ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" жовтня 2019 р. Справа№ 910/14949/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Жук Г.А.

суддів: Мальченко А.О.

Дикунської С.Я.

при секретарі судового засідання Костяк В.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу б/н від 09.04.2019 (вх. №09.1-04.1/3226/19 від 22.04.2019) Компанії «Moston Properties Limited» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2019

у справі №910/14949/18 (суддя Підченко Ю.О.)

за позовом Компанії «Moston Properties Limited»

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Акціонерне товариство «Укргазвидобування»

за участю заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Холодницького Н.І.

про визнання частково недійсним рішення

за участю представників учасників справи:

від прокуратури - Семак І.А., посвідчення №049135 від 22.01.2018

від позивача - Шипоша К.І., ордер серія КВ №792030 від 07.08.2019;

Грунська М.О., ордер серія КВ №790034 від 20.09.2019;

від відповідача - Кравченко О.К. довіреність № 300-122/03-82 від 08.07.2019;

Перелигіна О.О. довіреність № 300-122/01-108 від 07.10.19

від третьої особи - Собко О.В. довіреність № 2-727д від 06.06.2019

ВСТАНОВИВ:

Компанія «Moston Properties Limited» звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 30.08.2018 № 425-р у справі № 20-26.13/222-16 - в частині, що стосується Компанії «Moston Properties Limited», а саме: визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 30.08.2018 № 425-р в частині визнання Компанії «Moston Properties Limited» такою, що вчинила порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю блочно-модульного комплексу колтюбингової установки, які проводило публічне акціонерне товариство «Укргазвидобування» у травні 2015 відповідно до оголошення № 15Т-180; визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 30.08.2018 № 425-р про накладення на Компанію «Moston Properties Limited» штрафу в розмірі 339 999, 00 грн.

Компанія «Moston Properties Limited» обґрунтовує позовні вимоги тим, що Рішення АМК ґрунтується на недоведених та неповно встановлених обставинах, а в його основу покладені висновки про схожість в зовнішньому оформленні, структурі, змісті тендерних пропозицій, які не є свідченням наявності погодженої поведінки учасників торгів, а тому вказане рішення, на думку позивача, є протиправним та підлягає визнанню недійсним.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.03.2019 (повний текст складено 21.03.2019) у задоволенні позовних вимог Компанії «Moston Properties Limited» до Антимонопольного комітету України відмовлено повністю.

Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд, з посиланням на приписи ст. ст. 5, 6, 35, 48, 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та недоведення позивачем наявності підстав для визнання недійсним оспореного рішення Антимонопольного комітету України, дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач - Компанія «Moston Properties Limited», 10.04.2019 подав апеляційну скаргу б/н від 09.04.2019 (вх. №09.1-04.1/3226/19 від 22.04.2019), просить рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2019 у справі №910/14949/18 скасувати та прийняти нове про задоволення позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, оскільки судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а також неправильно застосовано норми матеріального і процесуального права. Скаржник вважає, що проведена Акціонерним товариством «Укргазвидобування» процедура закупівлі не могла бути предметом розгляду Антимонопольного комітету України, оскільки третя особа має право укладати договори на закупівлю обладнання з будь-яким контрагентом на власний розсуд навіть без попереднього проведення конкурсу. Також позивач зазначає, що АТ «Укргазвидобування» не проводило закупівлю у порядку, встановленому Законом України «Про здійснення державних закупівель», а тому, на думку апелянта, третя особа не є замовником у розумінні названого Закону та Закону України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності» і у АМК не було підстав для оцінки дій позивача на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції.

Щодо порушень норм процесуального права, апелянт вказує на те, що відповідачем до відзиву на позовну заяву було долучено копії документів в електронній формі, які не були скріплені електронним цифровим підписом. Позивач вважає, що вказані докази не можуть братися судом до уваги під час розгляду даної справи, оскільки подані відповідачем з порушенням вимог ч. 8 ст. 42, ч. 5 ст. 91 ГПК України. Однак, суд першої інстанції, встановивши неналежність і недопустимість долучених відповідачем доказів, посилається на них у мотивувальній частині оскаржуваного рішення.

Позивач також вказує на те, що місцевий господарський суд дійшов передчасних висновків про наявність відносин контролю між учасниками торгів, оскільки інформація про кінцевого бенефіціарного власника Компанії «Moston Properties Limited» станом на 29.05.2015, яка викладена у листі ОСОБА_1 б/н від 29.08.2016, не стосується обставин справи і не могла бути взята до уваги АМК при прийнятті оспорюваного рішення № 425-р від 30.08.2018 та встановлення комітетом обставин спотворення результатів торгів, проведених 14.05.2015.

Суд першої інстанції, за твердженнями апелянта, дійшов необґрунтованих висновків про пов`язаність та взаємодію уповноважених представників Компанії «Moston Properties Limited» та Компанії «North Scale Enterprises Ltd.», оскільки конкурсна пропозиція згідно показань свідка, викладених у його заяві, подавалась саме 14.05.2015; сплата грошових коштів в якості забезпечення конкурсної пропозиції в один день з іншим учасником торгів в повній мірі не досліджено судом; на наступний день після оголошення торгів були святкові вихідні дні і сплата учасниками торгів названих коштів на наступний робочий день після вихідних, на думку скаржника, не є узгодженням дій цих осіб.

Скаржник також зазначає, що місцевим господарським судом не надано правової оцінки усім представленим позивачем доказам, зокрема, заяві свідка, звіту ПП «МНТЦ «Транссервіс-1». На переконання апелянта, відповідач в порушення вимог ст. ст. 35, 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не вчиняв жодних заходів з метою дійсного з`ясування обставин справи з розслідування порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.04.2019 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Жук Г.А., суддів Мальченко А.О., Дикунська С.Я.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.05.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою б/н від 09.04.2019 (вх. №09.1-04.1/3226/19 від 22.04.2019) Компанії «Moston Properties Limited» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2019 у справі №910/14949/18. Прокурору, відповідачу та третій особі встановлено процесуальний строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, клопотань, пояснень до 29.05.2019.

11.05.2019 до Північного апеляційного господарського суду від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Акціонерного товариства «Укргазвидобування» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому даний учасник справи просить рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2019 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заперечуючи проти доводів апелянта, третя особа вказує на безпідставність тверджень апелянта про те, що спірні правовідносини не могли бути предметом розгляду відповідача, оскільки, на думку третьої особи, позивач плутає компетенцію відповідача, як органу оскарження процедури закупівель, з розгляду скарг що надходять від учасників впродовж тендерного процесу, з компетенцією відповідача, як органу контролю за узгодженими діями суб`єктів господарювання, яка полягає, зокрема, у розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведенні розслідувань за цими заявами. У зв`язку з цим, третя особа вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням виключних повноважень АМК щодо оцінки та кваліфікації дій позивача у відповідності до законодавства про захист економічної конкуренції як узгоджених дій, що не спростовано останнім при вирішенні спору судом, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність, передбачених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», підстав для визнання рішення недійсним. Також, третя особа звертає увагу суду на те, що представлені позивачем в суді першої інстанції документи були подані з порушенням норм процесуального закону, оскільки, у відповідності до ч. 2 ст. 80, ч. 2 ст. 164 ГПК України, докази подаються позивачем разом із пред`явленням позову, а у випадку неможливості їх подання, сторона, в силу ч. 8 ст. 80 ГПК України, зобов`язана обґрунтувати неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

14.05.2019 до суду апеляційної інстанції від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому сторона просить рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2019 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

В обґрунтування доводів відзиву на апеляційну скаргу відповідач, з посиланням на приписи ст. ст. 36, 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції», вказує на безпідставність твердження апелянта про те, що проведення третьою особою процедури закупівлі обладнання не могла бути предметом розгляду комітету. Щодо посилань апелянта на подання відповідачем неналежних доказів в електронній формі, комітет зазначає, що на час вирішення спору у суді першої інстанції ні у позивача, ані у суду не було жодних сумнівів щодо відповідності цих доказів оригіналам документів. Крім того, третьою особою було подано копії документів в паперовій формі. Твердження апелянта про те, що лист ОСОБА_1 б/н від 29.08.2016 про кінцевого бенефіціара станом на 29.05.2015 не стосується предмету спору, на думку відповідача є безпідставними, оскільки ОСОБА_1 підтвердив перебування під його контролем учасників торгів, за результатами проведення яких 29.05.2015 між третьою особою та позивачем було укладено контракт № UGV11083/11-15. Також відповідач, з посиланням на положення ст. ст. 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зазначає, що змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії кожного з учасників. Однак, згідно відомостей ПАТ «ВФ Україна» про телефонні з`єднання абонентів - представників учасників торгів, вбачається наявність комунікації та узгодження дій названих осіб, що, на думку відповідача, призвело до спотворення результатів торгів. За твердженнями відповідача, дії учасників торгів щодо подання в один день цінових пропозицій, перерахування грошових коштів задля забезпечення цінових пропозицій конкурсних торгів, а також надання учасниками своїх пропозицій, переклад яких проведено в один день, з ідентичним оформленням, підтверджують встановлені в оспорюваному рішенні висновки АМК про узгодження дій учасників конкурсу.

22.05.2019 до Північного апеляційного господарського суду від позивача (апелянта у справі) надійшло клопотання про витребування доказів. Позивач просить витребувати у відповідача нормативне обґрунтування та докази на підставі яких Антимонопольним комітетом України був здійснений висновок про проведення ПАТ «Укргазвидобування» торгів у справі №20-26.13/222-16; докази проведення закупівлі № 15Т-180 згідно з процедурами, встановленими цим Законом України «Про здійснення державних закупівель» та відповідності документації закупівлі стандартній документації конкурсних торгів для процедури закупівлі - відкриті торги затвердженої Наказом Міністерства економіки України 26.07.2010 № 919 «Про затвердження стандартної документації конкурсних торгів»; докази та нормативне обґрунтування можливості розгляду Антимонопольним комітетом України заяви ПАТ «Укргазвидобування» про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів з одночасною неможливістю суб`єктів господарювання оскаржити дії ПАТ «Укргазвидобування» ні в Антимонопольному комітеті України (Рішеннями Антимонопольного комітету України № 1302-р/пк-ск; № 1249-р/пк-ск від 13.10.2014 р.; № 1633-р/пк-ск; № 1167-р/пк-ск; № 1522-р/пк-ск; № 2039-р/пк-ск.) ні в суді (справи №№ 910/14888/18, 910/9232/18, 910/5947/16, 910/28480/15, 910/5143/16, 910/5143/16, 910/5292/16, 910/7292/16, 910/7292/16); копії рішень Антимонопольного комітету України про розгляд у справах про порушення п. 4 ч. 2 ст. 6, п.1 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у закупівлях проведених ПАТ «Укргазвидобування»; нормативне обґрунтування причин з яких розгляд справи №20-26.13/222-16 не здійснювався постійно діючою адміністративною колегією АМК України створеної Розпорядженням Комітету від 4.2015 №6-рп.; відомості про джерело походження документів на які Антимонопольний комітет України посилається в Рішенні №425-р від 30.08.2018 року та докази їх перевірки; оригінали документів на які Антимонопольний комітет України посилається в Рішенні №425-р від 08.2018 року.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.06.2019 cправу призначено до розгляду на 19.08.2019. Запропоновано учасникам справи надати в строк встановлений судом пояснення та/або заперечення на клопотання про витребування доказів.

13.06.2019 до суду від третьої особи надійшли письмові заперечення проти клопотання позивача про витребування доказів.

03.07.2019 від відповідача надійшли письмові заперечення на клопотання про витребування доказів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.08.2019 відмовлено у задоволенні клопотання позивача про витребування додаткових доказів, з підстав викладених у даному процесуальному документі. Витребувано у Антимонопольного комітету України, докази, які містяться на електронному носії № MAP69VD250453754 в паперовій формі, з їх засвідченням належним чином або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом. В судовому засіданні оголошено перерву до 23.09.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2019 оголошено перерву до 07.10.2019, а ухвалою від 07.10.2019 - перерву до 17.10.2019.

04.10.2019 від Компанії «Moston Properties Limited» надійшли пояснення щодо поданих відповідачем доказів, в яких позивач вказує на те, що неподання АМК доказів у встановлений законом строк, в силу ч. 8 ст. 80 ГПК України, є підставою для суду не приймати такі документи. Крім того, позивач зазначає, що відповідачем, в порушення вимог ч. 9 ст. 80 ГПК України, не було надіслано іншим учасникам провадження подані суду документи.

07.10.2019 від Антимонопольного комітету України надійшло клопотання про залучення до матеріалів справи Звіту Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 28-15, складеного за результатами позапланового внутрішнього аудиту діяльності Акціонерного товариства «Укргазвидобування» за період з 01.01.2010 по 31.10.2015.

16.10.2019 від Компанії «Moston Properties Limited» надійшла заява про відвід колегії суддів, яка згідно ухвали від 16.10.2019 залишена без розгляду з мотивів, викладених у названому процесуальному документі суду апеляційної інстанції.

Представники позивача в судовому засіданні 16.10.2019 підтримали вимоги апеляційної скарги, просили рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2019 скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позовних.

Прокурор, представники відповідача та третьої особи в судовому засіданні 16.10.2019 заперечували проти доводів апелянта та просили рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2019 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення присутніх представників учасників справи, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в межах викладених скаржником доводів та вимог, виходячи з наступного.

Рішенням Антимонопольного комітету України № 425-р від 30.08.2018 (далі - Рішення АМК №425-р) визнано, що Компанія «Moston Properties Limited» та Компанія «North Scale Enterprises Ltd.» вчинила порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю блочно-модульного комплексу колтюбинової установки, які проводило публічне акціонерне товариство «Укргазвидобування» (третя особа у даній справі) у травні 2015 року відповідно до оголошення № 15Т-180. За вчинення зазначеного порушення на Компанію «Moston Properties Limited» та Компанію «North Scale Enterprises Ltd.» накладено штраф у розмірі 339 999, 00 грн (на кожного відповідно).

Так, зокрема, у Рішенні АМК №425-р встановлено, що 08.05.2015 ПАТ «Укргазвидобування» (організаційно-правову форму змінено на акціонерне товариство) розмістило на власному веб-сайті (www.ugv.com.ua) оголошення № 15Т-180 про проведення відкритих торгів зі зменшенням ціни на закупівлю блочно-модульного комплексу колтюбингової установки.

До участі в торгах свої пропозиції подали такі учасники:

- Компанія «Moston Properties Limited» із ціновою пропозицією 5 849 987 доларів США. Від імені Компанії «Moston Properties Limited» пропозиція конкурсних торгів подана її уповноваженим представником ОСОБА_2 на підставі довіреності від 28.04.2015, підписаної директором цієї компанії ОСОБА_7 .

- Компанія «North Scale Enterprises Ltd.» із ціновою пропозицією 6 009 000 доларів США. Від імені Компанії «North Scale Enterprises Ltd.» пропозиція конкурсних торгів подана її уповноваженим представником - ОСОБА_6 на підставі довіреності № 12 від 04.05.2015, виданої ОСОБА_1, який є єдиним акціонером компанії «LINDSAY VENTURES LTD.»

29.05.2015 між ПАТ «Укргазвидобування» (покупець, третя особа у справі) та Компанією «Moston Properties Limited» (продавець, позивач у справі), як переможцем торгів, укладено контракт № UGV11083/11-15, згідно якого покупцем придбано обладнання - блочно-модульного комплексу колтюбингової установки вартістю 5 849 987 доларів США.

Рішення АМК №425-р мотивовано, зокрема, наступними фактичними обставинами, які стали підставою для його прийняття:

- пов`язаність Компанії «Moston Properties Limited» та Компанії «North Scale Enterprises Ltd.»: одна і та ж особа була акціонером та одноосібним директором компанії «North Scale Enterprises Ltd.», а також акціонерним власником компанії позивача;

- пов`язаність уповноважених представників Компанії «Moston Properties Limited» та Компанії «North Scale Enterprises Ltd.» - схема пов`язаності наведена у додатках 1-2 до рішення;

- взаємодія уповноважених представників компаній у період проведення торгів, що встановлено згідно отриманої від ПрАТ «ВФ Україна» інформації щодо телефонних розмов представників компаній, учасниць торгів, в період їх оголошення та подання;

- схожість в документах учасників торгів - компанії «Moston Properties Limited» та компанії «North Scale Enterprises Ltd.» внесені учасниками, зокрема, у табличні форми дані виконані однаковим шрифтом Times New Roman з однаковими відступами (або з однаковою їх відсутністю в числових виразах вартості обладнання) із застосуванням курсиву, а також однаковими помилками;

- синхронність дій компаній, учасниць торгів: обидва учасники у складі своїх пропозицій надали документи, переклад яких виконано та нотаріально засвідчено в один день, за один день до публікації на сайті третьої особи оголошення про проведення торгів; свої цінові пропозиції обидва учасники подали в один день; в один і той самий день обидва учасники здійснили перерахування грошових коштів з метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних трогів;

- завищення цінової пропозиції: для проведення порівняння цін на блочно- юдульні колтюбингові установки була залучена компанія «Energy Contract Company», якою здійснено порівняльний аналіз цін на поставку вказаного обладнання для третьої особи та мінімальних, середніх та максимальних цін на це обладнання різних постачальників у різних регіонах світу. При цьому, при аналізі було враховано вартість постачання цього обладнання з Китаю до міста Полтави (через Латвію) - так само, як це було зроблено під час розрахунку ціни Компанією «Moston Properties Limited». За результатами проведеного аналізу встановлено, що цінова пропозиція Компанії «Moston Properties Limited» була дорожчою за середньозважену вартість, яка базується на найвищих цінах кожного окремого компонента на 616 817 доларів США.

Компанія «Moston Properties Limited», вважаючи рішення АМК №425-р необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства щодо комплексного, повного, об`єктивного та неупередженого дослідження усіх обставин справи, звернулась до місцевого господарського суду з даним позовом про визнання частково недійсним оскаржуваного рішення з підстав, визначених ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Крім того, позивач наполягав на тому, що оскільки третя особа у відповідності до приписів чинного законодавства має право на власний розсуд укладати договори на придбання обладнання з будь-яким контрагентом без попереднього проведення конкурсу, Антимонопольний комітет України не мав підстав для прийняття оспорюваного рішення з огляду на те, що Акціонерне товариство «Укргазвидобування» не є замовником в розумінні Закону України «Про здійснення державних закупівель» та Закону України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності».

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

До основних завдань Антимонопольного комітету України, у відповідності до ст. 3 названого Закону, віднесено участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Таким чином, виходячи із правового аналізу вищенаведених норм чинного законодавства, а також враховуючи те, що оспорюване рішення АМК №425-р прийнято за результати проведеного на підставі заяви Акціонерне товариство «Укргазвидобування» розслідування щодо порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, судова колегія визнає необґрунтованими доводи Компанії «Moston Properties Limited» щодо відсутності у відповідача повноважень з прийняття оспорюваного рішення.

Твердження апелянта про наявність у третьої особи права укладати договір з будь-яким контрагентом без проведення конкурсу не виключає впровадженої чинним законодавством в умовах ринкових відносин економічної конкуренції. Натомість до основних завдань та функцій відповідача віднесено саме забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності задля забезпечення ефективного функціонування економіки України.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210-ІІІ) підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За змістом п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону № 2210-ІІІ порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно ст. 5 Закону № 2210-ІІІ узгодженими діями визнається укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять чи мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Статтею 1 Закону № 2210-ІІІ унормовано, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Поняття антиконкурентних узгоджених дій визначено статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», в частині 1 якої встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (ч. 3 ст. 6 Закону № 2210-ІІІ).

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій, у відповідності до ч. 4 ст. 6 Закону № 2210-ІІІ, забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Поряд з цим, судова колегія вважає за необхідне зауважити, що для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст.ст. 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Змагальність виключає досліджену в рішенні Антимонопольного комітету нехарактерну схожість в оформленні, структурі, змісті документів, яку можливо визначити візуально, без допомоги експертизи та яка, в сукупності з іншими встановленими комітетом обставинами, свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

Так, з огляду на приписи ч. 4 ст. 74 ГПК України та невиконання відповідачем своїх процесуальних обов`язків щодо доказів, а також задля забезпечення повного, всебічного та об`єктивного розгляду спору, судом апеляційної інстанції витребувано у відповідача в паперових копіях електронні докази, що подавались останнім в суді першої інстанції. При цьому, вказані документи не є тими доказами, які можуть бути прийняті апеляційною інстанцією лише у виняткових випадках, оскільки такі були подані відповідачем та/або третьою особою у встановленому процесуальним законом порядку та були предметом дослідження у суді першої інстанції, а учасниками справи подавались зави по суті спору з їх урахуванням.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, у зв`язку з невиконанням АТ «Укргазвидобування» умов контракту, 26.03.2016 Компанією «Moston Properties Limited» подано позов до Лондонського Міжнародного Арбітражного Суду про стягнення з ПАТ «Укргазвидобування» заборгованості за поставлене обладнання в сумі 2 867 233,77 доларів США.

В процесі вирішення спору Лондонським Міжнародним Арбітражним Судом видано Процесуальний наказ № 2 від 14.07.2016 про розкриття кінцевих бенефіціарних власників та осіб, які мають суттєвий контроль над компанією «Moston Properties Limited».

На виконання вимог міжнародного арбітражу Франс Бонте - єдиний акціонер компаній «MIRACULUM INVESTMENTS LTD» та «LINDSAY VENTURES LTD» (компанії, що є директором «North Scale Enterprises Ltd.») листом б/н від 29.08.2016 повідомив, що компанія «MIRACULUM INVESTMENTS LTD» була єдиним вигодонабувачем компанії «Moston Properties Limited» та про те, що жодна особа, крім нього (директора та єдиного акціонера компанії «LINDSAY VENTURES LTD»), не здійснювала контроль над компанією «Moston Properties Limited».

Тобто, в рамка вирішення спору Лондонським Міжнародним Арбітражним Судом ОСОБА_1 було доведено перебування під його контролем обох учасників торгів на час їх проведення.

Відповідно до пункту 14.2 цього контракту одноосібним арбітром Лондонського Міжнародного Арбітражного Суду був розглянутий спір між «Moston Properties Limited» та ПАТ «Укргазвидобування» та згідно з пунктом 26.8 Регламенту Лондонського Міжнародного Арбітражного Суду 2014 року винесено Остаточне арбітражне рішення від 22 вересня 2017 року, згідно якого було задоволено позов Компанії «Moston Properties Limited» та наказано ПАТ «Укргазвидобування» виплатити стягувачу: основний борг у розмірі 2 436 243,50 доларів США; 3 % річних з 01 жовтня 2015 року до повного виконання зобов`язання щодо оплати; арбітражних витрат у розмірі 97 415,02 фунтів стерлінгів (а.с. 63-86 том І).

У листопаді 2017 року Компанія «Moston Properties Limited» звернулась до суду з клопотанням про визнання та надання дозволу на примусове виконання на території України Остаточного арбітражного рішення Лондонського Міжнародного Арбітражного Суду від 22 вересня 2017 року.

Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 05.04.2018 року у справі № 761/41709/17, залишеною без змін постановою Київського апеляційного суду від 21.11.2018 року та постановою Верховного Суду від 17.04.2019 року, клопотання «Moston Properties Limited» задоволено частково, видано наказ з примусового виконання рішення суду міжнародного арбітражу.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477-IV від 23.02.2006, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію («Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод») та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини одним з основних елементів верховенства права є принцип правової певності, який серед іншого передбачає, що рішення суду з будь-якої справи, яке набрало законної сили, не може бути поставлено під сумнів (рішення Суду у справах: Sovtransavto Holding v. Ukraine, no. 48553/99, § 77, від 25.07.2002; Ukraine-Tyumen v. Ukraine, no. 22603/02, §§ 42 та 60, від 22.11.2007).

При цьому, позивач звертаючись з апеляційною скаргою, вказує на те, що викладені ОСОБА_1 в листі б/н від 29.08.2016 відомості щодо кінцевого бенефіціара станом на 29.05.2015 не стосуються обставин справи, оскільки торги були проведені 14.05.2015. Однак, наведені доводи не спростовують встановлених судом обставин перебування під контролем єдиного кінцевого бенефіціара компаній учасниць торгів на час укладення контракту № UGV11083/11-15 від 29.05.2015, який підписаний між сторонами за результатами проведення торгів. Поряд з цим, позивач жодними належними і допустимими доказами факту перебування компанії під контролем ОСОБА_1 починаючи лише з 29.05.2015 не доведено.

Щодо встановлених у Рішенні АМК №425-р обставин пов`язаності та взаємодії уповноважених представників Компанії «Moston Properties Limited» та Компанії «North Scale Enterprises Ltd.» під час оголошення та проведення торгів, судова колегія виходить з наступного.

Матеріалами справи підтверджується, що конкурсні пропозиції учасників торгів було подано в один день з різницею в 15 хв. Так, згідно реєстру отриманих пропозицій відкритих торгів зі зменшення № 15Т-180-р від 14.05.2015 конкурсна пропозиція Компанії «North Scale Enterprises Ltd.» подана 12.05.2015 в 8-45, а пропозиція Компанії «Moston Properties Limited» - 12.05.2015 в 9-00. Прийняття пропозицій закінчується 14.05.2015 на 09:30.

Разом з цим, в протоколі про розкриття пропозицій процедури закупівлі зі зменшення № 15Т-180-р від 14.05.2015 у рядку номер, дата, час реєстрації пропозиції значиться, що конкурсні пропозиції компаній учасниць торгів зареєстровані 14.05.2015. Тобто протокол розкриття пропозицій визначає час реєстрації пропозицій, а не час їх подання учасником, на чому помилково наполягає скаржник у своїй скарзі.

Отже доводи апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду першої інстанції про дату та час подання позивачем своєї пропозиції саме 12.05.2015 є необґрунтованими та відхиляються судовою колегію як безпідставні. Позивачем до матеріалів справи не було представлено будь-яких доказів, зокрема, копії документу з власною цінової пропозиції з відтиском вхідного штемпелю третьої особи та/або поштового конверту в спростування дати подання пропозиції саме 12.05.2015.

Згідно ст. ст. 74, 77 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ч. 2 ст. 87 ГПК України на підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах.

Враховуючи приписи вищенаведених норм чинного процесуального закону, а також з огляду на представлені до матеріалів справи копії належних письмових доказів, якими стверджуються обставини подання конкурсних пропозицій, колегія суддів вважає, що викладені в заяві свідка покази щодо подання ОСОБА_5 пропозиції Компанії «Moston Properties Limited» саме 14.05.2015 не муже бути достатнім доказом в розумінні ст. 79 ГПК України щодо підтвердження цих обставин. А тому, викладені в заяві свідка відомості не можуть бути покладені в основу рішення про задоволення позовних вимог у даній справі.

Відповідачем за результатами розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції встановлено перерахунок одночасно (в один день - 12.05.2015) обома учасниками торгів на розрахунковий рахунок Акціонерне товариство «Укргазвидобування» грошових коштів задля забезпечення своїх конкурсних пропозицій.

При цьому, апелянт, стверджуючи про неповне дослідження місцевим господарським судом обставин щодо внесення позивачем забезпечувального платежу саме 12.05.2015, жодними доказами не доводить того, що подання платником до банку платіжного доручення не співпадає з датою зарахування коштів на рахунок третьої особи та, відповідно, спростовує факт синхроністі дій представників учасників торгів в частині одночасної сплати цих коштів.

Посилання скаржника на те, що перерахування коштів 12.05.2015 було зумовлено об`єктивними причинами пов`язаними з вихідними святковими днями визнаються судовою колегією не переконливими, оскільки у відповідності до вимог документації процедури закупівлі докази внесення грошового забезпечення на відповідний рахунок замовника подається особою, яка бажає прийняти участь у торгах, разом з його конкурсною пропозицією (п. 3 Розділу 3 Документації процедури закупівлі). Оскільки учасниками торгів одночасно подано свої пропозиції, що позивачем у встановленому процесуальним законом порядку не спростовано, то сплата забезпечення пропозиції процедури закупівлі не могла бути проведена пізніше подання самої конкурсної пропозиції.

Згідно конкурсної пропозиції Компанії «Moston Properties Limited» цінова пропозиція обладнання визначена позивачем на рівні 5 849 987,00 дол. США, а Компанії «North Scale Enterprises Ltd.» - 6 009 000 доларів США.

В Рішенні АМК №425-р встановлено, що для проведення порівняння цін на блочно-модульні колтюбингові установки АТ «Укргазвидобування» була залучена компанія «Energy Contract Company», за результати чого складено звіт «Оцінка вартості колтюбингової установки» від 09.06.2016.

Відповідно до звіту компанії «Energy Contract Company» здійснено порівняльний аналіз цін на поставку блочно-модульної колтюбингової установки для Заявника та мінімальних, середніх та максимальних цін на це обладнання різних постачальників у різних регіонах світу. При цьому враховано вартість постачання цього обладнання з Китаю до міста Полтави (через Латвію) - так само, як це було зроблено під час розрахунку ціни «Moston Properties Limited». Отримані наступні ціни на обладнання:

- вартість, яка базується на найнижчій ціні для кожного окремого компонента - 2 984 770 доларів США;

- вартість, яка базується на середній ціні для кожного окремого компонента - 3 923 614 доларів США;

- вартість, яка базується на найвищій ціні для кожного окремого компонента - 5 233 170 доларів США.

Отже, звітом встановлено, що цінова пропозиція Компанії «Moston Properties Limited» (5 849 987 доларів США) була дорожчою за середньозважену вартість, яка базується на найвищих цінах кожного окремого компонента на 616 817 доларів США.

Також Заявником (третьою особою у даній справі) надано Комітету копію звіту Міністерства енергетики та вугільної промисловості України №28-15 про результати позапланового внутрішнього аудиту діяльності ПАТ «Укргазвидобування» за період з 01.01.2010 по 31.10.2015 (далі - Звіт).

Відповідно до інформації, наведеної у Звіті, ПАТ «Укргазвидобування» у вересні та жовтні 2015 року проводило закупівлю колтюбингової, насосної та азотної установок (відповідно до оголошень від 31.08.2015 № 15Т-298 (далі - Торги-2) та від 01.09.2015 № 15Т-303 (далі - Торги-3).

Результати порівняння цін на вказані окремі компоненти блок-модульного комплексу колтюбингової установки, придбані за результатами Торгів-2 та Торгів-3 (таблиця 2 Звіту) із цінами на обладнання, запропоноване, зокрема, учасниками Торгів-3, свідчать про перевищення ціни закупівлі за Контрактом (цінова пропозиція «Moston Properties Limited») над ціною закупівлі обладнання, запропонованою учасниками Торгів-3 на суму понад 39,6 млн грн, що зазначена у Звіті.

На підставі оцінки вищенаведених доказів Антимонопольним комітетом України в оспореному рішенні зроблено висновок про те, що Компанією «Moston Properties Limited» подано завищену цінову пропозицію на Торги. При цьому, з врахуванням того, що у відповідності до документації конкурсних торгів ціна предмета закупівлі є єдиним критерієм оцінки пропозицій, учасники торгів внаслідок узгодженості своїх дій шляхом координації та обміну інформації усунули між ними конкуренції під час проведення торгів.

При цьому, колегія суддів зауважує, що лише один звіт аудиту не може бути достатнім доказом в підтвердження факту завищення цінової пропозиції. Однак, вищенаведені висновки сформовані відповідачем на підставі сукупності наявних у справі доказів.

Відповідно до ст. 41 Закону № 2210-ІІІ доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Згідно ст. ст. 39, 40 названого Закону особами, які беруть участь у справі, визнаються: сторони, треті особи, їх представники. Особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу.

Позивачем не надано доказів того, що Звіт ПП «МНТЦ «Транссервіс-1» подавався Комітету в рамках розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а також те, що ним, як відповідачем у названій справі, надавались будь-які заперечення щодо невірності визначення Звітом компанії «Energy Contract Company» ціни пропозиції Компанії «Moston Properties Limited». Доводи апелянта про невчинення відповідачем будь-яких дій з задля з`ясування обставин справи спростовуються матеріалами провадження з розслідування справи про порушення законодавства про захист конкуренції.

Враховуючи вищевикладене та наявні матеріали справи, суд апеляційної інстанції вважає, що встановлені за справою обставини давали відповідачу можливість дійти висновку про узгодженість дій осіб (учасників торгів) під час підготовки та участі у торгах, яка за своєю суттю мала фактичну відсутність конкурсу внаслідок узгодження його учасниками відповідної поведінки, та призвела до заміни конкуренції та координацію їх поведінки з метою створення видимості конкуренції у межах торгів, а, отже, давали можливість дійти висновку про наявність у діях Компанії «Moston Properties Limited» складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Висновки місцевого господарського суду про відсутність правових підстав для визнання частково недійсним Рішення Антимонопольного комітету України №425-р є законними та обґрунтованими.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги щодо порушення місцевим господарським судом норм процесуального закону, в силу приписів ч. 2 ст. 277 ГПК України, не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення, оскільки не зумовили неправильного вирішення спору.

Інші аргументи позивача, викладені в апеляційній скарзі, щодо порушення і неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення не знайшли свого підтвердження і не спростовують обставин, на які послався суд як на підставу для відмови в позові.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2019 у справі № 910/14949/18 відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а тому передбачених законом підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів ст. 277 ГПК України не вбачається. Скаржником не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.

Судові витрати, в порядку ст. 129 ГПК України, покладаються на апелянта (позивача у даній справі).

Керуючись ст. ст. 129, 253-254, 269, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Компанії «Moston Properties Limited» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2019 у справі №910/14949/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2019 у справі №910/14949/18 залишити без змін.

3. Справу №910/14949/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Сторони мають право оскаржити постанову в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Головуючий суддя Г.А. Жук

Судді А.О. Мальченко

С.Я. Дикунська

Повний текст постанови складено 28.10.2019