ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" жовтня 2019 р. Справа№ 910/1645/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Майданевича А.Г.

Пашкіної С.А.

при секретарі: Добрицька В.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Піх А.Б.; Трубаков Є .О.; Пантія О. А . ;

від відповідача: Кондрашова А.О.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго"

на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 року (повний текст рішення складено 22.07.2019)

у справі № 910/1645/19 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго"

до Антимонопольного комітету України

про визнання рішення недійним

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" звернулося до Господарського суду міста Києва із позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним п.п. 2, 3, 4, 5 рішення Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України від 21.11.2018р. №28-р/тк про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Позовні вимоги мотивовані тим, що винесене рішення є незаконним, необґрунтованим, прийнятим при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, при неправильному застосуванні норм права, при недоведеності обставин, які визнані встановленими, а висновки, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 в позові Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" відмовлено повністю.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов до висновку, що оскаржуване рішення прийняте з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права та під час розгляду відповідачем справи було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак у суду відсутні передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання оспорюваного рішення недійсним в частині п.п. 2, 3, 4, 5 рішення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва у справі №910/1645/19 від 04.07.2019 року та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не було прийнято до уваги, що дії позивача не призвели та не могли призвести до ущемлення інтересів споживачів - ані ТОВ «Центр енергетичного моделювання», ані ПАТ «Запоріжсталь». Так, ПАТ «Запоріжсталь» не виявляло наміру (не бажало) купувати електричну енергію у ТОВ «ЦЕМ» у спірний період, а отже не здійснювало та не могло здійснювати закупівлю електричної енергії у ТОВ «ЦЕМ». Також судом першої інстанції невірно було застосовано п.п. 1.1., 5.9., 5.10 ПКЕЕ.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/1645/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. - головуюча суддя; судді - Майданевич А.Г., Пашкіна С.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.08.2019 року відкрито апеляційне провадження та призначено розгляд справи на 18.09.2019 року.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.09.2019 було відкладено розгляд справи на 02.10.2019.

У судових засіданнях 02.10.2019 та 09.10.2019 було оголошено перерву до 09.10.2019 та 15.10.2019 відповідно.

Позиції учасників справи

Відповідач у відзиві заперечував проти апеляційної скарги, зазначаючи про те, що Комітет правомірно прийняв рішення від 21.11.2018 № 28-р/тк, яким було визнано дії позивача порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді невиконання рішення органів Антимонопольного комітету України.

Заявлені клопотання та результати їх розгляду

02.10.2019 через відділ документального забезпечення суду від позивача було подано клопотання про витребування доказів та відкладення розгляду справи, в якому останній просив суд витребувати у відповідача розрахунок штрафу, вказаного в п. 4, п. 5 рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 21.11.2018 № 28-р/тк, згідно формули визначення базового розміру штрафу та його коригування із вказівкою пом`якшуючих та обтяжуючих обставин у відповідності до Рекомендаційних роз`яснень Антимонопольного комітету України № 39-рр від 09.08.2016 «Щодо застосування положень частин другої, п`ятої та шостої ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», частин першої та другої статті 21 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Колегія суддів, розглянувши подане клопотання про витребування доказів у судовому засіданні 02.10.2019, дійшла до висновку про залишення його без розгляду з наступних підстав.

Так, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.08.2019 у справі № 910/1645/19 учасникам було встановлено строк надання можливості скористатися наданими ст. 267 ГПК України правами не пізніше 16.09.2019.

Як вбачається з матеріалів справи, вказану вище ухвалу апелянт отримав 19.08.2019.

Однак, у вказаний судом строк позивач не скористався своїм правом на подання відповідного клопотання про витребування доказів.

В той же час, таке клопотання були подано апелянтом 02.10.2019, тобто після спливу визначеного судом апеляційної інстанції строку.

Згідно ч. 1 ст. 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку.

Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2 вказаної статті).

В свою чергу, встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду (ч.2 ст. 119 Господарського процесуального кодексу України).

Заявником відповідного клопотання про продовження строку для подання клопотань подано не було. Крім того, апелянтом не обґрунтовано неможливості подачі такого клопотання у строк, визначений ухвалою суду.

Враховуючи вищевикладене, клопотання апелянта про витребування доказів у даній справі апеляційним господарським судом залишається без розгляду.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України за наслідками розгляду матеріалів справи № 20/05-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Публічним акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» прийнято рішення від 21.11.2018р. №28-р/тк про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу (надалі за текстом - Рішення), яким:

1. визнано, що Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" за результатами діяльності протягом 2015 - 2016 років займало монопольне (домінуюче) становище на ринку передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами в територіальних (географічних) межах Запорізької області (в межах території розташування електричних мереж) як таке, що не має жодного конкурента на ринку;

2. визнано дії Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", які полягають у невиконанні в жовтні 2015 року зобов`язання з припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, встановленого пунктом 4 рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення від 29.09.2015 № 43-рш, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді невиконання рішення органів Антимонопольного комітету України;

3. визнано дії Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", які полягають у безпідставній відмові Товариству з обмеженою відповідальністю "Центр енергетичного моделювання" протягом листопада 2015 - березня 2016 року в погодженні Повідомлень на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на Оптовому ринку електричної енергії, що призвело до припинення в період грудня 2015 - квітня 2016 року надання ТОВ "Центр енергетичного моделювання" послуги з передачі місцевими (локальними) електричними мережами електричної енергії, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 5 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами шляхом повної відмови від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання;

4. за вчинення порушення, зазначеного в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накласти на публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" штраф у розмірі 1 900 000 (один мільйон дев`ятсот тисяч) гривень;

5. за вчинення порушення, зазначеного в пункті 3 резолютивної частини цього рішення, накласти на публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" штраф у розмірі 13 000 000 (тринадцять мільйонів) гривень.

У вказаному рішенні АМКУ встановлено наступне:

- з грудня 2013 року ТОВ «ЦЕМ» постачало електричну енергію за нерегульованим тарифом ПАТ «Запоріжсталь» (об`єкти якого розташовано в Запорізькій області на підставі договору купівлі-продажу електроенергії від № 01/08-ЗП/20/2013/1554 із цим споживачем. Термін дії Договору купівлі-продажу неодноразово продовжувався: до 31.12.2014 (додатковою угодою від 30.12.2013 № 1), до 31.12.2015 (додатковою угодою від 28.12.2014 № 12) до 27.03.2016 (додатковою угодою від 30.12.2015 № 15).

- передачу місцевими (локальними) електричними мережами на об`єкти ПАТ «Запоріжсталь» електричної енергії, закупленої ТОВ «ЦЕМ» на ОРЕ, здійснювало ПАТ «Запоріжжяобленерго» за договором з ТОВ «ЦЕМ» від 01.11.2013 № 01/11-2013 на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами (далі - Договір на передачу).

- у жовтні 2014 року ПАТ «Запоріжжяобленерго» безпідставно відмовило ТОВ «ЦЕМ» у погодженні Повідомлень на заявлений обсяг купівлі електричної енергії постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом (далі ПНТ) на оптовому ринку електричної енергії, що призвело до припинення з листопада 2014 року надання ТОВ «ЦЕМ» послуги з передачі електричної енергії місцевими електричними мережами на об`єкти ПАТ «Запоріжсталь» електричної енергії за нерегульованим тарифом. Такими діями ПАТ «Запоріжжяобленерго» вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що було доведено Відділенням під час розгляду справи № 02/06-15.

- за результатами розгляду справи № 02/06-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ВАТ "Запоріжжяобленерго" адміністративною колегією Відділення було прийнято рішення від 29.09.2015 № 43-рш, яким:

визнано, що ВАТ "Запоріжжяобленерго" за результатами діяльності протягом 2013 року, 2014 року, січня - вересня 2015 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами в територіальних (географічних) межах Запорізької області (в межах території розташування мереж), як таке, що не має жодного конкурента на ринку;

визнано дії ВАТ "Запоріжжяобленерго", які полягали у безпідставній відмові ТОВ "ЦЕМ" із жовтня 2014 року в погодженні Повідомлень на заявлений обсяг купівлі електричної енергії постачальником електричної енергії за нерегульованим 7 тарифом (далі - ПНТ) на оптовому ринку електричної енергії, що призвело до припинення з листопада 2014 року по вересень 2015 року надання ТОВ "ЦЕМ" послуги з передачі електричної енергії місцевими електричними мережами на об`єкти ВАТ "Запоріжсталь" електричної енергії за нерегульованим тарифом, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом п`ятим частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольними становищем на ринку передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами шляхом повної відмови від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання;

за вчинення вказаного порушення на ВАТ "Запоріжжяобленерго" накладено штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень; зобов`язано ВАТ "Запоріжжяобленерго" припинити зазначене вище порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом погодження ТОВ "ЦЕМ" Повідомлень на заявлений обсяг купівлі електричної енергії ПНТ на ОРЕ з дотриманням вимог чинного законодавства. Строк виконання зобов`язань - п`ятнадцять днів з дня отримання Рішення.

- ПАТ "Запоріжжяобленерго", не погоджуючись з вказаним вище рішенням, звернулось до господарського суду Запорізької області з позовною заявою про визнання недійсним рішення від 29.09.2015 № 43-рш.

- рішенням Господарського суду Запорізької області від 22.01.2016, яке залишено без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 16.05.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 02.08.2016 у справі № 908/5862/15 було відмовлено у задоволенні позовних вимог ПАТ "Запоріжжяобленерго" про визнання недійсним рішення від 29.09.2015 № 43-рш.

- ТОВ "ЦЕМ" листом від 08.10.2015 № 15/08-10-01, посилаючись на договір на передачу, надіслало на погодження до ПАТ "Запоріжжяобленерго" Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії ПНТ на ОРЕ (далі - Повідомлення) у листопаді 2015 року (від 08.10.2015 № 11-ЗП) для ПАТ "Запоріжсталь";

- При цьому, як зазначалось вище, у період надсилання ТОВ «ЦЕМ» до ПАТ «Запоріжжяобленерго» на погодження Повідомлення від 08.10.2015 № 11-ЗП у ТОВ «ЦЕМ» був споживач електричної енергії за нерегульованим тарифом (ПАТ «Запоріжсталь»), взаємовідносини з яким регулювались чинним Договором купівлі-продажу. Дію Договору купівлі-продажу з листопада 2014 року було тимчасово зупинено у зв`язку з припиненням ТОВ «ЦЕМ» поставок електроенергії на об`єкти ПАТ «Запоріжсталь» за Договором купівлі-продажу (з листопада 2014 року по жовтень 2015 року) за незалежних від ПНТ обставин (внаслідок зловживання ПАТ «Запоріжжяобленерго» своїм монопольнім становищем у вигляді неправомірної відмови в погодженні ТОВ «ЦЕМ» Повідомлень на заявлений обсяг купівлі електричної енергії ПНТ на ОРЕ із жовтня 2014 року по вересень 2015 року), а ПАТ «Запоріжсталь» у вказаний період здійснювало закупівлю електроенергії за регульованим тарифом у ПАТ «Запоріжжяобленерго».

- повідомлення від 08.10.2015 № 11-ЗП енергопостачальником не було погоджено, про що листом від 15.10.2015 № 007/40-15831 ПАТ «Запоріжжяобленерго» повідомило ТОВ «ЦЕМ». Обґрунтовуючи свою позицію, ПАТ «Запоріжжяобленерго» посилалось на те, що укладений з ТОВ «ЦЕМ» Договір на передачу вже припинив свою дію. У зв`язку з цим постачальнику за нерегульованим тарифом запропоновано розглянути та прийняти пропозицію енергопостачальної організації щодо укладення з ПАТ «Запоріжжяобленерго» договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами, для чого розглянути та підписати два примірники угоди (скріплені печаткою Компанії, один з яких (підписаний) повернути на адресу ПАТ «Запоріжжяобленерго»).

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним рішення № 28-р/тк від 21.11.2018.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Згідно з ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно з частиною першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Позивач, звернувся до господарського суду в межах строку, визначеного частиною 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Статтею 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зловживання монопольним становищем визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини 1 статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо на цьому ринку у нього немає жодного конкурента.

Внаслідок обумовлення особливих прав електропередавальної організації при наданні послуги з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, наявна та потенційна конкуренція на зазначеному ринку відсутня.

Відповідачем встановлено, що ВАТ «Запоріжжяобленерго» за результатами діяльності протягом 2015-2016 років займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами в територіальних (географічних) межах Запорізької області (в межах території розташування мереж), як таке, що не має жодного конкурента на ринку.

Зазначений висновок відповідача є обґрунтованим, документально підтвердженим та не був спростований позивачем в ході судового розгляду справи.

Згідно з пунктом 1.3 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.96 № 28, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 2 серпня 1996 р. за № 417/1442 (які були чинні на момент спірних правовідносин), постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем (пункт 5.1 Правил).

Відповідно до пункту 5.9 Правил споживач має право укласти договір про купівлю-продаж електричної енергії із будь-яким постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом за умови відсутності заборгованості за електричну енергію перед іншим постачальником електричної енергії. Продаж електричної енергії споживачу постачальником електричної енергії за регульованим тарифом припиняється на строк дії договору про купівлю-продаж електричної енергії з постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом. При цьому, додатком до договору про постачання електричної енергії або окремим договором між споживачем та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом оформляється домовленість сторін про внесення змін в договір про постачання електричної енергії щодо припинення-відновлення продажу електричної енергії.

Пунктом 5.10 Правил визначено порядок внесення таких змін до договору про постачання електричної енергії та проведення остаточного розрахунку з постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, згідно з яким:

- про необхідність внесення змін до договору про постачання електричної енергії споживач має не пізніше ніж за 20 днів до початку дії договору про купівлю-продаж електричної енергії письмово повідомити постачальника електричної енергії за регульованим тарифом та остаточно розрахуватися з ним;

- орієнтовна сума остаточного розрахунку з постачальником електричної енергії за регульованим тарифом станом на перший день дії договору про купівлю-продаж електричної енергії визначається за фактичним середньодобовим споживанням попереднього розрахункового періоду;

- на підставі заяви споживача постачальником електричної енергії за регульованим тарифом та споживачем оформляється домовленість сторін про внесення змін в договір про постачання електричної енергії щодо припинення-відновлення продажу електричної енергії і двосторонній акт, у якому фіксуються покази розрахункових засобів обліку на перший день дії договору про купівлю-продаж електричної енергії;

- на підставі акта визначаються фактичні обсяги електричної енергії, використаної споживачем до першого дня дії договору про купівлю-продаж електричної енергії. Споживачу протягом 5 робочих днів від дня оформлення акта повертаються кошти, сплачені понад вартість електричної енергії, отриманої від постачальника за регульованим тарифом, або виписується платіжний документ для розрахунку за електричну енергію, використану понад обсяг, оплачений постачальнику за регульованим тарифом.

Згідно з пунктом 5.12 Правил, у разі невиконання зобов`язань постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом перед споживачем та/або електропередавальною організацією продаж електричної енергії споживачу постачальником за регульованим тарифом відновлюється у повному обсязі з першого дня, наступного після дня припинення виконання зобов`язань постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Постановою НКРЕ від 19.10.2005 № 934 схвалено Примірний договір на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією, який визначає зміст правових відносин, прав та обов`язків сторін під час передачі належної ПНТ електричної енергії електромережами електропередавальної компанії.

Відповідно до пункту 1.10 Правил, електропередавальна організація не має права відмовити в передачі електричної енергії постачальникам електричної енергії за умови дотримання ними вимог законодавства України, зокрема цих Правил та нормативно-технічних документів.

Відповідно до пункту 2.7 Ліцензійних умов, ліцензіат не повинен надавати перевагу будь-яким енергопостачальникам (крім передбачених законодавством випадків, коли така сама перевага або привілеї надаються всім енергопостачальникам) чи безпідставно протидіяти суб`єкту підприємницької діяльності займатись ліцензованою діяльністю з постачання електричної енергії.

01.11.2013 між ВАТ «Запоріжжяобленерго» (ділі Компанія) та ТОВ «Центр енергетичного моделювання» (далі ПТН, ТОВ «ЦЕМ») укладено договір № 01/11-2013 на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами (далі Договір на передачу). Укладений договір цілком відповідає Примірному Договору , схваленому постановою НКРЕ України 19.10.2005р. № 934. Розділом 1 цього договору визначено предмет Договору, а саме Компанія зобов`язується передавати електричну енергію, куповану ПНТ на Оптовому ринку електричної енергії України або власного виробітку, місцевими (локальними) електромережами до споживачів ПНТ та надавати інформаційні послуги відповідно до умов цього Договору, а ПНТ зобов`язується здійснювати оплату отриманих послуг відповідно до умов цього Договору.

Зобов`язання сторін за Договором врегульовані Розділом 6 Договору та передбачать наступне.

Відповідно до пункту 6.1 Договору ВАТ «Запоріжжяобленерго», серед іншого, зобов`язується: здійснювати прийом, розгляд та погодження всіх документів, необхідних ТОВ «ЦЕМ» для здійснення закупівлі електричної енергії на ОРЕ, а саме:

- за 6 робочих днів до 19 числа (включно) місяця, що передує розрахунковому. Повідомлення розглядаються, підписуються Компанією та передаються ПНТ (або повертаються ПНТ із зауваженнями) протягом трьох робочих днів, з моменту отримання повідомлень Компанією;

- з 1 по 4 число (включно) місяця наступного за розрахунковим - акту прийому-передачі електричної енергії з ОРЕ, акту власного виробництва електричної енергії, а також довідок про фактичні погодинні обсяги споживання електричної енергії по всім споживачам ПНТ;

- передавати електронною поштою до ДП «Енергоринок» реєстри погоджених та зареєстрованих в Компанії Повідомлень на заявлений обсяг купівлі електричної енергії ПНТ на ОРЕ , акту власного виробництва електричної енергії, а також довідок про фактичні погодинні обсяги споживання електричної енергії по всім споживачам у терміни визначені Договором купівлі-продажу електричної енергії між ДП`Енергоринок» та Компанією.

Згідно з пунктом 6.2 Договору на передачу, ТОВ «ЦЕМ» зобов`язується за 6 робочих днів до 19 доби місяця, що передує розрахунковому, надавати на узгодження до ВАТ «Запоріжжяобленерго» Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії ПНТ на ОРЕ (далі Повідомлення). В разі виправлення помилок в оформленому Повідомленні, його переоформлення не вважається новим Повідомленням.

Так, ТОВ "ЦЕМ" листом від 08.10.2015 № 15/08-10-01, посилаючись на договір на передачу, надіслало на погодження до ПАТ "Запоріжжяобленерго" Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії ПНТ на ОРЕ у листопаді 2015 року (від 08.10.2015 № 11-ЗП) для ПАТ "Запоріжсталь".

Листом від 15.10.2015 № 067/40-15831 Компанія повернула Повідомлення від 08.10.2015 № 11-ЗП (з розрахунками на заявлений обсяг закупівлі електроенергії на ОРЕ) для усунення наявних (на її погляд) зауважень (недоліків): укладення договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та надання на погодження Довідки.

З приводу виконання ТОВ "ЦЕМ" вимог пунктів 5.9, 5.10 Правил у вказаному листі зазначено, що вжити заходів із виконання вимог пунктів 5.9, 5.10 Правил суб`єктам правовідносин з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом необхідно після погодження повідомлення на листопад 2015 року.

В той же час, як вірно зазначив суд першої інстанції пункти 5.9, 5.10 Правил не визначають алгоритму (порядку) взаємодії сторін при відновленні інтересів постачальника електроенергії за нерегульованим тарифом (ТОВ "ЦЕМ") та його споживача (ПАТ "Запоріжсталь") електропередавальною організацією (ПАТ "Запоріжжяобленерго"), порушених останньою внаслідок зловживання монопольним становищем.

Є вірними висновки Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, що за умов наявності волевиявлення припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, ПАТ "Запоріжжяобленерго" мало б самостійно вчинити дії, спрямовані на відновлення порушених прав ТОВ "ЦЕМ" та ПАТ "Запоріжсталь", а саме: невідкладно погодити ТОВ "ЦЕМ" повідомлення на заявлений обсяг купівлі електроенергії на ОРЕ на відповідний місяць та направити до ПАТ "Запоріжсталь" для підписання зміни до договору про постачання в частині припинення продажу (постачання) електроенергії у ПАТ "Запоріжжяобленерго".

Як вбачається з матеріалів справи, ПАТ «Запоріжжяобленерго» не вчиняло дій, спрямованих на надання можливості ТОВ «ЦЕМ» здійснювати поставки електроенергії на об`єкти ПАТ «Запоріжсталь» за договором купівлі-продажу та не вчиняло дій, спрямованих на припинення порушення або врегулювання обставин, які перешкоджають виконанню рішення № 43-рш від 29.05.2015, яке в розумінні ч. 2 ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та ст. 22 Закону України «Про антимонопольний комітет України» є обов`язковим до виконання.

А тому, необґрунтована відмова ПАТ "Запоріжжяобленерго" у погодженні ТОВ "ЦЕМ" повідомлення від 08.10.2015 № 11-ЗП з підстав відсутності укладеного договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та надання на погодження Довідки, вказує на відсутність у ПАТ "Запоріжжяобленерго" намірів припинити зловживання монопольним становищем та свідчать про невиконання позивачем зобов`язань із припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, встановленого пунктом 4 Рішення.

Крім того, слід зазначити, що законодавство про захист економічної конкуренції не містить підстав для звільнення суб`єкта господарювання від відповідальності за невиконанням рішення органів Комітету, тому позивач незважаючи на наявність у ПАТ "Запоріжсталь" заборгованості станом на 01.10.2015 був зобов`язаний припинити порушення та/або вчинити усіх належних від нього дій спрямованих на виконання рішення Комітету.

А тому, доводи апелянта щодо безпідставного покладення обов`язку погодити ТОВ «ЦЕМ» повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії ПНТ за ОРЕ, є безпідставними.

Крім того, перелік підстав відмови у погодженні Повідомлення визначений Договором на передачу, укладеним між позивачем і ТОВ «ЦЕМ». Зокрема , такими підставами є: - несплата споживачем суми, зазначеної у платіжному документі, протягом 5 банківських днів (абз.5 п.3.2 договору на передачу); -- заборгованість ПНТ за послуги з передачі електричної енергії (пп..4 п.5.1 договору на передачу).

Інших підстав для відмови у погодженні Повідомлення ні законодавством, ні укладеним Договором на передачу, не передбачено. Позивачем не доведено, що ТОВ «ЦЕМ мало заборгованість перед ВАТ «Запоріжжяобленерго».

Таким чином, Комітет правомірно прийняв Рішення від 21.11.2018р. № 28-р/тк , яким визнав дії Позивача які полягають у невиконанні в жовтні 2015 року зобов`язання з припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, встановленого пунктом 4 рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення від 29.09.2015 № 43-рш, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді невиконання рішення органів Антимонопольного комітету України.

У пункті 76 Рішення Комітетом було встановлено, що у період з листопада 2015 по березень 2016 року ТОВ "ЦЕМ", посилаючись на вимоги договору про передачу, також надсилало на погодження до ПАТ "Запоріжжяобленерго" повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії ПНТ на ОРЕ (у грудні 2015 - квітні 2016 року). У період надсилання ТОВ "ЦЕМ" до ПАТ "Запоріжжяобленерго" на погодження вказаних повідомлень у ТОВ "ЦЕМ" був чинним Договір купівлі-продажу з ПАТ "Запоріжсталь". Термін дії Договору купівлі-продажу неодноразово продовжувався, що встановлено у пункті 98 Рішення.

Разом з тим внаслідок системної неправомірної відмови з боку ПАТ "Запоріжжяобленерго" впродовж тривалого періоду (жовтень 2014 - березень 2016 року) у погодженні Повідомлень для ТОВ "ЦЕМ" з підстав відсутності з ним договірних відносин з передачі електричної енергії місцевими (локальними) мережами; неодноразової відмови ПАТ "Запоріжсталь" на його звернення про внесення змін до Договору про постачання (щодо припинення-відновлення продажу (постачання електричної енергії), зокрема про припинення дії Договору на передачу та необхідність укладення ТОВ "ЦЕМ" з Компанією нового договору на передачу (наприклад, листи від 10.12.2014 № 007-44/18615, від 18.05.2015 № 007-44/7220), дію Договору купівлі-продажу (через незалежні від ПАТ "Запоріжсталь" та ТОВ "ЦЕМ" обставини) було тимчасово зупинено, а ПАТ "Запоріжсталь" змушено було у вказаний період придбавати електроенергію за Договором про постачання (в рамках якого споживач зобов`язаний сплачувати на рахунок ПАТ "Запоріжжяобленерго" рахунки за спожиту активну електричну енергію та здійснювати інші дії, вказані Компанією).

Як вірно встановлено судом першої інстанції, предметом розгляду справи № 02/05-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції є взаємовідносини ТОВ "ЦЕМ" з Компанією з передачі електричної енергії місцевими (локальними) мережами, зокрема неправомірна відмова енергопостачальником у погодженні Повідомлень для ПНТ.

Як вже було зазначено вище, процедуру погодження Повідомлень та підстави відмови в погодженні Повідомлень визначено в Порядку та Договорі на передачу, чинному протягом спірного періоду.

Пункти 5.9, 5.10 Правил стосуються взаємовідносин ПАТ "Запоріжжяобленерго" та ПАТ "Запоріжсталь" стосовно порядку припинення дії Договору про постачання внаслідок переходу споживачем на закупівлю електроенергії за Договором купівлі-продажу. Вказані відносини не є предметом розгляду справи № 02/05-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а тому були правомірно відхилені судом першої інстанції.

Позивач зазначає про те, що відповідачем не було враховано, що позивач не мав правових підстав виконати рішення, оскільки, здійснення погодження Повідомлення було можливо виключно на підставі чинного Договору. Натомість у жовтні 2015р. між позивачем та ТОВ "ЦЕМ" були відсутні договірні відносини з передачі електричної енергії. Як вказує позивач, правовою підставою для припинення зобов`язання, згідно п. 10.3. договору на передачу є сам факт не включення ДПЕ повідомлення на заявлений обсяг купівлі енергії на ОРЕ до реєстру.

Проте, як вбачається зі змісту самого пункту 10.3 договору № 01/11-2013, припинення дії договору ставиться в залежність від об`єктивних обставин, на які сторони не мають впливу й всі ці обставини носять строковий характер.

Подібна за змістом підстава для припинення договору міститься й у пункті 8.8 договору №6857/02 від 30.04.2011, який укладено між ТОВ «ЦЕМ» та ДП «Енергоринок» а саме: У разі припинення дії ліцензії, на підставі якої діє Постачальник або ДПЕ, в результаті її анулювання, зупинення або закінчення терміну дії, дія цього договору в частині здійснення цією стороною ліцензованої діяльності припиняється. У випадку, якщо у межах строку дії цього договору, дія ліцензії після її зупинення буде поновлена або стороною буде отримано нову ліцензію, дія цього договору відновлюється.

Таким чином, для застосування абз. 4 п. 10.3 договору № 01/11-2013 має бути волевиявлення третьої сторони (ДП «Енергоринок»), об`єктивно присутньої під час здійснення постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом, здійснене у будь який письмовий спосіб, оскільки чіткої форми законодавство для такого рішення не вимагає . ДП «Енергоринок» не приймало рішень про не включення повідомлень ТОВ «ЦЕМ» до реєстру.

Таке рішення могло бути прийняте лише після направлення ТОВ «ЦЕМ» до ДП «Енергоринок» погодженого з боку ВАТ «Запоріжжяобленерго» повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на Оптовому ринку електроенергії України на відповідний місяць. Але ТОВ «ЦЕМ» не мало об`єктивної можливості направити до ДП «Енергоринок» повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на Оптовому ринку електроенергії України.

Таким чином, для застосування пункту 10.3 договору на передачу № 01/11-2013 щодо припинення його дії на підставі невключення ДПЕ Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОРЕ до реєстру, ДП «Енергоринок» повинно вчинити дію у вигляді не включення повідомлення постачальника за нерегульованим тарифом. Одночасно така дія має бути вчинена саме ДП «Енергоринок» у порядку та спосіб, що прямо передбачені договором між ним та постачальником за нерегульованим тарифом.

Вказане встановлене у рішенні Господарського суду Запорізької області від 22.01.2016, яке залишено без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 16.05.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 02.08.2016 у справі № 908/5862/15.

А тому твердження позивача про припинення договірних відносин із ТОВ "ЦЕМ" (з листопада 2014 року по березень 2016 року) були правомірно відхилені судом першої інстанції.

Відтак, договір на передачу в період листопада 2015 - березня 2016 року був чинним, а процедуру розірвання Договору на передачу та укладання нового договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами було ініційовано ТОВ "ЦЕМ" тільки наприкінці березня 2016 року, коли воно листом від 28.03.2016 № 03-28/01 повідомило ПАТ "Запоріжжяобленерго" про розірвання Договору на передачу та листом від 29.03.2016 № 03-29/01 звернулось до ПАТ "Запоріжжяобленерго" із заявою щодо укладення договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами.

Відповідно до пункту 4 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" невиконання рішення, попереднього рішення органів Антимонопольного комітету України або їх виконання не в повному обсязі є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, визначені пунктами 2, 4 статті 50 цього Закону, передбачена відповідальність у вигляді накладання штрафу у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Як встановлено в рішенні, згідно зі звітом про фінансові результат за 2017 рік, чистий дохід від реалізації товарів за 2017 рік ПАТ "Запоріжжяобленерго" становить 8 046 886 000 гривень.

При цьому, відповідно до п. 105 Рішення, під час визначення розміру штрафу враховано, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції, визнане рішенням від 29.09.2015 № 43-рш, позивачем не було припинено; порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем позивачем вчинено повторно (справа № 02/06-15, рішення від 29.09.2015 № 43-рш); співпрацювання позивача під час розгляду справи; фінансовий стан ПАТ «Запоріжжяобленерго».

За вчинення порушення, зазначеного в пункті 2 резолютивної частини Рішення, накладено на ПАТ "Запоріжжяобленерго" штраф у розмірі 1 900 000 гривень.

За вчинення порушення, зазначеного в пункті 3 резолютивної частини рішення, на Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" накладено штраф у розмірі 13 000 000 гривень.

Відтак, Комітет враховував обставини які пом`якшують або обтяжують відповідальність, відповідно до Рекомендаційних роз`ясненнь щодо застосування положень частин другої, п`ятої та шостої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", частин першої та другої статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", що стосуються розрахунку штрафів, затверджених Розпоряджень Комітету від 09.08.2016 № 39-р.

Разом з цим, слід зазначити, під час визначення розміру штрафу Комітетом не було перевищено його максимально допустимий розмір, який становить 804 668 600 грн. відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що свідчить про відсутність перевищення повноважень Комітетом.

При цьому, Верховний Суд у постанові від 27.03.2018 у справі № 910/13254/17 висловив правовий висновок про те, що рекомендаційні роз`яснення АМК від 16.02.2016 № 6-рр, мали або мають рекомендаційний характер та не містять норм (приписів), обов`язкових для застосування.

Таким чином, розмір штрафу накладеного Рішенням Комітету відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції та прийнятий в межах повноважень органів Комітету, а тому доводи апелянта в цій частині є безпідставними.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Оскаржуване рішення АМК прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", а тому вимоги позивача про визнання недійсним п.п. 2, 3, 4, 5 рішення Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України від 21.11.2018р. №28-р/тк про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу є необґрунтованими, у зв`язку із чим суд першої інстанції правомірно відмовив у їх задоволенні.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 року у справі № 910/1645/19 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 року у справі № 910/1645/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 року у справі № 910/1645/19 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Матеріали справи № 910/1645/19 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 17.10.2019 р.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді А.Г. Майданевич

С.А. Пашкіна