ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" жовтня 2019 р. Справа № 925/1174/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Хрипуна О.О.

суддів: Агрикової О.В.

Тарасенко К.В.

при секретарі судового засідання Король Я.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради

на рішення Господарського суду Черкаської області від 21.05.2019

(повний текст рішення складено - 31.05.2019)

у справі № 925/1174/18 (суддя Кучеренко О.І.)

за позовом Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Главшляхбуд"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Департамент економіки та розвитку Черкаської міської ради

про стягнення 597 711,00 грн.

за участю представників:

від позивача: Житнікова Т.А.,

від відповідача: не з`явились,

від третьої особи: не з`явились.

ВСТАНОВИВ:

Департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради звернувся до Господарського суду Черкаської області із позовом до ТОВ "Главшляхбуд" про стягнення авансу за невиконані роботи за договорами: № 256 від 16.05.2016 у сумі 597 711,00 грн., № 262 від 06.06.2016 в сумі 276 237,60 грн.; № 276 від 05.06.2016 у сумі 643 647,00 грн.; № 438/17 від 26.12.2017 у сумі 3 276 477,60 грн.

Після виділення у самостійне провадження позовних вимог за окремими договорами ухвалою Господарського суду Черкаської області від 11.02.2019 у справі № 925/1174/18 розглядаються позовні вимоги Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Главшляхбуд" про стягнення авансу за невиконані роботи за договором № 256 від 16.05.2016 у сумі 597 711,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором № 256 від 16.05.2016.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 21.05.2019 в позові відмовлено повністю.

Суд прийшов до висновку, що діючим законодавством не передбачено стягнення попередньої оплати за договором підряду, оскільки вказані правовідносини є специфічними з точки зору правового регулювання та унормовані спеціальними правовими нормами, якими не передбачено право замовника на захист свого порушеного права у такий спосіб.

Не погодившись з рішенням, Департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права та неповне з`ясування обставин справи, просить рішення скасувати, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.07.2019 відкрито апеляційне провадження у справі та призначено до розгляду на 06.08.2019.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.08.2019, у зв`язку із перебуванням судді Чорногуза М.Г. у відпустці з 06.08.2019, для розгляду справи сформовано колегію у складі: головуючий суддя Хрипун О.О., судді: Агрикова О.В., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.08.2019 справу № 925/1174/18 прийнято до провадження новим складом колегії суддів, розгляд справи ухвалено здійснювати в раніше призначеному судовому засіданні.

Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 06.08.2019 та від 24.09.2019 розгляд справи відкладався.

В судове засідання, призначене на 23.10.2019, представники відповідача та третьої особи не з`явились, хоч були повідомлені про дату, час і місце судового засідання відповідно до ст. 120 ГПК України.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

В судовому засіданні представник скаржника вимоги та доводи апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

Юридичні особи мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (ч. 2 ст. 4 ГПК України).

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 16.05.2016 між Департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради (замовник 1), Департаментом архітектури, містобудування та інспектування Черкаської міської ради (змінив свою назву на Департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради (замовник 2) та ТОВ "Главшляхбуд" (підрядник) був укладений договір № 256 на виконання підрядних робіт з реконструкції із застосуванням щебнево-мастичного асфальтобетону вулиці Чорновола від вулиці Бидгощська до проспекту Хіміків у м. Черкаси (надалі - об`єкт), за переліком, обсягами робіт та використовуючи матеріали, наведені у додатках № 1-3 до договору, які є його невід`ємними частинами, а також згідно із проектно-кошторисною документацією на виконання робіт.

Відповідно до п. 3.1 договору в редакції додаткової угоди № 7 від 27.03.2018 ціна договору становить 20 336 112,00 грн. з ПДВ. При цьому: фінансування 2016 року - 18 840 052,80 грн.; фінансування 2017 року - 300 637,20 грн., фінансування 2018 року - 1 195 422,20 грн.

Порядок здійснення оплати сторони погодили у розділі 4 договору.

Так, протягом п`яти банківських днів, з моменту підписання сторонами договору, згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117, замовник 2 переховує підряднику аванс у розмірі 50 % від розміру фінансування відповідного року, наведеного в п. 3.1 договору, який підрядник зобов`язується використати на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій та виробів протягом трьох місяців із моменту отримання цього авансу, але не пізніше 20 грудня відповідного бюджетного періоду. По закінченню вищевказаного терміну, протягом одного робочого дня, невикористана сума авансу має бути повернута замовнику 2 (п. 4.1 договору).

Остаточний розрахунок за виконані робот, здійснюється на умовах відстрочки платежу до 60 банківських днів з моменту і на підставі підписаних замовником 2 і підрядником актів виконаних робіт за формами КБ-2в, КБ-3 (п. 4.2 договору).

Згідно із п. 5.1 договору підрядник зобов`язувався розпочати роботи за договором протягом трьох днів з моменту отримання від замовника 2 документів, передбачених пунктом 6.1.1 договору і завершити виконання робіт до 29.06.2018 (в редакції додаткової угоди № 7 від 27.03.2018). При цьому у 2016 році мають бути виконані поточні роботи (1 черга) 100%; зливова каналізація (1 черга) 100%. Виконання робіт за договором здійснюється із дотриманням графіку виконання робіт (додаток № 4). Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття Замовником 2.

Здавання і приймання робіт, після закінчення їх виконання, здійснюється у відповідності чинного законодавства України і оформляється актом здавання виконаних робіт (форма КБ-2в, КБ-3) (п. 5.3 договору). Після закінчення робіт, підрядник готує акт виконаних робіт (форму КБ-2в) у трьох примірниках, викликає на об`єкт уповноважених представників Замовника 2, здає їм обсяг виконаних робіт. Уповноважені представники замовника 2 перевіряють відповідність фактично виконаних робіт з обсягами, зазначеними у проекті, виконавчій документації та у акті форми КБ-2в і підписують його в частині фактично виконаних обсягів робіт та наданої виконавчої документації (п. 5.5 договору). Після подання замовнику 2 довідок форми КБ-2в, КБ-3, останній розглядає їх протягом трьох робочих днів, погоджуючись з ним або повертаючи підряднику із мотивованими зауваженнями (п. 5.6 договору).

У разі невиконання підрядником робіт за договором останній повертає замовнику перерахований ним аванс у повному обсязі з урахуванням індексу інфляції, встановленого Державним комітетом статистики України за період, який обчислюється з моменту перерахування підряднику авансу до дати його повернення замовнику (пункт 7.3 договору).

Додатковими угодами № 1 від 04.01.2016, № 2 від 28.11.2016, № 3 від 30.12.2016, № 4 від 20.12.2016, № 5 від 30.12.2016, № 7 від 27.03.2018 сторони змінювали п. 3.1 договору.

В редакції додаткової угоди № 7 від 27.03.2018 був викладений і додаток № 4 до договору "Графік виконання робіт", у якому визначено час проведення відповідних видів робіт протягом 2016-2018 років.

На виконання умов договору та додаткової угоди № 7 від 27.03.2018 Департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради 02.04.2018 перерахував підряднику за платіжним дорученням 597 711,00 грн. авансу на виконання робіт з реконструкції із застосуванням щебнево-мастичного асфальтобетону вулиці Чорновола від вулиці Бидгощська до проспекту Хіміків у м. Черкаси.

Лише після порушення провадження у даній справі ТОВ "Главшляхбуд" із супровідним листом № 58 від 18.03.2019 направив позивачу у трьох примірниках акт приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму 37 824,00 грн., підсумкову відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису, довідку про вартість виконаних будівельних робіт на суму 37 824,00 грн.

У відповідь на вказаний лист Департамент архітектури та містобудування із супровідним листом від 20.03.2019 №5917-01-14, вказавши на порушення підрядником строків виконання будівельних робіт та на положення договору, якими визначено, що роботи приймається замовником 2 з двома комплектами виконавчої документації (акти на закриття прихованих робіт, виконавчі схеми тощо), яка засвідчує особливості виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва, відображає методи та умови їх виконання, підтверджує фактичні параметри їх результатів, повернув додані до звернення документи для доопрацювання.

Таким чином, встановлені обставини свідчать, що на час розгляду справи, як і станом на 12.07.2018, відповідач використання авансу у сумі 597 711,00 грн. не підтвердив, документів форми КБ-3 та КБ-2в позивачу не надав, на підставі п. 7.3 договору аванс не повернув.

Згідно зі ст.ст. 525, 526 ЦК України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускається.

Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ч. 1 ст. 530 ЦК України).

Відповідно до ст. 318 ГК України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх. Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об`єктів; будівництво об`єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів.

Аналогічні положення містяться також у ст. 837 ЦК України, а також у пунктах 4, 5 Загальних умов, якими визначено, що за договором підряду підрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи (об`єкт будівництва), а замовник зобов`язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію (у разі, коли цей обов`язок повністю або частково не покладено на підрядника), прийняти від підрядника закінчені роботи (об`єкт будівництва) та оплатити їх.

Згідно із частинам 1, 3 ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ст. 854 ЦК України).

Замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими (ст. 882 ЦК України).

Відповідно до абзацу 2 пункту 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764, замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Таким чином, Порядом державного фінансування капітального будівництва, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 та укладеним сторонами договором визначено умови використання перерахованого для придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів та обов`язок з повернення невикористаних на вказані цілі частин авансу, з яким підрядник погодився шляхом підписання договору.

Оскільки підрядник не дотримався встановлених договором строків і порядку щодо надання замовнику підтвердження обставин використання перерахованого авансу, не довів виконання робіт за договором на суму авансу та у визначений договором строк, відповідач внаслідок порушення договірного зобов`язання і вимог статей 525, 526, 530, 629 ЦК України та статті 193 ГК України повинен повернути позивачеві аванс

Суд першої інстанції достеменно встановив факт, якого не заперечує і відповідач, що акти приймання виконаних робіт форми КБ-2в і довідку КБ-3 позивач отримав поза межами встановлених у договорі строків для надання доказів виконання ним підрядних робіт і використання авансу, що свідчить про порушення підрядником обов`язків, передбачених договором.

За наведених обставин колегія суддів погоджується із доводами скаржника про втрату відповідачем права на утримання авансу. Разом із тим колегія суддів зауважує, що відповідач (підрядник) не позбавлений права вимагати оплати замовником фактично виконаних робіт на підставі положень статті 853 ЦК України, розділу 4 договору або положень статті 849 ЦК України (у разі відмови замовника від договору). Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд у постанові від 16.04.2019 у справі № 910/95/18.

За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про відсутність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог не відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам, а доводи апеляційної скарги його повністю спростовують.

Допущене судом першої інстанції при розгляді справи № 925/1174/18 неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, та порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, згідно із ч. 1 ст. 277 ГПК України є підставою для скасування судового рішення Господарського суду Черкаської області від 21.05.2019 та ухвалення нового рішення про задоволення позову повністю.

Понесені Департаментом архітектури та містобудування Черкаської міської ради судові витрати у вигляді сплаченого судового збору 8 965,67 грн. за подання позову, 13 448,50 грн. за подання апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, підлягають відшкодуванню ТОВ "Главшляхбуд".

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради на рішення Господарського суду Черкаської області від 21.05.2019 у справі № 925/1174/18 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 21.05.2019 у справі № 925/1174/18 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Главшляхбуд" (18005, м. Черкаси, бул. Шевченка, 336А; ) на користь Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради (18000, м. Черкаси, вул. Б.Вишневецького, 36; ) 597 711,00 грн. грн. авансу за невиконані роботи по договору № 256 від 16.05.2016 та 8 965,67 грн. судового збору за подання позову, 13 448,50 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Матеріали справи № 925/1174/18 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в порядку, визначеному ст.ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя О.О. Хрипун

Судді О.В. Агрикова

К.В. Тарасенко