ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
У Х В А Л А

21.10.2019 м.Дніпро Справа № 904/10397/17

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Орєшкіної Е.В.(доповідач)

суддів: Широбокової Л.П., Кузнецової І.Л.,

при секретарі судового засідання: Абадєй М.О.,

за участю сторін:

від позивача: представник не з`явився, ,

від відповідача-1: Капшук І.О., довіреність №7/10-3720 від 21.12.2018, представник

від відповідача-2: представник не з`явився;

від третьої особи: представник не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Караван-Дніпропетровськ" про відвід колегії суддів у складі: Орєшкіної Е.В., Широбокової Л.П., Кузнецової І.Л. у справі №904/10397/17

за позовом: Квартирно-експлуатаційного відділу м.Дніпро, м. Дніпро

до відповідача-1: Дніпровської міської ради, м.Дніпро

до відповідача-2: Виконавчого комітету Дніпровської міської ради, м.Дніпро,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог: Товариства з обмеженою відповідальністю "Караван-Дніпропетровськ", смт. Слобожанське, Дніпропетровська область

про визнання незаконним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2017 року Квартирно-експлуатаційний відділ м. Дніпро звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом про визнання незаконним та скасування рішення Виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради №2490 від 18.11.1999 "Про припинення права користування земельними ділянками" повністю; визнання незаконним та скасування рішення сесії Дніпропетровської міської ради IV скликання №352/22 від 18.12.2004 "Про передачу земельної ділянки на ж/м Сокіл у районі вул. Космічної (Жовтневий район) в оренду ТОВ "Караван-Дніпропетровськ", для проектування, будівництва та експлуатації торговельного комплексу" та рішення сесії Дніпропетровської міської ради IV скликання №40/22 від 24.12.2004 "Про надання згоди на прийняття земель, що знаходяться на обліку у складі земель оборони, до земель міської ради" повністю.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 06.04.2018 у справі №904/10397/17 в частині позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення Виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради №2490 від 18.11.1999 "Про припинення права користування земельними ділянками", визнання незаконним та скасування рішення сесії Дніпропетровської міської ради IV скликання №352/22 від 18.12.2004 "Про передачу земельної ділянки на ж/м Сокіл у районі вул. Космічної (Жовтневий район) в оренду ТОВ "Караван-Дніпропетровськ", для проектування, будівництва та експлуатації торговельного комплексу" провадження у справі закрито; в задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення сесії Дніпропетровської міської ради IV скликання "Про надання згоди на прийняття земель, що знаходяться на обліку у складі земель оборони, до земель міської ради" №40/22 від 24.12.2004 відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Квартирно-експлуатаційний відділ м. Дніпро подав апеляційну скаргу, якою просив Дніпропетровський апеляційний господарський його скасувати.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 16.07.2018 (головуючий суддя Подобєд І.М., судді Кощеєв І.М., Орєшкіна Е.В.) відкрито апеляційне провадження у справі №904/10397/17 за апеляційною скаргою Квартирно-експлуатаційного відділу м.Дніпро на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.04.2018.

У зв`язку із перебуванням у відпустці судді Орєшкіної Е.В. відбулась автоматична зміна складу колегії суддів. Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.09.2019 визначено для розгляду справи №904/10397/17 колегію суддів у складі: головуючий суддя Подобєд І.М. (доповідач), судді: Кощеєв І.М., Іванов О.Г.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 03.09.2018 справу №904/10397/17 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Подобєда І.М. (доповідач), судді: Кощеєва І.М., Іванова О.Г.

03.10.2018 розпочав роботу Центральний апеляційний господарський суд.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Центрального апеляційного господарського суду від 16.10.2018 для розгляду справи №904/10397/17 визначено колегію суддів у складі головуючого судді: Березкіної О.В. (доповідач), суддів: Кузнецова В.О., Пархоменко Н.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.10.2018 справу №904/10397/17 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Березкіної О.В. (доповідач), суддів: Кузнецова В.О., Пархоменко Н.В.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 18.12.2018 (головуючий суддя Березкіна О.В., судді Кузнецов В.О., Пархоменко Н.В.) рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.04.2018 у справі №904/10397/17 про закриття провадження у справі в частині позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення Виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради №2490 від 18.11.1999 "Про припинення права користування земельними ділянками" - скасовано; Квартирно-експлуатаційному відділу у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення Виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради №2490 від 18.11.1999 "Про припинення права користування земельними ділянками" відмовлено; в іншій частині рішення залишено без змін.

Постановою Верховного суду від 15.05.2019 у справі №904/10397/17 постанову Центрального апеляційного господарського суду від 18.12.2018 в частині вирішення позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення Виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради "Про припинення права користування земельними ділянками" від №2490 від 18.11.1999 скасовано; справу в цій частині передано на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду; в іншій частині постанову Центрального апеляційного господарського суду від 18.12.2018 залишено без змін.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.06.2019 справу №904/10397/17 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Орєшкіної Е.В (доповідача), суддів: Іванова О.Г., Широбокової Л.П.

У зв`язку із перебуванням у відпустці судді Іванова О.Г. відбулась автоматична зміна складу колегії суддів. Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.08.2019 визначено для розгляду справи №904/10397/17 колегію суддів у складі: головуючий суддя Орєшкіна Е.В. (доповідач), судді: Широбокова Л.П., Кузнецова І.Л.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.08.2019 справу №904/10397/17 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Орєшкіної Е.В (доповідача), суддів: Кузнецової І.Л., Широбокової Л.П.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.08.2019 у справі №904/10397/17 розгляд апеляційної скарги Квартирно-експлуатаційного відділу м.Дніпро на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.04.2018 відкладено на 23.09.2019.

Розгляд справи, призначений у судовому засіданні на 23.09.2019, не відбувся у зв`язку з перебуванням судді-доповідача Орєшкіної Е.В. у відпустці.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.09.2019 у справі №904/10397/17 у зв`язку з виходом на роботу судді-доповідача Орєшкіної Е.В. розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 21.10.2019 о 15 год. 30 хв.

23.09.2019 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Караван-Дніпропетровськ" надійшла заява про відвід колегії суддів у складі: Орєшкіної Е.В., Широбокової Л.П., Кузнецової І.Л. у справі №904/10397/17.

Заява мотивована тим, що:

- з урахуванням того факту, що судді Орєшкіна Е.В. та Іванов О.Г. вже брали участь у вирішенні даної судової справи раніше, на переконання третьої особи, вони не підлягали включенню до автоматизованої системи авторозподілу судової справи №904/10397/17 у Центральному апеляційному господарському суді після її направлення Верховним судом на новий розгляд до суду апеляційної інстанції;

- автоматизований розподіл судової справи №904/10397/17 в Центральному апеляційному господарському суді 24.06.2019 відбувся із грубим порушенням вимог ч.3 ст. 26 Господарського процесуального кодексу України, а отже усі подальші ухвали суду у даній справі є заздалегідь незаконними та можуть стати у подальшому підставою для скасування судового рішення суду апеляційної інстанції в касаційному порядку.

Відповідно до ч. 3 ст. 38 Господарського процесуального кодексу України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом.

Приписами ч. 1 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Відповідно до ч. 13 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України справа, розгляд якої розпочато одним суддею чи колегією суддів, повинна бути розглянута тим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи, та інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Реалізації гарантій, встановлених статтею 6 Конвенції, слугує запровадження у національному законодавстві процедур, що забезпечують безсторонність судового розгляду. Такими є, зокрема, передбачені статтею 35 Господарського процесуального кодексу України підстави для відводу (самовідводу) судді та заборона повторної участі суддів розгляді справи (ст. 36 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Частинами 2-4 ст.35 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Стаття 36 Господарського процесуального кодексу України визначає недопустимість повторної участі судді у розгляді справи, а саме:

1. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

2. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

3. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

4. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

5. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

6. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

За приписами ч. 2 ст. 8 Закону України «Про судоустрій і статуссуддів» суддя розглядає справи, одержані згідно з порядком розподілу судових справ, установленим відповідно до закону. На розподіл судових справ між суддями не може впливати бажання судді чи будь-яких інших осіб.

Порядок визначення складу господарського суду здійснюється за допомогою автоматизованої системи документообігу суду відповідно до положень статті 32 Господарського процесуального кодексу (з урахуванням пункту 17.4 розділу XI «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України).

Згідно ч.14. ст.32 Господарського процесуального кодексу України у разі зміни складу суду на стадії підготовчого провадження розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. У разі зміни складу суду на стадії розгляду справи по суті суд повторно розпочинає розгляд справи по суті, крім випадку, коли суд ухвалить рішення про повторне проведення підготовчого провадження.

Розглянувши подану заяву третьої особи, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу; підстави для відводу суддів, визначені ст.ст. 35, 36 Господарського процесуального України, в даному випадку відсутні, оскільки судді Центрального апеляційного господарського суду Орєшкіна Е.В., Іванов О.Г., Широбокова Л.П., Кузнецова І.Л. не були у складі судової колегії, якою прийнята постанова Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.12.2018 у справі №904/10397/17.

Згідно з частинами 2, 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України суд може з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді.

Враховуючи викладене, провадження у справі підлягає зупиненню, а вирішення питання про відвід суддів слід передати судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу.

З огляду на викладене та керуючись ст.ст. 35, 36, 38, 39, 228, 234, 235, 281 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Караван-Дніпропетровськ" про відвід колегії суддів у складі: Орєшкіної Е.В., Широбокової Л.П., Кузнецової І.Л. у справі №904/10397/17 визнати необґрунтованою.

Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Караван-Дніпропетровськ" про відвід колегії суддів у складі: Орєшкіної Е.В., Широбокової Л.П., Кузнецової І.Л. для вирішення питання про відвід передати судді, який не входить до складу суду, що розглядає дану справу і визначається в порядку, встановленому ч.1 ст.32 Господарського процесуального кодексу України.

На час вирішення заяви про відвід провадження у справі №904/10397/17 зупинити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повної ухвали в порядку та строки, встановлені ст. ст. 288 -289 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Е.В. Орєшкіна

Суддя Л.П. Широбокова

Суддя І.Л. Кузнецова

(Повний текст ухвали складено 22.10.2019).