ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" вересня 2019 р. Справа№ 910/28813/15

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Михальської Ю.Б.

Скрипки І.М.

секретар судового засідання: Бендюг І.В.,

за участю представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 24.09.2019,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будінвест - Капітал"

на рішення

Господарського суду м. Києва

від 03.06.2019 ( повний текст складено 06.06.2019)

у справі № 910/28813/15 ( суддя Літвінова М.Є.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "РМ - Інвест"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будінвест - Капітал"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Рубікон - Трейдінг"

про стягнення 5 420 000, 00 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У листопаді 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю "РМ-Інвест" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будінвест-Капітал" про стягнення 5 420 000 грн. 00 коп. збитків.

Позовні вимоги обґрунтовані завданням позивачеві шкоди відповідачем внаслідок здійснення робіт по реконструкції і будівництву належного йому об'єкта "Реконструкція та будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшою експлуатацією та обслуговуванням по вул. Горького (Антоновича) 44 у Голосіївському районі м. Києва", замовником яких є відповідач, генеральним підрядником - Товариство з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Трейдинг".

З огляду на те, що внаслідок робіт по реконструкції і будівництву вказаного об'єкта у стіні належної позивачу будівлі по вул. Жилянській, 19 у м. Києві утворилась тріщина, позивач змушений був привести таку будівлю у придатний та безпечний стан, у зв'язку з чим уклав з Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄТУАЛЬ" договір № 2 від 15.06.2015 на виконання будівельних, монтажних робіт на об'єкті "Офісна будівля в м. Києві, вул. Жилянська, 19", на виконання якого сплатив Товариству з обмеженою відповідальністю "ЄТУАЛЬ" 5 420 000, 00 грн. за виконання останнім підрядних робіт.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та його мотиви

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.06.2019 у справі № 910/28813/15 позовні вимоги задоволено частково.

На підставі рішення суду з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будінвест - Капітал" підлягає стягненню на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "РМ - Інвест" грошові кошти у розмірі 5 410 000,00 грн., судовий збір у розмірі 81 150,00 грн. та витрати на експертизу у розмірі 6 154,22 грн. В іншій частині позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що судом першої інстанції встановлено наявність усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення (шкоди, протиправної поведінки заподіювача шкоди, причинного зв'язку між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача та вини) та є підставою для застосування такого виду відповідальності як стягнення з відповідача збитків.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги, письмових пояснень та узагальнення їх доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будінвест-Капітал" звернулося до суду з апеляційною скаргою, просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову, мотивуючи свої вимоги тим, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм процесуального права, та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Так, апелянт зазначає, що з огляду на предмет спору, ключовим питанням в даній справі є встановлення та доведення факту заподіяння шкоди саме відповідачем чи особами, які діяли за його завданням. При цьому, висновок призначеної судової експертизи не містить повних, чітких, належних, достатніх, обґрунтованих, об'єктивних висновків (відповідей) щодо підтвердження фактів завдання шкоди будівлі саме будівельними роботами за замовленням позивача, а також висновків щодо наявності причинного зв'язку між шкодою та діями відповідача, як не містить він висновків (відповідей) щодо обсягу та вартості робіт, який був необхідний виключно для відновлення відповідного стану будинку.

Крім того, скаржник стверджує, що невірними є і висновки суду про наявність згідно ст.ст. 22, 1166, 1172 ЦК України, ст.ст. 224, 225 ГК України вини відповідача та підстав для покладання на нього відповідальності за завдання шкоди, з огляду на невстановлення дійсного обсягу і вартості відновлювального ремонту, необхідного для приведення будівлі до відповідного стану, і передусім зважаючи на недоведеність-та непідтвердженість причинно-наслідкового зв'язку, тобто факту заподіяння шкоди саме внаслідок будівельних робіт відповідача.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу та заперечень проти пояснень відповідача

Заперечуючи проти вимог апеляційної скарги, Товариством з обмеженою відповідальністю "РМ - Інвест" подано відзив, у якому позивач зазначає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку стосовно того, що позивачем належним чином доведені факт шкоди, завданої позивачу діями відповідача, а також обґрунтовано причинно-наслідковий зв'язок між шкодою, завданою позивачу, та діями відповідача та встановлено розмір збитків. За вказаних обставин, Товариство з обмеженою відповідальністю "РМ - Інвест" просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Як вбачається з матеріалів справи, третьою особою не було надано відзивів на апеляційну скаргу, що, в свою чергу, не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції, відповідно до частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України.

Явка представників у судове засідання

В судові засідання від 10.09.2019 та 24.09.2019 представник третьої особи не з'являвся, яких повідомлено про час, місце та дату судового засідання завчасно та належним чином.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг» належно повідомлено про час та місце розгляду справи, оскільки кореспонденція направлялась за адресою, яка вказана у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с. 57, том ІІІ) , а саме: 49000, Дніпропетровська область, місто Дніпро, вул. Джержинського, 19/21, приміщення 2.

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст. 120 ГПК України).

За правовими висновками Європейського суду з прав людини у рішенні від 03.10.2017 (Заява №18656/13) по справі "Віктор Назаренко проти України" (CASE OF "Viktor Nazarenko v. UKRAINE") щодо доводів заявника про те, що його не було повідомлено про апеляційне провадження у його справі, чим порушено статтю 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, вказано, що відповідно до вимог національного процесуального законодавства сторони у справі мають бути проінформовані про основні процесуальні дії та забезпечені процесуальними документами суду. Крім того, Європейський суд зазначив, що докази відправлення кореспонденції до суду мають надаватися відповідною стороною і зберігатися у матеріалах судової справи. У вказаній справі, Європейський суд дійшов висновку, що заявника не було належним чином повідомлено про апеляційну скаргу, а тому він був позбавлений можливості надати у відповідь свої коментарі. Європейський суд константував порушення пунтку 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод з огляду на недотримання у справі заявника принципу процесуальної рівності сторін.

Приймаючи до уваги наведене, суд апеляційної інстанції зазначає, що учасники апеляційного провадження у відповідності до вимог чинного законодавства були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази.

Частиною 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України визначено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

З огляду на те, що третя особа належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, з огляду на те, що їх явка обов'язковою не визнавалась, а також враховуючи те, що судочинство здійснюється, зокрема, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими їм процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, колегія суддів перейшла до здійснення апеляційного перегляду судового рішення за наявними матеріалами справи за присутності представників сторін.

Обставини справи встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Відповідно до інформації з державного реєстру прав власності на нерухоме майно (витяг долучений позивачем до позовної заяви) нежитловий будинок, загальною площею 843,30 кв.м., який розташований за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, буд. 19, належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "РМ-Інвест"; форма власності - приватна; дата прийняття рішення про державну реєстрацію - 10.05.2012; дата внесення запису - 10.05.2012; підстава виникнення права власності - Договір купівлі-продажу від 26.04.2012.

До позовної заяви долучено копію Висновку №0651 комісійного експертного будівельно-технічного дослідження від 19.09.2012, складеного Українським центром судових експертиз за результатами проведення експертного будівельно-технічного дослідження нежитлового будинку, загальною площею 843,30 кв.м., який розташований за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, буд. 19 (літ А).

Експертами Українського центру судових експертиз у Висновку №0651 від 19.09.2012 вказано, що на дату дослідження стан об'єкту нерухомості - нежитлового будинку, загальною площею 843,30 кв.м., який розташований за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, буд. 19, у відповідності з вимогами нормативної документації, яка діє в галузі будівництва, відповідає стану "Добрий". Пошкоджень і деформації немає. Є окремі несправності, що не впливають на експлуатацію елемента і усуваються під час ремонту.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до Державного акту на право власності на земельну ділянку 07-8-00477 від 28.12.2012, земельна ділянка площею 0,2719 га (кадастровий номер :79:013:0006) за адресою: м. Київ, вул. Антоновича (Горького), 44 належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "Будінвест-Капітал"; цільове призначення - реконструкція торговельно-офісного центру з подальшими експлуатацією та обслуговуванням.

Відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності (копія долучена відповідачем до матеріалів справи) нежитловий будинок загальною площею 3432,3 кв.м. за адресою: м. Київ, вул. Горького, буд. 44 належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "Будінвест-Капітал" (дата реєстрації права власності - 16.09.2013, номер запису про право власності 2770634).

Матеріалами справи підтверджено, що 28.05.2012 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Будінвест-Капітал" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Трейдінг" (генпідрядник) укладено Договір підряду №24-РС/2012, відповідно до умов якого замовник доручає, а генпідрядник виконує власними та залученими силами та засобами будівельно-монтажні роботи на об'єкті "Реконструкція і будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшими експлуатацією та обслуговуванням за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича), 44 у Голосіївському районі міст Києва", а замовник зобов'язаний прийняти та оплатити ці роботи відповідно до умов договору (копія договору долучена відповідачем до матеріалів справи).

Таким чином, на об'єкті будівництва "Реконструкція і будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшими експлуатацією та обслуговуванням за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича), 44 у Голосіївському районі міст Києва" замовником будівництва є Товариство з обмеженою відповідальністю "Будінвест-Капітал" (відповідач ), а генпідрядником - Товариство з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Трейдінг" (третя особа).

Судом першої інстанції встановлено, що листом вих. №12/13 від 04.03.2013 відповідач звернувся до позивача та повідомив, що відповідач є замовником будівництва об'єкту "Реконструкція і будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшими експлуатацією та обслуговуванням" за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича), 44 у Голосіївському районі міст Києва.

У вказаному листі відповідач, з метою дотримання технологічного процесу та техніки безпеки при виконанні будівництва паль шпунтованого огородження котловану компанією - Товариством з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Трейдінг", що є генеральним підрядником на будівельному майданчику, по вісі ? просив позивача погодити зміщення будівельного огородження від межі земельної ділянки відповідача на 1,5 м в глибину території позивача строком на 1 рік.

15.04.2013 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві видано Товариству з обмеженою відповідальністю "Будінвест-Капітал" Декларацію про початок виконання будівельних робіт «Реконструкція і будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшими експлуатацією та обслуговуванням по вул. Антоновича (Горького), 44 у Голосіївському районі міст Києва».

В позовній заяві Товариство з обмеженою відповідальністю «РМ-Інвест» зазначило, що на весні 2013 року на сусідній земельній ділянці за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 44, розпочались роботи по реконструкції та будівництву об'єкта «Проектування, Реконструкція і будівництво готельного комплексу з апартаментами з подальшими експлуатацією та обслуговуванням по вул. Антоновича, 44 в м. Києві, замовником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Будінвест-Капітал», генеральним підрядником Товариство з обмеженою відповідальністю «Рубікон Трейдінг». Водночас, внаслідок проведення будівельних робіт у стіні будівлі за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 19, утворились тріщини від фундаменту до даху, а також відбулось часткове руйнування кладки, пошкодження окремих конструктивних елементів будівлі.

Позивачем долучено до позовної заяви копію Наказу №18-од від 17.07.2014 "Про аварійну ситуацію", в якому вказано, що враховуючи, що внаслідок будівельних робіт, що проводяться Товариством з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Трейдінг" на розі вулиць Жилянська та Антоновича утворилася тріщина лівого крила будинку №19 по вул. Жилянська, наказано: - зупинити роботу підрозділів Товариства з обмеженою відповідальністю "РМ-Інвест"; - евакуювати співробітників Товариства з обмеженою відповідальністю "РМ-Інвест".

Листом вих. №71/14 від 17.07.2014 відповідач повідомив позивача про зупинення робіт на об'єкті будівництва "Реконструкція і будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшими експлуатацією та обслуговуванням" за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича), 44 у Голосіївському районі міст Києва до отримання висновків відповідних інстанцій та здійснення комплексу заходів по запобіганню руйнації будівлі за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, буд. 19.

Листом №06/15 від 04.01.2015 відповідач повідомив позивача про відновлення робіт на будівельному майданчику об'єкта будівництва "Реконструкція і будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшими експлуатацією та обслуговуванням" за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича), 44 у Голосіївському районі міст Києва.

При цьому, у разі виникнення ймовірних негативних наслідків для будівлі по вул. Жилянській, 19 в процесі виконання будівельних робіт відповідач просив позивача негайно сповістити відповідача про такі обставини для своєчасного призупинення відповідних робіт.

21.07.2015 Державною архітектурно-будівельною інспекцією України видано Дозвіл на виконання будівельних робіт (№ІУ85) замовнику - Товариству з обмеженою відповідальністю "Будінвест-Капітал" та підряднику - Товариству з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Трейдінг" на об'єкт будівництва "Реконструкція і будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшими експлуатацією та обслуговуванням за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича), 44 у Голосіївському районі міст Києва".

Звертаючись з даним позовом до суду, позивач вказав на те, що внаслідок проведення третьою особою (Товариством з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Трейдінг") будівельних робіт на земельній ділянці, сусідній з будинком, що належить позивачу (позивачу належить нежитловий будинок, загальною площею 843,30 кв.м., який розташований за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, буд. 19), а саме на об'єкті будівництва "Реконструкція і будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшими експлуатацією та обслуговуванням за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича), 44 у Голосіївському районі міст Києва", у стіні будинку, що належить позивачу, утворились тріщини від фундаменту до даху, а також відбулось часткове руйнування кладки, пошкодження та деформація окремих конструктивних елементів будівлі.

В обґрунтування своїх вимоги позивачем долучено до позовної заяви копію Висновку експерта №1-04/02 за результатами проведення експертного будівельно-технічного дослідження від 04.02.2015, складеного Українським центром судових експертиз.

Об'єктом дослідження є будівля, розташована за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, буд. 19.

У вказаному Висновку №1-04/02 від 04.02.2015 експертами зазначено, що під час проведення обстеження було встановлено наступні пошкодження конструктивних елементів об'єкта дослідження:

- на бокових фасадах, що облицьовані утеплювачем з оздобленням штукатуркою та фасадними фарбами горизонтальні та вертикальні тріщини шириною розкриття до 2 мм з випинанням оздоблювального шару фарбування та штукатурки;

- на тильному фасаді (ближче до лівого кута будівлі відносно вул. Жилянської) прогресуючі вертикальні та похилі наскрізні тріщини шириною розкриття до 6 мм в перемичках під віконними отворами по всій висоті будівлі. Свідченням прогресуючої динаміки деформації конструкцій зовнішній стін в зазначених місцях є утворення тріщин шириною розкриття до 1 мм на гіпсових спостережених маяках з датою 21.07.2014;

- на центральному фасаді (ближче до лівого центрального кута будівлі відносно вул. Жилянської) похила тріщина шириною розкриття до 3 мм над віконним отвором цокольного поверху. На вказаній тріщині влаштовані 2 гіпсові спостережених маяки з утворенням на них волосяних тріщин без зазначенням дати встановлення. Вертикальні тріщини центрального лівого кута шириною розкриття до 5 мм на рівні 3-го поверху та перекриття 2-го поверху будівлі без влаштування спостережних маяків;

- в приміщенні 1 цокольного поверху вертикальна тріщина шириною розкриття до 6 мм внутрішнього укосу крайнього віконного отвору, що розташований біля тильного лівого кута будівлі відносно вул. Жилянської. Порушення кріплення облицювання стелі гіпсокартонними листами в приміщенні 1;

- в приміщеннях 1, 2 сходової клітки вертикальні та похилі тріщини внутрішньої стіни шириною розкриття до 1 мм, в том числі над дверними отворами;

- в приміщенні 1 сходової клітки тріщина в місці спряження сходового маршу та сходової площадки шириною розкриття до 1 мм;

- в приміщенні 2 другого поверху вертикальна тріщина в куті на поверхні опоряджувального покриття стіни, шириною розкриття до 1 мм;

- в приміщенні 2 третього поверху горизонтальна тріщини в куті на поверхні опоряджувального покриття віконного укосу, шириною розкриття до 1 мм.

Експертами у Висновку №1-04/02 від 04.02.2015 зазначено, що фізичний знос несучих зовнішніх стін будівлі становить 51%, фізичний знос фундаментів будівлі становить 61%.

Технічний стан несучих зовнішніх стін об'єкта дослідження характеризується як незадовільний, а технічний стан фундаментів як аварійний (ветхий).

Враховуючи, що технічний стан несучих зовнішніх стін та фундаментів об'єкта дослідження, які відносяться до особливо відповідальних елементів будинку, характеризується як незадовільний та аварійний, що може викликати небезпеку руйнування, експлуатація приміщень будівлі за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, буд. 19 без проведення будівельних робіт, в тому числі спрямованих на підсилення конструктивних елементів та усунення причин утворення пошкоджень і деформацій, неможлива.

Таким чином, за технічним станом експлуатація будівлі за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, буд. 19, неможлива.

Позивачем також долучено до матеріалів справи копію Декларації про початок виконання будівельних робіт від 06.05.2015 "Капітальний ремонт будівлі на вул. Жилянській 19 у Голосіївському районі міста Києва".

Судом першої інстанції встановлено, що 15.06.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю "РМ-Інвест" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Етуаль" (підрядник) укладено Договір №2, відповідно до умов якого підрядник виконує будівельні, монтажні роботи по об'єкту "офісна будівля м. Київ, вул. Жилянська, 19", передає роботи замовнику, усуває недоліки та дефекти, які виникли з вини підрядника та виявлені в процесі прийняття робіт або в гарантійний строк експлуатації.

Відповідно до п. 2.1 Договору №2 від 15.06.2015 ціна договору становить 5783250,00 грн.

Відповідно до Додатку №1 до Договору №2 від 15.06.2015 вбачається, що ТОВ "Етуаль" виконує наступні роботи: 1) підготовчі роботи (проектні роботи, демонтування наявної залізобетонної підлоги та перекриттів, виймання грунту для проектних відміток) та 2) спеціальні роботи з підсилення конструкцій (монтування залізобетонної плити основи, монтування залізобетонних плит перекриттів, влаштування стяжок зовнішніх стін на рівні перекриттів).

Отже, як зазначає позивач, з метою приведення належної йому будівлі у придатний та безпечний для експлуатації стан, ним було укладено договір підряду з ТОВ "Етуаль" на виконання будівельних та монтажних робіт у нежитловому будинку, загальною площею 843,30 кв.м., який розташований за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, буд. 19, у зв'язку з чим позивачем було сплачено ТОВ "Етуаль" грошові кошти у загальному розмірі 5 420 000, 00 грн., що є збитками у розумінні ст. 22 Цивільного кодексу України, які позивач просить суд стягнути з відповідача як замовника будівництва на підставі ч. 2 ст. 1172 Цивільного кодексу України.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Одним з способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

За приписами частин 1,2 статті 22 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування збитків, які їй було завдано в результаті порушення її цивільного права. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до частини 3 статті 22 Цивільного кодексу України збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Відшкодування майнової шкоди за своєю правовою природою є відшкодування позадоговірної шкоди, тобто деліктною відповідальністю.

Згідно зі статтею 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до частини 1 статті 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування позадоговірної шкоди потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, збитки, причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника та збитками кредитора, вина боржника.

Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Саме на позивача покладається обов'язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв'язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому, важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції, виходив з такого:

- позивачем доведено належними та допустимими доказами як факт шкоди (збитків), завданої позивачу внаслідок будівництва об'єкта «Реконструкція і будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшими експлуатацією та обслуговуванням за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича), 44 у Голосіївському районі міст Києва», так і їх розмір у сумі 5410000,00 грн. (відповідно до наявних в матеріалах справи доказів сплати позивачем грошових коштів підряднику за проведення відновлювальних робіт на об'єкті, належному позивачу);

- позивачем доведено суду належними та допустимими доказами (наявними в матеріалах справи), а відповідачем не спростовано, що внаслідок проведення будівельних робіт на об'єкті будівництва «Реконструкція і будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшими експлуатацією та обслуговуванням за адресою: м.Київ, вул. Горького (Антоновича), 44 у Голосіївському районі міст Києва», позивачу була завдана шкода (збитки), яка виразилась у погіршенні технічного стану будинку №19 по вулиці Жилянській у м. Києві, у зв'язку з чим вказаний будинок прийшов у непридатний до експлуатації стан;

- позивачем доведено суду належними та допустимими доказами (наявними в матеріалах справи), а відповідачем не спростовано, що на відновлення стану будинку №19 по вулиці Жилянській у м. Києві позивачем було сплачено грошові кошти у загальному розмірі 5 410 000, 00 грн. (відповідно до копій платіжних доручень, наявних в матеріалах справи);

- наявними в матеріалах справи доказами підтверджується факт завдання позивачу шкоди у розмірі 5 410 000, 00 грн.

При цьому місцевий господарський суд прийняв як належні та допустимі докази Висновок №0651 комісійного експертного будівельно-технічного дослідження від 19.09.2012, складений Українським центром судових експертиз (долучений позивачем до позовної заяви), Висновок експерта №1-04/02 за результатами проведення експертного будівельно-технічного дослідження від 04.02.2015, складений Українським центром судових експертиз (долучений позивачем до позовної заяви), Висновок експерта за результатами судової будівельно-технічної експертизи № 5187/16-42 від 15.05.2017 (складений судовим експертом за результатами проведення експертизи, призначеної судом у справі №910/28813/15) та Звіт від 03.09.2014 про науково-технічну роботу "Визначення технічного стану будівлі по вул. Жилянській, 19 з наданням рекомендацій щодо комплексу заходів із забезпечення безпечної експлуатації будівлі і моніторинг деформацій будинку №19 по вул. Жилянській та будинку №46 по вул. Горького під час реконструкції і будівництва готельного комплексу по вул. Горького (Антоновича) 44 у Голосіївському районі міста Києва".

За висновками суду першої інстанції вказаними доказами (в їх сукупності) підтверджуються факт, що саме внаслідок проведення робіт з будівництва захисної стіни котловану будівлі за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 44 відбулось погіршення технічного стану будинку №19 по вул. Жилянській у м. Києві, що проявилось в збільшенні вже існуючих та виникненні нових деформацій, зокрема тріщин в несучих елементах будівлі.

Для встановлення розміру шкоди, завданої позивачу, ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.07.2017 було призначено у справі №910/28813/15 додаткову судову експертизу, на вирішення експерта поставлено питання: 1) Який обсяг робіт із тих, що виконані за договором № 2 від 15.06.2015 на виконання будівельних, монтажних робіт на об'єкті "Офісна будівля в м. Києві, вул. Жилянська, 19", укладеним між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄТУАЛЬ", був необхідний для відновлення стану будинку №19 по вул. Жилянській у м. Києві за наслідками завдання йому пошкоджень виключно у зв'язку з проведенням будівельних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Трейдінг" по об'єкту "Реконструкція та будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшою експлуатацією та обслуговуванням по вул. Горького (Антоновича) 44 у Голосіївському районі м. Києва" (замовник - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будінвест - Капітал") до того стану, в якому будинок №19 по вул. Жилянській у м. Києві перебував до початку проведення будівельних робіт по вул. Горького (Антоновича) 44? 2) Яка вартість цих робіт з урахуванням умов договору № 2 від 15.06.2015 на виконання будівельних, монтажних робіт на об'єкті "Офісна будівля в м. Києві, вул. Жилянська, 19", укладеного між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄТУАЛЬ"?

01.03.2019 від Державного науково - дослідного експертно-криміналістичного центру МВС на адресу Господарського суду міста Києва надійшло повідомлення № 19/13-3/3- СЕ/19 від 26.02.2019 про неможливість проведення судової експертизи, у зв'язку з тим, що у судового експерта відсутні в повному обсязі вихідні дані, необхідні для проведення дорученої додаткової судової експертизи.

Таким чином, додаткова експертиза у справі №910/28813/15, призначена ухвалою суду від 11.07.2017, не була проведена.

Разом з тим, судом першої інстанції встановлено, що відповідно до актів приймання-передачі за Договором №2 від 15.06.2015 ТОВ "Етуаль" були виконані роботи на об'єкті "офісна будівля м. Київ, вул. Жилянська, 19" на загальну суму 5904767,85 грн. (вказані обставини також встановлені судовим експертом у Висновку експерта за результатами судової будівельно-технічної експертизи № 5187/16-42 від 15.05.2017, яка була призначена судом у справі №910/28813/15).

При цьому, на підставі долучених позивачем до матеріалів справи копій платіжних доручень підтверджується факт здійснення позивачем витрат (оплата вартості робіт, виконаних ТОВ "Етуаль") на загальну суму 5 410 000, 00 грн., а отже підтверджується факт завдання позивачу шкоди у розмірі 5 410 000, 00 грн.

За таких обставин, місцевий господарський суд зазначив, що позивачем доведено належними та допустимими доказами як факт шкоди (збитків), завданої позивачу внаслідок будівництва об'єкта "Реконструкція і будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшими експлуатацією та обслуговуванням за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича), 44 у Голосіївському районі міст Києва", так і їх розмір у сумі 5410000,00 грн. (відповідно до наявних в матеріалах справи доказів сплати позивачем грошових коштів підряднику за проведення відновлювальних робіт на об'єкті, належному позивачу). Відповідачем в свою чергу не надано суду доказів на підтвердження своїх заперечень, викладених у заявах по суті спору, ані щодо відсутності причинно-наслідкового зв'язку між проведенням робіт на об'єкті будівництва відповідача та завданням у зв'язку з цим позивачу шкоди (пошкодженням будівлі), ані щодо розміру такої шкоди.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем доведено суду належними та допустимими доказами, а відповідачем не спростовано, що внаслідок проведення будівельних робіт на об'єкті будівництва "Реконструкція і будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшими експлуатацією та обслуговуванням за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича), 44 у Голосіївському районі міст Києва", позивачу була завдана шкода (збитки), яка виразилась у погіршенні технічного стану будинку №19 по вулиці Жилянській у м. Києві у зв'язку з чим вказаний будинок прийшов у непридатний до експлуатації стан.

Стосовно вини як елементу складу цивільного правопорушення, суд першої інстанції зазначив, що цивільне законодавство в деліктних зобов'язаннях передбачає презумпцію вини; якщо процесі розгляду справи зазначена презумпція не спростована, то вона є юридичною підставою для висновку про наявність вини заподіювача шкоди.

Згідно з ч. 1 ст. 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Згідно з ч. 2 ст. 1172 Цивільного кодексу України замовник відшкодовує шкоду, завдану іншій особі підрядником, якщо він діяв за завданням замовника.

Суд першої інстанції зазначив, що за загальними положеннями про відшкодування шкоди, закріпленими у статті 1166 ЦК, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

За змістом цієї норми, відповідальність за завдану шкоду може наставати лише за наявності підстав, до яких законодавець відносить наявність шкоди, протиправну поведінку заподіювача шкоди, причинний зв'язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача та вину. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Водночас, для виникнення у особи обов'язку по відшкодуванню шкоди відповідно до вимог частини 2 статті 1172 ЦК , крім наявності загальних умов, необхідні спеціальні умови, які визначаються залежно від суб'єктного складу відповідних відносин, зокрема існування договору підряду та дія підрядника за завданням замовника.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 16.07.2018 у справі №926/1517/17 та у постанові Верховного Суду України від 28.11.2011 у справі №36/190-45/142.

Як встановлено судом, на об'єкті будівництва "Реконструкція і будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшими експлуатацією та обслуговуванням за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича), 44 у Голосіївському районі міст Києва" замовником будівництва є Товариство з обмеженою відповідальністю "Будінвест-Капітал" (відповідач), а генпідрядником - Товариство з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Трейдінг" (третя особа).

Роботи проводились третьою особою на підставі Договору підряду №24-РС/2012 від 28.05.2012.

Таким чином, оскільки підрядник (третя особа), який діяв за замовленням замовника (відповідача) відповідно до умов укладеного між вказаними особами договору підряду при будівництві об'єкта "Реконструкція і будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшими експлуатацією та обслуговуванням за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича), 44 у Голосіївському районі міст Києва", завдав шкоду позивачу (будинку №19 по вулиці Жилянській у м. Києві), відповідно до ч. 2 ст. 1172 Цивільного кодексу України обов'язок з відшкодування шкоди покладається на відповідача (Товариство з обмеженою відповідальністю "Будінвест-Капітал") як на замовника будівництва.

З огляду на вищевикладене, місцевий господарський судом дійшов про обгрунтованість позовних вимог та задоволення позову Товариства з обмеженою відповідальністю "РМ-Інвест" про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будінвест-Капітал" збитків у розмірі 5420000,00 грн. частково, у розмірі 5 410 000, 00 грн. (вказаний розмір понесених позивачем збитків підтверджується платіжними дорученнями, копії яких долучені позивачем до позовної заяви).

Водночас, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

За змістом статей 22, 1166 ЦК України відповідальність за завдану шкоду може наставати лише за наявності підстав, до яких законодавець відносить:

- наявність шкоди;

- протиправну поведінку заподіювана шкоди;

- причинний зв'язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювана;

- вину заподіювана шкоди.

Для застосування такого заходу відповідальності як відшкодування шкоди слід встановити наявність усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

З огляду на предмет спору, ключовим питанням в даній справі є встановлення та доведення факту заподіяння шкоди саме відповідачем чи особами, які діяли за його завданням.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3, 4, 5 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Як вказувалось вище, ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.12.2015 у справі №910/28813/15 було призначено судову експертизу, проведення якої доручено атестованим судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. Ухвалу обґрунтовано тим, що судом першої інстанції для вирішення спору у даній справі необхідним є встановлення причинного зв'язку між діями по реконструкції/будівництву належного відповідачу об'єкта та виникненні дефектів на стіні належної позивачу будівлі якими останній обґрунтовує свої вимоги, а також, у випадку підтвердження таких обставин, необхідним є визначення відповідності заявленої у позові суми реальній шкоді, завданій позивачу, тим більше, що третя особа у поданому 18.12.2015 відзиві вказує на те, що тріщини на будівлі позивача за адресою м. Київ, вул. Жилянська, 19 вже мали місце на час початку робіт на об'єкті по вул. Горького (Антоновича) 44 у м. Києві. Водночас суд не може самостійно встановити обставини, які є предметом позову у даній справі, без експертного дослідження.

На вирішення експертів судом поставлено наступні питання:

Чи вплинули проведені Товариством з обмеженою відповідальністю «Рубікон- Трейдінг» будівельні роботи за договором підряду №24-РС/2012 від 28.05.2012 по об'єкту «Реконструкція та будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшою експлуатацією та обслуговуванням по вул. Горького (Антоновича) 44 у Голосіївському районі м. Києва» (замовник - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будінвест - Капітал") на технічний стан будинку №19 по вул. Жилянській у м. Києві?

Якщо так, які саме роботи мали негативний вплив на технічний стан будинку №19 по вул. Жилянській у м. Києві та який обсяг пошкоджень будинку №19 по вул. Жилянській у м. Києві внаслідок будівельних робіт Товариства з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг» на об'єкті «Реконструкція та будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно- офісними приміщеннями з подальшою експлуатацією та обслуговуванням по вул. Горького (Антоновича) 44 у Голосіївському районі м. Києва»?

Яка ринкова вартість відновлювального ремонту (вартість завданої шкоди) будинку №19 по вул. Жилянській у м. Києві за наслідками завдання йому пошкоджень (у випадку встановлення таких) у зв'язку з проведенням будівельних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг» по об'єкту «Реконструкція та будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшою експлуатацією та обслуговуванням по вул. Горького (Антоновича) 44 у Голосіївському районі м. Києва» (замовник - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будінвест - Капітал")?

За результатами проведеної експертизи експертами КНДІСЕ складено висновок експерта від 15.05.2017 №5187/16-42.

Відповідаючи на перше та друге запитання поставлені судом, експерти вказали, що як зазвичай, будівництво поруч з існуючої будівлею впливає та змінює показники сталого напружено-деформаційного стану ґрунтової основи, що викликає зміни в роботі несучих елементів (фундаментах, стінах, перекритті) раніше побудованої будівлі, а отже можливе виникнення нових та розвиток старих існуючих деформацій в будівлі, зокрема в даному випадку в будівлі за адресою: м. Київ, Голосіївський район, вул. Жилянська, 19. Отже, імовірно погіршення технічного стану будинку №19 по вул. Жилянській у м. Києві відбулося внаслідок проведення Товариством з обмеженою відповідальністю «Рубікон- Трейдінг» будівельних робіт за договором підряду №24-РС/2012 від 28.05.2012 по об'єкту «Реконструкція та будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано- прибудованими торгівельно-офісними з подальшою експлуатацією та обслуговуванням по вул. Горького (Антоновича) 44 у Голосіївському районі м. Києва» (замовник - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будінвест - Капітал»), а саме робіт з будівництва захисної стіни котловану будівлі за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 44 (абз.2, 3 стор. 18 висновку).

Разом з тим зрозуміло, що за період тривалої (понад 100 років) експлуатації будинок №19 по вул. Жилянській безумовно зазнавав фізичного зношення та деформацій.» (абз. 5 стор. 18, стор 19, стор. 21 висновку).

Узагальнюючи результати проведених досліджень з приводу першого та другого питань експерти дійшли таких висновків: «Внаслідок проведення Товариством з обмеженою відповідальністю «Рубікон- Трейдінг» будівельних робіт за договором підряду №24-РС/2012 від 28.05.2012 по об'єкту «Реконструкція та будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними з подальшою експлуатацією та бєлуговуванням по вул. Горького (Антоновича) 44 у Голосіївському районі и Києва» (замовник - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будінвест - Капітал»), а саме робіт з будівництва захисної стіни котловану будівлі за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 44, відбулось погіршення технічного стану будинку №19 по вул. Жилянській у м. Києві, що проявилось в збільшенні вже існуючих та виникненні нових деформацій, зокрема тріщин в несучих елементах будівлі.

Оскільки в наданих на дослідження матеріалах відсутня проектна документація з будівництва об'єкта за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 44, а за період тривалої (понад 100 років) експлуатації будинок №19 по вул. Жилянській безумовно зазнавав фізичного зношення та деформацій, то встановити наскільки і змінився (погіршився) його технічний стан внаслідок виконання будівельних робіт по вул. Антоновича, 44 не вбачається за можливе».

Отже, на думку колегії суддів в дослідній частині висновку експерт в не стверджувальній, некатегоричній формі зазначає лише про імовірність чи можливість впливу будівництва на елементи будівлі, що вказує не на достовірну, об'єктивну відповідь на поставлене запитання, а лише на припущення такого наслідку. При цьому, встановити наскільки і змінився (погіршився) його технічний стан внаслідок виконання будівельних робіт по вул. Антоновича, 44 не вбачається за можливе. Крім того, експерт не виключає та припускає в тому числі наявність деформацій, існуючих ще до початку будівництва. Також експерт як в дослідній, так і в узагальнюючій частині висновку достатньо чітко зазначив про вплив тривалої експлуатації будівлі (понад 100 років) на зношення та деформації.

Відповідаючи на третє запитання суду, експерт вказав, що «Визначення вартості ремонтно-будівельних робіт (відновлювального ремонту) для усунення пошкоджень будинку №19 по вул. Жилянській у м. Києві в даному випадку спочатку потребує виконання детального обстеження її конструктивних елементів і ґрунтової основи (виконання вишукувальних робіт) та на підставі їх результатів розроблення і затвердження в установленому законом порядку проектної документації. Оскільки розроблення проектної документації, зокрема з відновлювального ремонту будівлі, та її затвердження в установленому законом порядку не відноситься до компетенції експертів Київського НДІ судовій експертиз, то вартість ремонтно-будівельних робіт (відновлювального ремонту) не визначається (по третьому питанню)» (стор. 21, 22 висновку).

Крім того, слід звернути увагу, що у висновку експерт зазначив наступне:

«Перевірити чи відповідають об'єми та вартість виконаних робіт по підсиленню будівельних конструкцій будівлі за адресою: м. Київ, Голосіївський район, вул. Жилянська, 19 проектній документації та кошторисам не вбачається можливим в зв'язку з наявністю великого обсягу прихованих робіт», (абз.5 стор. 16 висновку).»

Також експерт зазначає, що згідно наданих на дослідження матеріалів капітальний ремонт будівлі по вул. Жилянській, 19 в м. Києві в складі робіт вартістю 5 783 250 грн. серед іншого включав і роботи по улаштуванню монолітних з/б плит перекриттів (стор. 21 Висновку), тоді як «перекриття знаходяться в задовільному технічному стані, тріщин та прогинів, що перевищують допустимі, немає», «обґрунтування необхідності заміни перекриттів будівлі по вул. Жилянській, 19 в М.Києві в матеріалах справи та додатково наданих документах відсутнє».

Крім того, як належний та допустимий доказ, судом першої інстанції прийнято наявну у матеріалах справи копію Звіту від 03.09.2014 про науково-технічну роботу "Визначення технічного стану будівлі по вул. Жилянській, 19 з наданням рекомендацій щодо комплексу заходів із забезпечення безпечної експлуатації будівлі і моніторинг деформацій будинку №19 по вул. Жилянській та будинку №46 по вул. Горького під час реконструкції і будівництва готельного комплексу по вул. Горького (Антоновича) 44 у Голосіївському районі міста Києва", складеного Державним підприємством "Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій".

У даному Звіті зазначено, що можливими причинами появи тріщин у стінах та перемичках будівлі є:

- нерівномірності деформування фундаментів внаслідок техногенних впливів (зміна механічних характеристик ґрунтів внаслідок підвищення рівня підземних вод, впливу від виконання будівельних робіт на прилеглих майданчиках);

- температурні впливи (незначне розкриття вже існуючих тріщин).

Аналіз результатів обстеження дозволив скласти наступні висновки:

1. Технічний стан основних несучих конструкцій будівлі, розташованої по вул. Жилянській, 19 є непридатним для нормальної експлуатації (3 категорія).

2. Серед зафіксованих дефектів і пошкоджень виділено наступні (що при відсутності відновлювальних заходів можуть погіршити у майбутньому технічний стан будівлі та конструкцій): - наявність вертикальних та похилих тріщин у цегляних стінах та перемичках з шириною розкриття від 0,3 до 5 мм; - розкриття швів між плитами оздоблення торцевих фасадів.

3. Пошкодження у конструкціях будівлі були набуті внаслідок наступних причин:

- тривалої експлуатації будівлі (понад 100 років);

- нерівномірності деформування фундаментів внаслідок техногенних впливів (зміна механічних характеристик ґрунтів внаслідок підвищення рівня підземних вод, впливу від виконання будівельних робіт на прилеглих майданчиках);

- неможливості сприйняття конструкціями будівлі нерівномірності деформацій фундаментів через особливості її конструкції (відсутність монолітних поясів).

4. Подальша безпечна експлуатація будівлі можлива за умови реалізації наступних заходів: - розробити та реалізувати проект із посилення фундаментів та їх основ (на підставі інженерно-геологічних вишукувань та розрахунків); - розробити та реалізувати заходи із мінімізації техногенного впливу (конструктивні, технологічні, організаційні); - виявлені тріщини в цегляній кладці стін розшити та заповнити цементним або полімерним розчином; - встановити спостереження за розвитком тріщин у стінах. У разі відзначення додаткового розкриття тріщин виконати додаткові дослідження із встановленням необхідності посилення стін та перемичок4 - для виключення замочування грунтів основи з водо несучих мереж виконати ретельну їх перевірку, при виявленні протікань негайно їх усунути; - передбачити систему моніторингу за будівлею.

Отже, згідно вказаного Звіту неможливо достовірно встановити, що пошкодження у належній позивачу будівлі відбулось внаслідок проведення будівельних робіт на сусідній земельній ділянці, а саме на об'єкті будівництва "Реконструкція і будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшими експлуатацією та обслуговуванням за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича), 44 у Голосіївському районі міст Києва".

Колегія суддів також звертає увагу, що на долученій до матеріалів справи копії Звіту від 03.09.2014 відсутні печатки та підписи виконавців.

За приписами частини 1 статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Частина друга вказаної статті містить вичерпний перелік засобів, за допомогою яких судом встановлюються вказані дані, а саме: 1) письмові, речові і електронні докази; 2) висновки експертів; 3) показання свідків.

Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Частиною 1 статті 98 ГПК України передбачено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Згідно зі статтею 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Системний аналіз змісту вказаних норм процесуального законодавства свідчить, що висновок експерта є рівноцінним засобом доказування у справі, наряду з іншими письмовими, речовими і електронними доказами, а оцінка його, як доказу, здійснюється судом у сукупності з іншими залученими до справи доказами за загальним правилом статті 86 ГПК України.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції критично оцінює Висновок експерта за результатами судової будівельно-технічної експертизи № 5187/16-42 від 15.05.2017 (складений судовим експертом за результатами проведення експертизи, призначеної судом у справі №910/28813/15), та Звіт від 03.09.2014 про науково-технічну роботу "Визначення технічного стану будівлі по вул. Жилянській, 19 з наданням рекомендацій щодо комплексу заходів із забезпечення безпечної експлуатації будівлі і моніторинг деформацій будинку №19 по вул. Жилянській та будинку №46 по вул. Горького під час реконструкції і будівництва готельного комплексу по вул. Горького (Антоновича) 44 у Голосіївському районі міста Києва", покладені в основу рішення суду першої інстанції, оскільки вони не містять повних, чітких та достатніх висновків (відповідей) щодо підтвердження фактів завдання шкоди будівлі, належній позивачу, саме будівельними роботами за замовленням відповідача, а також висновків щодо наявності причинно-наслідкового зв'язку між шкодою та діями відповідача, як не містять висновків (відповідей) щодо обсягу та вартості робіт, який був необхідний виключно для відновлення відповідного стану будинку.

Колегія суддів також зауважує, що в матеріалах справи відсутні докази, які підтверджують неправомірність поведінки забудовника (відповідача).

Крім того, в судових засідання у суді апеляційної інстанції представники сторін зауважували, що приписи Державної будівельно-архітектурної служби щодо проведення робіт реконструкції і будівництва готельного комплексу по вул. Горького (Антоновича) 44 у Голосіївському районі міста Києва було скасовано.

Невірними є висновки суду про наявність згідно ст.ст. 22, 1166, 1172 ЦК України, ст.ст. 224, 225 ГК України вини відповідача та підстав для покладання на нього відповідальності за завдання шкоди, з огляду на не встановлення дійсного обсягу і вартості відновлювального ремонту, необхідного для приведення будівлі до відповідного стану, і передусім зважаючи на недоведеність та не підтвердженість причинно-наслідкового зв'язку, тобто факту заподіяння шкоди саме внаслідок будівельних робіт відповідача.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла до висновку, що позивачем не доведено наявності факту заподіяння шкоди саме відповідачем (чи особами, які діяли за його завданням), протиправності поведінки відповідача, причинно-наслідкового зв'язку між шкодою та протиправною поведінкою заподіювана, відповідно і вини відповідача.

Отже, відсутні усі складові елементи складу цивільного правопорушення за наявності яких можливе настання відповідальності у вигляді стягнення збитків.

За вказаних обставин, позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Пунктом 2 частини першої статті 277 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.

Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія приходить до висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 03.06.2019 у справі прийнято за недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, внаслідок чого підлягає скасуванню, апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 267, 270, 275, 277, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будінвест - Капітал" на рішення Господарського суду міста Києва від 03.06.2019 у справі № 910/28813/15 задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 03.06.2019 у справі № 910/28813/15 скасувати.

Прийняти нове рішення.

У задоволенні позову відмовити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "РМ - Інвест" (02222, м. Київ, вул. Пухівська, буд. 1В; ідентифікаційний код: 24930146) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будінвест - Капітал" (01001, м. Київ, вул. Велика Васильківська, буд. 28, каб. 1; ідентифікаційний код: 35133356) витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 121 950,00 грн.

Видати наказ.

Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

Матеріали справи № 910/28813/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до ст. 288 ГПК України.

Повний текст складено: 25.10.2019.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді Ю.Б. Михальська

І.М. Скрипка