ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2019 року Справа № 918/61/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Саврій В.А., суддя Юрчук М.І. , суддя Миханюк М.В.

при секретарі судового засідання Кужель Є.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" на рішення господарського суду Рівненської області від 05.06.2019р. (повний текст складено 11.06.2019р.) у справі №918/61/19 (суддя Заголдна Я.В.)

за первісним позовом Дитячо-юнацької спортивної школи Здолбунівської районної ради Рівненської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс",

за участю третьої особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - ТОВ "Будівельно-виробнича компанія "Універсалбуд",

про визнання недійсними актів приймання виконаних будівельних робіт

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс"

до Дитячо-юнацької спортивної школи Здолбунівської районної ради Рівненської області,

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ТОВ "Будівельно-виробнича компанія "Універсалбуд",

про стягнення 258 996,72 грн.

за участі представників:

представник ДЮСШ - Янчук В.В., довіреність №18 від 28.01.2019р.,

директор ДЮСШ Гарбовський М.В. , посвідчення водія №В/ХР407579 від 29.07.2017р.,

представник ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" - не з`явився;

представник ТОВ "Будівельно-виробнича компанія "Універсалбуд" - не з`явився;

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Рівненської області від 05.06.2019р. у справі №918/61/19 первісний позов Дитячо-юнацької спортивної школи Здолбунівської районної ради Рівненської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - ТОВ "Будівельно-виробнича компанія "Універсалбуд", про визнання недійсними актів приймання виконаних будівельних робіт - задоволено.

Визнано недійсними акт №13д-12/2018 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року на суму 1 173 868,80 грн. згідно договору №21 про закупівлю робіт за бюджетні кошти від 21.10.2016р.

Визнано недійсними акт №23д-12/2018 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року на суму 1 572 586,80 грн. згідно договору №21 про закупівлю робіт за бюджетні кошти від 21.10.2016р.

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" на користь Дитячо-юнацької спортивної школи Здолбунівської районної ради Рівненської області 1 921,00 грн. судового збору.

В задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" до Дитячо-юнацької спортивної школи Здолбунівської районної ради Рівненської області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідач - ТОВ "Будівельно-виробнича компанія "Універсалбуд", про стягнення 258 996,72 грн. - відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (т.3, арк.справи 108-118).

В скарзі апелянт, зокрема, зазначає, що керуючись саме пунктом 3.3. Договору №21 від 21.10.2016р., суд суперечить сам собі, адже ним передбачено застосування фактичних цін. Той факт, що підрядником та субпідрядником до актів виконаних робіт вносилися саме фактичні ціни підтверджується первинною документацією, зокрема видатковими накладними, товаротранспортними накладними, платіжними дорученнями тощо.

Посилання суду на пункт 100 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005р. №668, вважає необґрунтованим, оскільки жодних помилок у цінах допущено не було, матеріали, які передбачені складом робіт, внесені у форми КБ-2в на підставі фактичних витрат, що відображені відповідачем у первинних бухгалтерських документах (видаткові накладні, платіжні доручення тощо).

Крім того, такі дії відповідача за первісним позовом цілком відповідають п.3.3 Договору №21 від 21.10.2016р. про закупівлю робіт за державні кошти на виконання робіт, яким передбачено, що ціни на окремі види робіт є динамічними і можуть коригуватися відповідно до вимог діючого законодавства по фактично виконаним об`ємам, цінам і матеріалам, але в межах договірної ціни.

Зазначає, що судом проігноровано, що позивачем за первісним позовом надано відповідь на запит майже через місяць після направлення такого запиту. Уже з 01 жовтня 2018 року здійснювалася поставка сандвіч панелей на об`єкт будівництва. Крім того, погодження цін на матеріали не відноситься до обов`язків підрядника за Договором №21 від 21.10.2016р., а направлення відповідного листа є нічим іншим, як актом доброї волі. Відсутність реакції замовника робіт протягом тривалого часу - до моменту отримання листа від 09.10.2018р. №173, була сприйнята підрядником як мовчазна згода замовника робіт.

Долучені до матеріалів справи листи-відповіді постачальників сандвіч панелей апелянт вважає сумнівними, адже останні не містять обов`язкових реквізитів, які передбачені для такого роду документів, зокрема підписів відповідальних осіб, (ТОВ «ТПК-Центр», ТОВ СУАП «Термобуд»); надруковані з формату Word, який дозволяє їх редагувати; всупереч твердженню позивача за первісним позовом лист ТОВ «Арсенал-Центр» датується 14.05.2018р., а не 14.11.2018р. Листи-запити адресовані лише ТМ «Століт» та ТОВ СУАП «Термобуд». При цьому «запити» містять занадто узагальнені характеристика товару: розміри зазначені стандартні, тобто без адаптації під конкретний проект будівництва, який передбачає індивідуальні розміри з урахуванням параметрів фасаду, прорізів для вікон та дверей, інші особливості.

Щодо Висновку експертного дослідження №1/18 від 20.12.2018р. зазначає наступне.

Позивачем за первісним позовом №918/61/19 є Дитячо-юнацька спортивна школа Здолбунівської районної ради Рівненської області, а не громадянин Гарбовський М . Тому в даному випадку замовником експертизи може бути Дитячо-юнацька спортивна школа як юридична особа і сторона у справі.

У наданому позивачем за первісним позовом Висновку експертного дослідження №1/18 від 20.12.2018р. не дотримані вимоги ч.7 ст.98 та ч.6 ст.101 ГПК України, пунктів 4.17, 4.23 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5.

Також апелянт зазначає, що експерт поставив перед собою мету, яка відрізняється від завдання.

Крім цього, замовником дослідження не було враховано, що виробник випускає продукцію стандартних розмірів, тобто сандвіч панелі, які відпускаються виробником мають вигляд прямокутників шириною 1000 або 1180 мм. В той же час, сандвіч панелі до їх монтажу потребують адаптації під конкретний проект будівництва, який передбачає індивідуальні розміри з урахуванням параметрів фасаду, прорізів для вікон та дверей, інші особливості.

Також звертає увагу, що замовником зазначалися часові параметри дослідження «станом на 01.10.2018р. та 01.12.2018р.», в той же час експертом проведено дослідження по датах « 27.11.2018р., 01.12.2018р., 13.12.2018р.-19.12.2018р.».

У дослідницькій частині висновку експерт наводить посилання на веб-сторінки виробників/постачальників продукції. При переході за зазначеними посиланнями дати на сторінках не відображаються. Однак, на зображеннях, які додаються до висновку дати присутні, з чого вбачається власноручне внесення дат на зображення. За таких умов достовірність ціни на певну дату є вкрай сумнівною.

Також зазначає, що висновок експертного дослідження не є процесуальним документом, заявою по суті справи чи заявою з процесуальних питань тощо, а тому не повинні братись судом до уваги, а експерт, в такому випадку, не несе кримінальної відповідальності та інших видів відповідальності, встановлених Законом України «Про судову експертизу».

Апелянт вважає, що заявлена ДЮСШ вимога щодо визнання недійсним акта приймання виконаних будівельних робіт №13д-12/2018 приймання виконаних робіт за грудень 2018 року на суму 1173868,80 грн згідно Договору №21 про закупівлю робіт за бюджетні кошти від 21.10.2016р. та акта №23д-12/2018 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року на суму 1572586,80 грн. згідно Договору №21 про закупівлю робіт за бюджетні кошти від 21.10.2016р., не може бути самостійним предметом розгляду в господарському суді, оскільки за своїми ознаками не відноситься до актів, які носять характер обов`язкових до виконання ненормативних актів. Акт приймання-передачі будівельних робіт є лише документом, який підтверджує факт виконання договору підряду. Проте, факт виконання визначених у цьому акті підрядних робіт може встановлюватися господарським судом лише при існуванні та розгляді між сторонами спору про право. За таких обставин, можна прийти до висновку про те, що подана заява не підлягає розгляду у господарських судах та порушене провадження у даній справі підлягає закриттю. Аналогічна правова позиція зроблена Вищим господарським судом України у його постанові від 10.06.2013р. у справі №5011-68/16890-2012.

Також апелянт зазначає, що судом не наведено правове обґрунтування і фактичні обставини, з огляду на які не взято до уваги доводи відповідача за первісним позовом щодо дефектів та недоліків Висновку експертного дослідження №1/18 від 20.12.2018р., а також листів ТОВ «ТПК-Центр» від 14.11.2018р., ТОВ «ПІІ Ізотерм-С» від 08.11.2018р., ТОВ «Арсенал-Центр» від 14.11.2018р., ТОВ СУАП «Термобуд» від 08.11.2018р., які взагалі не можуть вважатися належними, допустимими, достовірними, достатніми доказами.

Суд всупереч вимогам статті 75 ГПК України своїм рішенням фактично визнав виконання робіт на об`єкті, поставку матеріалів та, відповідно, витрати, які поніс підрядник, такими, що не мали місця в дійсності.

Також апелянт зазначає, що задоволення чи відхилення зустрічного позову було напряму пов`язане з тим, яке рішення прийме суд щодо первісних позовних вимог. Тому, апелянт вважає, що наявні всі підстави для задоволення зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" до Дитячо-юнацької спортивної школи Здолбунівської районної ради Рівненської області, про стягнення 258 996,72 грн. у справі №918/61/19, поряд із відхиленням позовних вимог за первісним позовом.

Оскільки отримання такого доказу, як висновок експерта, було розпочате відповідачем за первісним позовом ще під час розгляду справи судом першої інстанції, а отриманий вже після прийняття оскаржуваного рішення, то подати його до суду у строк, встановлений чинним процесуальним законом, у ТОВ «БВК Форвард Плюс» не було можливості, оскільки на той момент такого доказу не існувало.

Тому апелянт просить суд долучити до матеріалів справи, дослідити та оцінити висновок експерта, який подається ТОВ «БВК Форвард Плюс».

На підставі викладеного просить суд скасувати рішення господарського суду Рівненської області від 05.06.2019р. у справі за №918/61/19 повністю та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову Дитячо-юнацької спортивної школи Здолбунівської районної ради Рівненської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору ТОВ "Будівельно-виробнича компанія "Універсалбуд" про визнання недійсними актів приймання виконаних будівельних робіт відмовити повністю та задовольнити зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" до Дитячо-юнацької спортивної школи Здолбунівської районної ради Рівненської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - ТОВ "Будівельно-виробнича компанія "Універсалбуд" про стягнення 258996,72 грн. Долучити до матеріалів справи №918/61/19, дослідити та оцінити висновок експерта.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.08.2019р. (головуючий суддя Саврій В.А., суддя Дужич С.П., суддя Юрчук М.І.): поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Рівненської області від 05.06.2019р. у справі №918/61/19; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" на рішення господарського суду Рівненської області від 05.06.2019р. у справі №918/61/19; розгляд апеляційної скарги призначено на "02" жовтня 2019 р. об 11:00год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м.Рівне, вул.Яворницького, 59 у залі судових засідань №4; зупинено дію рішення господарського суду Рівненської області від 05.06.2019р. у справі №918/61/19.

06.09.2019р. (вх.№30998/19) на адресу суду від Дитячо-юнацької спортивної школи Здолбунівської районної ради Рівненської області надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу (т.3. арк.справи 130-136).

У відзиві позивач зазначає, що суд правомірно керувався положеннями п.3.3. Договору №21 від 21.10.2016р., яким визначено, що ціни на окремі види робіт є динамічними і можуть коригуватися відповідно до вимог діючого законодавства по фактично виконаним об`ємам, цінам і матеріалам, але в межах договірної ціни. Ціна на окремий вид робіт уточняється при оформленні форм №КБ-2 і №КБ-3 згідно з діючими національними стандартами в будівництві) та п.100 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 року №668 (у разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті).

Також зазначає, що заявлені позовні вимоги базуються на інших підставах, зокрема на не погодженні ціни на будівельні матеріали (сандвіч панелей та комплектуючих до них), що й надало замовнику будівництва право обґрунтованої відмови від прийняття робіт та підписання актів виконаних робіт.

Наявними в матеріалах справи письмовими доказами підтверджено, що замовником не погоджувалась вартість панелей стінових ТПК 150 та ТПК 100 в комплекті з з`єднувальними елементами, які зазначені в розділі «Металоконструкції» акту №13д-12/2018 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року та розділі «Стіни» акту №23д-12/2018 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року.

Позивач звертає увагу, що на підтвердження необґрунтованості цін на сандвіч панелі та комплектуючі до них, які просив погодити підрядник, взято до уваги, що замовник будівництва звертався до суб`єктів господарювання, які здійснюють реалізацію зазначених матеріалів, про що свідчать листи №232, 233 від 06.11.2018р., відповіді ТОВ «ТПК-Центр» від 14.11.2018р., ТОВ «ПІІ Ізотерм-С» від 08.11.2018р., ТОВ «Арсенал-Центр» від 14.11.2018р., ТОВ «СУАП Термобуд» від 08.11.2018р. Натомість доказів на спростування завищення цін на сандвіч панелі та комплектуючі, які були використані при будівництві спортивного залу дитячо-юнацької спортивної школи Здолбунівської районної ради Рівненської області в м. Здолбунів по вул. Паркова, підрядником надано не було.

Висновок експертного дослідження №1/18 від 20.12.2018р. за результатами товарознавчого дослідження з визначення середньої ринкової ціни сандвіч панелей та їх комплектуючих Рівненського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру, що підтверджує мотиви відмови замовника від підписання актів виконаних робіт за грудень 2018 року, оскільки вказаний письмовий доказ підтверджує той факт, що ціни на будівельні матеріали, що зазначені в оскаржуваних актах, значно відрізняються від середньо ринкових цін. Доказів на спростування завищення цін на сандвіч панелі та комплектуючі, які були використані при будівництві спортивного залу дитячо-юнацької спортивної школи Здолбунівської районної ради Рівненської області в м.Здолбунів по вул.Паркова, підрядником надано не було.

Крім цього зазначає, що у даному випадку нормою чинного цивільного законодавства безпосередньо встановлено право сторони договору будівельного підряду звертатись до суду за захистом свого порушеного права шляхом подання позову про визнання недійсним акту прийняття-передання виконаних будівельних робіт.

Вказана правова позиція підтверджена постановою Вищого господарського суду України від 21.10.2016р. в справі №922/1385/15.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Однак, як вбачається з клопотання ТОВ «БВК Форвард Плюс», апелянт не навів жодних переконливих доказів, які б засвідчували той факт, що він не мав можливості замовити та подати висновок будівельно-технічної експертизи до суду першої інстанції у строки передбачені ГПК України.

Зазначає, що відповідач не був позбавлений права на заявлення відповідного клопотання в строки передбаченні ГПК України. Відтак клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" про призначення судової товарознавчої експертизи обґрунтовано було залишено судом без розгляду.

На підставі викладеного просить суд апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича компанія Форвард Плюс" відхилити, а рішення господарського суду Рівненської області від 05.06.2019р. у справи №918/61/19 - залишити без змін.

02.10.2019р. (вх.№33380/19) на адресу суду від ТОВ «Будівельна виробнича компанія «Форвард плюс» надійшли письмові пояснення-заперечення до відзиву на апеляційну скаргу, в якій викладає свої заперечення щодо відзиву Дитячо-юнацької спортивної школи Здолбунівської районної ради Рівненської області. Обґрунтовує заперечення доводами, викладеним в апеляційній скарзі.

Просить суд долучити до матеріалів справи, дослідити та оцінити висновку будівельно-технічної експертизи №190506/4_ФМ від 02.08.2019р., який подається ТОВ «БВК Форвард Плюс».

Ухвалою суду від 01.10.2019р., у зв`язку із перебуванням у відпустці судді Дужича С.П. у період з 01.10.2019р. по 31.10.2019р., прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" на рішення господарського суду Рівненської області від 05.06.2019р. у справі №918/61/19 до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Саврій В.А., суддя Юрчук М.І., суддя Миханюк М.В.

02.10.2019р. на електронну адресу суду (02.10.2019р. вх.№33379/19) надійшло від ТОВ "Будівельно-виробнича компанія «Універсалбуд» клопотання про відкладення розгляду справи (вх.№33379/19).

02.10.2019р. на адресу суду від ТОВ «Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс» надійшла заява про відкладення розгляду справи (вх.№33385/19).

02.10.2019р. на адресу суду від Дитячо-юнацької спортивної школи Здолбунівської районної ради Рівненської області надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (вх.№33391/19).

Ухвалою суду від 02.10.2019р. відкладено розгляд апеляційної скарги на 24.10.2019р. об 10:00год.

24.10.2019р. (вх.№35467/19) на електронну адресу суду від представника ТОВ «Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс» надійшло клопотання про розгляд скарги за його відсутності.

У судове засідання суду апеляційної інстанції 24.10.2019р. ТОВ «Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс» та ТОВ "Будівельно-виробнича компанія "Універсалбуд" не забезпечили явку своїх представників, хоч про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені у встановленому законом порядку.

Враховуючи клопотання ТОВ «Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс», а також належне повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, а також те, що явка представників учасників судового процесу в судове засідання не визнана обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні за наявними матеріалами.

Розглянувши клопотання (вх.№28330/19 від 08.08.2019р.) ТОВ «Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс» про долучення до матеріалів справи висновку будівельно-технічної експертизи №190506/4_ФМ від 02.08.2019р. колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Як вбачається із матеріалів справи, ухвалою суду від 06.02.2019р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, постановлено здійснювати розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою господарського суду Рівненської області від 07.05.2019р. закрито підготовче провадження у справі №918/61/19, призначено справу до судового розгляду по суті на 20.05.2019р.

Колегія суддів звертає увагу, що ТОВ «Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс» жодним чином не повідомила господарський суд Рівненської області про підготовку зазначеного висновку будівельно-технічної експертизи №190506/4_ФМ від 02.08.2019р., у зв`язку з чим, суд першої інстанції не мав можливості врахувати зазначені обставини при розгляді справи.

Тому, колегія суддів вважає, що ТОВ «Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс» не було надано докази неможливості подання висновку будівельно-технічної експертизи до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього, а тому зазначений висновок не приймається судом апеляційної інстанції до розгляду.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, відповідач за первісним позовом звертався до суду першої інстанції з клопотанням (вих.№20/05 від 20.05.2019р.; вх.№985/19 від 20.05.2019р.), в якому просив призначити товарознавчу експертизу, на вирішення якої поставити наступні питання: якою є ринкова вартість будівельних матеріалів, які поставлені згідно видаткових накладних; чи відповідає вартість сандвіч панелей з комплектуючими, ринковій вартості станом на 01.12.2018р. Крім того, ТОВ "БВК Форвад Плюс" у своєму клопотанні просив зупинити на час проведення експертизи провадження у справі №918/61/19. Однак, відповідач в силу ст.118 ГПК України втратив право на вчинення процесуальних дій із закінченням призначеного судом строку.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції 24.10.2019р. представник Дитячо-юнацької спортивної школи Здолбунівської районної ради Рівненської області заперечила проти вимог апеляційної скарги відповідача, надала пояснення по справі. Просила суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги ТОВ «Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс» на рішення господарського суду Рівненської області від 05.06.2019р. у справі №918/61/19 та залишити рішення суду першої інстанції в силі.

Розглядом матеріалів справи встановлено.

21.10.2016р. між Дитячо-юнацькою спортивною школою Здолбунівської районної ради Рівненської області (надалі - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс", (надалі - підрядник), укладено Договір №21 про закупівлю робіт за бюджетні кошти (надалі - договір) (т.1, арк.справи 18-21), пунктом 1.1 якого передбачено, що підрядник зобов`язується у 2016-2018 роках виконати роботи, зазначені в проектно-кошторисній документації (і при потребі зі змінами, внесеними до неї), що виготовлена на об`єкт "Будівництво спортивного залу дитячо-юнацької спортивної школи Здолбунівської районної ради Рівненської області в м.Здолбунів, вул.Паркова ("Будівництво будівель" код ДК 021-2015 - 45210000-2"), а замовник - прийняти і оплатити такі роботи.

Пунктом 1.2. Договору погоджено найменування робіт - "Будівництво спортивного залу дитячо-юнацької спортивної школи Здолбунівської районної ради Рівненської області в м.Здолбунів. вул., Паркова ("Будівництво будівель" код ДК 021-2015 - 45210000-2"). Кількість (обсяг) робіт: відповідно до проектно-кошторисної документації (і при потребі зі змінами, внесеними до неї).

Пунктом 1.3. Договору передбачено, що склад і обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва (за умови, що вони не призведуть до підвищення договірної ціни більше ніж на 10 відсотків і до зміни характеру робіт) у разі внесення змін до проектно-кошторисної документації в порядку, зазначеному в п.53 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. № 668, з урахуванням змін і доповнень, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 17 червня 2009 р. № 601 (далі- Загальні умови).

Пунктами 3.1.-3.3 визначено ціну Договору. Зокрема, загальна сума, що визначена у Договорі становить 19807028,40 грн. (дев`ятнадцять мільйонів вісімсот сім тисяч двадцять вісім гривень 40 копійок), в тому числі ПДВ 3301171 грн. 40 коп. (три мільйони триста одна тисяча сто сімдесят одна грн. 40 коп.)

Замовник бере на себе бюджетні зобов`язання відповідно до ст.48 Бюджетного кодексу України виключно в межах відповідних фактичних надходжень спеціального фонду бюджетів.

Сума бюджетних асигнувань на 2016 рік становить 5466080,22 грн. (п`ять мільйонів чотириста шістдесят шість тисяч вісімдесят грн. 22 копійок), на 2017 рік - 10400222,40 грн, на 2018 рік - 3940725,78 грн.

Фінансування робіт в наступних роках буде здійснюватися в межах бюджетних призначень, визначених у відповідних рішеннях про виділення коштів.

Відповідно до пункту 3.2. Договору сума цього Договору може бути зменшена за взаємною згодою Сторін.

Договірна ціна зазначена у відповідності до чинних діючих національних стандартів в будівництві.

Пунктом 3.3. Договору передбачено, що ціни на окремі види робіт є динамічними і можуть коригуватися відповідно до вимог діючого законодавства по фактично виконаним об`ємам, цінам і матеріалам, але в межах договірної ціни. Ціна на окремий вид робіт уточняється при оформленні форм №КБ-2 і №КБ-3 згідно з діючими національними стандартами в будівництві.

Порядок оплати за Договором визначений пунктом 4.1., відповідно до якого розрахунки проводяться шляхом: оплати Замовником, на підставі норм Постанови КМУ "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" №117 від 23 квітня 2014 р. попередньої оплати (авансу) на організацію виконання робіт та придбання матеріалів в розмірі 30 (тридцять) % від суми фінансування з місцевого та обласного бюджетів, що складає 1639824 грн. 07 коп. (один мільйон шістсот тридцять дев`ять тисяч вісімсот двадцять чотири гривень 07 копійок) на строк не більше 61 календарного дня.

Замовник здійснює наступні платежі за виконані роботи на підставі актів за формою КБ-3 і КБ-2, підписані уповноваженими представниками сторін. Акт приймання виконання підрядних робіт і довідку про вартість, виконаних підрядних робіт готує Підрядник і передає для підписання уповноваженому представнику Замовника до 26 числа звітного місяця на паперових носіях. Замовник зобов`язаний розглянути і підписати подані Підрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або обґрунтувати причини відмови від їх підписання протягом 3-х робочих днів з дня одержання.

Замовник здійснює платежі за виконані роботи на підставі підписаних актів за формою КБ-2 та довідки про вартість виконаних робіт за формою КБ-3 протягом 5 робочих днів після надходження коштів з бюджету на реєстраційний рахунок замовника.

Замовник бере на себе бюджетні фінансові зобов`язання виключно в межах відповідних фактичних надходжень бюджету.

Оплата за виконані роботи здійснюється в межах фактичних надходжень на реєстраційний рахунок Замовника.

Підрядник протягом 61 календарного дня з дня надходження коштів, як попередньої оплати, але не пізніше 20 грудня 2016 р. підтверджує їх використання згідно з актом приймання-передачі товарів (виконаних робіт) або проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням. В разі невикористання коштів до вказаних термінів Підрядник повертає їх на реєстраційний рахунок Замовника.

На вартість будівельно-монтажних робіт, устаткування (обладнання), що підлягають оплаті, додатково нараховуються витрати на утримання служби Замовника відповідно до Листа Держбуду України №7/7-1010 від 04.10.2000 року.

Згідно пункту 4.2. Договору для оплати надаються: форма КБ №2 і КБ №3.

Як передбачено п10.1., договір набирає чинності з дати підписання і діє до 31.12.2018р. включно, але в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх Зобов`язань. Строк дії договору за згодою сторін може бути продовжений, про що укладається додаткова угода.

В подальшому в Договір неодноразово вносилися зміни, що стосувалися загальної суми договору, здійснення попередньої оплати, зміни реквізитів сторін договору, строку виконання робіт, що підтверджується Додатковими угодами № 1-9, які залучено до матеріалів справи (т.1, арк.справи 26-57).

Як вбачається з Додаткової угоди №6 від 29.01.2018р. до Договору сторони погодили змінити строк виконання робіт: 2016 - 2019 роки. Сторони встановили, що за умови своєчасного фінансування в повному обсязі строк виконання робіт - 335 календарних днів. Договір набирає чинності з дати підписання і діє до 31.12.2019р. включно, але в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх Зобов`язань. Строк дії договору за згодою сторін може бути продовжений, про що укладається додаткова угода.

Як вбачається з матеріалів справи, 06.09.2018 р. замовнику від підрядника надійшов Рахунок №6 від 06.09.2018р. з наступним призначенням платежу: аванс на виконання робіт по об`єкту "Будівництво спортивного залу дитячо-юнацької спортивної школи Здолбунівської районної ради Рівненської області в м.Здолбунів, вул.Паркова ("Будівництво будівель" код ДК 021-2015 - 45210000-2") на загальну суму з ПДВ 2 487 458,88 (два мільйони чотириста вісімдесят сім тисяч чотириста п`ятдесят вісім гривень 88 копійок) гривень (т.1, арк.справи 58).

Замовником 07.09.2018р. був оплачений рахунок №6 від 06.09.2018р., що підтверджується копією платіжного доручення №1 від 06.09.2018р. (т.1, арк.справи 61).

20.09.2018р. на адресу замовника надійшов лист №138 від 13.09.2018р. (т.1, арк.справи 71), в якому Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" для розміщення замовлення по виготовленню покрівельних набірних сандвіч панелей і стінових сандвіч панелей, на "Будівництві спортивного залу дитячо-юнацької спортивної школи" в м.Здолбунів по вул.Парковій, просило погодити вартість даних матеріалів, цінова політика м2 яких складає:

Станові панелі 150мм - 1548,0 грн. (2093,65 м2);

Вартість комплектуючих орієнтовно складе до 12,5 % від вартості панелей;

Покрівельні набірні панелі 250 мм - 1530,24 грн. (1667,04 м2);

Покрівельні набірні панелі 250 мм - 1560,43 грн. (976,38 м2);

Вартість комплектуючих орієнтовно складе до 10% від вартості панелей;

Загальна вартість орієнтовно складе: 7930917,84 грн. без доставки.

У відповідь на лист №138 від 13.09.2018р., замовник направив підряднику лист №173 від 09.10.2018р. (т.1, арк.справи 72), в якому зазначив, що вивчивши цінові пропозиції представників виробників сандвіч панелей у Рівненській області, замовник дійшов висновку, що ціни за 1 м.кв. у листі підрядника значно завищені. Виходячи з вищевикладеного, просив знизити ціну або аргументувати свої пропозиції. В іншому випадку замовник змушений буде відмовитись від даної цінової пропозиції.

В подальшому замовник неодноразово звертався до підрядника з листами, в яких вказував про завищення цін на стінові сандвіч панелі, просив підрядника надати калькуляцію цін на вказані матеріали та аргументувати ціни, які пропонує підрядник. Копії листів №234 від 08.11.2018р., №238 від 12.11.2018р., №248 від 16.11.2018р. наявні в матеріалах справи.

05.12.2018р. замовнику від підрядника надійшли Акт №1Зд-12/2018 приймання виконаних робіт за грудень 2018 року на суму 1173868,80 грн., Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2018 року на суму 1173868,80 грн., Підсумкова відомість ресурсів до Акту №13д-12/2018 приймання виконаних будівельних робіт, Акт № 23д-12/2018 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року на суму 1572586,80 грн, Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2018 року на суму 1572586,80 грн, Підсумкова відомість ресурсів до Акту №23д-12/2018 приймання виконаних будівельних робіт, Дефектний акт на демонтаж стінових металоконструкцій.

05.12.2018р. Дитячо-юнацька спортивна школа Здолбунівської районної ради Рівненської області, як замовник будівництва, розглянула вказані документи та листом №265 від 05.12.2018р. повернула їх підряднику без підписання вказавши про наступне:

Дитячо-юнацька спортивна школа Здолбунівської ради Рівненської області повідомляє, що акти приймання виконаних робіт №1Зд-12/2018 та № 2Зд-12/2018 по об`єкту "Будівництво спортивного залу дитячо-юнацької спортивної школи Здолбунівської районної ради Рівненської області в м.Здолбунів, вул.Паркова" не можуть бути підписані стороною замовника через ряд причин, а саме:

- На сьогоднішній день зі сторони відповідача до позивача як замовника будівництва не надійшло жодних роз`яснень щодо завищених цін на сандвіч панелі та комплектуючі до них, про що неодноразово повідомляли Вас у листах № 173 від 09 жовтня 2018 року, № 238 від 12 листопада 2018 року.

- Не подані цінові пропозиції від виробників сандвіч панелей з метою вивчення поточних цін на ринку на даний будівельний матеріал по регіону.

- До акту приймання виконаних будівельних робіт №23д-12/2018 не подані підтверджуючі документи на матеріали (товарно-транспортні накладні) та сертифікати якості сандвіч панелей ТПК.

06.12.2018р. за вих.№269 на адресу підрядника замовником було направлено лист-заперечення на підписання актів приймання виконаних будівельних робіт №13д-12/2018 та №2Зд-12/2018 з обґрунтуванням своїх заперечень щодо підписання оскаржуваних актів, в яких просили підрядника привести ціни у формі КБ-2 у відповідність до ринкових цін сандвіч панелі по західному регіону (т.1, арк.справи 96).

Отже, спір виник між сторонами щодо не підписання актів приймання виконаних робіт за грудень 2018 року.

Дитячо-юнацька спортивна школа Здолбунівської ради Рівненської області звернулась до господарського суду із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" у якому просила, посилаючись на ст.ст.15, 16, 525, 526, 530, 629, 631, 632, 875, 882 Цивільного кодексу України, ст.ст.20, 193, 318, 320 Господарського кодексу України, визнати недійсним акт приймання виконаних будівельних робіт №13д-12/2018 за грудень 2018 року на суму 1 173 868,80 грн. згідно Договору №21 про закупівлю робіт за бюджетні кошти від 21.10.2016р., підписаний в односторонньому порядку Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" та акт №23д-12/2018 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року на суму 1572586,80 грн. згідно Договору №21 про закупівлю робіт за бюджетні кошти від 21.10.2016р., підписаний в односторонньому порядку Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс".

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву, додаткових пояснень, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд прийшов до висновку про наступне:

Згідно положень ст.509 Цивільного кодексу України, ст.173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Як встановлено ст.11 Цивільного кодексу України та ст.174 Господарського кодексу України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Нормами ст.627 Цивільного кодексу України встановлено свободу договору, тобто, відповідно до ст.6 цього Кодексу, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Між позивачем та відповідачем у справі виникли зобов`язання з договору підряду (виконання робіт).

Згідно ст.837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ст.ст.843, 844 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами.

Як встановлено ст.875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст.193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст.ст.525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Пунктом 1 статті 323 Господарського кодексу України передбачено, що договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. №668 затверджені Загальні умови укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві.

Пунктом 2 Загальних умов передбачено, що вони є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - Договір підряду) незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Пунктом 98 Загальних умов передбачено, що оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду.

Договором підряду може бути передбачено, що оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт (об`єкта будівництва) або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт. У договорі підряду сторони можуть передбачати надання замовником авансу з визначенням порядку його використання.

Крім цього, Постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001р. затверджено Порядок державного фінансування капітального будівництва (далі - Порядок).

Згідно пункту 3, даний Порядок є обов`язковим для підприємств, установ та організацій усіх форм власності, що здійснюють капітальне будівництво, у разі його фінансування за рахунок державних і змішаних капітальних вкладень.

Пунктом 18 Порядку встановлено, що розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи). Розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.

Як встановлено абз.2, 3 п.19 Порядку, Замовник перераховує Підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику. Кінцеві розрахунки здійснюються у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених договором (контрактом) робіт та реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або видачі сертифіката, в тому числі щодо пускових комплексів та черг.

Пунктом 20 Порядку передбачено, що приймання та оплата робіт, виконаних субпідрядниками, здійснюється генеральним підрядником або замовником на підставі підписаних документів згідно з умовами договору (контракту).

Як було встановлено, Дитячо-юнацькою спортивною школою Здолбунівської районної ради Рівненської області на виконання умов Договору на підставі платіжного доручення №1 від 06.09.2018р. перераховано Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" аванс в розмірі 2 487 458,88 грн.

Згідно роз`яснень Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, викладених у листі від 21.11.2013р. щодо порядку підтвердження підрядною організацією авансу, використаного на придбання будівельних матеріалів, конструкцій та виробів, звітування про цільове використання авансу, отриманого для придбання будівельних матеріалів, конструкцій та виробів, необхідних для виконання робіт і вартість яких включається до вартості будівельних робіт здійснюється на підставі примірних форм первинних облікових документів у будівництві №КБ-2в акт приймання виконаних будівельних робіт з відповідними обґрунтуваннями.

В підтвердження фактичного виконання робіт згідно Договору Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" повинно було надати Дитячо-юнацькій спортивній школі Здолбунівської районної ради Рівненської області акти виконаних робіт за формами КБ-2в, КБ-3в, на підставі яких був би погашений аванс, що отриманий ним 07.09.2018р. у сумі 2 487 458,88 грн.

05.12.2018р. на адресу Дитячо-юнацької спортивної школи Здолбунівської районної ради Рівненської області від Підрядника надійшли Акт №13д-12/2018 приймання виконаних робіт за грудень 2018 року на суму 1173868,80 грн., Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2018 року на суму 1173868,80 грн., Підсумкова відомість ресурсів до Акту №13д-12/2018 приймання виконаних будівельних робіт, Акт №23д-12/2018 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року на суму 1572586,80 грн., Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2018 року на суму 1572586,80 грн., Підсумкова відомість ресурсів до Акту №23д-12/2018 приймання виконаних будівельних робіт, Дефектний акт на демонтаж стінових металоконструкцій.

05.12.2018р. Дитячо-юнацька спортивна школа Здолбунівської районної ради Рівненської області, як замовник будівництва, розглянула вказані документи та листом №265 від 05.12.2018р. повернула їх підряднику без підписання вказавши наступне:

"Дитячо-юнацька спортивна школа Здолбунівської ради Рівненської області повідомляє Вам, що акти приймання виконаних робіт №13д-12/2018 та №23д-12/2018 по об`єкту "Будівництво спортивного залу дитячо-юнацької спортивної школи Здолбунівської районної ради Рівненської області в м.Здолбунів, вул.Паркова" не можуть бути підписані стороною замовника через ряд причин, а саме:

- На сьогоднішній день зі сторони відповідача до позивача, як замовника будівництва не надійшло жодних роз`яснень щодо завищених цін на сандвіч панелі та комплектуючі до них, про що неодноразово повідомляли Вас у листах №173 від 09 жовтня 2018 року, №238 від 12 листопада 2018 року.

- Не подані цінові пропозиції від виробників сандвіч панелей з метою вивчення поточних цін на ринку на даний будівельний матеріал по регіону.

- До акту приймання виконаних будівельних робіт №23д-12/2018 не подані підтверджуючі документи на матеріали (товарно-транспортні накладні) та сертифікати якості сандвіч панелей ТПК".

06.12.2018р. вих.№269 на адресу підрядника Дитячо-юнацькою спортивною школою Здолбунівської районної ради Рівненської області було направлено Лист-заперечення на підписання актів приймання виконаних будівельних робіт №13д-12/2018 та №23д-12/2018 (т.1, арк.справи 96) щодо різниці цін на будівельні матеріали.

Як встановлено ч.4 ст.882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписань акта визнані судом обґрунтованими.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013р. №293 "Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013" встановлені типові форми документів, необхідних для передання - приймання робіт 1) "Акт приймання виконаних підрядних робіт" (ф.№КБ-2в); 2) "Довідка про вартість виконаних підрядних робіт" (ф.№КБ-3). В Актах, як відомо, міститься інформація про вартість виконаних будівельно-монтажних робіт, зданих замовнику, а також про витрати, пов`язані з виконанням цього обсягу робіт. Саме ці суми будуть формувати доходи по будівельному контракту в конкретному звітному періоді. Зазначена в Актах сума витрат, що відносяться до виконаних робіт, являє собою собівартість виконаних робіт.

У довідці визначається вартість таких робіт. На підставі зазначених документів замовник робить розрахунки за виконаний підрядником обсяг робіт. Необхідно відзначити, що "Акт приймання виконаних підрядних робіт" (ф.№КБ-2в) і "Довідка про вартість виконаних підрядних робіт" (ф.№КБ-3) призначені винятково для обліку виконаних підрядних робіт і їхньої вартості.

Лист Міністерства Регіонального розвитку та будівництва України від 06.05.2010р. №2/12-20/4993 передбачає порядок застосування типових форм первинних облікових документів у будівництві "Акт приймання виконаних будівельних робіт" (типова форма №КБ-2в) та "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" (типова форма №КБ-3), затверджених Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013р. №293 встановлені типові форми документів, необхідних для передання-приймання робіт. Зокрема, в Листі зазначено, що зазначені типові форми підлягають обов`язковому застосуванню при проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи між замовниками та виконавцями робіт з будівництва (підрядною організацією), що здійснюється за рахунок бюджетних коштів та коштів підприємств, установ і організацій державної форми власності. По об`єктах, будівництво яких здійснюється за рахунок інших джерел фінансування, типові форми застосовуються відповідно до умов договору підряду.

Колегія суддів, дослідивши наявні в матеріалах справи, оскаржувані акти приймання виконаних робіт, інші письмові докази, які надали учасники справи, погоджується з висновком суду першої інстанції, що мотиви відмови позивача від підписання актів виконаних робіт за грудень 2018 року є обґрунтованими.

Матеріалами справи підтверджується, що замовником не погоджувалась вартість панелей стінових ТПК 150 та ТПК 100 в комплекті з з`єднувальними елементами, які зазначені в Розділі Металоконструкції Акту №13д-12/2018 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року та Розділі Стіни Акту №23д-12/2018 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року.

Зокрема, у відповідь на лист підрядника №138 від 13.09.2018р., в якому той просив погодити вартість даних матеріалів, замовник направив підряднику лист №173 від 09.10.2018р., в якому інформував про наступне: "Вивчивши цінові пропозиції представників виробників сандвіч панелей у Рівненській області, дійшли висновку, що ціни за 1 м.кв. у Вашому листі значно завищені. Виходячи з вище викладеного, просимо Вас знизити ціну або аргументувати свої пропозиції. В іншому випадку ми, як замовник, змушені відмовитись від даної цінової пропозиції".

Окрім того, на підтвердження необґрунтованості цін на сандвіч панелі та комплектуючі до них, які просив погодити підрядник, замовник будівництва звертався до суб`єктів господарювання, які здійснюють реалізацію зазначених матеріалів, про що свідчать листи №232, 233 від 06.11.2018р., відповіді ТОВ "ТПК-Центр" від 14.11.2018р., ТОВ ПІІ "Ізотерм-С" від 08.11.2018р., ТОВ "Арсенал-Центр" від 14.11.2018р., ТзОВ СУАП "Термобуд" від 08.11.2018р.

Також, позивачем було долучено до матеріалів справи Висновок експертного дослідження №1/18 від 20.12.2018р. за результатами товарознавчого дослідження з визначення середньої ринкової ціни сандвіч панелей та їх комплектуючих Рівненського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру, що підтверджує мотиви відмови замовника від підписання актів виконаних робіт за грудень 2018 року, оскільки ціни на будівельні матеріали, що зазначені в оскаржуваних актах, значно відрізняються від середньо ринкових цін.

Зокрема, згідно Висновку експертного дослідження №1/18 від 20.12.2018р. за результатами товарознавчого дослідження з визначення середньої ринкової ціни сандвіч панелей та їх комплектуючих Рівненського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру:

1. Середня ринкова ціна 1 м.кв. нової сандвіч панелі ТПК з комплектуючими: наповнювач - мінеральна вата товщиною 150 мм; тип замка - закритий; товщина зовнішнього листа металу - 0,5 мм; товщина внутрішнього листа металу - 0,45 мм; ширина сандвіч панелі - 1000 мм; колір ззовні - RAL 3020 (червоний); колір всередині - RAL 9003 (білий) станом на 01.10.2018р. та 01.12.2018р., могла становити - 1083,72 грн.

2. Середня ринкова ціна 1 м.кв. нової сандвіч панелі ТПК з комплектуючими: наповнювач - мінеральна вата товщиною 150 мм; тип замка - термо; товщина внутрішнього/зовнішнього листа металу - 0,45 мм; ширина сандвіч панелі - 1180 мм; колір всередині/ззовні - RAL 9003 (білий), станом на 01.10.2018р. та 01.12.2018р., могла становити - 1045,10 грн.

3. Середня ринкова ціна 1 м.кв. нової сандвіч панелі ТПК з комплектуючими: наповнювач-мінеральна вата товщиною 100 мм; тип замка - закритий; товщина внутрішнього/зовнішнього листа металу - 0,45 мм; ширина сандвіч панелі - 1000 мм; колір ззовні - RAL 1015 (бежевий); колір всередині - RAL 9003 (білий), станом на 01.10.2018р. та 01.12.2018р., могла становити - 916,88 грн.

4. Середня ринкова ціна плоского листа поліестеру 0,45 мм/2,0м х 1,25м/ RAL 9003 (білий) (м.кв.), станом на 01.10.2018 та 01.12.2018р., могла становити - 115,24 грн.

5. Середня ринкова ціна плоского листа поліестеру 0,5 мм/2,0м х 1,25м/ RAL 9003 (білий) (м.кв.), станом на 01.10.2018 та 01.12.2018р., могла становити - 150,83 грн.

6. Визначити середню ринкову ціну плоского листа поліестеру 0,45 мм/2,0м х 1,25м/ RAL 3020 (червоний) (м.кв. або м.п.) станом на 01.10.2018р. та 01.12.2018р. не виявилося можливим за причиною вказаною у дослідницькій частині дослідження.

7. Визначити середню ринкову ціну плоского листа поліестеру 0,5 мм/2,0м х 1,25м/ RAL 3020 (червоний) (м.кв. або м.п.) станом на 01.10.2018р. та 01.12.2018р. не виявилося можливим за причиною вказаною у дослідницькій частині дослідження.

8. Середня ринкова ціна само різу для кріплення металевого профілю до дерев`яних конструкцій 4,8*35 (шт.), станом на на 01.10.2018р. та 01.12.2018р., могла становити - 0,65 грн.

9. Середня ринкова ціна саморізу в метал до сандвіч панелей 5,5*6,3*175 (шт.) Цинк, станом на 01.10.2018р. та 01.12.2018р., могла становити - 9,67 грн.

10. Середня ринкова ціна саморізу в метал до сандвіч панелей 5,5*6,3*175 (шт.) Ral, станом на 01.10.2018р. та 01.12.2018р., могла становити - 14,20 грн.

11. Середня ринкова ціна саморізу в метал до сандвіч панелей 5,5*6,3*200 (шт.) Цинк, станом на 01.10.2018р. та 01.12.2018р., могла становити - 13,17 грн.

12. Середня ринкова ціна саморізу в метал до сандвіч панелей 5,5*6,3*200 (шт.) Ral, станом на 01.10.2018р. та 01.12.2018р., могла становити - 18,17 грн.

13. Середня ринкова ціна клею-герметик для сандвіч панелей Soudaflex 40 FC (600 ml), станом на 01.10.2018р. та 01.12.2018р., могла становити - 208,90 грн.

14. Ринкова ціна ущільнюючої стрічки ТПК УП-1 5*50 мм (за 1 м.п.) станом на 01.10.2018р. та 01.12.2018р., могла становити - 8,30 грн.

Згідно ч.1 ст.98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи (ч.4 ст.98 ГПК України).

Колегія суддів приймає до уваги висновок експертного дослідження №1/18 від 20.12.2018р. як належний та допустимий доказ у даній справі щодо ринкової вартості ціни будівельних матеріалів.

При цьому, не приймаються заперечення відповідача за первісним позовом щодо відсутності в замовника претензій до якості робіт, а саме - не виявлення позивачем недоробок та недоліків у роботах, оскільки заявлені позовні вимоги базуються на інших підставах, зокрема на не погодженні ціни на будівельні матеріали (сандвіч панелей та комплектуючих до них), що й надало замовнику будівництва право обґрунтованої відмови від прийняття робіт та підписання актів виконаних робіт.

Окрім того, зміст договору №10 про здійснення технічного нагляду від 11.07.2017р., який укладено між Дитячо-юнацькою спортивною школою Здолбунівської районної ради Рівненської області (Замовник) та Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської облдержадміністрації (Виконавець), визначив права та обов`язки Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської облдержадміністрації.

Відповідно до умов договору №10 про здійснення технічного нагляду від 11.07.2017р. Виконавець зобов`язується (п.2.3):

2.3.1. Терміново повідомляти замовника про виявлені порушень вимог погодженої й затвердженої проектної документації, будівельних норм, правил, стандартів і технічних умов.

2.3.2. Проводити перевірку:

2.3.2.1. наявності документів, які підтверджують характеристики будівельних конструкцій, виробів та матеріалів, що використовуються під час виконання будівництва;

2.3.2.2. відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, проектним рішенням, будівельним нормам і правилам, технічним умовам;

2.3.2.3. конструкцій, виробів, матеріалів вимогам державних стандартів;

2.3.2.4. виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, приписів державного архітектурно-будівельного контролю та інших державних контролюючих органів;

2.3.2.5. візувати форму КБ-2в, засвідчуючи відповідність виконаних робіт проектним рішенням і будівельним нормам.

2.3.3. Проводити разом з підрядником огляд виконаних робіт.

2.3.4. У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час ведення робіт по об`єкту, та відмови підрядника їх усунути, повідомити про це Замовника будівництва.

Виконавець має право (п.2.4 Договору):

2.4.1. Вимагати від підрядника:

2.4.1.1. виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт;

2.4.1.2. зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів;

2.4.1.3. усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) та недоробок і повторного пред`явлення робіт для здійснення технічного нагляду;

2.4.1.4. зупинення виконання робіт по будівництву у разі виявлення понаднормативної деформації об`єкта або загрози обвалу конструкцій та вжиття невідкладних заходів для запобігання виникненню аварій, а також зупинення робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт.

Отже, договір №10 про здійснення технічного нагляду від 11.07.2017р. визначає права та обов`язки Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської облдержадміністрації (Виконавця за Договором технічного нагляду), при цьому жодним чином зазначений договір не обмежує прав замовника будівництва - Здолбунівської ДЮСШ на здійснення контролю щодо визначення ціни на будівельні матеріали з сторони підрядника.

Як зазначалось, Постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2001 року за №1764 затверджено Порядок державного фінансування капітального будівництва.

Згідно п.3 Порядку, даний Порядок є обов`язковим для підприємств, установ та організацій усіх форм власності, що здійснюють капітальне будівництво, у разі його фінансування за рахунок державних і змішаних капітальних вкладень.

Відповідно п.18 Порядку розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи). Розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.

Пунктом 20 Порядку передбачено, що приймання та оплата робіт, виконаних субпідрядниками, здійснюється генеральним підрядником або замовником на підставі підписаних документів згідно з умовами договору (контракту).

Передання і прийняття робіт на підставі підписаних в односторонньому порядку актів і виникнення за такими актами прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, вищевказані акти не затверджені замовником - Дитячо-юнацькою спортивною школою Здолбунівської районної ради Рівненської області, тобто, є односторонніми документами, мотиви відмови замовника від підписання актів виконаних робіт за грудень 2018 року судом визнані обґрунтованими, а тому суд не бере їх до уваги при розгляді позовних вимог за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" про стягнення 258996,72 грн. боргу за виконані роботи по договору №21 про закупівлю робіт за державні кошти від 21.10.2016р.

Щодо тверджень про неправильний спосіб захисту позивачем права необхідно зазначити наступне.

Як встановлено ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України передбачено, що способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Даний перелік не є вичерпним, оскільки в ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України зазначено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Водночас, п.2 ч.4 ст.882 Цивільного кодексу України прямо передбачено, що акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

В даному випадку нормою чинного цивільного законодавства безпосередньо встановлено право сторони договору будівельного підряду звертатись до суду за захистом свого порушеного права шляхом подання позову про визнання недійсним акту прийняття-передання виконаних будівельних робіт.

Статтею 13 ГПК України встановлений такий принцип господарського судочинства як змагальність сторін, згідно з яким судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає вірним висновок господарського суду Рівненської області про задоволення первісних позовних вимог Дитячо-юнацької спортивної школи Здолбунівської ради Рівненської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" про визнання недійсними акту приймання виконаних будівельних робіт №13д-12/2018 за грудень 2018 року на суму 1173868,80 грн. згідно Договору №21 про закупівлю робіт за бюджетні кошти від 21.10.2016р., підписаного в односторонньому порядку Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" та акту приймання виконаних будівельних робіт №23д-12/2018 за грудень 2018 року на суму 1572586,80 грн. згідно Договору №21 про закупівлю робіт за бюджетні кошти від 21.10.2016р., підписаного в односторонньому порядку Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс".

Тому, правомірно відмовлено у задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" до Дитячо-юнацької спортивної школи Здолбунівської ради Рівненської області про стягнення 258996,72грн боргу за виконані роботи по договору №21 про закупівлю робіт за державні кошти від 21.10.2016р.

Відповідно до вимог ч.1 ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст.76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст.77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи викладене, господарський суд Житомирської області дійшов вірного висновку, про безпідставність позовних вимог та відмову у задоволенні позову.

Відповідно до ч.4 ст.11 ГПК України, суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

За усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Пронін проти України", "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Зазначене судом першої інстанції було дотримано в повній мірі.

При цьому, п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відхиляючи скаргу апеляційний суд у принципі має право просто підтвердити правильність підстав, на яких ґрунтувалося рішення суду нижчої інстанції (рішення у справі Гарсія Руїс проти Іспанії").

Отже, доводи скаржника в апеляційній скарзі спростовуються наведеним вище, матеріалами справи та не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства і висновків господарського суду Рівненської області не спростовують.

У відповідності до ст.276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи скаржника, зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст.ст.275-280 ГПК України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду прийнято у відповідності до норм матеріального та процесуального права і його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст.269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" на рішення господарського суду Рівненської області від 05.06.2019р. у справі №918/61/19 - залишити без задоволення, а рішення господарського суду першої інстанції - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 25.10.2019р.

Головуючий суддя Саврій В.А.

Суддя Юрчук М.І.

Суддя Миханюк М.В.