СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" жовтня 2019 р. Справа № 922/475/19

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Барбашова С.В. , суддя Істоміна О.А.

за участі секретаря судового засідання Кохан Ю.В.,

за участі представників:

позивача адвокат Любімий О.М., свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 787 від 23.09.2010, довіреність № 447-16 від 12.08.2019,

відповідача адвокат Смірнова Ю.В., довіреність б/н від 03.01.2019;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу відповідача - ТОВ "Вутмарк-Україна" (вх. №2262 Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 24.06.2019 (повний текст складено 01.07.2019) у справі № 922/475/19

за позовом Державного підприємства "Завод ім. В. О. Малишева", м. Харків,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вутмарк-Україна", м. Дніпро,

про стягнення коштів 3 062 744, 57 грн,

ВСТАНОВИЛА:

У лютому 2019 року ДП "Завод ім.В.О. Малишева" звернулося до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до ТОВ "Вутмарк-Україна" про стягнення за договором поставки № -27-648 від 25.10.2016 заборгованості в сумі 2055533,40 грн та неустойки у розмірі 1007211,17 грн. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач перерахував передоплату в сумі 2080629,90 грн, проте товар відповідачем був поставлений не в повному обсязі. Крім того, частину товару вартістю 25096,50 грн поставлено неналежної якості. Після дострокового припинення дії договору грошові кошти в розмірі 2055533,40 грн сплачені позивачем в якості предоплати за товар повернуті не були, тому відповідачу у відповідності до п. 8.2 договору за період з 28.09.2018 по 15.11.2018 було нараховано неустойку у розмірі 1007 211,17 грн.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 24.06.2019 у справі № 922/475/19 (суддя Жельне С.Ч.) позов задоволено повністю. Стягнуто з відповідача на користь позивача 2055533,40 грн заборгованості, 1007211,17 грн неустойки та 45941,17 грн витрат по сплаті судового збору.

Повний текст зазначеного рішення складено 01.07.2019.

Відповідач - ТОВ "Вутмарк-Україна" 17.07.2019, тобто в межах встановленого законом строку на апеляційне оскарження рішення суду, звернувся до Східного апеляційного господарського суду через Господарський суд Харківської області з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційну скаргу, з урахуванням письмових пояснень (вх.№8581 від 10.09.2019 та вх.№ 8900 від 18.09.2019) обґрунтовує тим, що поставлений за специфікацією №7 від 21.06.2017 товар відповідає вимогам щодо асортименту, комплектності та якості. При цьому рекламаційний акт №1 від 12.01.2018, на який позивач посилається як на доказ поставки неякісного товару, не є актом про перевірку якості або комплектності товару, а є лише актом, в якому покупець в односторонньому порядку зазначає про свої претензії до маркування товару (пункти 16 та 20 Інструкції п-7). До того ж, вказаний акт не відповідає нормативним вимогам про перевірку якості та комплектності товару, а також не містить встановлених Інструкцією п-7 додатків, які б надали змогу перевірити достовірність, об`єктивність та правомірність висновків працівників позивача. Також при складанні даного акту позивачем було порушено порядок приймання продукції як по договору поставки №д-27-648дп від 25.10.2016 , так і Інструкції П-7

Крім того, звертає увагу на те, що питання щодо маркування товару були виправлені постачальником до спливу 20-денного строку, інших претензій щодо якості товару не заявлялось, складання акту приймання-передачі чи будь-якого іншого документу не вимагається, то товар вважається таким, що прийнятий за умовами договору і підстави для розірвання договору або для відмови від нього відсутні.

Окрім цього вказує на те, що в підтвердження якості товару позивачем був порушений встановлений пунктами 26,28 Інструкції П-7 порядок відбору зразків, один комплект зразків так і не був переданий відповідачу, у зв`язку з чим відповідач був позбавлений можливості провести незалежну експертизу самостійно та зважаючи на те, що лабораторія позивача не може вважатися незалежною експертною установою, є підстави для проведення судової експертизи. Проте, клопотання відповідача про призначення експертизи в порядку статті 99 ГПК України було безпідставно залишено місцевим господарським судом без задоволення.

Також зазначає, що позивач в рекламаційному акті №1 від 12.01.2018 посилається на відсутність всупереч вимогам ГОСТ 7556-94 на поставленій продукції по накладній №281201 від 28.12.2017 маркування ударним способом або наклеювання ярлику із водостійкої плівки з вказанням найменування підприємства виробника або товарного знаку, марки, номеру плавки, проте зазначає про наявність паперової наклейки із зазначенням марки, номеру плавки та розміру. В підтвердження наявності паперової наклейки не надав до матеріалів справи зразків маркування поставленої продукції.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.07.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою та призначено її до розгляду на 13.08.2019 о 10:00 год.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.08.2019 було відкладено розгляд справи на 10.09.2019 об 11:00 год.

Ухвалами Східного апеляційного господарського суду від 10.09.2019, 19.09.2019, 24.09.2019,17.10.2019 в судовому засіданні було оголошено перерви.

18.10.2018 у зв`язку з відпусткою судді Попкова Д.О. автоматизованою системою розподілу апеляційних скарг між суддями здійснено заміну вибулого судді й для розгляду справи № 922/475/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Пелипенко Н.М.; суддя Барбашова С.В.; суддя Істоміна О.А.

Враховуючи викладене та зважаючи на приписи ч. 14 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, розгляд апеляційної скарги на рішення Господарського суду Харківської області від 24.06.2019 у справі № 922/475/19 розпочався спочатку.

Представник відповідача в судових засіданнях 10.09.2019, 19.09.2019, 24.09.2019, 17.10.2019 та 24.10.2019 підтримав апеляційну скаргу.

Позивача у відзиві на апеляційну скаргу (вх.№7529 від 09.08.2019), письмових поясненнях (вх.№ 8894 від 18.09.2019) та його представник в судових засіданнях 13.08.2019, 10.09.2019, 19.09.2019, 24.09.2019, 17.10.2019 та 24.10.2019 проти доводів апеляційної скарги заперечував, просить рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Свої заперечення обґрунтовує тим, що під час приймання товару за видатковою накладною № 281201 від 28.12.2017 складено рекламаційний акт № 1 від 12.01.2018, в якому зазначено: відсутнє маркування ударним способом або наклеювання ярлику з водостійкої плівки із зазначенням найменування підприємства виробника або товарного знаку, марки, номера плавки. В наявності тільки паперові наклейки із зазначенням марки, номеру плавки та розміру. Відсутня ув`язка металу з обов`язковими ярликами, які повинні бути з обох сторін. В сертифікаті відсутня інформація про ударну в`язкість. Матеріал поставлений з порушенням вимог ГОСТ 7566-94 та вважається знеособленим.

При цьому, як вважає позивач, виходячи зі змісту норм ГОСТ 7566-94, наявність маркування підтверджує якість товару, а факт відсутності маркування свідчить про те, що товар неякісний. Про зазначені недоліки повідомлено постачальника, представник відправника не викликався для здійснення приймання продукції та складання рекламаційного акту. Позивачем складено рекламаційний акт №1 від 12.01.2018 у довільній формі з наявністю всіх обов`язкових для первинного документа реквізитів, а тому він є належним та допустимим доказом, який підтверджує невідповідність товару умовам договору. Пунктом 4.6 Договору передбачено, що у разі складання покупцем рекламаційного акту товар, визначений таким актом вважається не прийнятим покупцем, а зобов`язання Постачальника по поставці - не виконаними.

Відповідно до пункту 8.1 договору позивач в односторонньому порядку розірвав договір частково (відмовився від специфікації №7), надіславши відповідачу лист від 17.09.2018 за вих№4243/33, який отримано відповідачем, а тому відповідно до вимог пункту 8.2 договору відповідач зобов`язаний повернути позивачеві суму передплати в розмірі 2055533.40грн., а відповідно до пунктів 6.2.2 договору сплатити неустойку в розмірі 1007211,17 грн.

Також вказує на те, що рекламаційним актом №1 від 12.01.2018 підтверджено факт поставки неякісного товару, оскільки на товарі відсутнє маркування ударним способом. Отже залучення експерта в даній ситуації є безпідставним, так як для встановлення факту відсутності маркування товару ударним способом немає необхідності у застосуванні спеціальних знань, а отже, відсутня необхідність і у залученні експерта.

23.07.2019 відповідачем було заявлене клопотання (вх.№6891) про призначення у даній справі металознавчої експертизи (експертизи металів та сплавів) та поставити на її вирішення такі питання:

1. Чи відповідає товар (метал) плавка №170909-4, поставлений за договором №Д-27-648дп Специфікація №7 (коло ф170 мм), вимогам державного стандарту за вмістом кремнію до марки сталі 18х2Н4МА-Ш.

2. Чи відповідає товар (метал), поставлений за договором поставки №Д-27-648дп Специфікація №7 (коло 170 мм), вимогам державного стандарту 18х2Н4МА-Ш.

Позивач у запереченнях на клопотання про призначення експертизи в порядку пункту 6 частини 1 статті 267, статті 99 ГПК України просив у задоволенні даного клопотання відмовити, посилаючись на те, що відсутня необхідність у призначенні експертизи металів та сплавів для визначення хімічного складу металу, оскільки це жодним чином не стосується предмету спору.

22.10.2019 від відповідача надійшла заява (вх.№9985) просив клопотання ТОВ "Вутмарк-Україна" про призначення експертизи в порядку пункту 6 частини 1 статті 267 ГПК України , статті 99 ГПК України залишити без розгляду, посилаючись на те, що позивач в апеляційній скарзі наголошував на тому, що питання якості товару в даній справі не порушується, протоколи випробувань надані лише для загальної інформації, а сама якість товару не є предметом спору чи досліджень в суді.

Враховуючи те, що відповідач фактично відмовився від заявленого ним клопотання про призначення експертизи, колегія суддів залишає дане клопотання без розгляду.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши усні пояснення представників позивача та відповідача, а також викладені в апеляційній скарзі, відзиві на апеляційну скаргу доводи відповідача та позивача, перевіривши в межах вимог апеляційної скарги правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Як вбачається з матеріалів справи, 25.10.2016 між Державним підприємством "Завод імені В.О. Малишева" ( покупцем), та Товариством з обмеженою відповідальністю "ВУТМАРК-УКРАЇНА"(постачальником ) укладено договір поставки №Д-27-648 дп (далі договір), у відповідності до умов якого постачальник зобов`язався передати у власність покупцю, а покупець у порядку й на умовах, передбачених даним Договором зобов`язався прийняти та оплатити товарно-матеріальні цінності, надалі за текстом - "Товар", асортимент, комплектність, кількість та вартість якого визначається Сторонами окремо в специфікаціях або листах, що є невід`ємними частинами договору (п.1.1. договору).

Відповідно п.1.3 договору якість, комплектність, маркування та пакування Товару повинні відповідати ГОСТ, ДСТУ, ТУ заводу виробника, технічній документації та нормативно-правовим актам України, а також країни виробника Товару.

Пунктом 2.2 договору визначено, що вартість окремих одиниць та партії товару в цілому визначена сторонами в специфікації або листах щодо такої партії товару.

Відповідно до п.2.4. договору покупець зобов`язується оплатити постачальнику вартість партії Товару протягом 15 банківських днів з дати приймання покупцем партії товару за асортиментом, комплектністю та якістю відповідно до п.4.5 договору, якщо інші умови та строк оплати на відповідну партію товару не визначені сторонами відповідно до п.1.2 договору, але у будь-якому випадку не раніше отримання Покупцем оригіналу рахунку на такий Товар.

У специфікації №7 від 21.06.2017 до договору сторони погодили найменування, кількість, вартість, умови поставки та умови оплати Товару (Том.1 а.с.50). У цій специфікації зазначено, що Покупець має оплатити за Товар 50% передплати, решту 50% - протягом 3 календарних днів після поставки Товару Покупцем.

Строк поставки товару за специфікацією №7 від 21.06.2017 - 30 календарних днів від дати передоплати.

Відповідно до п.3.1 договору місцем його виконання є вул. Плеханівська, 126, м.Харків.

21.06.2017 відповідачем було сформовано рахунок на оплату №585 за постачання Товару загальною вартістю разом з ПДВ 4 161 259,80 грн.

З матеріалів справи вбачається, що позивач сплатив 07.07.2017 відповідачу предплату в загальній сумі 2 080 628,90 грн., що підтверджується випискою з банківського рахунку ДП "Завод імені В.О. Малишева".

Таким чином, з врахуванням строків зазначених в специфікації №7 від 21.06.2017 відповідач мав поставити товар у повному об`ємі ДП "Завод імені В.О. Малишева" до 07.08.2017 року.

Також, відповідно до пункту 3.3 договору, постачальник зобов`язаний передати покупцю такі документи на товар: рахунок, видаткову накладну, товарно-транспортну накладну, сертифікат відповідності, паспорт, сервісну книжку (якщо передбачені заводом-виробником), а також інші документи, визначені сторонами на відповідну партію товару або чинним законодавством України. (п.3.3 Договору).

Згідно з пунктом п.4.1 договору передача постачальником товару покупцю фіксується шляхом підписання двосторонньої видаткової накладної та/або акту приймання-передачі, товарно-транспортної накладної, у яких зазначають асортимент, комплектність, кількість та вартість товару, що передається постачальником покупцю. Обов`язок по складенню первинних документів покладений на постачальника.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем поставка товару на загальну вартість разом з ПДВ 2644064,78 грн. була здійснена 28.12.2017, що підтверджується складеною та підписаною сторонами видатковою накладною №281201 (Том 1, а.с.53), згідно якої передано товар - коло 170 мм. сталь 18X2H4MA-Ш кількістю 25 274 кг.

Інша частина товару на загальну вартість разом з ПДВ 25 096,50 грн. була поставлена відповідачем 13.02.2018, що підтверджується складеною та підписаною сторонами видатковою накладною №130201 (Том.1, а.с.55), згідно якої передано товар - коло 16 мм. сталь 18X2H4MА, кількістю 325 кг.

Пунктом 4.5. договору встановлено, що приймання товару за асортиментом, комплектністю та якістю здійснюється відділом технічного контролю покупця протягом 20 (двадцяти) календарних днів з дня фактичного отримання товару. У разі виявлення невідповідності товару умовам договору щодо асортименту та/або комплектності та/або якості товару відділ технічного контролю покупця, без виклику представника Постачальника, складає рекламаційний акт, про що повідомляє постачальника. Рекламаційний акт відділу технічного контролю покупця вважається належним та допустимим доказом невідповідності товару умовам договору щодо асортименту та/або комплектності та/або якості товару.

У разі складання покупцем рекламаційного акту товар, визначений таким актом вважається не прийнятим покупцем, а зобов`язання постачальника по поставці - не виконаними. Постачальник зобов`язується протягом 3 (трьох) календарних днів з дня складення покупцем рекламаційного акту усунути виявлені недоліки або забрати товар, який не відповідає умовам договору.

Відповідно до п.8.1 договору у разі порушення постачальником умов договору покупець має право в односторонньому порядку відмовитися від Договору в цілому або від певної партії товару, письмово повідомивши про це постачальника. В даному випадку договір в цілому або в частині певної партії Товару є розірваним або зміненим відповідно (зобов`язання Сторін є припиненими або зміненими) з моменту направлення Покупцем повідомлення Постачальнику про відмову.

Пунктом 8.2 договору визначено, що у випадку дострокового припинення дії договору (розірвання договору, відмови Покупцем від Договору в цілому або в частині певної партії Товару) постачальник зобов`язаний протягом 10 календарних днів з дня припинення дії договору повернути покупцю сплачені останнім в якості передоплати грошові кошти, Товар за які не був поставлений Постачальником на дату припинення дії Договору або не відповідає умовам Договору щодо асортименту, комплектності або якості.

Відповідно до пункту 6.1. договору за невиконання або неналежне виконання будь-якою із Сторін свої обов`язків за цим договором винна сторона відшкодовує іншій стороні завдані такими невиконанням збитки та сплачує штрафні санкції, передбачені цим договором, та діючим законодавством України. Штрафні санкції підлягають стягненню у повному розмірі незалежно від відшкодування збитків.

Відповідно до п.6.2.2 у разі порушення постачальником зобов`язань, передбачених п.5.2., 8.2 цього договору постачальник сплачує покупцю неустойку в розмірі 1% від вартості Товару (на момент придбання) при постачанні/експлуатації якого було допущено порушення, передбачене зазначеними вище пунктами за кожний день порушення, окремо щодо кожного випадку порушення.

Як свідчать матеріали справи, 12.01.2018 працівниками позивача було складено Рекламаційний акт №1 від 12.01.2018, в якому зазначено опис виявленого дефекту: відсутня маркування ударним способом або наклеювання ярлику з водостійкої плівки з вказанням найменування підприємства виробника або товарного знаку, марки, номера плавки. В наявності тільки паперові наклейки із зазначенням марки, номеру плавки та розміру. Відсутня ув`язка металу з обов`язковими ярликами, які повинні бути з обох сторін. В сертифікаті відсутня інформація про ударну в`язкість. Матеріал поставлений з порушенням вимог ГОСТ 7566-94 та вважається знеособленим.

Зі змісту позовної заяви вбачається, що позивач в обґрунтування позову посилається на те, що поставлений згідно із видатковою накладною №281201 від 28.12.2017 товар має недоліки по якості, про що складений Рекламаційний акт №1 від 12.01.2018 та повідомлено постачальника, таким чином, зобов`язання по Специфікації №7 постачальник виконав лише на суму 25096,50 грн. Позивачем було направлено на адресу відповідача претензію за вих. №3290/16 від 20.07.2018 з проханням забрати товар неналежної якості вартістю разом з ПДВ 2644064,78 грн., поставлений 28.12.2017 за видатковою накладною №281201, та поставити товар, який відповідає умовам договору, проте в порушення взятих на себе зобов`язань відповідачем заміну поставленого за даною накладною товару на якісний не здійснено. У зв`язку із даними порушеннями постачальником умов договору позивач листом за вих. №4243/33 від 17.09.2018, який було отримано відповідачем, на підставі пункту 8.1. договору відмовився від специфікації №7 від 21.06.2017. Однак, відповідач після дострокового припинення дії специфікації №7 від 21.06.2017, в порушення умов пункту 8.2 договору, протягом 10 днів не повернув покупцю грошові кошти в сумі 2055533,40 грн. (2080629,90 грн. (сума попередньої оплати) 25096,50 грн. (вартість поставленого товару)), сплачені останнім як передоплату за товар, що не був поставлений постачальником на дату припинення дії специфікації №7 від 21.06.2017, у зв`язку з чим вказана сума підлягає стягненню з відповідача на користь позивача в судовому порядку.

Також позивач вказує на те, що після дострокового припинення дії договору грошові кошти у розмірі 2055 533,40 грн. сплачені позивачем як передоплата за товар повернуті не були, у зв`язку із чим відповідачу у відповідності до пунктів 6.2.2 та 8.2 договору за період з 28.09.2018 по 15.11.2018 було нараховано неустойку у розмірі 1007 211,17 грн.

Місцевий господарський суд, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що відповідач свої зобов`язання за договором належним чином не виконав, недоліки поставки товару неналежної якості за видатковою накладною №281201 від 28.12.2017 у визначений п.4.6. договору строк не усунув, сплачену позивачем передоплату за товар не повернув, внаслідок чого позивач був вимушений 17.09.2018 реалізувати надане пунктом 8.1. договору право на односторонню відмову від специфікації №7 від 21.06.2017 в частині поставки товару за видатковою накладною №281201 від 28.12.2017. При цьому, відповідач листом за вих.№112 від 03.05.2018 фактично підтвердив та визнав факт поставки ним на склад позивача неякісного товару, зазначаючи при цьому строк його заміни на якісний. Таким чином, за висновком господарського суду першої інстанції, позовні вимоги про стягнення з відповідача грошових коштів у розмірі 2 055 533,40 грн. є обґрунтованими, доведеними та такими, що підлягають задоволенню.

Також господарський суд першої інстанції зазначив, що, враховуючи порушення відповідачем умов договору, а саме : п. 8.2 , постачальник відповідно до п.6.2.2 договору має сплатити неустойку 1% від вартості товару за неповернення передоплати за товар, який не був поставлений постачальником на дату припинення дії Специфікації №7 за період з 28.09.2018 по 15.11.2018. При цьому, перевіривши розрахунок позивача, період нарахування останнім вказаної суми неустойки, господарський суд першої інстанції дійшов висновку про те, що даний розрахунок є вірним, та відповідає нормам чинного законодавства та умовам договору, а тому з відповідача на користь позивача підлягає стягненню зазначена у даному розрахунку сума неустойки - 1 077 211,17 грн.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність достатніх правових підстав для задоволення позову.

Колегія суддів не може погодитися із таким висновком місцевого господарського суду, зважаючи на таке.

Як вже зазначалося, пунктом 4.5. Договору встановлено, що приймання товару за асортиментом, комплектністю та якістю здійснюється відділом технічного контролю покупця протягом 20 (двадцяти) календарних днів з дня фактичного отримання Товару. У разі виявлення невідповідності товару умовам Договору щодо асортименту та/або комплектності та/або якості товару відділ технічного контролю покупця, без виклику представника Постачальника, складає рекламаційний акт, про що повідомляє постачальника. Рекламаційний акт відділу технічного контролю покупця вважається належним та допустимим доказом невідповідності товару умовам договору щодо асортименту та/або комплектності та/або якості товару.

У разі складання покупцем рекламаційного акту товар, визначений таким актом вважається не прийнятим покупцем, а зобов`язання Постачальника по поставці - не виконаними. Постачальник зобов`язується протягом 3 (трьох) календарних днів з дня складення покупцем рекламаційного акту усунути виявлені недоліки або забрати товар, який не відповідає умовам договору.

Зі змісту зазначених умов договору вбачається, що підставою для складання рекламаційного акту є невідповідність поставленого товару вимогам щодо асортименту, комплектності та якості.

Проте, як свідчать матеріалів справи, поставлений за накладною №281201 від 28.12.2017 товар відповідає вимогам щодо асортименту, комплектності та якості.

Так асортимент товару визначений у Специфікації № 7 від 21.06.2017, а його відповідність асортименту підтверджується випискою з сертифікату якості №81115-01 від 16.10.2017.

Вимога щодо комплектність до поставленого за накладною №281201 від 28.12.2017 товару не ставиться.

Якість товару зазначена у виписці із сертифікату якості №81115-01 від 16.10.2017 коло ф170мм ст. 18х2Н4МА-Ш ГОСТ 4543-71, ГОСТ 2590-2006, зовнішніх та внутрішніх дефектів не виявлено.

Позивач у позовній заяві посилається на поставку йому відповідачем неякісного товару, посилаючись на складений працівниками покупця рекламаційний акт №1 від 12.01.2018, в якому вказано на такі дефекти поставленого за накладною №281201 від 28.12.2017 товару :

- відсутня маркування ударним способом або наклеювання ярлику з водостійкої плівки з вказанням найменування підприємства виробника або товарного знаку, марки, номера плавки.

- в наявності тільки паперові наклейки із зазначенням марки, номеру плавки та розміру.

- відсутня ув`язка металу з обов`язковими ярликами, які повинні бути з обох сторін. В сертифікаті відсутня інформація про ударну в`язкість.

Таким чином, за висновком позивача, даний матеріал поставлений з порушенням вимог ГОСТ 7566-94 щодо маркування, а тому він вважається знеособленим, у зв`язку з чим підлягає поверненню постачальнику.

Зі змісту вказаного акту вбачається, що в ньому недоліками поставленого товару визначено відсутність належного маркування та даних про ударну в`язкість.

Разом з цим, маркування товару та дані про його ударну в`язкість не є ознаками якості товару, а є лише інформацією про певні характеристики цього товару, а тому їх відсутність свідчить не про поставку товару неналежної якості, а про недотримання вимог договору та нормативно-правових актів щодо маркування товару та додання до нього певних супроводжувальних документів.

Таким чином позивачем не доведено наявності у нього підстав для складання рекламаційного акту №1 від 12.01.2018, оскільки в самому акті зазначено не про невідповідність товару вимогам щодо якості, а про його невідповідність вимогам щодо маркування, тоді як пункт 4.5. Договору не передбачає такої підстави для складання рекламаційного акту.

Відповідно до пунктів 4.1, 4.2 Розділу «Маркування» ГОСТу 7566-94 «Металопродукція. Приймання, маркування, упаковка, транспортування та зберігання» встановлено, що маркування наносять безпосередньо на металопродукцію, якщо вона не підлягає упаковці, та на ярлики, якщо металопродукція упакована у пачки, мотки, рулони, зв`язки мотків або стопи рулонів. Маркування виконують ударним способом клеймуванням (ручним або машинним), електрографуванням, наклеюванням ярликів із водостійкої плівки, кольоровим лаком або незмивним фарбувальним складом. У стандартах на певні види металопродукції може бути встановлений інший спосіб нанесення додаткового кольорового маркування.

Отже, відповідно до ГОСТу 7566-94 неупакована металопродукція може маркуватися ударним способом, або іншими передбаченими 4.2 даного нормативного документу способами, зокрема, наклеюванням ярликів із водостійкої плівки.

В рекламаційному акті заначено про відсутність ударного маркування або наклеювання ярлику з водостійкої плівки з вказанням найменування підприємства виробника або товарного знаку, марки, номера плавки .

В той же час в акті вказано про наявність паперової наклейки із зазначенням марки, номеру плавки та розміру.

Проте, до даного акту не додано зразку вказаних паперових наклейок, який би свідчив про наявність чи відсутність у них ознак ярликів із водостійкої плівки та їх невідповідність нормам ГОСТ 7566-94.

Пунктом 4.13 ГОСТ 7566-94 встановлено, що маркування має бути чітким, міцним та незмивним.

Позивачем не додано доказів того, що маркування поставленої за накладною №281201 від 28.12.2017 продукції, яке за даними самого рекламаційного акту містило інформацію про марки, номеру плавки та розміру, не надає можливості ідентифікувати цю продукцію.

Таким чином, доданий позивачем до позовної заяви рекламаційний акт №1 від 12.01.2018 містить суперечливі та неповні дані щодо наявності дефектів поставленої за накладною №281201 від 28.12.2017 металопродукції та щодо характеру таких дефектів.

Відповідно до пункту 5.1 ГОСТ 7566-94 сортовий, фасонний, калібрувальний, холоднотягнутий прокат, проволока та круглий прокат зі спеціальною обробкою поверхні розмірами поперечного перерізу (товщина, діаметр, сторона квадрата, найбільший розмір для фасонних профілів) до 50 мм включно ув`язуються в пачки, мотки чи ув`язки мотків, а вище за 50 мм та заготівки всіх видів ув`язуються в пачки на вимогу споживача.

Оскільки сторони договору не передбачали окремої умови про ув`язку кола ф170мм і позивач не вимагав даної ув`язки окремо, то його претензія щодо ув`язки, викладена в рекламаційному акті, є безпідставною.

Крім того, в матеріалах справи відсутні докази повідомлення покупцем в порядку пункту 4.5 договору постачальника про складання рекламаційного акту для усунення останнім протягом 3 (трьох) календарних днів з дня складення покупцем рекламаційного акту виявлених недоліків або надання постачальнику можливості забрати товар, який не відповідає умовам договору.

Згідно з пунктом 4.9 договору до відносин сторін, не врегульованих цим договором, застосовуються відповідні положення Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, що затверджена постановою Держарбітражу від 25.04.1966 №П-7 (далі Інструкція П-7), в частинах, що не суперечать цьому договору.

Також у самій Інструкції №П-7 у пункті 1 зазначено, що дана Інструкція застосовується в усіх випадках, коли стандартами, технічними умовами, Основними та Особливими умовами поставки або іншими обов`язковими для сторін правилами не встановлений інший порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю та комплектністю, а також тари під продукцію та товарами.

Зі змісту договору, зокрема пункту 4.5 цього договору, вбачається, що ним не врегульовано в повній мірі процедуру (регламент) перевірки маркування отриманої продукції та складання рекламаційного акту, без виклика представника постачальника.

Таким чином, при виявленні невідповідності маркування продукції приймання металопродукції має здійснюватися відповідно до вимог Інструкції №П-7, яка встановлює конкретний порядок (регламент) приймання та перевірки продукції.

За приписами пункту 16 Інструкції П-7 при виявленні невідповідності якості, комплектності, маркування продукції, що надійшла, тари або упаковки вимогам стандартів, технічних умов , кресленням, зразкам (еталонам), договору або даним, вказаним в маркуванні і супровідних документах, які посвідчують недоліки продукції, отримувач зупиняє подальше приймання продукції і складає акт з викликом представника постачальника в якому вказує кількість оглянутої продукції і характер виявлених при прийманні дефектів, до акту мають бути додані наявні ярлики, пломби та інше.

В матеріалах справи відсутній складений відповідно до вимог Інструкції №П-7 двосторонній акт про фактичне маркування отриманої продукції з описом виявленних недоліків та додаванням до акту наявних паперових ярликів із зазначенням виробника, марки, номеру плавки, розміру та інше.

Разом з цим рекламаційний акт №1 від 12.01.2018 року містить суперечливі та неповні дані щодо виявлених працівниками позивача дефектів поставленої продукції, про що вже зазначалося. Крім того, зазначений рекламаційний акт не відповідає нормативним вимогам про перевірку якості та комплектності поставленої продукції. Окрім цього, зазначений акт не містить обов`язкових відповідно до Інструкції НП-7 додатків, зі змісту яких було б можливо встановити об`єктивність, достовірність та повноту даних, які зазначений акт містить.

Також, зазначений акт стосується маркування та даних щодо ударної в`язкості продукції, а не її якості, що є зовсім іншою категорією, про що вже зазначалося.

При цьому, оскільки відповідно до пункту 4.5 Договору невідповідність продукції вимогам щодо маркування не є підставою для складання Рекламаційного , то з урахуванням пунктів 1 та 16 Інструкції №П-7 в такому разі має складатися акт в порядку даної Інструкції із викликом представника постачальника

Разом з цим, в матеріалах справи відсутні докази складання позивачем акту про невідповідність поставленого відповідачем товару вимогам щодо маркування в порядку пункту 16 Інструкції П-7.

Слід заначити, що при розгляді справи в апеляційній інстанції відповідачем 15.10.2019, серед іншого, було надано суду Рекламаційний акт №35 від 06.02.2018 , в якому зазначено про невідповідність поставленого відповідачем товару по накладній №281201 від 28 грудня 2017 вимогам щодо якості, а саме: макроструктура матеріалів проката плавки 170908-6;170909-4;170906-4 не відповідає потребам СТПАДР 43-2016 за наявності краєвої п`ятнистої ліквації.

Проте, як вбачається з матеріалів справи та доданих до неї документів, позивач як на підставу позову посилався на невідповідність поставленого відповідачем товару вимогам щодо якості, при цьому, фактично вказуючи на його невідповідність іншим вимогам - вимогам щодо маркування.

При цьому, в обґрунтування заявленого позову до позовної заяви позивачем додано саме Рекламаційний акт №1 від 12.01.2018, в якому зазначено про невідповідність товару вимогам щодо маркування. Рекламаційний же акт №35 від 06.02.2018 позивачем до позовної заяви не додавався, на вказаний акт позивач в позовні заяві не вказував, підстав позову не змінював.

Таким чином, Рекламаційний же акт №35 від 06.02.2018 не є належним доказом у даній справі та братися до уваги не може.

Статтею 73 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Отже тягар доведення обставин, на які посилається сторона в обґрунтування своїх вимог та заперечень , лежить саме на ній.

Разом з цим, довести зазначені обставини сторона має доказами, наділеними такими обов`язковими ознаками, як: допустимість, достовірність та достатність.

Так, відповідно до статі 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини справи, які входять до предмету доказування.

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України визначене поняття «допустимість доказів», яке полягає в тому, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно зі статтею 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Як вказано у статті 79 Господарського процесуального кодексу України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Однак позивач не надав належних, допустимих, повних та достовірних доказів поставки відповідачем за накладною №281201 від 28.12.2017 металопродукції неналежної якості, асортименту або комплектності, а також невідповідності цієї продукції вимогам щодо маркування.

Відповідно до п.8.1 договору у разі порушення постачальником умов договору покупець має право в односторонньому порядку відмовитися від Договору в цілому або від певної партії товару, письмово повідомивши про це постачальника. В даному випадку договір в цілому або в частині певної партії товару є розірваним або зміненим відповідно (зобов`язання сторін є припиненими або зміненими) з моменту направлення покупцем повідомлення постачальнику про відмову.

Пунктом 8.2 договору визначено, що у випадку дострокового припинення дії договору (розірвання договору, відмови покупцем від договору в цілому або в частині певної партії товару) постачальник зобов`язаний протягом 10 календарних днів з дня припинення дії договору повернути покупцю сплачені останнім в якості передоплати грошові кошти, товар за які не був поставлений постачальником на дату припинення дії договору або не відповідає умовам договору щодо асортименту, комплектності або якості.

Зі змісту вказаних норм випливає, що підставою для односторонньої відмови від договору є порушення постачальником умов договору. У такому разі постачальник зобов`язаний повернути сплачену за товар передоплату.

Оскільки, як вже зазначалося, позивач не довів належними, допустимими, достовірними та повними доказами факту порушення постачальником умов договору щодо поставки якісної та комплектної металопродукції, то в нього були відсутні підстави для відмови від частини договору (Специфікації №7 від 21.06.2017).

Таким чином, посилання позивача на те, що він листом за вих. №4243/33 від 17.09.2018 на підставі пункту 8.1. договору відмовився від Специфікації №7 від 21.06.2017, у зв`язку з чим у постачальника відповідно до пункту 8.2 виник обов`язок повернути передоплату в сумі 2055533,40 грн., сплачену за поставлену за накладною №281201 від 28.12.2017 продукцію, позбавлене правового підґрунтя.

Відповідно до пункту 6.1. договору за невиконання або неналежне виконання будь-якою із сторін свої обов`язків за цим договором винна сторона відшкодовує іншій стороні завдані такими невиконанням збитки та сплачує штрафні санкції, передбачені цим договором, та діючим законодавством України. Штрафні санкції підлягають стягненню у повному розмірі незалежно від відшкодування збитків.

Відповідно до п.6.2.2 у разі порушення постачальником зобов`язань, передбачених п.5.2., 8.2 цього договору постачальник сплачує покупцю неустойку в розмірі 1% від вартості Товару (на момент придбання) при постачанні/експлуатації якого було допущено порушення, передбачене зазначеними вище пунктами за кожний день порушення, окремо щодо кожного випадку порушення.

Як вже зазначалося, позивачем не доведено наявності у нього підстав для відмови від Специфікації №7 від 21.06.2017 та виникнення у зв`язку з цим у постачальника обовязку повернути суму передоплати за поставлений за накладною №281201 від 28.12.2017 товар в порядку пункту 8.2 договору. Отже позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача неустойки у розмірі 1007 211,17 грн. за період з 28.09.2018 по 15.11.2018 за прострочення виконання зобов`язання щодо повернення передоплати задоволенню не підлягають.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, порушив норми матеріального права, а тому вказане рішення слід скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Судові витрати в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись статтями 129, статтею 269, 270,пунктом 2 статті 275, пунктами 1, 4 частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вутмарк-Україна" задовольнити.

Рішення Господарського суду Харківської області від 24.06.2019 у справі № 922/475/19 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Стягнути з Державного підприємства Завод імені В.О. Малишева (код в ЄДРПО 14315629, адреса: 61001, м. Харків, вул. Плеханівська, 126) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Вутмарк-Україна" (код в ЄДРПО 38114320, адреса: 49000, м. Дніпро, пр-т Пушкіна, 40-Б) 68911,76 витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 28.10.2019.

Головуючий суддя Н.М. Пелипенко

Суддя С.В. Барбашова

Суддя О.А. Істоміна