ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.10.2019 року м.Дніпро Справа № 908/386/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Кузнецова В.О.,

суддів Вечірка І.О., Чус О.В.,

секретар судового засідання Крицька Я.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" на рішення господарського суду Запорізької області від 08.07.2019 (повний текст рішення складено 08.07.2019, суддя Корсун В.Л.) у справі

за позовом приватного акціонерного товариства Карлсберг Україна, м. Запоріжжя

до акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз", м.Запоріжжя

про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Запоріжгаз" від 15.01.2019

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції.

18.02.2019 приватне акціонерне товариство Карлсберг Україна (надалі ПрАТ Карлсберг Україна) звернулось до господарського суду Запорізької області з позовною заявою до публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Запоріжгаз (далі ПАТ по газопостачанню та газифікації Запоріжгаз) про скасування рішення засідання комісії по розгляду актів про порушення ПАТ Запоріжгаз від 15.01.2019 про задоволення акту про порушення від 06.12.2018 № ВЛВ-0398 та застосованої на підставі нього оперативного господарської санкції про донарахування об`єму природного газу у суму 4 863 466,55 грн. (з ПДВ).

Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на те, що Кодексом газорозподільних систем не передбачено такий вид перевірки, як плановий.

Відповідачем не виявлено підстав, передбачених п.7 глави 4 розділу Х, п.7 глави 8 розділу Х, абзацу 2 пункту 6 глави 9 розділу Х, абзацу 10 пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, для направлення лічильника на позачергову повірку.

Позивач не був присутній при передачі лічильника на повірку відповідачем спеціалісту Запоріжстандартметрології і при розпломбуванні його упаковки, акт розпломбування не підписував, тому вимога п.4 глави 11 розділу Х Кодексу газорозподільних систем також порушена.

Відповідач не зазначає в чому полягає порушення Кодексу газорозподільних систем.

Позивач не був належним чином повідомлений про засідання комісії, яке відбулося 15.01.2019.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 08.07.2019 у даній справі позов задоволено. Скасовано рішення засідання комісії по розгляду актів про порушення ПАТ «Запоріжгаз» від 15.01.2019 (оформлене протоколом від 15.01.2019) про задоволення акту про порушення від 06.12.18 № ВЛВ-0398 та застосованої на підставі нього оперативно-господарської санкції про донарахування об`єму природного газу в сумі 4 863 466,55 грн. Стягнуто з акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Запоріжгаз на користь приватного акціонерного товариства Карлсберг Україна 1 921,00 грн. судового збору.

Зазначене рішення мотивовано посиланням на те, що рішення комісії з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем про донарахування споживачу (ПрАТ Карлсберг Україна) вартості недорахованого об`єму (обсягу) природного газу у розмірі 4 863 466,55 грн., оформлене протоколом від 15.01.2019, є неправомірним.

2.Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи учасників справи.

Не погодившись із згаданим рішенням, акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення господарського суду скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог приватного акціонерного товариства Карлсберг Україна відмовити.

2.1. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Скаржник зазначає, що в матеріалах справи є довідка ДП "Запорізький науково-виробничий центр стандартизації метрології та сертифікації" від 06.12.2018 № 2-4687-18 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, лічильник газу ТZ/FLUXI G650 1/30 зав.№К4150906.07, виробник завод "Айтрон".

Посилання суду на ту обставину, що суду є незрозумілим вказаний лічильник газу є непридатним для подальшої експлуатації чи чогось іншого (та з яких підстав) свідчить про неповноту розгляду в даній справі та як наслідок прийняття невірного рішення.

Матеріали справи містять лист позивача вих.№12/15 від 07.12.2018 про відкладення розгляду акту про порушення на 15.01.2019. За таких обставин апелянт вважає хибним висновки суду про те, що відповідач не повідомив позивача про засідання комісії 15.01.2019.

Крім того, відповідач звертає увагу суду, що нормами діючого законодавства не передбачено обов`язковості розгляду акту про порушення в присутності споживача, а лише покладають обов`язок на споживача бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

На думку скаржника, хибним є висновок суду, що відповідачем встановлюється такий вид порушення, як пропуск позивачем періодичної повірки лічильника газу. Згідно протоколу щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку від 05.12.2018 №400082, лічильник газу ТZ/FLUXI G650 1/30 зав.№К4150906.07 було направлено саме на позачергову перевірку.

Виходячи з того, що похибка, з якою здійснює облік лічильник газу перевищує допустиму межу, співробітники оператора ГРМ дійшли висновку про те, що споживання природного газу зазначеним лічильником обліковується некоректно, тобто лічильник працює в позаштатному режимі.

2.2. Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити рішення господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Позивач вважає безпідставним посилання скаржника на неповноту розгляду у даній справі (ст.277 Господарського процесуального кодексу України не передбачає такої підстави для скасування судового рішення - "неповнота розгляду"), у зв`язку з тим, що суд не зміг з`ясувати значення інформації, що міститься в одному із доказів - довідці ДП "Запорізький науково-виробничий центр стандартизації метрології та сертифікації" від 06.12.2018 № 2-4687-18. Проте, коли скаржнику в судовому засіданні задавалися питання щодо інформації, що міститься в довідці, то він пояснював, що не може її коментувати, адже її видала інша юридична особа.

Позивач погоджується з висновком суду першої інстанції про неповідомлення скаржником позивача належним чином про місце, час і дату засідання комісії.

Позивач зазначає, що ні в акті огляду лічильника, ні в протоколі про направлення на перевірку не було зазначено інформації про результати вимірювання, а було зазначено неіснуюче порушення - відсутність засобів дистанційної передачі даних, яке крім того не відповідає дійсності, оскільки факт наявності таких засобів доводиться матеріалами справи, а саме про монтаж такого обладнання і запрошення скаржника на прийом його в експлуатацію ще до того, як було складено акт обстеження лічильника.

Ні в суді першої інстанції, ні в апеляційній скарзі скаржник так і не пояснив в чому ж полягає порушення, за яке саме порушення було проведено донарахування об`ємів газу та вимогам якого нормативного акту не відповідає лічильник.

3. Апеляційне провадження.

3.1. Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді.

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 12.08.2019 для розгляду апеляційної скарги заступника прокурора Запорізької області визначено колегію суддів у складі головуючого судді Кузнецова В.О., суддів Чус О.В., Вечірка І.О.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.08.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" на рішення господарського суду Запорізької області від 08.07.2019, розгляд справи призначено у судовому засіданні на 17.09.2019.

17.09.2019 у судовому засіданні оголошено перерву до 17.10.2019.

17.10.2019 у судове засідання з`явилися представники сторін, які надали пояснення по справі.

17.10.2019 відповідачем надано до суду апеляційної інстанції відповідь на відзив на апеляційну скаргу.

Статтею 113 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом.

Відповідно до ст.114 Господарського процесуального кодексу України суд має встановлювати розумні строки для вчинення процесуальних дій. Строк є розумним, якщо він передбачає час, достатній, з урахуванням обставин справи, для вчинення процесуальної дії, та відповідає завданню господарського судочинства.

За приписами ст.118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно з п.2 ч.3 ст.2 Господарського процесуального кодексу України основними засадами (принципами) господарського судочинства є: рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Відповідно до ч.2 ст.13 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.»

Сторони користуються рівними процесуальними правами (ч.1 ст.46 Господарського процесуального кодексу України).

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.08.21019 було встановлено учасникам справи строк - 5 днів для подання своїх заперечень щодо відзиву на апеляційну скаргу.

Відзив на апеляційну скаргу подано позивачем 03.09.2019.

Таким чином, відповідь на відзив на апеляційну скаргу подано відповідачем з порушенням строку, встановленого судом, а тому не приймається колегією суддів до розгляду.

17.10.2019 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

3.2. Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції.

Публічне акціонерне товариство Карлсберг Україна (споживач) шляхом направлення заяви-приєднання від 01.01.2016 № 094200АНЕ7АР016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) публічному акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації Запоріжгаз (оператор ГРМ), приєдналось до типового договору розподілу природного газу, (затв. постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498, розміщеного на сайті НКРЕКП та оператора ГРМ) (договір).

Відповідно до п.1.1 типового договору, цей типовий договір розподілу природного газу (договір) є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам) до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Згідно із п.1.2 типового договору, умови цього договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України Про ринок природного газу і Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2494 (Кодекс газорозподільних систем).

У відповідності до п.1.3 типового договору, цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633,634,641 та 642 ЦК України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплата рахунка оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

Пунктом 2.1 типового договору визначено, що за цим договором оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

Відповідно до п.5.5 типового договору оператор ГРМ має право здійснювати контрольні зняття показань лічильника природного газу споживача. Оператор ГРМ зобов`язується не рідше одного разу на 6 місяців здійснювати контрольне зняття показань лічильника газу та формувати об`єм розподілу та споживання природного газу по споживачу за розрахунковий місяць, в якому було здійснено контрольне зняття показань лічильника газу, з урахуванням його фактичних показань.

Згідно із п.7.2 типового договору, оператор ГРМ має право, зокрема безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку споживача, де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов`язків, передбачених законодавством та цим договором; перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у т.ч. встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному кодексом газорозподільних систем.

Пунктом 8.1 типового договору передбачено, що за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність згідно з цим договором та чинним законодавством України.

Цей договір укладається на невизначений строк (п. 12.1 типового договору).

Відповідно до п. 12.1-12.2 паспорту газового лічильника № К4150906.07, лічильники підлягають періодичній повірці з міжповірочним інтервалом 2 роки. Результати повірки заносяться в таблицю 3.

Згідно із таблицею 3, вказаний лічильник пройшов повірку 10.05.2018 та за результатами повірки визнаний придатним.

Наказом голови правління ПАТ по газопостачанню та газифікації Запоріжгаз від 22.08.2018 № 03.1Но-153-0818 Про створення комісії з розгляду актів про порушення по споживачам, що не є побутовими, відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем, створено комісію з розгляду актів про порушення по споживачам, що не є побутовими у складі: голова комісії директор комерційний (прізвище не вказано); члени комісії представник відділу економічної безпеки (прізвище не вказано); представник управління метрології (прізвище не вказано); представник відділу з продажів (прізвище не вказано); представник управління в Запорізькій області АО Правовий Альянс (прізвище не вказано).

Листом від 08.10.2018 № 12/25-1442 ПрАТ Карлсберг Україна просило ПАТ Запоріжгаз направити представника ПАТ Запоріжгаз для прийняття в експлуатацію вузла дистанційної передачі даних на комерційному вузлі обліку ПрАТ Карлсберг Україна.

30.11.2018 між приватним акціонерним товариством Карлсберг Україна (замовник) та публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації Запоріжгаз (виконавець) укладено договір про прийняття в експлуатацію засобу дистанційної передачі даних на комерційному вузлі обліку № 38АГр24409-18, згідно з яким (п. 1.1. договору) виконавець зобов`язується прийняти в експлуатацію засіб дистанційної передачі даних на комерційному вузлі обліку за адресою: м.Запоріжжя, вул.Василя Стуса, АДРЕСА_1 .6, а замовник зобов`язується оплатити послуги на умовах цього договору.

Листом за вих. від 05.11.2018 № Zp02.4.4-Сл-12385-1118 (надавалось суду відповідачем разом із відзивом, який до розгляду не прийнято) ПАТ Запоріжгаз попередив ПрАТ Карлсберг Україна, що згідно глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем (затв. постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494) для проведення перевірки комерційного вузла обліку газу та його складових, необхідно ПрАТ Карлсберг Україна 21.11.18 забезпечити доступ представникам ПАТ Запоріжгаз до вузла обліку природного газу, розташованого за адресою: м.Запоріжжя, вул.Василя Стуса, 6.

Представником відповідача 21.11.2018 під час контрольного огляду вузла обліку, у присутності представника споживача ПрАТ Карлсберг Україна в особі ОСОБА_1 , на об`єкті ВОГ/котельня за адресою вул.В.Стуса,6 визначено, що (мовою оригіналу): Встановлені раніше пломби ПАТ Запоріжгаз не порушені. Був здійснений виїзд на підприємство для планової повірки вузла обліку газу. В ході обстеження було виявлено, що відсутні засоби дистанційної передачі даних. Споживачу слід не пізніше 27.11.2018 в присутності представника ПАТ Запоріжгаз розпломбувати та доправити лічильник газу на позачергову повірку, про що складено акт обстеження/контрольного огляду вузла обліку від 21.11.2018 № 101547.

У відповідності до протоколу щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку від 05.12.2018 № 400082, який складено представником ПАТ Запоріжгаз - інженером Ніконовим М.В. за участі представника споживача ПрАТ Карлсберг Україна ОСОБА_1 на об`єкті ВОГ/котельня за адресою вул. В.Стуса, 6 визначено, що (мовою оригіналу): Раніше встановлені пломби ПАТ Запоріжгаз не порушені. Згідно розд. Х гл. 11 Кодексу Газорозподільних систем та з урахуванням акту № 101547 від 21.11.2018 знято пломби з лічильника газу для направлення його на позачергову повірку. Лічильник демонтовано ТОВ Енергопромкомплекс та упаковано у транспортну тару, яка опломбована пломбами ПАТ Запоріжгаз. Відповідальний за цілісність пломб споживач. Позачергова повірка відбудеться 06.12.2018 о 08-00 год. за адресою: м.Запоріжжя, вул.Південне шосе, 52. Споживач повинен надати упакований лічильник газу за вказаною адресою до 16-00 год. 05.12.2018. В інакшому разі термін повірки буде перенесено за вини споживача. Вхідну засувку по вказаній лінії за рішенням споживача опломбовано в закритому стані в 11-00 год., а природній газ споживається по лінії G 1000 з 10-40 год..

Крім того, у вказаному протоколі щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку від 05.12.18 № 400082 вказано, що знято три пломби, а саме: С41800051 лічильник газу фланці, С41800053 НЧ вихід з лічильника газу, С41800055 імпульсна лінія відбору тиску та встановлено дві пломби, а саме: С48078720 упаковка лічильника, С 48078719 вхідна засувка в закритому положенні.

06.12.2018 представниками ПАТ Запоріжгаз, а саме: техніком з повірки ПГЛ І категорії лабораторії з повірки лічильників, коректорів та перетворювачів ПАТ Запоріжгаз Раденко І.А., посв. № 2959 від 04.05.2017, головним метрологом ПАТ Запоріжгаз Верещак В.В. посв. № 2820 в присутності представника ПрАТ Карлсберг Україна в особі майстра цеху енергопостачання ОСОБА_2 В ОСОБА_3 , паспорт НОМЕР_1 437557 складено акт про порушення № ВЛВ-0393.

Згідно із змістом вказаного акту про порушення від 06.12.2018 № ВЛВ-0393, на об`єкті: лабораторія з повірки лічильника газу, коректорів та перетворювачів відділу лабораторних вимірів управління метрології ПАТ Запоріжгаз за адресою: м. Запоріжжя, вул. Південне шосе, 52, лабораторія з повірки лічильників газу, коректорів та перетворювачів встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: п.3 глава 2 розділ ХІ Кодексу ГРМ, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. За результатами позачергової повірки лічильника газу TZ/FLUXI зав. номер К4150906.07, який належить ПрАТ Карлсберг Україна визнано не придатним.

Також у вказаному акті зазначено, що показання лічильника (ЗВТ) на дату складання акту: 9698798 м.куб. За виявленими порушеннями споживачу необхідно: з`явитись на комісію з розгляду акту про порушення. До акту про порушення додається: довідка про непридатність лічильника газу TZ/FLUXI зав. номер К4150906.07, який належить ПрАТ Карлсберг Україна. Комісія Оператора ГРМ з розгляду цього акту буде проводити засідання 11.12.18 в 11:00 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Заводська, 7, каб. 309. На засідання комісії запрошується споживач або уповноважена ним особа. У разі неявки на засідання комісії цей акт розглядається без участі споживача або уповноваженої особи.

Із вказаним актом про порушення від 06.12.2018 № ВЛВ-0393 представник ПрАТ Карлсберг Україна Доновський Є.В. ознайомився та залишив зауваження, що відображено у акті, а саме (мовою оригіналу): На момент подписания акта нет довідки.

Відповідно до довідки Державного підприємства Запорізький науково-виробничий центр стандартизації метрології та сертифікації про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 06.12.2018 № 2-4687-18, лічильник газу TZ/FLUXI G650 1/30 зав. № К4150906.07, виробник: завод Айтрон, за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки (ЗВТ) не відповідає вимогам МП 081/24.174-01. Також, у вказаній довідці зазначено підстави для визнання ЗВТ непридатним: похибка перевищує допустиму межу.

Листом за вих. від 07.12.18 (скерованим комерційному директора ПАТ Запоріжгаз ОСОБА_4 ) директор заводу ПрАТ Карлсберг Україна ОСОБА_5 просив комерційного директора перенести засідання комісії з розгляду акту про порушення для ПрАТ Карлсберг Україна на 15.01.2019 (без зазначення часу).

На засіданні комісії з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом від 11.12.2018, комісія у складі: голови комісії ПАТ Запоріжгаз Кій А.О., членів комісії: начальника відділу економічної безпеки Петрик Г.Л., представника управління в Запорізькій області АО Правовий Альянс Нечипуренко О.М., представника управління метрології Верещак В.В., начальника відділу з продажів Строганова І.В., без участі представника позивача (саме так вказано в протоколі), було розглянуто акт про порушення від 06.12.2018 № ВЛВ-0393, складений з приводу виявлених порушень, а саме: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Комісією було прийнято рішення: розгляд акту про порушення перенести на 15.01.19 згідно листа споживача № 15/15-1777/1 від 07.12.2018.

В засіданні суду 08.07.2019 судом встановлено, і вказане не заперечувалось учасниками по справі (у т.ч. членами комісії, рішення якої оспорюється у цій справі), що 11.12.2018 представник та керівник підприємства позивача у цій справі були присутніми в кабінеті № 309 (3 поверх) по вул. Заводська, буд. 7, що в м. Запоріжжі, де засідала комісія з розгляду актів про порушення Кодексу ГРС.

Листом від 12.12.2018 № 12/05-1789 директор ПрАТ Карлсберг Україна просив відповідача повідомити (мовою оригіналу): ПрАТ Карлсберг Україна звертається до Вас у зв`язку з наступним. З Акту про порушення № ВЛВ-0393 від 6 грудня 2018 року (далі акт), вбачається, що під час проведення позачергової перевірки лічильника Т2УРШХІ зав. номер К4150906.07, який належить ПрАТ Карлсберг Україна (далі - ВОГ), на базі лабораторії ПАТ Запоріжгаз встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: п. 3 глави 2 розділу XI, - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується чи обліковується некоректно. Зазначено, що ВОГ визнано непридатним. В чому саме полягає порушення, з Акту ми зрозуміти не змогли. Просимо повідомити чи мало місце пошкодження ВОГ, а якщо так, то виражаємо свою незгоду і вимагаємо проведення їх експертизи.

Листом від 08.01.2019 № 69002.4.4-Лв-219-0119 комерційний директор Запоріжгаз повідомив позивача, що (дослівно): …за результатами позачергової повірки лічильника газу TZ/FLUXI зав. № К4150906.07 визнано непридатним до застосування, про що складено акт порушення за №ВЛВ-0393 від 06.12.2018 р. Порушення Кодексу газорозподільних систем: п. 3 глави 2 розділу XI - ... робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується чи обліковується некоректно. До акту порушення додається довідка про непридатність лічильнику газу TZ/FLUXI зав. № К4150906.07, на підставі невідповідності метрологічних характеристик лічильника газу його паспортним даним.

Засіданням комісії з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом від 15.01.2019, комісія у складі: голови комісії ПАТ Запоріжгаз Кій А.О., членів комісії: начальника відділу економічної безпеки Петрик Г.Л., представника управління в Запорізькій області АО Правовий Альянс Нечипуренко О.М., представника управління метрології Верещак В.В., начальника відділу з продажів Строганова І.В., без участі представника позивача, було розглянуто акт про порушення від 06.12.2018 № ВЛВ-0393, складений з приводу виявлених порушень, а саме: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Комісією прийнято рішення: акт про порушення задовольнити.

Актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості від 05.02.2019 відповідачем було проведено розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу ПрАТ Карлсберг Україна в обсязі 392 688 м. куб. за період з 01.12.2018 з 07:00 по 05.12.2018, 10:40 на загальну суму 4 863 465,55 грн.

У відповідності до рахунку на оплату необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу та його вартості від 05.02.2019, згідно з Кодексом газорозподільних систем, завт. постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494 зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1379/27824, розділ ХІ Порядок перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів (обсягів) природного газу у разі виявлення порушень вимог Кодексу, на підставі акту про порушення від 06.12.2018 № ВЛВ-0393 до споживача ПрАТ Карлсберг Україна, м, Запоріжжя, вул. Василя Стуса, 6, з приводу виявлених порушень, а саме: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, розрахована вартість необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу у розмірі 4 863 466,55 грн. з ПДВ.

3.3. Оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення у судовому засіданні присутніх учасників справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та наданих заперечень, дослідивши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування господарським судом норм процесуального та матеріального права, оцінивши докази в їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної, враховуючи таке.

Положенням ст.269 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. До господарського суду вправі звернутись кожна особа, яка вважає, що її право чи охоронюваний законом інтерес порушено чи оспорюється, тобто має значення лише суб`єктивне уявлення особи про те, що її право чи законний інтерес потребує захисту.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмета і підстави позову. Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача. Предмет позову кореспондує зі способами захисту права. Під способами захисту права слід розуміти заходи, прямо передбачені законом з метою припинення оспорювання або порушення суб`єктивних цивільних прав та усунення наслідків такого порушення. Після з`ясування фактичних обставин суд може зробити висновок про відповідність заявленої матеріально правової вимоги способам захисту права і про порушення охоронюваного законом інтересу позивача. У разі встановлення, що заявлені вимоги за своїм змістом не відповідають матеріально-правовим способам захисту права, суд приймає рішення про відмову у позові. Підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. При цьому, позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Реалізуючі право на судовий захист, передбачене ст.55 Конституцією України, ст.4 Господарського процесуального кодексу України, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Відповідно до статті 15 Цивільного кодексу України, кожна сторона має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилось або зникло як таке, порушення права, пов`язане з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково. Таким чином, у розумінні закону суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право. За приписами процесуального законодавства захисту в господарському суді підлягає не лише порушене суб`єктивне право, а й охоронюваний законом інтерес, яке у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права" треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл. Правосуддя, за своєю суттю, визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Зазначені висновки викладено в абзаці десятому пункту 9 рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 № 3-рп/2003.

Право кожної особи на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу визначено ст. 16 Цивільного кодексу України.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.

Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою позову - факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. При цьому особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права.

Статтею 16 ЦК України та статтею 20 ГК України визначені способи захисту цивільних прав та інтересів судом. При цьому, визначений вказаними статтями перелік способів захисту цивільних прав чи інтересів не є вичерпним, і суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. До інших способів судового захисту цивільних прав чи інтересів можна віднести способи, які не охоплюються переліком у названих статтях, що визначені окремими законами та договорами або застосування яких випливає із загальних положень про судовий захист.

При цьому, особа, заявляючи позов та обираючи спосіб захисту, повинна дбати про те, щоб резолютивна частина рішення, в якій остаточно закріплюється висновок суду щодо вимог позивача, могла бути виконана в процесі виконавчого провадження у справі, адже у кінцевому результаті ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що ця норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони втілені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, ЄСПЛ указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, передбачених національним правом.

Стаття 13 Конвенції вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його застосування не було ускладнено діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення ЄСПЛ у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2005 (заява № 38722/02).

Предметом спору у даній справі є скасування рішення комісії по розгляду актів про порушення ПАТ "Запоріжгаз" від 15.01.2019 про задоволення акту про порушення № ВЛВ-0398 від 06.12.2018 та застосованої на підставі нього оперативно-господарської санкції про донарахування об`єму природного газу в сумі 4 863 466,55 грн.

Частиною першою ст.175 Господарського кодексу України встановлено, що майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Статтями 11 та 509 Цивільного кодексу України визначено, що однією із підстав виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань), які мають виконуватись належним чином і в установлений строк, є договір.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським Кодексом України.

Статтею 629 Цивільного кодексу України унормовано, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до положень ст.ст.525,526 Цивільного кодексу України, зобов`язання повинні виконуватись належним чином відповідно до вимог закону, умов договору. Одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускається крім випадків, передбачених законом.

Аналогічний припис містить частини перша та сьома ст.193 Господарського кодексу України.

Частиною першою статті 216 Господарського кодексу України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Відповідно до частин першої, другої статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Згідно з ст.236 Господарського кодексу України, у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною; відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення від вантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; відмова управленої сторони зобов`язання від прийняття подальшого виконання зобов`язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов`язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов`язання.

За приписами частини другої ст.236 Господарського кодексу України, перелік оперативно-господарських санкцій, встановлених в ч.1 цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Приймаючи до уваги зміст наведених положень законодавства України, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що рішення комісії ПАТ Запоріжгаз з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем від 15.01.2019 про нарахування вартості необлікованого (недоврахованого) об`єму та обсягу природного газу є оперативно-господарською санкцією.

Згідно із частиною другою ст.237 Господарського кодексу України, порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Відповідно до пункту 2 глави 1 розділу І Кодексу цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема, умови забезпечення комерційного, у тому числі, приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів в передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі, в розрізі суб`єктів природного газу. Відповідно до пункту 2 глави 1 розділу І Кодексу цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема, умови забезпечення комерційного, у тому числі, приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів в передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі, в розрізі суб`єктів природного газу.

Згідно п.4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем: оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління; параметризація ЗВТ установленні заводом-виробником значення програмування лічильника газу або обчислювача чи коректора об`єму газу, а також введені в нього під час експлуатації їх власником чи оператором ГРМ відповідні параметри (у тому числі фізико-хімічні показники природного газу), які забезпечують належне вимірювання об`єму природного газу комерційним ВОГ згідно з чинними стандартами; перевірка метрологічних характеристик ЗВТ проведення спеціально уповноваженими територіальними органами у сфері метрології та стаціонарними чи пересувними повірочними лабораторіями перевірки метрологічних характеристик засобів вимірювальної техніки та/або загальної похибки вимірювання комерційного вузла обліку, у тому числі в умовах їх експлуатації, в порядку, визначеному регламентами перевірки метрологічних характеристик ЗВТ, та/або проведення позачергової чи експертної повірки; перевірка параметризації ЗВТ перевірка відповідності введених параметрів в лічильник газу або обчислювач чи коректор об`єму газу дійсним параметрам; повірка лічильника газу встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.

Главою 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем визначено, що оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.

Перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом. Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам оператора ГРМ (іншого суб`єкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або для контрольного огляду вузла обліку (п. 2 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем).

Матеріали справи свідчать про те, що при здійсненні технічної перевірки стану вузла обліку газу співробітниками ПАТ Запоріжгаз, 21.11.2018 по об`єкту позивача за адресою: м.Запоріжжя, вул. Василя Стуса, 6 представником відповідача під час контрольного огляду вузла обліку, у присутності представника споживача ПрАТ Карлсберг Україна в особі ОСОБА_1 , на об`єкті ВОГ/котельня за адресою вул. В.Стуса, 6 було виявлено наступне (мовою оригіналу): Встановлені раніше пломби ПАТ Запоріжгаз не порушені. Був здійснений виїзд на підприємство для планової повірки вузла обліку газу. В ході обстеження було виявлено, що відсутні засоби дистанційної передачі даних. Споживачу слід не пізніше 27.11.2018 в присутності представника ПАТ Запоріжгаз розпломбувати та доправити лічильник газу на позачергову повірку, про що складено акт обстеження/контрольного огляду вузла обліку від 21.11.2018 № 101547.

Згідно протоколу щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку від 05.12.2018 № 400082, який складено представником ПАТ Запоріжгаз за участю представника споживача ПрАТ Карлсберг Україна на об`єкті ВОГ/котельня за адресою вул. В.Стуса, 6 визначено, що (мовою оригіналу): Раніше встановлені пломби ПАТ Запоріжгаз не порушені. Згідно розд. Х гл. 11 Кодексу Газорозподільних систем та з урахуванням акту № 101547 від 21.11.2018 знято пломби з лічильника газу для направлення його на позачергову повірку. Лічильник демонтовано ТОВ Енергопромкомплекс та упаковано у транспортну тару, яка опломбована пломбами ПАТ Запоріжгаз. Відповідальний за цілісність пломб споживач. Позачергова повірка відбудеться 06.12.2018 о 08-00 год. за адресою: м. Запоріжжя, вул. Південне шосе, 52. Споживач повинен надати упакований лічильник газу за вказаною адресою до 16-00 год. 05.12.2018. В інакшому разі термін повірки, буде перенесено за вини споживача. Вхідну засувку по вказаній лінії за рішенням споживача опломбовано в закритому стані в 11-00 год., а природній газ споживається по лінії G 1000 з 10-40 год..

06.12.2018 представниками ПАТ Запоріжгаз в присутності представника ПрАТ Карлсберг Україна складено акт про порушення № ВЛВ-0393 згідно із змістом якого на об`єкті: лабораторія з повірки лічильника газу, коректорів та перетворювачів відділу лабораторних вимірів управління метрології ПАТ Запоріжгаз за адресою: м. Запоріжжя, вул. Південне шосе, 52, лабораторія з повірки лічильників газу, коректорів та перетворювачів встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: п. 3 глава 2 розділ ХІ Кодексу ГРМ, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. За результатами позачергової повірки лічильника газу TZ/FLUXI зав. номер К4150906.07, який належить ПрАТ Карлсберг Україна визнано непридатним.

Дослідивши наведені обставини, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що є незрозумілим для чого визначено непридатним лічильник газу TZ/FLUXI зав. номер К4150906.07, який належить ПрАТ Карлсберг Україна, зокрема, матеріали справи не містять (тобто, у розумінні суду є не зрозумілим вказаний лічильник газу є не придатним для подальшої експлуатації чи чогось іншого (та з яких підстав). Не надано відповідних пояснень з цього питання відповідачем і під час розгляду даної справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до абз.2 п.2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

За приписами п.8 глави 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, зокрема, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо нього відповідне рішення.

При складанні акта про порушення представник оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає:

1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення;

2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення;

3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Згідно п. 9 глави 5 розділу XІ Кодексу газорозподільних систем, до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше 3 представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу регулятора. У разі відмови метрологічної організації або територіального органу регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника. Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом оператора ГРМ.

Пунктом 10 глави 5 розділу XІ Кодексу газорозподільних систем, споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з огляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.

У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

Згідно із п. 11, 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Пунктом 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що вартість не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Зміст протоколу комісії від 15.01.2019 свідчить про те, що засідання комісії відбулось без участі представника та керівника позивача, що не заперечується сторонами.

Матеріали справи не містять, а відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження належного повідомлення позивача про дату, час та місце засідання комісії оператора ГРМ з розгляду акту про порушення від 06.12.2018 № ВЛВ-0393.

Крім того, відсутні докази надання ПрАТ Карлсберг Україна письмової згоди на проведення засідання без присутності або у присутності уповноваженого представника позивача (вказаного ПрАТ).

Колегія суддів відхиляє посилання скаржника на лист позивача вих.№12/15-1777/1 від 07.02.2018 про перенесення засідання комісії на іншу дату, оскільки цей лист не є належним доказом повідомлення позивача про дату, час та місце проведення засідання комісії.

Відповідно до п. 6 глави 6 (Порядок експлуатації комерційного вузла обліку) розділу Х Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у т.ч. імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Відповідно до п.1-3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування не облікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

До порушень, внаслідок яких оператор ГРМ змінює встановлений режим нарахування об`ємів (обсягів) розподіленого природного газу споживачу, належать:

1) відмова в доступі до об`єкта споживача, внаслідок чого представник оператора ГРМ не здійснив контрольне зняття показань лічильника газу (ЗВТ) за їх наявності на об`єкті споживача;

2) відмова в доступі до об`єкта споживача, внаслідок чого представник Оператора ГРМ не здійснив демонтаж лічильника газу (ЗВТ), що призвело до порушення строку проведення періодичної повірки лічильника газу (ЗВТ) та/або його ремонту, або його монтажу після проведення періодичної повірки;

3) використання газу побутовим споживачем (за відсутності лічильника) у випадках, коли споживачем протягом місяця з дати настання відповідних змін не було письмово повідомлено оператора ГРМ про зміни, що стосуються збільшення опалюваної площі та збільшення кількості осіб, зареєстрованих на об`єкті побутового споживача;

4) пропущення строку періодичної повірки ЗВТ з вини споживача, що не є побутовим;

5) відмова в доступі до об`єкта побутового споживача, який розраховується за нормами споживання, внаслідок чого оператор ГРМ не здійснив за власний рахунок встановлення лічильника газу побутовому споживачу.

До порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як не з вини споживача), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать:

1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

Вирішуючи справу по суті спору, господарським судом правомірно прийнято до уваги той факт, що такий вид повірки як плановий (як зазначено в даному випадку ПАТ Запоріжгаз в акті обстеження/контрольного огляду вузла обліку від 21.11.2018) не передбачено Кодексом газорозподільних систем.

Крім того, відповідно до п. 12.1-12.2 паспорту газового лічильника № К4150906.07, лічильники підлягають періодичній повірці з міжповірочним інтервалом 2 роки. Результати повірки заносяться в таблицю 3.

Згідно із таблицею 3, вказаний лічильник пройшов повірку 10.05.2018 та за результатами повірки визначений придатним.

При цьому судом першої інстанції також правомірно прийнято до уваги, що в акті обстеження/контрольного огляду вузла обліку від 21.11.2018, в протоколі направлення на ЗВТ на позачергову чи експертну повірку від 05.12.2018 № 400082 та в самому акті про порушення від 06.12.2019 № ВЛВ-0393 не зазначено жодного пошкодження лічильника газу чи будь яких конкретних порушень на підставі яких можливо було донараховувати об`єм (обсяг) природного газу та його вартості.

Також колегія суддів звертає увагу, що спірна у справі оперативно-господарська санкція розрахована з включенням податку на додану вартість, що підтверджується рахунком на оплату від 05.02.2019, що направлений на адресу позивача.

Розрахована вартість не облікованого (недорахованого) об`єму та обсягу природного газу, як визначено судом у рішенні раніше - це господарсько-правова відповідальність за порушення у сфері господарювання, за своєю природою є санкцією та не являється базою оподаткування в розумінні положень статті 185 Податкового кодексу України.

Тобто, розрахунок суми не облікованого (недорахованого) об`єму та обсягу природного газу є арифметично невірним, у розмірі 4 863 466,55 грн. розрахована та пред`явлена для оплати позивачу разом з податком на додану вартість.

Крім того, відповідачем не зазначено об`єм необлікованого природного газу.

За таких обставин, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що рішення комісії з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем про донарахування споживачу (ПрАТ Карлсберг Україна) вартості недорахованого об`єму (обсягу) природного газу у розмірі 4 863 466,55 грн., оформлене протоколом від 15.01.2019, є неправомірним та задовольнив позовні вимоги ПрАТ Карлсберг Україна до АТ Оператор газорозподільної системи Запоріжгаз про скасування рішення засідання комісії по розгляду актів про порушення ПАТ Запоріжгаз від 15.01.2019 про задоволення акту про порушення від 06.12.2018 № ВЛВ-0398 та застосованої на підставі нього оперативного господарської санкції про донарахування об`єму природного газу у сумі 4 863 466,55 грн.

При цьому, обраний позивачем спосіб захисту порушеного права є належним, оскільки п. 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу Газорозподільчих систем передбачає можливість оскарження у судовому порядку об`єму та/або вартості необлікованого (донарахованого) природного газу.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі Проніна проти України (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції.

3.4. Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права під час постановлення оскаржуваного рішення судом апеляційної інстанції не встановлено. В зв`язку з цим апеляційні скарги задоволенню не підлягають, а рішення суду першої інстанції має бути залишено без змін.

3.5. Розподіл судових витрат.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.

Керуючись ст.ст.269,275,276,281-283 Господарського процесуального кодексу України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні апеляційної скарги акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" відмовити.

Рішення господарського суду Запорізької області від 08.07.2019 у справі №908/386/19 залишити без змін.

Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Постанова складена у повному обсязі 23.10.2019.

Головуючий суддя В.О.Кузнецов

Суддя І.О.Вечірко

Суддя О.В.Чус