ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" жовтня 2019 р.м. ХарківСправа № 922/2330/19

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Аріт К.В.

при секретарі судового засідання Горбачовій О.В.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс Сталь", м.Харків
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків
про визнання недійсним та скасування рішення
за участю представників:

позивача - не з`явився;

відповідача - Литвин А.Д. (довіреність №12 від 07.06.19).

ВСТАНОВИВ:

22.07.2019 р. позивач - ТОВ "Альянс Сталь" звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просить визнати недійсними:

- п.1 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №60 р/к від 21 травня 2018 року у справі № 1-01-92/2018 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу» в частині визнання - Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЬЯНС СТАЛЬ» та Товариства з обмеженою відповідальністю «АС ПРОМІНВЕСТ» у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 61 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів тендеру (торгів) шляхом узгодження поведінки під час підготовки до участі у процедурі закупівлі «Придбання обладнання для збирання побутових промислових та інших відходів - придбання контейнерів для збору ТПВ» код за ДК 021-2015-34920000-2- Дорожнє обладнання, організатором якої є Департамент екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації.

- п.2 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60 р/к від 21 травня 2018 року у справі № 1-01-92/2018 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» про накладення на Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЬЯНС СТАЛЬ» штрафу у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч ) грн.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 24.07.2019 року позовну заяву ТОВ "Альянс Сталь" залишено без руху.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 16.08.2019 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №922/2330/19 за правилами загального позовного провадження, призначивши підготовче засідання на 16.09.2019 року.

04.09.2019 року відповідач надав до суду відзив (вх.№21062, т.2, а.с.84-90), в якому проти позову заперечує повністю.

Суд 16.09.2019 року оголосив протокольну ухвалу на підставі п.3 ч.2 ст.183 та ст. 233 ГПК України про відкладення підготовчого засідання на 02.10.2019 року.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 02.10.2019 року закрито підготовче провадження у справі №922/2330/19 та призначено справу до судового розгляду по суті на 02.10.2019 року о 10:45.

Суд 02.10.2019 року на підставі ст.216, ч.5 ст.233 ГПК України оголосив протокольну ухвалу про задоволення усного клопотання позивача та відкладення судового засідання на 16.10.2019 р. об 11:30.

У судове засідання 16.10.2019 року позивач не з`явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

У судовому засіданні 16.10.2019 року відповідач проти позову заперечував, з підстав, викладених у відзиві.

Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, всебічно та повно перевіривши матеріали справи та надані докази, суд встановив наступне.

За результатами розгляду справи №1/01-92-18 адміністративна колегія Відділення прийняла Рішення № 60-р/к, яким постановила:

1. Визнати, що ТОВ «Альянс Сталь» та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «АС ПРОМІНВЕСТ» (надалі - ТОВ «АС Промінвест») вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендеру (торгів) шляхом узгодження поведінки під час підготовки до участі у процедурі закупівлі «Придбання обладнання для збирання побутових, промислових та інших відходів - придбання контейнерів для збору ТПВ» код за ДК 021-2015-34920000-2-Дорожнє обладнання, організатором якої є Департамент екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації (надалі - Торги).

2. Відповідно до статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, наведене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ «Альянс Сталь» (ідентифікаційний код - 38495871) штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Позивач у позовній заяві зазначає, що Рішення № 60-р/к винесено неправомірно.

На думку Позивача, порушення, встановлене в Рішенні № 60-р/к, не призвело до суттєвого обмеження чи спотворення конкуренції, не завдало значних збитків окремим особам чи суспільству.

Суд прийшов до висновку, що таке твердження не відповідає пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», з огляду на наступне.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію (пункт 14 Постанови пленуму Вищого господарського суду від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства»).

Правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій має фактична відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів.

Обмін інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням викладено в Рішенні № 66-р/к, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відтак для визнання Відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Зазначена правова позиція викладена в Постанові Верховного суду від 26.06.2018 року у справі № 910/14625/17.

Позивач зазначає, що жодного аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, якого вимагає стаття 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції, Відділенням не здійснювалося.

Суд не погоджується з цим твердженням, з огляду на наступне.

Під час розгляду справи № 1/01-92-18 були зібрані належні, достатні та допустимі докази, які відображені в Рішенні № 60-р/к, та які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів Позивачем та ТОВ «АС ПРОМІНВЕСТ».

Крім цього, згідно із частиною першою статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Так, під час розгляду справи № 1/01-92-18 встановлено наступне.

Цінова пропозиція на Торги ТОВ «Альянс Сталь» (27 899 550,00 грн.) була менша, ніж цінова пропозиція ТОВ «АС Промінвест» (27 900 000,00 грн.) на 450,00грн., або на 0,0016%.

Як вбачається з інформації ДП «Прозорро», наданою листом від 24.07.2018 №26/2024/03 (вх. від 01.08.2018 № 3275), ТОВ «АС Промінвест» та ТОВ «Альянс Сталь» початкову пропозицію для участі у Торгах подали з одного авторизованого майданчика zakupki.prom.ua.

За інформацією ТОВ «Закупки.Пром.Уа», наданою листом від 13.08.2018 №600/08 (вх. від 17.08.2018 № 3637), під час реєстрації на електронному майданчику вказано відповідальну особу від ТОВ «АС Промінвест» - Олексій Бражников, а від ТОВ «Альянс Сталь» - Богдан Сідоров. При цьому, номер телефону зазначено один для двох учасників - НОМЕР_1 . Оплата за участь у Торгах здійснювалась ТОВ «Альянс Сталь» і ТОВ «АС Промінвест» з однієї ІР-адреси - НОМЕР_2 .

Відповідно до витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, наданих ТОВ «АС Промінвест» та ТОВ «Альянс Сталь», у складі конкурсних пропозицій, вони у період підготовки до участі у Торгах мали спільний засіб зв`язку - 063-195-59-31.

ТОВ «АС Промінвест» та ТОВ «Альянс Сталь» в період проведення Торгів та станом на теперішній час мають розрахункові рахунки, відкриті в Харківському ГРУ АТ КБ «Приватбанк». Згідно з інформацією АТ КБ «Приватбанк», наданою листом від 22.08.2018 № Е.30.0.0.0/4-635271 БТ (вх. від 23.08.2018 № 192 Кі) ТОВ «АС Промінвест» та ТОВ «Альянс Сталь» використовують одну ІР-адресу для входу в електронний кабінет для здійснення операцій за розрахунковими рахунками.

Як вбачається з інформації АТ КБ «Приватбанк», до розрахункових рахунків ТОВ «АС Промінвест» та до розрахункових рахунків ТОВ «Альянс Сталь» здійснюється доступ з використанням аккаунтів Приват24 зі схожими реєстраційними даними.

Окрім цього, як свідчить інформація АТ КБ «Приватбанк, останній раз ТОВ «Альянс Сталь» та ТОВ «АС Промінвест» здійснювали вхід до електронних кабінетів для здійснення розрахункових операцій з однієї ІР-адреси.

За інформацією ТОВ «Велтон.Телеком», наданою листом від 20.03.2019 № 128

(вх. від 26.03.2019 № 128), вищезазначені ІР-адреси входять до пулу ІР-адрес ТОВ «Велтон.Телеком».

Між ТОВ «Велтон.Телеком» та ТОВ «Альянс Сталь» укладено договір від 09.02.2015 № StUP887504 на підключення до універсальної телекомунікаційної мережі та надання послуг. Згідно з пунктом 1.1 зазначеного договору предметом договору є підключення абонента до УТМК в приміщенні абонента за адресою м.Харків, пр-т Московський, 257.

Інформація щодо ІР підтверджується матеріалами справи (т.2, а.с.111, а.с.116).

ТОВ «АС Промінвест» та ТОВ «Альянс Сталь» орендують у ТОВ «Велес» нежитлові приміщення за адресою: м.Харків, просп.Московський, 257, що підтверджується договорами оренди об`єкта нерухомості від 01.04.2017 № 16/ар (ТОВ «Альянс Сталь») та № 17/ар (ТОВ «АС Промінвест»). Так, згідно з договором оренди об`єкта нерухомості від 01.04.2017 № 17/ар ТОВ «АС Промінвест» орендує у ТОВ «Велес» частину виробничої будівлі площею 241,9 кв.м. Відповідно до договору оренди об`єкта нерухомості від 01.04.2017 № 16/ар ТОВ «Альянс Сталь» орендує у ТОВ «Велес» частину виробничої будівлі площею 370,1 кв.м.

Отже, всі вищенаведені обставини свідчать про спільне здійснення ТОВ «АС Промінвест» та ТОВ «Альянс Сталь» господарської діяльності, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі у Торгах.

За інформацією АТ КБ «Приватбанк», наданою листом від 22.08.2018 №Е.30.0.0.0/4-635271 БТ (вх. від 23.08.2018 № 192 Кі) між ТОВ «АС Промінвест» та ТОВ «Альянс Сталь» здійснювались розрахункові операції у досліджуваний Відділенням в рамках розгляду справи № 1/01-92-18 період часу.

Про наявність господарських відносин як під час підготовки до участі у Торгах, так і станом на теперішній час зазначило ТОВ «Альянс Сталь» у листі від 14.09.2018 № 118-09/18 (вх. від 17.09.2018 № 4344). Так, ТОВ «Альянс Сталь» повідомило, що «Між ТОВ «Альянс Сталь та ТОВ «АС Промінвест» існують відносини одноразового характеру, які відбуваються на ринкових принципах щодо виконання окремих робіт…» (мова оригіналу).

Наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків. Крім того, такі відносини свідчать про обізнаність ТОВ «АС Промінвест» та ТОВ «Альянс Сталь» стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного.

Окрім цього, аналізом документів, поданих ТОВ «АС Промінвест» та ТОВ «Альянс Сталь» у складі конкурсних пропозицій, встановлені факти їх спільної підготовки.

1) Додатком 1 до Документації Торгів передбачена форма «Тендерна пропозиція».

Згідно з формою «Тендерна пропозиція» стовпчик I має назву «№ з/п». Втім, у ТОВ «Альянс Сталь» та ТОВ «АС Промінвест» стовпчик I має назву «з/п».

Форматування інформації, що міститься у таблиці, передбаченій формою «Тендерна пропозиція», здійснено ТОВ «Альянс Сталь» та ТОВ «АС Промінвест» однаково: стовпчик I-по верхньому правому полі; стовпчики III, IV - посередині; стовпчик V - по середині лівого поля, стовпчик VI - по середині верхнього поля.

У назві рядка «Всього цінова пропозиція з ПДВ (грн.)……» у ТОВ «Альянс Сталь» та ТОВ «АС Промінвест» після слова «Словами» наявні два розділові знаки - двокрапки, а саме зазначено як «Словами: :», що суперечить формі «Тендерна пропозиція». В назві підприємств на початку форми «Тендерна пропозиція» наявні зайві відступи, а саме: ТОВ « Альянс Сталь» та ТОВ « АС Промінвест».

Окрім цього, у рядку «Телефон, факс, e-mail» форми «Тендерна пропозиція» ТОВ «Альянс Сталь» та ТОВ «АС Промінвест» вказали однаковий номер телефону - НОМЕР_3 .

2) У складі конкурсних пропозицій Торгів ТОВ «АС Промінвест» та ТОВ «Альянс Сталь» надали проект договору про закупівлю товарів за державні кошти разом із специфікацією. Обидві специфікації мають однаковий вигляд - однаковий шрифт, однакове розташування тексту на сторінці. Маються однакові орфографічні помилки у назвах стовпчиків, а саме, вказано «Наіменування» замість «Найменування», слово «об`ємом» написано без апострофа «обємом», зазначено «Посточальник» замість «Постачальник».

3) Специфікація ТОВ «АС Промінвест» та ТОВ «Альянс Сталь» оформлена у вигляді таблиці з однаковою кількістю стовпчиків та однаковою їх назвою. У таблицях здійснено однакове форматування: деякі стовпчики відформатовано по лівому краю, деякі - по правому краю. Усі стовпчики, окрім «Ціна з ПДВ» та «Вартість без ПДВ», зазначені шрифтом TimesNewRoman.

4) Графік поставки товару, поданий ТОВ «АС Промінвест» та ТОВ «Альянс Сталь» у складі конкурсних пропозицій, є однаковим за змістом та розташуванням на сторінці. Окрім цього, після слова «покупця» перед комою є зайвий відступ, а саме: «…покупця , але…».

5) Технічна специфікація, подана ТОВ «АС Промінвест» та ТОВ «Альянс Сталь» у складі конкурсних пропозицій, є однаковою в обох учасників за способом викладення інформації, за змістом, за розташуванням інформації на сторінках, форматуванням.

6) ТОВ «АС Промінвест» і ТОВ «Альянс Сталь» у складі конкурсних пропозицій на Торги подали інформацію про те, що вони застосовують заходи з екологічної безпеки та захисту довкілля, що не передбачено Документацією. При цьому, незважаючи на те, що назви таких довідок різні - у ТОВ «АС Промінвест» «Гарантійний лист про застосування захисту довкілля», а у ТОВ «Альянс Сталь» - «Інформація» їх зміст, спосіб викладення інформації, форматування є однаковими. Окрім цього, в однакових місцях відсутні відступи між:

- словами та комою (…повідомляє,що…),

- тире та словами (-при….).

При написанні назв підприємств застосовано різні види лапок, а саме "АС Промінвест» та "Альянс Сталь».

7) ТОВ «АС Промінвест» і ТОВ «Альянс Сталь» у складі конкурсних пропозицій на Торги подали довідку з назвою «Гарантійний лист виробника на матеріал». Такі довідки складені ТОВ «АС Промінвест» і ТОВ «Альянс Сталь» та підписані їх керівниками. Зміст довідки «Гарантійний лист виробника на матеріал», спосіб викладення інформації, форматування, шрифт, відступи є однаковим. Разом з цим, по тексту є однакові помилки - слово «об`ємом» написано без апострофа - «обємом». В однакових місцях:

- наявні зайві відступи - « АС Промінвест », « Альянс Сталь », «…те що, матеріал», «…кольору , та….», «…якості , скан»;

- відсутні відступи між тире, дужкою та наступним словом - «…одиниць- відповідає…», «…кришки (платник)жовтого…»;

- наявний знак тире де він не потрібний, а саме «…скан копії на матеріал - додаються.».

8) Додатком 3 «Підтвердження відсутності підстав відмови учаснику торгів в участі у процедурі закупівлі, згідно з ст.17 Закону» до Документації передбачено подання довідки щодо заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів). Вказаним додатком передбачений зразок заповнення такої довідки.

Втім, як у ТОВ «Альянс Сталь», так і у ТОВ «АС Промінвест» вказані довідки однаково відрізняються від запропонованого зразка та є однаковими за змістом, способом викладення інформації, шрифтом, наявністю зайвих відступів та їх відсутність, а саме:

- «ТОВ « Альянс Сталь» ,надає ……» та «ТОВ « АС Промінвест» ,надає…»;

- «…гарантуємо у…..».

Окрім цього, зазначення посади та П.І.Б. уповноваженої особи на підпис довідки вказано значно меншим шрифтом, ніж сам текст цієї довідки.

9) Додатком 3 «Підтвердження відсутності підстав відмови учаснику торгів в участі у процедурі закупівлі, згідно з ст.17 Закону» до Документації передбачений зразок довідки про те, що учасник не притягувався за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.

Втім, у ТОВ «Альянс Сталь» і ТОВ «АС Промінвест» вказані довідки однаково відрізняються від запропонованого зразка, а саме, мають однакову назву, є однаковими за змістом, способом викладення інформації, шрифтом, наявністю зайвих відступів та їх відсутність, а також пунктуаційних та граматичних помилок, наприклад:

- «… про те що , службову ….» тоді як кома ставиться перед «що», «… забов`язуюємось … » замість «зобов`язуємось»;

- «… проведення закупівлі , не було..»;

- «… правопорушення .»;

- ТОВ « Альянс Сталь» та ТОВ « АС Промінвест»;

- «Службову посадову ТОВ « Альянс Сталь» ,директора …» та «Службову посадову ТОВ « АС Промінвест » ,директора …»;

- «… у строк ,що….»;

- «… укласти договір ,Оригінал довідки…»;

- «… за адресою Замовника ,яка вказана….».

Також, як ТОВ «АС Промінвест», так і «ТОВ «Альянс Сталь» зобов`язувались у довідці надати оригінал такої довідки, виданої органом Міністерства внутрішніх справ у 5 денний строк з дати оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.

Окрім цього, зазначення посади та П.І.Б. уповноваженої особи на підпис довідки вказано значно меншим шрифтом, ніж сам текст цієї довідки.

10) Додатком 2 до Документації Торгів передбачено надання довідки у довільній формі, що містить інформацію про наявність досвіду виконання аналогічного договору.

Втім, вказані довідки, подані ТОВ «АС Промінвест» та ТОВ «Альянс Сталь» у складі конкурсних пропозицій, мають однакову назву - «Довідка, що містить інформацію про раніше виконані договори та поставку товару із зазначенням предметів договорів, замовників», зайві відступи, пунктуаційні помилки, а саме:

- «Довідка ,що…»; «… замовників .»; ТОВ « Альянс Сталь» та ТОВ « АС Промінвест »;

«… на поставку товару до :», « … про те що, ….»тоді як кома ставиться перед «що» .

Окрім цього, на початку довідки однаково зазначено «…….повідомляє про те, що має в наявності аналогічні договори на поставку товару до…..».

Також, зазначення посади та П.І.Б. уповноваженої особи на підпис довідки вказано значно меншим шрифтом, ніж сам текст цієї довідки та виділений шрифтом «напівжирний».

11) У складі конкурсних пропозицій ТОВ «Альянс Сталь» та ТОВ «АС Промінвест» подали довідку про службових осіб, яких уповноважено на підпис.

Вказані довідки є однаковими за змістом, способом викладення інформації, шрифтом, наявністю зайвих відступів та їх відсутністю, а саме: «…осіб,яких…», «…є ОСОБА_1 , директор…», «…є ОСОБА_2 , директор...». Окрім цього, організаційно - правова форма суб`єкта господарювання в обох випадках написана повністю, а саме «Товариство з обмеженою відповідальністю», тоді як в усіх інших документах, поданих у складі конкурсних пропозицій вказано скорочено як ТОВ.

12) Згідно з умовами Документації статут або інший установчий документ сканується окремим іменованим PDF-файлом та перейменовується на ім`я «Установчий документ.pdf». Втім, у ТОВ «АС Промінвест» та ТОВ «Альянс Сталь» назва відсканованих установчих документів відрізняється від запропонованої в Документації та є однаковими, а саме - «уставные.compressed.pdf» та «устав.compressed.pdf» (вказане підтверджується роздруківкою з переліком документів, поданих ТОВ «Альянс Сталь» та ТОВ «АС Промінвест» на Торги, зі сторінки веб-сайту «prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-04-17-003080-а»).

13) ТОВ «АС Промінвест» та ТОВ «Альянс Сталь» у складі конкурсних пропозицій подали штатний розклад, лист-згоду на обробку персональних даних учасників, що не передбачено Документацією.

14) Копії деяких документів, а саме сертифікати якості, дипломи працівників та посвідчення, установчі документи, подані ТОВ «АС Промінвест» та ТОВ «Альянс Сталь» у складі конкурсних пропозицій, засвідченні одним штампом «КОПІЯ ВІРНА ЗГІДНО ОРИГІНАЛУ ». В обох випадках він має однаковий шрифт, розмір літер, однаково нерівну форму, відбиток букв є однаково нечітким в одних і тих же місцях.

15) Окрім цього, ТОВ «АС Промінвест» та ТОВ «Альянс Сталь» у складі конкурсних пропозицій подані однакові сертифікати якості:

- ПАТ «Запоріжський металургійний комбінат «Запоріжсталь»» від 19.12.2017 № 552637, виданий для ТОВ «АВ МеталлГрупп»;

- ТОВ «Метал маркет» від 11.02.2018 № 0054, виданий для ТОВ «Метал ХолдінгТрейд».

16) Банківські гарантії, надані ТОВ «АС Промінвест» та ТОВ «Альянс Сталь» у складі конкурсних пропозицій, отримані в одному банку та в один день - 03.05.2018 у ПАТ КБ «Приватбанк». Строк дії банківських гарантій до 24.09.2018 року.

Також, ТОВ «Альянс Сталь» листом від 14.09.2018 № 118-09/18 (вх. від 17.09.2018 № 4344) повідомило, що до підготовки документів залучалась фізична особа - ОСОБА_4 (договір на виконання послуг від 18.04.2018). При цьому, згідно з інформаційною довідкою про працівників відповідної кваліфікації та штатного розкладу, затвердженого наказом по підприємству від 01.03.2018 № 166, поданих ТОВ «АС Промінвест» у складі конкурсної пропозиції на Торги, ОСОБА_4 перебувала у трудових відносинах з ТОВ «АС Промінвест» - займала посаду менеджера з продажу.

Слід також зазначити, що під час реєстрації ТОВ «Альянс Сталь» на електронному майданчику ZAKUPKI.PROM.UA вказаний e-mail: . Окрім цього, на усіх довідках ТОВ «Альянс Сталь», поданих у складі конкурсних пропозицій на Торги, вказаний e-mail: .

В ході розгляду Справи ТОВ «Альянс Сталь» листом від 17.09.2018 № 119-09/18 повідомило, що про проведення Торгів дізналося з мережі інтернет https://prozorro.gov.ua/. Документацію Торгів отримав ОСОБА_1 з мережі інтернет https://prozorro.gov.ua/. Під час підготовки до участі у Торгах інформацію з відкритих джерел не використовували.

За умови самостійного складання та підготовки ТОВ «Альянс Сталь» та ТОВ «АС Промінвест» документів для участі у Торгах будь-які схожості у документах довільної форми виключаються, а відтак подібність в оформленні документів і помилках не може бути випадковим збігом обставин у даному випадку.

Отже, наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні документів, які входять до складу тендерних пропозицій ТОВ «АС Промінвест» та ТОВ «Альянс Сталь», є свідченням того, що під час підготовки вказаних документів між зазначеними суб`єктами господарювання відбувався обмін інформацією.

З огляду на вищезазначене, ТОВ «АС Промінвест» і ТОВ «Альянс Сталь» під час підготовки документації для участі у Торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, вищенаведені обставини, у своїй сукупності, свідчать про те, що ТОВ «АС Промінвест» і ТОВ «Альянс Сталь» узгодили умови участі у Торгах, що фактично призвело до відсутності конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах процедури закупівлі.

Унаслідок узгодженості поведінки ТОВ «АС Промінвест» і ТОВ «Альянс Сталь» право на укладення договору за результатами Торгів міг одержати один з конкурсантів на неконкурентних засадах, чим спотворило б результати Торгів.

Таким чином, доказами, зібраними у справі, доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно вплинули на поведінку ТОВ «АС Промінвест» і ТОВ «Альянс Сталь» під час підготовки до участі у Торгах, не спростовується те, що вищезазначені дії конкурсантів є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Торгів.

Позивач посилається на пункт 8.3. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» (надалі - Постанова № 15).

Зазначене посилання ТОВ «Альянс Сталь» є безпідставним, виходячи з наступного.

При прийнятті Рішення № 60-р/к Відділенням доводилось порушення не частини третьої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (схожі дії суб`єктів господарювання), якої стосується пункт 8.3 Постанови № 15, а пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів, які стосуються спотворення їх результатів).

Аналогічна правова позиція викладена у судовій практиці Верховного суду, зокрема, у постанові від 27.03.2018 по справі № 922/5614/15 зазначено, що пункт 8.3 Постанови № 15 стосується іншого виду порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбачених частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді схожих дій на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у разі якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.

Отже, розглянувши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, суд вважає, що в задоволенні позову слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

Згідно з ч.1 та ч.6 ст.40 Господарського кодексу України, державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Статтею 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель.

Згідно з ч.1 ст.5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до п.1 ст.50 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст.6 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Судом береться до уваги положення п.14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» № 15 від 26.12.2011 року, в якому зазначено, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»).

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (правова позиція викладена в постанові ВГСУ у справі № 924/587/16 від 27.12.2016 року, № 924/399/15 від 06.10.2015 року).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі № 924/380/17 та від 27.03.2018 року у справі № 924/5614/15).

З урахуванням викладеного, суд погоджується з висновками Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про те, що аналіз документів, які подавались на спірні торги та докази, зібрані в процесі дослідження, в сукупності і взаємозв`язку, вказують на узгоджену поведінку позивача та ТОВ «АС Промінвест» при підготовці тендерних пропозиції та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує Замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Таким чином, заперечення позивача, викладені у позові, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, адже не спростовують наведених відповідачем у оскаржувальному рішенні висновків, а тому відхиляються як необґрунтовані.

Відповідно до ст.ст.74, 76 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до статті 13 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до статті 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно статті 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 78 ГПК України передбачено, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування, згідно статті 79 Господарського процесуального кодексу України.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до статті 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З огляду на вищевикладене, доводи позивача не спростовують висновків рішення відповідача, а тому правові підстави для скасування п.1 та п.2 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №60 р/к від 21 травня 2018 року у справі № 1-01-92/2018 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу» відсутні.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд виходить з положень ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача, у звязку з відмовою в задоволенні позову.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України, статтями 1, 2, 5, 7, 11, 13, 14, 15, 42, 46, 73, 74, 80, 86, 129, 238, 247-252 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

В позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення Господарського суду Харківської області може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги в порядку, встановленому статтями 254, 256 - 259 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено "25" жовтня 2019 р.

Суддя К.В. Аріт