ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/3/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого Будішевської Л.О.

суддів Таран С.В., Поліщук Л.В.

при секретарі судового засідання Бендерук Є.О.

за участю представників учасників справи:

від Акціонерного товариства «Укргазвидобування» - Слюсар С.В.,

від Товариства з обмеженою відповідальністю «Креін Юкреін» - Сторожук Д.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укргазвидобування»

на рішення господарського суду Одеської області від 10.07.2019, ухвалене колегією суддів у складі головуючого судді Невінгловської Ю.М., суддів Желєзної С.П., Смелянець Г.Є., м. Одеса, повний текст складено 22.07.2019

у справі № 916/3/19

за позовом Акціонерного товариства «Укргазвидобування»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Креін Юкреін»

про стягнення 43153028,64 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Креін Юкреін»

до Акціонерного товариства «Укргазвидобування»

про визнання договору недійсним

ВСТАНОВИВ:

У січні 2019 року Акціонерне товариство «Укргазвидобування» (далі АТ «Укргазвидобування») звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Креін Юкреін» (далі ТОВ «Креін Юкреін»), в якому просило суд (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог) стягнути з останнього 43153028,67 грн., з яких: 26682680,11 грн. - пені, 11190 348,77 грн. 7% штрафу та 5279999,76 грн. 10% штрафу.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору поставки №УГВ 6262/11-17 від 11.08.2017 (далі договір), а саме тим, що відповідачем поставлено товар (3 крани) вартістю 54262130,14 грн. з порушенням строку, визначеного п. 5.1 договору; три крани на суму 52799997,60 грн. поставлено в порушення п. 5.7 договору без відповідних документів, у зв`язку з чим товар був прийнятий позивачем на тимчасове зберігання; зобов`язання щодо поставки 3-х кранів на суму 52799997,60 грн. в порушення п. 5.1 договору не виконані відповідачем взагалі, що є підставою для стягнення з відповідача штрафних санкцій.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначив про те, що він не міг виконати обов`язок щодо своєчасної поставки товару, у зв`язку з тим, що позивач не узгодив графік поставки та не надав відповідачу рознарядок, тому враховуючи приписи ч. 4 ст. 612 ЦК України та ч. 3 ст. 220 ГК України, ТОВ «Креін Юкреін» не може вважатися таким, що прострочив виконання зобов`язання, оскільки позивач не вчинив дій, що прямо встановлені договором.

28.01.2019 ТОВ «Креін Юкреін» звернулось до суду із зустрічним позовом до АТ «Укргазвидобування», в якому просило суд розірвати договір поставки.

Зустрічний позов мотивований порушенням АТ «Укргазвидобування» п. 5.4 договору, у зв`язку з чим ТОВ «Креін Юкреін» не могло виконати свої зобов`язання, своєчасно відвантажити товар, який перебував на складі Tadano (Німеччина) та своєчасно поставити його, у зв`язку з чим значною мірою було позбавлено того, на що розраховувало при укладенні договору (отримання прибутку від продажу товару), що є підставою для розірвання відповідного договору в порядку ст. 651 ЦК України.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 04.02.2019 у справі № 916/3/19 зустрічну позовну заяву ТОВ «Креін Юкреін» прийнято до спільного розгляду разом з первісним позовом.

Заперечуючи проти задоволення зустрічного позову, АТ «Укргазвидобування» зазначило, що доводи ТОВ «Креін Юкреін» про відсутність рознарядки не відповідають дійсним обставинам справи та не є об`єктивними обставинами, що спричинили порушення його зобов`язань за договором, а також жодним чином не є істотними порушеннями в розумінні ч. 2 ст. 651 ЦК України.

27.03.2019 від ТОВ «Креін Юкреін» надійшла заява про зміну предмета зустрічного позову, згідно якої просило суд визнати договір поставки недійсним.

29.03.2019 від ТОВ «Креін Юкреін» надійшла заява про доповнення зустрічного позову новими доказами та посиланнями на норми матеріального та процесуального права, в якій ТОВ «Креін Юкреін» посилалось на нікчемність спірного договору в силу приписів ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки останній укладений з порушенням строків передбачених статтями 32, 35 цього Закону. Крім того, спірний договір є недійсним в силу ч. 1 ст. 215 ЦК України, оскільки договір з боку АТ «Укргазвидобування» підписано особою з перевищенням своїх повноважень (вчинено правочин вартість якого більш ніж 50 мільйонів гривень, тоді як в подальшому схвалення даного правочину юридичною особою не відбулось).

Рішенням господарського суду Одеської області від 10.07.2019 у справі №916/3/19 у задоволенні первісного та зустрічного позовів відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову, місцевий господарський суд виходив з того, що заява ТОВ «Креін Юкреін» від 29.03.2019 (про доповнення зустрічного позову новими доказами та посиланнями на норми матеріального та процесуального права) в порушення приписів ч. 3 ст. 46 ГПК направлена одночасно на зміну предмета та підстав позову, тому з урахуванням заяви про зміну предмета зустрічного позову від 27.03.2019, суд розглядав вимоги ТОВ «Креін Юкреін» про визнання недійсним договору поставки з підстав, які викладені у первісній редакції зустрічної позовної заяви, а саме: у зв`язку з порушенням АТ «Украгазвидобування» п. 5.2 договору, внаслідок чого ТОВ «Креін Юкреін» значною мірою було позбавлене того, на що розраховувало при укладенні договору отримання прибутку від продажу товару. Місцевий господарський суд зазначив, що такі підстави для звернення з даним позовом не ґрунтуються на фактичних обставинах, з якими закон пов`язує недійсність правочину.

Відмовляючи у задоволенні первісного позову АТ «Укргазвидобування», місцевий господарський суд виходив з наступного.

Щодо вимог АТ «Укргазвидобування в частині стягнення з ТОВ «Креін Юкреін» 10% штрафу у розмірі 5279999,76 грн. суд першої інстанції зазначив, що в матеріалах справи відсутні складені між сторонами акти приймання-передачі товару (видаткові накладні) щодо поставки кранів від 06.08.2018, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про відсутність підстав для стягнення з ТОВ «Креін Юкреін» 5279999,76 грн. штрафу, нарахованого на підставі п. 7.7 договору, оскільки поставка кранів від 06.08.2018 у розумінні положень умов п. 5.3 договору не відбулась, отже, наразі обов`язок з надання будь-яких документів, передбачених положеннями п. 5.6 чи п. 5.7 договору у ТОВ «Креін Юкреін» взагалі не виник.

Щодо вимог АТ «Укргазвидобування в частині стягнення з ТОВ «Креін Юкреін» пені у розмірі 26682680,11 грн. та 7% штрафу у розмірі 11190348,77 грн. суд зазначив, що обов`язок ТОВ «Креін Юкреін» з відвантаження товару та, як наслідок, щодо поставки спірного товару виникає після погодження обсягів поставок АТ «Укргазвидобування» та отримання з цього приводу рознарядки покупця. Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази будь-якого погодження АТ «Укргазвидобування» обсягів поставки товару, як того вимагають положення договору. Відвантаження товару без рознарядок забороняється. За таких дій АТ «Укргазвидобування, ТОВ «Креін Юкреін» було позбавлено можливості здійснити відвантаження товару та його фактичну поставку у строк до 31.12.2017, навіть якщо товар був у його розпорядженні до зазначеної дати. ТОВ «Креін Юкреін» намагалося вчинити дії щодо недопущення порушення ним зобов`язань щодо поставок товару за договором. Приймаючи до уваги вищевикладене, суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог АТ «Укргазвидобування» в цій частині.

Не погодившись з рішенням суду в частині відмови у задоволенні первісного позову, АТ «Укргазвидобування» подало на нього апеляційну скаргу, яка мотивована наступним.

Продавець володів інформацією про місце, строки поставки та кількість товару, так як такий строк встановлено сторонами у відповідній специфікації.

Оригінал рознарядки від 17.10.2017 №11/2-3816 знаходиться у ТОВ «Креін Юкреін», тому АТ «Укргазвидобування» не мало можливості копію даної рознанядки за відсутності її оригіналу посвідчити у відповідності до вимог ст. 27 Національного стандарту України Уніфікованої системи організаційно-розпорядчої документації «Вимоги до оформлювання документів ДСТУ 4163-2003».

Крім того, підтвердженням того, що ТОВ «Креін Юкреін» отримав рознарядку та був повідомлений про обсяг та місце відвантаження товару є часткова поставку товару постачальником. Отже, висновок суду першої інстанції про те, що без рознарядок ТОВ «Креін Юкреін» було позбавлено можливості здійснити відвантаження товару та його фактичну поставку у строк до 31.12.2017 є помилковим.

ТОВ «Креін Юкреін» не намагалося вчинити дії щодо недопущення порушення зобов`язань в частині своєчасних поставок товару за договором, що виключає підстави для звільнення останнього від відповідальності за порушення зобов`язання.

Крім того, ТОВ «Креін Юкреін» усвідомлювало про настання відповідальності за поставку товару без надання документів, передбачених п. 5.7. договору, тому АТ «Укргазвидобування» правомірно скористалось правом, передбаченим п. 7.7. договору, яким визначено, що у випадку ненадання або порушення строків надання товаросупровідних документів і/або інших документів відповідно до п. 5.7. даного договору, постачальник виплачує покупцю штраф у розмірі 10 % від вартості товару, документи щодо якого не надані або надані з порушенням строку.

Враховуючи вищевикладене, АТ «Укргазвидобування» просило скасувати рішення господарського суду Одеської області від 10.07.2019 у справі № 916/3/19 в частині відмови у задоволенні первісного позову, прийняти нове рішення в цій частині про задоволення позову в повному обсязі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.08.2019 за апеляційною скаргою АТ Укргазвидобування відкрито апеляційне провадження, встановлено ТОВ Креін Юкреін строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 11.09.2019 та роз`яснено учасникам справи про їх право в строк до 11.09.2019 подати до суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Креін Юкреін» зазначило про її необґрунтованість та безпідставність, зокрема, про заборону відвантаження товару без рознарядок. Процедура поставки товару за умовами договору передбачає узгодження обсягів поставки АТ «Укргазвидобування» у рознарядках. Подальше відвантаження товару ТОВ «Креін Юкреін» також можливе тільки після отримання постачальником відповідної рознарядки на поставку товару. Крім того, вимоги щодо оформлення рознарядки встановлені і самою специфікацією. В матеріалах справи відсутні докази будь-якого погодження АТ «Укргазвидобування» обсягів поставки товару, як того вимагають положення договору. Отже висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову АТ «Укргазвидобування в частині стягнення з ТОВ «Креін Юкреін» пені у розмірі 26682680,11 грн. та 7% штрафу у розмірі 11190348, 77 грн. є правомірним. Крім того, в матеріалах справи відсутні складені між сторонами акти приймання-передачі товару (видаткові накладні) щодо поставки кранів 06.08.2018, у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов правомірного висновку і про відсутність підстав для стягнення з ТОВ «Креін Юкреін» 5279999,76 грн. штрафу, нарахованого на підставі п. 7.7 договору.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.09.2019 справу № 916/3/19 призначено до розгляду на 03.10.2019 о 10:00 год.

В судовому засіданні 03.10.2019 оголошено перерву до 16.10.2019 о 11:30 год., про що постановлено протокольну ухвалу.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.10.2019 повідомлено ТОВ «Креін Юкреін» про те, що розгляд даної справи відбудеться 16.10.2019 о 11:30 год.

В судове засідання 16.10.2019 з`явились представники АТ «Укргазвидобування» та ТОВ «Креін Юкреін».

Представник АТ «Укргазвидобування» просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення господарського суду Одеської області від 10.07.2019 у справі № 916/3/19 в частині відмови у задоволенні первісного позову скасувати, прийняти нове рішення в цій частині про задоволення позову в повному обсязі.

Представник ТОВ «Креін Юкреін» заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, рішення господарського суду Одеської області від 10.07.2019 у справі № 916/3/19 в частині відмови у задоволенні первісного позову без змін.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія зазначає наступне.

Частиною першою ст. 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Враховуючи вищевикладене, а також доводи та вимоги апеляційної скарги АТ «Укргазвидобування», Південно-західний апеляційний господарський суд в даному випадку переглядає рішення господарського суду Одеської області від 10.07.2019 у справі № 916/3/19 лише в частині відмови у задоволенні первісного позову.

Як вбачається з матеріалів справи, 11.08.2017 між ТОВ «Креін Юкреін» (постачальник) та ПАТ «Укргазвидобування» (покупець) укладено договір поставки (закупівля товару за власні кошти) №УГВ 6262/11-17 (далі договір), згідно умов якого постачальник зобов`язався поставити покупцеві товар, зазначений в специфікації, що додається до договору і є його невід`ємною частиною, а покупець - прийняти і оплатити такий товар.

Згідно п. 1.2, 3.1. договору, найменування/асортимент товару, одиниця-виміру, кількість, ціна за одиницю товару та загальна вартість договору вказується у специфікації, (далі Специфікація). Ціна договору вказується в специфікації в гривнях з урахуванням ПДВ (дня резидента) або в іноземній валюті (для нерезидента).

Розрахунки проводяться шляхом: оплати покупцем після пред`явлення постачальником рахунку на оплату товару та підписаного сторонами акту приймання-передачі товару або видаткової накладної, шляхом перерахування коштів на рахунок постачальника, з урахуванням ПДВ, на умовах, зазначених у специфікації (п. 4.1 договору).

Строк поставки, умови та місце поставки товару, інформація про вантажовідправників і вантажоотримувачів вказується в специфікації до цього договору (п. 5.1 договору).

Обсяг, поставки товару визначається в рознарядках покупця та узгоджується до поставки товару. Відвантаження товару проводиться тільки після отримання постачальником рознарядки. Відвантаження товару без рознарядки забороняється. Рознарядка постачальнику може направлятися покупцем в електронному вигляді на електронну адресу постачальника, вказану в розділі XIV даного договору ( п. 5.2 договору).

Датою поставки товару є дата підписання уповноваженими представниками сторін акту приймання-передачі товару або видаткової накладної. Право власності на товар переходить від постачальника до покупця з дати підписання сторонами акту приймання-передачі товару або видаткової накладної (п. 5.3 договору).

За вимогою покупця постачальник письмово повідомляє покупця і вантажоотримувача про готовність до відвантаження товару шляхом направлення листа (для резидента). Постачальник за 15 днів до дати відвантаження товару зобов`язаний надати покупцю (факсом або електронною поштою) наступну інформацію: номенклатуру товару, вартість товару, кількість місць, габарити товару, вага нетто/брутто. Відвантаження товару здійснюється після отримання постачальником погодження покупця (для нерезидента) (п. 5.4 договору).

Пунктом 5.6. договору передбачено, що постачальник надає на адресу покупця наступні документи: товаросупровідні документи (товарно-транспортна накладна, далі - ТТН); сертифікат якості та/або паспорт виробника (на вибір покупця); відвантажувальна специфікація (акт завантаження) або пакувальний лист (за вимогою покупця); сертифікат походження (за вимогою покупця); сертифікат відповідності (за вимогою покупця); інвойс (для нерезидента); інші документи, на вимогу покупця, у разі проведення митного оформлення товару покупцем.

Відповідно до п. 5.7 договору постачальник зобов`язаний надати покупцю додатково до документів, зазначених у п. 5.6 даного договору, наступні документи: при здійсненні перевезення товару залізничним транспортом: для резидента: оригінал акту приймання-передачі товару та копію залізничної накладної; для нерезидента: оригінали акту приймання-передачі товару та залізничної накладної (п.п. 5.7.1); при здійсненні перевезення товару автотранспортом: для резидента: оригінал акту приймання-передачі товару або видаткової накладної, другий примірник товарно-транспортної накладної (ф.№1-ТН) та копію товарно-транспортної накладної; для нерезидента: оригінали акту приймання-передачі товару та міжнародної автомобільної накладної (СМR) (п.п. 5.7.2). при здійсненні перевезення товару авіатранспортом: для резидента: оригінал акту приймання-передачі товару та авіаційної накладної; для нерезидента: оригінали акту приймання-передачі товару та авіаційної накладної (Air Waybill).

Згідно підпункту 5.7.4 п. 5.7 договору постачальник до моменту відвантаження товару, попередньо погоджує з покупцем надання документів, що вказані в підпунктах 5.7.1. - 5.7.3. та в пунктах 5.4, 5.6 договору (для нерезидента).

Пунктом 5.8 договору встановлено, що якщо постачальник відповідно до умов поставки самостійно здійснює митне оформлення товару, він зобов`язаний надати копії документів, вказаних у п. 5.7 (для нерезидента) та оформлену згідно з вимогами чинного законодавства України митну декларацію (МД). Товарно-транспортна накладна при перевезенні товару автотранспортом повинна бути оформлена відповідно до Правил перевезення вантажів автомобільним транспортом в Україні, чинних на день складання товарно-транспортної накладної. Відправлення вказаних документів здійснюється постачальником протягом 2-х робочих днів з дати поставки, нарочним або рекомендованим листом кур`єрською поштою, але у будь-якому разі не пізніше 5-го числа місяця, наступного за місяцем поставки.

Передача та отримання товару (за виключенням передачі або отримання товару на підставі актів приймання-передачі товару) проводиться за довіреністю, відповідно до Інструкції про порядок реєстрації виданих, повернутих і використаних довіреностей на одержання цінностей, затвердженої наказом АТ «Укргазвидобування» (п. 5.10 договору).

Відповідно до п. 5.12 договору відповідальність за правильність та повноту оформлення товаросупровідних документів і наслідки, пов`язані із затримками при постачанні товару, приймає на себе постачальник.

У відповідності до підпункту 6.1.2 п. 6.1. договору покупець зобов`язаний приймати поставлений товар, у разі відсутності зауважень, згідно з актом приймання-передачі товару або видатковою накладною.

Умовами підпункту 6.3.1 п. 6.3. договору встановлений обов`язок постачальника забезпечити поставку товару у строки, встановлені цим договором та специфікацією.

Згідно п. 7.2 договору товар, який не відповідає комплекту/комплектності та/або кількості, або/та якості може прийматися покупцем або вантажоотримувачем на відповідальне зберігання за рахунок постачальника, до його заміни та/або доукомплектації. Постачальник зобов`язаний розпорядитися товаром, прийнятим на відповідальне зберігання протягом 10 днів. Якщо постачальник у цей строк не розпорядиться товаром, покупець має право реалізувати товар для відшкодування понесених своїх збитків.

У відповідності до п. 7.5 договору за відвантаження товару без отримання рознарядки, постачальник виплачує покупцю штраф у розмірі 10% від суми товару, відвантаженого без рознарядки.

Пунктом 7.7 договору визначено, що у випадку ненадання або порушення строків надання товаросупровідних документів і/або інших документів відповідно до п. 5.7 даного договору, постачальник виплачує покупцю штраф у розмірі 10% від вартості товару, документи щодо якого ненадані або надані з порушенням строку.

У разі невиконання постачальником взятих на себе зобов`язань з поставки товару у строки, зазначені у специфікації до даного договору, останній сплачує покупцю пеню у розмірі 0,1 % від вартості непоставленого або несвоєчасно поставленого товару за кожен день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково сплачує штраф у розмірі 7% від вартості непоставленого або несвоєчасно поставленого товару (п. 7.11 договору).

Між сторонами складена та підписана специфікація №1, яка є додатком № 1 до договору (а.с.54-55 т.1).

Згідно вказаної специфікації:

- Поставляється товар: кран автомобільний на спецшасі в/п 40т. ТМ «TADANO» моделі ATF40G-2 у кількості 9 шт.;

- Загальна вартість товару 159862125,34 грн. у т.ч. ПДВ 26643687,56 (п.1 специфікації, з урахуванням змін, внесених додатковою угодою № 1 до договору а.с.58-59 т.1);

- Умови поставки товару: DDP-склад (станція) призначення (згідно з Міжнародними правилами інтерпретації комерційних термінів ІНКОТЕРМ-2010. Пункт поставки згідно з п. 12 специфікації (п. 2 специфікації);

- Строк поставки товару: до 31.12.2017 (п. 3 специфікації);

- Відвантаження товару за рознарядкою покупця (п. 9 специфікації);

- Реквізити вантажоотримувача (п. 12 специфікації):

- Філія «УГВ-Сервіс», Полтавська обл., Машівський р-н, с. Селещина, вул. Б.Хмельницького, 9, центральний склад №1;

- БУ «Укрбургаз» (УБК), м. Красноград, Харківської обл., вул. Українська, 165, Красноградська база ВТЗіК.

В матеріалах справи наявний лист вих. № 11/2-3816 від 17.10.2017 (а.с.156 т.1), зі змісту якого вбачається, що АТ «Укргазвидобування» на підставі договору та специфікації надає ТОВ «Креін Юкреін» рознарядку на відвантаження автомобільних кранів в листопаді-грудні 2017 року (умови поставки DDP склад вантажоодержувача), а саме: кран автомобільний на спецшасі в/п 40т ТМ «TADANO» моделі ATF40G-2 у кількості 9 шт. Вантажоотримувачі: 1) БУ «Укрбургаз» (УБК) за адресою: м. Красноград, Харківської обл., вул. Українська, 165, Красноградська база ВТЗіК - 5 шт.; 2) Філія „УГВ-Сервіс (УГВ-Сервіс) за адресою: Полтавська обл., Машівський р-н, с. Селещина, вул. Б.Хмельницького, 9, центральний склад №1 4 шт.

Крім того, до вказаного листа додано доручення від 15.08.2017 вих. № 15/08-2017 (а.с.157 т.1), відповідно до якого ТОВ «Креін Юкреін» уповноважує Федюка Олександра Миколайовича представляти інтереси підприємства з правом від його імені подавати і отримувати усі необхідні документи, а також здійснювати інші необхідні дії в інтересах ТОВ «Креін Юкреін» в АТ «Укргазвидобування».

При цьому, вищевказані документи (лист-рознарядка та доручення) додані до матеріалів даної справи та засвідчені з відміткою «копія з копії…».

Як вбачається з матеріалів даної справи, ТОВ «Креін Юкреін» поставило АТ «Укргазвидобування 6 автокранів моделі «TADANO АTF 40G-2», а саме:

1. WFN2RUJG7H2040309;

2. НОМЕР_1 ;

3. НОМЕР_2 ;

4. НОМЕР_3 ;

5. НОМЕР_4 ;

6. WFN2RUJG7H2040314.

В матеріалах справи наявні акти прийому-передачі товару на відповідальне зберігання (а.с.145, 147 т.2):

- від 22.02.2018, згідно якого ТОВ «Креін Юкреін» (власник) передало, а Філія «УГВ-Сервіс» АТ «Укргазвидобування» (зберігач) прийняла на тимчасове відповідальне зберігання кран автомобільний TADANO АTF 40G-2 WFN2RUJG7H2040309 у кількості 1 шт. загальною вартістю 19402239,12 грн. з ПДВ.;

- від 05.05.2018, згідно якого ТОВ «Креін Юкреін» (власник) передало, а Філія «УГВ-Сервіс» АТ «Укргазвидобування» (зберігач) прийняла на тимчасове відповідальне зберігання крани автомобільні:

1) TADANO АTF 40G-2 WFN2RUJG3H2040310 у кількості 1 шт. загальною вартістю 19402239,12 грн. з ПДВ

2) TADANO АTF 40G-2 WFN2RUJH2040311 у кількості 1 шт. загальною вартістю 19402239,12 грн. з ПДВ.

У вказаних актах прийому-передачі товару на відповідальне зберігання зазначено, що після проведення спільного огляду переданого на зберігання товару, визначено його кількісний і зовнішній стан, оглядом товару сторони задоволені, претензій по кількості та якості, зовнішньому стану товару у сторін один до одного немає.

З матеріалів справи вбачається та не заперечується учасниками справи, що між сторонами складені та підписані наступні акти приймання-передачі товару:

- від 27.03.2018, згідно якого постачальник передав, а покупець прийняв кран автомобільний TADANO АTF40G-2 WFN2RUJG7H2040309 у кількості 1 шт., загальною вартістю 19062131,74 грн. з ПДВ (а.с.62 т.1);

- від 19.06.2018, згідно якого постачальник передав, а покупець прийняв кран автомобільний TADANO АTF 40G-2 у кількості 2 шт. загальною вартістю 3519998,40 грн. з ПДВ (а.с.96 т.2).

В матеріалах справи також наявні товарно-транспортні накладні №1 від серпня 2018 (а.с.64-66 т.1) відповідно до яких, ТОВ «Креін Юкреін» є замовником, вантажовідправником та автомобільним перевізником, а АТ «Укргазвидобування» є вантажоодержувачем.

У вказаних ТТН зазначено - автомобіль: TADANO АTF 40G-2; вид перевезень: автокрани WFN2RUJG7H2040314, WFN2RUJG7H2040313 та WFN2RUJG7H2040312, маса брутто 24 т., дата навантаження 03.08.2018.

При цьому, вказані ТТН містять відтиск штампу та підпис особи вантажоодержувача щодо прийняття вантажу.

Предметом спору у даній справі є вимоги АТ «Укргазвидобування» стягнути з ТОВ «Креін Юкреін» 43153028,67 грн. (26682680,11 грн. - пеня, 11190 348,77 грн. 7% штрафу та 5279999,76 грн. 10% штрафу) на підставі пунктів 7.7. та 7.11. договору.

В якості підстав для задоволення позову, АТ «Укргазвидобування» зазначено про неналежне ТОВ «Креін Юкреін» умов договору поставки, а саме:

- в порушення п. 5.1. договору відповідач несвоєчасно поставив 3 крани вартістю 54262130,14 грн., що є підставою для стягнення з нього пені у розмірі 26682680,11 грн. та 7% штрафу у розмірі 11190348,77 грн. на підставі п. 7.11. договору.

- в порушення п. 5.7. договору відповідач 06.08.2019 поставив 3 крани вартістю 52799997,60 грн. без відповідних документів, що є підставою для стягнення з нього 10% штрафу у розмірі 5279999,76 грн. на підставі 7.7. договору;

- в порушення п. 5.1. договору відповідач взагалі не виконав зобов`язання щодо поставки 3 кранів вартістю 52799997,60 грн., що також є підставою для застосування до ТОВ «Креін Юкреін» приписів п. 7.11. договору.

Відмовляючи у задоволенні вимог АТ «Укргазвидобування» в частині стягнення з ТОВ «Креін Юкреін» 10% штрафу у розмірі 5279999,76 грн., місцевий господарський суд виходив того, що у ТОВ «Креін Юкреін» не виник обов`язок з надання будь-яких документів, передбачених пунктами 5.6 та 5.7 договору, в матеріалах справи відсутні складені між сторонами акти приймання-передачі товару щодо поставки кранів 06.08.2018, тому така поставка у розумінні положень п. 5.3 договору взагалі не відбулась.

Відмовляючи у задоволенні вимог АТ «Укргазвидобування» в частині стягнення з ТОВ «Креін Юкреін» пені у розмірі 26682680,11 грн. та 7% штрафу у розмірі 11190348,77 грн., місцевий господарський суд виходив з того, що АТ «Укргазвидобування» не погодило обсяги поставки товару, в той час, як відвантаження товару без рознарядок забороняється.

Розглянувши матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову АТ «Укргазвидобування».

Щодо стягнення 10% штрафу у розмірі 5279999,76 грн. в порядку п. 7.7. договору колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 509 ЦК України визначено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Пунктом 5.6. укладеного між сторонами договору передбачено, що постачальник надає на адресу покупця наступні документи: товаросупровідні документи (товарно-транспортна накладна, далі - ТТН); сертифікат якості та/або паспорт виробника (на вибір покупця); відвантажувальна специфікація (акт завантаження) або пакувальний лист (за вимогою покупця); сертифікат походження (за вимогою покупця); сертифікат відповідності (за вимогою покупця); інвойс (для нерезидента); інші документи, на вимогу покупця, у разі проведення митного оформлення товару покупцем.

Відповідно до п. 5.7 договору постачальник зобов`язаний надати покупцю додатково до документів, зазначених у п. 5.6 даного договору, наступні документи: при здійсненні перевезення товару залізничним транспортом: для резидента: оригінал акту приймання-передачі товару та копію залізничної накладної; для нерезидента: оригінали акту приймання-передачі товару та залізничної накладної (п.п. 5.7.1); при здійсненні перевезення товару автотранспортом: для резидента: оригінал акту приймання-передачі товару або видаткової накладної, другий примірник товарно-транспортної накладної (ф.№1-ТН) та копію товарно-транспортної накладної; для нерезидента: оригінали акту приймання-передачі товару та міжнародної автомобільної накладної (СМR) (п.п. 5.7.2). при здійсненні перевезення товару авіатранспортом: для резидента: оригінал акту приймання-передачі товару та авіаційної накладної; для нерезидента: оригінали акту приймання-передачі товару та авіаційної накладної (Air Waybill).

Колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи відсутні акти приймання-передачі товару на поставку автокранів 06.08.2018.

Крім того, в матеріалах справи відсутні докази того, що постачальник (на виконання підпункту 5.7.4 п. 5.7 договору) до моменту відвантаження товару попередньо погодив з покупцем надання документів, що вказані в підпунктах 5.7.1. - 5.7.3. договору.

При цьому колегією суддів враховується, що у позовній заяві та письмових поясненнях по суті спору АТ «Укргазвидобування» зазначило наступне: «відповідно до ТТН від 06.08.2018 на поставку автокранів WFN2RUJG7H2040314, WFN2RUJG7H2040313 та WFN2RUJG7H2040312 постачальник поставив 3 одиниці товару загальною вартістю 52799997,60 грн., однак на дану партію поставки були відсутні документи, передбачені п. 5.7 договору, тому даний товар АТ «Укргазвидобування» прийняло на тимчасове зберігання».

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, зазначені автокрани (WFN2RUJG7H2040314, НОМЕР_4 та НОМЕР_3 ) не приймались покупцем на відповідальне зберігання. Відповідні акти приймання-передачі ТМЦ на тимчасове відповідальне зберігання в матеріалах даної справи відсутні. Поставка цих кранів підтверджується лише ТТН від серпня 2018 (а.с.64-66 т.1).

Що стосується інших 3-х автокранів, щодо яких заявлений позов, судова колегія зазначає наступне.

Автокран WFN2RUJG7H2040309 прийнятий на відповідальне зберігання 22.02.2018 року, що підтверджується актом (а.с.145 т.2), однак в цьому акті відсутнє посилання на причину відповідального зберігання. 27.03.2019 цей автокран прийнято покупцем за актом приймання-передачі.

Автокрани WFN2RUJG3H2040310 та WFN2RUJH2040311 приймались на відповідальне зберігання 05.05.2018 Філією «УГВ-Сервіс» ПАТ «Укргазвидобування», що підтверджується актом (а.с.147 т.2), однак в цьому акті також відсутнє посилання на причину відповідального зберігання.

При цьому, в акті приймання продукції № 321 від 05.05.2018 (а.с.148 т.2) також не зазначалось про відсутність документів, передбачених пунктами 5.6, 5.7. договору.

Відповідно до акту приймання-передачі № 138 від 19.06.2018 (а.с.149 т.2) підписаного постачальником - ТОВ «Креін Юкреін» та покупцем - АТ «Укразвидобування» автокрани у кількості 2 шт. прийняті без зауважень, із зазначенням про наявність документації виробника в повній комплектації.

При цьому, колегія суддів зазначає, що позивачем до позовної заяви було додано акт приймання-передачі 2-х автокранів від 05.05.2018, підписаний сторонами договору, який в подальшому позивач просив не враховувати з тих підстав, що відносно його складення проводиться службове розслідування.

Судова колегія зауважує, що позивачем не нараховувались штрафні санкції за відсутність документації щодо автокранів НОМЕР_5 , НОМЕР_1 та WFN2RUJH2040311.

Враховуючи, що умовами договору визначено, що датою поставки товару є дата підписання уповноваженими представниками сторін акту приймання-передачі товару або видаткової накладної (п. 5.3. договору), колегія суддів зазначає, що поставка автокранів (WFN2RUJG7H2040314, WFN2RUJG7H2040313 та НОМЕР_3 ) у розумінні п. 5.3. договору не відбулась; докази того, що ці автокрани поставлені без документів, передбачених п. 5.6. 5.7. договору в матеріалах справи відсутні, отже підстав для стягнення з ТОВ «Креін Юкреін» 5279999,76 грн. штрафу, нарахованого на підставі п. 7.7 договору, немає.

Доводи скаржника про те, що ТОВ «Креін Юкреін» усвідомлювало настання відповідальності за поставку товару без надання документів, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки вони не спростовують висновок суду.

Щодо стягнення пені у розмірі 26682680,11 грн. та 7% штрафу у розмірі 11190348,77 грн. в порядку п. 7.11. договору колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 530 ЦК України передбачено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно зі ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (статті 611, 612 ЦК України).

Як вже зазначалось раніше, пунктом 5.2. договору визначено, що обсяг, поставки товару визначається в рознарядках покупця та узгоджується до поставки товару. Відвантаження товару проводиться тільки після отримання постачальником рознарядки. Відвантаження товару без рознарядки забороняється. Рознарядка постачальнику може направлятися покупцем в електронному вигляді на електронну адресу постачальника, вказану в розділі XIV даного договору.

Як вбачається з матеріалів справи, надана позивачем лист-рознарядка № 11/2-3816 від 17.10.2017 (а.с.156 т.1) засвідчена представником позивача з відміткою «копія з копії…».

Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до частин 1, 2, 3 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством. Учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу. Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який знаходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення (частини 4, 5 ст. 91 ГПК України).

Порядок засвідчення копій документів визначений пунктом 5.27 Національного стандарту України, затвердженого Державним комітетом з питань технічного регулювання та споживчої політики №55 від 07.04.2003 "ДСТУ 4163-2003", відповідно до якого відмітку про засвідчення копії документа складають зі слів "Згідно з оригіналом", назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії.

Неналежним чином засвідчені документи є недопустимими доказами у справі (постанова Верховного суду від 11.07.2018 у справі №904/8549/17).

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що надана позивачем лист-рознарядка не може прийматись до уваги, як належний доказ у справі, оскільки вона в порушення вищевикладених норм не засвідчена належним чином.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи АТ «Укргазвидобування» про те, що спірна рознарядка була нарочно вручена представнику ТОВ «Креін Юкреін» ОСОБА_1 О.М., оскільки такі доводи не підтверджені будь-якими доказами. Крім того, надане позивачем до матеріалів справи доручення від 15.08.2017 вих. № 15/08-2017 (а.с.157 т.1) також, як і сама рознарядка, не засвідчені належним чином.

Доводи скаржника про те, що продавець володів інформацією про місце, строки поставки та кількість товару, так як такий строк встановлено сторонами у відповідній специфікації колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки пунктом 9 вказаної специфікації передбачено, що відвантаження товару здійснюється за рознарядкою покупця.

Також не приймаються до уваги доводи скаржника про те, що ТОВ «Креін Юкреін» не намагалося вчинити дії щодо недопущення порушення зобов`язань в частині своєчасних поставок товару за договором, оскільки такі доводи не спростовують відсутність факту надання рознарядки.

Враховуючи викладене, встановлену сторонами заборону відвантаження товару без рознарядок, а також відсутність в матеріалах справи належних доказів її надання, колегія суддів зазначає про відсутність підстав стягнення з постачальника пені та штрафу за несвоєчасне виконання зобов`язань за договором поставки.

Крім того, судова колегія зазначає, що згідно статті ч. 3 ст. 549 ЦК України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Разом з тим, зобов`язання поставити товар за своєю природою не є грошовим зобов`язанням.

Та обставина, що умовами договору за порушення постачальником строку поставки, покупець має право нарахувати та стягнути з постачальника пеню у розмірі 0,1 % від вартості непоставленого або несвоєчасно поставленого товару за кожен день прострочення, не перетворює цю неустойку в пеню за порушення грошового зобов`язання, так само, як і обов`язок постачальника поставити товар не стає грошовим зобов`язанням.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.09.2019 у справі № 922/1151/18.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду та не можуть бути підставою для його скасування або зміни.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283

ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Одеської області від 10.07.2019 у справі №916/3/19 залишити без змін.

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укргазвидобування» залишити без задоволення.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Акціонерне товариство «Укргазвидобування».

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 21.10.2019.

Головуючий суддя Л.О. Будішевська

Суддя С.В. Таран

Суддя Л.В. Поліщук