ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2019 року

м. Київ

Справа № 910/2988/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Шевчик О.Ю,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" - Шульги Ю.І. заступника директора (за статутом),

відповідача - Антимонопольного комітету України - Данилова К.О. (за довіреністю від 08.07.2019 № 300-122/03-77),

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер"

на рішення господарського суду міста Києва від 27.03.2019 (суддя Блажівська О.Є.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.07.2019 (колегія суддів: Чорногуз М.Г. (головуючий), судді Агрикова О.В. і Чорна Л.В.)

зі справи № 910/2988/18

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" (далі - ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР")

до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет)

про визнання недійсним та скасування рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

У зв`язку з перебуванням судді Колос І.Б. у відрядженні, а судді Малашенкової Т.М. у відпустці склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 18.10.2019, який наявний в матеріалах справи.

Короткий зміст позовних вимог

ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Комітету про визнання недійсним та скасування рішення тимчасової адміністративної колегії Комітету від 28.12.2017 № 7-р/тк-тв у справі № 20-02/2016 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) у частині, яка стосується Товариства.

Позовна заява мотивована тим, що оспорюване рішення прийняте: при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи; недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду міста Києва від 27.03.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 09.07.2019, у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення судів попередніх інстанцій мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР", посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Судами не враховано доводів скаржника стосовно того, що використання матеріалів досудового слідства як доказів, - неможливе, а незасвідчені належним чином документи, надані Комітетом, є недопустимими доказами у розумінні приписів статей 77, 91 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Укладення між ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" (далі - ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС") договорів поставки з метою здійснення господарської діяльності не стосуються участі у торгах і не впливають на формування пропозицій учасників, оскільки згідно зі статтею 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента.

У Рішенні АМК не досліджувалася динаміка цін, обставини і мотиви обрання переможця торгів, що є обов`язковим для встановлення факту обмеження конкуренції та узгодженості дій.

Можливі ознаки схожості у формі деяких документів з конкурсних торгів суб`єктів господарювання не є достатнім доказом наявності попередньої змови та антиконкурентних узгоджених дій, наслідком яких стало спотворення та обмеження конкуренції.

Інформація, отримана внаслідок втручання у спілкування, не може бути використана інакше, як для вирішення завдань кримінального провадження (стаття 14 Кримінального процесуального кодексу України), а тому не може бути покладена в основу Рішення АМК.

Комітетом не доведено обставин, які мають значення для справи і які визначено встановленими, а висновки, наведені у судових рішеннях, не відповідають обставинам справи, що є підставою для скасування Рішення АМК згідно із статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210).

Позиція відповідача

У відзиві на касаційну скаргу Комітет просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові акти попередніх інстанцій залишити без змін, зазначаючи, зокрема, про те, що рішення та постанова є обґрунтованими, ухваленими без порушення норм матеріального та процесуального права, за результатами повного та всебічного з`ясування обставин, що мають значення для справи.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" вчинили порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт:

- "поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси - Площа покриття, що підлягає поточному ремонту складає 8 860 кв.м" [оголошення про проведення процедури закупівлі № 124903 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 245 (05.05.2015) від 05.05.2015], проведених управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради (пункт 1);

- "дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги летовищ (поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км. 302+964 - км. 323+911, Хотинський район, Чернівецька область (продовження робіт)) [оголошення про проведення процедури закупівлі № 117770 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 238 (22.04.2015) від 22.04.2015], проведених службою автомобільних доріг у Чернівецькій області (пункт 4);

- "поточний ремонт автомобільної дороги державного значення Р-46 Харків-Охтирка" [оголошення про проведення процедури закупівлі № 118577 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 239 (23.04.2015) від 23.04.2015], проведених службою автомобільних доріг у Сумській області (пункт 7).

За вчинене порушення, передбачене пунктом 1 рішення, на ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" накладено штраф у розмірі 677 056 грн., на ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" - 677 056 грн.

За вчинене порушення, передбачене пунктом 4 рішення, на ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" накладено штраф у розмірі 12 946 849 грн., на ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" - 6 523 102 грн.

За вчинене порушення, передбачене пунктом 7 рішення, на ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" накладено штраф у розмірі 4 453 143 грн., на ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" - 4 453 143 грн.

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 05.05.2015 № 245 управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради, що виступало замовником конкурсних торгів, опубліковано оголошення № 124903 про проведення відкритих торгів щодо предмета закупівлі: "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси - Площа покриття, що підлягає поточному ремонту складає 8 860 кв. м" (Торги № 1);

- пропозиції конкурсних торгів подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" з ціновою пропозицією 5 300 000,40 грн. та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" з ціновою пропозицією 5 310 250,80 грн.;

- за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів 01.07.2015 було акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР";

- з ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" замовником конкурсних торгів укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти від 13.07.2015 № 16 на суму 5 300 000,40 грн.;

- в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 22.04.2015 № 238 службою автомобільних доріг у Чернівецькій області, що виступало замовником конкурсних торгів, опубліковано оголошення № 117770 про проведення відкритих торгів щодо предмета закупівлі: "дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги летовищ (поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км. 302+964 - км. 323+911, Хотинський район, Чернівецька область (продовження робіт, Торги № 2);

- пропозиції конкурсних торгів подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" з ціновою пропозицією 100 300 812,00 грн. та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" з ціновою пропозицією 101 543 916,00 грн.;

- відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 03.07.2015 № 62 переможцем відкритих торгів визнано ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР", пропозиція якого визнана найкращою та найбільш економічно вигідною;

- з ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" замовником укладено договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти від 31.07.2015 № 35 на суму 100 300 812, 00 грн.;

- в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 239 (23.04.2015) від 23.04.2015 службою автомобільних доріг у Сумській області, що виступало замовником конкурсних торгів, опубліковано оголошення № 118577 про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: "поточний ремонт автомобільної дороги державного значення Р-46 Харків-Охтирка" (Торги №3);

- пропозиції конкурсних торгів подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" з ціновою пропозицією 33 285 065,00 грн. та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" з ціновою пропозицією 34 926 615,60 грн.;

- за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів, яка відбулася 03.07.2015, переможцем відкритих торгів визнано ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР", пропозиція якого визнана найкращою та найбільш економічно вигідною;

- з ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" замовником укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти від 29.07.2015 № 8Пк-ДД/2281 на суму 33 285 065,00 грн.

За висновком Комітету, аналіз змісту матеріалів відкритих торгів та отриманих під час розслідування справи № 20-02/2016 документів й інформації свідчить про узгодженість поведінки ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" під час підготовки та участі у Торгах №1, №2, №3.

Таким чином, ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" пов`язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності суб`єктів господарювання (як до проведення Торгів №1, №2, №3, так і під час та після їх проведення) були їх засновниками (ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - засновники ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР"), керівниками ( ОСОБА_3 - ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС") та працівниками ( ОСОБА_7 (заступник директора по комерційних питаннях під час Торгів 2 і 3) та ОСОБА_8 (начальник виробничої бази) - ТОВ "Будівельна компанія " ДОРСЕРВІС "), юрисконсульт ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" ( ОСОБА_6 ) та у період проведення торгів одночасно були засновниками ФГ "Каріна".

Комітетом встановлено, що, завдяки специфіці займаних посад, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_6 мали можливість доступу та обміну інформації щодо господарської діяльності ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "Дорсервіс", в тому числі і щодо участі в торгах.

Згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань: ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 зареєстровані за однією адресою: АДРЕСА_1 .

Єдність інтересів суб`єктів господарювання свідчить про обізнаність із діяльністю один одного та можливість доступу й обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності цих суб`єктів господарювання, в тому числі й щодо участі в торгах.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" під час участі у Торгах №1, №2, №3 також були пов`язані між собою через третіх осіб, а саме через ПП "ДОРЛІДЕР" (ПП "ПІВДЕНЬДОРТЕХ").

Відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ПП "ДОРЛІДЕР" протягом 2015 року здійснювали свою господарську діяльність за однією адресою: 65025, Одеська область, Комінтернівський район, 21-й км Старокиївського шосе, будинок 30 "А ".

За результатами аналізу наявних матеріалів справи та інформації слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області, наданої листом від 15.03.2016 № 979/9/15-32-23-02, встановлені факти отримання юрисконсультом ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" Беженаром Павлом Володимировичем та уповноваженою особою ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" Амірханян Сірануш Славіківною довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, що контролюються ДПІ у Комінтернівському районі ГУ ДФС в Одеській області, які надавалися протягом 2015 року ПП "ДОРЛІДЕР" для участі у конкурсних торгах.

Крім того, були надані довіреності на ім`я Беженара П.В. та Амірханян С.С. , якими вони уповноважувалися бути представниками ПП "ДОРЛІДЕР" в ДПІ у Комінтернівському районі ГУ ДФС в Одеській області.

Водночас у складі своєї конкурсної пропозиції Торгів №1 ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" подано копію трудової книжки ОСОБА_14 з відомостями про призначення на посаду директора ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР", яка завірена печаткою ПП "ДОРЛІДЕР".

Засвідчення копій документів посадових осіб ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" печаткою іншого суб`єкта господарювання - ПП "ДОРЛІДЕР" свідчить про доступ останнього до персональних даних, власником яких є ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР".

Окрім того, між ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ПП "ДОРЛІДЕР" (ПП "ПІВДЕНЬДОРТЕХ") існували сталі ділові та господарські відносини, що підтверджується інформацією ПАТ "Марфін Банк" про рух коштів по рахунку ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" № НОМЕР_1 у період з 01.01.2015 по 31.12.2016, яку надано листами від 30.12.2016 № 2331/01-БТ та від 19.03.2017 № 22/01-БТ.

Відповідно до наданої банківською установою інформації:

- ПП "Дорлідер" у період з 01.01.2015 по 31.12.2015 перерахувало ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" кошти у розмірі 81 520 558 грн. за поставлені будівельні матеріали;

- ПП "Південьдортех" у період з 01.01.2016 по 21.12.2016 перерахувало ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" кошти у розмірі 23 764 270 грн за поставлені будівельні матеріали.

Відповідно до переліку податкових накладних, наданого ВОВЕЗ оперативного управління Іллічівської ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області листом від 23.11.2016 № 17266/9/15-05-21-02-09 (вх. № 11-02/2846 від 05.12.2016), між ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" та ПП "ДОРЛІДЕР" (ПП "ПІВДЕНЬДОРТЕХ") у період 2014-2016 років також існували господарські взаємовідносини.

Зокрема, фінансово-господарська діяльність ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" та ПП "ДОРЛІДЕР" (ПП "ПІВДЕНЬДОРТЕХ") полягала в купівлі-продажу будівельних матеріалів, які необхідні для будівництва доріг і виконання субпідрядних робіт з будівництва та ремонту автомобільних доріг.

Отже, спільні господарські інтереси ПП "ДОРЛІДЕР" (ПП "ПІВДЕНЬДОРТЕХ"), ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" обумовили обізнаність суб`єктів господарювання з діяльністю один одного, внаслідок чого вони мали можливість обміну інформацією, у тому числі щодо участі у Торгах №1, №2, №3.

Між ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" існують сталі ділові та господарські відносини, що зумовлювало узгодженість спільної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах і особливість ведення господарської діяльності;

Участь ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" у Торгах №1, №2, №3 відбувалася за попередньою домовленістю, внаслідок якої усувалася конкуренція між ними, що свідчить про їх незацікавленість у забезпеченні об`єктивності процедури обрання замовником переможця у зв`язку з попередньою обізнаністю щодо результатів торгів.

Внаслідок такої взаємодії конкуренцію між учасниками відкритих торгів було усунуто, а право на укладання договорів було отримано ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати Торгів №1, №2, №3, оскільки саме здійснення конкурентного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

Закон України "Про Антимонопольний комітет України":

стаття 1:

- Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці;

стаття 3:

- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

частина перша статті 7:

- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, серед інших: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо;

частина перша статті 19:

- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Закон № 2210:

стаття 1:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища;

стаття 5:

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

частина перша статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

пункт 4 частини третьої статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

частина перша статті 48:

- за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу;

пункт 1 статті 50:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;

ГПК України:

частина перша статті 73:

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;

стаття 76:

-належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення;

стаття 79:

- достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання;

стаття 86:

-суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

пункт 1 частини першої статті 308:

- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення;

стаття 309:

- суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

Межі розгляду справи судом касаційної інстанції

З урахуванням меж розгляду справи судом касаційної інстанції, визначених статтею 300 ГПК України, не можуть бути взяті до уваги аргументи скаржника про необхідність встановлення обставин справи, про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Згідно з компетенцією, визначеною законом, Верховний Суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з положеннями ГПК України:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності (частина перша статті 13 ГПК України);

- суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 14 ГПК України);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 74 ГПК України);

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять до предмета доказування; суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (частина перша статті 76 ГПК України);

- обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша статті 77 ГПК України).

У свою чергу, обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Суди попередніх інстанцій, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Комітету стосовно протиправної узгодженої поведінки позивача (мотивовані посиланням на фактичні обставини узгодження ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" своєї поведінки під час участі у конкурсних торгах з процедур закупівель: "поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси - Площа покриття, що підлягає поточному ремонту складає 8 860 кв.м." [оголошення про проведення процедури закупівлі № 124903 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 245 (05.05.2015) від 05.05.2015], проведених управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради; "дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги летовищ (поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км. 302+964 - км. 323+911, Хотинський район, Чернівецька область (продовження робіт)) [оголошення про проведення процедури закупівлі № 117770 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 238 (22.04.2015) від 22.04.2015], проведених службою автомобільних доріг у Чернівецькій області; "поточний ремонт автомобільної дороги державного значення Р-46 Харків-Охтирка" [оголошення про проведення процедури закупівлі № 118577 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 239 (23.04.2015) від 23.04.2015], проведених службою автомобільних доріг у Сумській області) не спростовано позивачем, - дійшли обґрунтованого висновку про прийняття Комітетом оспорюваного Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

При цьому у розгляді справи суди попередніх інстанцій обґрунтовано виходили з того, що відповідно до статті 41 Закону України № 2210 доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

У зв`язку з наведеним обґрунтованим є висновок судів попередніх інстанцій про те, що надані слідчим управлінням фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області матеріали (отримані за результатами проведення слідчих [розшукових] та негласних слідчих [розшукових] дій) у розумінні приписів статті 41 Закону України № 2210 є письмовими доказами. Комітет самостійно визначає джерела, спосіб одержання та обсяг відомостей, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи.

Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; водночас встановлені Комітетом у сукупності обставини, свідчать про узгоджену поведінку позивача у справі, що призвело до спотворення результатів торгів.

У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення наведено Комітетом у Рішенні АМК, які (докази) з належною повнотою досліджені судами попередніх інстанцій. ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" фактично вдається до заперечення обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, та спростування здійсненої ними (судами) оцінки доказів у справі.

Водночас довід скаржника про неналежність поданих Комітетом доказів спростовуються тим, що відповідно до частини шостої статті 91 ГПК України якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або за власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги. Судом оригінали документів у Комітету не витребовувались, а тому твердження ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" про неналежність поданих Комітетом доказів є безпідставними.

Доводи, які викладені у відзиві Комітету на касаційну скаргу, ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судами попередніх інстанцій та відповідають нормам матеріального і процесуального права.

Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Понамарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишити касаційну скаргу ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін як такі, що ухвалені з додержанням норм матеріального та процесуального права.

У зв`язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін судові акти попередніх інстанцій, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, суд покладає на скаржника понесені ним витрати зі сплати судового збору.

Керуючись статтями 300, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 27.03.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.07.2019 у справі № 910/2988/18 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов

Суддя В. Селіваненко