його) використання відповідно до мети, зазначеної у проектній документації та Договорах, і не можуть бути усунені Підрядником, Замовником або третьою особою; здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність Підрядника (субпідрядника), технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт; відмовитись від договору у будь-який час до закінчення виконання робіт, відповідно до ст. 28 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ №668 від 01.08.2005р. (зі змінами), оплативши Підряднику виконану частину робіт з відшкодуванням збитків, завданих такою відмовою; достроково розірвати Договір у разі виявлення недоліків виконаних робіт, які виключають можливість їх використання відповідно до мети, зазначеної у проектній документації та Договорі, і не можуть бути усунені Підрядником, Замовником або третьою особою, а також невиконання зобов`язань Підрядником, повідомивши про це його у строк 10 календарних днів з дати прийняття рішення про необхідність розірвання Договору.

В свою чергу відповідно до п. 5.3. договорів Підрядник зобов`язаний забезпечити виконання робіт у строки, встановлені Договором та відповідно до проектно-кошторисної документації; забезпечити виконання робіт, якість яких відповідає умовам, установленим Договором; своєчасно усувати недоліки в роботах, допущені з його вини; відшкодувати відповідно до законодавства і Договору заподіяні Замовнику збитки, які заподіяні з вини Підрядника; гарантувати якість завершених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку: 10 років на обладнання - згідно з технічними паспортами підприємства-виробника (за умови належної експлуатації Об`єкта згідно з вимогами діючого законодавства України.

Згідно п.5.4. договорів Підрядник має право своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за виконані роботи; залучати до виконання Договору третіх осіб (субпідрядників).

Розділом 6 договорів сторонами погоджено порядок здійснення оплати, відповідно до якого замовник залишає за собою право надання/ненадання Підряднику авансу (п.6.1. договорів).

Замовник у разі надання авансу перераховує кошти на рахунок групи 37, Підрядника відкритий в ГУ ДКСУ. Сума авансу обмежена п.19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001р. № 1764. Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. Керуючись ст. 23 «Бюджетні призначення та асигнування» Бюджетного Кодексу України від 08.07.2010 року (зі змінами та доповненнями), постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» №668 від 01.08.2005 р. (зі змінами та доповненнями) ст.98 «Оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду. Договором підряду може бути передбачено, що оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт (об`єкта будівництва) або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт. У договорі підряду сторони можуть передбачати надання замовником авансу з визначенням порядку його використання", а також постановою Кабінету Міністрів України №117 від 23.04.2014р. "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» пп.1 та пп.3 а саме: «Установити, що розпорядники бюджетних коштів та одержувачі бюджетних коштів у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів попередню оплату лише у разі закупівлі: «на строк не більше трьох місяців: робіт із нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту та технічного переоснащення, придбання основних засобів і житла». «Замовник», перераховує «Підряднику» аванс на придбання матеріалів у розмірі 30% від вартості договору (п.6.1.1. договорів).

Аванс (у разі надання) закривається актами виконаних робіт за формою КБ-2в та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат КБ-3 згідно чинного законодавства України (п.6.1.2. договорів).

Остаточний розрахунок за виконані роботи Замовник здійснює шляхом перерахування коштів Підряднику, на його поточний рахунок, згідно актів виконаних робіт за формою КБ-2в та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витратКБ-3 згідно чинного законодавства України (п. 6.1.3. договорів).

Пунктом 7.2. договорів сторонами погоджено, що у разі невиконання або несвоєчасного виконання своїх зобов`язань за договором при закупівлі робіт за державні кошти Підрядник сплачує Замовнику за кожний день прострочення неустойку (пеню), у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується неустойка (пеня), від ціни невиконаних робіт на об`єкті з дня отримання бюджетних коштів, а у разі здійснення попередньої оплати Підрядник крім сплати зазначених штрафних санкцій, повертає Замовнику кошти з урахуванням індексу інфляції.

У відповідності до п.10.1. договорів останні набирають чинності з моменту їх підписання та діють до 31.05.2019р. та до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань.

Відповідно до п. 11.4.4. замовник здійснює контроль і технічний нагляд за відповідністю якості об`ємів виконаних робіт проектно-кошторисній документації, будівельним нормам і правилам, а матеріалів, виробів і конструкцій, державним стандартам і технічним умовам. При виявленні відхилень Замовник видає Підряднику письмове розпорядження про їх усунення, а при необхідності приймає рішення про припинення робіт.

Пунктом 11.5.1. договорів сторони погодили, що передача закінченого Об`єкта Підрядником і приймання його Замовником оформляється сертифікатом, який засвідчує відповідність закінченого будівництвом об`єкта проектній документації та підтверджує його готовність до експлуатації (далі Сертифікат).

При виявленні недоробок в процесі приймання - передачі робіт, що не перешкоджають експлуатації Об`єкта, складається акт недоробок з встановленням термінів їх усунення (п.11.5.2 договорів).

Згідно Додатків №2 до Договорів (т.1 а.с.26, 92) сторонами узгоджений календарний графік виконання робіт з березня по травень 2019р.

15 березня 2019р. між сторонами було укладено додаткові угоди до договорів підряду (т.1 а.с.28-29, 94-95), за умовами яких було вирішено внести зміни до п. 10.1. договорів та викласти їх у наступній редакції: "договір набирає чинності з дня його підписання і діє до 30 червня 2019р."; продовжити термін дії додатків до 30.06.2019р.

Також вказаними додатковими угодами сторонами погоджено, що сума авансу обмежена п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ від 27.12.2001р. № 1764. Так згідно з п.19 цього Порядку Замовник перераховує Підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу.

Так сторонами погоджено внести зміни до розділів VI «Порядок здійснення оплати», а саме п.6.1 доповнити таким змістом: «Замовник», перераховує "Підряднику" аванс на придбання матеріалів у розмірі 30% від вартості договору, а саме - 2 616102.10 грн за договором 1 та 1 876 417,07 грн за договором 2.

У вказаних додаткових угодах сторони дійшли згоди, що аванс закривається актами виконаних робіт за формою КБ-2в та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат КБ-3 згідно чинного законодавства України в термін до 31 травня 2019 року (п.4 додаткових угод).

У разі невикористання авансу, Підрядник повертає кошти Замовнику на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 в ГУ ДКСУ, м. Одеса МФО 828011.

28.05.2019р. між сторонами було укладено додаткові угоди №3 (т.1 а.с.35, 101), якими погоджено внести зміни до п. 4 додаткових угод №1, виклавши в наступній редакції: аванс закривається актами виконаних робіт за формою КБ-2в та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат КБ-3 згідно чинного законодавства України в термін до 15 червня 2019 року.

Згідно до ст.193 ГК України, яка цілком кореспондується зі ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Як встановлено судом, 22 березня 2019 року Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації на виконання вимог Договорів №8 та №9 було перераховано ТОВ "Юг-Монтаж" згідно платіжного доручення №5 аванс у сумі 2 616 102,10 грн (т. 1 а.с.38) та згідно платіжного доручення №6 аванс у сумі 1 876 417,07 грн.

Як вказує позивач, Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації неодноразово на адресу відповідача направлялись листи з вимогами надати акти про закриття перерахованих позивачем авансів на виконання умов договорів підряду №8 та №9 (т.1 а.с.39, 44, 46, 105, 113, 116).

В подальшому, як встановлено судом та сторонами, зокрема у заявах по суті справи, жодним чином не заперечується, на виконання умов договорів підряду №8 та №9 та додаткових угод до них, ТОВ "Юг-Монтаж" 27.05.2019р. було передано представнику позивача акти виконаних робіт за формою КБ-2в (т.1 а.с.62-72, 128-137) та довідки про вартість виконаних робіт та витрат (т.1 а.с.60-61, 126-127), які позивачем в свою чергу підписано не було.

Як вказує позивач, 12.06.2019р. керівництвом Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації було проведено виїзну перевірку з метою обстеження об`єктів будівництва та складено відповідні акти обстеження (т.1 а.с.59, 125), згідно яких членами комісії встановлено, що за договором 1 виконано наступні роботи: фундамент виконаний на 100%, зовнішні стіни під армопояс виведені, відсутня виконавча документація, за договором 2 виконано: фундамент на 100%, виконавча документація відсутня.

Відповідні акти підписані начальником управління капітального будівництва облдержадміністрації, заступником начальника управління начальником відділу капітального будівництва та договірних відносин управління капітального будівництва облдержадміністрації та відповідальною особою, що здійснює технічний нагляд з будівництва об`єкту.

При цьому, надані позивачем до позовної заяви акти приймання виконання будівельних робіт за травень 2019р. містять написи: не відповідає фактично виконаним роботам техначмед ОСОБА_2 , дата 12.06.2019р.

У зв`язку із тим, що представлені ТОВ "Юг-Монтаж" акти виконаних робіт не відповідають виконаним об`ємам будівельних робіт, про що, як вказує позивач, свідчать акти обстеження об`єкта будівництва від 16.05.2019р. та 12.06.2019р., листами від 13.06.2019р. за вих. №01/20/524 (т.1 а.с.52-53) та вих. №01/20/525 (т.1 а.с.55-56) Управління капітального будівництва Одеської обласної Державної Адміністрації звернулось до відповідача з вимогою негайно повернути сплачені суми авансу до бюджету.

Разом з тим, оскільки докази використання авансу протягом строку, встановленого договором, відповідачем позивачу не надано, а сума авансу не повернута, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

Відповідач в свою чергу, заперечуючи проти позову, зазначає про відповідність виконаних ним робіт зазначеним у актах роботам та ненадання позивачем вмотивованої відмови від підписання відповідних актів приймання виконаних будівельних робіт.

Враховуючи позиції сторін, суд зазначає, що предметом доведення у даній справі є факт передання будівельних робіт підрядником і прийняття їх замовником, а також обґрунтованість відмови позивача від підписання актів приймання виконаних будівельних робіт, у зв`язку з чим суд вказує наступне.

Відповідно до частини 1 статті 853 Цивільного кодексу України, якій також кореспондує п. 29 постанови Кабінету Міністрів України N 668 від 01.08.2005 р. "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві", замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Частиною 1 статті 882 Цивільного кодексу України визначено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.

Згідно ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Отже, передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт (виявлені недоліки) у строк, визначений договором.

Таким чином, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Отже, замовник, який в порушення вимог статті 882 Цивільного кодексу України безпідставно (невмотивовано) відмовився від прийняття робіт, своєчасно не заявивши про їх недоліки (за наявності таких), не звільняється від обов`язку оплатити роботи.

Як слідує з умов договорів та додаткових угод до них, підписаних сторонами, ТОВ "Юг-Монтаж" та Управлінням капітального будівництва Одеської обласної Державної Адміністрації було погоджено, що аванс закривається актами виконаних робіт за формою КБ-2в та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат КБ-3.

Як вже було зазначено судом, факт передачі підрядником замовнику актів приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість таких робіт в межах погодженого сторонами строку сторонами визнається.

Натомість позивач, зазначаючи у своїх листах, що були адресовані відповідачу, про невідповідність об`єму виконаних робіт роботам, визначеним у актах приймання виконаних будівельних робіт, посилається на акти обстеження об`єктів будівництва від 16.05.2019р. та 12.06.2019р. (т.1 а.с.58, 59, 124, 125).

Разом з тим, суд зауважує про неврахування наданих позивачем актів від 16 травня 2019р., оскільки відповідна перевірка здійснювалась до моменту передачі замовнику актів приймання виконаних будівельних робіт.

Поряд з цим, дійсно, як встановлено судом з матеріалів справи, отримавши відповідні акти та довідки, 12 червня 2019р. позивачем було здійснено виїзд на об`єкти будівництва для перевірки об`єму виконаних робіт, за результатом якої складено акти обстеження (т.1 а.с.59, 125).

Водночас надані позивачем акти в якості доказів, підтверджуючих невідповідність виконаних будівельних робіт вказаним у актах роботам, не можуть бути прийняті судом в якості належних та допустимих доказів, оскільки така перевірка, як встановлено судом з пояснень позивача, була здійснена в односторонньому порядку, без участі представника відповідача та без повідомлення ТОВ "Юг-Монтаж" про таку перевірку.

Суд також вказує, що згідно з п.28 Загальних умов замовник має право, зокрема, делегувати в установленому законодавством порядку повноваження щодо здійснення технічного нагляду і контролю третій особі, зокрема спеціалізованій організації (консультаційній, проектній, інжиніринговій тощо) або спеціалісту, які мають відповідні дозвільні документи, з визначенням у договорі підряду їх повноважень. Делегування замовником своїх повноважень не звільняє його від відповідальності перед підрядником за невиконання або неналежне виконання договірних зобов`язань, а також не позбавляє права здійснювати контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт. Водночас зі змісту договору не вбачається закріплення сторонами факту такого делегування та повноважень контролюючої організації, що також не дозволяє суду прийняти в якості доказу неналежності актів КБ-2в відповідний напис інженера технічного нагляду (т.1 а.с.62-72, 128-137).

При цьому, суд зазначає, що відповідно до ч. 4 ст. 853 Цивільного кодексу України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Згідно ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Отже виходячи із наведених положень законодавства, належним та допустимим доказом, який підтверджує наявність недоліків та відповідно обґрунтованість відмови у прийнятті робіт, має бути експертний висновок.

Відповідно до ч.1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (ст. 86 ГПК України).

Згідно ч.4 ст.13 Господарського процесуального кодексу кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій

Разом з тим, суд зазначає про відсутність в матеріалах справи доказів звернення замовника до підрядника з вимогою провести експертизу, при цьому клопотання про призначення судової експертизи у даній справі сторонами також не заявлялось. Доказів проведення експертизи у справі №520/14682/19 позивачем також суду надано не було.

Водночас, з метою підтвердження виконання будівельних робіт, відповідачем було надано суду оригінали складених та підписаних на виконання умов укладених між ТОВ "Юг-Монтаж" та ТОВ "Нова Перспектива Люкс" договорів підряду №01-03/2019 та №02-03/2019 від 20.03.2019р. на виконання робіт з будівництва амбулаторії сільської медицини в с. Ткаченка та с. Яковлівка, актів приймання виконаних будівельних робіт (т.3 а.с.65-69, 75-80).

Також у підтвердження виконання підрядних робіт, позивачем було надано суду складені ТОВ "Юг-Монтаж" з ТОВ "Светстрой" на виконання умов укладених між ними договорів підряду №18/03-09 від 18.03.2019р. (т. 1 а.с.158-165) та 20/03-19 від 20.03.2019р. (т.1 а.с.166-173) на виконання робіт з будівництва амбулаторії сільської медицини в с. Ткаченка та с. Яковлівка, актів приймання виконаних будівельних робіт (т.1 а.с.176-184, 197-205). Відповідні докази приймаються судом як належні та ніким не спростовані.

Посилання позивача на нецільове використання авансу судом до уваги не приймаються як такі, що не підтверджені належними доказами. Більш того, ані у листах від 13.06.2019р. про необхідність повернення авансових платежів, ані у позовній заяві зазначені обставини викладені не були.

При цьому суд враховує, що відповідно до п. 100 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМ України від 01.08.2005 року N 668 (далі - Загальних умов), у разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті. Разом з тим, вчинення жодних відповідних дій матеріали справи не містять.

Оцінюючи посилання позивача на те, що в порушення вимог загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, відповідачем не було надіслано позивачу повідомлення про готовність до передачі закінчених робіт, суд зауважує, що не надіслання стороною такого повідомлення, за умови фактичного отримання актів приймання виконаних будівельних робіт, не звільняє замовника від обов`язку прийняття виконаних робіт, їх огляду, та у разі виявлення недоліків негайного заявлення про них.

Стосовно твердження позивача щодо невиконання відповідачем приписів загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві щодо інформування замовника про хід виконання робіт, суд зауважує, що такі дії відповідача також жодним чином не впливають на обов`язок Замовника належним чином обґрунтувати підстави відмови від підписання актів приймання виконаних будівельних робіт.

При цьому, суд наголошує, що за умовами пунктів 11.4.4. договорів підряду замовник здійснює контроль і технічний нагляд за відповідністю якості об`ємів виконаних робіт проектно-кошторисній документації, будівельним нормам і правилам, а матеріалів, виробів і конструкцій, державним стандартам і технічним умовам. При виявленні відхилень Замовник видає Підряднику письмове розпорядження про їх усунення, а при необхідності приймає рішення про припинення робіт. Зазначена норма договору відповідає п.81 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, згідно якого у разі виявлення невідповідності виконаних робіт установленим вимогам, замовник приймає рішення про усунення підрядником допущених недоліків або про зупинення виконання робіт (будівництва об`єкта),

Водночас, матеріали справи не містять доказів, підтверджуючих винесення позивачем розпорядження про усунення недоліків у роботі підрядника чи припинення таких робіт.

З урахуванням викладеного, суд констатує виконання ТОВ "Юг-Монтаж" покладених на нього договорами зобов`язання з передачі виконаних будівельних робіт замовнику у визначений Цивільним кодексом України та умовами договору спосіб - шляхом надання замовнику акта приймання виконаних робіт з метою, зокрема, закриття суми авансу, та ненадання позивачем належних доказів, в розумінні ст. 73, 76-79 Господарського процесуального кодексу України, на підтвердження факту обґрунтованості відмови Управління капітального будівництва Одеської обласної Державної Адміністрації від підписання актів виконаних підрядних робіт.

Отже виходячи із фактичних обставин справи, встановлених судом, суд доходить висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.

З урахуванням викладеного, враховуючи відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, витрати по сплаті судового збору, згідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України, підлягають віднесенню на рахунок позивача.

Керуючись ст.ст.129, 232, 233, 236-238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити.

2. Судові витрати покласти на позивача.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та підлягає оскарженню до Південно-західного апеляційного господарського суду в порядку ст.256 ГПК України.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено 25 жовтня 2019 р.

Суддя Ю.М. Щавинська