РІШЕННЯ

07 листопада 2019 року м. ТернопільСправа № 921/450/19

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Шумського І.П.

при секретарі судового засідання Саловській О.А.

розглянув справу

за позовом Служби автомобільних доріг у Тернопільській області (вул О. Кульчицької, 8, м Тернопіль, 46001)

до відповідача Дочірнього підприємства "Тернопільський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" (вул О. Кульчицької, 8, м Тернопіль, 46001)

про стягнення 42708 грн попередньої оплати

За участю від:

позивача не з`явився

відповідача - не з`явився

Суть справи.

Служба автомобільних доріг у Тернопільській області звернулась до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Дочірнього підприємства "Тернопільський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" про стягнення 42708 грн попередньої оплати.

Позовні вимоги мотивовані невиконанням відповідачем умов договору №73М від 25.05.2018, в частині що стосується взятих ДП "Тернопільський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" на себе зобов`язань з повернення суми попередньої оплати.

Ухвалою суду від 22.07.2019 відкрито провадження у справі №921/450/19 за правилами загального позовного провадження. Підготовче судове засідання у даній справі призначено на 15.08.2019, яке неодноразово відкладалось, востаннє до 16.10.2019.

В порядку ч 3 ст 177 ГПК України, за ініціативою суду продовжувався строк підготовчого провадження, про що постановлено ухвалу від 17.09.2019.

В ході розгляду справи позивачем до матеріалів справи долучено: заяву б/н від 15.08.2019 (вх №14396 від 15.08.2019) про ознайомлення з матеріалами справи, з додатком.

В свою чергу, відповідачем до матеріалів справи подано: відповідь на позовну заяву №06-2/290 від 12.08.2019 (вх №14099 від 12.08.2019) з додатком; клопотання №06-2/1264 від 02.10.2019 (вх №18035 від 07.10.2019) про залучення третьої особи, з додатком; пояснення № 06-2/1263 від 02.10.2019 (вх №18038 від 07.10.2019) з додатком; клопотання №06-2/1322 від 09.10.2019 (вх №18401 від 09.10.2019) про призначення експертизи; пояснення №06-2/1345 від 09.10.2019 (вх №18419 від 10.10.2019).

12.08.2019 через канцелярію суду відповідачем подано відповідь на позовну заяву (відзив на позов) № 06-2/290 від 12.08.2019 згідно якого, останній не погоджується із позовом, вважає його безпідставним та зазначає про те, що ДП "Тернопільський облавтодор" в особі філії "Тернопільська ДЕД" авансовий платіж в сумі 42708 грн було використано відповідно до умов договору № 73М від 25.05.2018 та усно повідомлено про це Службу автомобільних доріг у Тернопільській області та надано акт приймання виконаних будівельних робіт та довідку про вартість виконаних будівельних робіт на суму 42708 грн, а 18.01.2019 ДП "Тернопільський облавтодор" повторно направив оригінали актів виконаних робіт № 16-07-32 за липень 2018 року та довідку про вартість виконаних будівельних робіт за липень 2018 року в двох примірниках для підписання та прийняття робіт, однак позивач не надав відповіді і не обґрунтував причин їх непідписання. Відповідач вважає, що відповідно до умов договору № 73М від 25.05.2018 виконав роботи на отриману суму авансу повністю, а позивач свої обов`язки не виконав, акти та довідки залишив не підписаними без належних пояснень. Вважає, що на позивача як замовника робіт покладено обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлених недоліків робіт негайно про них заявити. Крім того, відповідач просить слухати дану справу без участі свого представника.

Судом продовжено ДП "Тернопільський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" пропущений процесуальний строк для подання відзиву на позов і долучених до нього доказів та прийнято їх до розгляду, з підстав викладених в ухвалі від 15.08.2019.

В подальшому, 07.10.2019 через канцелярію Господарського суду Тернопільської області від Дочірнього підприємства "Тернопільський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" надійшло клопотання № 06-2/1264 від 02.10.2019 про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації (вул Грушевського, 8, м Тернопіль).

В обґрунтування даного клопотання відповідач посилається на положення Закону України "Про внесення змін до деяких законів України щодо реформування системи управління автомобільними дорогами загального користування" № 1764-VIII від 17.11.2016, яким визначено, що повноваження щодо управління дорогами загального користування місцевого значення належать обласним державним адміністраціям з 01.01.2018. Згідно розпорядження голови Тернопільської обласної державної адміністрації № 373-од від 11.05.2018 замовником робіт і послуг з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення на травень - червень 2018 року визначено Службу автомобільних доріг у Тернопільській області, а балансоутримувачем вказаних доріг є Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації. Зазначено про те, що рішення по питаннях щодо виконання робіт і оплати за них на автомобільній дорозі Бучач - Нижнів на ділянці ПК 18+60 - ПК 19+20 приймало Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації.

Зважаючи на приписи ч ч 1, 3 ст 50 та п 5 ч 1 ст 170 ГПК України, предмет та підстави позову, суд не погодився з доводами заявника, що поданий на розгляд суду спір безпосередньо вплине на права та обов`язки Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації. А тому, відмовив у задоволенні даного клопотання відповідачу, що відображено в ухвалі від 10.10.2019.

Також, 07.10.2019 через канцелярію Господарського суду Тернопільської області від Дочірного підприємства "Тернопільський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" надійшло клопотання № 06-2/1322 від 09.10.2019 про призначення судово-будівельної експертизи, з метою встановлення факту виконання робіт згідно Договору № 73М від 25.05.2018, що потребує застосування спеціальних знань.

Ухвалою від 10.10.2019 вирішення клопотання про призначення експертизи судом було відкладено на 16.10.2019.

З врахуванням положень Закону України "Про судову експертизу", ст ст 98 99 ГПК України, п 1.2.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (затв наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998) та роз`яснень абз 2, 3 п 2 постанови пленуму № 4 від 23.03.2012 Вищого господарського суду України Про деякі питання практики призначення судової експертизи, ухвалою суду від 16.10.2019 відмовлено відповідачу у задоволенні клопотання від 09.10.2019 №06-2/1322 про призначення експертизи. В обґрунтування цьому, судом зазначено, що призначення судової будівельної експертизи, про яку клопоче відповідач, та питання, яке викладене в його клопотанні про призначення експертизи не входить до предмета доказування у справі № 921/450/19. Адже, виходячи із вимог позовної заяви, позивач просить суд надати оцінку діям відповідача щодо своєчасного повідомлення про використання сум авансу за умовами договору №73М від 25.05.2018, в той час як відповідач просить експертну установу встановити чи були виконані роботи згідно вказаного договору відповідно до актів виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт за липень 2018 року на вказаному у договорі об`єкті.

Ухвалою суду від 16.10.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу №921/450/19 до розгляду по суті в судовому засіданні 07.11.2019.

Повноважні представники сторін в судове засідання 07.11.2019 не з`явились. В матеріалах справи містяться докази належного повідомлення обох сторін про дату, час та місце проведення судового засідання.

Судом враховано, що у силу вимог ч 1 ст 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч 1 ст 6 даної Конвенції (§ 66,69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Відповідно до листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України №1-5/45 від 25.01.2006, у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей статті 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.

Критерії оцінювання "розумності" строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.

Запис розгляду судової справи в підготовчих судових засіданнях 15.08.2019, 10.10.2019 та 16.10.2019 здійснювався за допомогою технічних засобів, а саме: програми фіксування судового процесу (судового засідання) Акорд. Експертний висновок № 765 від 20.10.2017 до 20.10.2020.

Для робочого оригіналу звукозапису надано диск CD-R, серійний номер MAP 635 VJ 18202985.

В порядку ч 3 ст 222 ГПК України, внаслідок неявки в судове засідання всіх учасників справи, фіксування судового процесу в судовому засіданні 07.11.2019 за допомогою технічного засобу не здійснювалось.

Розглянувши матеріали справи, суд встановив наступне.

Між Службою автомобільних доріг у Тернопільській області (замовником) та Дочірнім підприємством "Тернопільській облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" (підрядником) 25.05.2018 було укладено договір №73М (далі - договір), згідно із п 1.1 якого замовник доручає підряднику і зобов`язується прийняти і оплатити, керуючись умовами даного договору надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги місцевого значення у Тернопільській області О200304 Бучач-Нижнів на ділянці ПК 18+60 ПК 19+20 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), згідно з вимогами діючих нормативно-правових актів, зокрема ДСТУ БД.1.1-1:2013, ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт", а підрядник зобов`язується на свій власний ризик та своїми силами виконати роботи, доручені йому замовником в установлений договором строк.

Згідно п 2.1. договору підрядник виконує роботи з моменту підписання договору по 31.12.2018.

У п 3.1 сторони визначили, що вартість договору становить 162930 грн з ПДВ.

Відповідно до п 5.1. договору замовник має право, зокрема при відсутності недоліків прийняти та оплатити виконані роботи керуючись умовами даного договору.

Відповідно до п 5.4. договору підрядник зобов`язаний, зокрема виконати з використанням власних ресурсів, у встановлені строки роботи відповідно до проектно-кошторисної документації; передати замовнику у порядку, передбаченому цим договором та відповідними нормами закінчені роботи.

Фінансування робіт здійснюється відповідно до плану фінансування, який затверджено головним розпорядником бюджетних коштів (п 9.1. договору).

Згідно п 10.1. договору усі розрахунки за виконані роботи по цьому договору здійснюються шляхом перерахування відповідних коштів на рахунок підрядника; замовник виконує платіжні зобов`язання лише при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань).

Замовник здійснює розрахунки за виконані роботи підрядником на підставі "Актів приймання виконаних підрядних робіт" (форма №КБ-2в) та "Довідок про вартість виконаних підрядних робіт" (форма №КБ-3) (п 10.2. договору).

Згідно п 10.3. договору акти виконаних робіт готує підрядник, підписує та надає їх замовнику; робота вважається виконаною, коли вона прийнята замовником.

Відповідно п 10.4. договору підрядник разом з представником замовника звіряє акти з фактично виконаними роботами. Питання щодо несвоєчасного підписання актів, а також необґрунтовані претензії щодо представлених обсягів виконаних робіт вирішується у встановленому законодавством порядку; оплата робіт виконаних з недоробками і дефектами, проводиться після усунення останніх.

Згідно п 10.5. договору замовник виконує свої зобов`язання по даному договору лише у разі наявності та в межах відповідних бюджетних асигнувань.

Замовник може здійснювати проміжні платежі за виконані роботи після підписання акту приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) і довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3), складених у відповідності з положеннями чинних ДБН, підписаних уповноваженими представниками сторін (п 10.6. договору).

Зокрема, за п 10.7 цього правочину замовник має право перерахувати підряднику попередню оплату, розмір якої не може перевищувати 30 % від суми договірної ціни. При використанні попередньої оплати підрядник повинен надати замовнику відповідні підтверджуючі (платіжні) документи щодо використання зазначеної суми: виконаними роботами. Підрядник подає звіт про використання попередньої оплати протягом 30 днів з дня її надходження на розрахунковий рахунок підрядника. У разі не подання звіту про використання попередньої оплати протягом 30 днів з моменту її перерахування підряднику, останній зобов`язується повернути протягом трьох днів з моменту закінчення 30-ти денного терміну повну суму наданого авансу. Невикористану суму авансу підрядник повинен повернути замовнику на розрахунковий рахунок у Державному казначействі України.

Відповідно до п 13.1 договору №73М від 25.05.2018 він набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2018, але в будь-якому разі повного виконання зобов`язань сторонами.

Зміни, доповнення та розірвання договору здійснюється за взаємною згодою сторін шляхом укладання додаткової угоди за ініціативою будь-якої сторони відповідно до чинного законодавства. Додаткова угода є невід`ємною частиною договору (п 14.1. договору).

Відповідачем у справі подано суду додаткову угоду №1 від 18.06.2018 до договору №73М від 25.05.2018, згідно п 1 якої сторони дійшли згоди про внесення змін в пункт 3.1. розділу 3. Договірна ціна договору та викласти в такій редакції п 3.1. розділу 3. Договірна ціна договору: Вартість договору становить 142360 гривень з ПДВ.

Згідно п 2 додаткової угоди решта умов договору не змінені цією додатковою угодою залишаються незмінними та обов`язковими до виконання сторонами.

Листом Управління капітального будівництва від 22.05.2018 позивачу дано згоду на проведення попередньої оплати по договорах з виконання ремонтних робіт на автомобільних дорогах місцевого значення, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №117 від 23.04.2014.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання п 10.7 договору №73М від 25.05.2018, з урахуванням листа Управління капітального будівництва від 22.05.2018, позивачем (замовником) було перераховано попередню оплату на рахунок відповідача (підрядника) в сумі 42708 грн, що підтверджується платіжним дорученням №450 від 18.06.2018 (копія платіжного доручення знаходиться в матеріалах справи) з відміткою про перерахування суми авансу.

Отримані відповідачем кошти в розмірі 42708 грн складають 30 % від загальної вартості робіт, яка визначена в додатковій угоді №1 від 18.06.2018.

Враховуючи дату перерахування попередньої оплати підрядник повинен був, згідно п 10.7 договору, подати звіт про використання наданих йому коштів протягом 30 днів з моменту її перерахування, до 18.07.2018 включно. А також підтверджуючі (платіжні) документи щодо використання зазначеної суми.

З огляду на відсутність підтвердження належного використання зазначеної вище суми (виконаними роботами), позивач - Служба автомобільних доріг у Тернопільській області направив відповідачу - Дочірньому підприємству "Тернопільській облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" Вимогу із супровідним листом №08-2/1073 від 10.09.2018, у якій просив в семиденний термін з моменту отримання останньої, надати документальне підтвердження використання попередньої оплати або повернути її у повному обсязі.

У листі - відповіді №06-2/2034 від 03.10.2018 ДП "Тернопільській облавтодор" ПАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" на лист №08-2/1073 від 10.09.2018 позивача з вимогами серед іншого йдеться про те, що отримані від Служби автомобільних доріг у Тернопільській області аванси, зокрема по договору №73М від 25.05.2018, були спрямовані на закупівлю матеріалів для виконання робіт (ТОВ "БМБУД" 450000 грн платіжне доручення №1467 від 25.06.2018 за асфальтобетонну суміш, ДП "Артемсіль" 66656,04 грн та 450000,00 грн платіжні доручення №1466 від 23.03.2018 та №1456 від 22.06.2018 відповідно, ТОВ "Бітекс" 450 000,00 грн платіжне доручення №1455 від 22.06.2018 за бітум дорожній, ПМП "Юстас" 150000,00 грн платіжне доручення №1457 від 22.06.2018 за бітумну емульсію) та зазначено, що вимоги (САД у Тернопільській області) не підлягають до задоволення, оскільки грошові кошти використані для придбання матеріалів.

Крім того, у листі - відповіді №06-2/2034 від 03.10.2018 відповідач повідомляє позивача про те, що у відповідності до укладених договорів, роботи на автомобільній дорозі Бучач - Возилів розпочаті 03.10.2018 і будуть завершені протягом жовтня. Крім того, у жовтні будуть виконані роботи на дорозі Бучач - Нижнів (Монастириський р-н).

Відповідачем також надано суду супровідний лист від 18.01.2019, адресований позивачу. До нього долучено Довідку (форми КБ-3) про вартість виконаних робіт та витрат за липень 2018 року та Акт №16-07-32 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 року (форми КБ-2в) на суму 42708 грн.

Згідно з поясненнями представника відповідача, даними в судовому засіданні 10.10.2019, у нього відсутні письмові докази надіслання названих Довідки і Акту на адресу позивача до жовтня 2019 року.

Із даного Акту приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 року неможливо встановити дату його складення та підписання відповідачем.

Зазначені Акт приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 року та Довідка про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2018 року разом із супровідним листом №06-2/105 від 18.01.2019 були вручені позивачу (Службі автомобільних доріг у Тернопільській області) нарочно 21.01.2019 (про що свідчить печатка канцелярії позивача та проставлена дата 21.01.2019 про отримання вказаних документів позивачем), тобто після обумовленого у договорі строку його дії до 31.12.2018. У той же час, вказаний акт позивачем не підписаний та з листування сторін вбачається наявність спору щодо належності виконаних робіт та їх вартості.

З`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи учасників у справі, оцінивши докази, суд прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення позову, з огляду на таке.

Статтями 15,16 ЦК України встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання; кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно з ч ч 1, 2 ст 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно зі ст 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Аналогічна норма міститься і в ст 193 ГК України, яка регламентує, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно піддягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Згідно з ст 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до частини 2 статті 11 ЦК України цивільні права і обов`язки виникають, зокрема, із договорів та інших правочинів. Із даною правовою нормою кореспондуються і положення статті 174 ГК України, за якою господарський договір є підставою виникнення господарських зобов`язань.

Згідно ст 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до положень ст ст 638, 639 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Договір може укладатися у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договору не вимагалася.

Дослідивши зміст укладеного між сторонами правочину суд дійшов висновку що за своєю правовою природою останній є договором підряду та підпадає під правове регулювання ст 837 ЦК України.

Відповідно до ч 2 ст 317 ГК України загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень ЦК України про договір підряду.

Згідно ч 1 ст 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" від 23.04.2014 №117 із наступними змінами визначено, що одержувачі бюджетних коштів у договорах можуть передбачити попередню оплату робіт та послуг терміном 1 календарний місяць, якщо розмір такої оплати не перевищує 30% їх вартості (абз 14 п п 1 п 1 Постанови).

У разі не подання звіту про використання авансу протягом 30 днів з моменту перерахування підряднику, останній повинен повернути протягом 3 (трьох) днів з моменту закінчення 30-ти денного терміну повну суму наданого авансу.

Пунктом 2 вказаної вище Постанови визначено, що розпорядники і одержувачі бюджетних коштів здійснюють попередню оплату тільки тих товарів робіт і послуг, що згідно з договорами про закупівлю передбачається поставити, виконати і надати протягом поточного бюджетного періоду.

Встановлено, що відповідач у справі належними і допустимими доказами не підтвердив використання спірної суми попередньої оплати протягом 30 днів з моменту перерахування підряднику, як це передбачено пунктом 10.7 договору і Постанови Кабінету Міністрів України №117 від 23.04.2014 та у визначений термін не подав звіт про використання попередньої оплати, а також відповідних підтверджуючих (платіжних) документів.

Отже, оскільки підрядник не дотримався встановлених договором і законом строків і порядку щодо надання замовнику підтвердження обставин використання перерахованої попередньої оплати, не довів виконання робіт за договором на суму авансу та у визначений договором строк, а тому відповідач внаслідок порушення договірного зобов`язання і вимог статей 525, 526, 530, 629 ЦК України та статті 193 ГК України, повинен повернути позивачеві попередню оплату (аванс) у сумі 42708 грн.

Вперше про використання суми отриманого авансу відповідач повідомив позивача у жовтні 2018 року. Тобто з порушенням умов п 10.7 договору та приписів Постанови Кабінету Міністрів України №117 від 23.04.2014. Та не долучив доказів використання бюджетних коштів в сумі авансу.

Судом встановлено факт, якого не може спростувати відповідач, що Акт приймання виконаних робіт форми КБ-2в і Довідку КБ-3 позивач отримав тільки 21.01.2019, тобто поза межами встановлених у договорі строків для надання доказів виконання ним підрядних робіт і використання авансу, що свідчить про порушення підрядником обов`язків, передбачених у пункті 10.7 договору. А також і за межами обумовленого сторонами терміну дії самого договору.

Надіслання виконавцю робіт листа про повернення коштів і подання до суду позову свідчить, що замовник робіт виявив бажання реалізувати наявне у нього право, передбачене п 10.7 договору і Постановою Кабінету Міністрів України №117 від 23.04.2014 на повернення авансу.

Повідомлення відповідачем про використання суми попередньої оплати та надання доказів на підтвердження цього вже після встановленого правочином і законом терміну не є підставою для утримання ним цих коштів.

Разом із тим суд зауважує, що відповідач (підрядник) не позбавлений права вимагати оплати замовником фактично виконаних робіт на підставі положень статті 853 ЦК України, розділу 5 договору або положень статті 849 ЦК України (у разі відмови замовника від договору).

Відповідна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 16.04.2019 по справі №910/95/18.

Відповідно до ч 4 ст 236 ГПК України, ч 6 ст 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Відповідно до змісту п 3 ч 2 ст 129 Конституції України, ст ст 13, 74, 76-79 ГПК України, кожна сторона повинна довести належними, допустимими, достовірними і достатніми доказами ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ст 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З урахуванням вищевикладеного, виходячи з того, що позовні вимоги доведені позивачем і обґрунтовані матеріалами справи та відповідачем не спростовані належними доказами, а тому суд доходить висновку, що вимоги позивача про стягнення попередньої оплати (авансу) в сумі 42708 грн підлягають задоволенню в повному обсязі.

В порядку ст ст 123, 129 ГПК України судові витрати покладаються на відповідача.

На підставі наведеного, керуючись 3, 4, 13, 20, 73-86, 91, 123, 129, 233, 236-240 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов задоволити.

1. Стягнути з Дочірнього підприємства Тернопільський облавтодор Відкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України (вул О. Кульчицької, 8, м Тернопіль, 46001, ідентифікаційний код 31995099) на користь Служби автомобільних доріг у Тернопільській області (вул О. Кульчицької, 8, м Тернопіль, 46001, ідентифікаційний код 25887079) 42708 (сорок дві тисячі сімсот вісім) грн попередньої оплати (авансу) та 1921 (одну тисячу дев`ятсот двадцять одну) грн судового збору в повернення сплачених судових витрат.

Видати наказ.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, в порядку та строки встановлені ст ст 256-257 ГПК України.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 08 листопада 2019 року.

Суддя І.П. Шумський