ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.10.2019 року м.Дніпро Справа № 904/4036/18

м. Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65 зал №207

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Березкіної О.В. (доповідач),

суддів: Дарміна М.О., Кощеєва І.М.

секретар судового засідання Ковзиков В.Ю.

Представники сторін:

від позивача: Ткаченко І.Т.., довіреність №49/19 від 27.09.2019 р., адвокат;

від відповідача: Князева, довіреність №1-17/1897 від 12.08.2019 р., представник;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області та Приватного підприємства "Полтавабудцентр" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі №904/4036/18 (суддя Панна С.П.)

за позовом Приватного підприємства "Полтавабудцентр", м.Полтава

до Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області, м.Дніпро

про визнання незаконним та скасування рішення, а також визнання договору укладеним

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Приватне підприємство "Полтавабудцентр" звернувся до Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області із позовом про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці - км 7+595 км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), оформлене протоколом №7 від 31.07.2018; визнання укладеним з дня набрання законної сили рішенням Договір на закупівлю послуг: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці - км 7+595 км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)" між Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області (місцезнаходження: вул. Воскресенська, буд. 24, місто Дніпро, 49600, ) як замовником та Приватним підприємством "Полтавабудцентр" (місцезнаходження: вул. Лісозахисна, 14, м.Полтава, 36017, ) як виконавцем на умовах проекту договору, поданого Приватним підприємством "Полтавабудцентр".

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі №904/4036/18 (суддя Панна С.П.) позовні вимоги задоволено частково.

Суд визнав незаконним та скасував рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), оформлене протоколом №7 від 31.07.2018.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач та відповідач звернулись з апеляційними скаргами.

При цьому, відповідач - Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області, просив скасувати судове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі №904/4036/18 повністю та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог позивача повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач вказує на те, що висновки суду про те, що процедура закупівлі фактично завершується прийняттям замовником рішення про намір укласти договір, і після опублікування повідомлення про намір укласти договір, не може бути відмінена або визнана такою, що не відбулася є хибним, оскільки у тендерній документації, а саме у розділі "Результати торгів на укладання договору про закупівлю" у пункті 3 зазначається порядок укладання такого договору, що спростовує твердження позивача про фактичне завершення процедури закупівлі.

Відповідач вказує на помилкове посилання суду на постанову Верховного Суду від 03.04.2018 у справі №910/5798/17 та вважає, що зазначений спір жодного відношення до вказаної справи не має, оскільки у даній справі було зазначено, що відміну торгів було здійснено саме за пунктом 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а в постанові, на яку послався суддя першої інстанції, відміна торгів була на підставі абзацу 3 частини 2 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з скороченням видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт, послуг.

Апелянт зазначає, що реалізація та виконання судового рішення незрозуміла, оскільки на вказаній дорозі вже здійснюються роботи, бюджетні кошти перераховуються відповідно до договору. Укладення договору з ПП "Полтавабудцентр" неможливо у зв`язку з тим, що Служба, як замовник послуг має право укладати договори лише в межах бюджетних асигнувань, а такі асигнування підлягають сплаті уже за іншим договором, де переможця було визначено і де саме позивач також приймав участь та не переміг з саме тих же підстав і не оскаржував дії.

Позивач - ПП "Полтавабудцентр" в апеляційній скарзі також просив рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі №904/4036/18 в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання договору укладеним - скасувати; прийняти у цій частині нове рішення, яким визнати укладеним з дня набрання законної сили рішенням Договір на закупівлю послуг.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач посилається на те, що вірно та повно дослідивши обставини, суд неправильно застосував норми процесуального та матеріального права і прийшов, на його думку, до безпідставного висновку про необхідність відмови у задоволенні вимоги про визнання договору укладеним. Вказує зокрема, що: 1) Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено можливості поновлення чи продовження судом двадцятиденного строку на укладення договору; 2) можливість поновлення судом строків за клопотанням сторони Господарським процесуальним кодексом передбачена лише щодо процесуальних строків. Стверджує, що жодного клопотання про поновлення двадцятиденного строку на укладення договору про закупівлю скаржник подавати не повинен був, а суд - у будь-якому разі не мав можливості такий строк поновлювати. Вважає, що відсутність такого клопотання, так само як і сплив на момент прийняття рішення по справі двадцятиденного строку на укладення договору (що встановлений у частині 2 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі") не може бути підставою для відмови у задоволенні позовної заяви про визнання договору укладеним.

Також, на думку позивача, судом були проігноровані положення матеріального права, а саме: частина 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", частина 3 статті 179, частина 2 статті 180 Господарського процесуального кодексу України, стаття 638, частина 1 статті 640, частина 1 статті 641, частини 1,2 статті 642 Цивільного кодексу України. Підсумовуючи, позивач вважає, що вимога про визнання договору укладеним є правильним та вірним способом захисту порушеного права ПП "Полтавабудцентр" і у даному випадку, лише такий спосіб може ефективно захистити порушене право позивача (про можливість застосування саме такого способу захисту свідчить і практика Верховного Суду, зокрема постанова від 27.09.2018 у справі №910/13117/17).

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 11.03.2019 року апеляційну скаргу Служби задоволено частково; апеляційну скаргу Підприємства залишено без задоволення; змінено мотивувальну частину рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018, шляхом викладення її в редакції цієї постанови; резолютивну частину рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 залишено без змін.

При цьому, суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого господарського суду про те, що протокол тендерного комітету Служби № 7 від 31.07.2018 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції такого учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому в пункті 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Разом з цим, відмовляючи у визнанні договору укладеним, суд апеляційної інстанції виходив з того, що в межах закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)" вже передбачено фінансування ремонту окремої ділянки цієї дороги 39+785 км 64+140 на суму 365 816 640,00 грн. з іншою особою, що в силу приписів статті 48 Бюджетного кодексу України позбавляє Відповідача права на укладення договору з Позивачем поза межами цих бюджетних асигнувань, отже задоволення вимоги про визнання договору укладеним не забезпечить ефективний захист та відновлення порушеного права Позивача.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 9.07.2019 року Касаційну скаргу Приватного підприємства "Полтавабудцентр" задоволено частково. Постанова Центрального апеляційного господарського суду від 11.03.2019 у справі № 904/4036/18 скасована. Справа направлена на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.

Скасовуючи постанову ЦАГС, Верховний Суд зазначив про те, що дійшовши наведеного висновку апеляційний господарський суд залишив поза увагою відсутність аргументів учасників справи щодо того, що тендер оголошено без бюджетних асигнувань,

Суд апеляційної інстанції не зазначив, на підставі якого доказу встановив, що процедура закупівлі з ідентифікатором UA-2018-08-03-000800-b була проведена та завершена підписанням договору з переможцем, та яке значення має ця обставина для вирішення спору про визнання укладеним договору між Позивачем та Відповідачем, враховуючи висновки суду про наявність двох процедур закупівлі, відмінних за технічними завданнями.

Суд апеляційної інстанції, змінюючи у відповідній частині рішення місцевого господарського суду, наведеного не врахував, не дослідив зібрані у справі докази, а саме тендерну документацію, пропозицію Позивача, а також не перевірив відповідність запропонованої Позивачем редакції договору тендерній документації та пропозиції Позивача, а тому висновки суду апеляційної інстанції про те, що вимоги Позивача про визнання укладеним договору в судовому порядку за первісною тендерною пропозицією, щодо якої Позивач не отримав фінансування, не забезпечить ефективний захист та відновлення порушеного права Позивача, є необґрунтованими та передчасними.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.08.2019року прийнято апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області та Приватного підприємства "Полтавабудцентр" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі №904/4036/18 до провадження та призначено до розгляду на 18.09.2019 рік, колегіє суддів у складі: головуючий суддя: Березкіна О.В., судді:Дармін М.О., Кощеєв І.М.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 18.09.2019 року розгляд справи було відкладено на 01.10.2019рік.

01.10.2019 року в судовому засіданні було оголошено перерву до 15.10.2019р. о 16:00.

Представники позивача та відповідача в судовому засіданні надали пояснення стосовно апеляційних скарг та матеріалів справи.

15.10.2019року в судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

З матеріалів справи вбачається, що Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області (надалі - відповідач) 23.04.2018 оголосила процедуру закупівлі послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг).

Дана процедура закупівлі була оголошена в порядку, передбаченому Законом України "Про публічні закупівлі".

Ідентифікатор закупівлі - UА-2018-04-23-000468-b. Адреса сторінки закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-04-23-000468-b.

Згідно частини 4 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:

- для товарів і послуг - 133 тисячам євро;

- для робіт - 5150 тисячам євро".

Оскільки очікувана вартість закупівлі складала 402200204,00 грн., що перевищує 133 тис. євро, оголошення про проведення процедури закупівлі було оприлюднено відповідно до норм частини 4 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі.

Останній строк подання пропозиції - 24 травня 2018 року 17:00.

Закупівля послуг мала відбуватися згідно Тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету (протокол №2 від 23.04.2018) (а.с.14-50 т.1).

За наслідками розгляду тендерних пропозицій відповідачем було сформовано протокол №3 від 01.06.2018, згідно з яким було вирішено відхилити пропозицію ПП "Полтавабудцентр" (а.с.55-59 т.1).

ПП "Полтавабудцентр" (надалі також - позивач) зі своєї сторони звернулось зі скаргою до Антимонопольного комітету України на порушення Замовником проведення процедури закупівлі.

Рішенням №6290-р/пк-пз від 26.06.2018 Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу позивача було задоволено та зобов`язано відповідача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ПП "Полтавабудцентр" (а.с.51-54 т.1).

На виконання цього рішення Антимонопольного комітету України відповідач згідно протоколу №4 від 04.07.2018 ухвалив:

- "виконуючи рішення Антимонопольного комітету України від 26.06.2018 №6290-р/пк-пз, скасувати дію протоколу №3 від 01.06.2018,

- провести повторний розгляд тендерних пропозицій по даній закупівлі" (а.с.70-71 т.1).

Згідно протоколу №5 від 09.07.2018 відповідач допустив пропозицію ПП "Полтавабудцентр" до аукціону (а.с.72-73 т.1).

16.07.2018 було проведено електронний аукціон, за наслідками якого ПП "Полтавабудцентр" запропонувало найнижчу ціну 377499996,00 грн.

Згідно протоколу №6 від 16.07.2018 відповідач вирішив:

1. Переможцем закупівлі послуг Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) визначити Приватне підприємство "Полтавабудцентр" (переможець).

2. Прийняти рішення про намір укласти договір з переможцем закупівлі на суму 377499996,00 грн. з ПДВ..." (а.с.68-69 т.2).

Того ж дня повідомлення про намір укласти договір було оприлюднене на веб-порталі вповноваженого органу та надіслано його Позивачу (на виконання вимог частини 1 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі") (а.с.61-62 т.1).

19.07.2018 року Позивач завантажив на веб-сторінку закупівлі (архівний файл "Документи ПП ПОЛТАВАБУДЦЕНТР.rar):

- скан довідки № від 18.07.2018 ДШ у м. Полтаві ГУ ДФС у Полтавській області про відсутність заборгованості із сплати податків зборів, платежів;

- скан довідки МВС про відсутність судимості у директора ПП "Полтавабудцентр" - ОСОБА_1 ;

- скан гарантійного листа №16/1 від 01.07.2018 про те, що ПП "Полтавабудцентр" не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (а.с.60 т.1).

Як вбачається з матеріалів справи, листом №16 від 02.08.2018 ПП "Полтавабудцентр" своєчасно надало Службі автомобільних доріг у Дніпропетровській області договір від 02.08.2018 з додатками на закупівлю послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) у 2-х екземплярах, а також документи, що підтверджують надання учасником забезпечення виконання договору про закупівлю (оригінал банківської гарантії, що видана учаснику установою банку, відповідно до Постанови правління НБУ від 15.12.2004 №639 (зі змінами та доповненнями), копії банківської гарантії та ліцензії банку, посвідчені уповноваженою особою та печаткою банку, копія довіреності виданої банком на уповноважену від банку особу на підписання гарантії), розрахунок розміру заробітної плати, відкоригований за зауваженнями Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області (а.с.79-131 т.1).

Даний лист з додатками отримано Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області 03.08.2018 за вх. №03-1056, але в подальшому цей лист був повернений без розгляду листом Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області №1-12/1741 від 08.07.2018 у зв`язку з відміною закупівлі 31.07.2018 (а.с.87 т.1).

Звертаючись до Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області із позовом про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), оформлене протоколом №7 від 31.07.2018р., позивач - ПП "Полтавабудцентр" посилався на те, що процедура закупівлі фактично завершилась прийняттям замовником рішення про намір укласти договір, і після опублікування повідомлення про намір укласти договір, не могла бути відмінена або визнана такою, що не відбулася.

З огляду на вищезазначене, позивач також просив визнати укладеним з дня набрання законної сили рішенням Договір на закупівлю послуг: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)" між Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області як замовником та Приватним підприємством "Полтавабудцентр" як виконавцем на умовах проекту договору, поданого Приватним підприємством "Полтавабудцентр".

Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області про відміну процедури закупівлі, господарський суд першої інстанції виходив з того, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції такого учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому в пункті 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині визнання укладеним з дня набрання законної сили рішенням Договір на закупівлю послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) між Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області як замовником та Приватним підприємством ПОЛТАВАБУДЦЕНТР як виконавцем на умовах проекту договору, поданого Приватним підприємством Полтавабудцентр, господарський суд першої інстанції виходив з того, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця, а оскільки договір на закупівлю послуг замовником не було укладено і позивачем не було заявлено клопотання про поновлення двадцятиденного строку на укладання договору, то відсутні підстави для визнання його укладеним.

Як вбачається з постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 9.07.2019 року, предметом касаційного оскарження ПП « Полтавабудцентр» була відмова у задоволенні позовної вимоги про визнання договору укладеним, тому саме в цій частині рішення суду першої інстанції переглядається судом апеляційної інстанції на новому розгляді у відповідності до вимог статті 269 ГПК України.

За частиною першою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частина третя статті 179 Господарського кодексу України встановлює, що укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів держаної влади або органів місцевого самоврядування.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між: сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також: умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода (частина друга статті 180 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також: усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції (частина перша статті 640 Цивільного кодексу України).

Пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі і прийняття (частина перша статті 641 Цивільного кодексу України).

Відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до казаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом (частини 1, 2 статті 642 Цивільного кодексу України).

Згідно частин 2, 3 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника - переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до пункту 2 розділу тендерної документації "Результати торгів на укладання договору про закупівлю" замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через десять днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Судом встановлено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю було прийнято 16.07.2018, том договір мав бути укладений до 06.08.2018.

Як вбачається з матеріалів справи, листом №16 від 02.08.2018 ПП "Полтавабудцентр" своєчасно надало Службі автомобільних доріг у Дніпропетровській області договір від 02.08.2018 з додатками на закупівлю послуг, цей лист з додатками отримано відповідачем 03.08.2018 за вх. №03-1056.

Проект договору, наданий позивачем, є додатком 5 до тендерної документації, який розміщено на веб-сторінці проведення закупівель 23.04.2018. Узгодження сторонами ціни договору відбулося з моменту прийняття рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області, яким визначили переможцем закупівлі послуг відповідача і прийняли рішення про "намір укласти договір з переможцем закупівлі на суму 377499996,00 грн.".

Таким чином, позивачем та відповідачем було досягнуто згоди щодо всіх істотних умов договору.

Позивачем надано в матеріали справи копію Договірної ціни за формою №9 ДСТУ БД.1.1-1:2013 та відповідних локальних кошторисів (а.с.89-116 т.1)

Проте, відповідачем було повернуто без розгляду листом за вих. №1-12/1741 від 08.07.2018 у зв`язку з відміною закупівлі, рішення про яку прийнято тендерним комітетом відповідача 31.07.2018.

Колегія суддів погоджується з доводами позивача, що відсутність клопотання про продовження строку на укладання договору, так само як і сплив на момент прийняття рішення у справі двадцятиденного строку на укладення договору (що встановлений у частині другій статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі"), - не може бути підставою для відмови у задоволенні позовної заяви про визнання договору укладеним, оскільки порушення цього строку мало місце зі сторони відповідача (Замовника), відмова якого в подальшому в укладенні договору й стала приводом для звернення позивача із позовом про визнання укладеним договору в судовому порядку, а за своєю правовою природою цей строку не є процесуальним строком, в розумінні статті 113 Господарського процесуального кодексу України, щодо поновлення якого сторона має подавати заяву в порядку статті 119 Господарського процесуального кодексу України.

Відтак відмова судом першої інстанції позивачеві в задоволенні його вимог про визнання укладеним договору виключно з тих підстав, що на час розгляду судом цього спору сплинув двадцятиденний строк на його укладення - є необґрунтованою.

Разом з цим, колегія суддів вважає слушними доводи відповідача про неможливість укладення договору про "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці - км 7+595 км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)" з позивачем з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом апеляційної інстанції, у системі публічних закупівель PROZORO (адреса prozoro.gov.ua/tender.search) містяться відомості про дві процедури про закупівлю "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/- Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг): перша - оголошена 23.04.2018 з очікуваною вартістю 402 200 204,00 грн. та друга - оголошена 03.08.2018 з очікуваною вартістю 365 816 640,00 грн. (а.с.12 т.2).

Зі змісту Тендерної документації Замовника у вказаних процедурах вбачається, що розділ Загальні положення пункт 4.3.цієї документації встановлює однакові місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) та визначає Обсяги закупівлі згідно технічного завдання (1 послуга) (а.с.14-50 т.1 та а.с.13-23 т.2).

Між тим Технічне завдання Замовника за процедурою з ідентифікатором UA-2018-04-23-000468-b міститься у додатку 4 до тендерної документації, де у колонці Адресна прив`язка за всіма видами робіт міститься значення км 21+685 - км 39+785 ділянки дороги, з чого видно, що ця ділянка є лише частиною кілометражу об`єкту, зазначеного в назві процедури.

Як зазначено пункті 4.4. Загальних положень Тендерної документації строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) за процедурою закупівлі з ідентифікатором UA-2018-04-23-000468-b, яка була відмінена відповідачем, виходячи із обсягів робіт був встановлений до 31.12.2019, але виконання цих робіт мало бути профінансоване з Державного бюджету України починаючи з 2018 року.

За умовами пунктів 3.1., та 4.1.-4.3. проекту Договору (Додаток 5 до тендерної документації) передбачалось, що оплата послуг проводиться за рахунок державних коштів в межах виділеного фінансування та відповідних бюджетних асигнувань.

Разом із цим Технічне завдання Замовника за процедурою з ідентифікатором UA-2018-08-03-000800-b міститься у додатку 4 до тендерної документації у колонці Адресна прив`язка за всіма видами робіт, де міститься значення км 39+785 - км 64+140 ділянки дороги, з чого видно, що ця ділянка також є лише частиною об`єкту зазначеного в назві процедури, з чого видно, що ця ділянка є лише частиною об`єкту, зазначеного в назві процедури.

Таким чином, обидві вказані процедури є однаковими за найменуванням, але є відмінними згідно Технічних завдань щодо окремих ділянок дороги, які є предметом закупівлі, та вартості робіт.

За наслідками проведення тендеру за ідентифікатором UA-2018-08-03-000800-b було сформовано Звіт про результати проведення процедури закупівлі, та було укладено договір № ПС-У-5 від 12.10.2018 року з ТОВ «Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями «УПС», предметом якого є виконання послуг поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08-Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) вартістю 357 900 000,00 грн.

Відповідно до календарного плану, що є невід`ємною частиною договору та Додаткової угоди № 1 до договору, сума оплати послуг за Договором на 2018 рік складає 25 391,00000 тис. грн., у 2019 році- 332 509,0000 грн.

Постановою КМУ від 10.10.2018 року № 817 внесено зміни до Переліку об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних

доріг загального користування державного значення у 2018 році та обсяги бюджетних коштів для їх фінансування за рахунок спеціального фонду державного бюджету за програмою 3111020 « Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення».

Згідно даної постанови, обсяг фінансування об`єкту поточного середнього ремонту автомобільної дороги Р-73/Н-08-Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) складає 26 068,844 тис. грв.

Таким чином, в межах закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/- Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)" передбачене фінансування ремонту окремої ділянки цієї дороги 39+785 - км 64+140 на суму 26 068,844 тис. грв., що в силу приписів статті 48 Бюджетного кодексу України позбавляє відповідача права на укладення договору із позивачем поза межами цих бюджетних асигнувань.

Відповідно до ч.1 ст. 23 Бюджетного кодексу України, будь-які бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення, якщо інше не передбачено законом про Державний бюджет України.

Частиною 12 означеної статті передбачено, що усі бюджетні призначення втрачають чинність після закінчення бюджетного періоду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач просив визнати укладеним договір на умовах поданого ним проекту, невід`ємною частиною якого є календарний план ( Додаток № 1), план фінансування ( Додаток № 2), договірна ціна ( додаток № 3).

З Додатку № 1 календарного плану виконання робіт вбачається, що він запланований з серпня 2018 року по грудень 2018 року, тобто, за період, який вже закінчився, додаток № 2 - план фінансування відсутній, що унеможливлює визнання укладеним договору на визначених позивачем умовах.

З огляду на вищезазначені обставини, укладення договору з ПП "Полтавабудцентр" також неможливо за відсутністю відповідного бюджетного призначення для укладання договору з позивачем, оскільки Служба, як замовник послуг, мала право укладати договори лише в межах бюджетних асигнувань, які підлягають сплаті уже за іншим договором.

Відтак вимоги позивача про визнання укладеним між ним та відповідачем в судовому порядку договору за первісною тендерною пропозицією, за відсутністю бюджетного фінансування, не забезпечить ефективний захист та відновлення порушеного права позивача.

Відповідно до частини першої статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

В силу повноважень, наданих в пункті 2 частини першої статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Оскільки суд першої інстанції відмовив у задоволенні позовних вимог щодо визнання укладеним договору виключно з тих підстав, що позивач не заявив суду клопотання про поновлення 20-ти денного строку, передбаченого законом на укладення такого договору, в той час, як колегія суддів вважає, що позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню з огляду на вищезазначені обставини, проте такий висновок суду першої інстанції не мав наслідком прийняття неправильного рішення у цій справі.

За наведеного вище колегія суддів вважає, що апеляційні скарги позивача та відповідача підлягають частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції в частині відмови визнати укладеним з дня набрання законної сили рішенням Договір на закупівлю послуг: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці - км 7+595 км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)" між Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області (місцезнаходження: вул. Воскресенська, буд. 24, місто Дніпро, 49600, ) як замовником та Приватним підприємством "Полтавабудцентр" (місцезнаходження: вул. Лісозахисна, 14, м.Полтава, 36017, ) як виконавцем на умовах проекту договору, поданого Приватним підприємством "Полтавабудцентр", підлягає зміні в мотивувальній частині, виходячі з обгрунтування, наведеного апеляційним господарським судом. Резолютивна частина рішення суду підлягає залишенню без змін.

Зважаючи на результат перегляду справи судом апеляційної інстанції відповідні судові витрати на оплату судового збору, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявників у скаргах і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області та Приватного підприємства "Полтавабудцентр" - задовольнити частково.

Викласти мотивувальну частину рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі №904/4036/18 в редакції, згідно з цією постановою.

Резолютивну частину рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі №904/4036/18 - залишити без змін.

Судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції відповідно покласти на Службу автомобільних доріг у Дніпропетровської області та Приватне підприємство "Полтавабудцентр".

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена 23.10.2019року.

Головуючий суддя О.В.Березкіна

Суддя М.О.Дармін

Суддя І.М.Кощеєв