ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.10.2019 року м. Дніпро Справа № 904/262/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Кощеєва І.М. ( доповідач )

суддів: Кузнецової І.Л., Широбокової Л.П.

секретар судового засідання Ревкова Г.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.08.2019 р.

( суддя Ніколенко М.О., м. Дніпро, повний текст підписано 23.08.2019 р. ) у справі

за позовом Приватного акціонерного товариства

"Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія",

м. Дніпро

до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі",

м. Дніпро

про визнання незаконними та скасування рішень комісії по розгляду актів про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлених протоколами про нарахування оперативно-господарської санкції за не обліковану електричну енергію, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 14.08.2019 р. позов задоволено - визнано незаконним та скасовано рішення комісії другого району електричних мереж Дніпровських міських електричних мереж АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 р. № 121601, оформлене протоколом від 27.12.2018 р. № 12-36, про нарахування оперативно-господарської санкції за не обліковану електричну енергію у розмірі 379 788 грн. 58 коп. Визнано незаконним та скасовано рішення комісії другого району електричних мереж Дніпровських міських електричних мереж АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 р. № 119900, оформлене протоколом від 27.12.2018 р. № 12-37 про нарахування оперативно-господарської санкції за не обліковану електричну енергію у розмірі 3 790 624 грн. 96 коп. Стягнуто з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на користь Приватного акціонерного товариства "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" витрати зі сплати судового збору, у розмірі 3 842 грн.

Не погодившись із вказаним рішенням, Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

В обгрунтування своїх доводів та заперечень, Скаржник посилається на те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду є таким, що не відповідає нормам матеріального та процесуального законодавства.

При цьому Скаржник зазначає, що фактичні обставини справи, та наявні в матеріалах письмові докази спростовують висновок суду та свідчать про ознаки впливу на прилади обліку магнітного поля по відношенню одразу до двох індикаторів через наявність обох факторів, про які йдеться у п. 4.2 Паспортів ІВПМП, наведених підприємством - виробником: зміщення рідкоземельних магнітних елементів та кольорова індикація яскраві жовті «крапки».

Скаржник наголошує на тому, що акти про порушення № 119900 та № 121601 від 14.11.2018 р. складені відповідно до вимог ПКЕЕ та Методики з зазначенням всіх необхідних даних.

Водночас, на думку Скаржника, з урахуванням того, що індикатори є сертифіковані та їх встановлення і передача на зберігання підтверджується відповідними актами, фіксація індикатором впливу постійного ( змінного ) магнітного або електричного полів є належним доказом, що свідчить про дії Споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку. Позивачем не доведений факт спрацювання індикаторів впливу магнітного поля, які останній прийняв на відповідальне зберігання, внаслідок інших аніж вплив магнітного поля обставин, як і не доведений факт впливу на індикатор магнітним полем третіми особами.

Скаржник вважає наявність у ланцюгу підключення запобіжника, згідно п. 2.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення Позивачем Правил користування електричною енергією, не є визначальною складовою при проведенні розрахунку кількості недоврахованої електроенергії.

Скаржник зазначає, що Позивачем не спростовано даних, зазначених Відповідачем в Актах про порушення та в ході розгляду справи в суді першої інстанції судом не встановлено фактів наявності в схемі електропостачання Позивача в момент виявлення порушення інших проводів ( кабелів ) з матеріалів та перерізів, що відрізняються від даних та параметрів зазначених Відповідачем в цих актах, оскільки вони відсутні.

Відтак, на думку Скаржника, з огляду на викладене, з урахуванням того, що факт порушення Позивачем ПКЕЕ, яке полягає в явних ознаках втручання в параметри розрахункових засобів (систем ) обліку з метою зміни їх показів, належним чином встановлені, зафіксовані в актах про порушення, які підписано представником Споживача без зауважень щодо процедури складання актів, і Відповідачем розраховані за п. 2.6 Методики правильно, господарський суд дійшов передчасного висновку про наявність правових підстав для скасування оперативно-господарської санкціїй.

Від Приватного акціонерного товариства Видавництва "Зоря" Корпоративного підприємства ДАК "Укрвидавполіграфія" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Товариство не погоджується з доводами апеляційної скарги, вважає її безпідставною і необґрунтованою.

Зокрема, Позивач вважає, що довід Апелянта, що відповідним свідченням впливу на прилад обліку є зміщення навіть одного магнітного елементу з первинного місця розташування з проявом індикації «жовтої крапки» ґрунтується на припущенні та нічим об`єктивно не підтверджений.

Товариство посилається на те, що паспортом на ІВПМП передбачено, що ознакою спрацювання індикатору є зміщення більше ніж одного рідкоземельного магнітного елемента. Оскільки на відміну від зазначених у Паспорті варіантів змін, магнітні елементи, які знаходяться в захисному контейнері ІВПМП № 1064023 взагалі не змістилися з місця первісного розташування, з чотирьох елементів ІВПМП № 1064022 змістився лише один, є всі підстави для висновку, що на встановлені прилади обліку електричної енергії не впливали магнітним полем, а відтак - висновок суду про відсутність належних доказів впливу постійного магнітного поля на прилад обліку, який би мав наслідком зміну показників обліку електроенергії, є обґрунтованим та таким, що відповідає нормам закону.

Товариство також вказує на те, що оскільки факт зміни показів приладів обліку Позивачем заперечується, а Відповідачем не доведений, та з у рахуванням того, що через заперечення Відповідача експертиза у даній справі не проводилась, то є всі підстави вважати, що докази втручання у прилад обліку відсутні, а відтак відсутнє правопорушення, за яке можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції.

Крім того, Позивач заперечує факт сертифікації ІВПМП, оскільки випробувальний центр ДП «Запоріжжястандартметрологія» не був акредитований на проведення випробувань індикаторів впливу магнітного поля, так само ДП «Запоріжжястандартметрологія» не було акредитовано на оформлення сертифікату.

Також, у відзиві Товариство посилається на те, що унормовано, застосування у розрахунках саме тих величин, які встановлені для проводів (кабелів). В порушення даного правила нарахування обсягу електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, Відповідач застосував величини, які встановлені для шини. Оскільки поняття провід (кабель) не тотожні поняттю шина (це різні види провідників), то підстави при нарахуванні санкцій по формулі 2.7 застосовувати величини, встановлені для шини відсутні.

Автоматизованою системою документообігу Центрального апеляційного господарського суду для розгляду даної справи було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Кощеєв І.М. (доповідач), судді - Кузнецова І.Л., Широбокова Л.П.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.09.2019 р. апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.08.2019 р. у справі № 904/262/19 залишено без руху, та надано Скаржнику строк для усунення недоліків апеляційної скарги.

Після усунення недоліків апеляційної скарги, ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 02.10.2019 р. відновлено строк подання апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження у справі та призначено апеляційну скаргу до розгляду в судове засідання на 17.10.2019 р.

У судовому засіданні 17.10.2019 р. була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи та заперечення проти неї, перевіривши матеріали справи, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення господарського суду підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 13.11.2008 р. між Відкритим акціонерним товариством "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" ( Споживач ), правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство "Видавництво "Зоря" корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" та Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" ( Постачальник ) правонаступником якого є Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" був укладений Договір № 4385/2-61 про постачання електричної енергії ( договір ), відповідно до розділу 1 якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю 2010,5 кВт, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної ( куплено ї) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Згідно з п. 9.8 договору, цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2009 р.

Відповідно до п. 9.8.1. договору, договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною зі сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Також, місцевим господарським судом встановлено, що станом на час виникнення спірних правовідносин договір № 4385/2-61 від 13.11.2008 р. є чинним, оскільки в матеріалах справи відсутні докази того, що сторони заявляли про припинення договору. Навпаки, продовжували його виконувати: Постачальник поставляв електричну енергію Споживачу, а Споживач її споживав та оплачував.

П. 2.3.5 договору встановлено, що Споживач зобов`язується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників Постачальника за пред`явленням службового посвідчення до електричних мереж, засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

Відповідно до п. 4.2.3 договору Споживач сплачує Постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4.05.2006 р. № 562 ( Методика ), у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження чи зняття пломб з засобів обліку; інших умов, визначених Методикою.

Згідно з п. 4.2.4 договору, Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових засобів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

Представниками Постачальника, 14.11.2018 р. була проведена перевірка дотримання вимог діючого законодавства ПрАТ "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" в частині належного обліку використаної електричної енергії шляхом перевірки наявності та цілісності пломб та індикаторів впливу постійного магнітного поля на електролічильниках № 35773 та № 35770.

За наслідками проведеної перевірки представниками Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" було складено Акт про порушення № 121601 від 14.11.2018 р. на прилад обліку електричної енергії № 35773 та Акт про порушення № 119900 від 14.11.2018 р. на прилад обліку електричної енергії № 35770.

В Акті № 1221601 зазначено, що Споживач порушив п. п. 2.3.4, 5.5.5 ПРРЕЕ, підп. 3 п.2.1 Методики визначення порушення та який пункт визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національною комісією регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 р. № 562, ( Методика ): виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу комерційного обліку з метою зміни його показань - вплив на лічильник № 35773 електричної енергії постійним магнітним полем, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується. Порушення зафіксовано індикатором впливу постійного магнітного поля НВПМП № 1064023, встановленому на електролічильнику, магнітні елементи змінили своє первісне положення під впливом магнітного поля. Споживачу продемонстроване порушення.

В Акті про порушення № 119900 зазначено, що споживач порушив п. п. 2.3.4, 5.5.5 ПРРЕЕ, підп. 3 п. 2.1 Методики: виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу комерційного обліку з метою зміни його показань - вплив на лічильник № 35770 електричної енергії постійним магнітним полем, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується. Порушення зафіксовано індикатором впливу постійного магнітного поля НВПМП № 1064022, встановленому на електролічильнику, магнітні елементи змінили своє первісне положення під впливом магнітного поля. Споживачу продемонстроване порушення.

Обидва складених Акти підписані представником Споживача з позначкою "з нашої сторони не було впливу на пломбу, з порушеннями не згоден".

Рішенням засідання комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 р. № 121601, оформленим протоколом від 27.12.2018 р. № 12-36, проведено нарахування згідно з п. 2.6 Методики та за формулою п. 2.7 Методики. Величину розрахункового добового обсягу споживання електроенергії (W доб.с.п.) визначено виходячи з допустимого тривалого струму алюмінієвої шини прямокутного перерізу 100 х 10 мм ( І = 1820 А) з урахуванням підключення до трьох шин (фаз). Тривалість роботи струймоприймачів протягом доби - 12 год. Період нарахування з 29.10.2018 р. ( дата проведення перепідключення навантаження ) по 14.11.2018 р. ( дата усунення порушення ).

Рішенням засідання комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 р. № 119900, оформленим протоколом від 27.12.2018 р. № 12-37, проведено нарахування згідно з п. 2.6 Методики та за формулою п. 2.7 Методики. Величину розрахункового добового обсягу споживання електроенергії ( W доб.с.п. ) визначено виходячи з допустимого тривалого струму алюмінієвої шини прямокутного перерізу 100 х 10 мм ( І = 1820 А ) з урахуванням підключення до трьох шин (фаз). Тривалість роботи струймоприймачів протягом доби - 12 год. Період нарахування з 06.06.2018 р. ( дата проведення перепідключення контрольного огляду приладу обліку електричної енергії, що передував даті виявлення порушення ) по 29.10.2018 р. (дата проведення перепідключення навантаження ).

Як вбачається з матеріалів справи, Споживач заперечує факт втручання в роботу приладів обліку.

Матеріали справи містять кольорові фотокопії індикаторів впливу постійного магнітного поля НВПМП № 1064023 та № 1064022, що були встановлені на спірних електролічильниках ( т.1 а. с. 165-166 ).

Рідкоземельні магнітні елементи індикатора впливу постійного магнітного поля НВПМП № 1064023 не зчеплені між собою, перебувають на встановлених точках розташування, 3 з 4-х магнітних елементів змінили вертикальні положення.

Рідкоземельні магнітні елементи індикатора впливу постійного магнітного поля НВПМП № 1064022 не зчеплені між собою, один магнітний елемент повністю зміщений з встановленої точки розташування, один - змінив вертикальне положення, два - не зміщені взагалі.

Згідно ч. 3 паспорту індикатору впливу постійного магнітного поля ( том 1, а. с. 72 - 73 ), поріг спрацювання індикатора - більше 100 мТл. П. 4.2 Паспорту визначено, що ознаками впливу на прилад обліку магнітного поля є зміщення рідкоземельних магнітних елементів. При цьому з`являється кольорова індикація - яскраві жовті "крапки".

Предметом спору у даній справі є вимога Позивача про скасування оперативно-господарських санкцій, застосованих до Приватного акціонерного товариства "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" ( Споживача ) рішеннями комісії Дніпровських міських електричних мереж АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" .

В основу оскаржуваного рішення про задоволення позовних вимог покладено висновок місцевого господарського суду про відсутність доказів: втручання Споживача у прилади обліку; навмисних дій Споживача, спрямованих на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії, як то порушення пломб на приладах обліку електричної енергії. Разом з тим, суд першої інстанції послався на те, що зміна початкового положення декількох магнітних елементів індикатора не може розцінюватися як факт спрацювання індикатора від дії постійного магнітного поля з величиною магнітної індукції вище порогу спрацювання.

Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з висновком суду попередньої інстанції про наявність підстав для задоволення позову, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Господарського кодексу України (далі - ГК України) за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку; до суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Згідно із частинами 1, 2 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Відповідальність за порушення правил користування енергією встановлюється законом (частина 5 ст. 277 ГК України).

Умовами Договору сторонами погоджено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Згідно п. 6.40. ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за № 782/12656.

Недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно ( п. 1.2. ПКЕЕ ).

П. 6.41. ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики № 28 від 31.07.1996 р., встановлений Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики № 562 від 04.05.2006 р. (далі - Методика).

П. 2.2. Методики передбачено, що обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією, розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої Правилами користування електричною енергією процедури.

Відповідно до п. п. 2.1., 3.1. Методики дана методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил користування електричною енергією та в разі виявлення порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Нормами Правил користування електричної енергії та Методики встановлено, що підставою для здійснення нарахування постачальником до сплати вартості необлікованої електричної енергії є встановлені актом перевірки факти порушень, визначених у п. 2.1 Методики, перелік яких є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

У п. 2.1. Методики визначено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Згідно п. 1.2 ПКЕЕ засоби обліку - засоби вимірювальної техніки, у тому числі лічильники, трансформатори струму та напруги, кола обліку, які використовуються для визначення обсягу електричної енергії та величини споживання електричної потужності.

При цьому судом апеляційної інстанції взято до уваги, що індикатори дії магнітного поля не відносяться до пломб чи приладів обліку, а тому факт фіксації сертифікованими індикаторами впливу магнітного поля не повинен підтверджуватись висновком експерта. Натомість, акт про порушення ПКЕЕ, яким зафіксовано факт пошкодження індикатора впливу постійного магнітного поля, є достатньо правовою підставою для застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією ( аналогічний правовий висновок наведений в постанові Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.04.2018 р. у справі № 909/21/17 ).

Вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення (аналогічні висновки викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.04.2019 р. у справі № 912/793/18 та від 27.06.2019 р. у справі № 923/611/17 ).

Як зазначалося раніше, 14.11.2018 р. представниками Відповідача за адресою: м. Дніпро, вул. Журналістів, 7 об`єкт «Газетний корпус» була проведена перевірка дотримання вимог діючого законодавства в частині обліку використаної електричної енергії, в ході якої були виявлені два допущені Споживачем порушення в сфері електроенергетиці, передбачені п.2.3.4, п.5.5.5 ПРРЕЕ, підпункт 3 п. 2.1 Методики: Виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу комерційного обліку з метою змін його показів, вплив на лічильник № 35770 електричної енергії постійним магнітним полем, внаслідок чого спожита електрична енергія не обліковується. Порушення зафіксовано індикатором впливу постійного магнітного поля ІВПМП № 1064022, встановленому на електролічильнику, магнітні елементи змінили своє первинне розташування під впливом магнітного поля. Відповідачем складено Акт про порушення № 119900 від 14.11.2018 р. Виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу комерційного обліку з метою змін його показів, вплив на лічильник № 35773 електричної енергії постійним магнітним полем, внаслідок чого спожита електрична енергія не обліковується. Порушення зафіксовано індикатором впливу постійного магнітного поля ІВПМП № 1064023, встановленому на електролічильнику, магнітні елементи змінили своє первинне розташування під впливом магнітного поля. Відповідачем складено Акт про порушення № 121601 від 14.11.2018 р.

Згідно п. 2.3.4 ПРРЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник - Позивач.

Згідно з положеннями п. 12.16 Правил технічної експлуатації електроустановок споживачів, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 25.10.2006 р. за № 1143/13017, дозволяється використання інших додаткових засобів контролю та захисту від несанкціонованого доступу до засобів вимірювальної техніки розрахункового обліку, керування та контролю за споживанням електричної енергії.

П. 2 Постанови НКРЕ України від 14.10.2010 р. № 1338 Про затвердження Змін до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, рекомендовано постачальникам електричної енергії за регульованим тарифом, з метою недопущення розкрадання електричної енергії шляхом впливу на засоби обліку постійним або змінним магнітними або електричними полями, на безоплатній основі забезпечити влаштування індикаторів дії впливу постійного або змінного магнітних або електричних полів на засобах обліку електричної енергії.

В п.1.3. та абз. З, 4 пп.8 п.2.1. Методики зазначено, що енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

Індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів -100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; дтя електричних полів - 5 кВ.

НКРЕ своїм листом від 18.04.2014 р. № 2404/26/27-14 надав роз`яснення, що у разі встановлення на об`єкті споживача на приладі обліку індикатора або приладу обліку з вмонтованим індикатором, енергопостачальник має передати на збереження споживачу (крім приладу обліку та пломб, встановлених на ньому) цей індикатор, про що (шляхом зазначення номеру індикатора) має бути зазначено в акті про томбування або в іншому відповідному документі, що і було зроблено Енергопостачальником.

Відповідно до Акту про пломбування засобів обліку від 27.04.2016 р., та Акту технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000В № 207574 від 27.04.2016 р. Споживачу були встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричних полів з номерами № 1064022 ( на засіб обліку електричної енергії споживача зав. № 35770 ), та № 1064023 ( на засіб обліку електричної енергії Споживача зав. № 35773), які були прийняті ним на зберігання.

Паспортом індикатору ІВПМП встановлено, що індикатор впливу постійного магнітного поля застосовується для фіксації дії постійного магнітного поля на прилади обліку електричної, теплової енергії, води, газу, силові характеристики яких перевищують порогові значення, що встановлені нормативними документами для відповідних приладів. Індикатор чутливий до впливу постійних магнітних полів всіх напрямків.

З прикладів спрацювання індикатору, наведених у п. 4.2 Паспорту індикатору ІВПМП, вбачається, що відповідним свідченням впливу на прилад обліку є зміщення навіть одного магнітного елементу з первинного місця розташування з проявом індикації жовтої «крапки», при цьому умова щодо зчеплення магнітних елементів між собою після «спрацювання» індикатору взагалі не визначена підприємством-виробником як обов`язкова.

Отже, колегія суддів погоджується з доводами Скаржника, що висновок суду першої інстанції в даній частині рішення ґрунтується лише на припущенні.

До того ж, як слушно зазначив Скаржник вищеозначеним паспортом, нормативними документами, а рівно як і будь - якими іншими доказами з матеріалів справи не встановлено мінімальну або чітко визначену кількість рідкоземельних елементів в індикаторі, зміщення котрих з первинного місця розташування, свідчило б про ознаки впливу на прилад обліку магнітного поля.

На залучених до матеріалів справи кольорових фото, із зображеннями індикаторів ІВПМП № 1064022 та № 1064023, які є додатком до Актів про порушення № 119900 від 14.11.2018 р. та № 121601 від 14.11.2018 р., відображено зображення яскравих жовтих «крапок», що є ознаками того, що індикатори зареєстрували вплив постійного магнітного поля ( величиною магнітної індукції понад 100 мТл ), зазнавши при цьому незворотних зовнішніх змін, спричинених порушенням орієнтації магнітних доменів геометричних фігур - змістилися рідкоземельні магнітні елементи, внаслідок чого змінилось забарвлення та контрастність зображення фігур, що вказує на спрацювання обох індикаторів.

Отже, наявні в матеріалах справи докази спростовують висновок суду першої інстанції та свідчать про ознаки впливу на прилади обліку магнітного поля по відношенню одразу до двох індикаторів через наявність обох факторів, про які йдеться у п. 4.2 Паспортів ІВПМП, наведених підприємством - виробником: зміщення рідкоземельних магнітних елементів та кольорова індикація яскраві жовті «крапки».

Щодо актів про порушення № 119900 та № 121601 від 14.11.2018 р., то вони сктадені відповідно до вимог ПРРЕЕ та Методики із зазначенням всіх необхідних даних, підписані представником Споживача, зауваження якого не стосується процедури їх складання та змісту.

Стосовно застосування Методики щодо виявлених дій Споживача, які призвели дo зміни показів приладів обліку, в тому числі фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, то останні є самостійним видом порушення та не потребують додаткового встановлення факту вчинення Споживачем дій щодо крадіжки електроенергії (правопорушення), оскільки цей факт підтверджується самим індикатором ( постанови Вищого господарського суд України у справі № 918/1458/13 від 09.07.2014 р. ).

П. 4.2.5 Договору передбачає, що Споживач не несе відповідальності перед Постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.4 цього Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Відповідно до ч. 2 ст. 614 ЦК України відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Як вірно зазначив, Скаржник, Позивачем не доведений факт спрацювання індикаторів впливу магнітного поля, які останній прийняв на відповідальне зберігання, внаслідок інших аніж вплив магнітного поля обставин, як і не доведений факт впливу на індикатор магнітним полем третіми особами.

Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання ( ч. 3. ст. 235 ГК України).

Як зазначено у постанові Пленуму Вищого господарського суду України «Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання» від 16.12.2015 р. № 3, для донарахування вартості електроенергії Споживачу, визначальним є факт порушення ним Правил; якщо ж особу порушника встановити неможливо, відповідає власник майна або особа, яка має інші речові права щодо цього майна ( підпункт 14 висновків).

Щодо розрахунку недоврахованої електричної енергії, без урахування запобіжників (обмежувальних комутуючих пристроїв) 1500А, то наявність у ланцюгу підключення запобіжника, згідно п. 2.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення Позивачем Правил користування електричною енергією, не є визначальною складовою при проведенні розрахунку кількості недоврахованої електроенергії.

Крім того, Скаржник обгрунтовано послався на те, що всупереч ст. 74 ГПК України Позивачем не спростовано даних, зазначених Відповідачем в Актах про порушення № 121601 від 14.11.2018 р. та № 119900 від 14.11.2018 р., а також під час розгляду справи в суді першої інстанції, судом не встановлено фактів наявності в схемі електропостачання Позивача в момент виявлення порушення інших проводів ( кабелів ) з матеріалів та перерізів, що відрізняються від даних та параметрів зазначених Відповідачем в цих актах.

За наведеного апеляційний господарський суд дійшов висновку, що спірні рішення комісії, згідно з якими Відповідач провів нарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії на підставі ПКЕЕ та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Споживачем ПКЕЕ у частині нарахувань у розмірі 3 790 642, 96 грн. та 379 788, 58 грн. відповідно, прийнято правомірно.

Згідно з ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Рішення господарського суду, ухвалене у справі, зазначеним вимогам не відповідає.

За таких обставин, судова колегія погоджується з доводами апеляційної скарги про наявність підстав для скасування рішення суду, та відповідно про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Разом із тим, аналізуючи питання обсягу дослідження доводів Скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків, суд апеляційної інстанції враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 р. у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід.

З огляду на викладене, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволені позовних вимог.

Згідно з ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті Скаржником судового збору за подання апеляційної скарги слід покласти на Відповідача.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" задовольнити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.08.2019 р. у справі № 904/262/19 скасувати.

Прийняти нове рішення.

В позові відмовити.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства Видавництва "Зоря" Корпоративного підприємства ДАК "Укрвидавполіграфія" на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" суму судового збору за подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду у розмірі 5 763,00 грн., про що видати наказ.

Видачу наказу доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у двадцятиденний строк до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 21.10.2019 р.

Головуючий суддя І.М. Кощеєв

Суддя І. Л. Кузнецова

Суддя Л.П. Широбокова