РІШЕННЯ

21 жовтня 2019 року м. ТернопільСправа № 921/461/19

Господарський суд Тернопільської області у складі судді Охотницької Н.В.

за участі секретаря судового засідання Ранецької Л.А.

розглянув матеріали справи

за позовом Служби автомобільних доріг у Тернопільській області, 46001, вул. О. Кульчицької, 8, м. Тернопіль,

до відповідача Дочірнього підприємства "Тернопільський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України", 46001, вул. О. Кульчицької, 8, м. Тернопіль

про стягнення 42 708,00 грн попередньої оплати

за участі представників сторін:

позивача: Боднар С.П., довіреність №16-02/728 від 06.05.2019;

відповідача: не прибув.

В порядку ст. ст. 8, 222 Господарського процесуального кодексу України, здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів.

Суть справи:

Служба автомобільних доріг у Тернопільській області звернулася до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Дочірнього підприємства "Тернопільський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" про стягнення 42 708,00 грн попередньої оплати з перерахуванням її на казначейський рахунок Служби за реквізитами: Банк: ГУ ДКСУ у Тернопільській області, код МФО 838012, р/р 1861.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем умов договору № 79М від 25.05.2018 на виконання робіт з поточного середнього ремонту дороги місцевого значення, укладеного в межах 2018 бюджетного року, за умовами якого позивачем як стороною договору надано аванс в сумі 42 708,00 грн, однак відповідачем дані кошти використано не на виконання робіт, як визначено в договорі, а на закупівлю матеріалів. Дані обставини, на думку позивача, свідчать про неналежне використання суми попередньої оплати. Також, обґрунтовуючи позовні вимоги, Служба автомобільних доріг у Тернопільській області вказує на порушення відповідачем п.10.7 договору № 79М від 25.05.2018, зокрема в частині подання звіту про використання авансу протягом 30 днів з моменту перерахування суми такого авансу.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 22 липня 2019 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 15 серпня 2019 року.

12.08.2019 через канцелярію суду відповідачем подано відповідь на позовну заяву (відзив на позов) № 06-2/291 від 12.08.2019 (вх. № 14101 від 12.08.2019) згідно якого, останній не погоджується із позовом, вважає його безпідставним та зазначає про те, що ДП "Тернопільський облавтодор" в особі філії "Тернопільська ДЕД" авансовий платіж в сумі 42 708,00 грн було використано відповідно до умов договору № 79М від 25.05.2018 та усно повідомлено про це Службу автомобільних доріг у Тернопільській області та надано акт приймання виконаних будівельних робіт та довідку про вартість виконаних будівельних робіт на суму 42 708,00 грн, а 18.01.2019 ДП "Тернопільський облавтодор" повторно направив оригінали актів виконаних робіт № 16-07-38 за липень 2018 року та довідку про вартість виконаних будівельних робіт за липень 2018 в двох примірниках для підписання та прийняття робіт, однак позивач не надав відповіді і не обґрунтував причин їх непідписання. Відповідач вважає, що відповідно до умов договору № 79М від 25.05.2018 виконав роботи на отриману суму авансу повністю, а позивач свої обов`язки не виконав, акти та довідки залишив не підписаними без належних пояснень. Вважає, що на позивача як замовника робіт покладено обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлених недоліків робіт негайно про них заявити. Крім того, відповідач просить слухати дану справу без участі свого представника.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 12.08.2019 продовжено строк підготовчого провадження у справі на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 23 вересня 2019 року.

23.09.2019 суд ухвалою закрив підготовче провадження та призначив справу №921/461/19 до судового розгляду по суті на 10 жовтня 2019 року.

03.10.2019 через канцелярію Господарського суду Тернопільської області від Дочірнього підприємства "Тернопільський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" надійшло клопотання № 06-2/1260 від 02.10.2019 (вх. № 17868 від 03.10.2018) про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації (м. Тернопіль, вул. Грушевського, 8).

В обґрунтування даного клопотання відповідач посилається на положення Закону України "Про внесення змін до деяких законів України щодо реформування системи управління автомобільними дорогами загального користування" № 1764-VIII від 17.11.2016, яким визначено, що повноваження щодо управління дорогами загального користування місцевого значення належать обласним державним адміністраціям з 01.01.2018. Згідно розпорядження голови Тернопільської обласної державної адміністрації № 373-од від 11.05.2018 замовником робіт і послуг з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення на травень червень 2018 року визначено Службу автомобільних доріг у Тернопільській області, а балансоутримувачем вказаних доріг є Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації. Зазначено про те, що рішення по питаннях щодо виконання робіт і оплати за них на автомобільній дорозі Бучач Нижнів на ділянці ПК 22+20 ПК 22+80 приймало Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації.

Крім того, 03.10.2019 через канцелярію Господарського суду Тернопільської області від Дочірного підприємства "Тернопільський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" надійшло клопотання № 06-2/1259 від 02.10.2019 (вх. № 17865 від 03.10.2019) про призначення судово-будівельної експертизи, з метою встановлення факту виконання робіт згідно Договору № 79М від 25.05.2018, що потребує застосування спеціальних знань.

Розглянувши вищезазначені клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача та про призначення судово-будівельної експертизи, суд зазначає наступне.

Статтею 177 ГПК України встановлені завдання та строк підготовчого провадження.

Завданнями підготовчого провадження є:

1) остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу;

2) з`ясування заперечень проти позовних вимог;

3) визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів;

4) вирішення відводів;

5) визначення порядку розгляду справи;

6) вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

Підготовче провадження починається відкриттям провадження у справі і закінчується закриттям підготовчого засідання.

Статтею 182 ГПК України визначено, які питання вирішує суд у підготовчому засіданні, серед них і питання щодо призначення експертизи.

Як зазначено у ч.1 ст.185 ГПК України, у підготовчому засіданні суд постановляє ухвалу (ухвали) про процесуальні дії, що необхідно вчинити до закінчення підготовчого провадження та початку судового розгляду справи по суті.

За результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про: 1) залишення позовної заяви без розгляду; 2) закриття провадження у справі; 3) закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

При цьому, слід зазначити, що 23 вересня 2019 року судом було постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 10 жовтня 2019 року, а у відповідності до ч.1 ст.50 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу до закінчення підготовчого провадження у справі.

Частиною 1 ст. 50 ГПК України встановлено, що треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.

Однак, клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача та про призначення судово-будівельної експертизи Дочірнім підприємством "Тернопільський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" подано тільки 03.10.2019, тобто після закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті, а отже після закінчення процесуального строку, встановленого Господарським процесуальним кодексом України.

Відповідно до статті 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Зважаючи на вищезазначене, враховуючи приписи ст. ст. 50, 182, 118 ГПК України, суд дійшов висновку про залишення клопотання Дочірнього підприємства "Тернопільський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації (м. Тернопіль, вул. Грушевського, 8) та про призначення судово-будівельної експертизи без розгляду.

В судовому засіданні 10.10.2019 оголошено перерву до 21.10.2019.

В судове засідання 21.10.2019 прибув представник позивача.

Повноважний представник відповідача в призначене на 21.10.2019 судове засідання для розгляду справи по суті не прибув, хоча про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлявся належним чином під розписку, у відповідності до ст. ст. 120, 176, 242 ГПК України.

Таким чином, судом виконано процесуальні вимоги щодо повідомлення сторін належним чином про час та місце слухання справи і реалізовано право учасників судового процесу на судовий захист.

У судовому засіданні 21.10.2019 справу розглянуто по суті та проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши в судових засіданнях доводи та заперечення представників сторін, дослідивши норми чинного законодавства, оцінивши подані докази в їх сукупності, судом встановлено наступне.

25 травня 2018 року між Службою автомобільних доріг у Тернопільській області (Замовник) та Дочірнім підприємством "Тернопільській облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" (Підрядник) було укладено договір №79М (далі - Договір), згідно із п.1.1 якого Замовник доручає Підряднику і зобов`язується прийняти і оплатити, керуючись умовами даного договору надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги місцевого значення у Тернопільській області О200304 Бучач-Нижнів на ділянці ПК 22+20 ПК 22 НОМЕР_1 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), згідно з вимогами діючих нормативно-правових актів, зокрема ДСТУ БД.1.1-1:2013, ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт", а Підрядник зобов`язується на свій власний ризик та своїми силами виконати роботи, доручені йому Замовником в установлений договором строк.

Згідно п.2.1. Договору Підрядник виконує роботи з моменту підписання договору по 31.12.2018.

У п.3.1 сторони визначили, що вартість договору становить 162 930,00 гривень з ПДВ.

Відповідно до п.5.1. Договору Замовник має право, зокрема при відсутності недоліків прийняти та оплатити виконані роботи керуючись умовами даного договору.

Відповідно до п.5.4. Договору Підрядник зобов`язаний, зокрема виконати з використанням власних ресурсів, у встановлені строки роботи відповідно до проектно-кошторисної документації; передати Замовнику у порядку, передбаченому цим договором та відповідними нормами закінчені роботи.

Фінансування робіт здійснюється відповідно до плану фінансування, який затверджено головним розпорядником бюджетних коштів (п.9.1. Договору).

Згідно п.10.1. Договору усі розрахунки за виконані роботи по цьому договору здійснюються шляхом перерахування відповідних коштів на рахунок Підрядника; Замовник виконує платіжні зобов`язання лише при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань).

Замовник здійснює розрахунки за виконані роботи Підрядником на підставі "Актів приймання виконаних підрядних робіт" (форма №КБ-2в) та "Довідок про вартість виконаних підрядних робіт" (форма №КБ-3) (п.10.2. Договору).

Згідно п.10.3. Договору акти виконаних робіт готує Підрядник, підписує та надає їх Замовнику; робота вважається виконаною, коли вона прийнята Замовником.

Відповідно п.10.4. Договору Підрядник разом з представником Замовника звіряє акти з фактично виконаними роботами. Питання щодо несвоєчасного підписання актів, а також необґрунтовані претензії щодо представлених обсягів виконаних робіт вирішується у встановленому законодавством порядку; оплата робіт виконаних з недоробками і дефектами, проводиться після усунення останніх.

Згідно п.10.5. Договору Замовник виконує свої зобов`язання по даному договору лише у разі наявності та в межах відповідних бюджетних асигнувань.

Замовник може здійснювати проміжні платежі за виконані роботи після підписання акту приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) і довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3), складених у відповідності з положеннями чинних ДБН, підписаних уповноваженими представниками сторін (п.10.6. Договору).

Відповідно до п.13.1 Договору №79М від 25.05.2018 цей Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2018, але в будь-якому разі повного виконання зобов`язань сторонами.

Зміни, доповнення та розірвання Договору здійснюється за взаємною згодою сторін шляхом укладання додаткової угоди за ініціативою будь - якої сторони відповідно до чинного законодавства. Додаткова угода є невід`ємною частиною Договору (п.14.1. Договору).

Між сторонами також було укладено Додаткову угоду №1 від 18.06.2018 до Договору №79М від 25.05.2018, згідно п.1 якої сторони дійшли згоди про внесення змін в пункт 3.1. розділу 3. Договірна ціна Договору та викласти в такій редакції п.3.1. розділу 3. Договірна ціна договору: "Вартість договору становить 142 360, 00 гривень з ПДВ".

Згідно п.2 Додаткової угоди решта умов Договору не змінені цією Додатковою угодою залишаються незмінними та обов`язковими до виконання Сторонами.

Ця Додаткова угода складена на одній сторінці у двох примірниках, що мають однакову юридичну силу для кожної із сторін, є невід`ємною частиною Договору та набуває чинності з моменту її підписання і діє до закінчення строку дії основного Договору (п.5 Додаткової угоди).

В пункті 10.7. Договору сторони обумовили, що Замовник має право перерахувати Підряднику попередню оплату, розмір якої не може перевищувати 30% від суми договірної ціни. При використанні попередньої оплати Підрядник повинен надати Замовнику відповідні підтверджуючі (платіжні) документи щодо використання зазначеної суми: виконаними роботами. Підрядник подає звіт про використання попередньої оплати протягом 30 днів з дня її надходження на розрахунковий рахунок Підрядника. У разі не подання звіту про використання попередньої оплати протягом 30 днів з моменту її перерахування Підряднику, останній зобов`язується повернути протягом трьох днів з моменту закінчення 30-ти денного терміну повну суму наданого авансу. Невикористану суму авансу Підрядник повинен повернути Замовнику на розрахунковий рахунок у Державному казначействі України.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 11 ЦК України цивільні права і обов`язки виникають, зокрема, із договорів та інших правочинів. Із даною правовою нормою кореспондуються і положення статті 174 ГК України, за якою господарський договір є підставою виникнення господарських зобов`язань.

Згідно ст.629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до положень ст.ст. 638, 639 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Договір може укладатися у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договору не вимагалася.

Дослідивши зміст укладеного між сторонами правочину суд дійшов висновку що за своєю правовою природою останній є договором підряду та підпадає під правове регулювання ст.837 ЦК України.

Відповідно до частини другої статті 317 ГК України загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень ЦК України про договір підряду.

Згідно частин першої статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання п.10.7 Договору №79М від 25.05.2018 позивачем (Замовником) було перераховано попередню оплату на рахунок відповідача (Підрядника) в сумі 42 708,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням №456 від 18.06.2018 (копія платіжного доручення знаходиться в матеріалах справи) з відміткою про перерахування суми авансу.

Враховуючи дату перерахування попередньої оплати Підрядник повинен був, згідно п. 10.7 Договору, подати звіт про використання наданих йому коштів протягом 30 днів з моменту її перерахування, до 18.07.2018 включно.

Частиною 2 статті 849 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

З огляду на відсутність підтвердження належного використання зазначеної вище суми (виконаними роботами), позивач - Служба автомобільних доріг у Тернопільській області направив відповідачу - Дочірньому підприємству "Тернопільській облавтодор" ПАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" Вимогу із супровідним листом №08-2/1073 від 10.09.2018, у якій просив в семиденний термін з моменту отримання останньої, надати документальне підтвердження використання попередньої оплати або повернути її у повному обсязі.

У листі - відповіді №06-2/2034 від 03.10.2018 ДП "Тернопільській облавтодор" ПАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" на лист №08-2/1073 від 10.09.2018 позивача з вимогами (зокрема по спірному Договору №79М від 25.05.2018 в даній справі), зокрема йдеться про те, що отримані від Служби автомобільних доріг у Тернопільській області аванси, зокрема по Договору №79М від 24.05.2018, були спрямовані на закупівлю матеріалів для виконання робіт (ТОВ "БМБУД" 450000 грн платіжне доручення №1467 від 25.06.2018 за асфальтобетонну суміш, ДП "Артемсіль" 66656,04 грн та 450000,00 грн платіжні доручення №1466 від 23.03.2018 та №1456 від 22.06.2018 відповідно, ТОВ "Бітекс" 450 000,00 грн платіжне доручення №1455 від 22.06.2018 за бітум дорожній, ПМП "Юстас" 150000,00 грн платіжне доручення №1457 від 22.06.2018 за бітумну емульсію) та зазначено, що вимоги (САД у Тернопільській області) не підлягають до задоволення, оскільки грошові кошти використані для придбання матеріалів.

Крім того, у листі - відповіді №06-2/2034 від 03.10.2018 відповідач повідомляє позивача про те, що у відповідності до укладених договорів, роботи на автомобільній дорозі Бучач Возилів розпочаті 03.10.2018 і будуть завершені протягом жовтня. Також, будуть у жовтні виконані роботи на дорозі Бучач Нижнів (Монастириський р-н).

Разом з тим, у судовому засіданні 10.10.2019 повноважний представник відповідача зазначила, що інформація, яка вказана в листі - відповіді № 06-2/2034 від 03.10.2018 є не актуальною та такою, що не відповідає дійсності, оскільки на даний час неможливо з`ясувати чи дійсно колишній директор ДП "Тернопільській облавтодор" В.А. Шашкін підписував даний лист. Просить суд вказаний лист не брати до уваги.

З цього приводу суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, відповідно до ст.76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.1 ст. 77 ГПК України).

При цьому, згідно ч. 2 ст. 77 ГПК України, докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Частиною 11 ст. 80 ГПК України визначено, що у разі подання заяви про те, що доданий до справи або поданий до суду учасником справи для ознайомлення документ викликає сумнів з приводу його достовірності або є підробленим, особа, яка подала цей документ, може просити суд до закінчення підготовчого засідання виключити його з числа доказів і розглядати справу на підставі інших доказів.

За таких обставин, враховуючи, що позивачем, як особою яка подала даний документ, до закінчення підготовчого провадження не подано до суду будь яких клопотань (заяв) про виключення листа - відповіді № 06-2/2034 від 03.10.2018 ДП "Тернопільській облавтодор" ПАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" із числа доказів, відповідачем не надано суду жодних доказів, які б свідчили про його недостовірність, отже у суду відсутні підстави не враховувати при розгляді даної справи вищезазначений лист.

Згідно зі ст.525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Аналогічна норма міститься і в ст.193 ГК України, яка регламентує, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно піддягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Згідно з ст.610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст.612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідачем до матеріалів справи надано довідку (форма КБ-3) про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2018 та Акт №16-07-31 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 (форма КБ-2в) на суму 42 708,00 грн.

Із даного Акту приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 неможливо встановити дату його складення та підписання відповідачем.

Зазначені Акт приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 та довідка про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2018 разом із супровідним листом №06-2/105 від 18.01.2019 були вручені позивачу (Службі автомобільних доріг у Тернопільській області) нарочно 21.01.2019 (про що свідчить печатка канцелярії позивача та проставлена дата 21.01.2019 про отримання вказаних документів позивачем), тобто після обумовленого у договорі строку дії до 31.12.2018. У той же час, вказаний акт позивачем не підписаний та з листування сторін вбачається наявність спору щодо належності виконаних робіт та їх вартості.

Належними доказами виконання відповідачем робіт відповідно до умов договору є акт приймання виконаних робіт за формою № КБ-2в (п. 11.4 Договору).

Водночас, складення відповідачем актів виконаних робіт не прийнятих позивачем, після спливу встановленого Договором строку на використання авансу, не є підставою для утримання цих авансових коштів відповідачем з огляду на порушення ним договірного зобов`язання.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" від 23.04.2014 №117 із наступними змінами визначено, що одержувачі бюджетних коштів у договорах можуть передбачити попередню оплату робіт та послуг терміном 1 календарний місяць, якщо розмір такої оплати не перевищує 30% їх вартості (абз. 14 п.п. 1 п.1 Постанови).

У разі не подання звіту про використання авансу протягом 30 днів з моменту перерахування Підряднику, останній повинен повернути протягом 3 (трьох) днів з моменту закінчення 30-ти денного терміну повну суму наданого авансу.

Пунктом 2 вказаної вище Постанови визначено, що розпорядники і одержувачі бюджетних коштів здійснюють попередню оплату тільки тих товарів робіт і послуг, що згідно з договорами про закупівлю передбачається поставити, виконати і надати протягом поточного бюджетного періоду.

Таким чином, відповідач належними і допустимими доказами не підтвердив використання спірної суми попередньої оплати протягом 30 днів з моменту перерахування підряднику, як це передбачено пунктом 10.7 Договору та повинен був подати звіт про використання попередньої оплати.

Отже, оскільки підрядник не дотримався встановлених у пункті 10.7 Договору строків і порядку щодо надання замовнику підтвердження обставин використання перерахованої попередньої оплати, не довів виконання робіт за договором на суму авансу та у визначений договором строк, а тому відповідач внаслідок порушення договірного зобов`язання і вимог статей 525, 526, 530, 629 ЦК України та статті 193 ГК України, повинен повернути позивачеві попередню оплату (аванс) у сумі 42708,00 грн.

Судом встановлено факт, якого не заперечує і відповідач, що акти приймання виконаних робіт форми КБ-2в і довідку КБ-3 позивач отримав 21.01.2019, тобто поза межами встановлених у договорі строків для надання доказів виконання ним підрядних робіт і використання авансу, що свідчить про порушення підрядником обов`язків, передбачених у пункті 10.7 Договору.

Разом із тим суд зауважує, що відповідач (Підрядник) не позбавлений права вимагати оплати замовником фактично виконаних робіт на підставі положень статті 853 ЦК України, розділу 5 Договору або положень статті 849 ЦК України (у разі відмови замовника від договору).

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 16.04.2019 по справі №910/95/18.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Приписами ст. 13 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Дана норма кореспондується зі ст. 46 ГПК України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

Згідно зі ст. ст. 73, 74, 77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З урахуванням вищевикладеного, виходячи з того, що позовні вимоги доведені позивачем і обґрунтовані матеріалами справи та відповідачем не спростовані належними доказами, а тому суд доходить висновку, що вимоги позивача про стягнення попередньої оплати (авансу) в сумі 42 708, 00 грн підлягають задоволенню в повному обсязі.

У відповідності до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору відшкодовуються позивачу за рахунок відповідача.

За таких обставин, керуючись ст.ст. 46, 73-79, 86, 129, 194, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Стягнути з Дочірнього підприємства "Тернопільський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", вул. О.Кульчицької, 8, м. Тернопіль, 46001, ідентифікаційний код 31995099 на користь Служби автомобільних доріг у Тернопільській області, вул. О. Кульчицької, 8, м. Тернопіль, 46001, ідентифікаційний код 25887079:

- 42 708 (сорок дві тисячі сімсот вісім) грн 00 коп. попередньої оплати (аванс);

- 1 921 (одну тисячу дев`ятсот двадцять одну) грн 00 коп. судового збору в повернення сплачених судових витрат.

3. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

4. Копію рішення направити сторонам рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано (ч.1 ст. 241 ГПК України).

Учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції протягом двадцяти днів з дня його проголошення, в порядку визначеному ст. ст. 256-257 ГПК України.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасники справи можуть отримати інформацію по справі на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб - адресою: https://te.court.gov.ua/sud5022.

Повне рішення складено 23.10.2019.

Суддя Н.В. Охотницька