ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" жовтня 2019 р. Справа №914/1503/18

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді: Плотніцького Б.Д.

Суддів: Кравчук Н.М.

Скрипчук О.С.

при секретарі Михайлишин С.В.

за участю представників:

від позивача: Зубар У.Я.

від відповідача: не з`явився

розглянувши матеріали апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства Львівобленерго, №119-1735/2 від 17.07.2019 (вх. № ЗАГС 01-05/2738/19 від 19.07.2019),

на рішення Господарського суду Львівської області від 11.06.2019, суддя Бортник О.Ю., судді Синчук М.М., Сухович Ю.О. (повний текст складено та підписано 21.06.2019),

у справі №914/1503/18,

за первісним позовом Приватного акціонерного товариства Львівобленерго, м.Львів,

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Амаро, с. Малі Підліски Жовківського району,

про стягнення 372 658,85 грн. вартості недоврахованої електричної енергії,

за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Амаро, с.Малі Підліски Жовківського району,

до відповідача: Приватного акціонерного товариства Львівобленерго, м.Львів,

про скасування оперативно-господарської санкції,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Львівської області від 11.06.2019 у задоволенні первісних позовних вимог Приватного акціонерного товариства Львівобленерго відмовлено повністю. Судові витрати у справі за розгляд первісного позову покладено на Приватне акціонерне товариство Львівобленерго.

Зустрічні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Амаро задоволено повністю. Скасовано оперативно-господарську санкцію у формі протокольного рішення №029373-а комісії Жовківських районних електричних мереж Приватного акціонерного товариства Львівобленерго по нарахуванню вартості недоврахованої електроенергії на суму 372658,85 грн. З Приватного акціонерного товариства Львівобленерго на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Амаро стягнуто 1 762, 00 грн судового збору.

19 липня 2019 року на вказане рішення суду поступила апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства Львівобленерго, №119-1735/2 від 17.07.2019 (вх. № ЗАГС 01-05/2738/19 від 17.07.2019).в якій останній просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 11.06.2019 у справі №914/1503/18 і прийняти нове, яким задоволити первісні позовні вимоги та відмовити у задоволенні зустрічних позовних вимог.

Апелянт зазначив, що суд дійшов невірних висновків про можливість встановлення ознак втручання в параметри приладу обліку при здійсненні контрольного огляду засобу обліку 13.06.2017, оскільки без використання спеціальних технічних засобів, зокрема, зчитування програмної частини з лічильника, є неможливим встановити факт порушення, який був зафіксований у акті №029373.

Окрім того, вказує на неправильне тлумачення судом положень п. 6.40 ПКЕЕ та невірне застосування п.2.5 Методики, зокрема, щодо періоду нарахованої споживачу оперативно-господарської санкції.

Також, зазначає, що судом безпідставно не взято до уваги лист №269 від 18.12.2017 ТОВ «Моніс Глобал Сервіс», який є доказом вчинення відповідачем за первісним позовом порушення ПКЕЕ та фотофіксацію порушення.

У відзиві на апеляційну скаргу, відповідач за первісним позовом заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вказав, що суд першої інстанції дійшов вірних висновків, належним чином дослідив обставини справи, просив залишити рішення господарського суду першої інстанції без змін.

В судовому засіданні представник апелянта підримала доводи апеляційної скарги, просила рішення суду першої інстанції скасувати, а апеляційну скаргу задоволити.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, при цьому скерував на адресу суду клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з станом здоров`я засновника ТОВ «АМАРО» і відсутністю юрисконсульта та неможливістю забезпечити представника в судове засідання. При цьому останній не додав жодних доказів вищенаведеного.

Колегія суддів, порадившись на місці, взявши до уваги строки розгляду апеляційної скарги, належним чином завчасне повідомлення сторін, а також відсутність будь яких доказів на підтвердження викладеного у клопотанні про відкладення, дійшла висновку про відхилення даного клопотання.

Апеляційний господарський суд, розглянувши наявні в справі докази, давши належну оцінку доводам та запереченням, які містяться в апеляційній скарзі, дійшов висновку, що рішення господарського суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Позивач за первісним позовом 13.06.2017 р. провів контрольний огляд засобу обліку електричної енергії заводський номер 67871543, який встановлено у споживача: відповідача за первісним позовом. У ході проведення контрольного огляду засобу обліку не виявлено порушення вимог ПКЕЕ та нормативно-технічних документів щодо організації розрахункового обліку, що підтверджується Актом контрольного огляду засобів обліку № 674901 від 13.06.2017 р.

Представниками позивача за первісним позовом 06 липня 2017 р. проведено перевірку відповідача за первісним позовом. За результатами цієї перевірки складено Акт про порушення № 029373 від 06 липня 2017 р. У Акті зазначено про наявність Договору з ТзОВ «Амаро» № 0836400 та виявлення у ході перевірки вчинення відповідачем за первісним позовом дій, які призвели до зміни показів приладу обліку, а саме: встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу (згідно даних з журналу подій), також на дисплеї приладу обліку відображається недійсна дата та час. п. 3.3., п. 3.34, п. 6.40, п. 10.2. ПКЕЕ. Представник споживача, за участі якого проводився огляд приладу обліку, ОСОБА_1 , від підписання акту відмовився, про що зазначено у Акті № 029373 від 06 липня 2017 р. Акт підписали шість представників позивача за первісним позовом.

Акт про порушення надіслано відповідачу за первісним позовом разом із супровідним листом № 210-1016 від 06.07.2017 р., яким повідомлялось Товариство з обмеженою відповідальністю «Амаро» про дату, час та місце засідання комісії по розгляду Акту про порушення ПКЕЕ. Факт надіслання 10.07.2017 р. акту та листа відповідачу за первісним позовом підтверджується списком згрупованих внутрішніх поштових відправлень та фіскальним чеком від 10.07.2017 р. ДП АТ «Укрпошта».

Листом № 210-0001 від 02.01.2018 р. позивач за первісним позовом повідомив відповідача за первісним позовом про ще одне засідання комісії з розгляду акту про порушення від 06.07.2017 р., яке мало відбутися 16.01.2018 р. у кабінеті начальника Жовківського РЕМ. Факт надіслання листа підтверджується списком згрупованих внутрішніх поштових відправлень та фіскальним чеком від 02.01.2018 р. ДП АТ «Укрпошта».

Відповідачем за первісним позовом судам не надано жодних доказів на підтвердження його доводів про те, що у поштових конвертах, відправлених Приватним акціонерним товариством «Львівобленерго» були пусті аркуші паперу, а не лист№ 210-1016 з додатками.

На підставі листа ТОВ «Моніс Глобал Сервіс» вих. № 269 від 18.12.2017 р., позивач за первісним позовом дійшов висновку, що мало місце порушення відповідачем за первісним позовом ПКЕЕ. З огляду на викладене, позивач за первісним позовом, на підставі Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, нарахував відповідачу за первісним позовом, за виявлене 06.07.2017 р. порушення, 372658,85 грн. вартості недоврахованої електричної енергії за період з 13.06.2017 р. по 06.07.2017 р. Ці кошти Приватне акціонерне товариство «Львівобленерго» просило сплатити до 15.02.2018 р. Наведене підтверджується Протоколом № 029373-а від 16 січня 2018 р., Розрахунком та Рахунком № 32-029373-а від 16.01.2018 р.

В зв`язку із виявленим порушенням, позивачем за первісним позовом вилучено та опломбовано лічильник з заводським номером 67871543, та встановлено новий лічильник з заводським номером 68138083, типу ISKRA MT 174, з відома ОСОБА_1 , що підтверджується актом про пломбування та встановлення індикаторів № 567927 від 06.07.2017 р.

Приватне акціонерне товариство Львівобленерго звернулось з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Амаро» про стягнення вартості недоврахованої електричної енергії, а Товариство з обмеженою відповідальністю «Амаро» подало зустрічний позов, яким оспорює рішення позивача за первісним позовом про визначення йому обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, оформлене протоколом засідання комісії Приватного акціонерного товариства Львівобленерго з розгляду актів про порушення ПКЕЕ.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у справі докази, господарський суд Львівської області дійшов висновку, що підстави для задоволення первісного позову відсутні, а зустрічний позов слід задовольнити повністю, виходячи з такого.

Як вірно встановив суд першої інстанції, станом на 06.07.2017 р. (день складення акта про порушення № 029373) інженерам СТА ВД любас ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , інженеру ОСОБА_6 та заступнику начальника Жовківського РЕМ Пришляку І.Я., які склали та підписали Акт про порушення, не могло бути відомо про існування укладеного між сторонами у справі Договору № 0836400. Цей Договір погоджено економістом, складено юристом та укладено, від імені позивача за первісним позовом - начальником Жовківського ВЕП Костюком В.Б., а від імені відповідача за первісним позовом директором ОСОБА_7 , лише 12 грудня 2017 р.

За таких обставин, доводи відповідача за первісним позовом про те, що акт про порушення реально складено після 06.07.2017 р. і перед датою складення протоколу № 029373-а на другому засіданні комісії Жовківського РЕМ ПрАТ «Львівобленерго» з розгляду актів про порушення ПКЕЕ (16 січня 2018 р.), підтверджуються змістом наявного у матеріалах справи Договору № 0836400 від 12.12.2017 р. Ці доводи відповідача за первісним позовом жодними доказами не спростовано. На момент складення Акту про порушення № 029373 діяв Договір, укладений між позивачем за первісним позовом та Приватним підприємством «Глорія-Приват» від 17.01.2008 р. за № 08364. Пояснення представників позивача за первісним позовом, що особам, які складали акт, було відомо про автоматичне дописування при переукладанні договору з правонаступником споживача двох нулів до номера попереднього договору, не знаходять свого підтвердження серед наявних у матеріалах справи доказів. Договір № 08364 мав діяти до 31.12.2017 р. Коли саме буде укладено договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Амаро», та чи буде укладено такий договір з цим товариством взагалі, особам, які складали 06.07.2017 р. Акт про порушення, не могло бути відомо станом на 06.07.2017 р.

Доводи позивача за первісним позовом про те, що зафіксоване у акті про порушення № 029373 порушення ПКЕЕ, передбачене п.п. 3.3., 3.34, 6.40, 10.2 цих Правил, не могло бути виявлене при контрольному огляді приладу обліку 13.06.2017 р., оскільки такий проводиться відповідно до норм ПКЕЕ без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень, необгрунтовані та спростовуються наступним.

У первісному позові, відзиві на зустрічну позовну заяву, який надійшов до суду 27.09.2018 р., відповіді на відзив, яка надійшла до суду 23.11.2018 р., письмових пояснення які надійшли до суду 11.01.2019 р., та листі заводу-виробника лічильника № 269 від 18.12.2017 р. зазначене позивачем за первісним позовом у акті № 029373 порушення ПКЕЕ, за яке застосовано оперативно-господарську санкцію, кваліфікується як втручання в роботу лічильника, яке призвело до пошкодження показань лічильника та до збою RTC лічильника (див. лист заводу-виробника), яке передбачене п. 6.40. ПКЕЕ. Факт виявлення такого порушення ПКЕЕ як пошкодження приладу обліку позивачем за первісним позовом заперечується у поясненнях, які надійшли суду 11.01.2019 р. У цих поясненнях позивач за первісним позовом зазначає, що при монтажі та демонтажі пристроїв зовнішнього впливу на прилад обліку, пошкодження такого приладу не відбувається.

У пункті 6.40 ПКЕЕ йдеться, зокрема, про таке порушення Правил як виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів.

У ході перевірки пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку виявлено не було.

Представниками позивача за первісним позовом виявлено ознаки втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів. Ці ознаки, згідно з п. 6.40. ПКЕЕ є явними, оскільки саме на випадки виявлення таких явних ознак поширюється дія п. 6.40 ПКЕЕ. Відповідно до відомостей, які містить Академічний тлумачний словник української мови (1970-1980), явний це той, який не приховується, не таємний; відкритий; абсолютно очевидний, зрозумілий для всіх; безсумнівний. За таких обставин, суд дійшов висновку, що виявлення явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку (п. 6.40 ПКЕЕ), про які йдеться у акті № 029373, не вимагає використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів. Позивач за первісним позовом мав можливість встановити такі ознаки при здійсненні контрольного огляду засобу обліку 13.06.2017 р., але не виявив їх, в зв`язку з тим, що такі були відсутні, про що зазначено ним й у акті № 674901 від 13.06.2017 р.

Та обставина, що позивачу за первісним позовом було достеменно відомо про явний характер зафіксованих у акті про порушення № 029373, ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, підтверджується й діями самого позивача за первісним позовом.

Так, позивач за первісним позовом здійснює розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії на підставі приписів норм п. 6.40. ПКЕЕ, п. 2.5. та формули (2.6.) Методики щодо визначення кількості днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок, визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 р. N 562 (надалі Методика). Цими правовими нормами врегульовано порядок дій позивача за первісним позовом у разі виявлення явних ознак втручання, а також визначення кількості днів порушення (Д пор.), у випадках, коли ознаки втручання носять явний характер. У випадках, коли ознаки втручання не носять явного характеру, застосуванню підлягають інші норми ПКЕЕ та Методики. Зокрема позивачем за зустрічним позовом при здійсненні розрахунку визначено кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), виходячи з того, що ознаки втручання носили явний характер (з дня останнього контрольного огляду, який мав місце 13.06.2017 р. по день виявлення порушення). Тоді як у випадку, коли споживач встановив пристрій, що занижує покази засобу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду засобу обліку не мали можливості, Д пор. визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію (у разі, якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки (п. 2.5. Методики). Цей порядок розрахунку Д пор. позивачем за первісним позовом не застосовувався.

Що стосується виконання позивачем за первісним позовом обов`язку доказування наявності обставин, на які він посилається як на підставу своїх позовних вимог, то суд встановив таке.

У матеріалах справи немає належних, допустимих та достатніх доказів, які б підтверджували доводи позивача за первісним позовом про те, що виявлене 06.07.2017 р. втручання споживача у роботу приладу обліку, яке, як встановлено судом на підставі вищевикладеного, могло відбутись лише у період часу з 13.06.2017 р. (день останнього контрольного огляду) по 06.07.2017 р., спричинило порушення роботи лічильника та недооблік енергії відповідно до журналів подій, ретроспективно, а саме: 13-го січня 2017 р. о 16 год 04 хв. 37 с.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає здійснений позивачем за первісним позовом розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії за період з 13.06.2017 р. по 06.07.2017 р. необгрунтованим та безпідставним. Неналежний облік (недооблік) спожитої відповідачем за первісним позовом електричної енергії, відповідно до відомостей листа ТОВ «Моніс Глобал Сервіс» № 269 від 18.12.2017 р. з додатками, у цьому часовому проміжку підприємством, яке проводило експертне дослідження, не встановлено. Такий недооблік міг мати місце лише 13.01.2017 р., за умови доведення позивачем за первісним позовом причинно-наслідкового зв`язку між виявленими у ході технічної перевірки ознаками втручання у роботу приладу обліку, показами журналів подій, в частині відомостей від 13.01.2017 р., та спричиненням цими обставинами недообліку спожитої відповідачем за первісним позовом електричної енергії.

Також слід зазначити, що відповідно до пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 р. № 122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Пошкодження приладів обліку, пломб, а також факти втручання в їх роботу здійснюються спеціалізованими організаціями (криміналістичні центри МВС України, Науково-дослідні інститути судових експертиз тощо), які мають право на виконання таких робіт.

Враховуючи те, що питання необхідності проведення експертизи приладу обліку спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт, передбачено постановами Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 № 1357 та від 08.02.2006 № 122, факт втручання споживача в роботу приладу обліку має бути підтверджено відповідною експертизою.

Висновок ТОВ «Моніс Глобал Сервіс» про стороннє втручання в роботу лічильника №67871543 не може бути покладено в основу доведеності факту порушення ПКЕЕ споживачем.

Відповідно до приписів Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31 липня 1996 року (чинних на момент проведення позивачем перевірки):

- недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно (пункт 1.2 Правил);

- у разі виявлення представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики (пункт 6.40 Правил);

- у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (пункт 6.41 Правил);

- на підставі акта про порушення уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачеві. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків (пункт 6.42 Правил).

Відповідно до пункту 1.2 Методики вона застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Згідно із підпунктом 1 підпункту 2.1 пункту 2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, яка затверджена постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика) вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил та в разі виявлення таких порушень Правил, зокрема, порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку).

Абзацом десятим підпункту 2.1 пункту 2 Методики передбачено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Відповідно до пункту 3.1 Методики факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Таким чином, до моменту встановлення факту втручання споживача в роботу приладу обліку енергопостачальник не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики без наявності відповідних висновків спеціалізованих організацій. Аналогічну правову позицію наведено у постановах Верховного Суду від 19.07.2018 у справі № 923/832/17, від 31.07.2018 у справі № 911/1143/16, від 11.09.2018 у справі № 923/639/17 та від 23.04.2019 у справі № 906/600/18.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції з`ясовував позицію представників сторін щодо можливості призначення у справі судової експертизи для встановлення наведених вище обставин, оскільки така сторонами у справі проведена не була. Представники сторін проти призначення експертизи заперечили. Позивач за первісним позовом послався на наявність листа ТОВ «Моніс Глобал Сервіс» № 269 від 18.12.2017 р., а представник відповідача за первісним позовом вказував на те, що тягар доказування існування зазначених обставин лежить на позивачі за первісним позовом.

З огляду на встановлені та описані вище обставини і наявні у матеріалах справи докази, колегія суддів не вважає лист № 269 від 18.12.2017 р. достатнім та допустимим доказом вчинення відповідачем за первісним позовом порушення ПКЕЕ. При цьому суд бере до уваги й ту обставину, що вказаний лист не є висновком експерта в розумінні ст. 98 ГПК України, оскільки не містить відомостей, які у ньому повинні бути зазначені в силу приписів ст. 98 ГПК України.

Долучені позивачем за первісним позовом до матеріалів справи фотографії не є допустимими та достатніми доказами на підтвердження обставин, викладених у первісному позові, і суд не бере їх до уваги, оскільки з цих фото не вбачається заводського номера приладу обліку, ким вони зроблені, а також на них відсутня відмітка про те, що ці фотографії є додатком до акту про порушення № 029373.

Між сторонами у справі виникло цивільно-правове зобов`язання з постачання електричної енергії на підставі укладеного Договору, в силу пункту 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України. Відносини між сторонами регулюються Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Законом України "Про електроенергетику" (в частині, чинній на час розгляду справи), Законом України "Про ринок електричної енергії", ПКЕЕ, Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 року №562.

Відповідно до пунктів 1, 6 статті 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку. Пунктом 2 статті 72 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що постачання електричної енергії споживачу здійснюється електропостачальником за відповідним договором постачання електричної енергії споживачу, укладеним відповідно до правил роздрібного ринку.

Відповідно до пункту 1 статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії".

Відповідно до частин першої та другої статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. В частині 2 статті 236 Господарського кодексу України зазначено, що перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Згідно з частиною 1 статті 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором.

Як убачається з постанови Верховного суду України від 16.05.2011 року у справі №3-37гс11 рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 Господарського кодексу України. Згідно з частиною 2 статті 237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Враховуючи все вищенаведене, беручи до уваги невірно зазначений номер договору на акті про порушення № 029373 від 06 липня 2017, не належним чином проведену фотофіксацію, невірне застосування положень ПКЕЕ (оскільки позивач за первісним позовом посилається на т,е що неможливо було встановити пошкодження без спеціальних тахнічних засобів, але при цьому, розрахунки проводить згідно положень, які передбачають явні ознаки втручання в параметри розрахункових засобів обліку з метою зміни показників), відсутність експертного висновку, а також заперечення сторін проти проведення судової експертизи, колегія суддів приходить до висновку про правильність рішення Господарського суду Львівської області від 11.06.2019.

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвеція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Трофимчук проти України», no. 4241/03, від 28.10.2010 року).

Судові витрати, в силу ст.129 ГПК України, покладаються на апелянта.

керуючись ст.ст. 86, 269, 275, 276, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Львівобленерго, №119-1735/2 від 17.07.2019 (вх. № ЗАГС 01-05/2738/19 від 19.07.2019) залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Львівської області від 11.06.2019 у справі №914/1503/18 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Порядок та строки оскарження постанов апеляційного господарського суду до суду касаційної інстанції визначені ст. ст. 287-289 ГПК України.

У зв`язку з відрядженням головуючого судді Плотніцького Б. Д. з 28.10.2019 по 30.10.2019 повний текст постанови виготовлено та підписано 31.10.2019

Головуючий -суддя Плотніцький Б.Д.

Суддя Кравчук Н.М.

Суддя Скрипчук О.С.