ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" жовтня 2019 р. Справа №914/1226/18

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючої судді Орищин Г.В.

суддів Галушко Н.А.

Желіка М.Б.

секретар судового засідання Федорів Н.В.

розглянув апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" від 19.08.2019

на рішення Господарського суду Львівської області від 17.07.2019 (повний текст 25.07.2019, головуючий суддя Іванчук С.В., судді Запотічняк О.Д., Петрашко М.М.)

у справі № 914/1226/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Готель "Львів", м. Львів

до відповідача Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз", м. Львів

про скасування здійсненого нарахування оперативно-господарських санкцій у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, відповідно до складеного акту про порушення Кодексу ГРС від 28.03.2017 за №000665, згідно протоколу №2/04 засідання комісії від 28.04.2017,

за участю представників учасників процесу:

- від позивача - Гриценко С.І.,

- від відповідача - Білоус К.В.

06.07.2018 на розгляд Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю (надалі - ТзОВ) «Готель «Львів» до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації (надалі - ПАТ) «Львівгаз» про скасування здійсненого нарахування оперативно-господарських санкцій у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, відповідно до складеного акту про порушення Кодексу газорозподільчих систем (надалі - Кодекс ГРС) від 28.03.2017 за №000665, згідно протоколу №2/04 засідання комісії від 28.04.2017. Позовні вимоги ТзОВ «Готель «Львів» мотивовано наступним:

1) складаючи акт про порушення, ПАТ «Львівгаз» не зазначило, яке саме порушення, передбачене п.3 гл. 2 розділу 11 Кодексу ГРС допустив позивач. При цьому, відповідач не встановив ні факту втручання у засіб вимірювальної техніки (лічильник), ні наслідків у вигляді необліковування чи некоректного обліку газу комерційним вузлом обліку газу;

2) ПАТ «Львівгаз» безпідставно не застосувало до правовідносин між сторонами абз.1 та 2 п.8 гл.4 розділу 11 Кодексу ГРС;

3) при вирішенні спору у даній справі підлягають врахуванню висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 15.05.2018 у справі №914/1147/17 між цими самими сторонами, та висновки експертизи, проведеної у вказаній справі на замовлення ТзОВ «Готель «Львів» Івано-Франківським національним технічним університетом нафти і газу, якою встановлено наступне: а) для визначення обсягу реально спожитого газу було цілком достатньо даних справного обчислювача газу «Універсал-02», розміщеного у єдиному комерційному вузлі обліку газу (надалі - ВОГ) разом з лічильником роторним «Темп G100», який було визнано непридатним у зв`язку з перевищенням значення основної відносної похибки на мінімальних витратах газу; б) найбільш імовірними причинами непридатності лічильника газу роторного «Темп G100» можна вважати часткові пошкодження складових вимірювача і лічильного механізму лічильника; в) враховуючи той факт, що під час повірки не досліджувалася електронна частина лічильника, призначена для роботи з обчислювачем, результати повірки не можна вважати повними, об`єктивними та достатніми для донарахування споживачу додаткових об`ємів газу за номінальною потужністю газового обладнання.

Під час розгляду справи у місцевому господарському суді позивач долучив до матеріалів справи висновок експертизи Івано-Франківського національного технічного університету нафти і газу, складений у справі №914/1226/18.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 03.07.2019 відповідача у справі було замінено на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи (надалі - АТ) «Львівгаз» у зв`язку зі зміною відповідачем типу товариства.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 17.07.2018 позов у даній справі було задоволено. Дане рішення мотивовано наступним:

1) застосувавши ч.4 ст.75 ГПК України, місцевий господарський суд, зазначив, що у спірній ситуації мав місце позаштатний режим роботи комерційного вузла обчислення газу, належного ТзОВ "Готель "Львів", що випливає з постанови Верховного Суду від 15.05.2018 у справі №914/1147/17. Враховуючи те, що позивач звернувся до відповідача із листом №24 від 02.03.2017 під час міжповірочного періоду з метою встановлення придатності лічильника газу, із проханням проведення позачергової повірки приладу обліку, а також те, що акт контрольного огляду складений 15.03.2017 на підставі та за зверненням споживача, а акт про порушення №42 (000665) складений відповідачем 28.03.2017, дані обставини свідчать про своєчасність повідомлення позивачем ПАТ «Львівгаз» про несправність, виявлену в результаті повірки лічильника. Із врахуванням наведених обставин, зважаючи на відсутність пошкоджених пломб, захисних стрічок та інших явних пошкоджень, відсутність підстав для проведення позачергових повірок, враховуючи своєчасне повідомлення споживача, місцевий господарський суд дійшов висновку, що до спірних правовідносин підлягають застосуванню заохочувальні положення абз. 1 п. 8 глави 4 розділу 11 Кодексу ГРС, у зв`язку з чим процедура донарахування, передбачена главою 4 розділу 11 вказаного Кодексу не застосовується, тому проведені відповідачем донарахування є безпідставними;

2) суд звернув увагу на те, що в матеріалах справи відсутні документи встановленої форми, які б засвідчували непридатність до застосування обох приладів обліку - і лічильника газу, і коректора обсягів газу, які у сукупності складають вузол обліку газу, належний позивачу. Із положень Кодексу ГРС вбачається, що визначення об`єму спожитого газу здійснюється в сукупності засобами вимірювальної техніки, а не лише лічильником газу. Факт відображення коректором вірних показників у спірний період відповідачем належними доказами не спростований (постанова Верховного Суду від 27.06.2019 у справі №922/4735/16). Із покликанням на ст.98, 101 ГПК України, ст. 7, 7-1, 9, 10 Закону України «Про судову експертизу» та на неможливість надання висновку судової експертизи у даній справі через відсутність у експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз спеціальних знань у галузі устрою та принципу роботи мікропроцесорних обчислювачів об`єму газу «Універсал-02», судом було враховано при вирішенні спору висновок експертів Івано-Франківського національного технічного університету нафти і газу у справі №914/1226/18, складений 12.04.2019;

3) суд також дійшов висновку, що для проведення донарахувань на підставі положень п.4 глави 4 розділу 11 Кодексу ГРС повинна існувати сукупність наступних ознак: пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. Водночас, у спірній ситуації повірка була проведена на підставі повідомлення споживача позачергово та достроково у міжповірочний період. Відповідачем не доведено та не встановлено пропуску строку періодичної повірки лічильника, зокрема з вини споживача, відтак, за даних умов, суд визнав безпідставними та необґрунтованими рішення відповідача про задоволення акта про порушення №42 від 28.03.2017 та про донарахування згідно акта-розрахунку від 28.04.2017.

Відповідач, не погодившись з вказаним судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій посилається на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, при вирішенні спору судом було неправильно застосовано норми матеріального права, а позивачем - обрано неналежний спосіб захисту своїх прав, через що просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.

У своїй апеляційній скарзі скаржник зазначив наступне:

1) судом неправильно застосовано до спірних правовідносин ст. 235, 237 ГК України, оскільки чинне законодавство, а також договір, які регулюють спірні правовідносини, не передбачають такого виду оперативно-господарських санкцій як перерахунок обсягів спожитого природного газу у зв`язку із виявленою непридатністю лічильника. На думку апелянта, оскаржувана позивачем «оперативно-господарська санкція» є збитками, які були обчислені у відповідності до приписів глави 4 розділу 11 Кодексу ГРС, що випливає із постанов Верховного Суду у справах №318/1860/16-ц, №635/8525/15-ц, №640/8977/16-ц;

2) висновок суду першої інстанції про те, що для здійснення перерахунку обсягів спожитого природного газу, окрім непридатності до експлуатації лічильника, необхідно також встановити непридатність коректора, спростовується наявними у справі доказами та суперечить Кодексу ГРС. Так, довідкою ДП «Львівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» від 28.03.2017 за № 36/17-2194 підтверджується непридатність до експлуатації лічильника газу «Темп» типорозмір 3100 р/в 2014 №140805 у зв`язку із тим, що наявна похибка, яка перевищує допустиме значення. Окрім того, та обставина, що лічильник позивача працював у позаштатному режимі встановлена самим судом. Вказане свідчить про те, що позивач допустив порушення, передбачене п.п. 1 п. З глави 2 розділу 11 Кодексу ГРС. В порушення вимог ст. 86 ГПК України, суд першої інстанції не надав оцінки та не навів мотивів відхилення листа заводу-виробника ТзОВ «Гремпіс» № 46 від 22.05.2019 та відеозапису роботи (обчислення об`єму природного газу) комерційним ВОГ у складі лічильника газу роторного «Темп» та коректора «Універсал-02», внаслідок чого суд не оцінив критично висновки експертизи Івано-Франківського національного технічного університету нафти і газу;

3) заява позивача про проведення позачергової повірки ЗВТ не є повідомленням про пошкодження лічильника в розумінні п. 8 гл. 4 розділу 11 Кодексу ГРС. Окрім того, у спірній ситуації взагалі не мало місця пошкодження лічильника газу;

4) помилковим є висновок суду першої інстанції про те, що для проведення донарахувань має бути сукупність ознак пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), оскільки: а) питання проведення періодичної повірки та додержання строків періодичної довідки не входило до предмету доказування в даній справі, та не має до неї жодного відношення; б) Кодексом ГРС чітко передбачено, що пропуск строку періодичної повірки лічильника та непридатність (робота у позаштатному режимі) лічильника є окремими порушеннями, кожне з яких тягне за собою наслідки у вигляді здійснення перерахунку;

5) із законодавчих визначень лічильника та коректора чітко слідує, що вказані елементи комерційного ВОГ виконують окремі функції, а саме, лічильник газу вимірює об`єм газу, в той час як коректор лише вимірює тиск і температуру та обчислює об`єм газу (одержаний від лічильника) до стандартних умов. Відтак, придатність коректора, не має відношення до проведеного перерахунку, оскільки не спростовує того, що вимірювання газу здійснювалося непридатним лічильником, який передавав дані про обсяги спожитого газу на коректор з похибкою. Із положень Кодексу ГРС слідує, що для здійснення перерахунку достатньо встановлення непридатності лише лічильника газу, а не одночасно лічильника та коректора, як про це зазначає суд.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, у якому заперечив доводи апеляційної скарги та просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення місцевого господарського суду - без змін. При цьому, він зазначив наступне:

1) якщо сторонами договору на транспортування продукції (газу) передбачено можливість зміни порядку оплати поставленого за наслідком встановлення порушення стороною умов договору постачання (наприклад, порушення пломб на приладі обліку газу, внаслідок чого неможливо встановити об`єм транспортованого газу) та визначено інший порядок оплати за надану послугу транспортування, така умова договору за своєю правовою природою є оперативно-господарською санкцією в розумінні ст. 217, 235, 236 ГК України. Про аналогічне застосування положень кодексу зазначено у постановах Верховного Суду України №11/033 від 16.05.2011 у справі №2-28/2397-2010, Вищого господарського суд України від 16.11.2016 у справі № 922/3961/15, Великої Палати Верховного Суду від 11.09.2019 у справі №905/1926/16;

2) посилання апелянта на лист ТзОВ «Гремпіс» від 22.05.2019 та відеороз`яснення провідного інженера-метролога відповідача суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги і в мотивувальній частині навів відповідні доводи та мотиви, оскільки дані докази не встановлюють обставин справи і не спростовують доводів позивача та висновків експертів, що містяться у висновку експертів від 12.04.2019, а моделюють тільки одну з можливих ситуацій - повне відключення лічильника від обчислювача;

3) предметом дослідження експертів Івано-Франківського національного технічного університету нафти і газу не була правильність чи неправильність повірки. Навпаки, встановивши, що: а) лічильник був підключений до справного обчислювача; б) стороннього втручання в роботу ВОГ не було; г) лічильник не зупинявся і працював; ґ) несправність лічильника полягала в перевищенні похибки на мінімальних рівнях споживання (при пуску газового котла, при початку забору газу; д) покази об`єму газу обчислювача у відповідному табло були більшими, ніж покази об`єму газу на циферблаті механічної частини облікового пристрою лічильника, експерти дійшли до висновку, що оскільки під час повірки не досліджувалась електронна частина лічильника призначена для роботи з обчислювачем - генератор імпульсів (це встановлено протоколом повірки від 28.03.2017), вважати такі результати повірки повними і об`єктивними, достатніми для донарахування споживачу додаткових об`ємів газу за номінальною потужністю газового обладнання не можна;

4) твердження апелянта про недостатність даних на обчислювачі для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача є необґрунтованими. Аналіз споживання ТзОВ «Готель «Львів» природного газу згідно звітів обчислювача (коректора) показує відсутність різких падінь споживання газу за спірний період порівняно з попередніми та наступними періодами. Крім того через три робочі дні після того, як було встановлено несправність лічильника, тобто 31.03.2017, між сторонами були складені акти прийому-передачі газу, де кількість спожитого газу визначається за даними обчислювача в т.ч. і за спірний період з 01.03.2017 до 15.03.2017;

5) апелянтом не спростовано правомірність застосування судом першої інстанції п.4 гл.1 розділу 1 Кодексу ГРС щодо вимог до письмового повідомлення споживачем оператора ГРМ про недоліки в роботі лічильника газу. З`ясування судом своєчасності проведення повірки засобів обліку безумовно входить в предмет доказування цього позову, оскільки на цьому базуються висновки суду (експертизи) та доводи позивача зокрема щодо донарахування обчислювачем рівнів споживання газу при мінімальних об`ємах.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, судова колегія вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення, з огляду на наступне:

01.01.2016 між ПАТ «Львівгаз» (оператор ГРМ) та ТзОВ «Готель «Львів» (споживач), укладено договір на розподіл природного газу шляхом підписання заяви-приєднання №09420DN8Q5AP016 до умов типового договору розподілу природного газу для споживача, що не є побутовим.

Згідно із п. 1.3 типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 за № 2498, цей договір є договором приєднання, що укладається з врахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 ЦК України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплату рахунка оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

За умовами п. 2.1 типового договору, оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

Згідно із п. 5.2 типового договору, визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором. Якщо комерційний вузол обліку встановлений не на межі балансової належності сторін (точка вимірювання не збігається з точкою комерційного обліку), фактичний об`єм природного газу визначається з урахуванням втрат та витрат природного газу між точкою вимірювання і межею балансової належності сторін шляхом їх додавання/віднімання до/від об`єму природного газу, визначеного комерційним вузлом обліку в точці вимірювання, відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в оператора ГРМ беруться дані комерційного вузла обліку споживача.

Відповідно до п. 5.4 типового договору, порядок визначення об`єму розподіленого споживачу і спожитого ним природного газу та надання звітності щодо спожитих об`ємів газу за розрахунковий період визначається відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем та з урахуванням вимог цього договору.

У підпункті 7 п.7.1, підпункті 4 п.7.3 та підпункті 2 п.7.4 розділу 7 типового договору сторони погодили, що: споживач зобов`язується своєчасно повідомляти оператора ГРМ про всі зміни щодо персоніфікованих даних в заяві-приєднанні та/або позаштатної роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу); споживач має право ініціювати перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем; оператор ГРМ зобов`язується проводити на вимогу споживача перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

У додатку №4 до типового договору розподілу природного газу сторони визначили об`єкти на які постачається газ, перелік точок комерційного обліку газу (перелік комерційних вузлів обліку газу) на об`єктах, перелік та потужність газоспоживаючого обладнання в точках комерційного обліку газу. Так, зокрема, у цьому додатку передбачено наявність такого об`єкта як котельня за адресою: м.Львів, пр.Чорновола, 7, який обладнаний вузлом обліку газу, що складається з лічильника «Темп G100» та коректора (обчислювача) «Універсал-02», на якому встановлено наступне газоспоживаюче обладнання: стальний водогрійний котел КСВ-1.0 «ВК-22» (1 шт, 116,3 куб.м/год); стальний водогрійний котел REX-50 (1 шт, 58,15 куб.м/год).

Окрім цього, 01.01.2016 між ТзОВ «Готель «Львів» (споживачем) та ТзОВ «Львівгаз Збут» (постачальником) укладено договір про постачання природного газу для потреб не побутових споживачів (суб`єктів господарювання) №1141АР016, згідно з умов якого, постачальник зобов`язався передати у власність споживачу у 2016 році природний газ, а споживач зобов`язався прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, визначені договором. Вказаний договір передбачає можливість його автоматичного продовження на кожний наступний календарний рік.

З матеріалів справи вбачається, що 21.12.2016 представниками ПАТ «Львівгаз» та ТзОВ «Готель «Львів» було складено акт №16-139/01 контрольного огляду вузла обліку газу, до складу якого входив лічильник газу «Темп» G100 заводський номер №140805, яким було встановлено, що вузол обліку газу відповідає Правилам обліку природного газу під час його транспортування газороздільними мережами, постачання та споживання і є придатним для застосування.

02.03.2017 позивач звернувся до відповідача із листом №24 від 02.03.2017, який згідно відмітки на даному листі відповідач отримав також 02.03.2017, в якому позивач просив провести позачергову повірку лічильника газу, що знаходиться в приміщені котельні готелю за адресою: пр.Чорновола, 7 у м.Львові, для встановлення придатності до застосування під час міжповірочного інтервалу чергової повірки.

15.03.2017 на об`єкті споживача ТзОВ «Готель Львів» за адресою: пр.Чорновола,7 представники ПАТ «Львівгаз» інженери-метрологи ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та представник споживача головний інженер ОСОБА_3 , у зв`язку з різницею показів по обчислювачу склали два акти:

1) про розпломбування лічильника «Темп» типорозмір G100 р/в 2014 заводський №140805, повіреного 14.07.2016, з показом відлікового пристрою 179494м.куб. Відповідно до вказаного акту встановлено також покази коректора (обчислювача) об`єму природного газу «Універсал-02» р/в 2008 заводський №7089, повіреного 14.07.2016 - 179654 куб.м та встановлено, що пломби на лічильнику в наявності цілі та не пошкоджені;

2) про опломбування підмінного лічильника «Темп» типорозмір G100 р/в 2016 заводський №161105, повіреного 16.11.2016 з початковим показом відлікового пристрою 000022 куб.м.

Згідно інформації зазначеній у довідці ДП «Львівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» від 28.03.2017 за № 36/17-2194 лічильник газу промисловий «Темп» G-100 зав.№140805 не відповідає вимогам МП Фб.2.784.000ДІ. В даній довідці як підставу визнання ЗВТ непридатним вказано: «основна допустима похибка перевищує допустиме значення».

З протоколу повірки ДП «Львівстандартметрологія» вбачається, що державний повірник дійшов висновку про непридатність лічильника «Темп» G-100 зав.№140805 після співставлення об`єму, виміряного вказаним лічильником та еталонним лічильником при чотирьох різних показниках витрат газу (Q, куб.м/год): при дійсному значенні витрат 1,56 куб.м/год лічильник занижував покази на 21,5%, при значенні 7,89 куб.м/год - занижував на 3,48%, при значенні 80,6 куб.м/год - завищував на 0,43% та при значенні 159,3 куб.м/год. - завищував на 0,87%.

Відповідно до висновку перевірки технічного стану ПрЛГ №42 від 28.03.2017, втручання в роботу ПрЛГ не виявлено; даний лічильник потребує ремонту. В даному висновку зазначено, що: пломба держстандарту 3кв 2016 не порушена; пломба облгазу ліч.мех. С29027837 та пакет R19624983 не порушені; захисні стрічки 9153409, 9153410, 9153411, 9353412, 9353413 не порушені; похибка перевищує допустиме значення, непридатний до експлуатації. Висновок перевірки технічного стану ПрЛГ №42 від 28.03.2017р. складено комісією у складі інженером з метрології ОСОБА_6, інженером з метрології ОСОБА_4 за участі від споживача ОСОБА_3 , при цьому підпис інженера з метрології ОСОБА_4 на даному акті відсутній.

28.03.2017 лабораторією повірки ПАТ "Львівгаз" у складі представників оператора ГРМ: начальника лабораторії повірки ( ОСОБА_5 ), інженера метрології ( ОСОБА_6 ), оператора ( ОСОБА_7 ) та за участю представника споживача (ОСОБА_3 ) складено акт про порушення №42 (бланк №000665), відповідно до якого на об`єкті ТзОВ «Готель «Львів», пр.Чорновола, 7 встановлено наступне порушення Кодексу ГРС: «згідно довідки про непридатність, виданої ДП «Львівстандартметрологія» №35/17-2194 за результатами повірки ЗВТ, похибка перевищує допустиме значення». В даному акті зазначено, що за виявленими порушеннями споживачу необхідно відновити стабільну роботу даного ЗВТ та провести ремонт. При цьому, незаповненими залишено поля акта про іншу необхідну інформацію та вимоги (п.6), додатки до акта (п.7), дату, час та місце засідання комісії з розгляду акта та її контактний телефон (п.8).

31.03.2017 між ТзОВ «Готель «Львів» та ПАТ «Львівгаз» був підписаний акт наданих послуг з розподілу природного газу за березень 2017 року у кількості 15,248 тис. куб.м на суму 12956,53 грн. Відповідний акт приймання-передачі природного газу за березень 2017 року у аналогічній кількості на суму 148953,44 грн. був підписаний між ТзОВ «Готель «Львів» та ТзОВ «Львівгаз Збут» як постачальником.

З витягу з протоколу №2/04 від 28.04.2017 засідання комісії ПАТ «Львівгаз» з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС вбачається, що 28.04.2017 по відповідному питанню порядку денного, який стосувався ТзОВ «Готель «Львів», виступив голова комісії ОСОБА_9 , який доповів, що 28.03.2017 працівниками ПАТ «Львівгаз» в присутності представника споживача було складено акт про порушення №000665 п.3 гл.2 розділу 11 Кодексу ГРС, в якому зафіксовано, що лічильник газу не пройшов метрологічну повірку. За результатами голосування вказаного питання комісія прийняла наступне рішення: «Задоволити повністю акт про порушення Кодексу ГРМ від 28.03.2017 №000665».

28.04.2017 ПАТ «Львівгаз» було складено акт-розрахунок (для непобутових споживачів), яким споживачу ТзОВ «Готель «Львів» розраховано необлікований (донарахований) об`єм природнього газу на підставі акту про порушення №000665 від 28.03.2017 за період з 07:00 год. 01.03.2017 (початок розрахункового періоду) по 15:00 год. 15.03.2017 (встановлення підмінного г/л) та донараховано об`єм газу 51,907 тис.м.куб. загальною вартістю 491492,85 грн. Підставою для такого розрахунку вказано п.4 гл.4 розділу 11 Кодексу ГРМ. Розрахунок проводився виходячи з цілодобового режиму роботи газового обладнання споживача (двох котлів) за номінальною потужністю їх роботи.

Листом №Lv-СЛ-4250-0517 від 17.05.2017 відповідач направив позивачу рахунок на оплату №000210245 від 16.05.2017 на суму 491492,85 грн., повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання №000210245 від 16.05.2017 та акт розрахунок від 28.04.2017.

Листом №Lv-ЛВ-4383-0517 від 19.05.2017 відповідач на запит позивача направив останньому копію витягу з протоколу №2/04 від 28.04.2017 засідання комісії ПАТ «Львівгаз» з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС.

Відповідно до ч.1 ст. 235 ГК України, за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку.

Частинами 2 та 3 вказаної статті передбачено, що до суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Частиною 1 ст. 236 ГК України передбачено конкретні види оперативно-господарських санкцій, які сторони можуть передбачати у господарських договорах. Водночас, частиною 2 вказаної статті визначено, що вказаний перелік не є вичерпним і що сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

У ст. 237 ГК України визначено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором.

Згідно із ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Попри те, що у типовому договорі розподілу природного газу, затвердженому постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 за № 2498, відсутній перелік оперативно-господарських санкцій та порядок їх застосування, однак вказаний типовий договір, як і Закон України "Про ринок природного газу", містить відсильні норми на застосування до правовідносин між сторонами Кодексу ГРС.

Так, як було зазначено вище, у п. 5.4 типового договору розподілу природного газу, передбачено, що порядок визначення об`єму розподіленого споживачу і спожитого ним природного газу та надання звітності щодо спожитих об`ємів газу за розрахунковий період визначається відповідно до вимог Кодексу ГРС та з урахуванням вимог цього договору.

У пункті 2.3 типового договору розподілу природного газу передбачено, що при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом ГРС.

Щодо Кодексу ГРС, то такий був розроблений на підставі ст. 41 Закону України «Про ринок природного газу» і відповідно до п.3 глави 1 розділу 1 цього Кодексу, його дія поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів, об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

У розділі 11 Кодексу ГРС визначено порядок перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу. У главі 1 цього розділу зазначено, що норми розділу 11 застосовуються за наявності акта про порушення, складеного оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу.

Зі змісту розділу 11 Кодексу ГРС випливає, що перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу має наступні ознаки: а) здійснюється при умові встановленого факту порушення споживачем вимог Кодексу ГРС; б) може бути здійснений оператором ГРС в односторонньому порядку; в) Кодексом ГРС передбачено види порушень, внаслідок яких здійснюється відповідний перерахунок (донарахування), а також порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу; г) відповідний перерахунок (донарахування) застосовується незалежно від вини споживача, який порушив господарське зобов`язання.

Таким чином, рішення ПАТ «Львівгаз» про нарахування вартості необлікованого об`єму природнього газу на підставі акту про порушення №000665 від 28.03.2017 із покликанням на розділ 11 Кодексу ГРС, є оперативно-господарською санкцією.

Відповідна правова позиція викладена також у постанові Верховного Суду від 18.09.2018 у справі 911/3349/17.

Колегія суддів відхиляє твердження апелянта, що такий перерахунок (донарахування) є збитками, оскільки: а) оператор ГРС здійснив перерахунок за чітко встановленою у Кодексі ГРС формулою, яка не включає складових, притаманних для визначення збитків (реальних збитків чи упущеної вигоди); б) при відшкодуванні збитків в силу ст. 614 ЦК України враховується вина особи, яка здійснила порушення зобов`язання, однак при застосуванні розділу 11 Кодексу ГРС вина споживача не враховується.

Колегія суддів також відхиляє покликання скаржника на постанови Верховного Суду у справах №318/1860/16-ц, №635/8525/15-ц, №640/8977/16-ц, оскільки предметом спору у вказаних справах є стягнення відповідних сум із побутових споживачів і при вирішенні цих справ не з`ясовувалося питання правової природи відповідних перерахунків (донарахувань) як збитків чи оперативно-господарської санкції.

Відповідно до частини 2 ст. 237 ГК України передбачено, що у разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Таким чином, на переконання колегії суддів, при зверненні з позовом у даній справі позивач обрав належний спосіб захисту своїх прав.

Відповідно до розділу 10 глави 3 Кодексу ГРС, визначення об`єму споживання (розподілу/постачання) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.

У п. 4 гл. 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем міститься визначення комерційного вузла обліку/комерційного ВОГ - це вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку. Крім того, лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку; обчислювач об`єму газу - засіб вимірювальної техніки, який перетворює вихідні сигнали вимірювальної інформації від вимірювального перетворювача перепаду тиску на звужуючому пристрої (напірній трубці тощо) та/або від вимірювального перетворювача об`єму газу за робочих умов (лічильника газу тощо), від вимірювальних перетворювачів тиску та температури газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, та обчислює об`єм газу за стандартних умов.

Главою 9 розділу 10 Кодексу ГРС визначено порядок перевірки вузлів обліку та їх складових, зокрема, передбачено, що оператор ГРМ та споживач протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

За підсумками такої перевірки представник оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти (пункти 6 та 7): відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (за умови відсутності зауважень), або акт про порушення (у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак порушень). Якщо під час перевірки комерційного ВОГ між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - оператора ГРМ чи споживача може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження/акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

Главою 11 розділу 10 Кодексу ГРС визначено порядок проведення позачергової або експертної повірки вузлів обліку та ЗВТ та зазначено, що така повірка може бути ініційована як під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ, так і при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін, так і за ініціативою оператора ГРМ чи споживача.

Таким чином, зважаючи на вищенаведені норми Кодексу ГРС, колегія суддів зазначає, що підставою для позачергової повірки лічильника «Темп» G100 заводський номер №140805 стало звернення ТзОВ "Готель "Львів" із листом №24 від 02.03.2017 в порядку глави 11 розділу 10 Кодексу ГРС, а не самостійні дії оператора ГРС, як це передбачено главою 9 розділу 10 Кодексу ГРС.

За результатами позачергової повірки, яка була ініційована позивачем, відповідач склав акт про порушення №42 (бланк №000665) від 28.03.2017, який став підставою для нарахування спірної оперативно-господарської санкції.

Однак, при складенні вказаного акту позивач допустив порушення Кодексу ГРС.

Так, главою 5 розділу 11 Кодексу ГРС визначено порядок оформлення акта про порушення.

Пунктом 1 цієї глави передбачено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Відповідно до п. 8 цієї глави, акт про порушення має бути розглянутий комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. При складанні акта про порушення представник оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Пунктом 10 передбачено, що споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

У формі акту, що наведена у додатку №16 передбачено необхідність детально вказати вид, обставини і суть порушення (п.2 акта), зазначити дату, адресу та контактний телефон комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта (п.8 акта).

Однак, незважаючи на вказані норми Кодексу ГРС, акт про порушення не містить жодної інформації про вид, обставини і суть порушення, у ньому не зазначено дати засідання комісії оператора ГРМ з розгляду цього акта, адреси комісії та її контактного телефону.

Зазначене в акті порушення (цитата): «згідно довідки про непридатність, виданої ДП «Львівстандартметрологія» №35/17-2194 за результатами повірки ЗВТ, похибка перевищує допустиме значення» не узгоджується з положеннями Кодексу ГРС, а в самому акті відсутнє покликання на норму Кодекса ГРС, яка би дала можливість ідентифікувати порушення.

Так, у главі 2 розділу 11 Кодексу ГРС визначені види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування, зокрема, законодавець розрізняє:

- порушення споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) (пункт 1);

- порушення, внаслідок яких оператор ГРМ змінює встановлений режим нарахування об`ємів (обсягів) розподіленого природного газу споживачу (пункт 2);

- порушення (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу (пункт 3);

- випадки, внаслідок яких оператор ГРМ компенсує споживачу завдані збитки та здійснює перерахунок наданих послуг (пункт 4).

Зокрема, до порушень, що передбачені п.3 цієї глави, віднесено:

1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

Покликання на порушені позивачем положення Кодексу ГРС з`являються лише в протоколі засідання комісії ПАТ «Львівгаз» №2/04 від 28.4.2017, де вказано, що при виступі голова комісії ОСОБА_9 ствердив про порушення пункту 3 глави 2 розділу 11 Кодексу ГРС (без посилання на підпункт вказаного пункту та без зазначення конкретного виду порушення).

Колегія суддів відхиляє покликання обох сторін та покликання суду першої інстанції на обставину позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ, яка була встановлена у постанові Верховного Суду від 15.05.2018 у справі №914/1147/17 за позовом ТзОВ "Готель "Львів" до ПАТ "Львівгаз" про скасування здійсненого нарахування грошової суми. У вказаній постанові Верховний Суд цитував обставини, які були встановлені судами попередніх інстанцій, в т.ч. про позаштатний режим роботи комерційного ВОЗ, після чого зазначив, що суди дійшли взаємовиключних висновків у даній справі і це стало підставою для скасування цих рішень судів та направлення справи на новий розгляд.

Відповідно до пункту 6 глави 6 розділу 10 Кодексу ГРС, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки. Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Зі змісту вказаного пункту неможливо встановити з чим пов`язана похибка допустимого значення лічильника, наявність якої встановлено у довідці ДП «Львівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» від 28.03.2017 за № 36/17-2194, в тому числі, чи можна вважати її такою що має місце внаслідок позаштатної роботи лічильника, його пошкоджень чи інших обставин.

Також колегія суддів наголошує на тому, що судовими рішеннями не може бути встановлено ті обставини, які згідно чинного законодавства мають бути встановлені в акті про порушення, в тому числі, про вид, обставини і суть порушення. Суд при розгляді справи може лише надати оцінку змісту акта про порушення та зробити висновок про його відповідність нормам чинного законодавства.

Незазначення в акті про порушення конкретного виду порушення та його обставин не дає можливості суду встановити правильність обрання відповідачем конкретної процедури перерахунку (донарахування) об`ємів природного газу у разі виявлення порушень.

Так, згідно пункту 11 глави 5 розділу 11 Кодексу ГРС, за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

В акті-розрахунку від 28.03.2017 міститься покликання на п.4 гл.4 розділу 11 Кодексу ГРС. При цьому, з матеріалів справи неможливо встановити, на підставі якого первинного документа представник ПАТ «Львівгаз», який здійснював цей розрахунок, дійшов до висновку про необхідність застосування саме цього пункту.

Відповідно до підпункту 1 п. 4 глави 4 розділу 11 Кодексу ГРС, у разі виявлення оператором ГРМ несправності лічильника газу, що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

При цьому, у вказаному пункті містяться також підпункти 2 та 3, які визначають інший порядок перерахунку об`ємів природного газу.

У спірній ситуації позивач покликається також на необхідність застосування до спірних правовідносин п. 8 глави 4 розділу 11 Кодексу ГРС.

Відповідно до п. 8 глави 4 розділу 11 Кодексу ГРС, у разі своєчасного (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності явних ознак пошкодження пломби чи навмисного втручання в ЗВТ/лічильник газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується. При порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується.

Доводячи наявність підстав для застосування цієї норми, позивач покликається на висновок експертів Івано-Франківського національного технічного університету нафти і газу у справі №914/1226/18, складений 12.04.2019, у якому встановлено наступне:

1) для визначення обсягу реально спожитого газу даних справного обчислювача об`єму газу "Універсал-02" розміщеного в єдиному комерційному вузлі обліку газу разом з лічильником роторним "Темп G100", який було визнано непридатним в зв`язку з перевищенням значення основної відносної похибки на мінімальних витратах газу було цілком достатньо;

2) виходячи з обставин, що досліджуються, можна вважати найбільш імовірними причинами непридатності до використання лічильника газу роторного «Темп G100» у випадку наявності розбіжностей між показами відлікового (механічного) пристрою лічильника і даними обчислювача газу «Універсал-02» (функція по обліку газу лічильником - показники об`єму газу в робочих умовах) часткові пошкодження вимірювача і лічильного механізму лічильника;

3) враховуючи той факт, що під час повірки не досліджувалась електронна частина лічильника призначена для роботи з обчислювачем - генератор імпульсів, вважати такі результати повними і об`єктивними, достатніми для донарахування споживачу додаткових об`ємів газу за номінальною потужністю газу не можна;

4) якщо розуміти під тотожністю роботи коректора (обчислювача газу) та лічильника газу роторного її повну схожість, ідентичність, то робота коректора (обчислювача газу) та лічильника газу роторного «Темп G100», розміщених в єдиному комерційному вузлі обліку газу не є тотожна. Якщо розуміти під тотожністю роботи коректора (обчислювача газу) та лічильника газу роторного тільки одну функцію вимірювання об`єму газу в робочих умовах на вказаних приладах, то робота коректора (обчислювача газу «Універсал-02») та лічильника газу роторного «Темп G100», розміщених в єдиному комерційному вузлі обліку газу є тотожна.

Заперечуючи вказані доводи позивача, відповідач покликається на лист заводу-виробника ТзОВ «Гремпіс» № 46 від 22.05.2019 та відеозапис роз`яснень інженера-метролога ПАТ «Львівгаз» з демонстрацією роботи обчислювача об`єму газу «Універсал-02» та лічильника газу роторного «Темп», у яких стверджується наступне:

1) похибка лічильника при вимірюванні об`ємів газу має прямий вплив на обрахований будь-яким коректором об`єм, приведений до стандартних умов. Тобто, з якою похибкою обрахував лічильник газ в робочих умовах, то і з такою похибкою коректор (обчислювач) приведе об`єм газу до стандартних умов з урахуванням реального тиску і температур;

2) коректор (обчислювач) отримує інформацію з лічильника за допомогою імпульсів напруги. Кожному імпульсу напруги відповідає певний об`єм газу. Пропорційно отриманим імпульсам проводиться обрахунок об`єму газу до стандартних умов. Якщо лічильник надсилає більше чи менше імпульсів, то коректор (обчислювач) проводить розрахунок у відповідності з тою кількістю імпульсів, що отримав по факту. Обрахунок об`єму газу до стандартних умов також буде проводитися по фактично отриманих імпульсах. Для контролю роботи генератора імпульсів лічильника в обчислювачі обєму газу «Універсал-02» є функція «Покази ЛГ»; коли система працює штатно, покази обчислювача співпадають з показниками відлікового пристрою лічильника;

3) коректор газу «Універсал-02» не може вести облік без участі лічильника, оскільки він є вторинним приладом. Який2 отримує інформацію від первинних приладів, якими є лічильник газу, перетворювачі тиску та температури.

Дослідивши висновок експертів Івано-Франківського національного технічного університету нафти і газу у справі №914/1226/18, складений 12.04.2019 та лист заводу-виробника ТзОВ «Гремпіс» № 46 від 22.05.2019, а також покликання відповідача на відеозапис роз`яснень інженера-метролога ПАТ «Львівгаз», колегія суддів вважає, що жоден з цих доказів не може бути врахований під час вирішення спору у даній справі, оскільки ні висновки експертизи Івано-Франківського національного технічного університету нафти і газу, ні роз`яснення заводу-виробника ТзОВ «Гремпіс» не ґрунтуються на дослідженнях особливостей роботи лічильника газу «Темп» G-100 зав.№140805, непридатність якого встановлена ДП «Львівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», а носять теоретичний характер.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що доводи відповідача про тотожність показів лічильника та обчислювача спростовуються фактичними обставинами даної справи (в акті ПАТ «Львівгаз» від 15.03.2017 було встановлено різницю у показах лічильника (179494 куб.м.) та обчислювача (179654 куб.м.), а також змістом п. 8 глави 4 розділу 11 Кодексу ГРС, який передбачає можливість існування ситуації, коли дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача.

З фактичних обставин справи та документів, які стосуються застосованої відповідачем оперативно-господарської санкції (акт про розпломбування лічильника, довідка про непридатність лічильника, протокол перевірки лічильника, результати визначення основної відносної похибки лічильника, акт про порушення, протокол засідання комісії з розгляду акту про порушення, акт-розрахунок), неможливо встановити ні наявність, ні відсутність підстав для застосування до відносин між сторонами п. 8 глави 4 розділу 11 Кодексу ГРС. З протоколу засідання комісії ПАТ «Львівгаз» з розгляду акту про порушення вбачається, що вказане питання комісією не обговорювалося та не з`ясовувалося.

Аналогічних висновків про застосування до схожих правовідносин положень Кодексу ГРС, Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» та Національного стандарту України ДСТУ 2708:2006 "Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення" дійшов Верховний Суд у постанові від 27.06.2019 у справі №922/4735/16. У вказаній справі суд за результатами дослідження фактичних обставин, попри наявність належним чином встановленого факту позаштатної роботи газового лічильника, встановив ту обставину, що показів повіреного та придатного до використання обчислювача (коректора) обсягів газу було достатньо для визначення об`єму використаного газу, а, отже, про наявність підстав для застосування до правовідносин п. 8 глави 4 розділу 11 Кодексу ГРС.

З огляду на наведене, зважаючи на порушення Кодексу ГРС, що допущені ПАТ «Львівгаз» при складанні акту про порушення №42 (бланк №000665) від 28.03.2017 та при прийнятті рішення про застосування до позивача оперативно-господарської санкції, яке зафіксоване у витязі з протоколу №2/04 від 28.04.2017 засідання комісії ПАТ «Львівгаз» з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, колегія суддів вважає, що позов ТзОВ «Готель «Львів» обґрунтований.

Додатково, колегія суддів враховує звіти ТзОВ «Готель «Львів» про обсяги спожитого газу у березні 2017 року та довідку ТзОВ «Готель «Львів» №109 від 13.10.2017 про споживання газу, з яких вбачається, що різниця обсягу у кількості спожитого газу за період з 01.03.2017 до 15.03.2017 (спірний період нарахування оперативно-господарської санкції, під час якого облік газу здійснювався непридатним лічильником, об`єм спожитого газу - 6986 куб.м) та за період з 16.03.2017 до 30.03.2017 (період обліку газу із використанням підмінного лічильника, об`єм спожитого газу - 7459 куб.м) є невеликою та становить 473 куб.м (за показами обчислювача, показник приведений до стандартних умов).

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на викладене, судова колегія дійшла висновку про обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, як такого, що ухвалено відповідно до обставин та матеріалів справи з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. 129, 269, 270, 273, 275, 282, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Рішення Господарського суду Львівської області від 17.07.2019 у справі №914/1226/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" - без задоволення.

Судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку згідно ст. 287, 288 ГПК України.

Справу повернути в Господарський суд Львівської області.

Повний текст постанови складено 28.10.2019.

Головуюча суддя Г.В. Орищин

суддя Н.А. Галушко

суддя М.Б. Желік