ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2019 року Справа № 918/104/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Олексюк Г.Є. , суддя Філіпова Т.Л.

секретар судового засідання Гладка Л.А.

за участю представників сторін:

позивача: Товкач Т.П.

відповідача: Пузирко О.О

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Західметал" на рішення господарського суду Рівненської області від 15.05.19р. у справі № 918/104/18 (суддя Церковна Н.Ф.)

за позовом Сарненської міської ради Рівненської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Західметал"

про стягнення суми авансового платежу в розмірі 509 999,40 грн

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Західметал"

до Сарненської міської ради Рівненської області

про стягнення 1 563 670, 00 за виконані будівельні роботи по об`єкту "Капітальний ремонт по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області"

ВСТАНОВИВ:

Сарненська міська рада Рівненської області звернулася в Господарський суд Рівненської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Західметал" про стягнення суми авансового платежу в розмірі 509 999,40 грн.

Крім того, ТОВ "Західметал" звернулось в Господарський суд Рівненської області з зустрічним позовом до Сарненської міської ради Рівненської області про стягнення 1 563 670,00 грн. за виконані будівельні роботи по об`єкту "Капітальний ремонт по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області".

Рішенням Господарського суду Рівненської області від 15.05.19 року первісний позов задоволено, у задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Суд дійшов висновку, що оскільки, здійснені ТОВ "Західметал" роботи не призвели до досягнення цілей договору, договір вважається виконаним з істотними відступами та недоліками, які унеможливлюють використання послуги.

Суд першої інстанції зауважив, ТОВ "Західметал" не надано суду доказів виправлення недоліків робіт у розумний строк, таким чином, ним не доведено факту належного виконання робіт на суму 1 563 670,00 грн у відповідності з умовами Договору та передачі їх результатів Сарненській міській раді.

Суд дійшов висновку, що ТОВ "Західметал" не надало належних та допустимих доказів підтвердження використаного Підрядником авансу на придбання будівельних матеріалів, конструкцій та виробів згідно Договору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "Західметал" звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Рівненської області від 15.05.19 року та задовільнити зустрічні позовні вимоги.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що підрядником здійснені роботи на виконання умов укладеного між сторонами договору підряду, водночас замовник не розрахувався за виконані роботи, акти приймання передачі не підписав, у зв`язку з чим підрядникпросить стягнути вартість виконаних за договором робіт в судовому порядку.

Стверджує, що судом першої інстанції не враховано, що наданий на підпис замовнику акт виконаних робіт форми КБ-2 за листопад 2017 р. та ресурсна відомість до нього і є звітом про використання авансу.

У відзиві на апеляційну скаргу Сарненська міська рада заперечила вимоги апеляційної скарги та просила залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Зокрема, зазначила, що Договором передбачено право замовника відмовитись від підписання наданих документів підрядником, тобто актів приймання виконаних будівельних робіт, у разі виявлення неналежного виконання робіт, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін та інших помилок.

Будівельні роботи виконані без належної якості з порушенням держаних будівельних норм та самої проектно-кошторисної документації, що в свою чергу не дає підстав для здійснення проплати за виконані роботи.

Розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, оскаржуване рішення скасувати, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що 7 липня 2017 року між Сарненською міською радою (Замовник) та ТОВ "Західметал" (Підрядник) укладено договір про закупівлю №171 (далі - Договір).

За умовами Договору, підрядник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених в договорі виконати, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити наступну роботу: Капітальний ремонт дороги по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області (п. 1.1 Договору).

Згідно з п. 2.1 Договору строки виконання робіт встановлюються цим Договором і визначаються датою їх початку та закінчення, а саме: початок липень 2017 року; закінчення до 30 листопада 2017 року, але в будь-якому випадку до повного виконання.

Датою закінчення робіт вважається дата підписання акту виконаних робіт за формою КБ-2В Замовником (п. 2.3 Договору).

Відповідно до п. 3.1. Договору, оплата виконаної підрядником роботи, що визначена в пункті 1.1. Розділу 1 цього Договору, здійснюється за її договірною ціною, що є невід`ємною частиною Договору та становить, на момент укладення договору: 1 699 998, 00 грн. в т.ч. ПДВ.

09.11.17 р. Додатковою угодою № 1 до договору № 171 внесено зміни до Договору, зокрема, строк виконання робіт по Договору продовжено до 30.06.2018 року, але в будь якому випадку до повного виконання.

Сарненською міською радою на виконання умов Договору на підставі платіжного доручення № 24 від 26.10.2017 року перераховано ТОВ "Західметал" аванс в розмірі 509 999, 40 грн.

23 листопада 2017 року ТОВ "Західметал" надіслало на адресу Сарненської міської ради акт приймання виконання будівельних робіт № КБ-2в за листопад 2017 року на суму 1 563 670,00 грн, акт приймання виконання будівельних робіт № КБ-2в за листопад 2017 року на суму 441 433,00 грн. та форму № КБ-3 за листопад 2017 року (том 1 а.с. 21).

Листом №02/16-2033 від 30 листопада 2017 року Сарненська міська рада повідомила ТОВ "Західметал" про відмову від підписання актів приймання виконання будівельних робіт, у зв`язку з неналежним виконанням Підрядником робіт передбачених Договором та просила Підрядника безоплатно виправити недоліки, що виникли внаслідок порушення договірних зобов`язань в частині забезпечення якості виконаних робіт.

Водночас, замовником направлено на адресу Підряднику протокол розходжень до акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року на суму 1 563 670, 00 грн (том 1 а.с. 24). При цьому, докази направлення позивачем та відповідачем вказаного листа в матеріалах справи відсутні.

27 грудня 2018 року Сарненська міська рада звернулась до ТОВ "Західметал" з листом №02/16-2184 про надання до 28.12.2018 року (включно) документів, що підтверджують використання підрядником отриманого від замовника авансу по Договору підряду, з метою їх пред`явлення до Управління Державної казначейської служби України у Сарненському районі, або запропонував повернути на рахунок Сарненської міської ради отриманий аванс в сумі 509 999, 40 грн (том 1 а.с. 25).

Сарненська міська рада направила на адресу ТОВ "Західметал" претензію № 1 від 18 січня 2018 року про порушення договірних зобов`язань, в якій просила надати документи на підтвердження використання перерахованих сум авансу та повернути відповідні кошти на рахунок Сарненської міської ради протягом 3 робочих днів з дати отримання претензій

Аналогічного змісту претензія була направлена позивачем за первісним позовом відповідачу - 26.01.2018 року (том 1 а.с. 28-32).

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ "Західметал" листом №5 від 05.02.2018 року направило на адресу Сарненської міської ради акти приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за лютий 2018 року на суму 883,123 тис грн (том 1 а.с. 33).

За результатами розгляду листа №5 від 05.02.2018 року Сарненська міська рада повідомила ТОВ "Західметал" про не підписання актів приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за лютий 2018 року, у зв`язку з чим направлено Підряднику відповідний протокол розходжень.

Крім того, повідомлено Підрядника, що ним не усунуто зауваження Замовника робіт згідно протоколу розходжень до акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року на суму 1 563 670, 00 грн (а.с. 35).

26 грудня 2017 року комісією у складі першого заступника міського голови Хомича В. А., начальника відділу ЖКГ та розвитку території Сарненської міської ради Козярчука Ю.Ю., інженера технічного нагляду ФОП Синюги Л.В. складено акт обстеження технічного стану об`єкта "Капітальний ремонт дороги по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області".

Під час обстеження встановлено, що дорожнє покриття капітально відремонтованої частини дороги зазнало значного руйнування, а саме: - проявилось значне лущення нового асфальбетону; - спостерігається суттєва пористість нового покриття; - з`явилися ями та вибоїни в новому асфальтному покритті дороги площею орієнтовно 100кв.м; - неякісно виконані стики нового асфальтобетону із старим покриттям, на автобусній зупинці та з`їздах проявляється часткове руйнування.

Предметом первісного позову є вимога Сарненської міської ради про стягнення з ТОВ "Західметал" коштів в сумі 509999,40 грн., що перераховані в якості авансу по договору підряду. При цьому, позовні вимоги обгрунтовані неналежною якістю виконаних підрядних робіт та відсутністю документів, що підтверджують використання відповідачем одержаного авансу.

Аналізуючи встановлені обставини справи, апеляційний господарський суд вважає за необхідне враховувати наступні положення чинного законодавства України.

Відповідно до ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

За приписами ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим до виконання сторонами.

Матеріали справи свідчать про те, що між позивачем та відповідачем у справі виникли зобов`язання з договору будівельного підряду.

Відповідно до ч.1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За приписами ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно ч. 2 ст. 875 Цивільного кодексу України договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Відповідно до ст. 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовников

Відповідно до ст. 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Статтею 852 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно зі ст. 858 Цивільного кодексу України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Статтею 882 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Пунктом 1 ст. 323 ГК України передбачено, що договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року № 668 затверджені Загальні умови укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві.

Пунктом 2 Загальних умов передбачено, що вони є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - Договір підряду) незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Пунктом 98 Загальних умов передбачено, що оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду.

Договором підряду може бути передбачено, що оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт (об`єкта будівництва) або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт. У договорі підряду сторони можуть передбачати надання замовником авансу з визначенням порядку його використання.

Крім того, Постановою КМУ від 27 грудня 2001 року за № 1764 затверджено Порядок державного фінансування капітального будівництва (далі - Порядок).

Згідно п. 3 Порядку, даний Порядок є обов`язковим для підприємств, установ та організацій усіх форм власності, що здійснюють капітальне будівництво, у разі його фінансування за рахунок державних і змішаних капітальних вкладень.

За змістом п. 18 Порядку розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи). Розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.

Відповідно до абз. 2 та 3 п. 19 Порядку, Замовник перераховує Підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику. Кінцеві розрахунки здійснюються у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених договором (контрактом) робіт та реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або видачі сертифіката, в тому числі щодо пускових комплексів та черг.

Відповідно до п. п. 11.1 Договору, Замовник може перерахувати Підряднику аванс. Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні трьохмісячного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику.

Як встановлено судом, Сарненською міською радою на виконання умов Договору на підставі платіжного доручення № 24 від 26.10.2017 року перераховано ТОВ "Західметал" аванс в розмірі 509 999, 40 грн.

У відповідності до п.11.1 договору підрядник зобов`язаний був використати суму авансу на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу, тобто до 26.01.18.

23 листопада 2017 року ТОВ "Західметал" надіслало на адресу Сарненської міської ради акт приймання виконання будівельних робіт № КБ-2в за листопад 2017 року на суму 1 563 670,00 грн, акт приймання виконання будівельних робіт № КБ-2в за листопад 2017 року на суму 441 433,00 грн. та форму № КБ-3 за листопад 2017 року (том 1 а.с. 21).

30 листопада 2017 року Сарненською міською радою листом №02/16-2033 повідомлено ТОВ "Західметал" про не підписання актів приймання виконання будівельних робіт, у зв`язку з виявленням неналежного виконання Підрядником робіт передбачених Договором та просить Підрядника безоплатно виправити недоліки, що виникли внаслідок порушення договірних зобов`язань в частині забезпечення якості виконаних робіт. Згідно вказаного листа Замовником направлено на адресу Підряднику протокол розходжень до акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року на суму 1 563 670, 00 грн (том 1 а.с. 24).

27 грудня 2018 року Сарненська міська рада звернулась до ТОВ "Західметал" з листом №02/16-2184 щодо надання до 28.12.2018 року (включно) документів, що підтверджують використання одержаного авансу на придбання і постачання необхідних для виконання робіт по Договору матеріалів, конструкцій, виробів, з метою пред`явлення наступних до Управління Державної казначейської служби України у Сарненському районі, або повернути на рахунок Сарненської міської ради наданий аванс в сумі 509 999, 40 грн (том 1 а.с. 25).

Відповідно до розпорядження № 1 від 04.01.2018 року та № 2 від 05.02.2018 року управлінням Державної казначейської служби України у Сарненському районі Рівненської області Сарненській міській раді здійснено зупинення операцій з бюджетними коштами на рахунку , в зв`язку із порушенням вимог постанови КМУ від 23.04.2014 року № 117 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" та ст. 116 Бюджетного кодексу України.

У відповідності до п. 2 постанови КМУ від 23.04.2014 року № 117 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" установлено, що розпорядники бюджетних коштів та одержувачі бюджетних коштів здійснюють попередню оплату тільки тих товарів, робіт і послуг, що згідно з договорами про закупівлю передбачається поставити, виконати і надати протягом поточного бюджетного періоду.

19 січня 2018 року та 30.01.2018 року листами № 02/16-121, № 02/16-187 Сарненська міська рада направила ТОВ "Західметал" претензії № 1 від 18.01.2018 та № 2 від 26.01.2018 року про порушення договірних зобов`язань, відповідно до яких просила Підрядника надати документи на підтвердження використання перерахованих сум авансу та повернути відповідні кошти на рахунок Сарненської міської ради протягом 3 робочих днів з дати отримання претензій (том 1 а.с. 28-32).

ТОВ "Західметал" листом №5 від 05.02.2018 року направило на адресу Сарненської міської ради акти приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за лютий 2018 року на суму 883,123 тис грн (том 1 а.с. 33).

За результатами розгляду листа №5 від 05.02.2018 року Сарненська міська рада повідомила ТОВ "Західметал" про не підписання актів приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за лютий 2018 року, у зв`язку з чим направлено Підряднику відповідний протокол розходжень. Крім того, повідомлено Підрядника, що останнім не усунуто зауваження Замовника робіт: "Капітальний ремонт по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області" згідно протоколу розходжень до акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року на суму 1 563 670, 00 грн (а.с. 35).

Враховуючи непідписання акта виконаних робіт за листопад 2017р. та за лютий 2018р., суд першої інстанції дійшов висновку про підставність вимоги щодо повернення суми попередньої оплати. Даний висновок суду колегія вважає помилковим, виходячи з наступного.

Факт виконання робіт по капітальному ремонту дороги відповідачем за первісним позовом доведено матеріалами справи та не спростовано представником міської ради в судових засіданнях. Аргументом сторони позивача в частині підстав для повернення суми авансу є виконання робіт, визначених у договорі підряду, неналежної якості.

Водночас підставою для повернення авансу, згідно п. 11.1 договору є невикористання суми авансу для придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів.

Отже, доведенню позивачем підлягає, факт невикористання підрядником сум авансу з метою, визначеною у договорі.

Як вже було зазначено, відповідачем (підрядником) у листопаді 2017 р. передано міській раді акт виконання робіт, де зазначено, обсяги та вартість робіт, в тому числі і вартість матеріалів, разом з актом надано відомість ресурсів (а.с. 62-63), в розділі ІІІ якої міститься інформація щодо будівельних матеріалів, виробів і конструкцій за поточними цінами станом на 06.11.2017, також до матеріалів справи долучено платіжні доручення та видаткові накладні на закупівлю матеріалів (а.с. 64-80), які підтверджують суми, визначені в акті та відомості ресурсів.

Суд також бере до уваги висновок будівельно-технічної експертизи від 29.03.2019 року № 8393-8395, проведений Волинським відділенням Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, згідно якого вартість фактично виконаних будівельних робіт з капітального ремонту дороги по вул. Грушевського в м. Сарни, Рівненська обл., становить 1563670 грн., прямі витрати 1284942 грн. ; обсяги та вартість фактично виконаних робіт по об`єкту дослідження відповідають обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною документацією; роботи, які виконувалися на об`єкті дослідження відносяться до визначення «капітальний ремонт». А відтак, даним висновком підтверджується вартість робіт в т.ч. і матеріалів, конструкцій, виробів, визначеній в акті форми КБ-2в за листопад 2017.

Враховуючи, що строк для використання авансу визначений п. 11.1 договору становить 3 місяці після його отримання, отримано аванс 26.10.2017р., акт виконаних робіт складено за листопад 2017р., та надіслано міській раді листом від 23.11.2017р., про отримання якого свідчить відповідь позивача № 02/6-2033 від 30.11.2017, у суду відсутні підстави вважати обгрунтованими вимоги міської ради в частині повернення авансу, оскільки факт невикористання перерахованих коштів на придбання та постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів є недоведеним.

Колегія суддів не погоджується також з аргументом сторони, що для цільового зарахування суми авансу необхідний акт форми КБ-2в, КБ -3 сформований саме на суму авансу, оскільки жодним нормативним актом, що регулює механізм фінансування капітального будівництва за рахунок бюджетних коштів такі вимоги не передбачені.

Суд першої інстанції у рішенні зіслався на лист Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.11.2013 року щодо порядку підтвердження підрядною організацією авансу, використаного на придбання будівельних матеріалів, конструкцій та виробів, згідно якого звітування про цільове використання авансу, отриманого для придбання будівельних матеріалів, конструкцій та виробів, необхідних для виконання робіт і вартість яких включається до вартості будівельних робіт здійснюється на підставі примірних форм первинних облікових документів у будівництві № КБ-2в акт приймання виконаних будівельних робіт з відповідними обґрунтуваннями.

Колегія зауважує, що лист Міністерства може бути використваний в роботі відповідних органів, установ, оганізацій, водночас нормативно-законодавчої сили він не носить. Разом з тим, формулювання в листі зводиться лише до того, що звітування про цільове використання авансу здійснюється на підставі примірних форм первинних облікових документів у будівництві № КБ-2в акт приймання виконаних будівельних робіт.

Як вже зазначалося, підрядником було подано акт форми КБ-2в в межах строків, визначених договором, а відтак вимога щодо підтвердження факту цільового використання ТОВ "Західметал" виконана. Обставина непідписання такого акта замовником, пов`язана з претензією щодо якості робіт, про що складено протоколи розходження від 29.11.2017 та 08.02.2018 (т.1 а.с. 24, 35 на звороті), не спростовує факту використання авансу у відповідності до умов договору підряду. При цьому в протоколах розхоження визначено наступні підстави для непідписання актів, а саме невлаштування днища каналізації, на певних ділянках дороги коефіцієнт ущільнення не відповідає нормі; не надано актів на закриття прихованих робіт із влаштування вирівнювального шару із щебеню, актів на заміну розібраного дорожнього покриття; не надано виконавчий профіль відміток повздовжнього профілю асфальтобетонного покриття; окремі копії актів на закриття прихованих робіт не підписані представниками авторського та технічного нагляду (протокол від 29.11.2017); до акта приймання передачі не додано протоколів лабораторних випробувань асфальтобетонних сумішей, протоколів випробувань кернів, технологічної карти на влаштування асфальтобетону (протокол від 08.02.18).

Оцінюючи дані протоколи в сукупності з іншими доказами, а саме висновком експертизи (т. 2 а.с. 36) , протоколами випробувань, що проведені ДП "Дорожній контроль якості" № 0136/18 від 12.04.2018 № 0137/18 від 12.04.2018 на замовлення Сарненської міської ради, протоколом випробувань, що складений та проведений ДП "Дорожній контроль якості" № 0933/19 від 27.06.2019 на замовлення ТОВ "Західметал", суд констатує відсутність будь-яких зауважень щодо підтвердження використання суми 509 999,40 грн. ТОВ "Західметал" на придбання та постачання для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів. А відтак вимога в частині повернення вартості отриманого на виконання робіт авансу у відповідності до п. 11.1 договору не підтверджена належними доказами для її задоволення.

При цьому посилання позивачем в позовній заяві на ст. 570, 571 ЦК України суд вважає необгрунтованим, оскільки, визначена в п. 11.1 договору сума у розмірі не більше 30% від вартості робіт за своєю правовою природою не є завдатком, отриманим в т.ч. на забезпечення зобов`язання, а є авансом, а тому в даному випадку нормами глави 49 ЦК України не регулюється.

Суд також вважає неспроможним твердження представника міської ради, що надаючи у листопаді 2017 акт на всю суму виконаних робіт, а не на суму авансу, підрядник змушував замовника прийняти будівельні роботи неналежної якості. Разом з тим, сторона позивача не заперечує, що станом на час подання акта, роботи, визначені у ньому, були виконані. Претензії щодо якості могли бути відображені замовником безпосередньо в акті, а також у вимозі про усунення виявлених недоліків із зазначенням таких недоліків та надання строку підряднику для їх усунення (п. 93 Порядку).

Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до статті 652, частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України, стягнення авансових коштів можливе лише через відмову замовника від договору підряду, оскільки така відмова породжує відповідні правові наслідки, встановлені статтями 652, 849 Цивільного кодексу України - розірвання договору підряду та виникнення у підрядника обов`язку з відшкодування збитків замовнику, або статтею 1212 Цивільного кодексу України - повернення безпідставно набутих коштів (підстава набуття яких згодом відпала). Водночас матеріали справи не містять доказів відмови Сарненської міської ради від договору підряду, що виключає можливість вимагати від підрядника одержане за договором.

Сарненською міською радою надано роздруківки з сайту "Prozorro Публічні закупівлі" на підтвердження виконання ТОВ "Західметал" робіт по поточному та середньому ремонту автомобільної дороги Городище-Рівне-Старокостянтинів в період виконання умов договору про закупівлю № 171 від 07.07.2017, що, на думку позивача, підтверджує можливість використання матеріалів, конструкцій, придбаних і поставлених відповідно до наданих відповідачем документів на вимогу суду, на іншому об`єкті, ніж дорога у м. Сарни, вул. Грушевського. Водночас докази про здійснення ремонту іншого об`єкта не можуть бути належними доказами використання авансу, отриманого від замовника, на придбання і постачання матеріалів для ремонту іншої дороги, а є лише припущеннями сторони.

Враховуючи викладене суд вважає, що позивачем за первісним позовом не доведено правомірність вимоги про повернення авансу, обставини, зазначені ним в позовній заяві не підтверджені матеріалами та обставинами справи, а тому така вимога не підлягає до задоволення.

Щодо зустрічного позову ТОВ "Західметал" до Сарненської міської ради про стягнення вартості виконаних робіт за договором про закупівлю № 171 від 07.07.2017 на суму 1 563 670 грн. колегія зазначає наступне.

Пунктами 88-91 Порядку передбачено, що приймання-передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому цими Загальними умовами, іншими нормативними актами та договором підряду. Після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) замовник зобов`язаний негайно розпочати їх приймання. Передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 р. № 293 "Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013" встановлені типові форми документів, необхідних для передання - приймання робіт 1) "Акт приймання виконаних підрядних робіт" (ф. № КБ-2в); 2) "Довідка про вартість виконаних підрядних робіт" (ф. № КБ-3). В Актах міститься інформація про вартість виконаних будівельно-монтажних робіт, зданих замовнику, а також про витрати, пов`язані з виконанням даного обсягу робіт. Ці суми будуть формують доходи по будівельному контракту в конкретному звітному періоді. Зазначена в Актах сума витрат, що відносяться до виконаних робіт є собівартістю виконаних робіт.

У довідці визначається вартість таких робіт. На підставі зазначених документів замовник робить розрахунки за виконаний підрядником обсяг робіт. Отже, "Акт приймання виконаних підрядних робіт" (ф. № КБ-2в) і "Довідка про вартість виконаних підрядних робіт" (ф. № КБ-3) призначені для обліку виконаних підрядних робіт і їхньої вартості.

Розділом 10 договору передбачено, що після отримання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт, замовник зобов`язаний негайно розпочати їх приймання. Передача виконаних робіт підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом приймання виконаних будівельних робіт.

Факт виконання та вартість виконаних робіт підтверджується підписаними сторонами актами приймання виконаних робіт (п. 11.2). Підрядник після погодження з замовником обсягів виконаних робіт передає замовнику довідку про вартість будівельних робіт та витрат і акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-3, КБ-2В) до акту приймання виконаних виконаних робіт додається підсумкова відомість ресурсів (п. 11.3).

Пунктом 11.4 сторони погодили, що замовник протягом 5 робочих днів з дня отримання акту приймання виконаних будівельних робіт зобов`язується направити підряднику підписаний акт приймання виконаних будівельних робіт і завершити виконання своїх фінансових зобов`язань або направити підряднику протокол розходжень.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач за первісним позовом надав позивачу акт ф. № КБ-2в та акт ф. № КБ-3 про виконані роботи за листопад 2017, ресурсну відомість (т. 1 а.с. 58-63).

Таким чином, замовник, в силу ст. 882 Цивільного кодексу України зобов`язаний був негайно розпочати прийняття робіт з оформленням акту приймання виконаних робіт.

Позивачем в свою чергу вказані Акти підписані не були. Обставина непідписання такого акта замовником, пов`язана з претензією щодо якості робіт, про що замовником складено протоколи розходження від 29.11.2017 та 08.02.2018 (т.1 а.с. 24, 35 на звороті). При цьому в протоколі розхожень від 29.11.2017 визначено наступні підстави для непідписання актів, а саме невлаштування днища каналізації; на певних ділянках дороги коефіцієнт ущільнення не відповідає нормі; не надано актів на закриття прихованих робіт із влаштування вирівнювального шару із щебеню, актів на заміну розібраного дорожнього покриття; не надано виконавчий профіль відміток повздовжнього профілю асфальтобетонного покриття; окремі копії актів на закриття прихованих робіт не підписані представниками авторського та технічного нагляду.

ТОВ "Західметал" не погодився з зауваженнями, викладеними в протоколі розходжень, надавши про це лист від 27.11.2017 вих № 372 (т. 1 а.с.21), додатком до якого направив документи, що вимагалися замовником.

Даний лист з додатками міською радою було переадресовано ФОП Синюзі Л.В., з яким Сарненською міською радою укладено договір на здійснення технічного нагляду за капітальним ремонтом дороги по вул. Грушевського в м. Сарни № 172 від 07.07.2017р.

ФОП Синюга Л.В. листом від 29.11.2017 № 17/5 надав відповідь міській раді, де зазначив зауваження до робіт, визначених в актах (а.с. 23).

ФОП Синюга Л.В. у відповідях на звернення міської ради щодо висновків по актах приймання робіт покликається на власні приписи. Копії приписів № 3, №2 від 14.11 та 06.11.17 містяться в матеріалах справи (а.с. 104-105), доказів надіслання таких приписів та їх отримання представником замовника матеріали справи не містять. А відтак про недоліки в роботі за договором ТОВ "Західметал" повідомлявся лише замовником у формі надсилання протоколів розходжень.

26 грудня 2017 року комісією у складі першого заступника міського голови Хомича В. А., начальника відділу ЖКГ та розвитку території Сарненської міської ради Козярчука Ю. Ю., інженера технічного нагляду ФОП ОСОБА_1 складено акт обстеження технічного стану об`єкта "Капітальний ремонт дороги по вул Грушевського в м. Сарни Рівненської області", за результатами якого комісія встановила, що дорожнє покриття капітально відремонтованої частини дороги зазнало значного руйнування, а саме: - проявилось значне лущення нового асфальбетону; - спостерігається суттєва пористість нового покриття; - з`явилися ями та вибоїни в новому асфальтному покритті дороги площею орієнтовно 100м2; - неякісно виконані стики нового асфальтобетону із старим покриттям, на автобусній зупинці та з`їздах проявляється часткове руйнування. В акті також зазначено, що 26.12.2017р. ТОВ "Західметал" розпочато роботи по ліквідації вибоїн та ямковості на об`єкті, про що не повідомлено замовника (т. 1 а.с. 106).

24.01.18 комісією у складі першого заступника міського голови Хомича В. А., начальника відділу ЖКГ та розвитку території Сарненської міської ради Козярчука Ю. Ю., інженера технічного нагляду ФОП ОСОБА_1 , депутатів Сарненської міської ради М`якішева І.Ф., Мельника О.В., головного інженера проекту ОСОБА_2 , представника підрядника головного інженера ТОВ "Західметал" ОСОБА_3 , виконроба ОСОБА_4 , судового експерта з будівництва складено акт робіт, виконаних з недоліками, згідно якого на підставі проведеного візуального обстеження виконаних робіт на об`єкті "Капітальний ремонт дороги"було виявлено, що дослідити асфальтобетонне покриття є неможливо у зв`язку з погодними умовами; на окремих ділянках дороги проявляється лцущення; підрядником виконано ямковий ремонт на площі 100кв.м. покриття на ділянці ПК 5+15-ПК7+20 на всій протяжності з дефектами, загальна площа покриття з дефектами 3480 кв.м.

Листом від 08.02.18 підрядник повернув акт без підпису, оскільки ніяких інструментальних замірів представниками підрядника і замовника не проводилося, відповідно площі асфальбетонного покриття, визначені в акті є неправдивими.

У лютому 2018 р. ТОВ "Західметал" надано замовнику інший акт виконаних робіт на суму 883 123 грн. Роботи за даним актом теж не були прийняті.

Листом від 07.02.18 р. № 18/2 ФОП ОСОБА_1 надав заперечення на акт від 05.02.2018, згідно якого станом на 07.02.18р. загальна площа ремонту, яка може бути погоджена та прийнята технічним наглядом становить 2520 кв.м., загальна площа покриття 3480кв.м. містить дефекти, що підлягають виправленню.

Замовник листом від 09.02.2018 № 02/16-254 повідомив підрядника, що йому направляється протокол розходжень, водночас повідомляє, що підрядником не було усунуто зауваження замовника робіт згідно протоколу розходжень до акта приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 на суму 1563670 грн. та рекомедацією про виправлення зауважень замовника згідно протоколів розходження від 29.11.2017 та 08.02.2018.

За змістом протоколу розходження від 08.02.2018 замовником визначено наступні зауваження: об`єми улаштованого покриття товщиною 4 см із гарячих асфальтнобетонних сумішей виконаних в кількості 2720,96 кв.м. не відповідають належній якості, на частині зазначеної вами площі спостерігається значна пористість та лущення нового асфальтного покриття; до акта приймання виконаних робіт не надано документів, передбачених п. 4.8 ДБН, а саме: протоколів лабораторних випробувань асфальтобетонних сумішей, протоколів випробувань кернів, технологічної карти на влаштування асфальтобетону , на актах про закриття прихованих робіт відсутній підпис відповідальної особи за здійснення технологічного нагляду; у наданому акті приймання виконаних робіт відсутні погодження об`ємів та якості робіт виконавця технічного нагляду.

Проаналізувавши порушення визначені замовником в протоколі розходжень суд звертає увагу на те, що переважна більшість зауважень (крім ущільнення покриття) стосується неподання документів, а саме лабораторних випробувань асфальтобетонної суміші, кернів, непідписаних технічним наглядом актів закриття прихованих робіт. При цьому згідно переліку, визначеному в додатку до листа від 27.11.17 № 372 ТОВ "Західметал" (т. 1 а.с. 21), такі документи передавалися підрядником міській раді, яка згідно свого листа від 28.11.2017 (т. 1 а.с. 22) надсилала їх ФОП ОСОБА_5 Л ОСОБА_6 В.

Лабораторією випробувань дорожньо-будівельних матеріалів ДП "Дорожній контроль якості" на замовлення Сарненської міської ради проведено випробування зразків асфальтобетонних кернів АСГ.Др.Щ.Б.НП ІІ за показниками зерновий склад, густина, границя міцності та водонасичення зразків, результати та висновки якого оформлені протоколом № 0137/18 від 12.04.18, згідно якого асфальтобетон АСГ.Др.Щ.Б.НП ІІ за визначеними показниками відповідає вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 "суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній аеродромний. Технічні умови", з урахуванням зміни № 1 За коефіцієнтом ущільнення не відповідає вимогам ДБН В 2.3-4:2 "автомобільні дороги" (т. 1 а.с. 197).

В матеріалах справи міститься висновок будівельно-технічної експертизи від 29.03.2019 року № 8393-8395, в якому, зокрема, зазначається, що будівельні роботи на об`єкті дослідження в основному, виконані відповідно до проектної документації на об`єкті "Капітальний ремонт по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області" за винятком влаштування щебеневого шару (дрібної фракції) поверх асфальтобетонного дорожнього покриття, не передбаченого проектною документацією та не внесений до акту приймання виконаний будівельних робіт форми КБ-2в за листопад 2017 року. Згідно висновків протоколів випробувань №0136/18 та №0137/18 від 12.04.2018 року асфальтобетон "Коефіцієнт ущільнення" не відповідає вимогам ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги". Вартість фактично виконаних будівельних робіт з капітального ремонту дороги по вул. Грушевського в м. Сарни, Рівненська обл., становить 1 563 670 грн., прямі витрати 1 284 942 грн. Обсяги та вартість фактично виконаних робіт по об`єкту дослідження відповідають обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною документацією. Роботи, які виконувалися на об`єкті дослідження відносяться до визначення «капітальний ремонт». Проектно-кошторисна документація передана замовником підряднику актом приймання-передачі проектно-кошторисної документації на об`єкт капітальний ремонт дороги від 26.09.17 р. відповідає вимогам та стандартам в галузі будівництва державним будівельним нормам чинним на час передачі документації.

Експертом при здійсненні експертизи досліджувалися матеріали робочого проекту, локальний кошторис, сертифікати відповідності матеріалів, використаних в будівництві, акти на закриття прихованих робіт, загальні журнали робіт, журнал авторського нагляду, бухгалтерська документація на закупівлю матеріалів, робіт, послуг (видаткові накладні, платіжні доручення, акти здачі-прийому робіт).

Колегією не приймаються до уваги заперечення Сарненської міської ради щодо висновків експерта, які за його твердженням здійснені лише на підставі візуального огляду, оскільки належних доказів про невідповідність даних вимсновків суду не надано.

З пояснень представників сторін та висновку експерта вбачається, що з метою усунення виявлених недоліків, стороною підрядника здійснювалися додаткові роботи у вигляді влаштування щебеневого шару (дрібної фракції) поверх асфальтобетонного дорожнього покриття, не передбаченого проектною документацією. Згідно пояснень представника міської ради дані роботи по усуненню недоліків здійснювалися без відома замовника, а тому не можуть братися до уваги. Вартість робіт по усуненнюю недоліків до акта за листопад 2017 не включено, що підтверджено висновком експерта.

Відповідно до ст. 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Згідно п.11.6 договору у разі виявлення неналежного виконання робіт та інших помилок, що вплинули на вартість робіт, ненадання необхідних документів, Замовник має право від підписання наданих документів.

Статтею 852 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно зі ст. 858 Цивільного кодексу України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Аналізуючи вимоги законодавства, колегія звертає увагу, що замовник, визначаючи виконання робіт неналежної якості, повинен на вибір вимагати безоплатного усунення недоліків, або пропорційного зменшення вартості робіт; або відшкодування власних витрат на усунення недоліків.

Натомість будь-які дії підрядника, як то зменшення вартості робіт, що визначається в акті за лютий 2017р. (з 1 563 670 грн. до 883 123 грн.) чи усунення недоліків шляхом проведення ремонту, що свідчить акт від 26.12.17р.та визнає міська рада та влаштування щебеневого шару, що підтверджено висновком експерта, вважаються замовником неналежними діями та не призвели до прийняття виконаних робіт та підписання акта.

Законодавчо також врегульовано можливість відмовитися від договору, якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені або не були усунені у встановлений замовником розумний строк. Відмова від договору від змовника не поступала. Разом з тим доказів, що недоліки, виявлені в роботі не підлягають усуненню, суду не надано. Натомість переписка між ФОП Синюгою Л.В. та міською радою свідчить, що виявлені особою, що здійснювала технічний нагляд, недоліки можуть бути виправлені (т. 1 а.с. 34). Строки для усунення виявлених недоліків ні в ході виконання робіт, а ні до 30.06.2018 (строк виконання робіт згідно додаткової угоди № 1 від 09.11.17р.), замовником підряднику не встановлювалися.

При цьому факт здійснення робіт за договором № 171 про закупівлю від 07.07.2017, обсяг цих робіт та їх вартість підтверджена матеріалами справи, зокрема актом форми КБ-2в за листопад 2017 та висновком експерта у справі.

Недоліки, визначені ФОП Синюгою Л.В. в приписах та листах-відповідях Сарненській міській раді, які згодом відображені в протоколах розходження замовника, суперечать висновкам експертизи, документам, що надані підрядником для її проведення, та протоколам випробувань, проведених ДП "Дорожній контроль якості".

Відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

При цьому, сам по собі факт відсутності підписаних сторонами актів передачі-приймання виконаних робіт не є визначальним для висновку про невиконання відповідачем робіт.

У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Судом на підставі досліджених доказів встановлено, що відмова від писання акта виконаних робіт Сарненською міською радою не може вважатися мотивованою, а подальша поведінка замовника, яким використовуються результати даних робіт, без їх оплати, та відсутність факту відмови замовника від договору підряду, не залучення інших осіб, на усунення недоліків, виявлених замовником в роботі підрядника, свідчити про належність виконання зобов`язань за договором підряду в частині оплати виконаних робіт.

Доказів на підтвердження істотних недоліків якості відремонтованої дороги, що виключає можливість використання результатів робіт для вказаної у договорі мети та не можуть бути усунуті в подальшому Сарненська міська рада суду не надала, а відтак висновок суду першої інстанції про недосягнення цілі договору не підтверджується.

Недоліки щодо коефіцієнта ущільнення, єдині виявлені при лабораторному випробуванні, усунуті шляхом зменшення показника відхилення від норми, доказом чого може слугувати Протокол випробування № 0933/19 від 27.06.19р., проведеного ДП "Дорожній контроль якості" (т. 3 а.с. 44) , згідно якого коефіцієнт ущільнення за нормами ДСТУ становить не менше 0,96 за даними випробування 0,95 (відхилення в 0,01). Суд звертає увагу, що дані випробування проводилися самостійно за ініціативою підрядника в 2019 році, майже після двох років експлуатації дороги.

Відповідачем, як замовником, доказів вчинення дій щодо мотивованої відмови від прийняття робіт за актами форми КБ-2в і КБ-3 та підписання вказаних актів до суду не надано.

Таким чином, враховуючи те, що підрядником виконані роботи підряду та факт виконання не заперечується замовником, тому акти виконаних робіт форми КБ-2в і КБ-3 на суму 1 563 670 грн. підлягають оплаті.

При цьому, апеляційний суд бере до уваги наявний в матеріалах справи висновок експертної установи про те, що вартість фактично виконаних ремонтних робіт становить 1 563 670 грн, обсяги та вартість фактично виконаних робіт відповідають обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною документацією.

Враховуючи наведені положення законодавства та умови договору, факт виконання позивачем за зустрічним позовом підрядних робіт, строк оплати вартості виконаних робіт, суд дійшов висновку, що відповідачем не виконані зобов`язання в частині оплати замовлених будівельних робіт.

Колегія суддів звертає увагу на те, що на виконання п. 11.1 Договору Сарненська міська рада на підставі платіжного доручення № 24 від 26.10.2017 року перераховано ТОВ "Західметал" аванс в розмірі 509 999, 40 грн.

А тому, виконані позивачем за зустрічним позовом роботи на загальну суму 1 563 670грн. були частково оплачені відповідачем в сумі 509 999,40 грн., відповідно неоплаченими залишилися лише роботи, виконані на суму 1 053 670,6 грн., яка підлягає стягненню.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про задоволення зустрічного позову частково та стягнення з Сарненської міської ради вартості виконаних робіт в сумі 1 053 670,6 грн.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, прийшов до помилкового висновку, а тому оскаржуване рішення слід скасувати.

Відповідно до ст.. 129 ГПК України, судові витрати покладаються пропорційно на сторони у справі.

Вимоги ТОВ "Західметал" щодо стягнення судових витрат на суму 9000 грн., що складає вартість проведення лабораторного випробування ДП "Дорожній контроль якості" за замовленням ТОВ "Західметал", задоволенню не підлягає, оскільки не є експертизою та у відповідності до ст. 123 ГПК України не відноситься до складу судових витрат.

Керуючись ст. ст. 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Західметал" на рішення господарського суду Рівненської області, від 15.05.19р. у справі № 918/104/18 задовольнити.

Рішення господарського суду Рівненської області від 15 травня 2019 року у справі №918/104/18 скасувати. Прийняти нове рішення. В задоволенні первісного позову відмовити.

Зустрічний позов задовольнити частково. Стягнути з Сарненської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Західметал" 1053670,60 грн. боргу, 15805,06 грн. судового збору за розгляд позовної заяви, 23707,59 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №918/104/18 повернути господарському суду Рівненської області.

Повний текст постанови складений "18" жовтня 2019 р.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Філіпова Т.Л.