Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" жовтня 2019 р. м. Житомир Справа № 906/433/19

Господарський суд Житомирської області у складі: судді Машевської О.П.

за участю секретаря судового засідання: Нероди І.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Міністерства оборони України - Ільчик О.В., дов. №220/580/Д від 20.12.18р. (в засіданні суду 26.09.19р. та 03.10.19р.), Канарський В.С., військовий прокурор, посвідчення № 049965 від 28.05.18;

від відповідача-1: Климчук С.О., довіреність № 4275 від 06.09.18,

від відповідача-2: Семенюта О.Ю, ордер № 516130 від 15.05.19;

від третьої особи: Фещук К.А., довіреність № 26-16-17-17/11558-2018 від 28.12.18 р. ( в засіданні суду 26.09.19р. та 07.10.19р.); Довгалюк В.В. , довіреність № 26-16-17-17/11555-2018 від 28.11.18р. ( в засіданні суду 26.09.19р.), Рибак С.В. , довіреність №26-16-17-17/7448-2019 від 10.09.19р. ( в засіданні суду 03.10.19р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Першого заступника військового прокурора Житомирського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України (м. Київ) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області (м. Житомир)

до 1. Військової частини НОМЕР_1 (м. Житомир)

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Сплендор Текстиль Україна" (м. Київ)

про визнання недійсним рішення про визначення переможця відкритих торгів та договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби за бюджетні кошти на загальну суму 2520000 грн.

В засіданні суду 26.09.19р. оголошувалась перерва до 03.10.19р. та до 11:00год. 07.10.19р. на підставі статті 216 ЦК України

Процесуальні дії по справі.
Відповідно до ухвали суду від 17.05.19 року справа за позовом Першого заступника військового прокурора Житомирського гарнізону Центрального регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України до Військової частини НОМЕР_1 та Товариства з обмеженою відповідальністю "Сплендор Текстиль Україна" про визнання недійсними рішення тендерного комітету Військової частини НОМЕР_1 від 21.01.19р. та договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби №1 від 04.02.2019 на загальну суму 2520000,00грн розглядалася за правилами загального провадження.

Відповідно до ухвали суду від 17.05.19 року участь у справі в якості третьої особи без самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача приймало Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області (м. Житомир).

В межах строку підготовчого провадження судом постановлено ухвали від 17.05.19р., від 11.06.19р. , від 11.07.19р. про призначення та відкладення підготовчого засідання /оголошення перерви на 11.06.19р., 11.07.19р., 27.08.19р. та 29.08.19р., а також про продовження строку підготовчого провадження на підставі ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ухвали суду від 29.08.19р. у задоволенні заяви військового прокурора Житомирського гарнізону Центрального регіону України подав заяву від 27.08.19р. (вх. № г/с 02-44/1308/19 від 27.08.19р.) про зупинення провадження у справі №906/433/19 до розгляду Великою палатою Верховного Суду справи №587/430/16- ц щодо підстав представництва прокурором інтересів держави у земельних правовідносинах за ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" відмовлено.

Відповідно до ухвали суду від 29.08.19р. підготовче провадження закрито та призначено розгляд справи по суті на 26.09.19р. На підставі статті 216 ГПК України в засіданні суду 26.09.19р. оголошувалась перерва до 03.10.19р. та до 11:00год. 07.10.19р.

В засіданні суду 07.10.19року оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду про відмову у позові.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.
Перший заступник військового прокурора Житомирського гарнізону Центрального регіону України звернувся до господарського суду в інтересах держави в особі Міністерства оборони України з позовом до Військової частини НОМЕР_1 та Товариства з обмеженою відповідальністю "Сплендор Текстиль Україна", згідно з яким просить:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Військової частини НОМЕР_1 , оформлене протоколом засідання тендерного комітету №3 від 21.01.2019, яким визнано переможцем закупівлі № UA-2018-12-15-000167-c ТОВ "Сплендор Текстиль Україна";

- визнати недійсним договір про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби №1 від 04.02.2019 на загальну суму 2520000,00грн.

В якості правових підстав позову прокурором визначено ст.ст. 16,17,22, 28, 30, 31, 36 Закону України "Про публічні закупівлі" , ст.ст. 203, 215, 216 ЦК України. Підстави представництва інтересів держави в суді мотивовано ст.23 Закону України "Про прокуратуру".

Так, за доводами позову, недійсність рішення тендерного комітету від 21.01.19р. , оформленого протоколом № 3, полягає у тому , що як замовник, Військова частина НОМЕР_1 повинна була відхилити пропозицію учасника ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим у ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та вимогам тендерної документації, та відмінити торги з підстав неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель та відхилення всіх тендерних пропозицій.

Недійсність договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби №1 від 04.02.2019 на загальну суму 2520000,00грн полягає у тому, що договір укладається за результатами процедури закупівлі, тоді як остання проведена з порушенням Закону України "Про публічні закупівлі".

Водночас Законом України "Про публічні закупівлі" визначені наступні принципи публічних закупівель: максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників. Натомість виконання зобов`язань за договором про закупівлю, укладеним з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до протиправного витрачання коштів бюджету. За таких обставин, спірний договір суперечить інтересам держави, а тому підлягає визнанню недійсним.

Окрім того, наголошує у позові прокурор, у п.54 рішення Європейського суду з прав людини від 02 листопада 2004 року у справі "Трегубенко проти України" категорично ствердив, що "правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес" . Цей довід є додатковим аргументом висновку про порушення спірним договором інтересів держави як суспільних.

Підстави представництва інтересів держави в суді в особі Міністерства оборони України за приписами ч.1 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру, обґрунтовано тим, що згідно з п.4 Положення про Міністерство оборони України , затвердженого постановою КМУ від 26.11.14р. № 671, на Міністерство покладено забезпечення життєдіяльності Збройних Сил, зокрема , постачання майна згідно з потребами, визначеними Генеральним штабом Збройних Сил у межах коштів, передбачених державним бюджетом, і здійснення контролю за їх ефективним використанням.

Однак Міністерство оборони України, починаючи з 04 лютого 2019 року (дата укладення спірного договору) порушення процедури закупівлі не виявило , та не зважаючи на початок моніторингу даної закупівлі контролюючими органами функції контролю за ефективним використанням бюджетних коштів не здійснило. Крім того, бездіяльність Міністерства та не оскарження незаконного правочину призвела до того, що частина закупленого майна почала використовуватися окремими підрозділами Збройних Сил України.

Враховуючи, що джерелом фінансування за спірним договором поставки є державний бюджет, а розпорядником коштів щодо фінансування видатків за укладеним договором є Міністерство оборони України, то саме до відання вказаного оборонного відомства належить питання щодо забезпечення ефективного використання фінансових ресурсів в спірних правовідносинах. Саме тому зазначене Міністерство є належним позивачем у справі ( аналогічний за змістом висновок , доводить прокурор, викладено у постанові Верховного Суду від 28.03.2019р. у справі № 913/205/18).

Позивач Міністерство оборони України у заяві за вих. № 740 від 04.06.19р. виклало свою позицію щодо позову військового прокурора . Зокрема, підтверджує, що на виконання п.4.1.5 Матриці досягнення стратегічних цілей і виконання основних завдань оборонної реформи ( додаток 1 до Стратегічного оборонного бюлетеня України, схваленого Указом Президента України від 06.06.2016 № 240/2016) у Міноборони здійснювались заходи з розробки сучасних комплектів бойового спорядження, які складаються з польового обмундирування на рівні кращих світових зразків та засобів індивідуального захисту. Відповідно до рішення Міністра оборони України №6740/3/2 від 18.05.2018р., робочою групою Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України здійснено візит до Республіки Хорватія. За результатами проведеної роботи, на підставі пропозицій Головного управління , Міністром оборони України прийнято рішення № 13285/з/1 від 15.08.2018р. про організацію закупівлі костюмів вітро-, вологозахисних зимових у кількості 100 шт. для проведення військових (дослідних) випробувань у Десантно-штурмових підрозділах з метою вивчення експлуатаційних властивостей в різних умовах (максимально наближених до бойових умов експлуатації). Для цього Головним управлінням розроблено технічне завдання на костюм вітро-, вологозахисний зимовий .Після закупівлі дослідної партії костюмів вітро-, вологозахисних зимових, Міністром оборони України було прийнято рішення №3283/з від 25.02.2019року про організацію проведення військових ( дослідних) випробувань предметів речового майна у відповідності до вимог ВСТ 01.301.002-2009; забезпечення проведення військових (дослідних) випробувань предметів речового майна військовою частиною НОМЕР_1 . Згідно з вимогами військового стандарту ВСТ НОМЕР_2 , наказом начальника Головного управління від 05.03.2019 № 34 організовано проведення у військовій частині НОМЕР_1 військових (дослідних) випробувань нових предметів речового майна, зокрема, костюмів вітро-, вологозахисних у кількості 100 комплектів . За результатами випробувань, складено Підсумковий звіт. На теперішній час опрацьовується питання про можливість прийняття костюмів вітро-,вологозахисних зимових на забезпечення Збройних Сил України .

У відзиві на позовну заяву ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" доводи позову заперечує , оскільки вважає, що змістом листа Тилу Збройних Сил України від 16.11.2018р. за вих. № 341/5/769т підтверджується, що Міністерство оборони України однозначно підтвердило необхідність закупівлі товару саме виробництва хорватської компанії Splendor Tekstil (Республіка Хорватія) . Оскільки засновником відповідача та хорватської компанії Splendor Tekstil є громадянин Перчіч Желько , відповідно до укладеного 07.11.2018року Договору про ділову співпрацю сторони домовились про спільну діяльність на ринку - виготовлення костюмів вітровологозахисних зимових згідно з вимогами Технічного опису на дослідну партію костюму вітровологозахисного зимового ТОА01ХJ.33387-001:2018 (01) від 13.11.2019 (Інв. №255/3 від 2018р.). Для виконання вимог ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" у складі тендерної пропозиції відповідачем були надані документи хорватської компанії Splendor Tekstil на підтвердження досвіду поставок такого виду товару та наявності у компанії кваліфікованих кадрів. Оскільки тендерна пропозиція відповідача відповідала умовам тендерної документації, у замовника були відсутні підстави для її відхилення , а тому відсутні підстави для визнання недійсним рішення тендерного комітету Військової частини НОМЕР_1 , оформленого протоколом №3 від 21.01.2019р., про визнання ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" переможцем закупівлі № UA-2018-12-15-000167-c.

Оскільки відсутні порушення вимог ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення закупівлі № UA-2018-12-15-000167-c., відсутні також підстави для визнання недійсним договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби №1 від 04.02.2019р. Основною метою проведення закупівлі та укладення оспорюваного правочину було проведення військових (дослідних) випробувань "костюмів вітровологозахисних зимивих" виробництва компанії Splendor Tekstil (Республіка Хорватія). Експериментальна партія цих костюмів у кількості ста штук була використана за призначенням , держава не понесла збитків, правочин не суперечив інтересам держави. У позові йдеться про можливість застосування до спірних правовідносин двосторонньої реституції з покладення на Військову частину НОМЕР_1 обов`язку повернути придбані вітровологозахисні костюми та стягненням з ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" грошових коштів в розмірі 2520000,00 грн. Однак за правилом ст. 216 ЦК України у разі неможливості повернення стороною одержаного за недійсним правочином в натурі , коли одержане полягає, зокрема, у користуванні майном, - сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано , які існують на момент відшкодування. Фактично костюми були використані військовослужбовцями Військової частини НОМЕР_1 , і їх повернення неможливо.

У письмових поясненнях щодо предмету спору третя особа на стороні позивача Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області доводи позову підтримує, оскільки відповідно до статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" провело моніторинг закупівлі № UA-2018-12-15-000167-c, за результатами якого встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку, який оприлюднено 08 квітня 2019року в електронній системі закупівель. Враховуючи встановлені моніторингом порушення, вищевказана процедура закупівель відповідно до вимог абзаців 3 та 7 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" підлягала до відміни. Додатково Управління повідомляє, що Військова частина НОМЕР_1 не повідомила протягом п`яти робочих днів про результати розгляду висновку від 08.04.19р. , як це передбачено абз. 2 ч. 8 ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", а також не скористалась правом оскаржити його до суду , як це передбачено ч.10.ст. 7-1 цього Закону. Управління погоджується з вимогою позову визнати недійсним договір про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби №1 від 04.02.2019 на загальну суму 2520000,00грн, оскільки останній укладено за результатами публічної закупівлі, проведеної з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

У відзиві на позовну заяву Військова частина НОМЕР_1 позов військового прокурора не визнала насамперед з підстав представництва інтересів держави в суді в особі Міністерства оборони України , оскільки вважає, що належним позивачем за позовом мала бути Держаудитслужба або утворені нею міжрегіональні територіальні органи . Такі доводи відповідач -1 підсилює постановами Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17 та Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17. Не визнається позов прокурора по суті доводів щодо порушення Військовою частиною НОМЕР_1 , яка входить до складу Десантно-штурмових військ, вимог Закону України "Про публічні закупівлі" , оскільки закупівлю костюмів вітровологозахисних зимових у кількості 100 штук проведено відповідно до затвердженого технічного опису TOA01XJ.33387-001:2018(01), вимоги якого не можуть на даний час забезпечити виробники в Україні. Натомість всі вимоги до предмета закупівлі дотримано ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" у складі поданої тендерної документації. Основною метою проведеної закупівлі було проведення військових (дослідницьких випробувань предметів речового майна) , потреба у яких зумовлена , зокрема, виконанням завдання п.2.1.5 Річної національної програми під егідою Комісії Україна-Нато на 2018рік, щодо поступового наближення за показниками підготовки технічного оснащення та всебічного забезпечення до стандартів НАТО. Оскільки фактично костюми були використані військовослужбовцями Військової частини НОМЕР_1 , що підтверджується військовими дослідними випробуваннями, і їх повернення неможливо в порядку ст. 216 ЦК України, доводи позову про порушення спірною закупівлею інтересів держави є безпідставними, оскільки не зрозуміло в чому полягає зміст (суть) порушення.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.
У п.4.1.5 Матриці досягнення стратегічних цілей і виконання основних завдань оборонної реформи ( додаток 1 до Стратегічного оборонного бюлетеня України, схваленого Указом Президента України від 06.06.2016 № 240/2016) передбачено завдання забезпечити особовий склад сучасними комплектами бойового спорядження , які складатимуться з польового обмундирування на рівні кращих світових зразків та засобів індивідуального захисту до кінця 2018року ( а.с. 157, т.1).

17 травня 2018року Міністром оборони України Полтораком С.Т. затверджено Технічне завдання робочій групі Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України щодо візиту до м. Загреб ( Республіка Хорватія, 20-23 травня 2018року) ( а.с. 161, т.1).

07 червня 2018року Тимчасово виконуючим обов`язки Міністра оборони України Руснаком І.С. затверджено Звіт за результатами візиту робочої групи Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України ( м. Загреб , Республіка Хорватія, 20-23 травня 2018року).

У Звіті повідомлено, що під час візиту відбулись зустрічі з представниками підприємств виробників - постачальників предметів речового майна, що працюють як з силовими відомствами Республіки Хорватія , так із іншими країнами. Так, з компанією Splendor Tekstil обговорювались технології виробництва костюмів вітро-, вологозахисних зимових для військовослужбовців Збройних Сил України , досвід їх експлуатації та їх недоліки. Зважаючи на спільну співпрацю компанії Splendor Tekstil та W.L.Gore and Associates ( Німеччина), Goldeck Textile CmbH (Австрія) , а також відсутність в Україні обладнання , що придатне для роботи з ePTFE мембранними матеріалами, представниками робочої групи Головного управління запропоновано компанії Splendor Tekstil долучитись до вищезазначених робіт та прийняти участь у виготовленні зразків на підставі наданих пропозицій з можливістю подальших випробувань на території України . ( а.с. 167-171, т.1).

08 серпня 2018року Головне управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України листом за вих. № 408/4/3003 повідомило Міністра оборони України Полторака С.Т. про те, що компанія Splendor Tekstil надала зразки власного виробництва костюму вітро-, вологозахисного зимового для військовослужбовців Збройних Сил України, виготовленого за новими технологіями з високоякісних матеріалів торгової марки GORE-TEX, з гарантійним терміном експлуатації у 5 років, у зв`язку з чим рекомендується закупити їх дослідну партію у кількості 100 штук ( а.с. 178, т.1).

Рішенням Міністра оборони України від 15.08.2018року за № 13285/з/1 наказано організувати закупівлю костюмів вітро-, вологозахисних зимових у кількості 100 шт. для проведення військових ( дослідних) випробувань у Десантно-штурмових підрозділах ( а.с. 175, т.1 ).

07 листопада 2018року Головне управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України листом за вих. № 408/4/3916 повідомило заступнику Міністра оборони України О.Шевчуку про розробку Технічного завдання на костюм вітро-, вологозахисний зимовий , його погодження з Тилом Збройних Сил України та визначення орієнтовної ціни на вищезазначений костюм , а також, що проведення військових (дослідних) випробувань буде організовано після закупівлі 100 комплектів цих костюмів ( а.с. 179, т.1).

13.11.2018року начальником Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України Д.Марченко затверджено Технічний опис на дослідну партію костюму вітровологозахисного зимового ТОА01ХJ.33387-001:2018 (01) ( а.с. 180, т.1).

Тил Збройних Сил України електронним листом від 16.11.2018р. за вих. № 341/5/769т скерував до виконання Військовій частині НОМЕР_1 ( в/ч НОМЕР_3 ) завдання наступного змісту:

- організувати децентралізовану закупівлю "костюмів вітровологозахисних зимових" виробництва компанії Splendor Tekstil ( Республіка Хорватія);

- закупівлю майна здійснити встановленим порядком згідно чинного законодавства відповідно до технічної документації;

- технічний опис на зазначений предмет розміщено на офіційному сайті Міністерства оборони України (а.с. 47,т.1).

Військова частина НОМЕР_1 ( в/ч НОМЕР_3 ) електронним листом за вих. № 5658 від 04.12.18р. звернулася до Військової частини НОМЕР_4 з проханням надати фінансування за КПКВ 2101020/3 КЕКВ 2210 код видатків 021 в сумі 2520000,00 грн на виконання рішення Міністра оборони України від 15.08.2018року за № 13285/з/1 щодо децентралізованої закупівлі костюмів вітровологозахисних зимових виробництва Республіка Хорватія для проведення військових (дослідних) випробувань ( а.с. 44, т.1).

10 грудня 2018року відбулось засідання тендерного комітету Військової частини НОМЕР_1 , на якому вирішено затвердити додаток до річного плану закупівлі костюмів вітровологозахисних зимових у кількості 100 комплектів на суму 2520000,00грн на 2018рік , що здійснюється без проведення процедури закупівель, та забезпечити оприлюднення цього додатку на офіційному сайті Уповноваженого органу протягом 5 робочих днів з дня його затвердження ( а.с. 121, т.2).

15 грудня 2018року в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro Військовою частиною НОМЕР_1 оприлюднено оголошення UA -2018-12-15000167-c про проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: Костюм вітровологозахисний зимовий-комплект. Згідно технічному опису затвердженому ГУРСМЗ ЗСУ від 18.11.2018 року. Інв. № 255/3 від 2018 року. TOA01XJ.33387-001:2018(01). Кількістю-100 комплектів, ціна одиниці-25200,00 грн., загальна сума-2520000,00 грн.

Встановлено строки для прийому тендерних пропозицій з 15 грудня 2018 14:01 год. до 14 січня 00:00год; аукціон з 14 січня 12:58 год. до 14 січня 13:19 год.; кваліфікація з 14 січня 13:19 год. до 24 січня 17:46 год.; розгляд пропозицій з 24 січня 17:46 год. до 5 лютого 06:28 год. Встановлено строки для оскарження тендеру з 15 грудня 2018 14:01 год. до 10 січня 00:00 год.

Для участі у відкритих торгах тендерні пропозиції подали ТОВ "Мік Трейдопт" ( сума пропозиції 2400000,00грн) та ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" ( 2520000,00грн).

18 січня 2019 року Військова частина НОМЕР_1 отримала лист ТОВ "Мік Трейдопт" за вих. № 15/01 від 15.01.19р. про те, що Товариство немає можливості поставити товар, що закуповується за ціною, що зазначена у наданій тендерній пропозиції від 04.01.19р. за вих. 04/05 , оскільки останню помилково було визначено без врахування ПДВ (а.с. 123, т.2).

Рішення Військової частини НОМЕР_1 про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Мік Трейдопт" опубліковано 22.01.19р. о 11:53год.

24 січня 2019року на засіданні тендерного комітету Військової частини НОМЕР_1 прийняті рішення :

- про затвердження та оприлюднення "повідомлення про намір укласти договір" з переможцем процедури відкритих торгів костюмів вітровологозахисних зимових - ТОВ " Сплендор Текстиль Україна";

- про укладення договору з переможцем процедури відкритих торгів костюмів вітровологозахисних зимових - ТОВ " Сплендор Текстиль Україна".

Рішення тендерного комітету від 24.01.19р. оформлено протоколом №3 та оприлюднене 24.01.19р. о 17:46год. в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro (надалі за текстом - Рішення тендерного комітету) ( а.с. 53-54, т.1).

28 січня 2019року Військова частина НОМЕР_1 отримала лист ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" за вих. №1 від 27.01.19р. про надіслання документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,5,6 і 8 ч.1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (а.с. 131, т.2).

28 січня 2019року Лабораторією аналітичних досліджень та випробувань продукції Науково-технічного центру підтвердження відповідності, стандартизації та випробувань продукції легкої промисловості і засобів індивідуального захисту складено також протокол випробувань № 0152-0156/000621-ЛТ/19 матеріалів , що застосовуються для виготовлення дослідної партії костюму вітровологозахисного зимового , зразки яких надані ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" 22.01.19р. Змістом протоколу випробувань № 0152-0156/000621-ЛТ/19 підтверджується, що випробування матеріалів проводилось у період з 23.01.2019-28.01.2019року з метою визначення їх вимогам Технічному опису затвердженому ГУРСМЗ ЗСУ від 18.11.2018 року. Інв. № 255/3 від 2018 року. TOA01XJ.33387-001:2018(01) ( а.с. 21 -27, т.3).

04 лютого 2019року між Військовою частиною НОМЕР_1 та ТОВ " Сплендор Текстиль Україна" укладено Договір №1 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) (надалі за текстом - Військова частина, Товариство та Договір про поставку для державних потреб).

Відповідно до предмету Договору про поставку для державних потреб Товариство зобов`язалося у 2019 році поставити Військовій частині костюм вітровологозахисний зимовий (костюм ВВЗ зимовий) ( ДК 021:20-3 "Комплекти одягу" ДК 021:15 35113400-3 "Захисний одяг"), а Військова частина забезпечити приймання та оплату товару в асортименті , кількості, у строки , вказані у цьому Договорі.

Номенклатура товару та вимоги згідно яких виготовляється товар, а також строки виконання визначені у п.1.2, та іменовано Специфікацією. За змістом останньої Переможець закупівлі мав поставити костюм ВВЗ зимовий у кількості 100 штук у строк до 25.02.2019року , виготовлений згідно технічного опису затвердженому ГУРСМЗ ЗСУ від 18.11.2018р. Інв. №255/3 від 2018р. Загальна ціна товару - 2520000,00грн , в тому числі ПДВ 420000,00грн.

Відповідно до п.1.4 Договору про поставку для державних потреб товар постачається на об`єднані центри забезпечення (до військової частини) після приймального контролю якості представниками Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України.

Відповідно до п.1.5 Договору про поставку для державних потреб товар постачається партіями, які формуються відповідно до рознарядки та розстовки Міністерства оборони України , які є невід`ємними частинами цього Договору ( а.с. 31, т.1).

08 лютого 2019 року між " Splendor Tekstil d.o.o." (продавець) та ТОВ " Сплендор Текстиль Україна" ( покупець) укладено договір купівлі-продажу №1 , за умовами якого продавець зобов`язується продати покупцю товар, визначений у додатку №1 від 08.02.2019р. ( специфікації), а саме "костюм вітровологозахисний зимовий" , код 1318007 , тарифний номер 62104000, у складі водонепроникної куртки, вітрозахисної куртки, водонепроникних штанів, штанів з ізоляцією від вітру в кількості 100 штук , країна походження - Хорватія ( а.с.73-80 , т.2) .

21 лютого 2019року між Військовою частиною та Товариством укладено додаткову угоду, якою змінено умову про строки поставки товару з 25.02.2019року на 11.04. 2019року, всі інші умови залишено без змін ( а.с. 39, т.1).

07 березня 2019року складено Акт №35 відбору зразків готових виробів ""костюм вітровологозахисний зимовий" у кількості 5 штук для направлення до акредитованої лабораторії для проведення лабораторних випробувань на відповідність вимогам технічного опису ТОА01ХJ.33387-001:2018 (01) методами руйнівного та неруйнівного контролю ( а.с. 132, т.2).

15 березня 2019року Лабораторією аналітичних досліджень та випробувань продукції Науково-технічного центру підтвердження відповідності, стандартизації та випробувань продукції легкої промисловості і засобів індивідуального захисту складено протокол випробувань № 0491-0495/00229-ЛШ/19 костюму вітровологозахисного зимового у кількості 5 штук, які надійшли на випробування 07.03.2019року . Змістом протоколу випробувань № 0491-0495/00229-ЛШ/19 підтверджується , що випробування костюмів вітровологозахисних зимових проводилось у період з 11.03.2019-15.03.2019року з метою визначення їх вимогам Технічному опису затвердженому ГУРСМЗ ЗСУ від 18.11.2018 року. Інв. № 255/3 від 2018 року. TOA01XJ.33387-001:2018(01) ( а.с. 28-36, т.3).

Поставку костюмів ВВЗ зимових в кількості 100 штук Товариство здійснило 15 березня 2019року згідно видаткової накладної №1 та акту №1 приймального контролю товару за якістю від 15.03.2019р. та виставило рахунок на оплату № 1 від 15.03.2019р. (а.с. 49, т.1, а.с. 82, 133 , 134т.2).

Оплату костюмів ВВЗ зимових в кількості 100 штук проведено Військовою частиною через Управління Державної казначейської служби України у м. Житомирі на підставі платіжного доручення №3 від 18.03.2019р.в сумі 2520000,00 грн станом на 21.03.2019року (а.с. 50,т.1).

21 лютого 2019року Головне управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України листом за вих. № 408/1/890 повідомило Міністру оборони України Полтораку С.Т. про те , що станом на 21.02.2019 року Військовою частиною здійснено закупівлю дослідної партії перспективних костюмів вітровологозахисних зимових, у зв`язку з чим потрібне рішення щодо проведення військових (дослідних) випробувань цих костюмів ( а с. 201, т.1).

Рішенням Міністра оборони України від 25.02.2019року за № 13285/з наказано організувати проведення військових (дослідних) випробувань предметів речового майна у відповідності до вимог ВСТ 01.301.002-2009 Військовою частиною НОМЕР_1 на навчально-спортивній базі зимових видів спорту Міністерства оборони України "Тисовець", а також забезпечити збір фото та відео матеріалів про перебіг та результати випробувань (надалі за текстом - Міністерство оборони України) ( а.с. 202, т.1)

05 березня 2019року наказом начальника Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України за №34 наказано організувати проведення у Військовій частині НОМЕР_1 військові (дослідні) випробування дослідних зразків предметів речового майна, зокрема, костюмів вітровологозахисних зимових у кількості 100 комплектів ( а. с. 217, т.1).

15 березня 2019року наказом командира Військової частини НОМЕР_1 наказано провести перший етап випробувань нових предметів речового майна з 15.03.2019року до 15.04.2019року на навчально-спортивній базі зимових видів спорту Міністерства оборони України "Тисовець", з залученням десятьох військовослужбовців розвідувальної роти ( а.с. 139, т.2).

14 квітня 2019року командиром Військової частини НОМЕР_1 затверджено підсумковий звіт військових (дослідних ) випробувань костюмів вітровологозахисних зимових виробництва ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" ( а.с. 218, т.4).

Судом встановлено, що за зверненням військової прокуратури Житомирського гарнізону Північним офісом Держаудитслужби в Житомирській області (надалі за текстом - Військовий прокурор та Управління) прийнято наказ № 15 від 19.03.2019р. про моніторинг вищевказаної закупівлі , за результатами якого встановлено наступні порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" (надалі за текстом - Закон):

- процедуру проведення відкритих торгів Військовою частиною розпочато 15 грудня 2018року, тоді як річний план закупівель щодо проведення цієї процедури у грудні 2018року з очікуваною вартістю 2520000,00грн оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу лише 12 лютого 2019року (порушено ст. 4 Закону);

- предмет торгівлі Військовою частиною визначено за показником шостої цифри ( ДК 021:2015:18222200-3 - "Комплекти одягу" та ДК 021:15:35113400-3 "Захисний одяг"), а не четвертої цифри основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.15р. № 1749 ( порушено п.18 ч.1 ст.1 Закону та абз. 2 п.1 розділу ІІ "Порядку визначення предмета закупівлі", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.16р. № 454);

- тендерна документація Військової частини не містить інформації про спосіб підтвердження учасниками та переможцем процедури закупівель відповідності вимогам , встановленим у ч.1 та ч.3 ст. 17 Закону (порушення ч.3 ст. 17 та п.2 ч.2 ст. 22 Закону);

- тендерна документація Військової частини не передбачає необхідності застосування заходів із захисту довкілля та не містить відомостей про кінцевий строк подання тендерних пропозицій ( порушено п. п. 3 та 13 ч. 2 ст. 22 Закону);

- тендерна документація не враховує вимоги рішення Ради національної безпеки і оборони України від 21.06.2018р. "Про застосування та внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів ( санкцій) , яке введено в дію Указом Президента України від 21.06.2018р. № 176/2018 та вимоги п. 10 ч.1 ст. 4 Закону України "Про санкції" від 14.08.14р. №1644;

- тендерна пропозиція переможця ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" не відповідала кваліфікаційним критеріям , визначеним в ст. 16 Закону , через відсутність довідок за підписом керівника або уповноваженої посадової особи:

1) про укладання та виконання аналогічних договорів за останні два роки (2017,2018), яка повинна включати інформацію щодо основних замовників (покупців) предмета закупівлі, обсягів та стану виконання договорів;

2) про посади працівників та код класифікатора професій ДК 003-10, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; натомість надана довідка ТОВ "Сплендор текстиль" щодо надання ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" виробничих потужностей та кваліфікованих робітників та спеціалістів ( порушення вимог п.п. 7, 9 та 10 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" та п.5 додатку "Перелік документів для підтвердження відповідності Учасника умовам закупівлі");

- тендерна пропозиція переможця ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" не відповідала умовам тендерної документації , а саме:

1) відсутня інформація щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у ст. 17 Закону та про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі ( порушення п.п. 1 та 2 п.1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції");

2) відсутня згода Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України про відповідність товару технічним вимогам (п.8 додатку "Перелік документів для підтвердження відповідності Учасника умовам закупівлі");

3) відсутнє свідоцтво ідентифікації виробника продукції для Збройних Сил України (п.9 додатку "Перелік документів для підтвердження відповідності Учасника умовам закупівлі").

У зв`язку з вищевикладеними порушеннями та на підставі п.п. 1,4 ч.1 ст. 30 Закону, вважає Військовий прокурор та Управління, Військова частина мала відхилити тендерну пропозицію Товариства через невідповідність кваліфікаційним критеріям , встановленим у ст. 16 цього Закону та умовам тендерної документації.

На підставі вимог абз. 3 та 7 ч.1 ст. 31 Закону, доводять Військовий прокурор та Управління , Військова частина зобов`язана була відмінити торги чи визнати їх такими , що не відбулися.

Суд встановив, що рішення тендерного комітету Військової частини щодо визнання переможцем закупівлі № UA-2018-12-15-000167-c Товариства фактично було прийнято 24 січня 2019 року , та оформлене протоколом №3 від 24.01.19р.

Про допущену в прохальній частині позову описку у даті прийняття оскаржуваного рішення тендерного комітету Військової частини - 21.01.19р. замість 24.01.19р. прокурором заявлено в ході розгляду справи по суті , та оскільки чинний Господарський процесуальний кодекс України не передбачає іншого способу її виправлення як подання відповідної заяви до суду на підставі ч. 1 ст. 207 ГПК України, суд на підставі ч.3 ст.169 цього Кодексу розглянув таку заяву в судовому засіданні 07.10.19р., та враховує вчинені прокурором процесуальні дії щодо виправлення описки достатніми для формулювання резолютивної частини рішення суду. З цих самих підстав суд вважає опискою посилання інших учасників процесу на дату проведення засідання тендерного комітету Військової частини - 21.01.19р. замість 24.01.19р.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Відповідно до Цивільного кодексу України судовому захисту підлягає інтерес, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства ( ч.2 ст. 15 ЦКУ).

У Рішенні від 01.12.2004 р. у справі N 1-10/2004 (справа про охоронюваний законом інтерес) Конституційний Суд України розтлумачив тотожні поняття "охоронюваний законом інтерес" та «законний інтерес» , які вживались у багатьох нормативно-правових актах , прийнятих до Цивільного кодексу України , в тому числі, у процесуальних кодексах.

Термін "інтерес", як розтлумачив КСУ, в юридичних актах вживається у широкому чи вузькому значенні. Прикладом застосування поняття "інтерес" у широкому сенсі насамперед є Конституція України.

Одночасно КСУ наголосив , що зміст інтересів у широкому розумінні Конституція України не розкриває.

І в цьому контексті заслуговує на увагу висновок Конституційного Суду України про те, що законами України та іншими нормативно-правовими актами можна лише розвивати конституційні норми, а не змінювати їх зміст (див. абз. 2 п.п. 2.1 п. 2 мотивувальної частини Рішення КСУ від 8 вересня 2016 року № 6-рп/2016 (справа про завчасне сповіщення про проведення публічних богослужінь).

З часу конституційного тлумачення поняття «інтереси держави» для встановлення підстав їх представництва прокуратурою в арбітражному суді (Рішення КСУ від 08.04.1999 року у справі N 1-1/99 ( справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) минуло вже більше десяти років , за які зазнали суттєвих змін Конституція України, Закон України «Про прокуратуру» та Господарський процесуальний кодекс України.

Та висловлене Конституційним Судом України у 1999 році розуміння поняття «інтереси держави» має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону «Про прокуратуру» ( постанова від 25.04.18 року в адміністративній справі № 806/1000/17).

У зв`язку з цим, варто також врахувати, що у Рішенні від 01.12.2004 р. у справі N 1-10/2004 (справа про охоронюваний законом інтерес) Конституційний Суд України наголосив , що "інтерес" може бути як законним, так і незаконним, тобто таким, що спрямований на ущемлення прав і свобод інших фізичних і юридичних осіб, обмежує захищені Конституцією та законами України інтереси суспільства, держави чи "всіх співвітчизників" або не відповідає Конституції чи законам України, загальновизнаним принципам права.

Наголос на «законності» інтересу, як наголошує Конституційний Суд України у Рішенні від 01.12.2004 р. у справі N 1-10/2004(справа про охоронюваний законом інтерес), законодавець робить лише в разі, коли не виключена можливість шляхом зловживання інтересами, прагненнями, використовуючи ті чи інші юридичні норми, забезпечити реалізацію незаконних інтересів.

За Законом України «Про прокуратуру» об`єктом судового захисту є законний інтерес держави.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду визнав сумісними з розумінням поняття "законний інтерес держави" доводи прокурора про те, що недотриманням визначеної законодавством процедури видачі спецдозволу на користування надрами порушуються за змістом ст. 4 Кодексу України про надра як інтереси держави, так і інтереси територіальної громади (постанова від 25.04.18 року в адміністративній справі № 806/1000/17 (надалі за текстом - Верховний Суд).

Європейський суд з прав людини у п. 54 рішенні від 02.11.2004 р. у справі «Трегубенко проти України» категорично ствердив, що «правильне застосування законодавства незаперечно становить «суспільний інтерес».

З врахуванням викладеного, правильне застосування норм Закону безперечно становить суспільний інтерес, тому таке обґрунтування позову Військового прокурора є сумісним з розумінням поняття "законний інтерес держави".

Водночас як розтлумачив Конституційний Суд України у Рішенні від 05.06.19р.у справі № 3-234/2018 (справа щодо конституційності п.13 ч. 1 ст. 17 Закону «Про НАБУ») представництво прокурором законних інтересів держави в суді ( поза сферою кримінального права ) здійснюється у виключних випадках задля недопущення свавільного втручання прокуратури у здійснення господарської та статутної діяльності юридичних осіб, досягнення цілей функціонування учасника відповідних правовідносин, виконання ним договірних зобов`язань тощо.

З посиланням на п. 3 ч.1 ст. 131-1 Конституції України, орган конституційної юрисдикції підтвердив, що про виключні випадки йдеться, зокрема, у ч.3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» № 1697.

Вперше у судовій практиці чітку правову позицію щодо змісту «виключних випадків» для представництва прокурором інтересів держави в суді за нормою ч.3 ст. 23 «Про прокуратуру сформував Верховний Суд у постанові від 25.04.18 року у справі № 806/1000/17.

Насамперед Верховний Суд дійшов висновку, що виключні випадки, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, настають у разі порушення або загрози порушення інтересів держави.

Отже, передумовою звернення прокурора з позовом до суду є юридичний факт порушення законного інтересу держави, або загрози порушення такого інтересу.

З врахуванням викладеного, предметом оцінки суду є також доводи позову Військового прокурора про те, що публічну закупівлю UA -2018-12-15000167-c за предметом закупівлі: костюм вітровологозахисний зимовий (комплект) згідно технічного опису, затвердженого ГУРСМЗ ЗСУ від 18.11.2018 року, інв. № 255/3 від 2018 року, TOA01XJ.33387-001:2018(01), кількістю -100 комплектів, ціною одиниці - 25200,00 грн., загальною сумою - 2520000,00 грн Військовою частиною НОМЕР_1 проведено у період з 15.12.18р. по 04.02.19р. з порушенням Закону, чим порушено законний інтерес держави на його правильне застосування, та що відновити правове становище, яке існувало до цього порушення, можливо саме у спосіб визнання результатів публічної закупівлі недійсними (надалі за текстом - публічна закупівля UA -2018-12-15000167-c).

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дав також підстави Верховному Суду стверджувати, що прокурор може представляти законні інтереси держави в суді лише у двох випадках:

(1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

(2) у разі відсутності такого органу.

Перший «виключний випадок», дійшов висновку Верховний Суд, передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу.

Верховний Суд зауважив, що підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

Оскільки Верховний Суд роз`яснив лише зміст «першого виключного випадку», він звернув увагу на те, що захищати законні інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (п.77 постанови КАС ВС від 25.04.18 року у справі № 806/1000/17 ).

Верховний суд, мотивуючи підстави субсидіарного представництва прокуратурою законних інтересів держави в суді у "першому виключному випадку" вживанням по тексту словосполучень "відповідні суб`єкти владних повноважень", "належним суб`єктом", "уповноваженого суб`єкта владних повноважень", звертає увагу на ще один суттєвий аргумент у застосуванні п 3 ч.1 ст. 131-1 Конституції України та ч.3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» № 1697, суть якого зводиться до наступного.

Так, у Рішенні від 08.04.1999 року у справі N 1-1/99 ( справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) Конституційний Суд України розтлумачив, що поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" означає:

- орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави;

- таким органом, може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади;

- орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, фактично є позивачем у справах, порушених за позовною заявою прокурора;

- представництво прокурором інтересів держави в суді відрізняється від інших видів представництва рядом специфічних ознак: складом представників та колом суб`єктів, інтереси яких вони представляють, обсягом повноважень, формами їх реалізації.

Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України Міністерство оборони України, як орган державної влади, зобов`язане діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 28 "Звернення до суду" Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" міністерства звертаються до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

У частині 3 статті 3 цього Закону передбачено, що положення про міністерства, затверджує Кабінет Міністрів України. Постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 р. № 671 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 19 жовтня 2016 р. № 730) затверджено Положення про Міністерство оборони України ( надалі за текстом - Положення № 671).

Міноборони є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику з питань національної безпеки у воєнній сфері, сферах оборони і військового будівництва у мирний час та особливий період ( абз. 2 п.1 Положення № 671).

У підпорядкуванні Міноборони перебувають Збройні Сили ( абз. 3 п.1 Положення № 671).

Міноборони відповідно до покладених на нього завдань забезпечує, зокрема, постачання майна згідно з потребами, визначеними Генеральним штабом Збройних Сил у межах коштів, передбачених державним бюджетом, і здійснює контроль за їх ефективним використанням ( п. п. 23 п.4 Положення № 671).

Відповідно до покладених на нього завдань Міноборони виступає також замовником і формує відповідно до визначених Генеральним штабом Збройних Сил потреб, вимог та пріоритетів основні показники державного оборонного замовлення, зокрема, щодо постачання (закупівлі) військового майна ( п.п. 26 п.4 Положення № 671).

Міноборони відповідно до покладених на нього завдань здійснює контроль за якістю речового майна, що постачається для Збройних Сил (п. 34 Положення № 671).

Зокрема Порядок здійснення контролю за якістю речового майна, що постачається для потреб Збройних Сил України, затверджено наказом Міністерства оборони України від 19.07.2017 № 375 ( надалі за текстом - Порядок № 375).

Порядок № 375 визначає процедуру здійснення контролю за якістю речового майна органом військового управління, який уповноважений на здійснення контролю за якістю речового майна, що постачається централізовано для потреб Збройних Сил України (далі - представник замовника) за укладеними Міністерством оборони України (далі - замовник) договорами про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (далі - договір) із суб`єктами господарювання (далі - постачальник), які постачають речове майно (далі - товар) для потреб Збройних Сил України.

У зв`язку з цим, предметом оцінки суду є також доводи позову Військового прокурора про те, що Міністерство оборони України є тим суб`єктом владних повноважень, на який державою покладено обов`язок здійснювати контроль за проведенням Військовою частиною публічної закупівлі UA -2018-12-15000167-c або на всіх стадіях, починаючи від дати оприлюднення оголошення на веб-сайті Уповноваженого органу з питань закупівель - 15.12.2018року, або лише на стадії укладення договору про публічну закупівлю - 04.02.2019року , а також, що Міністерство оборони України має необхідний обсяг повноважень щодо здійснення такого контролю , а однією із форм реалізації цих повноважень є звернення з позовом до господарського суду із тим самим способом захисту, як їх визначив Військовий прокурор.

Як дійшов висновку Верховний Суд, у "першому виключному випадку" прокурор набуває право на представництво законних інтересів держави, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

«Не здійснення захисту» виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

«Здійснення захисту неналежним чином» виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

До викладеного, Верховний Суд наголосив, що у кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

У зв`язку з цим, предметом оцінки суду є доводи позову Військового прокурора про те, що Міністерство оборони України, починаючи з 04 лютого 2019 року (дата укладання договору), не виявило порушення у проведеній Військовою частиною публічній закупівлі UA -2018-12-15000167-c , та не зважаючи на початок моніторингу даної закупівлі контролюючими органами функції контролю за ефективним використанням бюджетних коштів не здійснило.

Предметом оцінки суду є також доводи позову Військового прокурора про те, що бездіяльність Міністерства оборони України та не оскарження незаконного правочину призвела до того, що частина закупленого майна почала використовуватися окремими підрозділами Збройних Сил України.

Оскільки за доводами позову субсидіарне представництво порушених законних інтересів держави зумовлене саме " не здійсненням їх захисту" Міністерством оборони України, судом також надається оцінка "усвідомленій пасивній поведінці суб`єкта владних повноважень " - міністерство усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

Так, Верховний Суд дійшов висновку, що у справі № 806/1000/17 не було передбачених законом виключних випадків, коли прокурор може звернутися до суду за захистом інтересів держави, оскільки Рада не повідомила причин, які перешкоджають їй самостійно захистити інтереси Ради, які збігаються з інтересами держави, а прокурор теж не з`ясував цих причин і не повідомив їх суду.

Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 07 грудня 2018 року справі № 924/1256/17 доповнив вищевикладені аргументи Верховного Суду, вказавши, що підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від суб`єкта владних повноважень, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019року у цивільній справі 587/430/16-ц конкретизувала вищевикладений висновок Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, та зазначила, що процедура, передбачена абз. 3 і 4 ч.4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" застосовується до встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження з такого захисту.

Суд також враховує міжнародні стандарти у сфері представництва прокуратурою інтересів держави в суді поза сферою кримінального права, відповідно до яких:

- зобов`язання прокурорів обґрунтовувати свої дії та розкривати ці причини особам або інститутам, задіяним або зацікавленим у справі, має бути встановлене законом;

- має бути гарантоване право осіб або інститутів, задіяних або зацікавлених у цивільних справах, оскаржувати дії або бездіяльність прокурорів (п. п 25,27, 34 Висновку Консультативної ради європейських прокурорів "Роль прокуратури поза межами сфери кримінального права" від 21 жовтня 2008 року № 3 ( режим доступу в мережі Інтернет за посиланням: https://www.gp.gov.ua/ua/cmo.html?_m=publications&_t=rec&id=101556 ).

У зв`язку з цим, предметом оцінки суду є також підстави бездіяльності Міністерства оборони України щодо самостійного оскарження в судовому порядку проведеної Військовою частиною публічної закупівлі UA -2018-12-15000167-c , а також дії Військового прокурора щодо встановлення цих підстав до звернення з цим позовом до суду.

Судом встановлено, що на виконання вимог абз. 3 ч.4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" Військовий прокурор повідомив Міністерство оборони України ( лист від 03.05.2019року за вих. № 33-2880вих.-19) про звернення з цим позовом до господарського суду та вже станом на 07.05.2019 року позов зареєстровано в автоматизованій системі документообігу суду. Однак дій на виконання вимог абз. 4 ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" до звернення з цим позовом до суду Військовим прокурором не вчинено.

В абзаці 3 ч.3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" також передбачено, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень.

У зв`язку з цим, предметом оцінки суду є також можливий спосіб (форма) оскарження Міністерством оборони України наявності підстав представництва Військовим прокурором інтересів держави в його особі стосовно проведеної Військовою частиною публічної закупівлі UA -2018-12-15000167-c , та оскільки в межах розгляду цієї справи підстави представництва Міністерством оборони України не оскаржено у будь-який спосіб, з`ясувати причини такої процесуальної бездіяльності.

При наданні оцінки вищевикладеному, судом будуть враховані правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 11.04.18 року в адміністративній справі № 820/583/16 про те, що саме по собі звернення прокурора до суду з позовом не є спором за своєю правовою природою, оскільки таке звернення не породжує зобов`язань, які виникають із владних управлінських функцій для позивача, а є реалізацією права суб`єкта владних повноважень на звернення до суду; відповідні дії прокурора жодним чином не порушують прав та законних інтересів позивача у сфері публічно-правових відносин; водночас поняття «спір, який не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства» слід тлумачити в більш ширшому значенні, тобто як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства, і тих, які взагалі не підлягають судовому розгляду.

Таким чином, способом (формою) оскарження суб`єктом владних повноважень наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді в його особі слід вважати подану письмову заяву з викладеними запереченнями (аргументами тощо) на підставі п.3 ч.1 ст. 42 ГПК України.

На підставі встановлених обставин справи, суд дійшов висновку, що Міністерство оборони України не вважає, що проведеною Військовою частиною публічною закупівлею UA-2018-12-15000167-c порушені законні інтереси держави, і підтвердженням такому висновку суду є викладена міністерством у заяві за вих. № 740 від 04.06.19р. позиція щодо позову Військового прокурора, яку позивач просив суд врахувати при вирішенні цієї справи, а також зміст доданих на її підтвердження доказів.

Суд звертає увагу саме на такі пояснення Міністерства оборони України, викладені у заяві за вих. № 740 від 04.06.19р.:

- Міністром оборони України прийнято рішення № 13285/з/1 від 15.08.2018р. про організацію закупівлі костюмів вітро-, вологозахисних зимових у кількості 100 шт. для проведення військових (дослідних) випробувань у Десантно-штурмових підрозділах з метою вивчення експлуатаційних властивостей в різних умовах (максимально наближених до бойових умов експлуатації);

- для цього Головним управлінням розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України розроблено технічне завдання на костюм вітро-, вологозахисний зимовий;

- після закупівлі дослідної партії костюмів вітро-, вологозахисних зимових, Міністром оборони України прийнято рішення №3283/з від 25.02.2019року про організацію проведення військових ( дослідних) випробувань предметів речового майна у відповідності до вимог ВСТ 01.301.002-2009;

- забезпечення проведення військових (дослідних) випробувань предметів речового майна військовою частиною НОМЕР_1 ;

- згідно з вимогами військового стандарту ВСТ НОМЕР_2 , наказом начальника Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України від 05.03.2019 № 34 організовано проведення у військовій частині НОМЕР_1 військових (дослідних) випробувань нових предметів речового майна, зокрема, костюмів вітро-, вологозахисних у кількості 100 комплектів;

- за результатами випробувань, складено Підсумковий звіт;

- на теперішній час опрацьовується питання про можливість прийняття костюмів вітро-,вологозахисних зимових на забезпечення Збройних Сил України .

Попри те, що Міністерство оборони України у заяві за вих. № 740 від 04.06.19р. у будь-який спосіб не коментує проведену Військовою частиною публічну закупівлю UA-2018-12-15000167-c на відповідність дотримання вимог Закону, однак підтверджує свою достатню інформованість щодо підстав її проведення Військовою частиною як замовником , а також часові межі її проведення з 15.12.18р. по 04.02.19р., судом враховується, що за поставлені Товариством 15 березня 2019 року 100 комплектів костюмів ВВЗ зимових Військовою частиною перераховано через казначейський рахунок державні кошти в загальній сумі 2520000,00 грн - 21 березня 2019року.

За наведених обставин , якщо б Міністерство оборони України вважало, що станом на 04.02.2019року , як доводить у позові Військовий прокурор, проведеною Військовою частиною публічною закупівлею UA-2018-12-15000167-c порушені законні інтереси держави щодо ефективного використання державних коштів в загальній сумі 2520000,00 грн, були б відсутні підстави щонайменше для прийняття Міністром оборони України рішення №3283/з від 25.02.2019року про організацію проведення військових ( дослідних) випробувань предметів речового майна у відповідності до вимог ВСТ 01.301.002-2009.

Судом достовірно встановлено, що передумовою прийняття Міністром оборони України рішення №3283/з від 25.02.2019року став лист Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України від 21.02. 19 р. за вих. № 408/1/890 про те, що станом на 21.02.2019 року Військовою частиною здійснено закупівлю дослідної партії перспективних костюмів вітровологозахисних зимових, у зв`язку з чим потрібне рішення щодо проведення військових (дослідних) випробувань цих костюмів (надалі за текстом - Головне управління) ( а. с. 201, т.1).

Судом достовірно встановлено хронологію юридичних фактів, які відбулися у період з 04.02.2019року (дата укладення договору про закупівлю) до 15.13.19р. включно (дата поставки 100 комплектів костюмів ВВЗ зимових), та які мали місце до настання юридичного факту перерахування державних коштів в загальній сумі 2520000,00 грн - 21.03.19р.

Йдеться про наказ Головного управління від 05.03.19р. за №34 про організацію проведення у Військовій частині військових (дослідних) випробувань дослідних зразків предметів речового майна, зокрема, костюмів вітровологозахисних зимових у кількості 100 комплектів; акт №35 від 07.03.19р. відбору зразків готових виробів ""костюм вітровологозахисний зимовий" у кількості 5 штук; протокол випробувань від 15.03.19р. № 0491-0495/00229-ЛШ/19 костюму вітровологозахисного зимового у кількості 5 штук; наказ Головного управління від 15.03.19р. за №293 про проведення першого етапу випробувань нових предметів речового майна з 15.03.19. до 15.04.19р. на навчально-спортивній базі зимових видів спорту Міністерства оборони України "Тисовець", з залученням десятьох військовослужбовців розвідувальної роти (а.с. 49, 217 , 218 т.1, а.с. 82, 132- 139 т.2, а.с. 28-36, т.3).

Часові межі між цими юридичними фактами були достатніми для оцінки Міністерством оборони України проведеної публічної закупівлі UA-2018-12-15000167-c на відповідність вимогам Закону, а також для реалізації повноважень щодо оскарження її результатів до суду, якщо останню , на думку міністерства, було проведено з порушенням Закону.

Окрім того, як вже судом мотивовано, саме Міністерство оборони України забезпечує постачання речового майна для Збройних Сил України згідно з потребами, визначеними Генеральним штабом Збройних Сил України у межах коштів, передбачених державним бюджетом в статусі замовника та здійснює контроль за його якістю ( п. п. 23 ,26 та 34 п.4 Положення № 671) за визначеною Порядком № 375 процедурою.

В свою чергу, Порядком № 375 передбачено, що речове майно для потреб Збройних Сил України постачається централізовано за укладеними Міністерством оборони України ( замовник) договорами про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби ( договір) із суб`єктами господарювання (постачальник).

Судом достовірно встановлено хронологію юридичних фактів, які відбулися до початку проведення Військовою частиною публічної закупівлі UA-2018-12-15000167-c - 15.12.2018року та які доводять, що Міністерству оборони України було достовірно відомо, що закупівлю дослідної партії перспективних костюмів ВВЗ зимових у кількості 100 комплектів доручено здійснити децентралізовано саме Військовій частині, на яку покладено функції замовника; що країною погодження дослідної партії цих костюмів є Хорватія , а їх безпосереднім виробником - хорватське підприємство Splendor Tekstil d.o.o.

Йдеться про технічне завдання робочій групі Головного управління щодо візиту до м. Загреб ( Республіка Хорватія, 20-23 травня 2018року), затверджене 17.05.18року Міністром оборони України Полтораком С.Т.; звіт за результатами візиту робочої групи Головного управління розвитку (м. Загреб, Республіка Хорватія, 20-23 травня 2018року), затверджений 07.06.18р. Тимчасово виконуючим обов`язки Міністра оборони України Руснаком І.С. ; лист Головного управління від 08.08.18р. за вих. № 408/4/3003 про те, що компанія Splendor Tekstil надала зразки власного виробництва костюму ВВЗ для військовослужбовців Збройних Сил України, виготовленого за новими технологіями з високоякісних матеріалів торгової марки GORE-TEX, з гарантійним терміном експлуатації у 5 років, у зв`язку з чим рекомендується закупити їх дослідну партію у кількості 100 штук; рішення Міністра оборони України від 15.08.2018року за № 13285/з/1 про організацію закупівлі костюмів ВВЗ у кількості 100 шт. для проведення військових ( дослідних) випробувань у Десантно-штурмових підрозділах ; лист Головного управління від 08.11.18р. за вих. № 408/4/3916 про розробку технічного завдання на костюм ВВЗ , його погодження з Тилом Збройних Сил України та визначення орієнтовної ціни на вищезазначений костюм , а також про проведення військових (дослідних) випробувань після закупівлі 100 комплектів цих костюмів; технічний опис на дослідну партію костюму вітровологозахисного зимового ТОА01ХJ.33387-001:2018 (01), затверджений наказом Головного управління від13.11.18р. ( а.с. 161, а.с. 167-171, 175, 178 , 179 , 180 т.1).

Окремої уваги оцінки заслуговує електронний лист Тилу Збройних Сил України від 16.11.2018р. за вих. № 341/5/769т, скерований до виконання Військовій частині НОМЕР_1 ( в/ч НОМЕР_3 ) із завдання наступного змісту:

- організувати децентралізовану закупівлю "костюмів вітровологозахисних зимових" виробництва компанії Splendor Tekstil ( Республіка Хорватія);

- закупівлю майна здійснити встановленим порядком згідно чинного законодавства відповідно до технічної документації;

- технічний опис на зазначений предмет розміщено на офіційному сайті Міністерства оборони України (а.с. 47,т.1).

Судом враховується , що згідно з Порядком № 375 постачання речового майна для потреб Збройних Сил України здійснюється за договорами про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби, укладеними із суб`єктами господарювання (постачальник).

У зв`язку з цим, суд звертається до норм Господарського кодексу України, предметом регулювання якого є договори постачання.

Так, згідно із ч.1 статті 264 ГК України матеріально - технічне постачання та збут продукції виробничо-технічного призначення як власного виробництва, так і придбаних у інших суб`єктів господарювання, здійснюються суб`єктами господарювання шляхом поставки, а у випадках, передбачених цим Кодексом, також на основі договорів купівлі-продажу.

Згідно з частиною 2 цієї статті Кодексу законодавством може бути передбачений особливий порядок здійснення поставки продукції для пріоритетних державних потреб.

З наведеного нормативного визначення є зрозумілим, що стороною договору поставки речового майна для потреб Збройних Сил України в статусі постачальника може виступати як їх безпосередній виробник, так і суб`єкт підприємницької діяльності, який придбав у виробника ці засоби речової служби з метою їх наступного продажу державному замовнику.

Та в межах розгляду цієї справи суд враховує, що Військову частину було уповноважено провести закупівлю дослідної партії "костюмів вітровологозахисних зимових" у кількості 100 комплектів виробництва саме компанії Splendor Tekstil ( Республіка Хорватія), а не будь-якого іншого виробника (національного чи іноземного), як доводив в подальшому Військовий прокурор. Оскільки виробником предмету закупівлі визначено компанію Splendor Tekstil ( Республіка Хорватія), це безумовно впливало на об`єктивну можливість участі у його закупівлі широкого кола постачальників ( національних чи іноземних), оскільки останнім потрібно було укласти прямі договори купівлі - продажу костюмів ВВЗ у кількості 100 штук з їх безпосереднім виробником або мати гарантії , що такі договори будуть укладені. Тим більше, як встановив суд, виробництво костюмів ВВЗ компанією Splendor Tekstil здійснювалось виключно для Збройних Сил України та в кількості 100 комплектів. Ці обставини в черговий раз доводять, що метою оскаржуваної Військовим прокурором закупівлі та укладення оспорюваного правочину було проведення військових (дослідних) випробувань костюмів ВВЗ виробництва компанії Splendor Tekstil для прийняття Міністерством оборони України подальших управлінських рішень щодо можливості їх використання Збройними Силами України.

За доводами позову Військовий прокурор та Управління оцінили проведену Військовою частиною публічну закупівлю UA-2018-12-15000167-c виключно на відповідність вимогам Закону.

Оцінюючи такі доводи позову, та чи дійсно спірні правовідносини виникли внаслідок порушення норм Закону, суд враховує наступне.

Законом установлені правові та економічні засади здійснення, зокрема, закупівель товарів для забезпечення, зокрема, потреб держави. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Водночас у частині 2 статті 2 Закону "Сфера застосування Закону" передбачено, що умови, порядок та процедури , зокрема, закупівель товарів регулюються виключно цим Законом та/або Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", крім випадків, передбачених цим Законом, і не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім законів, що містять виключно норми щодо внесення змін до цього Закону та/або до Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".

Оскільки у частині 2 статті 2 Закону "Сфера застосування Закону" одночасно вжито єднальний та розділовий сполучники "та/або", які з`єднують між собою рівноправні речення, це означає, що законодавець встановив, що умови, порядок та процедури закупівель товарів для забезпечення потреб держави регулюються :

- виключно цим Законом та Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони";

- або виключно Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" ( надалі за текстом - Закон про закупівлі для потреб оборони).

Тобто у сфері публічних закупівель Закон є загальним , а Закон про закупівлі для потреб оборони - спеціальним .

Так, у статті 2 Закону про закупівлі для потреб оборони "Сфера застосування Закону" зазначено, що він застосовується, зокрема, військовими частинами (далі - замовники), які здійснюють закупівлю товарів (далі - товари) для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану, якщо вартість товарів і послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Таким чином, Законом про закупівлі для потреб оборони визначається спеціальний суб`єктний склад замовників товарів.

Окрім того, Закон у статті 12 передбачає, що публічна закупівля товарів може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Натомість Закон про закупівлі для потреб оборони у статті 3 передбачає закупівлю товарів для потреб оборони із застосовуванням лише переговорної процедури закупівлі.

У ч. 2 ст. 2 Закону про закупівлі для потреб оборони передбачено , що закупівля товарів замовниками, зазначеними у частині першій цієї статті, здійснюється відповідно до Закону з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Стаття 3 Закону про закупівлі для потреб оборони має назву "Особливості проведення переговорної процедури закупівлі" та у частині 1 передбачає, що у разі прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відбір учасників здійснюється через електронну систему закупівель у порядку, визначеному цим Законом.

Відповідно до ч. 3 статті 3 Закону про закупівлі для потреб оборони для проведення відбору учасників замовник оприлюднює оголошення про проведення відбору через авторизовані електронні майданчики на веб-порталі Уповноваженого органу.

Вимоги до змісту оголошення про проведення відбору учасників визначені у ч. 4 цієї статті Закону. Частина 5 цієї статті Закону зобов`язує замовника одночасно з розміщенням оголошення про проведення відбору також оприлюднити проект договору про закупівлю.

Частина 6 цієї статті Закону передбачає, що технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі і кваліфікаційні критерії до учасників відбору не можуть містити дискримінаційних умов та зменшувати рівень конкуренції.

Документи на підтвердження характеристик та критеріїв, зазначених в абзаці першому цієї частини, подаються учасником відбору.

В абз. 3 ч. 13 статті 3 Закону про закупівлі для потреб оборони передбачено обов`язок учасника відбору надати інформацію про його відповідність кваліфікаційним вимогам, вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", включаючи інформацію про кінцевих бенефіціарних власників юридичної особи, а також відповідність товару, роботи чи послуги технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, зазначеним в оголошенні про проведення відбору.

Водночас у ч. 14 цієї статті Закону передбачено, що у період подання цінових пропозицій учасник відбору надає замовнику одиницю товару на перевірку відповідності зразку-еталону (якщо подання одиниці товару вимагалося в оголошенні про проведення відбору) та/або іншим вимогам замовника до предмета закупівлі, зазначеним в оголошенні про проведення відбору.

Таким чином, цією нормою підтверджується особливість проведення закупівель товарів для потреб оборони.

Судом встановлено, що тендерну документацію Військовою частиною розроблено як відповідно до вимог Закону із застосуванням до закупівлі № UA-2018-12-15-000167-c процедури відкриті торги щодо відбору учасників , так і відповідно до Закону про закупівлі для потреб оборони, оскільки у п.6 тендерної документації передбачено вимогу переможцю торгів, за власний рахунок (безоплатно), до початку виробництва товару (виготовленого) у відповідності до технічного опису "Костюм вітровологозахисний зимовий" , затвердженого ГУРСМЗ ЗСУ від 18.11.2018 року. Інв. № 255/3 від 2018 року). Матеріали з яких виготовлено товар повинен бути перевірений у випробувальних лабораторіях , акредитованих на технічну компетентність та незалежність. Після затвердження контрольного зразку переможець торгів повинен за власний рахунок (безоплатно) надати замовнику Контрольний зразок тощо.

У ч. 17 Закону про закупівлі для потреб оборони передбачено, що ранжування всіх поданих учасниками цін/приведених цін здійснюється в електронній системі закупівель автоматично, від найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни до найнижчої, та оприлюднюється автоматично під час аукціону.

Згідно з ч. 18 цієї статті Закону ціна/приведена ціна, подана учасником за результатами відбору, є остаточною для участі в переговорах. Учасник, запрошений на переговори за результатами відбору, може зменшити її лише під час переговорів.

У ч. 19 цієї статті Закону передбачено, що замовник у строк, що становить не більше трьох робочих днів з дня завершення аукціону, розглядає цінові пропозиції та інші документи учасників відбору та визначає учасником переговорів такого учасника відбору, який запропонував найнижчу ціну/приведену ціну з урахуванням підстав відхилення, визначених статтею 4 цього Закону.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 4 Закону про закупівлі для потреб оборони замовник відхиляє цінову пропозицію учасника відбору, якщо він відмовився від участі в переговорах з ціною/приведеною ціною, поданою ним за результатами проведеного аукціону.

Для участі у відкритих торгах тендерні пропозиції подали ТОВ "Мік Трейдопт" ( сума пропозиції 2400000,00грн) та Товариство ( 2520000,00грн).

18 січня 2019 року Військова частина отримала лист ТОВ "Мік Трейдопт" за вих. № 15/01 від 15.01.19р. про те, що учасник відбору немає можливості поставити товар, що закуповується за ціною, що зазначена у наданій тендерній пропозиції від 04.01.19р. за вих. 04/05 , оскільки останню помилково було визначено без врахування ПДВ (а.с. 123, т.2).

Закон про закупівлі для потреб оборони не зобов`язує замовника встановлювати підстави відмови учасника відбору від участі в переговорах з ціною, поданою ним за результатами проведеного аукціону.

Рішення Військової частини про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Мік Трейдопт" опубліковано 22.01.19р. о 11:53год.

У ч. 5 ст. 4 Закону про закупівлі для потреб оборони передбачено, що у разі відхилення цінової пропозиції учасника відбору, який запропонував найнижчу ціну/приведену ціну, розглядається наступна цінова пропозиція з найнижчою ціною/приведеною ціною.

Іншим учасником відбору було Товариство, цінова пропозиція якого складала 2520000,00грн.

У п.п. 6 та 7 ч.1 ст. 4 Закону про закупівлі для потреб оборони передбачені інші підстави для відхилення цінової пропозиції учасника відбору, і зокрема: невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону та неусунення учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів.

Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону про закупівлі для потреб оборони під час проведення переговорів перевіряється відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником, та вимогам, визначеним у статті 17 Закону.

Згідно з ч.4 цієї статті Закону у разі виявлення замовником невідповідності документів учасника встановленим вимогам або відсутності будь-якого із документів учасник відбору може усунути недоліки в документах, крім випадку підтвердження подання забезпечення цінової пропозиції, шляхом прикріплення уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах учасника з такими недоліками.

У тендерній документації Військової частини передбачено, що спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2.3,5 , 6, і 8 ч.1 та ч.2 статті 17 Закону, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі . Переможець торгів у строк , що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3.5,6 і 8 ч.1 ст. 17 Закону .

Судом встановлено, що 28 січня 2019року Військова частина отримала лист Товариства за вих. №1 від 27.01.19р. про надіслання документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,5,6 і 8 ч.1 ст. 17 Закону (а.с. 131, т.2).

Стаття 5 Закону про закупівлі для потреб оборони визначає таку підставу відміни відбору учасників як відхилення цінових пропозицій всіх учасників відбору. Підставою для відміни цінової пропозиції учасника відбору є також виявлення невідповідності товару технічним, кількісним або якісним характеристикам предмета закупівлі ( ч. 6 ст. 6 Закону про закупівлі для потреб оборони).

Судом також встановлено, що під час розгляду цінової пропозиції Товариства на виконання п.6 тендерної документації відповідачем -2 надано 22.01.19р. зразки матеріалів, що застосовуються для виготовлення дослідної партії костюму вітровологозахисного зимового для проведення випробування Лабораторією аналітичних досліджень та випробувань продукції Науково-технічного центру підтвердження відповідності, стандартизації та випробувань продукції легкої промисловості і засобів індивідуального захисту , за результатами яких складено протокол випробувань № 0152-0156/000621-ЛТ/19 від 28.01.19р.

Таким чином, до укладення договору №1 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби від 04.02.19р. замовником Військовою частиною отримано докази на підтвердження відповідності наданих Товариством матеріалів для виготовлення дослідної партії костюму вітровологозахисного зимового вимогам Технічному опису затвердженому ГУРСМЗ ЗСУ від 18.11.2018 року. Інв. № 255/3 від 2018 року. TOA01XJ.33387-001:2018(01).

У статті 7 Закону про закупівлі для потреб оборони передбачено право замовника укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через чотири робочі дні та не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Судом встановлено, що договір №1 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби від 04.02.19р. укладено відповідачами з дотриманням вимог статті 7 Закону про закупівлі для потреб оборони.

У ч. 1 статті 10 Закону про закупівлі для потреб оборони передбачено, що скарги, що стосуються технічних, кількісних та якісних характеристик предмета закупівлі та/або кваліфікаційних критеріїв до учасників відбору, прийнятих рішень, а також дій та/або бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення періоду, установленого для подання цінових пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення відбору, але не пізніш як за два робочі дні до закінчення встановленого замовником періоду подання цінових пропозицій.

Відповідно до ч. 2 цієї статті Закону скарги, що стосуються результатів визначення переможця переговорної процедури закупівлі, прийнятих рішень, а також дій та/або бездіяльності замовника, що відбулися після закінчення періоду, установленого для подання цінових пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження протягом чотирьох робочих днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, але до дня укладення такого договору.

Згідно з ч. 5 цієї статті Закону після закінчення періоду, встановленого для подання цінових пропозицій в оголошенні про проведення відбору, скарги можуть подаватися лише щодо змін до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі та/або кваліфікаційних критеріїв до учасників відбору.

Принагідно зауважити, що предметну юрисдикцію спорів у правовідносинах , що виникли на підставі Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", за змістом п. 11 ч.1ст.19 КАС України розподілено між спеціалізованими судами (адміністративним та господарським) наступним чином:

- спори юридичних осіб щодо оскарження рішень, дій або бездіяльності замовника розглядають адміністративні суди;

- спори, пов`язані із укладенням договору з переможцем переговорної процедури закупівлі, а також зміною, розірванням і виконанням договорів про закупівлю розглядають господарські суди.

Виокремивши у п.11 ч.1ст.19 КАС України таку категорію спорів як оскарження рішень, дій та бездіяльності замовника у правовідносинах, що виникли з цього Закону, законодавець мав на меті забезпечити правову визначеність у цих правовідносинах до укладення договору з переможцем переговорної процедури закупівлі. Тому на цій стадії спірних відносин предметом адміністративного позову можуть бути або рішення замовника, а таким є рішення тендерного комітету, або його дії чи бездіяльність.

Натомість за змістом ч.1 та п.1 ч.1 ст. 20 ГПК України господарський суд розглядає спір, що пов`язаний, зокрема, із укладенням договору з переможцем переговорної процедури закупівлі, проведеної за приписами вищенаведеного Закону, коли одна із його сторін (учасник або замовник) ухиляється від його укладення. Спір про визнання укладеного договору з переможцем переговорної процедури закупівлі недійсним, в тому числі, за позовом заінтересованої особи, підвідомчий господарському суду на загальних підставах.

Щодо можливості об`єднання в одній позовній заяві , поданій до господарського суду, позовної вимоги визнати недійсним Рішення тендерного комітету із позовною вимогою визнати недійсним Договір про поставку для державних потреб.

Частина 1 статті 173 Кодексу допускає об`єднання в одній позовній заяві декілька вимог, пов`язаних між собою, зокрема, підставою виникнення. Водночас ця процесуальна норма розрізняє об`єднані позовні вимоги за критерієм основної та похідної. Похідною позовною вимогою є вимога, задоволення якої залежить від задоволення основної позовної вимоги.

У цій справі фактично основною позовною вимогою Військовий прокурор визначив вимогу визнати Рішення тендерного комітету недійсним, а похідною - визнати недійсним Договір про поставку для державних потреб. Тобто недійсність Договору про поставку для державних потреб пов`язується прокурором саме з порушенням процедури проведення публічних закупівель на стадії розгляду тендерних пропозицій учасників , коли останні могли бути відмінені Військовою частиною або визнані такими , що не відбулися.

Попри те, що у ст. 21 та ч. 4 статті 173 Кодексу передбачено, що не допускається об`єднання в одне провадження кількох вимог, які належить розглядати в порядку різного судочинства, якщо інше не передбачено цим Кодексом (не встановлено законом), провадження у справі було відкрито за двома позовними вимогами , оскільки станом на 17.05.2019року суд врахував висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 січня 2019 року в адміністративній справі № 819/829/17 про те, що адміністративним судам підвідомчий позов про оскарження рішення тендерного комітету лише до укладення договору про публічну закупівлю.

Крім того, у цій постанові Велика Палата Верховного Суду звернула увагу, що наслідком визнання тендеру недійсним є визнання договору про закупівлю послуг недійсним, що може бути розглянуто виключно судом господарської юрисдикції. При цьому тендер може проводитися не лише суб`єктом владних повноважень, а й будь-якою юридичною особою при здійсненні господарської діяльності.

На виконання вимог ч.4 ст. 236 Кодексу при прийнятті рішення у цій справі суд враховує аналогічний правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 14 травня 2019 року в господарській справі № 918/843/17 про те, що орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) діє як суб`єкт владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.

З врахуванням вищевикладеного, та оскільки спірну закупівлю № UA-2018-12-15-000167-c проведено із застосуванням Закону про закупівлі для потреб оборони, який встановлює спеціальний порядок оскарження прийнятих рішень замовника, суд відхиляє всі доводи позову про недійсність Рішення тендерного комітету, що викладені із застосуванням Закону України "Про публічні закупівлі" , і зокрема про те, що:

- процедуру проведення відкритих торгів Військовою частиною розпочато 15 грудня 2018року, тоді як річний план закупівель щодо проведення цієї процедури у грудні 2018року з очікуваною вартістю 2520000,00грн оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу лише 12 лютого 2019року (порушено ст. 4 Закону);

- предмет торгівлі Військовою частиною визначено за показником шостої цифри ( ДК 021:2015:18222200-3 - "Комплекти одягу" та ДК 021:15:35113400-3 "Захисний одяг"), а не четвертої цифри основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.15р. № 1749 ( порушено п.18 ч.1 ст.1 Закону та абз. 2 п.1 розділу ІІ "Порядку визначення предмета закупівлі", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.16р. № 454);

- тендерна документація Військової частини не містить інформації про спосіб підтвердження учасниками та переможцем процедури закупівель відповідності вимогам , встановленим у ч.1 та ч.3 ст. 17 Закону (порушення ч.3 ст. 17 та п.2 ч.2 ст. 22 Закону);

- тендерна документація Військової частини не передбачає необхідності застосування заходів із захисту довкілля та не містить відомостей про кінцевий строк подання тендерних пропозицій ( порушено п. п. 3 та 13 ч. 2 ст. 22 Закону);

- тендерна документація не враховує вимоги рішення Ради національної безпеки і оборони України від 21.06.2018р. "Про застосування та внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів ( санкцій) , яке введено в дію Указом Президента України від 21.06.2018р. № 176/2018 та вимоги п. 10 ч.1 ст. 4 Закону України "Про санкції" від 14.08.14р. №1644.

Всі ці доводи мали були викладені або в скарзі до органу оскарження, або в адміністративному позові , тобто до закінчення встановленого замовником періоду подання цінових пропозицій - до 00:00 год. 14 січня 2019 року.

З врахуванням вищевикладеного, та оскільки спірну закупівлю № UA-2018-12-15-000167-c проведено із застосуванням Закону про закупівлі для потреб оборони, суд відхиляє також наступні доводи позову:

- тендерна пропозиція переможця ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" не відповідала кваліфікаційним критеріям , визначеним в ст. 16 Закону , через відсутність довідок за підписом керівника або уповноваженої посадової особи:

1) про укладання та виконання аналогічних договорів за останні два роки (2017,2018), яка повинна включати інформацію щодо основних замовників (покупців) предмета закупівлі, обсягів та стану виконання договорів;

2) про посади працівників та код класифікатора професій ДК 003-10, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; натомість надана довідка ТОВ "Сплендор текстиль" щодо надання ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" виробничих потужностей та кваліфікованих робітників та спеціалістів ( порушення вимог п.п. 7, 9 та 10 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" та п.5 додатку "Перелік документів для підтвердження відповідності Учасника умовам закупівлі");

- тендерна пропозиція переможця ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" не відповідала умовам тендерної документації , а саме:

1) відсутня інформація щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у ст. 17 Закону та про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі ( порушення п.п. 1 та 2 п.1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції");

2) відсутня згода Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України про відповідність товару технічним вимогам (п.8 додатку "Перелік документів для підтвердження відповідності Учасника умовам закупівлі");

3) відсутнє свідоцтво ідентифікації виробника продукції для Збройних Сил України (п.9 додатку "Перелік документів для підтвердження відповідності Учасника умовам закупівлі").

Всі ці доводи мали були викладені або в скарзі до органу оскарження, або в адміністративному позові , але до дня укладення такого договору - 04.02.2019року.

З врахуванням вищевикладеного, та оскільки суд відмовляє у задоволенні позовної вимоги визнати недійсним рішення тендерного комітету, оформлене протоколом № 3 від 24.01.19р., суд відмовляє у задоволенні вимоги визнати недійсним договір №1 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби від 04.02.19р., оскільки судом не встановлено обставин порушення законних інтересів держави при проведенні Військовою частиною НОМЕР_1 публічної закупівлі № UA-2018-12-15-000167-c , переможцем у якій визнано ТОВ "Сплендор Текстиль Україна".

Щодо розподілу судових витрат.
Згідно з частинами 1 та 3 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать , зокрема , витрати на професійну правничу допомогу.

У відзиві на позовну заяву ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" наведено попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат , які відповідач поніс і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи - 40000,00грн, які сплачені на банківський рахунок адвокатського об`єднання "Правовий аспект" згідно платіжних доручень № 35 від 28.05.2019р., № 42 від 04.06.2019р. (а.с. 11, 85,86 , т.2).

Відповідно до Договору №19 про надання правової допомоги від 15.05.2019року вартість однієї нормо-години становить 2500,00грн. Заявлена попередньо сума судових витрат розрахована за надані правові послуги з ознайомлення з позовом , підготовка та написання відзиву на позовну заяву, подальша участь адвоката у судових засіданнях (а.с. 11-13, т.1).

26 вересня 2019 року ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" подав заяву про розподіл судових витрат , понесених на правничу правову допомогу в загальній сумі 45 000,00грн, а також додаткові докази, на підтвердження факту її надання , а саме : ордер на надання правової допомоги серії КС № 516130 від 06.06.2019р., виписки з банківського рахунку адвокатського об`єднання "Правовий аспект" за 28.05.2019 про надходження грошових коштів від ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" у сумі 20000,00грн, за 04.06.2019р. у сумі 20000,00 грн, рахунок-фактура №ПА-000009 від 13.06.2019 на суму 5000,00грн, платіжне доручення №43 від 14.06.2019р. на суму 5000,00грн, виписка з банківського рахунку адвокатського об`єднання "Правовий аспект" за 14.06.2019 про надходження грошових коштів від ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" у сумі 5000,00грн, акт № 02-09/19 від 02.09.19р. прийому-передачі наданих послуг на суму 45000,00грн. ( а.с. 119 -128, т.3).

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина третя статті 126 ГПК України).

Частиною четвертою статті 126 ГПК України встановлено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співрозмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до частини шостої статті 126 ГПК України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Згідно із частиною п`ятою статті 126 ГПК України у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Отже, виходячи зі змісту положень частин п`ятої, шостої статті 126 ГПК України, обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, що узгоджується з принципом змагальності сторін.

Військовим прокурором та позивачем Міністерством оборони України не заявлено клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката , яка представляла інтереси ТОВ "Сплендор Текстиль Україна". Водночас ч.4 статті 13 ГПК України імперативно передбачає, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. У зв`язку з цим, судом не досліджувалось питання співмірності заявлених до розподілу витрат за власною ініціативою, оскільки ця процесуальна дія могла бути розцінена учасниками судового процесу як порушення принципу рівності сторін, диспозитивності та змагальності господарського процесу, ініційованого прокурором та обґрунтованого наявністю підстав для представництва інтересів держави в суді в особі Міністерства оборони України .

На підставі ч.4 ст. 129 ГПК України витрати відповідача -2 на професійну правничу допомогу покладаються на позивача у справі - Міністерство оборони України.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. У позові Першого заступника військової прокуратури Житомирського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України про визнання недійсним рішення тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 , оформленого протоколом № 3 від 24.01.2019р., про визнання переможцем закупівлі № UA-2018-12-15-000167-с ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" та про визнання недійсним договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби №1 від 04.02.2019р. на загальну суму 2520000 грн з ПДВ відмовити.

2. Стягнути з Міністерства оборони України (03168, м. Київ, просп. Повітрофлотський,6 , ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Сплендор Текстиль Україна" (04119, м. Київ, вул. Зоологічна, 4 А, офіс 127, : 45 000,00 грн витрат на професійну правничу допомогу.

Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено: 22.10.19

Суддя Машевська О.П.

Віддрукувати:
1- у справу
2- Першому заст. військ. прок. Житом. гарніз. (рек. з повідом.)
3- Міноборони України (рек. з повід.)
4- Військовій частині НОМЕР_1 (рек. з повід)
5- ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" (рек. з повід.)
6- Упр. Північ. офісу Держаудитслужби в Житом. обл. (рек. з повід)