ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.10.2019 року м.Дніпро Справа № 908/482/19

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 207

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Березкіної О.В. (доповідач),

суддів Кузнецова І.Л., Кощеєв І.М.

Секретар судового засідання Ковзиков В.Ю.

Представники сторін:

від позивача: Щасливий О . Р . , договір про надання правовї допомоги №б/н від 18.02.2019 р., адвокат;

від відповідача: Ремига О.В., довіреність №54 від 01.01.2019 р., адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Небаба Вікторії Іванівни

на рішення Господарського суду Запорізької області від 03.07.2019 року ( суддя Зінченко Н.Г.) у справі № 908/482/19

за позовом Фізичної особи-підприємця Небаба Вікторії Іванівни, ( АДРЕСА_1 )

до відповідача Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", (69035, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, буд. 14)

про визнання незаконним і скасування рішення про застосування оперативно-господарських санкцій

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Фізична особа-підприємць Небаба Вікторія Іванівна звернувся до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" із позовом про визнання недійсним та скасування рішення комісії Чернігівських районних електричних мереж Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" з розгляду Акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № 00001180 від 19.12.2018, оформлене протоколом засідання комісії від 15.02.2019, яким нараховано плату за не обліковану електричну енергію в розмірі 251 448,71 грн.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 03.07.2019 року у справі №908/482/19 в задоволенні позову Фізичної особи-підприємця Небаби Вікторії Іванівни до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго"про визнання незаконним і скасування рішення про застосування оперативно-господарських санкцій відмовлено повністю.

Не погодившись із вказаним рішенням, позивач - Фізична особа-підприємць Небаба Вікторії Іванівни , звернувся з апеляційною скаргою, в якій, з посиланням на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права, неповне з"ясування обставин справи, недоведеність обставин, які господарський суд визнав встановленими, просив рішення господарського суду скасувати та прийняти нове про задоволення позовних вимог.

В обґрунтування своєї скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції

зроблено висновок, що акт про порушення є основним доказом вчинення порушення у сфері користування електричною енергією, а відповідач в свою чергу наголошував, що акт про порушення є лише фіксацією виявленого порушення.

Звідси, оскільки за змістом ПРРЕЕ акт про порушення є підставою для притягнення особи до господарсько-правової відповідальності у вигляді застосування оперативно-господарських санкцій, а згадані ПРРЕЕ висувають вимоги про відображення в акті про порушення змісту виявленого порушення, то наведене свідчить про те, що лише підтверджене доказами порушення, про яке зазначено в акті, може стати підставою для настання такого роду юридичної відповідальності. Інакше ж, підхід до заповнення акту про порушення, озвучений відповідачем у відзиві та з яким погодився суд першої інстанції, призведе до свавілля відповідача як монополіста на ринку даних послуг.

Адже, за такого підходу, що акт про порушення є безальтернативним та неспростовним доказом вчиненого порушення виникає явна перевага в правах та обов`язках постачальника та споживача електричної енергії, яка дає постачальнику можливість на власний розсуд складати у відношенні споживача акти про порушення без підтвердження викладеного в них доказами.

Тобто, дійсно акт про порушення є фіксацією виявленого порушення, проте само по собі порушення має бути підтвердженим, про що має бути вказано в акті. В іншому ж випадку акт не відповідатиме вимогам ПРРЕЕ.

При цьому, акт про порушення не містить обґрунтування висновку про вплив на лічильник №0676294 радіочастотним випромінюванням радіоелектронним засобом. Зокрема, не вказано, яким саме чином службові особи відповідача дійшли висновку про вплив такого засобу на лічильник, про характер такого впливу, про специфіку такого засобу.

Отже, чинним законодавством висунуто до акту про порушення чіткі вимоги про його заповнення та зміст. А з урахуванням того, що акт про порушення є підставою для притягнення споживача до відповідальності, вважаємо, що для настання такої відповідальності уповноважені особи постачальника електричної енергії мають документувати виявлене порушення шляхом складання такого акту у чіткій відповідності із законом.

З урахуванням принципу допустимості доказів, складений у відношенні позивача Акт про порушення є недопустимим доказом, адже він складений із порушенням вимог чинного законодавства, що нівелює його доказову цінність та робить його неможливим для врахування при вирішенні питання про притягнення особи до відповідальності.

Також апелянт посилається на те, що засідання Комісії пройшло неналежним чином, фактично за відсутності Споживача, не зважаючи на зазначення про зворотне у протоколі, без врахування його доводів, думок та заперечень, без можливості участі в засіданні Споживача, що є прямим порушенням п. 8.2.6. ПРРЕЕ.

Апелянт зазначає, що відхиляючи його доводи про належність застосування при виконанні розрахунку за інкримінованим позивачу правопорушенням та фактичними обставинами справи та їх документальному відображенні положень п. «б» п. 2.5 Методики з метою визначення потужності як складової розрахунку, суд першої інстанції вказав, що відповідач правомірно застосував величину добового обсягу споживання електричної енергії на підставі п. «в» п. 2.5 Методики, адже для застосування п. «б» п. 2.5 Методики, на думку суду, саме позивач був зобов`язаний здійснити на час складання акту про порушення підключення всіх наявних у нього струмоприймачів на максимальну потужність.

Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення Господарського суду Запорізької області від 03.07.2019 у справі № 908/482/19 та прийняття нового про задоволення позовних вимог.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.08.2019 року у справі № 908/482/19 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Небаба Вікторії Іванівни на рішення Господарського суду Запорізької області від 03.07.2019 року, ухвалене суддею Зінченко Н.Г. повний текст якого складений 15.07.2019, у справі № 908/482/19, розгляд призначено на 07.10.2019 колегією суддів у складі: головуючий суддя - Березкіна О.В. (доповідач); судді: Кузнецова І.Л., Кощеєв І.М.

В судовому засіданні 07.10.2019 року було оголошено перерву до 17.10.2019року .

В судовому засіданні 17.10.2019 року представник апелянта підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення ( відзив на апеляційну скаргу).

17.10.2019 року в судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що між Фізичною особою-підприємцем Небабою Вікторією Іванівною (споживачем, позивачем у справі) та Публічним акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго" (постачальником електричної енергії, відповідачем у справі) укладено Договір про постачання електричної енергії №239 від 01.11.2016.

Згідно п. 2.1 Договору під час виконання умов цього Договору, а також при вирішенні всіх питань, що необумовлені цим Договором, Сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ).

Відповідно до п. 4.2.3 Договору, Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за №782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

За результатами перевірки на об`єкті ФОП Небаби В.І . - магазин "Антарес" за адресою: смт. Чернігівка Запорізької області, вул. Соборна, буд. 280 , 19.12.2018 представниками Чернігівського РЕМ ПАТ "Запоріжжяобленерго" складено акт про порушення №00001180.

В акті зафіксовано порушення споживачем пунктів 2.3.4, пп.8.п.5.5.5., 8.2.4 ПРРЕЕ, а саме: "Порушення умов договору про постачання електричної енергії в частині оплати спожитої електричної енергії у повному обсязі. Виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу комерційного обліку з метою зміни його показів - вплив на лічильник №0676294 радіочастотним випромінюванням радіоелектронного засобу внаслідок чого спожита електрична енергія не враховується".

Виявлене порушення відображене к Акті на Схемі електропостачання.

Акт про порушення від 19.12.2018 №00001180 підписаний трьома представниками Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" та Небабою Вікторією Іванівною без жодних зауважень щодо його змісту.

В розділі 6 акту про порушення від 19.12.2018 №00001180 зазначено, що споживач не надав паспортні данні на всі наявні струйпримачі. Також зафіксована потужність споживання відповідно до умов Договору - 20 кВт та час роботи струйпримачів протягом доби - 16 год.

З розгляду зазначеного Акту відбулося засідання комісії з розгляду Актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, що діє у структурному підрозділі ПАТ "Запоріжжяобленерго" - Чернігівського району електричних мереж.

За результатами засідання Комісії прийнято рішення, оформлене протоколом засідання Комісії від 09.01.2019 про виконання розрахунку недорахованої електроенергії по акту.

За результатами розгляду скарги ФОП Небаби В.І. щодо повторного розгляду на комісії Акту про порушення ПРРЕЕ від 19.12.2018 №00001180 призначено повторне проведення засідання комісії.

15.02.2019 за результатами розгляду акту про порушення ПРРЕЕ від 19.12.2018 №00001180 комісією, відповідно до п.2.1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПРРЕЕ, затверджено розрахунок по акту про порушення ПРРЕЕ від 19.12.2018 №00001180. Кількість недорахованої електроенергії згідно з розрахунком складає 109 278 кВт г на суму 251 448,71 грн.

Рішення оформлене протоколом б/н від 15.02.2019. В протоколі засідання комісії зазначено, що протокол складено у присутності ФОП Небаба В.І. , другий примірник цього протоколу, розрахунок і рахунок на сплату недорахованої електроенергії по акту №00001180 від 19.12.2018 отримав ФОП Небаба В.І. , а також повідомлений про право оскаржити рішення комісії у судовому порядку.

Згідно акту №00001180 від 19.12.2018 відповідачем виставлено рахунок №239/01 АКТ із терміном сплати - 30 днів.

За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції зацікавлена сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Звертаючись до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" із позовом про визнання недійсним та скасування рішення комісії Чернігівських районних електричних мереж Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" з розгляду Акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № 00001180 від 19.12.2018, оформлене протоколом засідання комісії від 15.02.2019, яким нараховано плату за не обліковану електричну енергію в розмірі 251448,71 грн., позивач - ФОП Небаба В.І . посилався на те, що акт перевірки не містить обґрунтування висновку про вплив на лічильник №0676294 радіочастотним випромінюванням радіоелектронним засобом, оскільки відповідачем жодних випробувань даного приладу, експертиз, тощо не проводилось; в Акті про порушення не зазначено всіх необхідних вихідних даних, а зазначені не відповідають дійсності.

Зокрема, як зазначає апелянт, в Акті про порушення не зазначено за якою адресою виявлено порушення та не вірно визначено час роботи струмоприймачів.

При нарахуванні оперативно-господарської санкції відповідачем порушено Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, оскільки донарахування проведені відповідачем, здійснені за формулою п. в) п.2.4 Методики. Однак, працівники відповідача були допущені у приміщення магазину, а отже мали змогу визначити числовий еквівалент потужності відповідно до п. б) п.2.4 Методики навіть за умови ненадання споживачем паспортних даних про всі наявні струмоприймачі. Проте, службовими особами відповідача такі паспортні дані у споживача не запитувались, а лише безпідставно зазначено в Акті перевірки про їх ненадання.

Апелянт посилається на те, що в порушення вимог Методики відповідачем при проведенні розрахунку необлікованої електричної енергії розрахунок проведено за період з серпня 2016 року по грудень 2018 не зважаючи на те, що 27.09.2018 проведено контрольний огляд розрахункових засобів обліку у споживача ФОП Небаби В.І. та жодних порушень виявлено не було.

Позивач зазначає, що суд першої інстанції не надав оцінки тому факту, що прилад, який був вилучений у позивача, не був упакований та опломбований, оскільки у екземплярі акту, виданого позивачу, відсутні такі примітки, а у екземплярі відповідача - такі примітки є, що свідчить про дописку відповідачем зазначених даних у свій екземпляр акту.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, господарський суд першої інстанції виходив з того, що у позивача було виявлено порушення Правил користування електричною енергією внаслідок впливу на лічильник №0676294 радіочастотним випромінюванням, що підтверджено актом про порушення, який містить детальний опис порушення, зафіксоване на схемі електропостачання, заповнений та складений з дотриманням Методики та Правил користування, оформлений в присутності позивача та підписаний позивачем без жодних пояснень і зауважень, та розглянутий з дотриманням процедури процедури розгляду Акту про порушення від 19.12.2018 №00001180.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

Правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Законом України Про електроенергетику, Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312 (далі ПРРЕЕ), Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в МУЮ 04.07.2006 за №782/12656 (далі - Методика).

За загальним положенням цивільного законодавства, зобов`язання виникають з підстав, зазначених у статті 11 Цивільного кодексу України. За приписами частини 2 цієї статті, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 ГК України).

У відповідності до положень ст. 26 Закону України "Про електричну енергію" договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов`язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Згідно зі ст. 714 ЦК України та ст. 275 ГК України за договором постачання електричними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" встановлено, що порушення правил користування енергією є правопорушенням, яке тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є крадіжка електричної і теплової енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Підстави та порядок застосування вказаної санкції зазначені в Правилах роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312

Відповідно до абз. 1 п. 2.3.4 ПРРЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно з пп. 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Згідно з п. 8.2.4 ПРРЕЕ, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Відповідно до п. 8.2.5 ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

Як вбачається з акту про порушення №00001180 від 19.12.2018, в магазині ФОП Небаба В.І. під час перевірки встановлено порушення вимог п.2.3.4, 5.5.5.8, 8.24 ПРЕЕ, виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу комерційного обліку з метою зміни його показів - вплив на лічильник радіочастотним випромінюванням радіоелектронного засобу внаслідок чого електрична енергія не враховується .

Детальний опис порушення та зазначення того, які саме пункти правил порушено зафіксовано у відповідному розділі Акту про порушення, що цілком відповідає п.8.25 ПРРЕЕ.

Додатково вчинене порушення зафіксоване на схемі електропостачання.

В акті зазначена дозволена потужність відповідно до умов договору, час роботи струймоприймачів протягом 16 годин, дату засідання комісії, а також відомості щодо вилучення пристрою, який використовувався для впливу на лічильник.

Згідно п.2.1.3. Методики, методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення такого порушення, як інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Отже, з аналізу наведених норм чинного законодавства встановлено, що основним доказом вчинення порушення у сфері користування електричною енергією є Акт про порушення.

При цьому, доводи апелянта про те, що акт про порушення має містити обґрунтування висновку про вплив на лічильник, характер такого впливу та специфіку радіоелектронного засобу є необґрунтованим з огляду на наступне.

Відповідно до п. 2.1. Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті порушень фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

В свою чергу, відповідно до п. 1.1.2 ПРРЕЕ засобом вимірювальної техніки є технічні засоби, які використовуються для вимірювання обсягів та/або якості електричної енергії точці вимірювання відповідної точки комерційного обліку і мають нормовані метрологічні характеристики. Індикатором є пломба-наклейка, з розміщеним на ній полімерним контейнером, в якому на спеціальній основі розташовані 4 магнітних елемента із рідкоземельного матеріалу.

Отже, радіочастотний пристрій, який впливав радіочастотним випромінюванням на лічильник позивача не є ані пломбою, ані індикатором, ані засобом вимірювальної техніки, ані приладом обліку, а тому законодавчо не передбачена необхідність проведення експертизи такого приладу.

Враховуючи вищевикладене, позивачем не доведено наявності підстав для проведення відповідачем будь яких випробувань або експертизи даного приладу, з огляду на вид та характер виявленого порушення.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що копія акту про порушення, наданого позивачу не містить відомостей про опломбування пакету з вилученим пристроєм.

Так, під час огляду в судовому засіданні встановлено, що в екземплярі позивача зазначено, що до акту про порушення додається пакет з пристроєм, а в екземплярі відповідача зазначено, що до акту про порушення додається пакет з пристроєм, опломбований пломбою С46169552 ( л.с. 69).

В судовому засіданні був оглянутий пристрій, наданий відповідачем, який упакований та опломбований пломбою з номером С46169552.

Позивачем не спростовано той факт, що саме цей пристрій, вплив якого на лічильник був зафіксований в акті перевірки, був вилучений під час проведення перевірки, оскільки при підписанні акту споживач не висловила жодних зауважень або заперечень щодо вилученого пристрою.

Більше того, колегія суддів зауважує, що в п. 10 акту зазначено, що прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою № С46169552. Зазначені відомості вказані як в екземплярі відповідача, так і в екземплярі позивача.

При цьому посилання позивача на те, що в даному пункті акту мова йде про зняття саме приладу обліку, є недоведеними, оскільки відсутні відомості про зняття приладу обліку, а з урахуванням типовості змісту акту, колегія суддів вважає, що дані відомості свідчать про опломбування саме пристрою, який був вилучений при перевірці приладу обліку.

Зі змісту скарги позивача також вбачається, що під час перевірки у неї був вилучений пристрій, придбаний з метою збереження товарів від гризунів, а не з метою умисного втручання в параметри розрахункового засобу. Проте, позивач жодним доказом не довела, що представники відповідача опломбували та надали суду іншій пристрій.

В акті про порушення позивач також не заперечувала щодо того, що під час перевірки електрична енергія не враховувалась.

Усі ці обставини у сукупності, підтверджують факт виявленого порушення правил користування електричною енергією.

Посилання позивача на те, що акт не є належним доказом, оскільки не містить всіх необхідних вихідних даних, а саме: не зазначення за якою адресою виявлено порушення, не вірне визначення часу роботи струймоприймачів, є безпідставними з огляду на наступне.

Дійсно, оглянутий під час судового розгляду справи оригінал Акту від 19.12.2018 №00001180, наданий відповідачем свідчить, що в ньому заповнені всі графи, в тому числі зазначені дані за якою адресою виявлено порушення - смт. Чернігівка, вул. Соборна,280 , в той час як у екземплярі позивача зазначено лише об`єкт - магазин торгівельний № 239 ФОП Небаба В.І .

Проте, не зазначення у екземплярі позивача адреси магазину( за умов складання копії акту під копірку), не позбавляє можливості ідентифікувати об`єкт, у якому виявлено порушення.

Відповідно до п.п.5.2, 5.5. Правил користування електричною енергією (чинних на момент укладання договору про постачання електричної енергії) договір про постачання електричної енергії містить такі умови, що є істотними та обов`язковими для цього виду домовленостей, зокрема, режим роботи електроустановки споживача. При укладанні договору про постачання електричної енергії №239 від 01.11.2016 р., як зазначає відповідач, позивач надав відповідачу відомості про режим роботи свого об`єкту, а саме: кількість робочих днів у тиждень - 7, кількість годин роботи на добу - 16 годин, що було зазначено у Додатку №5 "Графік зняття показів розрахункових засобів обліку електричної енергії" до Договору.

Зазначений додаток до Договору є дійсним у разі їх погодження із електропередавальною організацією (п.8.3. Договору). Усі зміни та доповнення до цього договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими особами та скріплюються печатками обох сторін (п.9.1 Договору). Згідно заяви-приєднання Позивач приєднався з 01.01.2019 до умов Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах договору про постачання електричної енергії №239 від 01.11.2016.

В судових засідання сторонами не заперечувався факт укладання Додатку №5 "Графік зняття показів розрахункових засобів обліку електричної енергії" до Договору.

На підставі Додатку №5 до Договору від 01.11.2016 р. №239 визначена тривалість роботи об`єкту Позивача, з урахуванням якого й зроблено розрахунок обсягу та вартості електричної енергії здійснений Відповідачем.

З огляду на вищезазначене, доводи апелянта про те, що в акті неправильно зазначено час роботи струймоприймачів, є неспроможними, оскільки будь-які інші документи, зокрема, накази про затвердження графіку роботи магазину (об`єкту позивача), не є належним доказом, який містить необхідні відомості для здійснення розрахунку, крім того є локальним документом позивача, що складений одноособово без погодження з відповідачем.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи позивача на порушення процедури розгляду Акту про порушення від 19.12.2018 №00001180.

Так, відповідно до п. 8.2.6. ПРРЕЕ визначено, що на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг не облікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання. Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленими цими Правилами, зокрема, на підставі звернення споживача.

Як вбачається з Акту про порушення, Позивача запрошено на засідання комісії з розгляду даного акта на 09.01.2019 р. за адресою: смт. Чернігівка, вул. Соборна,26 , що є належним повідомленням Позивача про дату, час та місце проведення засідання комісії з розгляду акта про порушення.

З протоколу засідання комісії від 09.01.2019 р., оглянутого в судовому засіданні вбачається, що позивач була присутня на комісії, про що свідчить її підпис на протоколі, а також підтверджено у її скарзі ( а.с. 35)

Про місце, час та дату повторного засідання комісії з розгляду Акту Позивача повідомлено письмово згідно повідомлення від 13.02.2019 №15-48/175, яке Позивач отримав нарочно 13.02.2019, про що свідчить особистий підпис Позивача на екземплярі повідомлення Відповідача.

Також, суд вважає за необхідне зазначити, що позивач надав скаргу 15.01.2019, в якій просив провести повторне засідання комісії з розгляду акту про порушення, а отже позивач був обізнаний про проведення повторного засідання комісії з розгляду акту, та з 15.01.2019 до 15.02.2019 також мав можливість належним чином підготуватися до засідання комісії, надати пояснення та докази до них.

Повторне засідання комісії з розгляду акту про порушення проведено 15.02.2019 в присутності Позивача, про що зазначено у протоколі повторного проведення засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ від 15.02.2019 та який підписаний позивачем.

Вищевикладене свідчить про відсутність порушення прав позивача на участь у засіданні комісії, подання доказів на спростування висновків, викладених в протоколі та не вплинуло на законність висновків комісії.

Посилання апелянта на неправильність визначення розміру суми недоврахованої електроенергії через недотримання вимог Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПРРЕЕ, є необґрунтованим з огляду на наступне.

Пунктом 2.5 Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 п.2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (XV доб, кВттод) визначається за формулою Х^доб = Р х Ідоб х Кв, де: Р - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта порушень ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б)потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта порушень ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта порушень ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Таким чином, Методикою чітко визначено порядок розрахунку обсягу і вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ та показники, які використовуються при даному розрахунку.

Зокрема, для визначення величини добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу, відповідно і для подальшого розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, використовується сумарна максимальна потужність наявних у споживача струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних або потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів споживача). Лише наявність факту не встановлення потужності внаслідок дій самого споживача, які мають негативний наслідок (не допуск на свою територію чи відмова від вимірювання навантаження на електроустановки, не надання інформації щодо паспортних даних струмоприймачів) або факту перевищення дозволеної потужності для даної точки обліку є підставою для застосування підпункту "в" пункту 2.5 Методики, тобто величини дозволеної потужності.

В Акті про порушення від 19.12.2018 №00001180 зафіксовано відсутність паспортів на електрообладнання та не зазначено щодо можливості забезпечення включення всіх струмоприймачів на повну потужність, а тому суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про правильність застосування у формулі п.п. в) п.2.5 Методики, дозволеної потужності, передбаченої договором (20 кВТ).

Верховний Суд у постановах від 29.05.2018 року у справі № 904/8585/17, від 17.11.2018 року у справі № 911/205/18 звернув увагу, що зважаючи на ненадання споживачем інформації про максимальну потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних, а також незабезпечення споживачем можливості підключення всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність для здійснення замірів до розрахунку взята дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі, що є правомірним та відповідає вимогам Методики.

Також, суд вважає за необхідне зазначити, що пунктом 2.2. Правил технічної експлуатації електроустановок споживачів, затверджені наказом Міністерства палива та енергетики України від 25.07.2006 р. №258, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 25.10.2006 р. за № 1143/13017 (далі - ПТЕЕС) передбачено, що обслуговування електроустановок споживачів повинні здійснювати спеціально підготовлені електротехнічні працівники, а саме: адміністративно - технічні, оперативні, виробничі та оперативно-виробничі працівники споживача або працівники спеціалізованої організації (за договором).

ПАТ "Запоріжжяобленерго" на момент складання акта про порушення здійснювало ліцензійну діяльність з постачання електричної енергії на закріпленій території (продавало електричну енергію до точки продажу) та не с спеціалізованою організацією в розумінні п.2.2. ПТЕЕС та не укладає договори на обслуговування електроустановок споживача.

Отже, для визначення потужності за п.п. б) п.2.5. Методики саме Позивач мав здійснити на час складення акта про порушення підключення всіх наявних у нього струмоприймачів на максимальну потужність. Визначення Відповідачем потужності за п.п.б) п.2.5. Методики без підключення саме позивачем своїх електроустановок є неможливим.

Позивачем не надано доказів, що він намагався забезпечити підключення всіх струймоприймачів на максимальну потужність під час складання акту.

При цьому, доводи апелянта про те, що позивачу не пропонувалось надати паспорти на всі наявні струймоприймачі, а тому підписання ним акту лише свідчить про ознайомлення з ним, але не є згодою з його змістом, є неспроможними.

Так, акт містить таку графу, як « зауваження до складеного акту», в якому позивач мав би викласти свої заперечення або зауваження з цього або іншого приводу, проте не скористався таким правом, що свідчить про його мовчазну згоду з даними, викладеним и в акті.

Щодо посилань позивача на неправильне визначення періоду нарахування, суд зауважує наступне.

Кількість днів у періоді, за який здійснювався розрахунок визначається за формулою (2.6), зазначеної у пункті 2.5 Методики: Дпер = Дпор+ Дусун,

Де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення.

За формулою (2.6) Методики, у випадках якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представник огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

Як зазначив відповідач, під час проведення контрольного огляду приладу обліку (27.09.2018) Відповідач не мав можливості виявити пристрій, що занижує покази приладу обліку, оскільки цей пристрій є мобільним пристроєм та в будь-який момент (зокрема, перед проведенням контрольного огляду) може бути від`єднаний від приладу обліку.

Отже, розрахунок було здійснено за період з 11.08.2016 р. (дата останньої технічної перевірки) по 19.12.2018 р. (дата виявлення порушення), що відповідає вищенаведеним приписам Методики.

За наведених обставин, доводи позивача про здійснення відповідачем розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії без врахування вимог Методики та про відсутність підстав для застосування в такому розрахунку величини потужності, узгодженої в договорі, яка дорівнює 20 кВт є необґрунтованими.

Таким чином, позивачем правильно визначена тривалість роботи обладнання Позивача.

Крім того, колегія суддів зауважує, що у своїй скарзі від 15.01.2019 року на адресу відповідача ( а.с. 35) позивач висловлювала свою незгоду з розрахунком суми збитків, незгоду з періодом нарахування та тривалістю робочого часу, використаного для розрахунку вартості необлікованої електричної енергії, а не з виявленим порушенням.

Таким чином, господарський суд Запорізької області всебічно, повно, об`єктивно дослідив всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального права, з дотриманням норм процесуального права, що у відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без зміни.

Керуючись ст.ст.275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Небаба Вікторії Іванівни - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 03.07.2019 року у справі № 908/482/19- залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 23.10.2019року.

Головуючий суддя О.В.Березкіна

Суддя І.Л.Кузнецова

Суддя І.М.Кощеєв