РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

08.10.2019 р.Справа № 910/8315/19

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Броварське

електротехнічне об`єднання"

до Київського обласного територіального відділення

Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення

Суддя Зеленіна Н.І.

Секретар судового засідання Ліпіна В.В.

Представники сторін: відповідно до протоколу судового засідання.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Броварське електротехнічне об`єднання" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання недійсним рішення № 60/19-р/к від 26 квітня 2019 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/19-р/к від 26 квітня 2019 року прийнято з порушенням норм чинного законодавства.

Ухвалою від 01.07.2019 р. відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання на 31.07.2019 р.

19.07.2019 р. до суду надійшов відзив на позовну заяву, яким відповідач заперечує проти позову та зазначає, що спірне рішення повністю відповідає вимогам чинного законодавства.

Протокольною ухвалою від 31.07.2019 р. відкладено підготовче засідання на 28.08.2019 р.

27.08.2019 р. від позивача надійшла відповідь на відзив.

У підготовчому засіданні 28.08.2019 р. представник позивача подав клопотання про витребування доказів, яким просив витребувати від відповідача матеріали справи №135/60-78-рп/к.18.

У підготовчому засіданні 28.08.2019 р. оголошувалась перерва до 10.09.2019р.

Протокольною ухвалою від 10.09.2019 р. відмовлено у задоволенні клопотання позивача про витребування доказів, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 08.10.2019 р.

Відмовляючи в задоволенні клопотання позивача від 28.08.2019 р. про витребування доказів, суд виходив з наступного.

Частиною 1 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

Відповідно до ч. 2 вказаної статті, у клопотанні повинно бути зазначено, зокрема, який доказ витребовується; обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати.

Суд встановив, що клопотання позивача про витребування доказів не містить викладу обставини, які може підтвердити заявлений доказ, або аргументи, які він може спростувати.

Крім того, суд встановив, що справа Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №135/60-78-рп/к.18 містить матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000502 від 19.07.22019 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, яке здійснюється Національним антикорупційним бюро України.

Відповідно до ст. 222 Кримінального кодексу України такі матеріали не підлягають розголошенню, що підтверджується копією листа НАБУ №0432-252/23868 від 27.07.2019 р.

З урахуванням викладеного, суд відмовив у задоволенні клопотання позивача від 28.08.2019 р. про витребування доказів.

Представник позивача у судовому засіданні 08.10.2019 р. позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечив.

У судовому засіданні 08.10.2019 р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши наявні в справі матеріали, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Рішенням Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №60/19-р/к від 26.04.2019 р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (надалі - Рішення) у справі №135/60/78-рп/к.18:

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛПО УКРАЇНА" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Броварські електротехнічне об`єднання" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі із закупівлі "31730000-2 (Пристрої живлення для пасажирських вагонів 380 В)", яка проводилась Регіональною філією "Південно-Західна залізниця ПАТ "Укрзалізниця" за допомогою електронних закупівель "Prozorro" - ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-03-02-000160- b.

За вказане порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Броварське електротехнічне об`єднання" штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень;

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛПО УКРАЇНА" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Броварське електротехнічне об`єднання" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі із закупівлі "31730000-2 (Пристрої живлення для пасажирських вагонів 54-380 В)", яка проводилась Регіональною філією "Південно-Західна залізниця ПАТ "Укрзалізниця" за допомогою електронних закупівель "Prozorro" - ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-03-02-000173-а.

За вказане порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Броварське електротехнічне об`єднання" штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень;

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛПО УКРАЇНА" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Броварське електротехнічне об`єднання" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі із закупівлі "Монтажні панелі", яка проводилась філією "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" за допомогою електронних закупівель "Prozorro" - ідентифікатор закупівлі в системі-UA-2017-04-20-000182-b.

За вказане порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Броварське електротехнічне об`єднання" штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень;

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛПО УКРАЇНА" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Броварські електротехнічне об`єднання" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі із закупівлі "Запасні частини до тепловозів М62", яка проводилась філією "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" за допомогою електронних закупівель "Prozorro" - ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-04-26-000209-a.

За вказане порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Броварське електротехнічне об`єднання" штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень;

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛПО УКРАЇНА" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Броварське електротехнічне об`єднання" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закон)' України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі із закупівлі "Лічильники електроенергії", яка проводилась філією "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" за допомогою електронних закупівель "Prozorro" - ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-04-26-000238-b.

За вказане порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Броварське електротехнічне об`єднання" штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Позивач, не погоджуючись із прийнятим рішенням, просить суд визнати його недійсним, посилаючись на те, що рішення Комітету прийняте з неповним та необ`єктивним з`ясуванням обставин справи, що призвело до невідповідних висновків та винесення неправомірного рішення.

Так, позивач зазначає, що:

- у Рішенні № 60/19-р/к не вірно зазначені вихідні дані, а саме дати публікації аукціонів (у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-4, Процедурі закупівлі-5); дата початку аукціону (у Процедурі закупівлі-3); кількість учасників торгів аукціонів (у Процедурі закупівлі-2); суми тендерних пропозицій (у Процедурі закупівлі-2);

- однакове зниження цінової пропозиції у Процедурі закупівлі-4 на 1 % свідчить виключно про наявність конкретного змагання, завдяки якому ціна пропозицій максимально наближена до об`єктивно-ринкової ціни;

- факт спільного звернення з іншим учасником ТОВ "Елпо Україна" до одного банку з метою отримання банківських гарантій для участі у першій та другій процедурі закупівлі не свідчить про порушення законодавства, оскільки учасники торгів мають право вільного вибору банка-гаранта, а банк, у якому обслуговувався позивач, пропонував невигідні умови отримання забезпечення;

- висновок відповідача щодо пов`язаних осіб між позивачем та ТОВ "Елпо Україна" є безпідставним, оскільки пов`язаність відповідачів у справі № 135/60/78-рп/к.18 не є підставою для заборони ведення спільної господарської діяльності чи участі в одному аукціоні зазначених товариств, та законодавством не передбачено заборона участі в одному аукціоні виробника та дистриб`ютора;

- неможливість ознайомитися з роздруківками, які були залучені як доказ обміну інформацією між позивачем та ТОВ "Елпо Україна" під час ознайомлення з матеріалами справи створюють перешкоди у захисті порушених прав, оскільки позивачу не було надано документів, які відображають порядок та спосіб отримання АМКУ інформації;

- господарські відносини дійсно мали місце між позивачем та ТОВ "Елпо Україна", однак спільна господарська діяльність та наявність раніше взятих фінансових зобов`язань перед ТОВ "Елпо Україна" у зв`язку із скрутним фінансовим положенням не може свідчити про узгоджені дії.

Відповідач проти позову заперечує та зазначає, що оскаржуване рішення являється законним і обґрунтованим.

В силу положень ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України"; Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 зазначеного Закону визначено, до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст.5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом. Особа, що вчинила антиконкурентні узгоджені дії, але раніше за інших учасників цих дій добровільно повідомила про це Антимонопольний комітет України чи його територіальне відділення та надала інформацію, яка має суттєве значення для прийняття рішення у справі, звільняється від відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, передбаченої статтею 52 цього Закону. Органи Антимонопольного комітету України на підставі вмотивованого клопотання в інтересах розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції забезпечують конфіденційність інформації про особу. Не може бути звільнена від відповідальності особа, визначена у цій частині, якщо вона: не вжила ефективних заходів стосовно припинення нею антиконкурентних узгоджених дій після повідомлення про них Антимонопольному комітету України; була ініціатором чи забезпечувала керівництво антиконкурентними узгодженими діями; не надала всіх доказів або інформації стосовно вчинення нею порушення, про які їй було відомо та які вона могла безперешкодно отримати.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги позивач вказує, що у Рішенні № 60/19-р/к не вірно зазначені вихідні дані, а саме дати публікації аукціонів (у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-4, Процедурі закупівлі-5); дата початку аукціону (у Процедурі закупівлі-3); кількість учасників торгів аукціонів (у Процедурі закупівлі-2); суми тендерних пропозицій (у Процедурі закупівлі-2).

Як вбачається з Рішення № 60/19-р/к, у ньому зазначається лише дата і час початку аукціону, а не дати публікації аукціонів, у зв`язку з чим суд не приймає такі доводи позивача до уваги.

Так само, не відповідають фактичним обставинам справи і доводи позивача про невірну дати та часу початку аукціону у процедурі закупівлі-3, оскільки зазначені у Рішенні дата та часу початку аукціону відповідає інформації, яка міститься у системі "Prozorro".

Також, суд не приймає до уваги і доводи стосовно невірної кількості учасників у Рішенні № 60/19-р/к щодо процедури закупівлі-1 та процедури закупівлі-2, оскільки у процедурі закупівлі-1 та процедурі закупівлі-2 брали участь 4 учасника (ТОВ "БЕО", ТОВ "Елпо Україна", ТОВ "ТК-АВАНГАРД ПЛЮС" та ТОВ "Техноекотрейдинг") та подавали свої пропозиції в один день та близькій проміжок часу, хоча у спірному Рішенні № 60/19-р/к зазначено, що лише позивач та ТОВ "Елпо Україна" подавали свої пропозиції.

Проте, з Рішення АМКУ вбачається, що Відділенням було встановлено узгоджені дії між ТОВ "ЕЛПО" та ТОВ "БЕО" та не було встановлено ознак порушення ТОВ "ТК-АВАНГАРД ПЛЮС" та ТОВ "Техноекотрейдинг" законодавства про захист економічної конкуренції.

Суд також відхиляє як такі, що не відповідають обставина справи, доводи позивача про неправильне зазначення відповідачем суми цінових пропозицій, оскільки сума цінових пропозицій у Рішенні № 60/19-р/к відповідає сумі, зазначеній у системі "Prozorro".

Суд погоджується із доводами відповідача про те, що подання тендерних пропозицій в один день та близький проміжок часу не є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, однак у сукупності з іншими зібраними в ході розгляду справи № 135/60/78-рп/к.18 доказами, даний факт не може бути збігом та вказує на проінформованість та узгоджену поведінку позивача з іншим учасником процедури закупівлі.

Щодо доводів позивача про те, що однакове зниження цінової пропозиції у Процедурі закупівлі-4 на 1 % свідчить виключно про наявність конкретного змагання, завдяки якому ціна пропозицій максимально наближена до об`єктивно-ринкової ціни, суд зазначає наступне.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у конкурсних процедурах закупівель є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Відділенням у спірному Рішенні встановлено, що навіть при зміненні цінових пропозицій в аукціоні, який проходив у четвертій процедурі закупівлі ТОВ "ЕЛПО Україна" та ТОВ "БЕО" знизили свої цінові пропозиції на однаковий відсоток (1%), що не може бути простим збігом обставин і свідчить про те, що під час проведення аукціону між позивачем та ТОВ "Елпо Україна" здійснювалось узгодження цінових пропозицій.

Відповідач зазначає, що відсутність обставин щодо зміни ціни учасниками не свідчить про відсутність ознак погодженості поведінки під час участі в торгах. Недосягенння суб`єктами господарювання мети, з метою якої вони погоджували поведінку, не свідчить про відсутність порушення.

Суд вважає обґрунтованими доводи відповідача про те, що синхронна зміна цінових пропозицій обома учасниками, а саме спільні дії, що спрямовані на змінення своїх пропозицій в аукціоні в одних процедурах закупівель, а також спільна бездіяльність щодо незмінення пропозицій в інших процедурах закупівель позивачем та ТОВ "Елпо Україна", вказує на узгодженість поведінки, а також свідчить, що учасниками були вчинені відповідні дії з метою отримання перемоги у торгах.

Також, суд погоджується з висновком відповідача про те, що змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

При цьому, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Аналогічна позиція викладена у Постанові Верховного Суду від 27.03.2018 року у справі № 922/5614/15.

Щодо доводів позивача про те, що спільне звернення з іншим учасником ТОВ "Елпо Україна" до одного банку з метою отримання банківських гарантій для участі у першій та другій процедурі закупівлі не свідчить про порушення законодавства, оскільки учасники торгів мають право вільного вибору банка-гаранта, а банк, у якому обслуговувався позивач, пропонував невигідні умови отримання забезпечення, суд встановив наступне.

Відділенням при прийнятті оспорюваного Рішення було враховано, що учасники закупівель не обмежені в праві звертати до всіх банків для отримання послуг із забезпечення тендерних пропозицій; проте зроблено висновок, що звернення для отримання банківських гарантій саме до одного банку (ПАТ "Діамант") має ознаки координації своїх дій, яке не може пояснюватись лише збігом обставин. Відділенням встановлено, що ТОВ "Елпо Україна" та позивач обслуговувались та мали рахунки в іншому банку - Приватному акціонерному товаристві "Рейфейзен Банк Аваль".

Суд погоджується з доводами відповідача про те, що у Рішенні № 60/19-р/к наведені приклади однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання під час підготовки документації до конкурсних торгів, що є проявом узгодженості поведінки суб`єктів господарювання. Встановлені обставини неможливо пояснити простим збігом обставин, які у своїй сукупності вказують на узгодженість дій між учасниками торгів.

Таким чином, суд відхиляє твердження позивача про те, що звернення до одного й того ж банку та користування його послугами учасниками торгів було спричинене виключно найвигіднішими умовами надання такої послуги.

Також, відповідачем в оспорюваному Рішенні було встановлено пов`язаність між двома фізичними особами родинними зв`язками. Ця пов`язаність полягає в тому, що учасниця ТОВ "Елпо Україна", з часткою у статутному капіталі цього товариства 35% статутного капіталу ОСОБА_1 , яка працювала у цьому Товаристві менеджером з продажу та займалася підготовкою документів та довідок для участі у торгах, пов`язана родинними відносинами із засновником та директором ТОВ "БЕО" ОСОБА_2 , частка якого у статутному капіталі становить 100%.

Відповідно до п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" пов`язана особа - особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак:

юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;

службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім`ї такої службової (посадової) особи;

фізичні особи - члени тендерного комітету, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин.

Для цілей цього Закону членами сім`ї вважаються подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дідусь, бабуся, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи, за умови їх постійного проживання разом з пов`язаною особою і ведення з нею спільного господарства.

Статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено наслідки подання тендерних пропозицій, учасники яких пов`язані спільною особою:

Відповідно до пункту 7 частини 1 цієї ж статті, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника.

Таким чином, доводи позивача щодо відсутності законодавчих заборон щодо участі пов`язаних осіб у торгах не відповідають положенням чинного законодавства України та не приймаються судом до уваги.

Отже, суд вважає обґрунтованим висновок відповідача про те, що наявність родинних зв`язків між ОСОБА_1 - одним із засновників та менеджером з продажу у ТОВ "ЕЛПО Україна" та ОСОБА_2 - єдиним засновником ТОВ "БЕО", свідчить про можливість обміну інформацією, у тому числі, під час підготовки та участі у Процедурах закупівлі. Встановлення факту наявності родинних зв`язків між позивачем та іншим учасником є додатковим доказом узгодженості дій, який в сукупності з іншими доказами підтверджують існування умов обміну інформацією, що призвело до спотворення результатів торгів.

Аналогічна правова позиція міститься у Постанові ВГСУ від 20.01.2015 у справі №917/916/14; Постанові ВГСУ від 21.06.2016 у справі № 907/1140/15; Постанові ВГСУ від 27.12.2016 у справі № 924/587/16; Постанові ВГСУ від 20.04.2016 у справі № 906/898/15.

Позивач також зазначає, що неможливість ознайомитися з роздруківками, які були залучені як доказ обміну інформацією між позивачем та ТОВ "Елпо Україна" під час ознайомлення з матеріалами справи створюють перешкоди у захисті порушених прав, оскільки позивачу не було надано документів, які відображають порядок та спосіб отримання АМКУ інформації.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, дані роздруківки Відділення отримало у порядку співпраці з Національним антикорупційним бюро; вони містяться у матеріалах кримінального провадження та становлять собою таємницю слідства і є інформацією з обмеженим доступом; при чому у відповідача відсутні законні підстави для надання позивачу такої інформації до ознайомлення.

Так, порядок ознайомлення з матеріалами справи регламентовано пунктом 16 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 р. N 5 (в редакції Розпорядження Антимонопольного комітету N 169-р від 29.06.98), відповідно до якого особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право ознайомлюватися з матеріалами справи (за винятком інформації з обмеженим доступом, а також інформації, визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) після одержання копії подання з попередніми висновками в справі (витягу з нього відповідно до пункту 26 цих Правил).

Відтак, суд погоджується до доводами відповідача про те, що Відділення під час ознайомлення з матеріалами справи діяло у межах та спосіб, що передбачені чинним законодавством України.

Позивач також вказує, що господарські відносини між Позивачем та ТОВ "Елпо Україна" дійсно мали місце, однак спільна господарська діяльність та наявність раніше взятих фінансових зобов`язань перед ТОВ "Елпо Україна" у зв`язку із скрутним фінансовим положенням не може свідчити про узгоджені дії.

Як вбачається з Рішення відповідача, відповідно до інформації з системи "Prozorro" всі процедури закупівлі, які досліджувались у ході розгляду справи № 135/60/78-рп/к.18, проводились у період з березня по травень 2017 року включно.

Відділенням було встановлено, що надання та повернення поворотної фінансової допомоги між позивачем та ТОВ "Елпо Україна" відбувалось у березні 2017, інші банківські операції, пов`язані з господарськими відносинами позивача також мали місце у цьому періоді часу.

Відповідачем було враховано, що господарські відносини учасників торгів не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні закупівель забезпечується самостійністю, таємністю інформації та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників.

Таким чином, суд погоджується з висновками відповідача про те, що наявність сталих господарських відносин між позивачем та іншим учасником, зокрема, надання поворотної фінансової допомоги, оплата за товари та послуги, свідчать про те, що учасники були обізнані стосовно господарської діяльності та фінансової спроможності один одного, що, в свою чергу, передбачає обмін інформацією, спільність інтересів, у тому числі щодо умов ведення господарської діяльності, отримання прибутку тощо.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № "Про захист економічної конкуренції" узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

При цьому за змістом приписів статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії та можливість настання таких наслідків.

Кожен із встановлених оскаржуваним рішенням фактів окремо не є прямим доказом, однак в сукупності вони дають підстави вважати, що між учасниками під час підготовки пропозицій конкурсних торгів відбувався обмін інформацією.

Враховуючи наведене, повно і всебічно з`ясувавши обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, надавши оцінку всім аргументам учасників справи, суд дійшов висновку про те, що доводи позивача про те, що рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №60/19-р/к від 26.04.2019 р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №135/60/78-рп/к.18 ґрунтується на помилкових висновках, прийняте з неповним та необ`єктивним з`ясуванням обставин справи, що призвело до невідповідних висновків та винесення неправомірного рішення, являються непідтвердженими, необґрунтованими і такими, що не відповідають обставинам справи. Позивачем не надано будь-яких доказів на підтвердження власних доводів; а всі заперечення проти висновків Комітету зводяться до переоцінки встановлених останнім обставин, подій та фактів.

Судом також було прийнято до уваги, що у прохальній частині позовної заяви позивач просить суд визнати оспорюване Рішення повністю, проте, оскільки позивачем у даній справі є лише ТОВ "БЕО", суд досліджував таке Рішення виключно в частині, що стосується позивача.

Як встановлено ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 79 Кодексу передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В порядку, передбаченому ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З урахуванням вищевикладених обставин, суд вважає позовні вимоги недоведеними, необґрунтованими, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи і спростовані належним чином та у встановленому законом порядку відповідачем, а відтак, заявлені вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 2, 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

Відмовити повністю в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Броварське електротехнічне об`єднання" до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення.

На рішення може бути подано апеляційну скаргу протягом 20 днів з дня проголошення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо її не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 24.10.2019 р.

Суддя Н.І.Зеленіна