ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2019 року

м. Київ

Справа № 910/12464/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Шевчик О.Ю,

представників учасників справи:

позивача - приватного підприємства "ОККО Контракт"- Карпа П.С., адвоката(довіреність від 30.09.2019 № ОК-2019/116), Сивого Р.Б., адвоката (довіреність від 30.09.2019 № ОК-2019/116),

відповідача - Антимонопольного комітету України - Данилова К.О. (довіреність від 08.07.2019 № 300-122/03-77),

розглянув касаційну скаргу приватного підприємства "Окко Контракт"

на рішення господарського суду міста Києва від 21.05.2019 (суддя Бондаренко Г.П.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.08.2019 (колегія суддів: Пашкіна С.А. (головуючий), судді Сітайло Л.Г. і Зубець Л.П.)

зі справи № 910/12464/18

за позовом приватного підприємства "ОККО Контракт" (далі - Підприємство)

до Антимонопольного комітету України (далі - АМК)

про визнання рішення частково недійсним.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

У зв`язку з перебуванням судді Колос І.Б. у відрядженні, а судді Малашенкової Т.М. у відпустці склад судової колегії Касаційного господарського суду змінювався, що підтверджується витягами з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 10.10.2019 та від 18.10.2019, які наявні в матеріалах справи.

У судовому засіданні 15.10.2019 оголошувалась перерва до 22.10.2019.

Короткий зміст позовних вимог

Підприємство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення АМК від 21.06.2018 № 315-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) в частині, що стосується Підприємства, а саме пункту 1 резолютивної частини Рішення АМК в частині визнання дій Підприємства порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на скраплений вуглеводневий газ (далі -СВГ) при його реалізації уроздріб в серпні 2017 року при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, що призвело до обмеження конкуренції; підпункту 2.12 пункту 2 резолютивної частини Рішення АМК щодо накладення на Підприємство штрафу у розмірі 14 154,00 грн.

Позовна заява з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону № 2210 мотивована неповним з`ясуванням та недоведенням АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими. Зокрема, Підприємством зазначено, що воно не здійснювало діяльність на ринку реалізації СВГ уроздріб, а діяло на окремому ринку реалізації СВГ в рамках публічних закупівель, який має інші територіальні межі, специфічний суб`єктний склад та умови реалізації товарів.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду міста Києва від 21.05.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 13.08.2019, у задоволенні позову відмовлено повністю.

Суди встановили, що АМК дотримані вимоги Закону № 2210, всебічно та повно досліджено обставини справи, досліджено подані документи, а викладені у оскаржуваному Рішенні АМК висновки відповідають фактичним обставинам справи, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Окрім того, судами першої та апеляційної інстанцій зазначено, що приватне підприємство "ОККО-Бізнес Контракт", Підприємство, товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл", товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Схід" володіють відповідними активами чи значною їх частиною, пов`язані відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону № 2210 та відповідно до вимог чинного законодавства є єдиним суб`єктом господарювання- групою "ОККО". За таких обставин Підприємство є суб`єктом відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації уроздріб, оскільки його дії розглядаються як дії одного суб`єкта господарювання (группи "ОККО"), який здійснює господарську діяльність на ринку роздрібної реалізації СВГ.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

Підприємство, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права та помилковість висновків АМК, які не відповідають обставинам справи, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог Підприємства у повному обсязі.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій орган АМК має не лише встановити схожість дій суб`єктів господарювання на ринку, але й довести належними і допустимими доказами, що така схожість є результатом виключно попередньої домовленості відповідних суб`єктів (узгодження ними своєї поведінки на ринку) та не може бути пояснена будь-якими іншими факторами (в тому числі й специфікою ринку).

Скаржник зазначає, що частиною третьою статті 6 Закону № 2210 не передбачено якогось окремого (відмінного) складу правопорушення (це ті ж самі антиконкурентні узгоджені дії - пункт 1 частини першої статті 50 Закон № 2210), натомість статтею лише передбачено можливість доведення вчинення суб`єктами таких антиконкурентних узгоджених дій в непрямий спосіб (непрямими доказами). Проте в будь-якому разі єдиним можливим поясненням схожості дій при кваліфікації їх як антиконкурентних узгоджених за положеннями частини третьої статті 6 Закону № 2210 повинне бути попереднє погодження (досягнення суб`єктами домовленості про вчинення таких дій), і обов`язок доведення факту такого погодження покладено саме на органи АМК.

Підприємство вказує на те, що суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно залишили поза увагою та, всупереч нормам пунктів 2, 3 частини четвертої статті 238 та підпункту "в" пункту З частини першої статті 282 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), жодним чином не мотивували в оскаржуваних судових рішеннях відхилення доводів Підприємства стосовно неправильного застосування відповідачем при прийнятті Рішення АМК норми частини третьої статті 6 Закону № 2210, яке полягало у тому, що АМК при прийнятті оскаржуваного Рішення невірно тлумачив і застосував вказану норму, а відтак й не встановив та жодним чином не довів узгодження Підприємством будь-яких дій на будь-якому ринку СВГ з будь-якими його учасниками (а тим більше - дій щодо встановлення роздрібних цін на визначеному Комітетом ринку роздрібної реалізації СВГ, яких Підприємство не встановлювало).

Наявність відносин контролю між кількома суб`єктами, при тому, що окремі з них не здійснюють діяльність на досліджуваному АМК ринку, не є підставою для накладення штрафу на всіх зазначених суб`єктів.

Підприємство не впливало і не могло впливати на встановлення роздрібних цін СВГ на АЗС/АЗГС, оскільки діяло на окремому ринку СВГ, який має інші територіальні межі, суб`єктний склад та умови реалізації товару, і не могло отримувало вигоди від вчинення зазначеного у Рішенні АМК порушення, а тому АМК у порядку частини четвертої статті 52 Закону № 2210 не доведено підстави для накладення штрафа на Підприємство.

Судами неправильно застосовано норми частини третьої статті 6 та частини четвертої статті 52 Закону № № 2210, оскільки жодна з умов, передбачених частиною четвертою статті 52 Закону № № 2210, наявність яких є необхідною для накладення штрафу на кількох пов`язаних суб`єктів господарювання, зокрема Підприємства, АМК у Рішенні АМК не доведено.

Суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно залишили поза увагою і, всупереч нормам пунктів 2, 3 частини четвертої статті 238 та підпункту "в" пункту 3 частини першої статті 282 ГПК України, не мотивували відхилення доводів Підприємства, які спростовували висновки АМК про вчинення Підприємством антиконкурентних узгоджених дій на досліджуваному ринку.

Скаржник зазначає, що положеннями частини першої статті 41 Закону №2210 до засобів доказування (джерел доказів) у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції віднесено: пояснення сторін, третіх осіб, службових осіб і громадян, письмові докази, речові докази та висновки експертів. Цей перелік є вичерпним, а тому розрахунки коефіцієнта кореляції не є доказами у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки не отримані із жодного з названих джерел доказів. Більше того, можливість та порядок застосування таких розрахунків коефіцієнта кореляції не передбачено і підзаконними нормативно-правовими актами АМК. Таким чином, АМК застосував кореляційний аналіз для обґрунтування вчинення суб`єктами господарювання (зокрема й позивачем) антиконкурентних узгоджених дій без належної правової підстави, а його висновки за результатами такого аналізу є оціночними судженнями (припущеннями).

Окрім того, у додаткових поясненнях до касаційної скарги Підприємство зазначає про те, що у межах розгляду справи № 910/12465/18 судами вирішувалось питання про наявність чи відсутність підстав для визнання недійсним Рішення АМК відносно іншої юридичної особи, відтак оцінка Верховним Судом правильності та повноти обставин у справі № 910/12464/18, перевірка правильності застосування ними норм матеріального і процесуального права не буде порушувати принципу правової визначеності.

Позиція відповідача

АМК 08.10.2019 подав відзив на касаційну скаргу, який Касаційний господарський суд залишає без розгляду, враховуючи положення статей 118, 295 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), оскільки вказаний відзив подано після закінчення строку, встановленого ухвалою Касаційного господарського суду від 16.09.2019, а саме після 07.10.2019. При цьому судом враховано, що копію ухвали Касаційного господарського суду від 16.09.2019 АМК отримав 20.09.2019.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

АМК 21.06.2018 за результатами розгляду справи № 128-26.13/102-17 прийнято Рішення, згідно з яким: визнано, що групою "ОККО", в особі приватного підприємства "Окко-Бізнес Контракт"(далі - ПП "Окко-Бізнес Контракт"), приватного підприємства "ОККО-Контракт", товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл", товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-Схід" та приватним підприємством "Компанія "Надежда", товариством з обмеженою відповідальністю "Євростандарт-Автогаз", товариством з обмеженою відповідальністю "Л.В.", товариством з обмеженою відповідальністю "Газ постачання", товариством з обмеженою відповідальністю "Монтажналадка", товариством з обмеженою відповідальністю "Надежда Ритейл", товариством з обмеженою відповідальністю "Надежда-Закарпаття" (далі - група "Надежда"), товариством з обмеженою відповідальністю "Імпорт Транс Сервіс", товариством з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл", товариством з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд Ресурс" (далі - група "WOG" або "ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В."), товариством з обмеженою відповідальністю "Авантаж 7", товариством з обмеженою відповідальністю "Факторінг Груп" (надалі разом - "Оператори"), вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону № 2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації уроздріб у серпні 2017, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення Операторами у справі таких дій, що призвели до обмеження конкуренції.

На підставі частини першої статті 52 Закону № 2210 на Підприємство накладено штраф у розмірі 14 154,00 грн.

Основним математичним інструментом доведення органами Антимонопольного комітету України схожості дій є кореляційний аналіз, який є методом оброблення статистичних даних і полягає у вивченні коефіцієнтів кореляції.

Відповідно до змісту пункту 370 Рішення АМК розміри коефіцієнтів кореляції між рядами роздрібних цін реалізації СВГ, які встановлювали підприємства у справі в період липня - серпня 2017 року, свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій і є ознакою їх практично повної схожості. Відтак ціни, що встановлювались у період липня - вересня 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, є подібними. Таким чином, якщо коефіцієнт кореляції наближається до одиниці або дорівнює одиниці, це означає, що кожна зміна ціни одного суб`єкта по справі Комітету, відповідно, відображена в такій же зміні ціни іншого суб`єкта. У випадку позитивного коефіцієнту кореляції на графічному зображенні лінії цін будуть підніматися та опускатися одночасно.

Так, в оскаржуваному рішенні, яким АМК визнав дії групи «ОККО» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, проаналізовано фактори, які впливали на кінцеві роздрібні ціни на СВГ України. При цьому проведений кореляційний аналіз доводить, що ціни реалізації СВГ групи «ОККО», в тому числі - позивача, зокрема уроздріб, не корелювалися з цінами придбання СВГ відповідними суб`єктами господарювання, а також відповідачі у справі піднімали ціни нарівні зі своїми конкурентами, не беручи закупівельні ціни на СВГ у відповідний період за основний орієнтир при формуванні цін на СВГ при його подальшій реалізації уроздріб. При цьому ціни реалізації всередині групи «ОККО» у серпні 2017 року суттєво випереджали темпи зростання закупівельних цін ПП «ОККО-Бізнес Контракт». Різниця між середньозваженими цінами реалізації відповідачами СВГ уроздріб в період серпня 2017 року суттєво зростала порівняно з котируваннями Argus на «Пропан-бутан», а курсові коливання у період серпня 2017 року не могли призвести до суттєвого зростання цін реалізації СВГ у групи відповідачів у справі у серпні 2017 року (пункт 381 Рішення АМК).

АМК встановлено та доведено відсутність дефіциту СВГ у групи "ОККО" у досліджуваний період. При цьому АМК встановлено негативний вплив паралельної поведінки суб`єктів господарювання на конкуренцію, у вигляді її обмеження, яке полягає у відсутності змагання за ціновими показниками між групою "ОККО" та іншими суб`єктами господарювання, і такі дії не тільки обмежили конкуренцію між ними, а також обмежили можливість споживачів у виборі скрапленого газу за ціновим критерієм. Відтак оскаржуваним рішенням доведено вчинення порушення, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону № 2210, зокрема групою "ОККО", у тому числі позивачем (пункт 384 Рішення АМК).

Обмеження конкуренції полягало у тому, що група "ОККО" та інші відповідачі у справі №128-26.13/102-17 не змагалися між собою за встановлення справедливої обґрунтованої ціни, а навпаки, підвищували між собою роздрібні ціні на скраплений газ, оскільки, незважаючи на те, що мали можливість змагатися між собою завдяки власним перевагам, схоже підвищували між собою роздрібні ціни, а тому обмежили конкуренцію між собою. Такі дії можуть обмежити можливість вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм та, як наслідок, призвести до ущемлення їхніх інтересів, а відтак - оскаржуваним рішенням Комітету встановлено та доведено, що дії, зокрема, групи "ОККО" мали негативні наслідки для конкуренції у вигляді її обмеження.

АМК в оскаржуваному рішенні встановив, що ПАТ "Концерн Галнафтогаз" 100 % володіє, зокрема, ПП "ОККО-Бізнес Контракт", ПП "ОККО Контракт" та 99,50 % TOB "ОККО-Рітейл". Крім того, ПАТ "Концерн Галнафтогаз" володіє 99,9 % GNG International Limited, яке, в свою чергу, опосередковано володіє TOB "ОККО-Схід".

ПП "ОККО-Бізнес Контракт" виступає одним з основних імпортерів скрапленого газу. Придбаний СВГ ПП "ОККО-Бізнес Контракт" реалізує в основному за паливними картками, паливними талонами тощо.

Оптова реалізація скрапленого газу ПП "ОККО - Бізнес Контракт" у період з липня - серпень 2017 року здійснювалася Підприємством (пункт 269 Рішення АМК).

У Рішенні АМК зазначено, що відповідно до наданої Підприємством інформації єдиним постачальником СВГ для нього було ПП "ОККО - Бізнес Контракт". Згідно з умовами договору купівлі - продажу товарів на АЗС з використанням пластикових карток від 17.02.2017 № ОК/1-1-17/2 між ПП "ОККО-Бізнес Контракт" (продавець) та Підприємством (покупець) з терміном дії до 31.12.2018 товаром є паливно - мастильні матеріали (нафтопродукти), поставку (передачу у власність) яких здійснює продавець: а саме: А-92, А-95, Pulls 95, Pulla Diesel, дизельне паливо (зимове та/або літнє), а також скраплений газ та послуги автомийки.

Зазначеним договором передбачено, що продавець зобов`язується передати у власність покупця товари на АЗС з використанням пластикових карток, а покупець зобов`язується приймати у власність товари та оплачувати їхню ціну. Ціна (вартість) товарів, які відпускатимуться (передаватимуться) продавцем покупцеві в рамках та на підставі цього договору і яка підлягає оплаті покупцем та вказується в рахунках на оплату, узгоджується сторонами за такою формулою (умовами) визначення одиниці вартості товару: Ц п = Ц азс - X, де :

Ц п - ціна 1 літра товару;

Ц азс - ціна 1 літра товару на день поставки (відпуску) товару, яка встановлюється на кожну марку (вид) товару на інформаційному табло АЗС;

X - розмір знижки, що визначається в копійках за 1 літр відповідного товару, погоджений сторонами (пункт 283 Рішення АМК).

Підприємство у період липень - вересень 2017 року здійснювало продаж скрапленого газу лише за талонами та паливними картками в рамках публічних закупівель (пункт 281 Рішення АМК).

Згідно з інформацією, розміщеною на вебпорталі "ProZorro", в період із липня по вересень 2017 цінова пропозиція ПП "ОККО Контракт" за талонами та паливними картками в рамках публічних закупівель (за 1 літр СВГ) майже не відрізнялася від цін роздрібної реалізації скрапленого газу групою "ОККО" (для прикладу, 05.07.2017 цінова пропозиція ПП "ОККО Контракт" становила 10,49 грн/л, ціна роздрібної реалізації - 10,51 грн/л; 11.08.2017 - 10, 85 грн/л та 11, 06 грн/л відповідно; 15.09.2017 - 14,20 грн/л та 14,38 грн/л відповідно). Враховуючи викладене, ціна реалізації скрапленого газу ПП "ОККО Контракт" у рамках публічних закупівель залежала від ціни роздрібної реалізації скрапленого газу групою "ОККО" (пункт 285 Рішення АМК).

Як свідчить інформація, наведена у графіку в пункті 274 Рішення АМК, ціни реалізації всередині групи "ОККО" у серпні 2017 року суттєво випереджали темпи зростання закупівельних цін ПП "ОККО - Бізнес Контракт", що є єдиним постачальником СВГ для цієї групи, при цьому надана суб`єктами господарювання, що входять до групи "ОККО", та наявна в АМК інформація свідчить, що у групи "ОККО" не було об`єктивних підстав для такого стрімкого підвищення цін на СВГ при його реалізації на території України (пункт 286 Рішення АМК).

Також у Рішенні АМК зазначено, що ПП "ОККО-Бізнес Контракт", Підприємство, ТОВ "ОККО-Рітейл", ТОВ "ОККО-Схід" завдяки як праву опосередкованого володіння відповідними активами чи їх значною частиною, так і укладенню наведених договорів, пов`язані відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону №2210 та, у відповідності до чинного законодавства, є єдиним суб`єктом господарювання - групою "ОККО".

Водночас у Рішенні АМК зазначено, що 22.08.2017 відбулося суттєве зростання цін на біржовому аукціоні ТБ "Українська енергетична біржа", учасниками на якому виступили всі відповідачі у справі № 128-26.13/102-17 в особі TOB "Факторінг Груп", TOB "Авантаж 7", TOB "Газ постачання", ПП "ОККО-Бізнес Контракт", а також TOB "Імпорт Транс Сервіс". Відповідачі були активними учасниками такого аукціону.

При цьому ціни реалізації всередині групи "ОККО" у серпні 2017 року суттєво випереджали темпи зростання закупівельних цін ПП "ОККО-Бізнес Контракт" (навіть з урахуванням того СВГ, що був придбаний ним на біржовому аукціоні 22.08.2017), що є єдиним постачальником СВГ для цієї групи, а надана суб`єктами господарювання, що входять до групи "ОККО" та наявна в АМК інформація свідчить, що у групи "ОККО" не було об`єктивних підстав для такого стрімкого підвищення цін на СВГ при його реалізації на території України.

Водночас попередній аукціон, який відбувся 08.08.2017 (за тиждень до стрімкого підвищення відповідачами цін на СВГ, за їх твердженням, у зв`язку з нестачею у них такого СВГ), завершився зі значними обсягами не викупленого СВГ за набагато нижчими цінами.

Таким чином, відповідачі у справі № 128-26.13/102-17 групи компаній "ОККО", у тому числі й позивач, були зацікавлені у підвищенні закупівельних цін на СВГ для своїх конкурентів, що не імпортують СВГ, а придбають його виключно на території України та в підвищенні роздрібних цін реалізації СВГ через АЗС/АГНС.

Узгоджена поведінка відповідачів призвела до обмеження споживачів в обранні СВГ за ціновим критерієм та обмеження цінової конкуренції між групою "ОККО", а також до можливості заниження дохідної частини у менших учасників ринку.

Також оскаржуваним Рішенням АМК встановлено, що, оскільки ціни придбання імпортованого СВГ відповідно до договорів відповідачів у справі №128-26.13/102-17 з їх постачальниками-нерезидентами України встановлюються, як правило, в іноземній валюті, а саме, у доларах США або євро, АМК здійснив аналіз курсових коливань відповідних грошових одиниць по відношенню до гривні в досліджуваний період.

Так, за інформацією Національного банку України, курс долара США по відношенню до гривні протягом серпня 2017 року мав щоденно тенденцію до зниження по відношенню до 01.07.2017 і станом на 31.08.2017 був нижчим на 2%, курс євро у серпні 2017 року дещо коливався від менше ніж 1 до 3 %. Тобто курсові коливання у період серпня 2017 року не могли призвести до суттєвого зростання цін реалізації СВГ у ПП " ОККО Контракт" у серпні 2017 року.

Зазначена інформація підтверджується й інформацією Міністерства фінансів України. За інформацією, розміщеною на сайті цього Міністерства, індекс інфляції у липні 2017 року становив 100,2 %, тоді як у серпні 2017 року - 99,8 %.

При цьому в серпні 2017 року (22.08.2017) відбулося суттєве зростання цін на біржовому аукціоні ТБ "Українська енергетична біржа". Разом з цим, ПП "ОККО-Бізнес Контракт", а також TOB "Імпорт Транс Сервіс" (суб`єкти господарювання, які мали достатні обсяги придбання і запасів СВГ у відповідному періоді, в порівнянні з іншими учасниками аукціону, що здійснюють закупівлю СВГ виключно на території України) закупили СВГ на аукціоні 22.08.2017 у найбільших обсягах, при цьому закупівельна вартість 1 тонни скрапленого газу TOB "Імпорт Транс Сервіс" та TOB "ОККО-Бізнес Контракт" досягла майже 29 000,00 грн.

Тобто група "ОККО" в особі ПП "ОККО-Бізнес Контракт" як учасник біржового аукціону від 22.08.2017, який є єдиним постачальником позивача, впливала на рівень цін на СВГ, який реалізувався на цьому аукціоні, і була зацікавлена у піднятті цін на біржових аукціонах (у період стрімкого підняття групою "ОККО" та іншими відповідачами у справі №128-26.13/102-17 цін на СВГ при реалізації ними уроздріб). У той же час, якщо припустити гостру необхідність (попит) у ПП "ОККО-Бізнес Контракт" на СВГ незважаючи на його рекордно високу ціну, що склалася на аукціоні 22.08.2017, таке придбання не пояснює схожого підвищення відповідачами у справі №128-26.13/102-17 цін на СВГ у відповідному періоді, та такий попит спростовуються відповідним аналізом ринку.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

Закон України "Про Антимонопольний комітет України":

стаття 1:

- Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці;

стаття 3:

- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

частина перша статті 7:

- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, серед інших: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо;

частина перша статті 19:

- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Закон № 2210:

стаття 1:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища;

- контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання;

- пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами;

- суб`єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання;

стаття 5:

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій;

частина перша статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

частина третя статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності);

частина перша статті 48:

- за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу;

пункт 1 статті 50:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;

стаття 59:

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

ГПК України:

частина перша статті 73:

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;

стаття 76:

-належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення;

стаття 79:

- достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання;

стаття 86:

-суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

пункт 2 частини першої статті 308:

- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду;

частина третя статті 310:

- підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, зокрема, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

Межі розгляду справи судом касаційної інстанції

З урахуванням меж розгляду справи судом касаційної інстанції, визначених статтею 300 ГПК України, не можуть бути взяті до уваги аргументи скаржника про необхідність встановлення обставин справи, про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Згідно з компетенцією, визначеною законом, Верховний Суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону № 2210 для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом АМК.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Статтею 59 Закону № 2210 передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Водночас за приписами статті 1 Закону № 2210:

- суб`єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими;

- контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Окрім того, згідно з приписами частин першої, другої та третьої статті 126 Господарського кодексу України (далі - ГК України) асоційовані підприємства (господарські організації) - це група суб`єктів господарювання - юридичних осіб, пов`язаних між собою відносинами економічної та/або організаційної залежності у формі участі в статутному капіталі та/або управлінні. Залежність між асоційованими підприємствами може бути простою і вирішальною. Проста залежність між асоційованими підприємствами виникає у разі якщо одне з них має можливість блокувати прийняття рішень іншим (залежним) підприємством, які повинні прийматися відповідно до закону та/або установчих документів цього підприємства кваліфікованою більшістю голосів. Вирішальна залежність між асоційованими підприємствами виникає у разі якщо між підприємствами встановлюються відносини контролю-підпорядкування за рахунок переважної участі контролюючого підприємства в статутному капіталі та/або загальних зборах чи інших органах управління іншого (дочірнього) підприємства, зокрема володіння контрольним пакетом акцій. Відносини вирішальної залежності можуть встановлюватися за умови отримання згоди відповідних органів Антимонопольного комітету України.

З огляду на наведене Підприємство не є в даному випадку суб`єктом господарювання в розумінні статті 1 Закону № 2210 та статті 126 ГК України, оскільки: ПАТ "Концерн Галнафтогаз" (яке на 100 % володіє, зокрема, ПП "ОККО-Бізнес Контракт", ПП "ОККО Контракт") до відповідальності за Рішенням АМК не притягалося та його участь у зазначеному порушенні не досліджувалася; Підприємство не здійснює контроль над ПП "ОККО-Бізнес Контракт", ТОВ "ОККО-Схід" та ТОВ "ОККО-Рітейл"; ТОВ "ОККО-Схід" та ТОВ "ОККО-Рітейл" які й здійснювали діяльність з роздрібної реалізації СВГ, та яких Рішенням АМК притягнуто до відповідальності окремо, шляхом накладення штрафів.

Тому суди дійшли передчасного висновку про те, що Підприємство є суб`єктом відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб оскільки дії всіх учасників групи "ОККО", в тому числі Підприємства, розглядаються як дії одного суб`єкта господарювання, який здійснює господарську діяльність на ринку роздрібної реалізації СВГ.

Крім того, ні місцевий, ані апеляційний господарські суди:

- не встановили фактичних обставин, пов`язаних з об`єктивною стороною вчинення, на думку АМК, порушення Підприємством (в який конкретний період, яке підприємство, коли саме та які ціни встановлювало), тоді як саме вони мають бути підставою для висновку щодо схожості та/або узгодженості поведінки суб`єктів господарювання;

- не дослідили, чи наділене Підприємство правами, без яких вчинення порушення було б неможливим;

- не дослідили, чи могло Підприємство отримати вигоду від вчинення порушення, яка полягає у можливості впливати на діяльність інших суб`єктів господарювання або одержувати частину їх прибутку;

- не дослідили доказів АМК щодо фактичного настання негативних наслідків у вигляді обмеження конкуренції, з огляду на те, що частина третя статті 6 Закону № 2210 передбачає кілька самостійних кваліфікуючих ознак з цього приводу, які входять до предмета доказування (зокрема, "призвели" чи "можуть призвести" до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції").

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що у Рішенні АМК досліджувався ринок СВГ як моторного пального, що реалізується уроздріб, та порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вчинене у зв`язку з підвищенням саме роздрібних цін на СВГ на ринку роздрібної реалізації СВГ, і не йдеться про оптову реалізацію СВГ, при цьому Підприємство не здійснювало діяльності з роздрібної реалізації СВГ.

З огляду на наведене Верховний Суд дійшов висновку, що суди попередніх інстанцій належним чином не встановили усіх обставин справи та не оцінили докази в їх сукупності, не надали належної оцінки відповідним аргументам Підприємства, припустившись у зв`язку з цим порушення вимог статей 86, 236 ГПК України.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Касаційна скарга Підприємства підлягає частковому задоволенню.

Рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи судам слід взяти до уваги викладене у цій постанові, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, прав і обов`язків сторін, оцінки відповідних доказів у справі і в залежності від встановленого та згідно з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.

За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу приватного підприємства "ОККО Контракт" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 21.05.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.08.2019 зі справи № 910/12464/18 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов

Суддя В. Селіваненко