УХВАЛА

21.10.2019Справа № 910/12879/19
Суддя Господарського суду міста Києва Трофименко Т.Ю., розглянувши заяву Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" про зустрічне забезпечення у справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна"

до: 1. Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України",

2. Акціонерного товариства "Банк Альянс"

про припинення дій та визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню частково,

Представники сторін: без повідомлення (виклику)

УСТАНОВИВ:

До Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна" до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" та Акціонерного товариства "Банк Альянс" про припинення дій Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" щодо вимог про виплату коштів в сумі 43 410 276,60 грн як таких, що не відповідають умовам Банківської гарантії №5431-18 від 27.09.2018, та визнання такою, що не підлягає виконанню, Банківської гарантії №5431-18 від 27.09.2018, яка видана Акціонерним товариством "БАНК АЛЬЯНС", в частині суми 23 840 142,92 грн, у зв`язку із зменшенням граничної суми гарантії на суму виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "ГІДРОБУД УКРАЇНА" зобов`язань по Договору підряду №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 30.07.2018 між Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" як замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна" як виконавцем укладено Договір № 190-В-ІЛФ-18 (підряду на виконання робіт). В забезпечення виконання зобов`язань позивача за вказаним договором 27.08.2018 Акціонерне товариство "Банк Альянс" надало Гарантію повернення авансового платежу № 5431-18 від 27.09.2018 на суму 43 410 276,00 грн. У зв`язку із зверненням відповідача-1 до відповідача-2 із вимогами про виплату банківської гарантії у повному обсязі, останній звернувся до позивача із листом про сплату можливих витрат за гарантією у сумі 43 410 276,00 грн. Однак, оскільки для виконання робіт за Договором № 190-В-ІЛФ-18 (підряду на виконання робіт) від 30.07.2018 Товариством з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна" було здійснено закупівлю матеріальних ресурсів на суму 23 840 142,92 грн, позивач не погоджується із діями відповідачів щодо виплати повної суми Банківської гарантії №5431-18 - авансового платежу у розмірі 43 410 276,00 грн. без проведення зменшення її розміру на суму виконаних позивачем перед Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" зобов`язань, у розмірі 23 840 142,92 грн., у зв`язку з чим звернувся до суду із вказаними позовними вимогами.

Разом з позовною заявою позивач подав заяву про забезпечення позову, у якій просить вжити заходів забезпечення позову шляхом заборони Акціонерному товариству "Банк Альянс" до набрання законної сили судовим рішенням у цій справі виплачувати кошти бенефіціару (Державному підприємству "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України") за банківською гарантією повернення авансового платежу №5431-18 від 27.09.2018, виданою на забезпечення виконання Договору 190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 за вказаним позовом відкрито провадження у справі №910/12879/19, підготовче засідання призначено на 21.10.2019.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна" про забезпечення позову у справі № 910/12879/19 задоволено, вжито заходи забезпечення позову, а саме, заборонено Акціонерному товариству "Банк Альянс" до набрання законної сили судовим рішенням у цій справі виплачувати кошти бенефіціару (Державному підприємству "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України") за банківською гарантією повернення авансового платежу №5431-18 від 27.09.2018, виданою на забезпечення виконання Договору 190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018.

09.10.2019 через загальний відділ діловодства суду від відповідача-1 надійшов відзив на позов та заява про зустрічне забезпечення.

16.10.2019 через загальний відділ діловодства суду від позивача надійшли заперечення на клопотання відповідача-1 про зустрічне забезпечення.

Розглянувши заяву Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" про зустрічне забезпечення позову, суд зазначає таке.

В обґрунтування вказаної заяви про зустрічне забезпечення позову відповідач-1 зазначає, що, оскільки відповідно до п. 6.2 Договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018 банківська гарантія діє до 31.12.2019 включно, то заборона банку здійснювати виплату по ній до набрання рішенням суду законної сили створює передумови для можливості у разі, якщо рішення суду не набере законної сили до 31.12.2019, відмовити в перерахуванні коштів, з посиланням на закінчення строку дії банківської гарантії (як вбачається із Ухвали Північного апеляційного господарського суду від 19.08.2019 по справі 910/5675/19 АТ «Банк Альянс» використовує практику відмов в задоволенні вимог за банківською гарантією посилаючись на закінчення строків її дії).

За твердженнями заявника, застосування та виконання заходів забезпечення позову створює реальні передумови неотримання державним підприємством 43 410 276,00 грн. за банківською гарантією, а тому головна мета ТОВ «Гідробуд Україна» виключно унеможливлення пред`явлення банківської гарантії до виконання у строк до 31.12.2019. Таким чином, вказане забезпечення прямо порушує права та інтереси державного підприємства та дасть змогу АТ «Банк Альянс» ухилитись від повернення державних коштів в розмірі 43 410 276,00 грн., оскільки банківська гарантія діє до 31.12.2019 включно, у зв`язку з чим заборона банку здійснювати виплату по ній до набрання рішення суду законної сили створює передумови для можливості у разі, якщо рішення суду не набере законної сили до 31.12.2019 року (що фактично і матиме місце) відмовити в її виконанні, з посиланням на закінчення строку її дії.

Як стверджує відповідач-1, в даному випадку, ДП «АМПУ», сплативши ТОВ «ГідроБуд Україна» на виконання умов Договору аванс в сумі 43 410 276,00 грн. зробило витрати, тоді як ТОВ «ГідроБуд Україна» свого зобов`язання за умовами Договору не виконало (не приступило до робіт), чим порушило право (замовника) отримати результат, отже у спірних правовідносинах ДП «АМПУ» є управненою стороною, а ТОВ «ГідроБуд Україна» - учасником відносин, який порушив вказане господарське зобов`язання. Таким чином, 43 410 276,00 грн. є збитками в розмінні статті 224 ГК України.

На думку заявника, ДП «АМПУ» матиме змогу повернути 43 410 276,00 грн виключно за умови застосування зустрічного забезпечення, однак невідомо коли саме. Таким чином, застосування та виконання заходів забезпечення позову призводить також до того, що грошові кошти, які ДП «АМПУ» повинно було отримати в вересні 2019 року, може отримати, що раніше через рік.

Здійснивши розрахунок інфляційного збільшення суми боргу 43 410 276,00 грн за період з 07.10.2018 по 07.10.2019, заявник зазначає, що внаслідок знецінення грошових коштів в результаті застосованих заходів забезпечення позову ДП «АМПУ» будуть завдані збитки в розмірі 2 939 331,06 грн.

Відповідач-1 вважає, що співмірним із заходом забезпечення позову, застосованими судом, та розміром збитків, яких може зазнати державне підприємство у зв`язку із забезпеченням позову, є встановлення зустрічного забезпечення шляхом зобов`язання позивача внести на депозитний рахунок суду 46 349 607,06 грн, що дозволить уникнути виникнення ризиків завдання збитків державному підприємству в розмірі 46 349 607,06 грн внаслідок прийнятої судом ухвали про забезпечення позову.

Відповідно до ст. 141 Господарського процесуального кодексу України, суд може вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення). Зустрічне забезпечення, як правило, здійснюється шляхом внесення на депозитний рахунок суду грошових коштів в розмірі, визначеному судом. Якщо позивач з поважних причин не має можливості внести відповідну суму, зустрічне забезпечення також може бути здійснене шляхом: 1) надання гарантії банку, поруки або іншого фінансового забезпечення на визначену судом суму та від погодженої судом особи, щодо фінансової спроможності якої суд не має сумнівів; 2) вчинення інших визначених судом дій для усунення потенційних збитків та інших ризиків відповідача, пов`язаних із забезпеченням позову. Розмір зустрічного забезпечення визначається судом з урахуванням обставин справи. Заходи зустрічного забезпечення позову мають бути співмірними із заходами забезпечення позову, застосованими судом, та розміром збитків, яких може зазнати відповідач у зв`язку із забезпеченням позову. Питання застосування зустрічного забезпечення вирішується судом в ухвалі про забезпечення позову або в ухвалі про зустрічне забезпечення позову. Якщо клопотання про зустрічне забезпечення подане після застосування судом заходів забезпечення позову, питання зустрічного забезпечення вирішується судом протягом десяти днів після подання такого клопотання. Копія ухвали про зустрічне забезпечення направляється учасникам справи не пізніше наступного дня після її постановлення. В ухвалі про забезпечення позову або про зустрічне забезпечення зазначаються розмір зустрічного забезпечення або інші дії, що повинен вчинити заявник в порядку зустрічного забезпечення. Строк надання зустрічного забезпечення визначається судом та не може перевищувати десяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову або ухвали про зустрічне забезпечення, якщо інше не випливає зі змісту заходів зустрічного забезпечення. Особа, за заявою якої застосовані заходи забезпечення позову із застосуванням зустрічного забезпечення, протягом визначеного судом строку має надати суду документи, що підтверджують надання зустрічного забезпечення. Якщо особа, за заявою якої застосовані заходи забезпечення позову, не виконує вимоги суду щодо зустрічного забезпечення у визначений судом строк, суд скасовує ухвалу про забезпечення позову та про зустрічне забезпечення. Ухвала про зустрічне забезпечення може бути оскаржена разом із ухвалою про забезпечення позову або окремо.

Отже, з наведеного вбачається, що зустрічне забезпечення є гарантією відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть виникнути в результаті застосування судом забезпечувальних заходів.

Відтак, в контексті вказаних положень закону, особа, звертаючись до суду із заявою про зустрічне забезпечення, повинна аргументувати та довести відповідними доказами в порядку статей 73, 76-79 Господарського процесуального кодексу України наявність можливості заподіяння збитків, які можуть бути спричинені забезпеченням позову у справі.

Водночас, суд зазначає, що вказані заявником у заяві про зустрічне забезпечення обставини не обґрунтовують та не доводять належним чином можливі збитки відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову.

Так, доводи відповідача-1 щодо неотримання ним коштів у розмірі 43 410 276,00 грн за наданою відповідачем-2 Гарантією повернення авансового платежу № 5431-18 від 27.09.2018 у зв`язку з тим, що рішення суду у цій справі не набере законної сили до 31.12.2019, яка є датою закінчення дії банківської гарантії, ґрунтуються на власних припущеннях відповідача-1 щодо ходу розгляду цього спору та набрання судовим рішенням за наслідками його розгляду законної сили.

Також суд зазначає, що наведені в обґрунтування заяви про зустрічне забезпечення твердження заявника, зокрема, що застосування заходів забезпечення згаданого позову створює реальні передумови неотримання Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" коштів у розмірі 43 410 276,00 грн за банківською гарантією та порушує права й інтереси останнього, судом санкціонована невиплата Акціонерним товариством "Банк Альянс" та відповідно і Товариством з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна", фактично є оцінкою вжитих судом заходів забезпечення позову за ухвалою про забезпечення позову у справі № 910/12879/19.

Однак, оцінка законності та правомірності вжиття заходів забезпечення позову та постановлення відповідної ухвали належить до компетенції суду апеляційної інстанції (до якої і звернувся відповідач-1 з апеляційною скаргою на ухвалу від 23.09.2019 у справі № 910/12789/19) та не може бути покладено в основу обґрунтувань необхідності зустрічного забезпечення.

Як вбачається з поданої заяви про зустрічне забезпечення, можливими збитками внаслідок забезпечення позову у справі № 910/12879/19 в розумінні статті 224 Господарського кодексу України відповідач-1 вважає суму банківської гарантії у розмірі 43 410 276,00 грн, оскільки відповідач-1, сплативши Товариству з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна" на виконання умов Договору аванс у сумі 43 410 276,00 грн., здійснив витрати, тоді як Товариство з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна" свого зобов`язання за умовами Договору не виконало (не приступило до робіт), чим порушило право (замовника) отримати результат.

З наведеного можна дійти висновку, що фактично вказана заява відповідача-1 про застосування зустрічного забезпечення спрямована на забезпечення повернення замовнику сплаченої суми авансу підряднику за Договором підряду №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018 у розмірі 43 410 276,00 грн.

При цьому, суд звертає увагу, що предметом цього спору є припинення дій Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" щодо вимог про виплату коштів в сумі 43 410 276,60 грн як таких, що не відповідають умовам Банківської гарантії №5431-18 від 27.09.2018, та визнання такою, що не підлягає виконанню, Банківської гарантії №5431-18 від 27.09.2018, яка видана Акціонерним товариством "БАНК АЛЬЯНС", в частині суми 23 840 142,92 грн, з підстав часткового виконання умов Договору підряду №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018 позивачем.

Отже, з урахуванням наведеного суд зазначає, що вказані заявником обставини невиконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна" зобов`язань за Договором підряду №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018 не можуть вважатися доведеними, а також не підлягають оцінці та встановленню при розгляді судом заяви про зустрічне забезпечення, оскільки входять до предмета доказування в межах згаданого спору, з яким звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна".

Разом з тим, пунктом 2 ст. 22 Цивільного кодексу України встановлено, що збитками визначаються втрати, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права, а також доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Підставою для відшкодування збитків є склад правопорушення, який включає наступні фактори:

- наявність реальних збитків;

- вина заподіювача збитків;

- причинний зв`язок між діями або бездіяльністю винної особи та збитками.

Збитки - це витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України.

Відповідно до приписів статті 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

З огляду на правову природу збитків відповідно до наведених приписів чинного законодавства, невиплата банківської гарантії не може вважатися збитками в розумінні ст. 141 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, до складу суми можливих збитків заявником включено суму інфляційного збільшення суми боргу у розмірі 2 939 331,06 грн, розраховану від суми 43 410 276,00 грн за період з 07.10.2018 по 07.10.2019.

Однак, наведений заявником розрахунок жодним чином не обґрунтований в частині визначення періоду здійснення інфляційного нарахування, оскільки з пояснень заявника не вбачається конкретних причин визначення ним саме річного строку неможливості отримання коштів у сумі 43 410 276,00 грн.

Поряд з викладеним, суд звертає увагу на норму ч. 1 ст. 146 Господарського процесуального кодексу України, за якою у випадку залишення позову без розгляду або закриття провадження з інших, ніж зазначені у частині першій статті 142 цього Кодексу підстав, або у випадку ухвалення рішення суду щодо повної або часткової відмови у задоволенні позову відповідач або інша особа, чиї права або охоронювані законом інтереси порушені внаслідок вжиття заходів забезпечення позову, має право на відшкодування збитків, заподіяних забезпеченням позову, за рахунок особи, за заявою якої такі заходи забезпечення позову вживалися.

Отже, за відсутності відповідного обґрунтування та за браком доказів можливого понесення збитків відповідачем-1 на день розгляду його заяви про зустрічне забезпечення позову, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна" про зустрічне забезпечення позову.

Керуючись статтями 141, 233-235 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна" про зустрічне забезпечення позову у справі № 910/12879/19 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та відповідно до ст. 256 Господарського процесуального кодексу України може бути оскаржена в апеляційному порядку до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів з дня складення повного тексту ухвали.

Дата складання та підписання повного тексту ухвали: 21.10.2019

Суддя Трофименко Т. Ю.