ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2019 року

м. Київ

Справа № 910/10384/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,

представників учасників справи:

позивача - Солодовникова А.В. (ордер №ДП161019/004 від 16.10.2019)

відповідача - Павленко О.В. (договір №300-122/03-75 від 08.07.2019)

прокуратури - не з`явився

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2017 та

постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.08.2019

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Галнафта»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України

за участю Генеральної прокуратури України

У зв`язку з відрядженням судді Колос І.Б. склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 15.10.2019, який наявний в матеріалах справи.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Стислий виклад позовних вимог

1. Товариство з обмеженою відповідальністю «Галнафта» (далі - ТОВ «Галнафта») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, АМК) про визнання недійсним та скасування пункту 328 рішення Антимонопольного комітету України №126-р від 23.03.2017 у справі №20-26.13/170-15/105-15 в частині визнання ТОВ «Галнафта» винним у вчиненні порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»; визнання недійсним та скасування пункта 331 рішення Антимонопольного комітету України №126-р від 23.03.2017 (далі - рішення №126-р) у справі №20-26.13/170-15/105-15 в частині накладення на ТОВ «Галнафта» штрафу у розмірі 667,00 грн.

2. Позивач зазначає, що не вчиняв антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону з продажу нафти та газового конденсату, та просить скасувати рішення №126-р з підстав, визначених частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Стислий виклад рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.10.2017 (суддя Мандриченко О.В.) позов задоволено. Визнано недійсними пункти 328 та 331 рішення Антимонопольного комітету України від 23.03.2017 №126-р у справі №20-26.13/170-15/105-15 щодо ТОВ «Галнафта» та присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 1600,00 грн судового збору.

4. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.08.2019 (колегія суддів: Зубець Л.П., Пашкіна С.А, Мартюк А.І.) рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Стислий виклад вимог касаційної скарги

5. Антимонопольний комітет України у касаційній скарзі просить суд ухвалені у справі рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2017 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.08.2019 скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Аргументи учасників справи

Аргументи АМК, зазначені в касаційній скарзі

6. У касаційній скарзі АМК зазначає, що суди першої та апеляційної інстанції неправильно застосували норми матеріального права, а саме положення пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

7. Так, суди не врахували, що: переможці придбавали нафту і газовий конденсат, у тому числі ТОВ «Галнафта», за стартовими цінами, визначеними у їх заявках на лоти; АМК були встановлені й інші обставини, що свідчать про узгодженість поведінки учасників аукціону, проте залишені судами поза увагою; АМК обмежений у повноваженнях щодо збирання доказів, які б прямо свідчили про домовленість та узгодженість поведінки учасників аукціонів; АМК у даній справі не розглядав виключно зовнішнє оформлення документації учасників аукціонів, а взяв до уваги всі обставини у сукупності.

Аргументи ТОВ «Галнафта», зазначені у відзиві на касаційну скаргу

8. Відзиву на касаційну скаргу не надходило.

Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

9. Рішенням №126-р від 23.03.2017 визнано, що Публічне акціонерне товариство «Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія «Укртатнафта», Публічне акціонерне товариство «Нафтопереробний комплекс Галичина», Товариство з обмеженою відповідальністю «Галнафта» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону з продажу нафти сирої та газового конденсату, який проводило 17 червня 2015 року Приватне акціонерне товариство «Українська міжбанківська валютна біржа» відповідно до оголошення про проведення аукціону №199 з продажу енергоресурсів на його базі, опублікованого в газеті «Урядовий кур`єр» від 10 червня 2015 року №102 (абзац 328 Рішення №126-р). За вказане порушення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Галнафта» накладено штраф у розмірі 667,00 грн. (абзац 331 Рішення №126-р).

10. Відповідно до вказаного рішення №126-р АМК встановлено наступне.

11. Протягом березня - липня 2015 року на базі ПрАТ «УМВБ» проводились п`ять аукціонів з продажу нафти сирої: аукціони №197 (відбувся 18.03.2015), №197Д (відбувся 31.03.2015), №198 (відбувся 20.05.2015), №199 (відбувся 17.06.2015), №200 (відбувся 15.07.2015), з них на чотири аукціони виставлялись лоти з продажу газового конденсату: №197 (відбувся 18.03.2015), №198 (відбувся 20.05.2015), №199 (відбувся 17.06.2015), №200 (відбувся 15.07.2015).

12. Загалом приймали участь у зазначених аукціонах вісім суб`єктів господарювання: ПАТ «Укртранснафта», ПАТ «ТФПНК «Укртатнгафта», ПАТ «НПК-Галичина», ТОВ «Галнафта», ТОВ «ТД «Прикарпаттянафтотрейд», ТОВ «Котлас», Споживче товариство «Полігональ», ТОВ «Гарант-УТН».

13. За результатами п`яти аукціонів переможці придбали нафту і газовий конденсат за стартовими цінами, визначеними у їхніх заявках на лоти. Інші представники Учасників цих аукціонів не заявляли про наміри придбати лоти за оголошеною ціною, навіть за тією, яка зазначена в їхніх заявках на участь в аукціоні, що підтверджується зокрема, підсумками аукціонних торгів та іншими документами, наданими ПрАТ «УМВБ».

14. Комітетом зроблено висновок про те, що за умови наявності конкуренції між Учасниками можна було б очікувати збільшення стартової ціни на крок аукціону (крок аукціону щодо кожного лоту відповідно до підпункту 2 пункту 41 Порядку організації та проведення біржових аукціонів дорівнював 10 грн.), чого фактично не відбувалось.

15. Більше того, на кожному з п`яти аукціонів щодо жодного лоту (5 аукціонів, 315 лотів по нафті та 10 лотів по газовому конденсату) переможці, як і позивач, не намагалися підняти свою картку на збільшення кроку аукціону, що підтверджується поясненнями ліцетатора цих аукціонів, тобто, конкурентна боротьба між Учасниками фактично не відбувалася.

16. Як зазначає Комітет, за результатами аналізу всіх п`яти аукціонів до продажу на яких пропонувалися лоти по нафті спостерігається чітка схема розподілу лотів між учасниками, так ПАТ «Укртатнафта» подає заявки виключно на лоти по нафті і газовому конденсату видобутку зі східних родовищ, ПАТ «НПК-Галличина» на лоти по цим же енергоресурсам видобутку із західних родовищ. Така ситуація має місце за умови наявності у цих товариств відповідних виробничих потужностей для переробки цієї сировини.

17. В той же час ТОВ «ТД «Прикарпаттянафтотрейд», ТОВ «Котлас», ТОВ «Галнафта» і ТОВ «Гарант-УТН» за умови відсутності у них будь-яких виробничих потужностей, а також наявності нульових балансів рахунків, у декого із них за два дні до аукціону, подають заявки на всі лоти по нафті і газовому конденсату (незалежно від розміщення родовищ) та придбавають їх за стартовими цінами.

18. На думку Антимонопольного комітету України, це свідчить про чітку попередню домовленість учасників між собою стосовно того хто із них і на які лоти подаватиме заявку, а також стосовно того, хто які лоти придбаватиме за результатами аукціону; дії учасників мали місце за умови, що всі лоти по нафті та газовому конденсату придбавалися ними виключно за стартовими цінами.

19. При розгляді даної справи судами попередніх інстанцій встановлено наступне.

20. Комітет фактично не досліджував і не встановлював обставини саме узгодження поведінки учасників торгів, зокрема, способу, у який могла узгоджуватись поведінка учасників, засоби обміну інформацією та координування дій на торгах, осіб, що безпосередньо здійснювали такий обмін інформацією тощо. Також АМК не враховано об`єми закупівель у контексті збільшення загальної сировини у випадку збільшення ціни на 1 крок, та економічну обґрунтованість закупівлі товарів за такими цінами і їх співвідношення з цінами на світовому ринку.

21. Комітетом не досліджувались і не встановлювались такі об`єктивні фактори, що безпосередньо впливають на поведінку учасників торгів (відносно ціни придбання), як ціни на нафту і нафтопродукти станом на час проведення торгів та їх коливання, ціни на них на світовому ринку, коливання таких цін та коливання національної валюти, у тому числі відносно позивача. Комітетом не досліджено також питання виробничої необхідності, зокрема, позивача, у сировині на час проведення торгів та купівлі в інших осіб, а також об`ємів закупівель, умов розрахунків тощо.

22. Відхиляючи доводи позивача про економічну доцільність купівлі товарів саме за стартовими цінами, АМК не навів доказів недостовірності таких тверджень, не оцінив і не дослідив фактичної спроможності позивача купувати товари за цінами, вище стартових. Комітетом не досліджувалися питання щодо умов надання та повернення фінансової допомоги.

23. АМК не обґрунтовано пов`язаність учасників аукціонів. Зокрема, АМК посилався на те, що член правління ПАТ «НПК- Галичина» ОСОБА_1 обіймає посаду заступника головного інженера ПАТ «ТФПНК «Укртатнафта». Інтереси ПАТ «НПК- Галичина» на аукціонах (крім аукціону №199, переможцем у якому стало ТОВ «Галнафта») представляв ОСОБА_2 - директор ТОВ «Галнафта». Однак представництво ОСОБА_2 інтересів ПАТ «НПК- Галичина» не містить складової антиконкурентних узгоджених дій та дій, що призвели до спотворення конкуренції між підприємствами.

24. У справі №910/10384/17 за позовом ТОВ «Галнафта» до АМК проводилася комплексна судово-економічна та товарознавча експертиза, за висновком якої №8806/8807/18-72/8808/18-53 від 26.06.2016 стартова ціна на нафту українського видобутку на дату проведення біржових аукціонів з продажу нафти №№ 197, 197Д, 198, 199 та 200 не відповідала світовим цінам на нафту.

25. З огляду на наведене, судами зроблений висновок, що цим додатково підтверджується, що АМК не проводився аналіз цін на ринку нафти. Дії ТОВ «Галнафта» на аукціонах щодо придбання лотів за стартовою ціною були економічно обґрунтованими та могли бути зумовлені іншими об`єктивними обставинами.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Закон України «Про захист економічної конкуренції» від 01.06.2010 № 2289-VI

26. Абзац перший частини першої статті 5

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

27. Частина перша статті 6

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

28. Пункт 4 частини другої статті 6

Узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

29. Пункт 1 статті 50

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

30. Частина друга статті 52

За порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 Закону.

31. Частина перша статті 59

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Господарський процесуальний кодекс України від 06.11.1991 N 1798-XII у редакції

Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII

32. Частина перша статті 73

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

33. Стаття 74

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

34. Частини перша статті 300

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

35. Частини друга статті 300

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

36. Пункт 1 частини першої статті 308

Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій

37. Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним та скасування Рішення №126-р від 23.03.2017, яким встановлено порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції.

38. Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

39. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

40. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

41. Суди попередніх інстанцій, з урахуванням наведених законодавчих приписів, встановивши, що результати біржових аукціонів №№197-200 у дійсності (всупереч доводам АМК) їх учасниками, в тому числі ТОВ «Галнафта», не спотворювалися, а також того, що АМК не доведено протиправної домовленості і дій ТОВ «Галнафта» та інших суб`єктів господарювання, спрямованих на спотворення результатів торгів та усунення конкуренції між учасниками згаданих аукціонів, - дійшли висновку про наявність підстав для визнання Рішення № 126-р в його оспорюваній частині недійсним відповідно до статті 59 Закону (тобто підстав для задоволення позову).

42. Доводи касаційної скарги даного висновку не спростовують.

43. Дійсно, господарський суд необґрунтовано послався на підпункти 8.2, 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», оскільки названа постанова у відповідній своїй частині стосується положень частини третьої статті 6 Закону, а не пункту 4 частини другої цієї статті. Втім, наведене не справило істотного впливу на з`ясування судами й обставин, пов`язаних з наведенням АМК такого спотворення результатів аукціонів внаслідок поведінки ТОВ «Галнафта». Таким чином, є підстави вважати, що підсумковий висновок судових інстанцій у справі не змінився б, навіть якби вони й не послалися на згадані підпункти постанови пленуму Вищого господарського суду України.

44. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 08.05.2019 у справі №910/9971/17.

45. При цьому, як свідчить зміст оскаржуваних судових рішень, висновки АМК, покладені в основу Рішення № 126-р, мають переважно ймовірнісний характер, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах.

46. Так, зокрема, розподіл лотів між учасниками аукціонів за певною "територіальною ознакою" зовсім не обов`язково мав бути наслідком домовленості учасників аукціонів, а міг мати економічне підґрунтя, зумовлене виробничими факторами; протилежного АМК у попередніх судових інстанціях не доведено.

47. Придбання позивачем та іншими учасниками аукціонів нафти і газового конденсату за стартовими цінами, визначеними у їх заявках на лоти, слід оцінювати з огляду на те, що кожен суб`єкт господарювання має право встановлювати ціни за своїм власним переконанням з урахуванням власних економічних інтересів та визначати їх з метою отримання прибутку. Поряд з цим АМК не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів та умов, що впливали б на формування учасниками аукціону своєї цінової політики, зокрема світових цін на відповідний продукт.

48. Отже, для застосування штрафу АМК повинен був довести в сукупності: наявність протиправної домовленості (факту змови чи погодження іншим чином) між ТОВ «Галнафта» та іншими суб`єктами господарювання, спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі аукціонів; що предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій (оскільки саме завдяки найвищій запропонованій ціні забезпечується перемога учасника у аукціоні); що мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції внаслідок узгодження учасниками аукціонів відповідної поведінки, а не зумовлена специфікою відповідного товарного ринку; що через відмову ТОВ «Галнафта» придбавати лоти за цінами, що вищі за стартові, настали негативні наслідки у вигляді спотворення результатів торгів.

49. Посилання скаржника на правові висновки Верховного Суду в інших справах (№№ 917/856/13, 922/597/14, 924/814/14, 912/3360/16) у даному разі не можуть бути прийняті, оскільки, як вбачається зі змісту відповідних судових рішень, їх було ухвалено за іншої фактично-доказової бази, тобто за наявності доказів спотворення результатів торгів (конкурсів), у залежності від яких (доказів) і було ухвалено судові акти.

50. Недоведення АМК у судах попередніх інстанцій тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх заперечень в даній справі, мало наслідком прийняття відповідних судових рішень по суті даної справи, для скасування яких визначених процесуальним законом підстав не вбачається.

51. Водночас згідно з положеннями частини другої статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

52. Наведене унеможливлює, по-перше, додаткове (після судів попередніх інстанцій) встановлення обставин даної справи та оцінку доказів у ній; по-друге, перевірку доводів касаційної скарги, пов`язаних з такими встановленням обставин та оцінкою (переоцінкою) доказів зі справи.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

53. Антимонопольний комітет України не спростував висновків суду першої інстанції та апеляційного господарського суду, покладених в основу оскаржуваних рішення та постанови, та не довів неправильного застосування ними норм матеріального та процесуального права як необхідної передумови для скасування ухвалених у справі судових рішень.

54. З огляду на зазначене касаційну скаргу Антимонопольного комітету України необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані рішення та постанову - без змін як такі, що відповідають вимогам чинного законодавства.

Судові витрати

55. Понесені відповідачем у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на відповідача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Касаційний господарський суд, керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 ГПК України,

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2017 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.08.2019 у справі №910/10384/17 залишити без змін, а касаційну скаргу Антимонопольного комітету України - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І.М. Бенедисюк

Суддя І.В. Булгакова

Суддя Т.М. Малашенкова