ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" жовтня 2019 р. Справа№ 910/12820/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Мартюк А.І.

Буравльова С.І.

секретар судового засідання: Пастернак О.С.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 22.10.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги

Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова будівельна компанія Луч" та Подільського управління капітального будівництва Міністерства оборони України

на рішення Господарського суду міста Києва

від 20.06.2019 (повний текст підписано 27.06.2019)

у справі №910/12820/18 (судя Щербаков С. О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю

"Фінансова будівельна компанія Луч"

до Міністерства оборони України

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

1) Подільське управління капітального будівництва

Міністерства оборони України

2) Товариство з обмеженою відповідальністю

"Діпроцивільпромбуд"

про розірвання договору

та за зустрічним

позовом Міністерства оборони України

до Товариства з обмеженою відповідальністю

"Фінансова будівельна компанія Луч"

про стягнення 1 573 840, 48 грн. та зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова будівельна компанія Луч" (далі-позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України (далі-відповідач) про розірвання договору підряду № 303/37/2УКБ на виконання робіт з будівництва 60-квартирного житлового будинку за адресою: м. Бердичів, вул. Братів Міхеєвих (шифр 50-91-3) від 29.12.2015.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням замовником (відповідачем) умов договору щодо надання проектної документації, що є істотним, оскільки позивач протягом тривалого часу, понад рік не має можливості проводити будівельні роботи та отримувати прибуток від своєї діяльності, тобто отримати те, на що він розраховував при укладенні договору.

Крім того, Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова будівельна компанія Луч" посилалось на те, що договірними взаємовідносинами між ТОВ «Діпроцивільпромбуд» та ТОВ «Фінансова будівельна компанія Луч» була передбачена розробка (коригування) проектно-кошторисної документації лише нульового циклу об`єкта будівництва, проте розробка та надання підряднику належної проектно-кошторисної документації об`єкта будівництва в цілому є обов`язком замовника - Міністерства оборони України.

Міністерство оборони України проти заявлених позовних вимог заперечував, посилаючись на те, що актом контрольного огляду виконання будівельних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова будівельна компанія Луч" від 16.07.2018 підтверджується факт невиконання позивачем станом на час огляду об`єкту робіт за договором підряду № 303/37/2УКБ на виконання робіт з будівництва 60-квартирного житлового будинку за адресою: м. Бердичів, вул. Братів Міхеєвих (шифр 50-91-3) від 29.12.2015.

Подільське управління капітального будівництва Міністерства оборони України у письмових поясненнях по суті спору вказувало про те, що проектною організацією ТОВ «Діпроцивільпромбуд» на виконання умов договору № 55/05/16 від 05.10.2016 виготовлено проектну документацію на коригування нульового циклу об`єкту будівництва: місто Бердичів, вул. Братів Міхеєвих, 60-квартирний житловий будинок та забезпечено отримання позитивного експертного звіту, відкоригована проектна документація надавалася позивачу (за первісним позовом), а тому відсутні були перешкоди для подальшого будівництва об`єкту.

Крім того, Міністерство оборони України звернулось з зустрічним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова будівельна компанія Луч" про стягнення пені за ставкою 0,2 % вартості невиконаних робіт у загальній сумі 1 137 612, 78 грн. та суми штрафу 7,0 % вартості невиконаних та прострочених до виконання на термін понад 30 днів робіт у сумі 436 227, 70 грн., що разом становить 1 573 840, 48 грн.; зобов`язання Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова будівельна компанія Луч" відшкодувати Міністерству оборони України завдані внаслідок неналежного виконання обов`язків за договором збитки шляхом передачі Міністерству оборони України за актом наступних будівельних матеріалів та виробів: 243,841 тис. шт. цегли СПЛ-150/1, 8/25; 4 перемички 2ПБ 22-3-п; 7 перемичок 5ПБ 21-27-п; 2 перемички 2ПБ 25-37-п; 8 перемичок 8ПП21-71; 11 перемичок ЗПБ 16-37-п; 2 перемички 5ПБ 27-27-п; 12 перемичок 2ПБ 10-1-п; 85 перемичок 2ПБ 16-2-п; 20 перемичок 2ПБ 19-3-п; 10 перемичок 5ПБ 21-27-п; 53 плити багатопустотні ПБ63, 15-8-12К7-5Вр-ІІ; 31 плита багатопустотна ПБ48, 15-8-9К7; 2 плити багатопустотні ПБ27, 15-8-9К7; 15 плит багатопустотні ПБ63, 12-8-12К7-5Вр-ІІ; 4 плити багатопустотні ПБ24 , 12-8-9 К7; 3 плити багатопустотні ПБ48, 12-8-9К7; 6 плит сміттєпроводу ПМ-1; 18 плит балконних ПБ1; 18 опорних подушок ОП-5, 2-Т; 65,88 куб.м. газоблоку 100 мм., 1 комплект плінтусу загальною вартістю не менше 1 935 304, 18 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.06.2019 у справі №910/12820/18 первісні позовні вимоги ТОВ "Фінансова будівельна компанія Луч" задоволено. Розірвано договір підряду №303/37/2УКБ на виконання робіт з будівництва 60-квартирного житлового будинку за адресою: м. Бердичів, вул. Братів Міхеєвих (шифр 50-91-3) від 29.12.2015, укладений між ТОВ "Фінансова будівельна компанія Луч" та Міністерством оборони України. Також присуджено до стягнення з Міністерства оборони України на користь ТОВ "Фінансова будівельна компанія Луч" 1 762, 00 грн судового збору.

Зустрічні позовні вимоги Міністерства оборони України задоволено частково. Зобов`язано ТОВ "Фінансова будівельна компанія Луч" повернути Міністерству оборони України за актом наступні будівельні матеріали та вироби: 243,841 тис. шт. цегли СПЛ-150/1, 8/25; 7 перемичок 5ПБ 21-27-п; 2 перемички 2ПБ 25-37-п; 8 перемичок 8ПП21-71; 2 перемички 5ПБ 27-27-п; 53 плити багатопустотні ПБ63, 15-8-12К7-5Вр-ІІ; 31 плита багатопустотна ПБ48, 15-8-9К7; 2 плити багатопустотні ПБ27, 15-8-9К7; 15 плит багатопустотні ПБ63, 12-8-12К7-5Вр-ІІ; 4 плити багатопустотні ПБ24, 12-8-9К7; 3 плити багатопустотні ПБ48, 12-8-9К7 загальною вартістю 1 347 837, 01 грн. Також присуджено до стягнення з ТОВ "Фінансова будівельна компанія Луч" на користь Міністерства оборони України 1 762, 00 грн судового збору. У задоволенні решти зустрічних позовних вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції про задоволення первісного позову мотивано тим, що умовами укладеного сторонами договору було передбачено, що надання будівельного майданчику, передача дозвільної та іншої документації, документів про дозвіл на виконання будівельних робіт, забезпечення проектно - кошторисної документації по об`єкту з будівництва 60-квартирного житлового будинку за адресою: м. Бердичів, вул. Братів Міхеєвих (шифр 50-91-3) є обов`язком Міністерства оборони України, в особі Подільського управління капітального будівництва Міністерства оборони України, проте останнім в порушенням взятих на себе зобов`язання не було забезпечено позивача (за первісним позовом) належною проектною документацію, що унеможливлює подальше виконання робіт по об`єкту. При цьому, невиконання відповідачем (за первісним позовом) обов`язку з забезпечення підрядника належною проектною документацією є істотним порушенням умов вказаного договору в розумінні ст. 651 Цивільного кодексу України, оскільки позивач (за первісним позовом) як підрядник значною мірою позбавляється того, на що він розраховував при укладенні вказаного договору (отримання грошових коштів (доходу) за наслідками виконання робіт за договором). З огляду на це, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки відповідачем було істотно порушено умови договору підряду № 303/37/2УКБ на виконання робіт з будівництва 60-квартирного житлового будинку за адресою: м. Бердичів, вул. Братів Міхеєвих (шифр 50-91-3) від 29.12.2015 (щодо забезпечення підрядника належною проектною документацією), що є підставою для розірвання вказаного договору у судовому порядку.

Рішення суду першої інстанції про часткове задоволення зустрічного позову мотивовано тим, що в матеріалах справи наявний акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016, з якого чітко вбачається обсяг використаних відповідачем (за зустрічним позовом) матеріалів на будівельному майданчику, а саме: 4 перемички 2ПБ 22-3-п; 11 перемичок ЗПБ 16-37-п; 12 перемичок 2ПБ 10-1-п; 85 перемичок 2ПБ 16-2-п; 20 перемичок 2ПБ 19-3-п; 10 перемичок 5ПБ 21-27-п; 6 плит сміттєпроводу ПМ-1; 18 плит балконних ПБ1; 18 опорних подушок ОП-5, 2-Т; 65,88 куб.м. газоблоку 100 мм., 1 комплект плінтусу. Враховуючи що відповідні матеріали придбані на кошти замовника - Міністерства оборони України та не були використанні під час виконання робіт на будівельному майданчику, приймаючи до уваги, що судом прийнято рішення про розірвання договору підряду з підстав ненадання Міністерством оборони України відкоригованої проектної документації, що унеможливлює подальше виконання робіт, у зв`язку з чим невикористані матеріали мають бути повернуті замовнику.

При цьому, суд першої інстанції, з посиланням на ч. 1 ст. 5 Господарського процесуального кодексу України, дійшов висновку про доцільність часткового задоволення вимог позивача (за зустрічним позовом) саме шляхом зобов`язання Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова будівельна компанія Луч" повернути Міністерству оборони України за актом наступні будівельні матеріали та вироби: 243,841 тис. шт. цегли СПЛ-150/1, 8/25; 7 перемичок 5ПБ 21-27-п; 2 перемички 2ПБ 25-37-п; 8 перемичок 8ПП21-71; 2 перемички 5ПБ 27-27-п; 53 плити багатопустотні ПБ63, 15-8-12К7-5Вр-ІІ; 31 плита багатопустотна ПБ48, 15-8-9К7; 2 плити багатопустотні ПБ27, 15-8-9К7; 15 плит багатопустотні ПБ63, 12-8-12К7-5Вр-ІІ; 4 плити багатопустотні ПБ24 , 12-8-9К7; 3 плити багатопустотні ПБ48, 12-8-9К7 загальною вартістю 1 347 837, 01 грн., яка вирахувана судом, виходячи з вартості будівельних матеріалів визначеної у видатковій накладній № 20 від 31.10.2016.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням суду першої інстанції, ТОВ "Фінансова будівельна компанія Луч" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2019 у справі №910/12820/18, в частині часткового задоволення зустрічного позову щодо повернення Міністерству оборони України за актом наступні будівельні матеріали та вироби: 243, 841 тис. шт. цегли СПЛ-150/1, 8/25; 7 перемичок 5ПБ 21-27-п; 2 перемички 2ПБ 25-37-п; 8 перемичок 8ПП 21-71; 53 плити багатопустотні ПБ 63, 15-8-12К7-5Вр-ІІ; 31 плита багатопустотна ПБ 48, 15-8-9К7; 2 плити багатопустотні ПБ 27, 15-8-9К7; 15 плит багатопустотні ПБ 63, 12-8-12К7-5Вр-ІІ; 3 плити багатопустотні ПБ 48, 12-8-9К7, ухвалити нове рішення за зустрічним позовом, яким зобов`язати ТОВ "Фінансова будівельна компанія Луч" повернути Міністерству оборони України за актом наступні будівельні матеріали та вироби: 2 перемички 5ПБ 27-27-п; 4 плити багатопустотні ПБ 24, 12-8-9К7, загальною вартістю 5 078, 68 грн.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при ухваленні рішення в оскаржуваній частині порушено норми матеріального та процесуального права, рішення суду першої інстанції було прийнято при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а зроблені судом висновки не відповідають обставинам справи.

Зокрема, скаржник посилався на те, що судом першої інстанції при задоволенні зустрічного позову не в повному обсязі враховано наявні у справі документи, зокрема акти обміру, видаткові накладні, а також акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2006 року, які підтверджують факт відсутності витребуваних матеріалів.

Крім того, не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, (скаржник) Подільське управління капітального будівництва Міністерства оборони України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить змінити оскаржуване рішення в частині відмови в задоволенні зустрічного позову Міністерства оборони України щодо зобов`язання повернути останньому будівельні матеріали та вироби, прийняти нове судове рішення в цій частині, яким зобов`язати ТОВ "Фінансова будівельна компанія Луч" повернути Міністерству оборони України за актом наступні будівельні матеріали та вироби: 243,841 тис. шт. цегли СПЛ-150/1, 8/25; 4 перемички 2ПБ 22-3-п; 7 перемичок 5ПБ 21-27-п; 2 перемички 2ПБ 25-37-п; 8 перемичок 8ПП21-71; 11 перемичок 3ПБ 16-37-п; 2 перемички 5ПБ 27-27-п; 12 перемичок 2ПБ 10-1-п; 85 перемичок 2ПБ 16-2-п; 20 перемичок 2ПБ 19-3-п; 10 перемичок 5ПБ 21-27-п; 53 плити багатопустотні ПБ63, 15-8-12К7-5Вр-ІІ; 31 плита багатопустотна ПБ48, 15-8-9К7; 2 плити багатопустотні ПБ27, 15-8-9К7; 15 плит багатопустотні ПБ63, 12-8-12К7-5Вр-ІІ; 4 плити багатопустотні ПБ24, 12-8-9К7; 3 плити багатопустотні ПБ48, 12-8-9К7; 6 плит сміттєпроводу ПН-1; 18 плит балконних ПБ1; 18 опорних подушок ОП-5, 2-Т; 65, 88 куб.м. газоблоку 100 мм, один комплект плінтусу, загальною вартістю 1 945 304, 18 грн.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при ухваленні рішення в оскаржуваній частині порушено норми матеріального та процесуального права, рішення суду першої інстанції було прийнято при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а зроблені судом висновки не відповідають обставинам справи.

Зокрема, скаржник посилався на те, що в оскаржуваному сдовому рішенні щодо часткового задоволення зустрічного позову, судом прийнято до уваги акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2006 року, проте, його зміст спростовується матеріалами фото фіксації об`єкту, який підтверджує, що відповідні матеріали у повному обсязі не були використані при будівництві.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.08.2019 апеляційну скаргу ТОВ "Фінансова будівельна компанія Луч" передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П., судді: Пашкіна С.А., Мартюк А.І.

Відповідно до витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному головуючому судді (судді - доповідачу) (складу суду) від 06.08.2019 апеляційну скаргу Подільського управління капітального будівництва Міністерства оборони України передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П., судді: Пашкіна С.А., Мартюк А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.08.2019 апеляційну скаргу ТОВ "Фінансова будівельна компанія Луч" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2019 у справі №910/12820/18 - залишено без руху, надано скаржнику строк не більше десяти днів з дня отримання копії даної ухвали для усунення недоліків.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.08.2019 відмовлено в задоволенні клопотання Подільського управління капітального будівництва Міністерства оборони України про відстрочення сплати судового збору до прийняття судового рішення по справі №910/12820/18. Апеляційну скаргу Подільського управління капітального будівництва Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2019 у справі №910/12820/18 залишено без руху, надано скаржнику строк не більше десяти днів з дня отримання копії даної ухвали для усунення недоліків.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.08.2019 поновлено Подільському управлінню капітального будівництва Міністерства оборони України пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження та відкрито апеляційне провадження у справі №910/12820/18 за апеляційною скаргою Подільського управління капітального будівництва Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2019, розгляд якої призначено на 08.10.2019.

02.09.2019 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ТОВ "Фінансова будівельна компанія Луч" надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, відповідно до якої останній просить долучити докази направлення копії апеляційної скарги з доданими до неї додатками Подільському управлінню капітального будівництва Міністерства оборони України, Товариству з обмеженою відповідальністю "Діпроцивільпромбуд".

Оскільки суддя Пашкіна С.А., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у цій справі у період з 02.09.2019 по 17.09.2019 перебувала у відпустці, вирішити питання щодо відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Фінансова будівельна компанія Луч" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2019 у справі №910/12820/18 у законодавчо встановлений строк було неможливо.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.09.2019 поновлено ТОВ "Фінансова будівельна компанія Луч" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2019 у справі №910/12820/18, відкрито апеляційне провадження у справі №910/12820/18 за апеляційною скаргою ТОВ "Фінансова будівельна компанія Луч" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2019, ухвалено здійснювати розгляд справи №910/12820/18 за апеляційними скаргами ТОВ "Фінансова будівельна компанія Луч" та Подільського управління капітального будівництва Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2019 в одному об`єднаному апеляційному провадженні, розгляд апеляційних скарг ТОВ "Фінансова будівельна компанія Луч" та Подільського управління капітального будівництва Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2019 у справі №910/12820/18 ухвалено здійснювати у раніше призначені дату та час, а саме 08.10.2019.

02.09.2019 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Міністерства оборони України надійшов відзив на апеляційні скарги, в якому Міністерство оборони України просило відмовити у задоволенні апеляційної скарги ТОВ "Фінансова будівельна компанія Луч", а апеляційну скаргу Подільського управління капітального будівництва Міністерства оборони України - задовольнити у повному обсязі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.10.2019 в розгляді справи оголошено перерву на 22.10.2019.

У зв`язку з перебуванням судді Пашкіної С.А., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.10.2019, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П. (суддя - доповідач), судді Мартюк А.І., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.10.2019 прийнято справу №910/12820/18 за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова будівельна компанія Луч" та Подільського управління капітального будівництва Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2019 до провадження у визначеному вище складі колегії суддів.

В судовому засіданні 22.10.2019 представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова будівельна компанія Луч" підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині та прийняти нове, яким зобов`язати ТОВ "Фінансова будівельна компанія Луч" повернути Міністерству оборони України за актом наступні будівельні матеріали та вироби: 2 перемички 5ПБ 27-27-п; 4 плити багатопустотні ПБ 24, 12-8-9К7, загальною вартістю 5 078, 68 грн.

В судовому засіданні 22.10.2019 представник Подільського управління капітального будівництва Міністерства оборони України підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині змінити.

Представник Міністерства оборони України в судовому засіданні 22.10.2019 надав пояснення по суті поданих апеляційних скарг, а також підтримав доводи, викладені у відзиві на апеляційні скарги.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Діпроцивільпромбуд" в судове засідання 22.10.2019 представників не направило, про дату, час та місце розгляду справи повідомлено належним чином, а неявка представника в судове засідання не є перешкодою для розгляду апеляційних скарг згідно з п. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Матеріалами справи підтверджується та встановлено судом апеляційної інстанції, що 29.12.2015 між Міністерством оборони України, в особі Подільського управління капітального будівництва Міністерства оборони України (далі - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова будівельна компанія Луч" (далі - підрядник) укладено договір № 303/37/2УКБ на виконання робіт з будівництва 60-квартирного житлового будинку за адресою: м. Бердичів, вул. Братів Міхеєвих (шифр 50-91-3), умовами якого передбачено, що замовник доручає, а підрядник зобов`язується на свій ризик виконати роботи з будівництва 60-квартирного житлового будинку за адресою: м. Бердичів, вул. Братів Міхеєвих, (шифр 50/91-3) (далі - об`єкт) відповідно до проектної документації і умов договору та здати закінчені роботи.

Відповідно до п. 2.1. договору, підрядник повинен розпочати виконання робіт за договором в м. Бердичів по вул. Братів Міхеєвих, (шифр 50/91) протягом п`яти календарних днів з дня виконання замовником зобов`язань щодо надання будівельного майданчика, передачі проектної та дозвільної документації і завершити виконання робіт, ввести об`єкт в експлуатацію та передати його замовнику відповідно до умов договору не пізніше 20.09.2016 року.

Пунктом 2.4. договору передбачено, що строки виконання робіт можуть змінюватися із внесенням відповідних змін у договорі у разі: виникнення обставин непереборної сили; невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобов`язань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання будівельного майданчика, проектної документації тощо); внесення змін до проектної документації; дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання за винятком випадків, коли дії зумовлені залежними від підрядника обставинами; виникнення інших дій, що можуть вплинути на строк виконання робіт.

Згідно п. 3.1. договору, договірна ціна робіт з будівництва об`єкта, не враховуючи витрати замовника, встановлюється динамічною і складає 18 813 521, 00 грн., в тому числі ПДВ - 2 244 825, 91 грн. Вказана договірна ціна складається підрядником на підставі затвердженої проектної документації, згідно вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві.

За умовами п. 6.1. договору, забезпечення робіт з будівництва об`єкта проектною документацією, її погодження у встановленому законодавством порядку покладається на замовника із врахуванням положень загальних умов, із нормативно правових актів.

Замовник зобов`язаний передати підряднику 2 комплекти затвердженої проектної документації у п`ятиденний термін після підписання договору, передати та надати будівельний майданчик під спорудження об`єкта, про що скласти відповідні документи. Додаткові примірники проектної документації можуть передаватися за домовленістю сторін (п. 6.2. договору).

Передача некомплектної проектної документації, а також проектної документації, що не відповідає вимогам регіональних і місцевих правил забудови, Державним будівельним нормам та іншим нормативним документам, не дозволяється (п. 6.3. договору).

Відповідно до п. 10.3. договору, з метою контролю відповідності будівельно-монтажних робіт проектній документації замовник (відповідні посадові особи замовника), забезпечує здійснення авторського нагляду протягом усього періоду будівництва шляхом укладення договору з відповідальним розробником проектної документації (генеральним проектувальником). Авторський нагляд під час будівництва об`єкту здійснюється у порядку, який визначено Законом України «Про архітектурну діяльність».

За умовами п. 16.2. договору, замовник зобов`язаний зокрема, своєчасно, відповідно до умов договору надати будівельний майданчик для завершення будівництва об`єкта, передати підряднику проектну та дозвільну документацію на будівництво об`єкта.

Відповідно до п. 16.3. договору, підрядник має право, зокрема за умови неналежного виконання замовником взятих на себе за договором зобов`язань вимагати розірвання договору.

Пунктом 18.5. договору передбачено, що підрядник має право розірвати договір у разі, якщо строк передачі будівельного майданчика, проектної документації порушені замовником більш, ніж на 2 місяці.

Згідно п. 18.6. договору, сторона яка прийняла рішення про зміну або розірвання договору, повинна надіслати відповідну письмову пропозицію другій стороні. Сторона, яка одержала таку письмову пропозицію про внесення змін у договорі або його розірвання, зобов`язана протягом 20 робочих днів від дати отримання, письмово повідомити другу сторону про своє рішення.

Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2016 року (п. 19.1. договору).

06.01.2016 сторонами складено та підписано акт приймання передачі проектно-кошторисної документації № 5-1/ДУ-16, відповідно до якого для подальшого використання в роботі при будівництві об`єкта «Місто Бердичів, вул. Братів Міхеєвих, 60-квартирний житловий будинок (шифр 50-91-3)» відповідач надав проектну кошторисну документацію згідно переліку наведеного в акті.

З матеріалів справи вбачається, що додатковими угодами № 1 від 26.07.2016, № 2 від 23.11.2016, № 3 від 22.12.2016, № 4 від 29.06.2017, № 5 від 08.08.2017, № 6 від 30.11.2017, № 7 від 21.12.2017, №8 від 17.04.2018, № 9 від 18.04.2018, № 10 від 12.10.2018 сторонами вносилися зміни до договору підряду № 303/37/2 УКБ від 29.12.2015.

Так, відповідно до додаткової угоди № 8 від 17.04.2018 до договору сторони погодили, зокрема п. 2.1, п. 2.2., п. 18.6. та п. 19.1. викласти в наступній редакції.

Пункт 2.1. договору: «Підрядник повинен розпочати виконання робіт за договором в м. Бердичів по вул. Братів Міхеєвих, (шифр 50/91) протягом п`яти календарних днів з дня виконання замовником зобов`язань щодо: надання будівельного майданчика, передачі проектної та дозвільної документації і завершити виконання робіт не пізніше 30.09.2019 року, ввести об`єкт в експлуатацію та передати його замовнику відповідно до умов договору не пізніше 31.10.2019 року».

Пункт 2.2. договору: «Початок та закінчення робіт визначається уточненим календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору. Роботи виконуються у чіткій відповідності до уточненого календарного графіку виконання робіт, у тому числі: до 20.05.2018 року: стіни, перекриття, перегородки 2 поверху; до 31.07.2018 року: стіни, перекриття, перегородки 5 поверху; до 30.09.2018 року: стіни, перекриття, перегородки 8 поверху; до 10.11.2018 року: стіни, перекриття, перегордки 10 поверху; до 20.12.2018 року: облаштування технічного поверху та покрівлі».

Пункт 18.6 договору: «Сторона, яка прийняла рішення про зміну або розірвання договору, повинна надіслати відповідну письмову пропозицію другій стороні. Сторона, яка одержала таку письмову пропозицію про внесення змін у договір або розірвання, зобов`язана протягом 5 робочих днів від дати отримання письмово повідомити другу сторону про своє рішення».

Пункт 19.1. договору: «Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.10.2019, а в частині виконання своїх зобов`язань і розрахунків до їх повного виконання сторонами».

Як зазначає позивач (за первісним позовом) на початку виконання будівельних робіт виникла необхідність у корегуванні проектної документації нульового циклу, яку підрядник передав замовнику, оскільки після проведення земельних робіт було виявлено непроектне розташування паль фундаменту, улаштування яких здійснювала інша підрядна організація.

Листом від 01.09.2016 № 177 позивач повідомив Подільське управління капітального будівництва Міністерства оборони України про необхідність корегування проектної документації на об`єкті з будівництва 60-ти квартирного житлового будинку за адресою: м. Бердичів, вул. Братів Міхеєвих (шифр 50/19-3) № 303/37/2УКБ, а саме: розробка документації на корегування нульового циклу та проходження експертизи проекту.

Також позивач (за первісним позовом) зазначав, що непроектне розташування паль фундаменту призвело до необхідності коригування проектного розташування повздовжніх стін з відповідною зміною довжин плит перекриття поверхів, у зв`язку з чим для продовження будівництва необхідно було провести коригування проектної документації в цілому, про що ТОВ «Діпроцивільпромбуд» було зазначено в листах №36 від 07.11.2016 року та №42 від 22.11.2016 року адресованих позивачу та відповідачу.

Проте, враховуючи відсутність бюджетного фінансування, за результатами виробничих сумісних нарад представників замовника, підрядника та генерального проектувальника, було прийнято рішення про укладання договору на виконання частини необхідних проектних робіт (нульового циклу) між ТОВ «Фінансова будівельна компанія ЛУЧ» та ТОВ «Діпроцивільпромбуд» та передбачено в майбутніх кошторисах компенсацію витрат підрядника на їх проведення.

Після внесення ТОВ «Діпроцивільпромбуд», за рахунок ТОВ «Фінансова будівельна компанія ЛУЧ», змін до частини проектної документації, зокрема нульового циклу, позивачем (за первісним позовом) були виконані невраховані кошторисом, будівельні роботи, в тому числі: монолітні залізобетонні ростверки, монолітна залізобетонна плита та інші супутні роботи.

Як стверджував позивач (за первісним позовом) по закінченню нульового циклу, без виготовлення нової проектної документації в цілому, підрядник провів лише роботи щодо влаштування зовнішніх стін першого поверху, які були ним проведені відповідно до підписаних сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт № 1 за листопад 2016, за грудень 2016 (2 шт.), № 6 за грудень 2017, № 7 за грудень 2017, за серпень 2017, та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2016 (3 шт.), серпень 2017, грудень 2017, за травень 2018.

Листами №290 від 15.05.2017, №293 від 19.06.2017, №533 від 16.03.2018, №569 від 18.07.2018 позивачем (за первісним позовом) та листами №12 від 11.05.2017, №24 від 25.07.2018 генеральним проектувальником було повідомлено відповідача (за первісним позовом), що укладання плит перекриття першого поверху та подальше проведення будь-яких будівельних робіт на об`єкті, без розробки нової проектної документації, є неможливим.

Проте, як зазначав позивач (за первісним позовом), відповідачем (за первісним позовом) станом на момент звернення позивача (за первісним позовом) до суду, виготовлення нової проектної документації, відповідно до якої можливе подальше проведення будівельних робіт на Об`єкті, не забезпечено, тож за відсутності належної проектної документації, позивач (за первісним позовом) понад рік не має можливості продовжувати будівельні роботи на об`єкті та несе витрати на обслуговування будівельного майданчика (охорона, електроенергія та інше) та по забезпеченню договірних відносин (банківські гарантії на забезпечення виконання умов договору).

Позивачем (за первісним позовом) листом № 573 від 06.08.2018 (відповідь на претензію Подільського управління капітального будівництва Міністерства оборони України) було повідомлено відповідача (за первісним позовом) в особі Подільського управління капітального будівництва Міністерства оборони України про прийняття ним рішення про розірвання договору № 303/37/2УКБ на виконання робіт з будівництва 60-квартирного житлового будинку за адресою: м. Бердичів, вул. Братів Міхеєвих (шифр 50-91-3) від 29.12.2015.

Листом від 31.08.2018 № 243/ДУ-18 Міністерство оборони України в особі Подільського управління капітального будівництва повідомило, що пропозиція позивача (за первісним позовом) щодо розірвання договору буде розглянута та проведено звірку взаєморозрахунків за результатами контрольного обміру призначеного наказом ТВО начальника ПУКБ від 03.09.2018 та на 14.09.2018, в частині зокрема визначення обсягів та вартості матеріалів, закуплених для будівництва об`єкту в 2016-2017, не використаних в процесі будівництва, які знаходяться на будівельному майданчику.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги за первісним позовом, Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова будівельна компанія Луч" зазначає, що замовником (відповідачем за первісним позовом) порушено умови договору щодо надання проектної документації, що є істотним, оскільки позивач протягом тривалого часу, понад рік не має можливості проводити будівельні роботи та отримувати прибуток від своєї діяльності, тобто отримати те, на що він розраховував при укладенні договору, у зв`язку з чим просить суд розірвати договір підряду.

В обґрунтування зустрічного позову Міністерство оборони України посилалось на те, що відповідачем (за зустрічним позовом) порушено умови договору щодо виконання визначених Календарним графіком робіт, у зв`язку з чим просить суд стягнути з відповідача 1 137 612, 78 грн. - пені та 436 227, 70 грн. - штраф у розмірі 7 % вартості невиконаних та прострочених до виконання на термін понад 30 днів робіт.

Також, позивач (за зустрічним позовом) зазначав, що 24.10.2018 за участю представників УКБ та генерального проектувальника проведено контрольний огляд виконаних будівельних робіт та визначення обсягів та вартості матеріалів, придбаних для будівництва у 2016-2017 роках, не використаних у процесі будівництва та які знаходяться на будівельному майданчику на об`єкті будівництва про що складено і підписано відповідний акт, за результатами чого встановлено відсутність закуплених для будівництва у 2016-2017 роках будівельних матеріалів на будівельному майданчику, а саме: 243,841 тис. шт. цегли СПЛ-150/1, 8/25; 4 перемички 2ПБ 22-3-п; 7 перемичок 5ПБ 21-27-п; 2 перемички 2ПБ 25-37-п; 8 перемичок 8ПП21-71; 11 перемичок ЗПБ 16-37-п; 2 перемички 5ПБ 27-27-п; 12 перемичок 2ПБ 10-1-п; 85 перемичок 2ПБ 16-2-п; 20 перемичок 2ПБ 19-3-п; 10 перемичок 5ПБ 21-27-п; 53 плити багатопустотні ПБ63, 15-8-12К7-5Вр-ІІ; 31 плита багатопустотна ПБ48, 15-8-9К7; 2 плити багатопустотні ПБ27, 15-8-9К7; 15 плит багатопустотні ПБ63, 12-8-12К7-5 Вр -ІІ; 4 плити багатопустотні ПБ24, 12-8-9 К7; 3 плити багатопустотні ПБ48, 12-8-9К7; 6 плит сміттєпроводу ПМ-1; 18 плит балконних ПБ1; 18 опорних подушок ОП-5, 2-Т; 65,88 куб.м. газоблоку 100 мм., 1 комплект плінтусу загальною вартістю 1 935 304, 18 грн., які позивач (за первісним позовом) просить повернути за актом приймання-передачі.

Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Суд апеляційної інстанції проаналізувавши зміст укладеного між сторонами договору № 303/37/2 УКБ від 29.12.2015, погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що за своєю правовою природою укладений між сторонами спору правочин - є договором підряду, правовідносини за яким регулюються главою 61 підрозділу 1 «Договірні зобов`язання» розділу ІІІ Цивільного кодексу України.

Згідно частини першої статті 509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Частинами 1, 3, 5 ст. 626 Цивільного кодексу України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору.

У відповідності до положень ст.ст. 6, 627 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною 1 ст. 638 Цивільного кодексу України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Договір, відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України, є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч.1 ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч. 2 ст. 837 Цивільного кодексу України).

У відповідності до ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (частина 1 статті 846 Цивільного кодексу України).

Частина 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Положеннями статті 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Договір, відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України, є обов`язковим для виконання сторонами.

Як підтверджується наявними матеріалами прави, 29.12.2015 між Міністерством оборони України, в особі Подільського управління капітального будівництва Міністерства оборони України (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова будівельна компанія Луч" (підрядник) укладено договір № 303/37/2УКБ на виконання робіт з будівництва 60-квартирного житлового будинку за адресою: м. Бердичів, вул. Братів Міхеєвих (шифр 50-91-3), умовами якого передбачено, що замовник доручає, а підрядник зобов`язується на свій ризик виконати роботи з будівництва 60-квартирного житлового будинку за адресою: м. Бердичів, вул. Братів Міхеєвих, (шифр 50/91-3) (далі - об`єкт) відповідно до проектної документації і умов договору та здати закінчені роботи.

За умовами п. 6.1. договору, забезпечення робіт з будівництва об`єкта проектною документацією, її погодження у встановленому законодавством порядку покладається на замовника із врахуванням положень загальних умов, і нормативно правових актів.

Замовник зобов`язаний передати підряднику 2 комплекти затвердженої проектної документації у п`ятиденний термін після підписання договору, передати та надати будівельний майданчик під спорудження об`єкта, про що скласти відповідні документи. Додаткові примірники проектної документації можуть передаватися за домовленістю сторін (п. 6.2. договору).

За умовами п. 16.2. договору, замовник зобов`язаний зокрема, своєчасно, відповідно до умов договору надати будівельний майданчик для завершення будівництва об`єкта, передати підряднику проектну та дозвільну документацію на будівництво об`єкта.

06.01.2016 сторонами складено та підписано акт приймання передачі проектно-кошторисної документації № 5-1/ДУ-16, відповідно до якого для подальшого використання в роботі при будівництві об`єкта «Місто Бердичів, вул. Братів Міхеєвих, 60-квартирний житловий будинок (шифр 50-91-3)» відповідач (за первісним позовом) надав проектну кошторисну документацію згідно переліку наведеного в акті.

Листом від 01.09.2016 № 177 позивач повідомив Подільське управління капітального будівництва Міністерства оборони України про необхідність корегування проектної документації на об`єкті з будівництва 60-ти квартирного житлового будинку за адресою: м. Бердичів, вул. Братів Міхеєвих (шифр 50/19-3) № 303/37/2УКБ, а саме розробка документації на корегування нульового циклу та проходження експертизи проекту.

У зв`язку з чим, 21.09.2016 сторонами за участю головного інженера проекту ТОВ «Діпроцивільпромбуд» була проведена виробничо-технічна нарада щодо продовження будівництва 60-квартирного житлового будинку по вул. Братів Міхеєвих в м. Бердичів Житомирської області (шифр об`єкту 50/91-3), результати якої оформлені протоколом, на якій вирішено з метою недопущення призупинення будівництва об`єкту через відсутність на теперішній час бюджетних коштів на проектні роботи, укласти угоду між ТОВ «Діпроцивільпромбуд» та ТОВ "Фінансова будівельна компанія Луч".

На виконання вказаного рішення виробничої наради, 05.10.2016 між ТОВ «Фінансова будівельна компанія «ЛУЧ» (замовник) та ТОВ «Діпроцивільпромбуд» (проектувальник) був укладений договір №55/05/16, відповідно до якого замовник доручає, а проектувальник приймає на себе виконання робіт по розробці проектно-кошторисної документації на коригування нульового циклу будівництва 60-квартирного житлового будинку за адресою: м. Бердичів, вул. Братів Міхеєвих.

Замовник за цим договором приймає виконані у відповідності з умовами цього договору роботи та оплачує їх (п. 1.2 Договору).

Згідно п.2.1 та п. 3.1. договору, протоколу погодження договірної ціни до договору (додаток №1) та кошторису на проектні роботи (додаток №2). вартість виконаних робіт склала 94 338, 91 грн., в т.ч. ПДВ 15 723, 15 грн.

У відповідності до акту здачі-приймання науково-технічної продукції від 21.11.2016 до договору №55/05/16, ТОВ «Діпроцивільпромбуд» передало, а ТОВ «Фінансова будівельна компанія ЛУЧ» отримало проектно-кошторисну документацію на коригування нульового циклу (архітектурно-будівельні креслення) будівництва 60-квартирного житлового будинку за адресою: м. Бердичів, вул. Братів Міхеєвих.

Як вірно зазначено судом першої інстанції і з чим погоджується суд апеляційної інстанції, договірними взаємовідносинами між ТОВ «Діпроцивільпромбуд» та ТОВ «Фінансова будівельна компанія ЛУЧ» була передбачена розробка і коригування проектно-кошторисної документації лише нульового циклу об`єкта будівництва, тобто у даному випадку підрядником було взято на себе не передбачені договором № 303/37/2УКБ від 29.12.2015 обов`язки з забезпечення будівництва частиною проектно-кошторисної документації.

Разом з тим, розробка та надання підряднику належної проектно-кошторисної документації об`єкта будівництва в цілому є обов`язком замовника (п.п. 6.1, 6.2, 16.2 договору).

Як підтверджується наявними матеріалами справи, ТОВ «Діпроцивільпромбуд» в листах №36 від 07.11.2016 та №42 від 22.11.2016 на адресу замовника неодноразово зазначав про необхідність виготовлення нової проектної документації об`єкта в цілому, проходження експертизи проекту, у зв`язку з чим просило відповідача (за первісним позовом) надати технічні умови для коригування наземної частини проекту.

Згідно письмових пояснень ТОВ «Діпроцивільпромбуд», останнє у липні 2005 року розробило проектно-кошторисну документацію на: «Група житлових будинків на 300 квартир в м. Бердиневі по вул. Братів Міхеєвих. Житловий будинок на 60 квартир (Блок 3)» по замовленню Подільського управління капітального будівництва Міністерства оборони України. Підрядник ТОВ «Будівельна компанія «УКРБУДМОНТАЖ», силами субпідрядної організації - Приватного підприємства «ТОРГОВИЙ ДІМ СТАРЕ- ІНВЕСТ», виконувало пальове поле під житловий будинок забивши 370 паль. По різним причинам при розбивці пальового поля та при його виконанні були допущені технічні помилки, в результаті яких пальове поле виконане не прямокутне, а у вигляді трапеції з розширенням стін з одного торця до 300мм та зміщенням поперечних стін на 100-150мм. Це було виявлено при відривці котловану (по технології оголовки паль занурювалися нижче рівня спланованої землі і їх після забивки не було видно). Новий підрядник ТОВ «ФБК «Луч» при оголенні верхівок паль побачив невідповідність їх розташування. Виконана зйомка пальового поля показала невідповідність розташування паль до проектних рішень і на скільки саме - зміщення до 300мм. По спільній домовленості між Подільським УКБ МОУ, ТОВ «ФБК «Луч» та ТОВ «Діпроцивільпромбуд» було вирішено розробити проектну документацію на улаштування нульового циклу будинку за рахунок ТОВ «ФБК «Луч», на що і був укладений договір між ТОВ «ФБК «Луч» та ТОВ «Діпроцивільпромбуд» на суму 94 338, 91 грн. Проектна документація була розроблена, видана замовнику і підряднику і роботи нуля були виконані на 100%. Оплата за проектну документацію була проведена частково трьома платежами по 20 000, 00 грн, всього 60 000, 00грн. Залишок 34 338, 91грн. - не сплачений.

Також, ТОВ «Діпроцивільпромбуд» у письмових поясненнях вказувало, що при наявності фінансування зі сторони замовника - Подільського УКБ МОУ буде виконане технічне обстеження стану конструкцій нуля і незавершеного першого поверху і визначена можливість продовження робіт, буде розроблена проектно-кошторисна документація на нове планування квартир по фактичним розмірам новими площами, будуть застосовані подовжені панелі перекриттів на 200-300мм із змінами і по ширині плит, тощо, без чого роботи продовжувати неможливо.

Стосовно наведених обставин, замовник та підрядник були повідомлені листами №36 від 07.11.2016 та №42 від 22.11.2016, в яких були викладені пропозиції по зміні розташування повздовжніх та поперечних стін. Також було наголошено, що для продовження будівництва необхідно вирішити питання щодо укладення договору на коригування проектної документації в цілому, фінансування цих робіт, перезамовлення частини плит перекриттів на більшу довжину тощо. Однак, Подільське УКБ МОУ у зв`язку з відсутністю фінансування коригування проектної документації на надземну частину будинку не замовляло.

Суд апеляційної інстанції враховує, що про неможливість подальшого проведення робіт на об`єкті без коригування проектної документації ТОВ «Діпроцивільпромбуд» було проінформовано підрядника та замовника листом № 24 від 25.07.2018. Проте, відповідні зміни до проектної документації не були внесені.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.

Згідно з ч. 1 ст. 615 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом.

Згідно з ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим (ч. 3 ст. 651 Цивільного кодексу України).

За умовами п. 16.2. договору, замовник зобов`язаний зокрема, своєчасно, відповідно до умов договору надати будівельний майданчик для завершення будівництва об`єкта, передати підряднику проектну та дозвільну документацію на будівництво об`єкта.

Відповідно до п. 16.3. договору, підрядник має право, зокрема за умови неналежного виконання замовником взятих на себе за договором зобов`язань вимагати розірвання договору.

Пунктом 18.5. договору передбачено, що підрядник має право розірвати договір у разі, якщо строк передачі будівельного майданчика, проектної документації порушені замовником більш, ніж на 2 місяці.

Відповідно до 18.6 договору, в редакції додаткової угоди № 8 від 17.04.2018, сторона, яка прийняла рішення про заміну або розірвання договору, повинна надіслати відповідну письмову пропозицію другій стороні. Сторона, яка одержала таку письмову пропозицію про внесення змін у договір або розірвання, зобов`язана протягом 5 робочих днів від дати отримання письмово повідомити другу сторону про своє рішення.

Матеріалами справи підтверджується, що позивачем (за первісним позовом) листами №290 від 15.05.2017, №293 від 19.06.2017, №533 від 16.03.2018, №569 від 18.07.2018 та листами №12 від 11.05.2017, №24 від 25.07.2018 наданими генеральним проектувальником було повідомлено відповідача (за первісним позовом), що укладання плит перекриття першого поверху та подальше проведення будь-яких будівельних робіт на об`єкті, без розробки нової проектної документації, є неможливим.

Проте, така проектна документація за замовленням відповідача (за первісним позовом) розроблена не була, і матеріали справи не містять належних, допустимих та достатніх доказів протилежного в розумінні приписів ст. ст. 76, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України.

У зв`язку з наведеним, позивачем (за первісним позовом) листом № 573 від 06.08.2018 (відповідь на претензію Подільського управління капітального будівництва Міністерства оборони України) було повідомлено відповідача (за первісним позовом) в особі Подільське управління капітального будівництва Міністерства оборони України про прийняття ним рішення про розірвання договору № 303/37/2УКБ на виконання робіт з будівництва 60-квартирного житлового будинку за адресою: м. Бердичів, вул. Братів Міхеєвих (шифр 50-91-3) від 29.12.2015.

Листом від 31.08.2018 № 243/ДУ-18 Міністерство оборони України в особі Подільського управління капітального будівництва повідомило, що пропозиція позивача (за первісним позовом) щодо розірвання договору буде розглянута та проведено звірку взаєморозрахунків за результатами контрольного обміру, призначеного наказом ТВО начальника ПУКБ від 03.09.2018 та на 14.09.2018, в частині, зокрема, визначення обсягів та вартості матеріалів, закуплених для будівництва об`єкту в 2016-2017, не використаних в процесі будівництва, які знаходяться на будівельному майданчику.

Таким чином, суд апеляційної інтанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що подальше проведення будівельних робіт на об`єкті є неможливим, оскільки зміст проекту переданого замовником не відповідає фактичному розташуванню стін підвального приміщення та першого поверху, які були зведені за новим проектом нульового циклу, що вимагає змін всієї проектної документації об`єкту будівництва (вище відмітки 0.000).

Натомість, замовник належну проектно-кошторисну документацію підряднику - не надав, при цьому проведення будь-який будівельних робіт на об`єкті, без наявності проекту, - є неможливим, що підтверджено ТОВ «Дніпроцивільпромбуд» у листі №24 від 25.07.2018.

У зв`язку з викладеним, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що для належного продовження будівництва 60-квартирного житлового будинку в м. Бердичів, по вул. Братів Міхеєвих необхідно було укласти договір на коригування проектної документації надземної частини будинку та укласти договір на авторський нагляд, чого відповідачем не здійснено.

Відповідно до 875 Цивільного кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (частина 1 статті 530 Цивільного кодексу України).

Статями 610, 611 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання, настають наслідки, передбачені договором або законом.

Частиною 1 статті 614 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Відповідно до частини 1, 4 статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Згідно з частинами 1, 2 статті 613 Цивільного кодексу України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку. Кредитор також вважається таким, що прострочив, у випадках, встановлених частиною четвертою статті 545 цього Кодексу. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора. Боржник не має права на відшкодування збитків, завданих простроченням кредитора, якщо кредитор доведе, що прострочення не є наслідком його вини або осіб, на яких за законом чи дорученням кредитора було покладено прийняття виконання. Боржник за грошовим зобов`язанням не сплачує проценти за час прострочення кредитора.

За правилами ст. 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Відповідно до ст. 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Статтею 538 Цивільного кодексу України встановлено, що виконання свого обов`язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов`язку, є зустрічним виконанням зобов`язання. При зустрічному виконанні зобов`язання сторони повинні виконувати свої обов`язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту. Сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов`язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону. У разі невиконання однією із сторін у зобов`язанні свого обов`язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов`язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов`язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі. Якщо зустрічне виконання обов`язку здійснено однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов`язку, друга сторона повинна виконати свій обов`язок.

Таким чином, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду справи встановив, що умовами укладеного сторонами договору було передбачено, що надання будівельного майданчику, передача дозвільної та іншої документації, документів про дозвіл на виконання будівельних робіт, забезпечення проектно - кошторисної документації по об`єкту з будівництва 60-квартирного житлового будинку за адресою: м. Бердичів, вул. Братів Міхеєвих (шифр 50-91-3) - є обов`язком Міністерства оборони України, в особі Подільського управління капітального будівництва Міністерства оборони України, проте останнім в порушенням взятих на себе зобов`язання не було забезпечено позивача (за первісним позовом) належною проектною документацію, що унеможливлює подальше виконання робіт по об`єкту.

Частинами першою та другою статті 651 Цивільного кодексу України встановлено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Тобто йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору.

Суд апеляційної інстанції враховує, що вирішуючи питання про оцінку істотності порушення стороною договору, підлягає встановленню не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору, а також установити, чи є справді істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати.

Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. При цьому йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору.

Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона.

У кожному конкретному випадку питання про істотність порушення повинне вирішуватися з урахуванням усіх обставин справи, що мають значення. Так, суди повинні встановити не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена як у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору; а також установити, чи є дійсно істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 16.10.2018 у справі №910/23976/16.

Суд апеляційної інстанції, оцінивши наявні у справі докази в сукупності, дійшов висновку, що невиконання відповідачем (за первісним позовом) обов`язку з забезпечення підрядника належною проектною документацією - є істотним порушенням умов вказаного договору, оскільки позивач (за первісним позовом) як підрядник значною мірою позбавляється того, на що він розраховував при укладенні вказаного договору (отримання грошових коштів (доходу) за наслідками виконання робіт за договором).

Відповідно до ч. 5 ст. 188 Господарського кодексу України якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Крім того, згідно ч. 3 ст. 653 Цивільного кодексу України, у разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

Враховуючи викладене вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідачем було істотно порушено умови договору підряду № 303/37/2УКБ на виконання робіт з будівництва 60-квартирного житлового будинку за адресою: м. Бердичів, вул. Братів Міхеєвих (шифр 50-91-3) від 29.12.2015, а саме щодо забезпечення підрядник належною проектною документацією, що є підставою для розірвання вказаного договору у судовому порядку.

За таких обставин, вимоги позивача (за первісним позовом) про розірвання договору, оскільки відповідачем було порушено п.п. 6.1, 6.2 та 6.3. договору № 303/37/2УКБ на виконання робіт з будівництва 60-квартирного житлового будинку за адресою: м. Бердичів, вул. Братів Міхеєвих (шифр 50-91-3) від 29.12.2015 - є законними, обгурнтованими та підлягають задоволенню.

В свою чергу, в обґрунтування зустрічного позову Міністерство оборони України вказує, що відповідачем (за зустрічним позовом) порушено умови договору щодо виконання визначених Календарним графіком робіт, у зв`язку з чим просить суд стягнути з відповідача 1 137 612, 78 грн. - пені та 436 227, 70 грн. - штраф у розмірі 7 % вартості не виконаних та прострочених до виконання на термін понад 30 днів робіт.

Пунктом 2.2. договору, в редакції додаткової угоди № 8 від 17.04.2018, сторонами було визначено, що початок та закінчення робіт визначається уточненим календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору. Роботи виконуються у чіткій відповідності до уточненого календарного графіку виконання робіт, у тому числі: до 20.05.2018: стіни, перекриття, перегородки 2 поверху; до 31.07.2018: стіни, перекриття, перегородки 5 поверху; до 30.09.2018: стіни, перекриття, перегородки 8 поверху; до 10.11.2018: стіни, перекриття, перегордки 10 поверху; до 20.12.2018: "облаштування технічного поверху та покрівлі".

Згідно п. 15.2 договору, за порушення строків виконання взятих на себе за договором зобов`язань підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1 % вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання, за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 днів підрядник додатково сплачує замовнику штраф у розмірі 7 % вказаної вартості.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 Господарського кодексу України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно зі ст. 218 Господарського кодексу України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинення ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведено, що ним вжито усіх належних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Штрафними санкціями згідно з ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Згідно ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (частини перша, друга статті 217 ГКосподарського кодексу України).

Виконання господарських зобов`язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими ГК та іншими законами. За погодженням сторін можуть застосовуватися передбачені законом або такі, що йому не суперечать, види забезпечення виконання зобов`язань, які звичайно застосовуються у господарському (діловому) обігу. До відносин щодо забезпечення виконання зобов`язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення ЦК (частина перша статті 199 ГК).

Видами забезпечення виконання зобов`язання за змістом положень частини першої статті 546 Цивільного кодексу України, є неустойка, порука, гарантія, застава, притримання, завдаток, а частиною другою цієї норми визначено, що договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов`язання.

Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ст. 549 Цивільного кодексу України).

Суд апеляційної інтанції, оцінивши наявні у справі докази в сукупності, дійшов висновку, що матеріалами прави підтверджується що відповідачем (за зустрічним позовом) були виконані роботи за нульовим циклом, проте враховуючи що проектна документація потребувала корегування в цілому, відповідач (за зустрічним позовом) був позбавлений можливості приступити до виконання решти робіт передбачених договором, про що позивач (за зустрічним позовом) неодноразово повідомлявся як підрядником, так і головним проектувальником, проте у зв`язку з відсутністю бюджетного фінансування відповідна проектна документація не була замовлена позивачем (за зустрічним позовом).

Тобто, в контексті спірних правовідносин сторін, суд апеляційної інстанції дійшов висновку що саме внаслідок невиконання позивачем (за зустрічним позовом) своїх зобов`язань за договором в частині забезпечення проектно - кошторисною документацією по об`єкту з будівництва 60-квартирного житлового будинку за адресою: м. Бердичів, вул. Братів Міхеєвих (шифр 50-91-3) відбулося прострочення виконання робіт за договором, у зв`язку з чим суд не вбачає підстав для стягнення з відповідача (за зустрічним позовом) 1 137 612, 78 грн. - пені та 436 227, 70 грн. - штрафу у розмірі 7 % вартості невиконаних та прострочених до виконання на термін понад 30 днів робіт, а тому вимоги позивача (за зустрічним позовом) в цій частині не підлягають задоволенню.

Також, розглянувши вимоги позивача (за зустрічним позовом) про зобов`язання Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова будівельна компанія Луч" відшкодувати Міністерству оборони України завдані внаслідок неналежного виконання обов`язків за договором збитки шляхом передачі Міністерству оборони України за актом наступних будівельних матеріалів та виробів: 243,841 тис. шт. цегли СПЛ-150/1, 8/25; 4 перемички 2ПБ 22-3-п; 7 перемичок 5ПБ 21-27-п; 2 перемички 2ПБ 25-37-п; 8 перемичок 8ПП21-71; 11 перемичок ЗПБ 16-37-п; 2 перемички 5ПБ 27-27-п; 12 перемичок 2ПБ 10-1-п; 85 перемичок 2ПБ 16-2-п; 20 перемичок 2ПБ 19-3-п; 10 перемичок 5ПБ 21-27-п; 53 плити багатопустотні ПБ63, 15-8-12К7-5Вр-ІІ; 31 плита багатопустотна ПБ48, 15-8-9К7; 2 плити багатопустотні ПБ27, 15-8-9К7; 15 плит багатопустотні ПБ63, 12-8-12К7-5 Вр -ІІ; 4 плити багатопустотні ПБ24, 12-8-9 К7; 3 плити багатопустотні ПБ48, 12-8-9К7; 6 плит сміттєпроводу ПМ-1; 18 плит балконних ПБ1; 18 опорних подушок ОП-5, 2-Т; 65,88 куб.м. газоблоку 100 мм., 1 комплект плінтусу загальною вартістю 1 935 304, 18 грн., суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання п. 11.4 договору підряду № 303/37/2УКБ на виконання робіт з будівництва 60-квартирного житлового будинку за адресою: м. Бердичів, вул. Братів Міхеєвих (шифр 50-91-3) від 29.12.2015, позивач (за зустрічним позовом) 12.08.2016 перерахував на користь відповідача (за зустрічним позовом) грошові кошти, у якості авансу розмір, яких становить 4 353 000, 00 грн. - 30% вартості обсягу робіт у 2016 році, що підтверджується наяними у матеріалах справи платіжними дорученнями.

В свою чергу, на отримані кошти, ТОВ «ФБК Луч», згідно договору на постачання продукції №15 від 15.08.2016 року та специфікації до нього, було придбано у ТОВ «Промжитлобуд-К» будівельні матеріали, необхідні для виконання робіт.

15.08.2016 відповідачем (за зустрічним позовом) було укладено з ТОВ «Промжитлобуд-К» договір відповідального зберігання, а саме будівельних матеріалів придбаних за договору на постачання продукції №15 від 15.08.2016.

З матеріалів справи вбачається, що відпуск будівельних матеріалів здійснювався, відповідно до п. 4.1 договору №15 від 15.08.2016 року, а саме на підставі заявок та шляхом підписання актів прийому-передачі (акти №1-6) в період з 19.08.2016 по 28.10.2016.

Отже, після отримання ТОВ «ФБК Луч» всього об`єму будівельних матеріалів, зазначеного у специфікації договору №15 від 15.08.2016 року, ТОВ «Промжитлобуд-К» та відповідачем (за зустрічним позовом) складено та підписано видаткову накладну №20 від 31.10.2016.

Разом з тим, позивач (за зустрічним позовом) посилавяся на те, що 24.10.2018 за участю представників УКБ та генерального проектувальника проведено контрольний огляд виконаних будівельних робіт та визначення обсягів та вартості матеріалів, закуплених для будівництва у 2016-2017 роках, не використаних у процесі будівництва та які знаходяться на будівельному майданчику на об`єкті будівництва про що складено і підписаний відповідний акт, за результатами чого встановлено відсутність закуплених для будівництва у 2016-2017 роках будівельних матеріалів на будівельному майданчику, а саме: 243,841 тис. шт. цегли СПЛ-150/1, 8/25; 4 перемички 2ПБ 22-3-п; 7 перемичок 5ПБ 21-27-п; 2 перемички 2ПБ 25-37-п; 8 перемичок 8ПП21-71; 11 перемичок ЗПБ 16-37-п; 2 перемички 5ПБ 27-27-п; 12 перемичок 2ПБ 10-1-п; 85 перемичок 2ПБ 16-2-п; 20 перемичок 2ПБ 19-3-п; 10 перемичок 5ПБ 21-27-п; 53 плити багатопустотні ПБ63, 15-8-12К7-5Вр-ІІ; 31 плита багатопустотна ПБ48, 15-8-9К7; 2 плити багатопустотні ПБ27, 15-8-9К7; 15 плит багатопустотні ПБ63, 12-8-12К7-5 Вр -ІІ; 4 плити багатопустотні ПБ24, 12-8-9К7; 3 плити багатопустотні ПБ48, 12-8-9К7; 6 плит сміттєпроводу ПМ-1; 18 плит балконних ПБ1; 18 опорних подушок ОП-5, 2-Т; 65,88 куб.м. газоблоку 100 мм., 1 комплект плінтусу загальною вартістю 1 935 304, 18 грн., які позивач (за зустрічним позовом) просив повернути.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує, що у матеріалах справи наявний акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016, в якому містяться відомості про те, що обсяг використаних відповідачем (за зустрічним позовом) матеріалів на будівельному майданчику, а саме: 4 перемички 2ПБ 22-3-п; 11 перемичок ЗПБ 16-37-п; 12 перемичок 2ПБ 10-1-п; 85 перемичок 2ПБ 16-2-п; 20 перемичок 2ПБ 19-3-п; 10 перемичок 5ПБ 21-27-п; 6 плит сміттєпроводу ПМ-1; 18 плит балконних ПБ1; 18 опорних подушок ОП-5, 2-Т; 65,88 куб.м. газоблоку 100 мм., 1 комплект плінтусу.

Таким чином, враховуючи що відповідні матеріали придбані на кошти замовника - Міністерства оборони України та не були використані під час виконання робіт на будівельному майданчику, приймаючи до уваги, що договір підряду є розірваним з підстав ненадання Міністерством оборони України відкоригованої проектної документації, що унеможливлює подальше виконання робіт, а тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що невикористані матеріали підлягають поверненню замовнику.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Господарського процесуального кодексу України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Враховуючи наведене, оцінивши наявні у справі докази, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вимоги позивача (за зустрічним позовом)у наведеній частині підлягають частковому задоволенню, а саме: шляхом зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова будівельна компанія Луч" повернути Міністерству оборони України за актом наступні будівельні матеріали та вироби: 243,841 тис. шт. цегли СПЛ-150/1, 8/25; 7 перемичок 5ПБ 21-27-п; 2 перемички 2ПБ 25-37-п; 8 перемичок 8ПП21-71; 2 перемички 5ПБ 27-27-п; 53 плити багатопустотні ПБ63, 15-8-12К7-5Вр-ІІ; 31 плита багатопустотна ПБ48, 15-8-9К7; 2 плити багатопустотні ПБ27, 15-8-9К7; 15 плит багатопустотні ПБ63, 12-8-12К7-5Вр-ІІ; 4 плити багатопустотні ПБ24 , 12-8-9К7; 3 плити багатопустотні ПБ48, 12-8-9К7 загальною вартістю 1 347 837, 01 грн., яка вирахована виходячи з вартості будівельних матеріалів визначеної у видатковій накладній № 20 від 31.10.2016. При цьому, недостача вказаних матерівалів жодним чином не спростовує обов`язку відповідача за зустрічним позовом з їх повернення позивачу за зустрічним позовом.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.

Частиною 1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з`ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Приписами ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із ст. ст. 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції у оскаржуваному рішенні, у зв`язку з чим підстави для скасування або зміни рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2019 у справі №910/12820/18 - відсутні.

Ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене Північний апеляційний господарський суд визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи скаржників, викладені в апеляційних скаргах, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, господарський суд першої інстанції під час вирішення спору вірно встановив фактичні обставини справи, належним чином дослідив наявні докази, а тому, рішення підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.

Судовий збір за подачу апеляційних скарг у відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються судом на кожного з скаржників, які їх понесли.

Також, оскільки ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.08.2019 було зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2019 у справі № 910/12820/18 до винесення Північним апеляційним господарським судом судового акту за результатами розгляду апеляційної скарги, і апеляційні скарги скаржників судом апеляційної інстанції розглянуто, а тому дія оскаржуваного рішення підлягає поновленню.

Керуючись ст.ст. 129, 267-271, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова будівельна компанія Луч" та Подільського управління капітального будівництва Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2019 у справі №910/12820/18 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2019 у справі №910/12820/18 - залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційних скарг залишити за Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова будівельна компанія Луч" та Подільським управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України.

4. Матеріали справи №910/12820/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено - 01.11.2019.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді А.І. Мартюк

С.І. Буравльов