ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2019 року м. ОдесаСправа № 923/449/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів: О.Ю. Аленіна, К.В. Богатиря,

секретар судового засідання - І.В. Іванов,

за участю представників:

від прокуратури - А.В. Кірющенко,

від позивача - не з`явився,

від відповідача 1- не з`явився,

від відповідача 2 - не з`явився,

від третьої особи - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Аксайської Тетяни Анатоліївни

на рішення Господарського суду Херсонської області від 10.01.2019 (суддя Гридасов Ю.В., м. Херсон, повний текст складено 16.01.2019)

у справі №923/449/18

за позовом Заступника прокурора Херсонської області в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради

до відповідачів:

1. Фізичної особи-підприємця Аксайської Тетяни Анатоліївни

2. Комунального закладу «Гімназія ім. Т.Г. Шевченка» Херсонської обласної ради

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Південного офісу Держаудитслужби

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору та додаткових угод до нього, ВСТАНОВИВ :

У травні 2018 року Заступник прокурора Херсонської області в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Аксайської Тетяни Анатоліївни (далі - ФОП Аксайська Т.А., відповідач 1) та Херсонської загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т.Г. Шевченка Херсонської обласної ради, в якому просив:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Херсонської загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т.Г. Шевченка Херсонської обласної ради про визначення переможця процедури відкритих торгів на предмет закупівлі ДК 021:2015:15110000-2- М`ясо та прийняття рішення про намір укласти договір, оформлене протокол № 19 від 24.01.2018;

- визнати недійсним договір від 05.02.2018 № 17, укладений між Херсонською загальноосвітньою школою-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т.Г. Шевченка Херсонської обласної ради та ФОП Аксайською Т.А. на постачання товарів харчової промисловості ДК 021:2015:15110000-2- М`ясо (свинина, яловичина, курятина) загальною вартістю 477 500,00 грн.;

- визнати недійсними: додаткову угоду до договору про закупівлю № 17 від 05.02.2018 № 1 від 26.03.2018, додаткову угоду до договору про закупівлю № 17 від 05.02.2018 № 2 від 10.04.2018 та додаткову угоду до договору про закупівлю № 17 від 05.02.2018 № 3 від 10.05.2018, які укладені між Херсонською загальноосвітньою школою-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т.Г. Шевченка Херсонської обласної ради та ФОП Аксайською Т .А.

Крім цього, прокурор просив стягнути з відповідачів на користь прокуратури 8810,00 грн. судових витрат.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що процедура закупівлі за предметом м`ясо (свинина, яловичина, курятина) за кодом класифікації ДК 021:2015:15110000-2- М`ясо у кількості 6000 кг, за ціною 537 500,00 грн., проведена з порушенням вимог ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» №922 в редакції, що діяла на дату проведення торгів (далі Закон №922). Оспорюваний договір про закупівлю від 05.02.2018 №17, укладений за результатами закупівлі товарів (у формі відкритих торгів), суперечить Закону №922 та інтересам держави і суспільства, оскільки при проведенні торгів не було дотримано вимог ст.ст. 22, 28, 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та принципу добросовісної конкуренції серед учасників; переможця торгів було визначено не в результаті конкурентного відбору. Отже, на думку заступника прокурора області, вказаний договір підлягає визнанню недійним відповідно до ч. 1 ст. 203 та ч. 1 ст. 215 ЦК України, як і додаткові угоди до нього.

В обґрунтування заявлення прокурором позову останній зазначає, що дана позовна заява пред`явлена як захід прокурорського реагування в інтересах Херсонської обласної ради - засновника школи-інтернату, з метою усунення виявлених порушень у сфері державних закупівель, які були допущені під час проведення процедури закупівлі та укладення договору на постачання продуктів харчування (м`яса). Як стверджує прокурор, вищевказаним суб`єктом владних повноважень з моменту укладення оспорюваного договору та до теперішнього часу не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких відповідно до положень ст. 131-1 Конституції України покладено на прокуратуру.

Протокольною ухвалою від 20.11.2018 суд першої інстанції здійснив заміну Херсонської загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т.Г. Шевченка Херсонської обласної ради на її правонаступника - Комунальний заклад «Гімназія ім. Т.Г. Шевченка» Херсонської обласної ради.

Ухвалою господарського суду від 26.11.2018 залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Південний офіс Держаудитслужби (м. Одеса).

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 10.01.2019 у справі №923/449/18 позов задоволено повністю.

Рішення суду мотивовано тим, що суд дійшов висновку, що інтереси позивача, за захистом яких звернувся заступник прокурора Херсонської області до господарського суду були порушені відповідачами, натомість, аргументи, наведені відповідачем 1, щодо відсутності підстав для задоволення позову, не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам законодавства, у зв`язку з чим, не були прийняті судом першої інстанції до уваги.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, ФОП Аксайська Т . А . та її представник звернулись до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційними скаргами, які мають аналогічний зміст, у зв`язку з чим, судова колегія розглядає їх як одну, в апеляційній скарзі відповідач 1 просить суд, рішення скасувати, ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. Крім цього, ФОП Аксайська Т.А. в апеляційній скарзі просила долучити до матеріалів справи витяг з Акта ревізії фінансово-господарської діяльності Херсонської загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т.Г. Шевченка Херсонської обласної ради за період з 01.01.2014 по 01.04.2018 року № 15-21-03-30/04 від 22.05.2018 року та визнати поважними причини його неподання до суду першої інстанції.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим та таким, що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. ФОП Аксайська Т.А. в апеляційній скарзі звертає увагу, що суд першої інстанції розглянув позов прокурора в інтересах держави без належних підстав для його звернення до суду. На думку апелянта, обґрунтування прокурора щодо наявності порушень або загрози порушень інтересів держави є неналежними та прийняті до уваги судом безпідставно. Приймаючи оскаржуване рішення у даній справі суд першої інстанції залишив поза увагою висновки Конституційного суду України від 08.04.1999 у справі №3-рп/99, згідно з якими в основі інтересів держави завжди є потреба у задоволенні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання. Проте в даній справі відсутній загальнодержавний інтерес. Скаржник також зазначає, що суд першої інстанції розглянув справу за позовом прокурора в інтересах держави, проте в чому полягає порушення інтересів держави або загроза їх порушення та необхідності захисту з судового рішення не вбачається. Крім цього, судом не надано жодної правової оцінки доводам відповідача 1 відносно того, що Херсонська обласна рада є неналежним позивачем, а ФОП Аксайська Т.А. не є належним відповідачем у даній справі. Господарським судом помилково визначений характер спірних правовідносин. На думку скаржника, спірні правовідносини склались у сфері публічних закупівель, тому повноваження Херсонської обласної ради щодо забезпечення реалізації державної політики у сфері загальної середньої освіти на відповідній території не мають жодного відношення до даної справи, не відповідають та не можуть впливати на економічні інтереси держави. Крім того зазначено, що судом неналежним чином досліджені докази у справі та не з`ясовано того факту, що документи, які були долучені до тендерної пропозиції відповідача 1, містять усю необхідну інформацію, яка була передбачена тендерною документацією відповідача 2, а документи, що були надані до суду під час розгляду справи ще раз її підтверджують, нових даних з неї не вбачається. Також, скаржник вважає, що судом першої інстанції з порушенням норм ГПК України розподілені судові витрати по справі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.04.2019 поновлено строк відповідачу 1 на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ФОП Аксайської Т.А., встановлено учасникам справи строк до 23.04.2019 для подання відзиву на апеляційну скаргу та роз`яснено, що у встановлений строк учасники справи мають право подати до суду будь-які клопотання з процесуальних питань, оформлені відповідно до ст. 170 ГПК України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи. Попереджено учасників справи про наслідки подання письмових заяв чи клопотань без додержання вимог частини першої та другої вказаної вище норми або не у строк встановлений судом у вигляді їх повернення заявникові без розгляду.

22.04.2019 до суду апеляційної інстанції від Прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому остання зазначає, що оскаржуване рішення господарського суду відповідає вимогам господарського процесуального кодексу України, а тому відсутні підстави для його скасування, при цьому апеляційну скаргу відповідача 1 слід залишити без задоволення.

Крім цього, у відзиві на апеляційну скаргу прокурор просить суд не приймати у якості доказу Акт ревізії фінансово-господарської діяльності Херсонської загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т.Г. Шевченка Херсонської обласної ради за період з 01.01.2014 по 01.04.2018 року № 15-21-03-30/04 від 22.05.2018 року у зв`язку з тим, що апелянт мав можливість його подання до суду першої інстанції.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 24.04.2019 розгляд даної справи призначено на 15.05.2019.

У зв`язку з перебуванням судді Бєляновського В.В. який не є суддею-доповідачем, у відпустці, на підставі розпорядження керівника апарату суду від 14.05.2019 №257 призначено повторний автоматичний розподіл даної справи та відповідно до витягу протоколу з повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями від 14.05.2019 визначено наступний склад судової колегії: головуючий суддя Поліщук Л.В., судді: Аленін О.А., Богатир К.В., у зв`язку з чим, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.05.2019 колегія суддів у вищевказаному складі прийняла справу до свого провадження.

15.05.2019 в судовому засіданні була оголошена перерва до 29.05.2019.

Ухвалою апеляційної інстанції від 29.05.2019 зупинено апеляційне провадження у справі №923/449/18 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 587/430/16-ц.

У зв`язку з розглядом Великою Палатою Верховного Суду справи № 587/430/16-ц, ухвалою від 03.10.2019 провадження у справі №923/449/18 поновлено та її розгляд призначено на 30.10.2019.

В судому засіданні 30.10.2019 судова колегія розглянула доводи апеляційної скарги ФОП Аксайської Т.А. щодо долучення до матеріалів справи Акту ревізії фінансово-господарської діяльності Херсонської загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т.Г. Шевченка Херсонської обласної ради за період з 01.01.2014 по 01.04.2018 року № 15-21-03-30/04 від 22.05.2018 року та встановила наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3 ст. 269 ГПК України).

В обґрунтування поважності причин пропуску строку на подання зазначеного Акта ревізії, ФОП Аксайська Т .А. посилається на те, що про існування вищевказаного документу їй стало відомо лише при розгляді справи №923/682/18. Проте прокурор зазначає, що відповідачу 1 про Акт від 22.05.2018 року було відомо з 30.07.2018 року, тобто упродовж усього підготовчого засідання у справі №923/449/18 відповідач 1 мав змогу долучити його до матеріалів справи.

Дослідивши матеріали справи, судова колегія встановила, що дійсно у господарському суді Херсонської області розглядалась справа №923/682/18, яка ідентична даній справі. Вищевказаний Акт від 22.05.2018 року був поданий до суду разом з позовною заявою та надісланий сторонам по справі 25.07.2018, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією цінного листа (т. 3, а.с. 150-151), у зв`язку з чим, судова колегія вважає, що відповідач 1 був обізнаний про наявність Акта від 22.05.2018 року ще при розгляді справи №923/449/18 в суді першої інстанції.

Прийняття судом апеляційної інстанції додаткових документів на стадії апеляційного провадження за відсутності визначених ст. 269 ГПК України підстав для їх прийняття, тобто без наявності належних доказів неможливості їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від заявника, фактично порушує принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, адже у такому випадку суд створює відповідачу більш сприятливі, аніж позивачу умови в розгляді конкретної справи.

Отже, судовою колегія не приймається Акт ревізії фінансово-господарської діяльності Херсонської загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т.Г. Шевченка Херсонської обласної ради за період з 01.01.2014 по 01.04.2018 року № 15-21-03-30/04 від 22.05.2018 року, оскільки в порушення ч. 3 ст. 269 ГПК України, відповідачем 1 не доведено неможливість його подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзивів на неї, заслухавши пояснення представника прокуратури, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія дійшла до наступного висновку.

З матеріалів справи вбачається, що 22.12.2017 рішенням ХVІ сесії VІІ скликання Херсонської обласної ради № 715 затверджено статут Херсонської загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т.Г. Шевченка Херсонської обласної ради (чинний на час проведення тендеру).

Відповідно до п. 1.3. статуту школа-інтернат у своїй діяльності керується Конституцією України, Конвенцією ООН Про права дитини, Законами України «Про освіту», «Про дошкільну освіту», «Про загальну середню освіту», «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про охорону дитинства», Положенням про загальноосвітню школу-інтернат та загальноосвітню санаторну школу-інтернат, що затверджене наказом Міністерства освіти і науки України віл 12.06.2003 №363, постановами Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства освіти і науки України, рішеннями Херсонської обласної ради, розпорядженнями голови Херсонської обласної ради, розпорядженнями голови Херсонської обласної державної адміністрації, наказами Департаменту освіти, науки та молоді Херсонської обласної державної адміністрації, іншими нормативно-правовими актами та цим Статутом. Навчальний заклад самостійно приймає рішення та здійснює діяльність у межах своєї компетенції, що передбачена законодавством України та цим Статутом.

Згідно з п. п. 1.5. - 1.7. статуту засновником школи-інтернату є територіальні громади сіл, селищ, міст Херсонської області в особі Херсонської обласної ради (далі - Засновник). Заклад підпорядкований, підзвітний та підконтрольний Засновнику, а в галузі освіти входить до сфери управління Департаменту освіти і науки та молоді Херсонської обласної державної адміністрації. Школа-інтернат є юридичною особою публічного права, має рахунки в органах Державного казначейства служби України самостійний баланс, штам, печатку, власну атрибутику, ідентифікаційний код.

05.01.2018 відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-01-05-000454-b, Херсонською загальноосвітньою школою-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т.Г. Шевченка Херсонської обласної ради, правонаступником якої є Комунальний заклад «Гімназія ім. Т.Г. Шевченка» Херсонської обласної ради () (далі - Замовник, відповідач-2) розпочато закупівлю за предметом м`ясо (свинина, яловичина, курятина) за кодом класифікатора ДК 021:2015:15110000-2 - М`ясо у кількості 6000 кг. Розмір бюджетного призначення 537500,00 грн. Кінцевий строк подання, а також дата та час розкриття тендерних пропозицій 22.01.2018.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій пропозиції подано двома учасниками: ФОП Аксайська Т.А. та ФОП Чередниченко М.В.

24.01.2018 рішенням тендерного комітету Херсонської загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т.Г. Шевченка Херсонської обласної ради, прийняте на підставі протоколу № 19, пропозиція ФОП Аксайська Т .А. визнана такою, що відповідає тендерній документації. За результатами голосування переможцем визнано ФОП Аксайська Т.А. , з ціною пропозиції 477500,00 грн. та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з указаним підприємцем.

05.02.2018 між Замовником (відповідачем-2) та ФОП Аксайська Т.А. (відповідач-1) укладено договір про закупівлю № 17 предметом якого є постачання протягом 2018 року товарів харчової промисловості ДК 021:2015:15110000-2-М`ясо (свинина, яловичина, курятина) у кількості 6000 кг загальною вартістю 477500,00 грн. Термін поставки - до 31.12.2018 (надалі за текстом рішення - Договір).

26.03.2018 відповідачами укладено додаткову угоду № 1 до договору про закупівлю № 17 від 05.02.2018, якою сторонами збільшено ціну за одиницю товару на 10 %.

10.04.2018 відповідачами укладено додаткову угоду № 2 до договору про закупівлю № 17 від 05.02.2018, якою сторонами збільшено ціну за одиницю товару на 10%.

10.05.2018 відповідачами укладено додаткову угоду № 3 до договору про закупівлю № 17 від 05.02.2018, якою зменшено ціну за одиницю товару.

Предметом даного позову є вимога прокурора про визнання недійсним рішення тендерного комітету відповідача 2, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій №19 про визнання переможцем відкритих торгів відповідача 1, та визнання недійсним договору поставки від 05.02.2018 №17 та додаткових угод до нього від 26.03.2018 №1, від 10.04.2018 №2 та від 10.05.2018 №3, укладених між замовником та ФОП Аксайською Т.А..

Підставою для звернення прокурора до суду з даним позовом є загроза порушень економічних інтересів держави, що виразилась у вчиненні незаконного правочину внаслідок проведення процедури закупівлі з порушенням законодавства і, як наслідок, проведення бюджетного фінансування з порушенням законодавчо встановленого порядку. Звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами з метою соціального захисту дітей та забезпечення їх якісного харчування.

Суд першої інстанції, встановлюючи наявність підстав для здійснення представництва прокурором інтересів держави в особі Херсонської обласної ради в суді, дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість звернення прокурора з даним позовом, оскільки Херсонська обласна рада є засновником відповідача-2, відповідно до Статуту Херсонської загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т.Г. Шевченка Херсонської обласної ради, згідно з положеннями ч. 3 ст. 37 Закону України «Про загальну середню освіту», на органи місцевого самоврядування у галузі загальної середньої освіти в межах їх компетенції покладено забезпечення реалізації державної політики у сфері загальної середньої освіти на відповідній території; виконання функцій засновника закладів загальної середньої освіти на відповідній території; створення умов для здобуття громадянами повної загальної середньої освіти, забезпечення соціального захисту учнів (вихованців).

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що ст. 15 ЦК України закріплено право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Способи захисту права встановлені статтею 16 ЦК України та статтею 20 ГК України.

Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п.п. 20, 28 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічною закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом. Тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п.п. 29, 30 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно ч. 1 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону.

Частиною 2 ст. 2 ЦК України передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі статтями 167, 170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

Одним із зазначених органів є прокуратура, на яку покладено функції представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.

Згідно ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі Ф.В. проти Франції» (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, п. 27).

Суд звертав також увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі «Менчинська проти Російської Федерації» (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (у неофіційному перекладі): «сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави».

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Пункт 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках, тому необхідно з`ясувати, що мається на увазі під виключним випадком і чи є таким випадком ситуація у справі.

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

2) у разі відсутності такого органу.

Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

В свою чергу, не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається, а здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що неналежність захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача. Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Згідно ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до п. 1 ч. 6 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» під час здійснення представництва інтересів громадянина або держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом та законом, що регулює виконавче провадження звертатися до суду з позовом (заявою, поданням).

Відповідно до ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Дана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 10.05.2018 у справі №918/323/17 та постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17.

В даній справі, прокурор обґрунтував наявність порушення інтересів держави в собі Херсонської обласної ради, як засновника відповідача 2, ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки тендерна пропозиція відповідача 1 не відповідала умовам тендерної документації «Відриті торги на закупівлю ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» код 15110000-2 М`ясо (свинина, яловичина, курятина)» затвердженої рішенням тендерного комітету від 05.01.2018 (протокол №5). Таким чином, на думку прокурора Херсонська загальноосвітня школа-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т.Г. Шевченка Херсонської обласної ради, як замовник, повинна була прийняти рішення про відхилення пропозиції ФОП Аксайської Т.А., а Херсонська обласна рада здійснити контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що статтею 7 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Відповідно до положень ч.ч.1,3 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Так, моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях. Порядок проведення моніторингу визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику. Разом з тим, органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення процедур закупівель.

Відповідно до ч. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. п. 3, 4, 9 ч. 4 зазначеного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Постановою Кабінету Міністрів України №310 від 06.08.2014, затверджено Положення «Про Державну фінансову інспекцію України», відповідно до п.1 якого Державна фінансова інспекція України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. п. 2, 5 Положення Держфінінспекція відповідно до покладених на неї завдань: здійснює державний фінансовий контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З наведеного слідує, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України та Державна фінансова інспекція України мають право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що нормативно-правове забезпечення державного регулювання у сфері закупівель здійснює Уповноважений орган.

Так, ч. 3 ст. 1 Положення «Про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №459, основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз`яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Враховуючи викладене, судова колегія апеляційного суду вважає, що звертаючись з даним позовом до суду, прокурор, в порушення вищенаведених норм права, помилково визначив Херсонську обласну раду тим органом, який уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, оскільки до кола повноважень ради не входить контроль за проведенням відповідачем державних закупівель.

В матеріалах справи наявний лист Херсонської обласної ради від 14.05.2018 № 421/1430-01-31/58, в якому остання повідомляє прокурора, що до Херсонської обласної ради не надходило скарг чи звернень стосовно проведення процедури закупівель Херсонською загальноосвітньою школою-інтернатом І-ІІІ ступенів ім. Т.Г. Шевченка. Також, Херсонська обласна рада повідомила прокуратуру, що відповідно о положень ст. 7-1 Закону України « Про державні закупівлі» остання не є суб`єктом здійснення моніторингу публічних закупівель (т.1 а.с. 67).

Згідно із правовими висновками, викладеними в Постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17 і Постанові ВП ВС від 26.06.2019 року у справі №587/430/16-ц прокурор може представляти інтереси держави у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження. Аналогічна правова позиція викладена також у Постанові ВС від 03.09.2019 року у справі №905/1806/18.

Отже, беручи до уваги те, що прокурор помилково зазначив Херсонську обласну раду у даній справі, в якості органу, до компетенції якої не входить контроль за проведенням публічних закупівель, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на прокуратуру згідно вимог ст.129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Аксайської Тетяни Анатоліївни задовольнити.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 10.01.2019 у справі №923/449/18 скасувати.

В позові відмовити.

Стягнути з прокуратури Херсонської області на користь Фізичної особи-підприємця Аксайської Тетяни Анатоліївни витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги в сумі 13215,00 грн.

Доручити Господарському суду Херсонської області видати наказ із зазначенням відповідних реквізитів.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 04.11.2019.

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя К.В. Богатир