ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.10.2019 року м. Дніпро Справа № 908/1066/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Чередка А.Є. (доповідач)

суддів: Кузнецова В.О., Чус О.В.,

при секретарі судового засідання Мудрак О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду Запорізької області (суддя Колодій Н.А.) від 30.07.2019, повний текст якого складено 30.07.2019, у справі № 908/1066/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій-Сателіт", м. Запоріжжя

до відповідача Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя

про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій-Сателіт" звернулося до Господарського суду Запорізької області із позовом про визнання протиправним та скасування рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, по справі № 02/05-18, від 27.02.2019 № 2-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій - Сателіт" антиконкурентними узгодженими та вчинення ними порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антикопкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів із допорогової закупівлі, проведених Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпропетровської міської ради у листопаді 2016 року по предмету ДК 021:2015-72310000-1 - Послуги з обробки даних та ДК 016:2010-63.11.1 - Послуги щодо обробляння даних, розміщування інформації на веб-узлах, щодо програмного застосування та інші послуги щодо забезпечення інформаційно-технологічною інфраструктурою, проведеною за допомогою веб-порталу "Ргоzогго" (оголошення ID UА-2016-11 -16000403-а, ID c04d55f934164c9595c853faa26de533 ) та накладення штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних технологій-Сателіт" у розмірі 22 500 грн.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 30.07.2019 у справі № 908/1066/19 позовні вимоги задоволено: визнано протиправним та скасовано рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, по справі № 02/05-18, від 27.02.2019 № 2-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій - Сателіт" антиконкурентними узгодженими та вчинення ними порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антикопкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів із допорогової закупівлі, проведених Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпропетровської міської ради у листопаді 2016 року по предмету ДК 021:2015-72310000-1 - Послуги з обробки даних та ДК 016:2010-63.11.1 - Послуги щодо обробляння даних, розміщування інформації на веб-узлах, щодо програмного застосування та інші послуги щодо забезпечення інформаційно-технологічною інфраструктурою, проведеною за допомогою веб-порталу "Ргоzогго" (оголошення ID UА-2016-11 -16000403-а, ID c04d55f934164c9595c853faa26de533) та накладення штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних технологій-Сателіт" у розмірі 22 500 грн.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що відповідачем було притягнуто позивача на підставі рішення №2-рш від 27.02.2019 за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", тобто за спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Між тим, вказані дії стосуються торгів, проведених у відповідності до статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі", тоді як дія цього Закону застосовується торгів за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Місцевий господарський суд дійшов до висновку, що механізм проведення допорогових закупівель не регулюється Законом України "Про публічні закупівлі", тому притягнення позивача до відповідальності на підставі Закону України "Про захист економічної конкуренції" не є законним.

Задовольняючи позовні вимоги місцевий господарський суд зазначив, що спірне рішення "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" прийнято з неправильним застосуванням норм пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", в тому числі не доведеності відповідачем в оскаржуваному рішенні вчинення позивачем порушення, яке передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тому права позивача, за захистом яких він звернувся до суду, порушено відповідачем та підлягає захисту.

Не погодившись із рішенням місцевого господарського суду Запорізьке обласне територіального відділення Антимонопольного комітету України звернулося до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 30.07.2019 у справі №908/1066/19 та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що спірним рішенням дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій - Сателіт" визнано порушенням Закону України "Про захист економічної конкуренції", а не Закону України "Про публічні закупівлі".

Апелянт зазначає, що відповідальність за антиконкуренті дії не залежить від того, на підставі якого нормативного акту була проведена закупівля (в тому числі й допорогова), визначальним є те, що під час проведення зазначеної закупівлі відбувався конкурсний відбір (конкурс) пропозицій учасників.

Апелянт звертає увагу апеляційного господарського суду на те, що матеріалами справи підтверджується та не спростовано позивачем вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій - Сателіт" антикопкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів із допорогової закупівлі, проведених Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпропетровської міської ради у листопаді 2016 року по предмету ДК 021:2015-72310000-1 - Послуги з обробки даних та ДК 016:2010-63.11.1 - Послуги щодо обробляння даних, розміщування інформації на веб-узлах, щодо програмного застосування та інші послуги щодо забезпечення інформаційно-технологічною інфраструктурою, проведеною за допомогою веб-порталу "Ргоzогго" (оголошення ID UА-2016-11 -16000403-а, ID c04d55f934164c9595c853faa26de533).

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 02.09.2019 (у складі колегії суддів: головуючого судді: Чередка А.Є. (доповідач), суддів: - Кузнецова В.О., Чус О.В.) відкрито апеляційне провадження з розгляду апеляційної скарги Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Запорізької області від 30.07.2019 у справі № 908/1066/19, розгляд призначено у судове засідання на 25.09.2019.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій-Сателіт" подало до апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, в якому проти її задоволення заперечує та просить залишити рішення місцевого господарського суду без змін.

Позивач зазначає, що спірні закупівлі є допороговими, однак апелянт умисно ухиляється від терміну "допорогові електронні закупівлі", який був використаний при винесені оскаржуваного рішення, що призвело до неправильного застосування законодавства та прийняття неправильного рішення відповідачем.

Позивач не погоджується із доводами апелянта про доведеність та визнання факту узгоджених дій при підготовці заявок для участі в електронних закупівлях, як такими, що не відповідають дійсності.

У судовому засіданні 25.09.2019 оголошувалась перерва до 23.10.2019.

Апеляційний господарський суд, дослідивши наявні у справі докази, перевіривши правильність висновків, повноту їх дослідження місцевим господарським судом вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено господарським судом та підтверджується матеріалами справи, Адміністративна колегія Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, розглянувши матеріали справи № 02/05-18, винесла рішення від 27.02.2019 № 2-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу відносно Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут ефективних технологій - Сателіт" визнала, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій - Сателіт" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій" своїми діями вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується відповідно до 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", як антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів із допорогової закупівлі, проведених Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпропетровської міської ради у листопаді 2016 року по предмету ДК 021:2015-72310000-1 - Послуги з обробки даних та ДК 016:2010-63.11.1 - Послуги щодо обробляння даних, розміщування інформації на веб-узлах, щодо програмного застосування та інші послуги щодо забезпечення інформаційно-технологічною інфраструктурою, проведеною за допомогою веб-порталу "Ргоzогго" (оголошення ID UА-2016-11 - 16000403-а, ID c04d55f934164c9595c853faa26de533).

За порушення, зазначене у пункті 1 цього рішення, накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних технологій-Сателіт" у розмірі 22 500 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій-Сателіт" не погоджується із таким рішення просить визнати протиправним та скасувати рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, по справі № 02/05-18, від 27.02.2019 № 2-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій - Сателіт" антиконкурентними узгодженими та вчинення ними порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антикопкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів із допорогової закупівлі, проведених Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпропетровської міської ради у листопаді 2016 року по предмету ДК 021:2015-72310000-1 - Послуги з обробки даних та ДК 016:2010-63.11.1 - Послуги щодо обробляння даних, розміщування інформації на веб-узлах, щодо програмного застосування та інші послуги щодо забезпечення інформаційно-технологічною інфраструктурою, проведеною за допомогою веб-порталу "Ргоzогго" (оголошення ID UА-2016-11 -16000403-а, ID c04d55f934164c9595c853faa26de533) та накладення штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних технологій-Сателіт" у розмірі 22 500 грн.

При цьому, Товариство з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій-Сателіт" посилається на:

- порушення вимог статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та пункту 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції про необхідність збирання та аналізу доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи.

- порушення вимог статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" в частині надання пояснень та доказів по суті розслідування позивачем, як стороною у розслідуванні;

- не врахування приписів частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" якою встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є як узгоджені дії суб`єктів господарської діяльності, так їх наслідки, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

- не врахування встановленого законодавством порядку публічних закупівель за допомогою веб-порталу "Ргоzогго".

Предметом спору є визнання протиправним та скасування рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, по справі № 02/05-18, від 27.02.2019 № 2-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" в частині визнання дій антиконкурентними узгодженими та вчинення ними порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антикопкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів із допорогової закупівлі та накладення штрафу у розмірі 22 500 грн.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами статті 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частиною 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах - учасниках таких дій.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання. Стосовно питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв`язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне. Тобто, презюмується, що такий зв`язок існує, якщо суб`єкт господарювання не доведе інше (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 зі справи N С-8/08).

Відтак для визнання Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Під час розгляду справи № 02/05-18 Відділенням було встановлено вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій - Сателіт" та Товариствмо з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій" антиконкурентних узгоджених дій під час підготовки до участі у торгах що виявилося у наступному.

Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань, Товариство з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій - Сателіт" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій":

- зареєстровані за однією юридичною адресою: м. Запоріжжя, вул. Кремлівська (С. Синенка), буд. 65, кв. 55,

- мають спільних засновників: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .

Керівником та підписантом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій" є ОСОБА_1 .

Відповідно до пункту 2 протоколу зборів засновників Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій" від 22.02.2016 № 5, в зв`язку з призначенням ОСОБА_1 директором Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій - Сателіт", з 28.02.2016 виконуючим обов`язки директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій" з правом підпису всіх типів документів призначено ОСОБА_3 .

З 17 лютого 2016 року керівником (директором) Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій - Сателіт" було призначено ОСОБА_1 .

Проте, згідно з Витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 09.03.2016, на 24.11.2016 підписантом та керівником Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій" є ОСОБА_1.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій - Сателіт" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій" - мають однаково стилізовані печатки.

За інформацією Управління ДФС у Запорізькій області (лист від 15.03.2018 №7032/10/08-01-13-01-24), у переліку фізичних осіб, які були працевлаштовані на Товариство з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій - Сателіт" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій" в IV кварталі 2016 року значиться - ОСОБА_1 (засновник Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій - Сателіт" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій" та колишній директор Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій").

Крім того, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_1 є засновниками Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут ефективних технологій - ЕЕО". Керівником цього товариства з 01.09.2016 є ОСОБА_1 .

Відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 13.12.2018 № станом на 05.09.2016, місцезнаходження юридичної особи товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут ефективних технологій - ГЕО" (ідентифікаційний код 40805412): м. Запоріжжя, вул. С. Синенка (колишня Кремлівська), буд. 65, кв. 55 .

З урахуванням наведеного відповідачем встановлено, що підприємства пов`язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності були їх засновниками, керівниками, підписантами, працівниками.

Запорізьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що сталі ділові і партнерські стосунки між Товариством з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій - Сателіт" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій" (пов`язаність через засновників, керівника та підписанта), місцезнаходження за однією адресою, створює умови для обміну інформацією між Товариством з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій - Сателіт" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій", в тому числі і під час участі у торгах на користь виграшу одного з них, що призвело до спотворення торгів.

Запорізьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що при проведенні аукціону, який завершився 24.11.2016 о 12:26 год. за трьома раундами та на основі критеріїв та методики оцінювання, викладених в документації конкурсних торгів, обома учасниками ціна не знижувалася.

В ході проведення торгів Товариство з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій - Сателіт" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій" не заходили в аукціон, що свідчить про обізнаність підприємств відносно їх поведінки, яка полягає у відсутності змагання (конкуренції) між ними.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Тобто законом передбачено, що суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Тендер (торги), відповідно до пункту 28 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначається як здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Апеляційним господарським судом, перевіривши юридичну оцінку обставин справи №02/05-18 та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, встановлено, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що відповідачем не дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Так, задовольняючи позовні вимоги місцевий господарський суд зазначив, що спірне рішення "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" прийнято з неправильним застосуванням норм пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", в тому числі не доведеності відповідачем в оскаржуваному рішенні вчинення позивачем порушення, яке передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тому права позивача, за захистом яких він звернувся до суду, порушено відповідачем та підлягає захисту.

Апелянт не погоджується із таким висновком місцевого господарського суду, посилаючись на те, що відповідальність за антиконкуренті дії не залежить від того, на підставі якого нормативного акту була проведена закупівля (в тому числі й допорогова), визначальним є те, що під час проведення зазначеної закупівлі відбувався конкурсний відбір (конкурс) пропозицій учасників.

Апеляційний господарський суд погоджується із такими доводами апелянта з таких підстав.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням (стаття 3 Закону України "Про публічні закупівлі").

За таких обставин апеляційний господарський суд погоджується із доводами апелянта про обов`язковість дотримання учасниками торгів принципів здійснення публічних закупівель, в тому числі й під час проведення допорогових електронних торгів.

Щодо нарахованого Комітетом та накладеного на позивача штрафу, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною 1 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

За порушення, передбачене, зокрема пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Розмір штрафу, накладеного Комітетом в рішенні відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення про накладення штрафу прийнято в межах повноважень органів Комітету.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Враховуючи вищевикладені обставини справи та вимоги законодавства, апеляційний господарський суд погоджується із доводами апелянта, що позивачем не доведено порушення відповідачем вимог чинного законодавства при прийнятті оскаржуваного рішення та прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду, а відтак - вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, по справі № 02/05-18, від 27.02.2019 № 2-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" є необґрунтованими, у зв`язку із чим у задоволенні позовних вимог необхідно відмовити в повному обсязі.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи встановлені вище обставини справи, зазначені положення законодавства, апеляційний господарський суд погоджується із доводами апелянта про скасування рішення місцевого господарського суду та прийняття нового рішення про відмову задоволення позову у повному обсязі.

Таким чином, за результатами перегляду рішення, апеляційний господарський суд дійшов до висновку про задоволення апеляційної скарги та вбачає підстави, передбачені статтею 277 Господарського процесуального кодексу України, для скасування рішення суду першої інстанції про задоволення позову.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись статтями 269, 275-279 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Запорізької області від 30.07.2019 у справі № 908/1066/19 задовольнити.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 30.07.2019 у справі № 908/1066/19 скасувати.

Ухвалити нове рішення.

У задоволенні позову - відмовити.

Судові витрати по сплаті судового збору за подання позову покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій-Сателіт".

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут Ефективних Технологій-Сателіт" на користь Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 2 881,50 грн.

Видачу наказу відповідно до статті 327 Господарського процесуального кодексу України доручити Господарському суду Запорізької області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повна постанова складена 28.10.2019.

Головуючий суддя А.Є. Чередко

Суддя В.О. Кузнецов

Суддя О.В. Чус