ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.10.2019 справа № 914/831/19

Господарський суд Львівської області у складі судді Юркевича М.В., суддів Крупника Р.В. та Король М.Р., при секретарі Кияк І.В., розглянувши матеріали справи за позовом: Акціонерного товариства «Львівський хімічний завод», м. Львів

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Управління СБУ у Львівській області, м. Львів

про: визнання недійсним та скасування рішення від 28.03.2019р. №63/13-р/к

за участю представників сторін:

від позивача: Алєшко А.С., Прімєрова Н.Г. адвокати;

від відповідача: Сигляк І.Я. представник; Герасимчук О.В. представник;

від третьої особи: Борківський О.Р. представник;

ВСТАНОВИВ:

26.04.2019р. на розгляд до Господарського суду Львівської області надійшла заява Акціонерного товариства «Львівський хімічний завод» про забезпечення позову та забезпечення доказів у справі №914/831/19 до подання позову.

У поданій заяві заявник стверджував, що ним готується позов до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення від 28.03.2019р. №63/13-р/к.

Ухвалою суду від 02.05.2019р. було задоволено заяви про забезпечення позову та доказів до подання позову та встановлено у відповідності до ч. 3 ст. 138 ГПК України строк для подання позову у даній справі.

06.05.2019р. до господарського суду надійшла позовна заява Акціонерного товариства «Львівський хімічний завод» до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення АМК від 28.03.2019р. №63/13-р/к.

Ухвалою від 07.05.2019р. було відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 04.06.2019р.

Ухвалою від 04.06.2019 року було залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Управління СБ України у Львівській області.

Розгляд справи в межах підготовчого провадження відкладався з підстав, викладених у відповідних ухвалах суду від 04.06.2019р., 25.06.2019р., 02.07.2019р.

Ухвалою суду від 16.07.2019р. було задоволено клопотання відповідача та призначено колегіальний розгляд даної справи колегією у складі трьох суддів.

На підставі протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів, для розгляду справи було визначено колегію у складі головуючого судді Юркевича М.В. та суддів Крупника Р.В. і Король М.Р.

Розгляд справи в межах підготовчого провадження колегією суддів відкладався з підстав викладених в ухвалі суду від 07.08.2019р.

На стадії підготовчого провадження у справі колегією суддів виконано всі завдання передбачені ст. 177 ГПК України, а сторонами подано всі докази, відзиви на позов, відповіді на відзиви та письмові пояснення по справі.

Ухвалою від 18.09.2019р. було закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті в той же день після закінчення підготовчого судового засідання.

18.09.2019р. головуючий оголосив про початок розгляду справи по суті, після чого сторони виступили зі вступними словами.

На задоволення клопотання відповідача про оголошення перерви в розгляді справи по суті для підготовки до стадій дослідження обставин та доказів, колегія оголосила перерву в судовому засіданні до 16.10.2019р.

В судовому засіданні 16.10.2019р. суд перейшов до стадій дослідження обставин справи та поданих доказів, внаслідок чого було з`ясовано наступне:

Оперативним підрозділом Управління СБУ у Львівській області, в ході аналізу державних закупівель, проведених медичними закладами Львівської області протягом 2014-2015 р.р. на постачання газів медичних (кисень, азот, вуглекислий газ), встановлено ряд закупівель з ознаками порушення ЗУ «Про здійснення державних закупівель» та ЗУ «Про захист економічної конкуренції». За результатами проведеного аналізу, 03.04.2015р. Управлінням були скеровані колегії АМК матеріали для проведення перевірок щодо процедур закупівель газів медичних, учасниками яких були ТОВ фірма «Львівкисень» та ПАТ «Львівський хімічний завод».

28.03.2019р. Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення АМК України (відповідачем) було прийнято рішення №63/13-р/к.

Вказаним Рішенням:

- визнано, АТ Львівський хімічний завод (позивача) та ТзОВ Фірма Львівкисень - учасників процедури закупівлі гази промисловості (кисень, закис азоту), дата оприлюднення: 12.02.2014р., номер оголошення: 055798, ВДЗ №12/4 (858/4), замовник Львівська обласна клінічна лікарня, встановлено, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів (тендеру).

- за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у пункті 1 резолютивної частини рішення, накласти на ПАТ Львівський хімічний завод штраф у розмірі 68000,00 грн.

- за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у пункті 1 резолютивної частини рішення, накласти на ТзОВ Фірма Львівкисень штраф у розмірі 68000,00 грн.

Згідно оскаржуваного рішення, відповідачем було встановлено, що учасники закупівлі АТ Львівський хімічний завод (позивач) та ТзОВ Фірма Львівкисень узгоджували свою поведінку під час участі у тендері, що підтверджується, зокрема: синхронністю у часі під час подачі своїх пропозицій; формальному підході до підготовки і подачі документів; синхронністю у часі під час отримання довідок, а саме про те, що посадових осіб учасників, уповноважених представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі не було притягнуто згідно з законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення тощо.

Крім того, відповідач в оспорюваному рішенні вказав також на інші виявлені ним факти, що підтверджують, на його думку, антиконкурентні узгоджені дії позивача по справі з ТОВ фірма «Львівкисень». Так, ОСОБА_1 , дочка генерального директора позивача по справі ОСОБА_2 , яка в свою чергу є членом наглядової ради АТ «Львівський хімічний завод», до 2013р. була однією із засновників ТОВ фірма «Львівкисень». Крім того, остання, протягом 2012-2014 р.р. отримувала дохід від фінансово-господарської діяльності ТОВ фірми «Львівкисень», а також девіденди від акцій, якими вона володіє у товариства позивача.

На думку відповідача, ще одним прикладом узгоджених антиконкурентних дій було те, що учасниками тендеру посвідчувалися статути товариств в одного і того ж нотаріуса.

Також, колегія АМК встановила, що при поданні своїх конкурсних пропозицій сторони діяли узгоджено, оскільки подавали свої пропозиції, які за технічними параметрами не могли між собою конкурувати, оскільки завідомо до оголошення результату тендеру було зрозуміло, що ТОВ «Фірма «Львівкисень» отримає беззаперечну перевагу над АТ «Львівський хімічний завод», так як на території Львівської обласної клінічної лікарні (замовника торгів) ТОВ «Фірма «Львівкисень» має киснегазифікаційну станцію та обладнання, що в свою чергу значно здешевлює вартість виготовленого газу для замовника. Таким чином, позивач по справі надав інформацію про те, що виробництво кисню не буде здійснюватися на території замовника, а буде доставлятися в балонах.

Позиція позивача.

Спростовуючи доводи відповідача, викладені в оскаржуваному рішенні, позивач звертав увагу на таке:

1. В даному випадку відповідачем оцінювалися дії учасників тендеру, який відбувся у 2014р. В той же час, ОСОБА_1 з лютого 2013р. не є учасником ТОВ фірма «Львівкисень» та не отримувала доходів з лютого 2013р. по даний час, а девіденди, які були перераховані 2013р. були за 2012р.

2. ОСОБА_1 є акціонером ПАТ «Львівський хімічний завод» та отримувала девіденди в 2013р. за результатами господарської діяльності товариства за 2012р., в 2014р. за 2013р. Однак, на думку позивача, отримання девідендів ОСОБА_1 не може свідчити про узгоджену поведінку учасників, оскільки в досліджений період (2014р), остання не була засновником чи працівником ТОВ фірми «Львівкисень».

3. Той факт, що між позивачем по справі та ТОВ фірма «Львівкисень» існують господарські відносини не свідчить про узгоджену антиконкурентну поведінку учасників тендеру та не суперечить чинному законодавству.

4. Позивач пояснює свої дії щодо звернення за посвідченням документів до приватного нотаріуса Юхимович М.Л., найбільш близьким територіальним розміщенням останнього до підприємств учасників тендеру.

5. Щодо твердження про невідповідність пропозиції позивача технічному завданню замовника, то позивач наголошував, що оскільки така не була відхилена, тому не може вважатися такою, що не відповідає технічному завданню.

6. Спільне отримання учасниками довідок в процесі підготовки документацій у різних органів та установ пояснюється позивачем простою зручністю та оперативністю їх видачі такими органами, яка підходила, як АТ «Львівський хімічний завод», так і ТОВ фірмі «Львівкисень», а тому жодним чином не свідчить про якісь узгоджені дії між ними.

Вцілому, позивач вважає доводи відповідача, викладені в оскарженому рішенні, такими, що не відповідають обставинам даної справи, а висновки, які зроблені за результатами розгляду необгрунтованими, тому звернувся до господарського суду з вимогою про визнання недійсним та скасування рішення АМК від 28.03.2019р. №63/13-р/к.

Позиція відповідача.

Львівське обласне територіальне відділення АМК повністю заперечило позовні вимоги, вважає висновки викладені в оскаржуваному рішенні обгрунтованими, а вину позивача у вчиненні антиконкурентних узгоджених дій доведеною.

Позиція третьої особи.

У своїх письмових поясненнях Управління СБУ у Львівській області повністю підтримало позицію відповідача по справі та просило суд в задоволенні позовних вимог відмовити.

При прийнятті рішення суд виходить з наступного:

Відповідно до фактичних обставин справи встановлених судом, даний спір лежить в площині його регулювання нормами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, та ЗУ «Про захист економічної конкуренції» (далі Закон №2210).

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України, основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ч. 1 ст. 236 ГПК України, судове рішення повинно грунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обгрунтованим.

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. ( п. 58 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Серявін проти України»).

В силу приписів ч. 1 ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Ухвалюючи рішення суд послуговується наступними законоположеннями та своїми висновками:

Статтею 1 Закону № 2210 передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону № 2210, узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Як зазначено в п. 13 оскаржуваного рішення, справа АМК була розпочата за результатами розгляду матеріалів скерованих до Відділення Управлінням СБУ у Львівській області щодо процедур закупівель газів медичних, учасниками яких були ТОВ фірма «Львівкисень» та АТ «Львівський хімічний завод».

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач не погоджується з рішенням АМК, оскільки вважає, що колегією неповно було з`ясовано обставини справи та недоведено антиконкурентні узгоджені дії позивача по справі з ТОВ фірмою «Львівкисень» при проведенні процедури закупівлі газів промислових (кисень закис азоту) від 12.02.2014р. №055798.

За результатами розгляду справи, оцінки доказів представлених сторонами, колегія суддів дійшла висновку про недоведеність позивачем своїх позовних вимог та про відсутність достатніх беззаперечних підстав для скасування рішення АМК від 28.03.2019р. №63/13-р/к. Зокрема, суд звертає увагу на таке:

Матеріалами справи підтверджується та не спростовано позивачем того факту, що ОСОБА_1 , дочка генерального директора ПАТ «Львівський хімічний завод» ОСОБА_2 , до 2013р. була однією із засновників ТОВ «Львівкисень» та впродовж 2012-2014р. отримувала девіденди від вказаного підприємства. Колегія суддів звертає увагу на те, що оскаржуване рішення та оцінка відповідачем дій учасників закупівель стосується саме цих двох підприємств. Таким чином, вказані вище обставини свідчать про пов`язаність обох учасників та наявністю сталих господарських та родинних відносин між ними. В той же час, покликання позивача на той факт, що на момент проведення спірних торгів у 2014 році ОСОБА_1 . вийшла з числа засновників ТОВ фірма «Львівкисень» не спростовує наявність між згаданими підприємствами фактичних тісних зв`язків, а лише засвідчує юридично вихід особи з числа засновників підприємства.

В той же час, на думку колегії суддів, антиконкурентні узгоджені дії позивача та ТОВ фірми «Львівкисень» при проведенні процедури закупівлі від 12.02.2014р. №055798 підтверджує та обставина, що учасники подавали свої пропозиції, які за технічними параметрами не могли між собою конкурувати, оскільки завідомо до оголошення результату тендеру було зрозуміло, що ТОВ «Фірма «Львівкисень» отримає беззаперечну перевагу над АТ «Львівський хімічний завод» (позивачем у справі), так як на території Львівської обласної клінічної лікарні (замовника торгів) ТОВ «Фірма «Львівкисень» має киснегазифікаційну станцію та обладнання, що в свою чергу значно здешевлює вартість виготовленого газу для замовника. При наявності такої ситуації, ще до початку процедури торгів на стадії подачі технічної документації, була відсутня реальна конкуренція між учасниками, оскільки було очевидно, що один з учасників надав пропозицію, яка явно не змогла б конкурувати з пропозицією іншого учасника, оскільки була суттєво вигідніша для замовника.

Крім того, узгоджені дії учасників торгів також прослідковуються при подачі ними своїх конкурсних пропозицій, виготовленні документів, посвідчення їх в одного і того самого нотаріуса, спільне виготовлення довідок. Суд звертає увагу на те, що вказані дії сторін здійснювалися синхронно в один і той самий день, а також з незначною різницею в часі.

Колегія суддів погоджується, що самі по собі такі спільні дії не підтверджують факту умислу сторін на порушення антимонопольного законодавства, однак, змагальність учасників процедури закупівлі, з огляду на приписи ст. 1,5,6 Закону №2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача, що призвело до унеможливлення реальної конкуренції.

Аналогічна правова позиція була викладена у Постанові Верховного суду від 13.02.2018р. у справі №914/456/17.

Суд відхиляє аргумент позивача про те, що висновки Відділення, які наведені у Рішенні АМК, на думку скаржника, не мають достатніх правових підстав, а ґрунтуються лише на кількох не пов`язаних між собою обставинах (зовнішніх ознаках), більшість яких є цілком закономірними, а частина випадковими, та які в сукупності жодним чином не свідчать про наявність домовленості між АТ «Львівський хімічний завод» та ТОВ фірма «Львівкисень», оскільки у розумінні Закону №2210 учасники торгів зобов`язані уникати спільних дій та обміном інформації, а за наявності таких вчинити самостійно дії щодо дотримання принципу змагальності при підготовці конкурсних пропозицій.

В той же час, колегія суддів погоджується з позивачем, що покликання відповідача у спірному рішенні на наявність між учасниками господарських відносин свідчить про пов`язаність підприємств, саме по собі не підтверджує антиконкурентних узгоджених дій, оскільки в даній ситуації суд надає правову оцінку рішенню АМК лише в частині окремо взятої конкурсної закупівлі від 12.02.2014р. №055798, оголошеної Львівською обласною клінічною лікарнею. А доказів того, що такі господарські відносини вплинули на результат окремо взятих закупівель суду надано не було. Однак, наведене вище, взагальному не спростовує висновків, яких дійшла колегія АМК у оскаржуваному рішенні.

Підсумовуючи вищенаведене, суд приходить до висновку про необгрунтованість позивачем своїх позовних вимог та недоведеність тих обставин, на які покликається позивач. Зокрема, суд звертає увагу на те, що фактично позивач вдається до переоцінки тих фактів, які наведено у спірному рішенні, однак жодними доказами їх не спростовує.

Статтею 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Ухвалюючи рішення суд також зазначає, що в даній справі, ухвалою від 02.05.2019р., було вжито заходи забезпечення позову, а саме було зупинено дію рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/13-р/к Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 28 березня 2019 року в частині, що стосується Акціонерного товариства «Львівський хімічний завод» (ідентифікаційний код 05761873) до набрання рішенням суду законної сили.

В силу приписів ч. 9 ст. 140 ГПК України, у випадку ухвалення рішення щодо повної відмови у задоволенні позову, суд у відповідному судовому рішенні зазначає про скасування заходів забезпечення позову.

Таким чином, враховуючи, що за результатами розгляду справи колегія суддів прийшла до висновку про відсутність порушень прав позивача оскаржуваним рішення АМК та відмову в задоволенні позову, то вжиті заходи забезпечення позову підлягають скасуванню.

Судові витрати, відповідно до ст. 129 ГПК України, покладаються на позивача.

Керуючись ст. 13, 74, 76, 77, 78, 86, 129, 236-241 ГПК України, суд

УХВАЛИВ:

1. В задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства «Львівський хімічний завод» - відмовити повністю.

2. Заходи забезпечення позову, встановлені ухвалою суду від 02.05.2019р. у справі №914/831/19 скасувати.

3. Рішення набирає законної сили відповідно до ст. 241 ГПК України та може бути оскаржено до Західного апеляційного господарського суду в порядку та строки передбачені в ст. 256, 257 ГПК України.

В судовому засіданні 16.10.2019р. було оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 22.10.2019р.

Головуючий суддя Юркевич М. В.

Суддя Крупник Р.В.

Суддя Король М.Р.