ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" вересня 2019 р. Справа№ 920/117/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Дідиченко М.А.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі: Реуцька Т.О.

за участю представників:

від позивача: Кизенко Д.О.

від відповідача: Сіденко Л.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз"

на рішення господарського суду Сумської області від 29.05.2019 року у справі №920/117/19 (суддя Котельницька В.Л.)

за позовом товариство з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз"

до акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз"

про скасування оперативно-господарської санкції та зобов`язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

В січні позивач - ТОВ "Фактор Нафтогаз" (далі - позивач, ТОВ "Фактор Нафтогаз") звернувся до господарського суду Сумської області з позовом до ПАТ по газопостачанню та газифікації "Сумигаз" (далі - відповідач, ПАТ по газопостачанню та газифікації "Сумигаз") з позовом про відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз", в якому заявлено вимоги:

1) визнати нечинним, протиправним та скасувати акт-розрахунок від 28.12.2018 публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Сумигаз";

2) зобов`язати публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Сумигаз" здійснити перерахунок товариству з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" вартості наданих послуг з розподілу (транспортуванню) природного газу за період з 01.12.2018 по 31.12.2018 на автомобільній газонаповнювальній компресорній станції, розташованій за адресою: м. Суми, вулиця Білопільський шлях, 16/2, враховуючи дані ТОВ "Фактор Нафтогаз", відповідно до яких ТОВ "Фактор Нафтогаз" було розподілено (протранспортовано) природного газу у загальному обсязі 79008,00 м3.

Рішенням господарського суду Сумської області від 25.05.2019 позовні вимоги задоволено частково, а саме: визнано нечинним, протиправним та скасовано акт-розрахунок від 28.12.2018 публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Сумигаз". Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що складання такого акта-розрахунку без складання акта про порушення та його розгляду на засіданні комісії з розгляду актів про порушення свідчить про порушення відповідачем вимог розділів ІХ , Х, ХІ Кодексу газотранспортних систем.

Крім того рішенням господарського суду Сумської області від 25.05.2019 у задоволенні позовної вимоги про зобов`язання відповідача здійснити перерахунок вартості наданих послуг з розподілу (транспортуванню) природного газу за період з 01.12.2018 по 31.12.2018 на автомобільній газонаповнювальній компресорній станції - відмовлено з посиланням на недоведеність позивачем вимог позивача у наведеній частині, зокрема щодо обсягів протранспортованого газу, який слід брати до уваги при визначенні вартості наданих відповідачем послуг з розподілу (транспортуванню) природного газу за період з 01.12.2018 по 31.12.2018.

Не погоджуючись рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Сумської області від 25.05.2019 в частині визнання нечинним, протиправним та скасування акту-розрахунку від 28.12.2018 публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Сумигаз" та прийняти у наведеній частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у цій частині. В решті рішення суду першої інстанції скаржник просив залишити без змін.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом першої інстанції при ухваленні рішення в частині задоволених позовних вимог неправильно застосовані норми матеріального права та порушені норми процесуального права, рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині ухвалено при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а зроблені судом висновки у наведеній частині не відповідають обставинам справи.

Також зазначив, що:

- суд першої інстанції не врахував при вирішенні спору в частині задоволеної позовної вимоги те, що згідно з ч. 1 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною у додатку 16 до цього Кодексу, а також унормовано види порушень, внаслідок яких здійснюється нарахування необліковуваних об`ємів (обсягів) природного газу;

- враховуючи визнання непридатним за результатами чергової перевірки лічильнику газу КУРС-01 G250F1 № 00508, споживачу було проведено перерахунок об`єму протранспортованого газу згідно з чинними Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 618. Окрім того вказав на те, що судом першої інстанції не надано оцінки доводам відповідача про те, що відповідь НКРЕКП від 05.03.2019 № 2471/16.2-19 носить інформативний характер.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.07.2019 року відкрито апеляційне провадження у справі №920/117/19 та призначено до розгляду на 10.09.2019.

26.07.2019 через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін як таке, що ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

04.09.2019 через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду відповідачем були подані додаткові письмові пояснення, в яких відповідач вказував на те, що з огляду на припис п. 5.13 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 618, підставою для здійснення перерахунку об`єму протранспортованого газу в порядку, визначеному п. 5.13.2 вказаних Правил, є встановлення факту непридатності для застосування (несправності) ЗВТ за результатами перевірки технічного стану комерційного вузла обліку газу. Внаслідок встановленої непридатності лічильника у позивача виникає обов`язок оплатити вартість донарахованого об`єму природного газу за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.09.2019 розгляд справи відкладено на 26.09.2019.

24.09.2019 через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду відповідачем були подані додаткові письмові пояснення, в яких відповідач вказував на те, що при формуванні акту наданих у грудні 2018 року послуг з розподілу природного газу, відповідачем було враховано дані звіту за період з 01.12.2018 по 31.12.2018, відповідно до якого загальний обсяг спожитого природного газу у грудні 2018 року за даними лічильника газу становив 97 827,00 куб.м., також оператором ГРМ був відмінусований обсяг природного газу за даними лічильника газу за період з 01.12.2018 по 04.12.2018 (10 595 куб.м.) та дані за 07.12.2018 (19 190,60 куб.м.), оскільки 07.12.2018 була здійснена повірка лічильника газу, а також враховані дані іншого розташованого за відповідною адресою другого лічильника (373,00 куб.м., будівля для опалення) та розрахунок об`єму протранспортованого (розподіленого) газу за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання за період з 01.12.2018 по 04.12.2018, що склало 48 000, 00 куб.м. відповідно до акту-розрахунку від 28.12.2018.

Представник скаржника в судовому засіданні 26.09.2019 доводи апеляційної скарги підтримав, просив рішення суду першої інстанції скасувати у оскаржуваній частині та за наслідками апеляційного розгляду справи прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовної вимоги про визнання нечинним, протиправним та скасування Акту-розрахунку від 28.12.2018 публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Сумигаз" - відмовити повністю.

Представник позивача вказав на те, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню зважаючи на наступне.

Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, відповідач є оператором газорозподільних систем (Оператор ГРМ) та здійснює свою діяльність з розподілу природного газу в межах території міста Суми, Сумської області та села Мойка Краснокутського району Харківської області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації на підставі ліцензії на розподіл природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ, виданої за рішенням НКРЕКП № 814 від 19.06.2017. (а.с. 159 том 1)

Відповідно до Статуту відповідача предметом діяльності Товариства, зокрема, є: надання послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ; розподіл природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ; створення, технічне обслуговування і експлуатація газових мереж, споруд, обладнання і приладів для газопостачання природного і скрапленого газу; виконання ремонтів газопроводів, газових приладів і пристроїв; локалізація і ліквідація аварійних ситуацій.

Відповідно до вимог глави 3 розділу V Кодексу, договір розподілу природного газу має бути укладений Оператором ГРМ (відповідачем) з усіма споживачами, у тому числі побутовими споживачами, об`єкти яких в установленому порядку підключені до/через ГРМ, що на законних підставах перебуває у власності чи користуванні Оператора ГРМ.

01.01.2016 між ПАТ "Сумигаз" (змінено назву на АТ "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз") і ТОВ "Фактор Нафтогаз" (споживачем) було укладено договір розподілу природного газу шляхом підписання заяви-приєднання №0942103QDTAP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) на умовах Типового договору, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498 (а.с. 48 том 1).

Обов`язковою умовою надання споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у споживача об`єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи Оператора ГРМ. У споживача (ТОВ "Фактор Нафтогаз") встановлено комерційний вузол обліку газу (лічильник Курс - 01- G 250А1, заводський № 00508).

Згідно з ст.18 Закону "Про ринок природного газу", приладовий облік природного газу здійснюється з метою отримання та реєстрації достовірної інформації про обсяги і якість природного газу під час його транспортування, розподілу, постачання, зберігання та споживання. Приладовий облік природного газу здійснюється з метою визначення за допомогою вузла обліку природного газу обсягів його споживання та/або реалізації, на підставі яких проводяться взаєморозрахунки суб`єктів ринку природного газу.

Вимоги до складових частин вузла обліку природного газу, правил експлуатації приладів обліку, порядку вимірювання обсягів та визначення якості природного газу визначаються технічними регламентами та нормами, правилами і стандартами, що встановлюються і затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в нафтогазовому комплексі (ч.2 ст.18 Закону).

Відповідно до п. 7.2. Договору оператор ГРМ має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу ГРМ встановлено, що суб`єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.

13.11.2018 ТОВ "Фактор-Нафтогаз" звернулось до ПАТ "Сумигаз" з листом №12/1 від 13.11.2018 (а.с. 55 том 1) про намір провести в сервісному центрі ПАТ "Сумигаз" 04-05 грудня 2018року планову повірку промислового газового лічильника "Курс-01" G 250. При цьому, відповідно до змісту листа, споживач зазначив про те, що про час та дату надання працівників ПАТ "Сумигаз" для розпломбування вузла обліку буде повідомлено додатково.

23.11.2018 оператором ГРМ - ПАТ "Сумигаз" на виконання своїх повноважень було проведено контрольний огляд вузла обліку природного газу ТОВ "Фактор Нафтогаз", який відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (п.п. 1, 2 гл. 6, розд. X Кодексу ГРС) та зазначено про невідповідність у маркуванні фактично встановленого коректору ВЕГА-1.01-ВБ-0.7-60 та запроектованого ВЕГА-1.01-НБ- 0,7-60 та рекомендовано в термін до 07.12.2018 привести проекту документацію у відповідність до фактично змонтованого коректору. При цьому, враховуючи відсутність такого запису під час приймання в експлуатацію ВОГ в цілому, в акті від 23.11.2018 вказано, що під час приймання 14.07.2011 в експлуатацію ВОГ, повне маркування коректора не вказувалося.

Повірка лічильника газу - встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.

Відповідно до ч.1, п. 1 ч. 2 глави 7 розділу X Кодексу ГРМ власники ЗВТ, що є елементами комерційних ВОГ, зобов`язані забезпечити належний контроль за строками спливу міжповірочних інтервалів ЗВТ та організацію проведення їх періодичної повірки. Здійснення періодичної повірки ЗВТ забезпечується власником ЗВТ за власний рахунок. Для належної організації періодичної повірки власних ЗВТ, що входять до складу комерційного ВОГ, споживач повинен: завчасно (до дати прострочення періодичної повірки) направити Оператору ГРМ письмове повідомлення (зразок якого Оператор ГРМ має опублікувати на своєму веб-сайті) про дату та час демонтажу ЗВТ на повірку (або його повірку на місці установки) та необхідність забезпечення представником Оператора ГРМ розпломбування ЗВТ. Звернення має бути направлене не пізніше десяти робочих днів до запланованої дати.

Суд першої інстанції вказав, що станом на 04.12.2018 відповідач не отримував жодних додаткових повідомлень про дату та час демонтажу ЗВТ. Враховуючи термін повірки лічильника газу Курс - 01-G 250А1, заводський № 00508 (остання повірка 09.12.2016), який спливав 09.12.2018, ПАТ "Сумигаз" 04.12.2018 ініціював позачергову повірку даного лічильника газу, про що зазначено в акті № 06041220 контрольного огляду вузла обліку природного газу від 04.12.2018.

Між ПАТ "Сумигаз" та ТОВ "Фактор Нафтогаз" був укладений договір № 38Asm19678-18 від 23.11.2018 (а.с.151-152 т.1) відповідно до п.1.1 якого замовник (ТОВ "Фактор Нафтогаз") доручає, виконавець (ПАТ "Сумигаз"), в порядку та на умовах, визначених цим договором, бере на себе зобов`язання виконати роботи (надати послуги) з організації повірки промислових лічильників газу, інших засобів вимірювальної техніки замовника, включаючи проведення повірки спеціалістами Державного підприємства "Сумський регіональний науково - виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" на базовому обладнанні Виконавця, а Замовник зобов`язується прийняти вказані послуги та оплатити їх.

Також, між ПАТ "Сумигаз" та ДП "Сумистандартметрологія" укладений договір № 26/32Asm244-17 від 11.01.2017 на виконання метрологічних робіт та послуг з додатковою угодою до нього (а.с. 141 -146 том 1). Відповідно до п.1.1 Договору "Замовник" - ПАТ "Сумигаз" доручає, а "Виконавець" приймає на себе виконання робіт та послуг з повірки:

Лічильників газу роторних РГ (код 03026);

Лічильників газу турбінних СГ, ЛГ (код 03029);

Лічильників газу роторних GMS та аналогічних (код 03081);

Лічильників газу ультразвукових "Курс - 01" та аналогічних на базі сервісного центру ПАТ "Сумигаз" (код 03305).

Відповідно до п. 4.2.1 Національного стандарту України ДСТУ 2708: 2006 "Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення" для засобів вимірювальної техніки, які підлягають повірці встановлені такі види повірки: первинна, періодична, позачергова, інспекційна та експертна.

Відповідно до п.5.5 Національного стандарту України ДСТУ 2708:2006 "Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення" позачергову повірку проводять в таких випадках:

- за потреби заявника пересвідчитись у придатності засобів вимірювальної техніки до застосування;

- у разі пошкодження відбитка повірочного тавра або втрати свідоцтва про повірку;

- у разі застосування засобів вимірювальної техніки як комплектувальних, якщо час, що минув після останньої повірки, перевищує половину міжповірочного інтервалу;

-у випадку продажу (відправлення) споживачеві засобів вимірювальної техніки в тому разі, коли час, що минув після останньої повірки, перевищує половину міжповірочного інтервалу;

- під час уведення в експлуатацію засобів вимірювальної техніки, які пройшли первинну перевірку (у разі потреби)

Главою 11 розділу X Кодексу ГРМ передбачений порядок проведення позачергової або експертної повірки вузлів обліку та ЗВТ:

1. Якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) ініційована позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових, сторони мають виходити з вимог цієї глави.

2. Позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових проводиться відповідно до регламентів їх проведення уповноваженими представниками метрологічної організації та в спеціально обладнаних приміщеннях із застосуванням стаціонарного повірочного обладнання або на місці монтажу комерційного ВОГ пересувними повірочними лабораторіями, які атестовані у встановленому законодавством порядку.

3. Якщо ініційована позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися на місці їх монтажу, власник комерційного ВОГ має забезпечити уповноваженим представникам Оператора ГРМ або метрологічної організації та їх устаткуванню (включаючи транспортний засіб) доступ на власну територію, де знаходиться комерційний ВОГ, та безпосередньо до комерційного ВОГ.

Така повірка здійснюється в присутності оператора ГРМ та споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). За необхідності оператор ГРМ забезпечує зняття власних охоронних пломб (що відображається у відповідному акті), а власник комерційного ВОГ, крім побутового споживача, забезпечує тимчасове припинення газопостачання та зняття окремих елементів та складових комерційного ВОГ. Якщо власником комерційного ВОГ є побутовий споживач, зазначені заходи виконує оператор ГРМ.

Сторони мають право на ознайомлення з документами на пересувну повірочну лабораторію, якими підтверджується повноваження на проведення вимірювань.

За підсумками проведення позачергової чи експертної повірки на місці її проведення уповноважений представник метрологічної організації оформлює відповідний висновок.

4. Якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці монтажу комерційного ВОГ, Оператор ГРМ має забезпечити зняття власних охоронних пломб (що відображається у відповідному акті), а власник комерційного ВОГ, крім побутового споживача, забезпечує тимчасове припинення газопостачання та зняття відповідного ЗВТ. Якщо власником комерційного ВОГ є побутовий споживач, зазначені заходи виконує оператор ГРМ.

Після зняття ЗВТ в присутності сторін ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає:

найменування та адресу спеціально уповноваженого органу, де буде проводитись позачергова або експертна повірка ЗВТ;

сторону, яка відповідає за доставку ЗВТ до спеціально уповноваженого органу.

5. Позачергова або експертна повірка має бути проведена протягом не більше десяти робочих днів з дати складання протоколу про направлення на позачергову чи експертну повірку, або з дати отримання споживачем (суміжним суб`єктом ринку газу) листа Оператора ГРМ про проведення повірки (якщо ініціатором був Оператор ГРМ), або з дати отримання Оператором ГРМ заяви споживача (суміжного суб`єкта ринку газу), якщо ініціатором був споживач.

07.12.2018 за результатами позачергової повірки представником ДП "Сумистандартметрологія" оформлено довідку № 724 (а.с. 65 том 1) про непридатність лічильника газу Курс - 01-Є 250А1, заводський № 00508, втручання під час проведення позачергової повірки не було виявлено. За проханням споживача у той же день лічильник було відкалібровано, замінено елемент живлення та проведена його повірка.

07.12.2018 лічильник газу Курс - 01-Є 250А1, заводський № 00508 було встановлено, газопостачання відновлено.

За результатами повірки, лічильник газу Курс - 01-С250АІ зав.№ 00508 визнаний непридатний до застосування згідно з "Методикою повірки" МПУ 288/03-2009, оскільки значення похибки перевищувало максимально допустиме.

Відповідно до п. 5.13 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 р. №618 (далі - Правила № 618) відповідачем проведено перерахунок об`єму протранспортованого газу у зв`язку з непридатністю до застосування ЗВТ.

За твердженням позивача позачергову повірку лічильника Курс - 01-Є 250А1, заводський № 00508 було проведено з порушенням вимог Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.02.2016 № 193, що є підставою для задоволення даного позову.

Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги в частині визнання нечинним, протиправним та скасуванні акта-розрахунку від 28.12.2018 року публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Сумигаз» зазначив, що складання такого акта - розрахунку без складання акту про порушення та його розгляду на засіданні комісії з розгляду актів про порушення свідчить про порушення відповідачем вимог розділів 1Х,Х,Х1 Кодексу газотранспортних систем. Щодо позовних вимог позивача про зобов`язання здійснити перерахунок ТОВ «Фактор Нафтогаз» вартості наданих послуг з розподілу (транспортуванню) природного газу за період з 01.12.2018 року на автомобільній газонаповнювальній компресорній станції, розташованій за адресою: м. Суми, вул. Білопільський шлях , 16/2, враховуючи дані позивача зазначив на те, що поданими ТОВ «Фактор Нафтогаз» доказами не підтверджений обсяг протранспортованого газу.

Колегія суддів частково не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог в частині визнання нечинним, протиправним та скасуванні акту-розрахунку від 28.12.2018 року публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Сумигаз», зважаючи на наступне.

Відповідно до абз. 1 п. 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №М 1379/27824, порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу. Порядок укладання договору розподілу природного газу визначений розділом VІ цього Кодексу.

Так, згідно з главою 3 розділу ІХ Кодексу ГРС передбачено, що визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору. Якщо комерційний вузол обліку встановлений не на межі балансової належності (точка вимірювання не збігається з точкою комерційного обліку), розрахунок об`єму втрат та витрат природного газу, які виникають від місця встановлення комерційного вузла обліку до межі балансової належності, додаються/віднімаються до/від об`єму, визначеного комерційним вузлом обліку (пункт 1). Для визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу приймаються дані комерційного вузла обліку оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в оператора ГРМ приймаються дані комерційного вузла обліку споживача (пункт 2). Періодом, за який по об`єкту споживача визначається загальний фактичний об`єм (обсяг) споживання (розподілу) природного газу, є календарний місяць. При цьому відповідно до вимог Кодексу ГТС Оператор ГРМ на щоденній основі забезпечує передачу Оператору ГТС через його інформаційну платформу інформації про прогноз відборів/споживання природного газу по споживачу на кожну наступну газову добу протягом газової доби (оновлені прогнози), а також надає дані про фактичний (попередній) обсяг природного газу, спожитий за кожну попередню газову добу (абз. 1 п. 3). Споживач, який є власником комерційного ВОГ, зобов`язаний протягом трьох календарних днів після закінчення розрахункового газового місяця надати Оператору ГРМ у спосіб та за формою, визначеними договором розподілу природного газу, звіт про дані комерційного вузла обліку за розрахунковий період. У разі, якщо комерційний ВОГ обладнаний обчислювачем чи коректором об`єму природного газу, до звіту додаються роздруковані звіти з обчислювача чи коректора об`єму природного газу про добові та/або погодинні дані споживання природного газу, протокол про втручання в роботу комерційного ВОГ та протокол аварійних/діагностичних повідомлень (абз. 1 п. 4).

Розділом Х Кодексу ГРС передбачені особливості приладового обліку природного газу.

Відповідно до п. 2 глави 6 цього розділу протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії:

контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу);

перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку;

монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт.

Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Пунктом 5 даної глави визначено, що засоби вимірювальної техніки, які є складовими комерційного ВОГ, підлягають періодичній повірці відповідно до вимог чинного законодавства та з урахуванням вимог глав 7 та 8 цього розділу.

Відповідно до пунктів 1-3, 5, 6 глави 7 розділу Х Кодексу ГТС власники ЗВТ, що є елементами комерційних ВОГ, зобов`язані забезпечити належний контроль за строками спливу міжповірочних інтервалів ЗВТ та організацію проведення їх періодичної повірки. Здійснення періодичної повірки ЗВТ забезпечується власником ЗВТ за власний рахунок.

Для належної організації періодичної повірки власних ЗВТ, що входять до складу комерційного ВОГ, споживач повинен:

1) завчасно (до дати прострочення періодичної повірки) направити Оператору ГРМ письмове повідомлення (зразок якого Оператор ГРМ має опублікувати на своєму веб-сайті) про дату та час демонтажу ЗВТ на повірку (або його повірку на місці установки) та необхідність забезпечення представником Оператора ГРМ розпломбування ЗВТ. Звернення має бути направлене не пізніше десяти робочих днів до запланованої дати;

2) забезпечити на дату демонтажу ЗВТ на повірку (або його повірку на місці встановлення) доступ представникам Оператора ГРМ до ЗВТ для його розпломбування та складання відповідного акта розпломбування;

3) у разі якщо повірка ЗВТ буде здійснюватися не на місці його встановлення, забезпечити за власний рахунок демонтаж/монтаж ЗВТ, його транспортування та державну повірку. Про дату і час встановлення повіреного ЗВТ споживач завчасно має письмово повідомити Оператора ГРМ та забезпечити присутність представника Оператора ГРМ під час монтажу повіреного ЗВТ.

Якщо ЗВТ споживача встановлений на території (у приміщенні) Оператора ГРМ, споживач у своєму письмовому повідомленні повинен зазначити про необхідність забезпечення доступу представникам споживача до ЗВТ для проведення відповідних дій (демонтажу, вивезення з території, монтажу тощо). У такому разі Оператор ГРМ зобов`язаний забезпечити представникам споживача (разом з їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до ЗВТ.

За відсутності дублюючого ЗВТ та невстановлення споживачем на місце демонтованого ЗВТ аналогічного ЗВТ (погодженого з Оператором ГРМ для комерційних розрахунків) або якщо одразу після знятого на повірку ЗВТ сторонами не здійснені заходи з припинення газопостачання, яке обліковувалося через демонтований ЗВТ (що має підтверджуватися відповідним актом між Оператором ГРМ і споживачем), обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є демонтований ЗВТ, розраховується за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу з урахуванням періоду відсутності ЗВТ.

Для належної організації періодичної повірки власного ЗВТ, що входить до складу комерційного ВОГ, Оператор ГРМ повинен:

1) завчасно (до дати прострочення періодичної повірки) направити споживачу письмове повідомлення про дату демонтажу ЗВТ на повірку (або його повірку на місці установки) та необхідність присутності споживача при розпломбуванні ЗВТ. Звернення має бути подане не пізніше десяти робочих днів до запланованої дати;

2) забезпечити на дату демонтажу ЗВТ на повірку (або його повірку на місці встановлення) доступ споживачу до ЗВТ для його розпломбування та складання відповідного акта розпломбування;

3) у разі якщо повірка ЗВТ буде здійснюватися не на місці його встановлення, забезпечити за власний рахунок демонтаж/монтаж ЗВТ, його транспортування та державну повірку. Про дату і час встановлення повіреного ЗВТ Оператор ГРМ завчасно має письмово повідомити споживача та забезпечити присутність представника споживача під час монтажу повіреного ЗВТ.

Якщо ЗВТ Оператора ГРМ встановлений на території (у приміщенні) споживача, Оператор ГРМ у своєму письмовому повідомленні повинен зазначити про необхідність забезпечення доступу представникам Оператора ГРМ до ЗВТ для проведення відповідних дій (демонтажу, вивезення з території, монтажу тощо). У такому разі споживач зобов`язаний забезпечити представникам Оператора ГРМ (разом з їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до ЗВТ.

За відсутності дублюючого ЗВТ та невстановлення Оператором ГРМ на місце демонтованого ЗВТ аналогічного ЗВТ (погодженого зі споживачем для комерційних розрахунків) обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є демонтований ЗВТ, розраховується за середньодобовим обсягом споживання за попередні три аналогічних періоди. При цьому Оператору ГРМ забороняється без погодження споживача здійснювати заходи з припинення газопостачання на комерційний ВОГ, до складу якого входив демонтований ЗВТ.

До демонтажу ЗВТ на повірку або його повірки на місці встановлення Оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному главою 9 цього розділу, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки ЗВТ в порядку, визначеному главами 10-11 цього розділу. У такому разі споживач зобов`язаний забезпечити представникам Оператора ГРМ (разом з їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до ЗВТ.

У разі якщо за результатами повірки ЗВТ останній буде потребувати ремонту або буде визнаний непридатним, власник ЗВТ за власний рахунок повинен забезпечити його ремонт або придбати новий ЗВТ.

Права Оператора ГРМ при проведенні контрольного огляду вузла обліку визначені п. 4 глави 9 розділу Х Кодексу ГТС, а саме: оглядати комерційний ВОГ та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження ЗВТ, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в ЗВТ, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу); здійснювати перевірку параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу (за їх наявності); перевіряти наявність діючих свідоцтв про повірку ЗВТ (відміток про повірку в паспортах ЗВТ), що входять до складу комерційного ВОГ.

Пунктом 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГТС передбачено, що за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу). Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом ХІ цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому, в акті обстеження/акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових (абз. 1, 2). Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) не буде підтверджено факт його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу. При цьому витрати, пов`язані з проведенням позачергової чи експертної повірки, мають бути компенсовані їх ініціатором. Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення. Також витрати, пов`язані з позачерговою чи експертною повіркою, компенсуються власником комерційного ВОГ/ЗВТ (крім факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ). Крім того, власник впродовж двомісячного строку здійснює заходи щодо приведення комерційного ВОГ (ЗВТ) в точці вимірювання у відповідність до вимог розділу X цього Кодексу, за винятком лічильників газу побутових споживачів. У разі невідповідності лічильників газу побутових споживачів нормативним документам у сфері метрології (за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ) об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності лічильника газу та приведення точки вимірювання у відповідність до вимог цього Кодексу забезпечуються відповідно до вимог пункту 5 глави 8 цього розділу, а витрати, пов`язані з позачерговою чи експертною повіркою, компенсуються за рахунок Оператора ГРМ (абз. 5, 6).

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні вказав, що вищенаведеними положеннями Кодексу ГТС не конкретизовано, якими є підстави невідповідності нормативним документам у сфері метрології, що впливають на порядок визначення об`єму розподіленого газу за період відсутності комерційного ВОГ.

При цьому, розділ ХІ Кодексу ГТС визначає порядок перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу. Норми цього розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованій діяльності Оператора ГРМ, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу. Випадки, які потребують перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу споживачу, що має договір розподілу природного газу з Оператором ГРМ, без наявності акта про порушення, визначені в розділах ІХ-Х цього Кодексу.

Пунктом 1 глави 4 вищевказаного розділу передбачено, що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Разом з тим, підпунктом 1, пункту 4 вказаної глави визначено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Порядок оформлення акту про порушення передбачений у главі 5 розділу ХІ Кодексу ГТС. Так абз. 1 п. 8 даної глави визначено, що Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Також, відповідно до абз. 1, 2 пункту 11 за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Пунктами 12, 13 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГТС передбачено, що вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Акти про порушення реєструються в журналі реєстрації актів про порушення Оператора ГРМ. Журнал повинен бути пронумерований, прошитий, скріплений печаткою (за наявності) Оператора ГРМ. Строк зберігання журналу становить три роки від дати останнього в ньому запису.

Акт про порушення, акт-розрахунок та рахунок на сплату вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, а також документи, які підтверджують факт їх отримання споживачем (несанкціонованим споживачем), та інші документи, пов`язані з актом про порушення, зберігаються Оператором ГРМ не менше трьох років від дати оформлення акта про порушення.

Судовий порядок вирішення спірних питань у разі якщо між Оператором ГРМ та споживачем не досягнуто згоди щодо компенсації споживачу завданих збитків чи перерахунку наданих послуг передбачений у п. 3 глави 6 розділу ХІ Кодексу ГТС.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначав, що відповідачем не наведено підстав, з яких він проводив нарахування позивачу об`ємів розподіленого газу не за вказаними правилами, а згідно з Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими Наказом Мінпаливенерго України від 27.12.2005 N 618, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 26.01.2006 за N 67/11941, які регламентують взаємовідносини між суб`єктами господарювання під час передачі з газорозподільних мереж споживачу природного газу, у тому числі видобутого з газових і газоконденсатних родовищ, та нафтового газу, отриманого з нафтових родовищ (далі - газ), а також встановлюють вимоги, у тому числі, до організації обліку кількості протранспортованого газорозподільними мережами, поставленого та реалізованого споживачу газу.

Проте, з вказаними висновками суду першої інстанції суд апеляційної інстанції не погоджується, вважає їх у наведеній частині такими, що зроблені з неповним з`ясування обставин, що мають значення для справи, за недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, а висновки суду першої інстанції у наведеній частині не відповідають обставинам справи, з огляду на наступне.

Частиною 1 статті 18 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що приладовий облік природного газу здійснюється з метою отримання та реєстрації достовірної інформації про обсяги і якість природного газу під час його транспортування, розподілу, постачання, зберігання та споживання.

Частиною 2 статті 18 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що приладовий облік природного газу здійснюється з метою визначення за допомогою вузла обліку природного газу обсягів його споживання та/або реалізації, на підставі яких проводяться взаєморозрахунки суб`єктів ринку природного газу.

Згідно з частиною 3 статті 18 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що постачання природного газу споживачам здійснюється за умови наявності вузла обліку природного газу. Побутові споживачі у разі відсутності приладів обліку природного газу споживають природний газ за нормами, встановленими законодавством, до термінів, передбачених у частині першій статті 2 Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу". Результати вимірювань вузла обліку природного газу можуть бути використані за умови забезпечення єдності вимірювань.

Як підтверджується матеріалами справи, пунктом 7.2. Договору визначено, що оператор ГРМ має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу ГРМ встановлено, що суб`єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.

Відповідно до частини 2 глави 7 розділу Х Кодексу ГРМ визначено, що для належної організації періодичної повірки власних ЗВТ,що входять до складу комерційного ВОГ, споживач повинен: завчасно (до дати прострочення періодичної повірки) направити Оператору ГРМ письмове повідомлення (зразок якого Оператор ГРМ має опублікувати на своєму веб-сайті) про дату та час демонтажу ЗВТ на повірку (або його повірку на місці установки) та необхідність забезпечення представником Оператора ГРМ роз пломбування ЗВТ. Звернення має бути направлене не пізніше десяти робочих днів до запланованої дати.

Згідно з відомостями Акту контрольного огляду вузла обліку природного газу від 04.12.2018, вирішено зняти лічильник КУРС-01 G250F1 № 00508 на проведення позачергової повірки.

Пунктами 1, 5 глави 1 розділу Х Кодексу ГРС визначено, що приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного ВОГ інформації про об`єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб`єктами ринку природного газу.

Для визначення об`єму спожитого (розподіленого) природного газу по об`єкту споживача використовуються дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного ВОГ у Оператора ГРМ використовуються дані комерційного ВОГ споживача. Споживач не може відмовитись від встановлення комерційного ВОГ з ініціативи та за кошти Оператора ГРМ. В іншому випадку розподіл природного газу такому споживачу припиняється в порядку, визначеному розділом VІ цього Кодексу.

Відповідно до довідки про непридатність законодавчо-регульованого засобу вимірювальної техніки № 724, складеної ДП «Сумський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», лічильник газу КУРС-01 G250F1 № 00508 (а.с. 156 том 1) не відповідає вимогам МПУ 288/03-2009, а саме: значення похибки вимірювання витрат газу перевищує максимально допустиме, Qмах1,62% при допуску Qмах1,0%, що також зафіксовано у протоколі № 724/1 повірки лічильника газу від 07.12.2018.

Крім того, втручання під час проведення позачергової повірки виявлено не було, лічильник було відкалібровано, замінено елемент живлення та проведена його повірка, про що оформлено свідоцтво № 724/1 від 07.12.2018, чинне до 07.12.2020.

Аналізуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку про те, що відповідачем обґрунтовано здійснено перерахування об`єму протранспортованого газу за період відсутності приладу обліку згідно з Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими Наказом Мінпаливенерго України від 27.12.2005 N 618, оскільки розділом 2 вказаних Правил чітко визначено, що вони поширюються на суб`єктів господарювання, які здійснюють господарську діяльність з постачання та транспортування природного газу розподільними мережами, споживачів газу, крім населення, суб`єктів господарювання, які здійснюють господарську діяльність з проектування, налагоджування вузлів обліку газу, а також з розроблення та виготовлення засобів вимірювальної техніки, які призначені для використання на вузлах обліку газу. Правила не застосовуються щодо умов визначення об`єму газу та порядку перевірок технічного стану комерційних вузлів обліку газу у разі підключення об`єктів системи газопостачання споживача до магістральних трубопроводів газотранспортних підприємств та до трубопроводів газовидобувних підприємств.

При цьому, у розділі 3 Правил № 618 надано наступні визначення:

- газорозподільне підприємство - суб`єкт господарювання, що здійснює діяльність з розподілу природного і нафтового газу розподільними трубопроводами, які перебувають у його власності чи користуванні.

- газорозподільні мережі (розподільні газопроводи) - майновий виробничий комплекс, який складається з організаційно і технічно пов`язаних об`єктів, призначених для транспортування газу від газорозподільних станцій до споживачів.

Оскільки позивач є суб`єктом, який здійснює господарську діяльність з постачання та транспортування природного газу розподільними мережами, що зокрема підтверджується наявними у справі доказами (договором оренди від 20.12.2016, договорами розподілу газу, і що учасниками спору не заперечувалось), тому колегія суддів дійшла висновку, що до спірних правовідносин сторін підлягають застосуванню вказані Правила № 618.

Підставою для здійснення перерахунків об`єму протранспортованого газу , відповідно до пунктом 5.13 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими Наказом Мінпаливенерго України від 27.12.2005 N 618 є:

- тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну, позачергову, експертну повірки та ремонт);

- непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами перевірки технічного стану комерційного вузла обліку газу;

- наявності аварійних ситуацій, що зареєстровані у роздрукованих звітах обчислювачів та обчислювачів коректорів (несправність ЗВТ).

Згідно з підпунктом 5.13.2. пункту 5.13 Правил № 618, якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки об`єму протранспортованого газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюються обліковою організацією за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

Якщо власником комерційного вузла обліку газу є облікова організація, перерахунки об`єму протранспортованого газу за період несправності (відсутності) ЗВТ здійснюються споживачем на підставі даних технологічних приладів обліку газу. У разі відсутності таких приладів - розрахунковим методом відповідно до умов договору. У розрахунках можуть використовуватися дані показів ЗВТ попередніх періодів, режимні карти газовикористовувального обладнання, питомі витрати газу на одиницю виробленої продукції та інше.

Відповідно до пункту 10.3 Правил № 618 визначено, що границі основної допустимої відносної похибки вимірювання об`єму газу за робочих умов під час використання лічильників газу у складі вимірювальних комплексів становлять: ±1,0 % - у діапазоні об`ємної витрати газу за робочих умов від q t до q max л; ±2,0 % - у діапазоні об`ємної витрати газу за робочих умов від q min л до q t.

Як вже зазначалось вище, згідно довідки № 724 від 07.12.2018, складеної ДП «Сумський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» за результатами повірки лічильника, похибка вимірювання лічильника перевищує допустимі значення, які згідно протоколу повірки від 07.12.2018 складають: у діапазоні вимірювань від Qмін до Qt - 3,292%, у діапазоні вимірювань від Qt до Qмах-2,155%.

При цьому, колегія суддів враховує пояснення відповідача про те, що при формуванні акту наданих у грудні 2018 року послуг з розподілу природного газу, відповідачем було враховано дані звіту за період з 01.12.2018 по 31.12.2018, відповідно до якого загальний обсяг спожитого природного газу у грудні 2018 року за даними лічильника газу становив 97 827,00 куб.м., також Оператором ГРМ був відмінусований обсяг природного газу за даними лічильника газу за період з 01.12.2018 по 04.12.2018 (10 595 куб.м.) та дані за 07.12.2018 (19 190,60 куб.м.), оскільки 07.12.2018 була здійснена повірка лічильника газу, а також враховані дані іншого розташованого за відповідною адресою другого лічильника (373,00 куб.м., будівля для опалення) та розрахунок об`єму про транспортованого (розподіленого) газу за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання за період з 07 год. 00 хв. 01.12.2018 по 13 год. 00 хв. 04.12.2018, що склало 48 000, 00 куб.м. відповідно до акту-розрахунку від 28.12.2018

Отже, враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що в силу приписів пункту 5.13 Правил № 618, непридатність до застосування (несправності) ЗВТ за результатами перевірки технічного стану комерційного вузла обліку газу та виявлення його непридатності до застосування внаслідок встановлення його невідповідності вимогам МПУ 288/03-2009, в сукупності є підставами для здійснення відповідачем перерахунку об`єму протранспортованого газу згідно з правилами підпункту 5.13.2. пункту 5.13 Правил № 618, за результатами чого складено Акт-розрахунок від 28.12.2018.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідачем у відповідності до Правил № 618 складено оспорюваний Акт-розрахунок від 28.12.2018, в якому здійснено перерахунок за номінальною потужністю, що відповідає приписам ст. 18 Закону України «Про ринок природного газу», а тому обумовлені законом підстави для визнання його нечинним, протиправним та скасування - відсутні.

Висновки суду першої інстанції про те, що відповідачем у порушення положень Кодексу ГТС не було складено акту про порушення, як того вимагають приписи розділу ХІ Кодексу, а також не було проведено засідання комісії Оператора ГРМ з розгляду акту про порушення, на якому мало б бути встановлено правомірність такого акту та прийнято відповідне рішення, що позбавило позивача права на захист та відстоювання своєї позиції із спірних питань, надання необхідних доказів та пояснень - колегія суддів вважає помилковими, оскільки відповідачем під час проведення позачергової повірки не було виявлено порушень у діях позивача, що і стало б підставою для прийняття відповідного рішення, а виявлено виключно непридатність засобу обліку до подальшого використання внаслідок його невідповідності нормативним вимогам внаслідок похибки у вимірювані, яка виходить за законодавчо допустимі межі похибки, визначені у п. 10.3 Правил № 618.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обумовлені законом підстави для кваліфікації вищенаведених обставин невідповідності лічильника нормативним вимогам внаслідок похибки у вимірювані саме як правопорушення позивача - були відсутні, внаслідок чого відсутні обумовлені підстави для застосування у спірних правовідносинах положень вимог абз. 6 п. 6 гл. 9 розділу Х Кодексу, зокрема щодо відсутності підстав для складання відповідачем саме акту про порушення, і відповідно, як наслідок, відсутність у діях відповідача порушень вимог розділів ІХ , Х, ХІ Кодексу газотранспортних систем при складанні Акту-розрахунку від 28.12.2018.

Також, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції безпідставно здійснено посилання на лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2471/16.2/7-19 від 05.03.2019 (а.с.189 т.1), як на підставу для частково задоволення позову, оскільки вказаний лист не підставою виникнення цивільних прав та обов`язків в розумінні ст. 11 Цивільного кодексу України, та не є джерелом права, у розумінні вимог ст.3 ГПК України.

Щодо вимоги позивача про зобов`язання відповідача здійснити перерахунок товариству з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" вартості наданих послуг з розподілу (транспортуванню) природного газу за період з 01.12.2018 по 31.12.2018 на автомобільній газонаповнювальній компресорній станції, розташованій за адресою: м. Суми, вулиця Білопільський шлях, 16/2, враховуючи дані ТОВ "Фактор Нафтогаз", відповідно до яких ТОВ "Фактор Нафтогаз" було розподілено (протранспортовано) природного газу у загальному обсязі 79008,00 м3, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог, оскільки позивач належними та допустими доказами в розумінні вимог ст.ст. 76, 77 ГПК України не підтвердив обсяг протранспортованого газу, який слід брати до уваги при визначенні вартості наданих відповідачем послуг з розподілу (транспортуванню) природного газу.

Частиною 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції розглянув справу в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вимоги за якою стосувались незгоди з судовим рішенням в частині задоволених позовних вимог.

Таким чином, суд апеляційної інстанції за результатами перегляду справи в апеляційному порядку в межах доводів апеляційної скарги, встановив, що висновки суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог зроблені з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, суд першої інстанції, задовольняючи частково позов, визнав встановлені обставини справи, які не доведені належними, допустимими та достатніми доказами в розумінні ст.ст. 76, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі, найшли своє підтвердження під час розгляду справи в апеляційному порядку, у зв`язку з чим на підставі п. 1-4 ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України оскаржуване рішення підлягає скасуванню в частині задоволених позовних вимог з постановленням в цій частині нового рішення про відмову у задоволенні вимоги ТОВ "Фактор Нафтогаз" до АТ "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" про визнання нечинним, протиправним та скасування Акту-розрахунку від 28.12.2018 Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Сумигаз". В решті рішення господарського суду Сумської області від 29.05.2019 року у справі №920/117/19 підлягає залишенню без змін.

Пунктом 2 ч. 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Частиною 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

На підставі п. 2 ч. 1, ч. 14 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції здійснює розподіл судових витрат наступним чином: за подачу позову судовий збір в розмірі 3 842,00 грн. покладається на позивача, а за подачу апеляційної скарги судовий збір підлягає стягненню з позивача на користь скаржника.

Керуючись ст.ст.13 14, 73, 74, 76, 169, 269, 273, 275, 276, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" на рішення господарського суду Сумської області від 29.05.2019 року у справі №920/117/19 - задовольнити.

2. Рішення господарського суду Сумської області від 29.05.2019 року у справі №920/117/19 - скасувати в частині задоволених позовних вимог та постановити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" до акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" про визнання нечинним, протиправним та скасування Акту-розрахунку від 28.12.2018 Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Сумигаз".

3. В решті рішення господарського суду Сумської області від 29.05.2019 року у справі №920/117/19 - залишити без змін.

4. Судовий збір за подачу позову в розмірі 3 842 (три тисячі вісімсот сорок дві) грн. 00 коп. покласти на товариство з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз".

5. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" (03039, м. Київ, вул. Голосіївська, 7, корпус 1; ) на користь акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" (40021, м. Суми, вул. Лебединська, 13; ) судовий збір за подачу апеляційної скарги в розмірі 2 881 (дві тисячі вісімсот вісімдесят одна) грн. 50 коп.

6. Доручити господарському суду Сумської області видати наказ.

7. Матеріали справи № 920/117/19 повернути до господарського суду Сумської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови підписано 17.10.2019 р.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді М.А. Дідиченко

Є.Ю. Пономаренко