ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2019 року

м. Київ

справа № 916/3009/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Могил С.К. - головуючий (доповідач), Волковицька Н.О., Міщенко І.С.,

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу Державного підприємства "Адміністрація морських портів України"

на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.07.2019 (колегія суддів у складі: Діброва Г.І. - головуючий, Принцевська Н.М., Ярош А.І.)

та рішення Господарського суду Одеської області від 16.05.2019 (суддя Степанова Л.В.)

у справі № 916/3009/17

за позовом Державного підприємства "Адміністрація морських портів України"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІФОК"

про стягнення 552 011, 04 грн.,

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІФОК"

до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України"

про стягнення 700 014 грн.,

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2017 року Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" (далі - ДП "АМПУ") звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІФОК" (далі - ТОВ "ДІФОК") про стягнення суми попередньої оплати (авансу) в розмірі 300 000 грн., 182 003 грн. пені та 700 001, 40 грн. штрафу посилаючись на те, що всупереч умовам укладеного між сторонами договору від 29.04.2016 № 54-В-АМПУ-16 відповідач свої зобов`язання з виконання передбачених договором робіт не виконав, суму авансового внеску не повернув.

В свою чергу, у січні 2018 року ТОВ "ДІФОК" звернулось до суду з зустрічним позовом про стягнення з ДП "АМПУ" 700 014 грн. оплати за фактично виконані роботи за договором від 29.04.2016 № 54-В-АМПУ-16, посилаючись на те, що на виконання умов договору відповідач повністю підготував проектну документацію відповідно до проектних завдань та фактично виконав обсяг робіт за договором та передав на узгодження проектну документацію позивачу. Проте, саме через бездіяльність останнього така документація не була затверджена, а вартість фактично виконаних робіт - не сплачена.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 16.05.2019, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.07.2019, у задоволенні первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено в повному обсязі. Стягнуто з ДП "АМПУ" на користь ТОВ "ДІФОК" 700 014 грн. заборгованості.

Судами обох інстанцій встановлено, що між Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" (замовником) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ДІФОК" (виконавцем) 29.04.2016 укладено договір № 54-В-АМПУ-16, відповідно до умов якого виконавець зобов`язується виконати наступні роботи: проектно-вишукувальні за об`єктом: "Облаштування пунктів пропуску філій ДП АМПУ комплексами автоматизованого контролю за переміщенням радіоактивних речовин та ядерних матеріалів", а замовник прийняти та оплатити такі роботи в повному обсязі у порядку та на умовах, визначених договором.

Відповідно до п. 1.2. договору, виконання робіт здійснюється в обсягах і у строки, що узгоджені у Технічному завданні на виконання робіт (Додаток № 1 до договору) Протоколі погодження договірної ціни (Додаток № 2 до договору), Календарному плані фінансування та виконання робіт (Додаток № 3 до договору), Порядку здачі-прийому робіт (Додаток №4 до договору) та Зведеному кошторисі (Додаток № 5 до договору), що є невід`ємними частинами договору.

Згідно з п. 2.1. договору загальна вартість робіт за договором відповідно до договірної ціни складає 1 000 020 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі ПДВ 20% - 166 670 грн. Договірна ціна є динамічною. Договірна ціна включає в себе компенсацію всіх витрат виконавця та його винагороду за виконані роботи.

Пунктом 2.7. договору сторони визначили, що замовник протягом 15 робочих днів з дати отримання належним чином оформленого рахунку від виконавця, перераховує на поточний рахунок виконавця попередню оплату (аванс) у розмірі 30% від вартості робіт, що визначена у п. 2.1 договору.

Згідно з п. 5.11. договору термін безпосереднього виконання робіт встановлюється Календарним планом та складає 100 робочих днів безпосереднього виконання робіт. Початок робіт за цим договором - не пізніше 15 робочих днів з дати отримання виконавцем попередньої оплати (авансу) згідно з договором. Початок і закінчення робіт за цим договором сторони оформлюють окремими двосторонніми актами, які підписуються уповноваженими представниками замовника і виконавця.

У разів порушення строків виконання робіт, виконавець сплачує на користь замовника пеню у розмірі 0,1 відсотка вартості невиконаних робіт за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7 % вказаної вартості (п. 6.4.2. договору).

На виконання умов договору між сторонами було підписано Додаток № 1 до договору (Завдання на проектування), Додаток № 2 до договору (Протокол погодження договірної ціни), Додаток № 3 до договору (Календарний план фінансування та виконання робіт), Додаток № 4 (Порядок здачі-прийому робіт), Додаток № 5 (Зведений кошторис на проектні і вишукувальні роботи).

Відповідно до п. 5 Додатку № 4 остаточна оплата за виконані виконавцем роботи здійснюється замовником після отримання від виконавця чотирьох примірників документації, яка є результатом виконаних робіт та є предметом договору, оригіналу позитивного комплексного висновку Державної експертизи, отриманого виконавцем за результатами розгляду Державною експертизою документації, яка є результатом виконаних робіт за даним договором та оригіналів документів, що підтверджують фактичні витрати виконавця на отримання погоджень, технічних та вихідних умов від відповідних організацій та установ, необхідних для виконання робіт.

У жовтні 2016 року між сторонами було укладено додаткову угоду № 1 до договору від 29.04.2016 № 54-В-АМПУ-16, якою сторони встановили термін виконання робіт у 130 робочих днів з початком виконання не пізніше 15 робочих днів з дати отримання виконавцем попередньої оплати та виклали Додаток № 3 до договору (Календарний план фінансування та виконання робіт) у новій редакції.

На виконання умов договору позивач перерахував на рахунок відповідача 300 006 грн. авансу, що підтверджується наданим до матеріалів справи платіжним дорученням від 20.05.2016 № 79073.

Починаючи з 07.07.2016, відповідач неодноразово звертався до позивача за первісним позовом: 07.07.2016 надіслано лист № 07/07-01 (про розгляд пропозиції щодо вибору місця встановлення та потрібної кількості комплексів автоматизованого контролю), 12.07.2016 - лист №12/07-1 (про узгодження ділянок та потрібної кількості та типу обладнання), 05.08.2016 - лист № 5/08-1 (про надання ТУ), 17.08.2016 - лист № 17/08-1 (про погодження з Одеською ТЕЦ та видачі ТУ по вибору місця для розташування установки), 02.09.2016 - № 02/09-01 (про необхідність надання вихідних даних), за якими офіційних відповідей матеріали справи не містять.

Листом № 21/10-1 21.10.2016 відповідач звернувся до позивача з пропозицією продовжити термін виконання робіт на 30 днів, враховуючи необхідність перероблення проекту. Відповіді на зазначену пропозицію матеріали справи не містять.

27.10.2016 відповідач листом № 27/10-1 направив позивачу нове проектне рішення.

На виконання вимог договору, а саме п. 17 Технічного завдання (Додаток № 1) відповідач листом від 15.11.2016 № 15/11-4 направив в електронному вигляді проектну документацію на погодження з позивачем, а також повний кошторис робіт, перелік мінімальних цін за проектами.

Надіслана вищезазначеним листом проектна документація позивачем прийнята не була - листами від 29.11.2016 № 7121 та від 06.12.2016 № 7317 останній висунув нові вимоги щодо розроблення кошторисів та всіх додатків до них за кожною філією окремо, а листом від 23.12.2016 № 7837 висловив зауваження до проектів разом з погодженням класу наслідків та категорії складності, а також мінімальних цін на матеріали та вироби.

Відповідач листами від 20.02.2017 № 20/02-1 та від 28.03.2017 № 28/023-1 надав позивачу реєстр опрацьованих зауважень та вимагав розглянути проектну документацію і, відповідно, надати зауваження або погодити проектно-вишукувальну документацію, а також вимагав погодження позивача для завершення виконання робіт за договором, а саме - здійснення комплексної державної експертизи.

Позивач 04.04.2017 звернувся до відповідача з претензією № 8 про зобов`язання повернення попередньої оплати у сумі 300 006 грн., сплати пені у сумі 148 002, 96 грн. та штрафу у сумі 70 001, 40 грн., у зв`язку з невиконанням виконавцем взятих на себе зобов`язань за договором.

У відповідь на зазначену претензію відповідач листом від 04.05.2017 № 04/05-1 повідомив позивача про відмову у задоволенні вимог претензії.

В подальшому, 12.12.2017 відповідач звернувся до позивача з листом № 12/12-1, у якому зазначив, що не має можливості завершити виконані роботи за договором, так як позивач не розглядає та не затверджує проектну документацію, та не надає жодної відповіді на безліч надісланих листів, а також просив позивача прийняти фактично виконані роботи за договором, підписати належним чином акт виконаних робіт та оплатити їх. Даним листом з додатками були надіслані 4 екземпляри проектної документації, два екземпляри акта виконаних робіт та рахунок на оплату фактично виконаних робіт.

Відмовляючи у задоволенні вимог первісного позову, місцевий господарський суд, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з їх необґрунтованості та недоведеності, оскільки відповідачем роботи були виконані у повному обсязі на суму договору, а умовами договору не передбачено повернення авансу у випадку прострочення виконання зобов`язань виконавцем. Що ж стосується відмови у задоволенні заявленої до стягнення пені та штрафу, суди дійшли висновків про відсутність у діях відповідача вини у порушенні строків виконання робіт.

Задовольняючи зустрічні позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідач свої обов`язки за укладеним між сторонами договором виконав у повному обсязі на суму 1 000 020 грн., що підтверджується висновком судової експертизи, проведеної під час розгляду справи. Враховуючи сплачену попередню оплату у сумі 300 006 грн., суд дійшов висновку про правомірність заявлених зустрічних позовних вимог.

Не погоджуючись з рішенням місцевого та постановою апеляційного господарських судів, позивач звернувся до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просив їх скасувати та прийняти нове рішення, яким первісний позов задовольнити у повному обсязі, а у задоволенні зустрічного - відмовити.

В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на те, що суди обох інстанцій, зосередившись на з`ясуванні підстав чи мала місце вимога заявника про розірвання договору, залишили поза увагою ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), яка передбачає безумовне право замовника у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підряднику плату за виконану роботу та відшкодувавши йому збитки, завдані такою відмовою. Позивач, як замовник робіт, скористався власним безумовним правом, передбаченим ч. 4 ст. 849 ЦК України, тобто відбулось фактичне розірвання договору, а до суду ДП "АМПУ" звернулось з вимогою про повернення передоплати як безпідставно набутого майна. При цьому, на думку скаржника, суди обох інстанцій повинні були застосувати до спірних правовідносин положення ч. 4 ст. 849 ЦК України в сукупності з приписами ст. 1212 ЦК України. Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 10.05.2018 у справі № 916/1591/17, від 11.11.2018 у справі № 910/13332/17 та від 14.06.2018 у справі № 912/2709/17.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.08.2019 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою, призначено останню до розгляду в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи та надано строк на подання відзиву на скаргу до 06.09.2019.

До Верховного Суду від відповідача надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому він просить останню залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін, посилаючись на правильність викладених в них висновків та помилковість доводів скаржника.

В обґрунтування своїх заперечень відповідач зазначає, що надсилання претензії чи вимагання повернення авансу без належних правових підстав не може бути прийнято як розірвання договору, оскільки він був укладений у письмовій формі і його умовами чітко врегульований порядок розірвання. В свою чергу, жодних повідомлень про дострокове розірвання договору від позивача не надходило, і вказаний факт був встановлений судами попередніх інстанцій. Також умовами договору не передбачено повернення авансу без розірвання договору. Наявними у матеріалах справи доказами підтверджується, що відповідач отримав авансові кошти за існування достатніх правових підстав та у спосіб, що не суперечить законодавству, з метою виконання підрядних робіт, а саме розроблення проектної документації, у зв`язку з чим посилання скаржника на необхідність застосування ст. 1212 ЦК України є помилковим. Висновки, зроблені у судових рішеннях Верховного Суду, на які посилається скаржник, не можуть бути застосовані у даній справі.

Переглянувши в касаційному порядку рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення касаційної скарги, з огляду на таке.

За змістом ч.ч. 1 та 2 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Стаття 887 ЦК України визначає, що за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов`язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити їх. До договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст. 888 ЦК України за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт замовник зобов`язаний передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації. Завдання на проектування може бути підготовлене за дорученням замовника підрядником. У цьому разі завдання стає обов`язковим для сторін з моменту його затвердження замовником. Підрядник зобов`язаний додержувати вимог, що містяться у завданні та інших вихідних даних для проектування та виконання пошукових робіт, і має право відступити від них лише за згодою замовника.

Згідно зі ст. 889 ЦК України замовник, зокрема, зобов`язаний, якщо інше не встановлено договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт, сплатити підрядникові встановлену ціну після завершення усіх робіт чи сплатити її частинами після завершення окремих етапів робіт або в іншому порядку, встановленому договором або законом.

Відповідно до п. 1-3 ч. 1 ст. 890 ЦК України підрядник зобов`язаний виконувати роботи відповідно до вихідних даних для проведення проектування та згідно з договором; погоджувати готову проектно-кошторисну документацію із замовником, а в разі необхідності - також з уповноваженими органами державної влади та органами місцевого самоврядування; передати замовникові готову проектно-кошторисну документацію та результати пошукових робіт.

Згідно з ч. 2 ст. 849 ЦК України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (ч. 4 ст. 849 цього Кодексу).

Таким чином, як правильно зазначає скаржник, замовнику законом надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, і визначене цією нормою право не може бути обмежено.

Разом з тим, відповідно до ст. 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Предметом дослідження у вказаній справі має бути, зокрема, чи мала місце одностороння відмова замовника від договору, чи був повідомлений підрядник про цю відмову, чи оплачена замовником виконана підрядником частина робіт, які правові підстави існують для неповернення підрядником замовнику авансу.

Колегія суддів касаційної інстанції вважає, що істотне значення у даному випадку має факт направлення такого повідомлення (якщо ним оформлюється воля сторони на розірвання договору), а також зміст самого повідомлення, оскільки воно обов`язково повинно бути спрямоване на розірвання договору.

В свою чергу, судами обох інстанцій встановлено, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що договір підряду від 29.04.2016 № 54-В-АМПУ-16 було розірвано достроково. При цьому, наявна в матеріалах справи претензія від 04.04.2017 № 8 за своєю суттю не є вимогою про розірвання договору підряду, оскільки ані з прохальної частини цієї претензії, ані з тексту останньої не вбачається будь-яких вимог щодо припинення дії договору шляхом його розірвання і вона надіслана після закінчення строку дії договору.

Крім цього, відповідно до ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Верховний Суд звертається до висновків, викладених у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.06.2019 у справі № 922/2982/18, відповідно до яких аналіз ст. 837, ч. 2, 4 ст. 849 ЦК України дозволяє зробити висновок про те, що договір підряду є одним з цивільно-правових договорів, який має власне правове регулювання умов його укладення та визначає особливості захисту сторонами такого договору своїх прав та інтересів у процесі його виконання. Зокрема, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу у або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим або замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Як встановлено судами обох інстанцій, відповідно до умов п.п. 4.2.1., 4.2.7 договору замовник має право достроково припинити дію цього договору, у разі невиконання виконавцем умов цього договору, попередньо повідомивши його у строк не пізніше 15 календарних днів до дати припинення його дії, а також якщо виконавець своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно не можливим, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

В свою чергу, виконавець зобов`язався після закінчення виконання робіт здати їх замовнику згідно з умовами цього договору, а у разі розірвання договору, протягом 15 банківських днів з моменту отримання повідомлення про розірвання договору повернути замовникові суму невикористаної попередньої оплати (п. 4.4.3, 4.4.10 договору).

Отже, сторонами погоджено порядок дій у випадку невиконання виконавцем своїх зобов`язань за договором, а саме: право замовника відмовитись від договору у разі несвоєчасного виконання виконавцем обумовлених договором робіт, та саме в разі розірвання договору з цих підстав, останній має повернути замовнику суму невикористаної попередньої оплати.

Таким чином, дослідивши правові підстави для повернення авансу з підрядника за порушення строків виконання договору підряду, що було визначено як предмет спору в даній справі, суди обох інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що такі вимоги є недоведеними, оскільки належних та допустимих доказів розірвання договору підряду від 29.04.2016 № 54-В-АМПУ-16 матеріали справи не містять, а відповідно до ч.ч. 2, 4 ст. 849 ЦК України за договором підряду прямо передбачено такий спосіб захисту прав та інтересів замовника, як зобов`язання підрядника вчинити певні дії у випадку порушення строків виконання зобов`язань або стягнути завдані порушенням зобов`язань збитки, якщо замовник відмовився в односторонньому порядку від договору, інших способів захисту прав замовника договором підряду не передбачено. Крім того, умовами вищевказаного договору підряду також не передбачено можливості повернення авансу, якщо підрядником порушено строки виконання робіт.

Колегія суддів зазначає, що з огляду на імперативні приписи ст. 300 ГПК України Верховний Суд не вправі здійснювати ані встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, ані вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, а повноваження суду касаційної інстанції обмежуються виключно перевіркою дотримання судами норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи та в межах доводів касаційної скарги.

Враховую викладене, Верховний Суд погоджується з висновками судів обох інстанцій про відмову у задоволенні первісних позовних вимог в частині стягнення 300 006 грн. попередньої оплати (авансу).

Крім цього, згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 850 ЦК України замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.

Відповідно до п. 1-3 ч. 1 ст. 890 ЦК України підрядник зобов`язаний виконувати роботи відповідно до вихідних даних для проведення проектування та згідно з договором; погоджувати готову проектно-кошторисну документацію із замовником, а в разі необхідності - також з уповноваженими органами державної влади та органами місцевого самоврядування; передати замовникові готову проектно-кошторисну документацію та результати пошукових робіт.

До того ж сторони умовами договору погоджували обов`язок замовника сприяти виконавцю, одержувати необхідні для виконання робіт за цим договором погодження, технічні та вихідні умови від відповідних організацій (п. 4.1.6 договору), а також попереднє погодження замовником проектних рішень (п. 17 Додатку № 1 "Завдання на проектування).

Судами обох інстанцій встановлено, що позивач зволікав з власної ініціативи з погодженням документації та листом від 23.12.2016 № 7837, тобто вже після спливу строку для виконання робіт, передбаченого календарним планом, висловив виконавцю зауваження до фактично виконаних робіт.

Відповідно до п. 6.2. договору сторона не несе відповідальності за порушення договору, якщо воно сталося не з її вини. Сторона вважається невинуватою і не несе відповідальності за порушення договору, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання договору.

За висновками судів, зробленими на підставі оцінки наявних у матеріалах справи доказів, відповідач вчиняв необхідні дії для виконання обумовлених договором робіт в строк, надіславши замовнику всю необхідну проектну документацію, однак зволікання замовника уповільнювало виконання зазначених робіт в повному обсязі, що, в свою чергу, свідчить про відсутність вини виконавця щодо порушення строків виконання робіт.

З огляду на викладене та враховуючи межі перегляду справи в суді касаційної інстанції, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанції про відсутність вини відповідача у порушенні строків виконання обумовлених договором робіт та, як наслідок, про відсутність підстав для застосування цивільно-правової відповідальності у вигляді стягнення з останнього штрафних санкцій за несвоєчасно виконані роботи.

Посилання скаржника на положення ст. 1212 ЦК України, за наявності нерозірваного договору, який є достатньою правовою підставою для отримання відповідачем сплаченої позивачем суми авансу, відхиляються Верховний Судом як помилкові.

При цьому посилання заявника касаційної скарги на постанови Верховного Суду від 10.05.2018 у справі № 916/1591/17, від 11.11.2018 у справі № 910/13332/17 та від 14.06.2018 у справі № 912/2709/17 відхиляються колегією суддів, оскільки вказані судові рішення не є постановленими в подібних правовідносинах за схожих обставин.

Як вбачається з текстів вказаних судових рішень, у справі № 916/1591/17 позивач листом повідомив відповідача про розірвання договору шляхом односторонньої відмови від нього та запропонував повернути невикористану суму авансу, проте відповідач спірну суму не повернув; у справі № 910/13332/17 позивач звертався до відповідача з повідомленням/вимогою про припинення договору в порядку ч. 4 ст. 849 ЦК України; у справі № 912/2709/17 позовними вимогами є розірвання договору підряду, а не повернення сплаченої суми авансу.

Що ж до зустрічного позову, то Верховний Суд також погоджується з висновками місцевого та апеляційного господарських судів про його задоволення, з огляду на таке.

З аналізу положень ст.ст. 509, 526, 837, 854, 887-890 ЦК України вбачається, що на підставі договору підряду у замовника виникає обов`язок оплатити підряднику належним чином виконані роботи після їх остаточної здачі, якому кореспондує право підрядника вимагати таку оплату.

Судами обох інстанцій встановлено, що відповідач виконав проектно-вишукувальні роботи та надіслав на адресу замовника проектну документацію для розгляду та погодження. У зв`язку з відсутністю погодження розробленої документації зі сторони замовника, виконавець здійснити передбачену п. 2.2. передачу та одержати позитивний висновок Державної експертизи не зміг в строки, обумовлені договором, через що листом від 12.12.2017 (вже після звернення позивача за первісним позовом до суду) № 12/12-1 звернувся до позивача з повідомленням про неможливість завершити виконані роботи за договором та просив прийняти фактично виконані роботи за договором, підписати належним чином акт виконаних робіт та оплатити фактично виконані роботи. З даним листом додатками були надіслані 4 екземпляри проектної документації, два екземпляри акта виконаних робіт та рахунок на оплату фактично виконаних робіт, як і було передбачено умовами укладеного сторонами договору підряду.

Доказів розгляду та підписання зазначеного акта позивачем протягом 15 днів судами не встановлено, як і доказів мотивованої відмови від прийняття робіт оформленої, відповідно до п. 5.6. укладеного між сторонами договору, двостороннім актом з переліком зауважень та термінів їх усунення.

Відповідно до ч. 2 ст. 850 ЦК України, якщо виконання роботи за договором підряду стало неможливим внаслідок дій або недогляду замовника, підрядник має право на сплату йому встановленої ціни з урахуванням плати за виконану частину роботи, за вирахуванням сум, які підрядник одержав або міг одержати у зв`язку з невиконанням замовником договору.

Тобто для реалізації визначеного цією статтею права виконавця на отримання плати за фактично виконану роботу у разі неможливості виконання робіт у повному обсязі з вини замовника необхідно встановити обсяг фактично виконаних робіт та їх вартість.

За висновками судів обох інстанцій, з наявного в матеріалах справи висновку судового експерта від 28.02.2019 №СЕ-2504-1-1006.18, яким досліджувалось питання вартості та "об`єму" фактично виконаних проектно-вишукувальних робіт за об`єктом Облаштування пунктів пропуску філій ДП "АМПУ" комплексами автоматизованого контролю за переміщенням радіоактивних речовин та ядерних матеріалів з урахуванням укладеного між сторонами договору та зведеного кошторису, вбачається, що експерту невідомо весь "об`єм" фактично виконаних ТОВ "ДІФОК" проектно-вишукувальних робіт за об`єктом Облаштування пунктів пропуску філій ДП "АМПУ" комплексами автоматизованого контролю за переміщенням радіоактивних речовин та ядерних матеріалів. В той же час, ним досліджено вартість фактично виконаних проектно-вишукувальних робіт на підставі договору від 29.04.2016 № 54-В-АМПУ-16 та Зведеного кошторису на проектні і вишукувальні роботи (що є додатком № 5 до Договору).

Відповідачем листом від 15.11.2016 № 15/11-4 на адресу позивача було направлено в повному обсязі розроблену у відповідності до договору проектну документацію на погодження, а також повний кошторис робіт, перелік мінімальних цін за проектами. Проте, ДП "АМПУ" зазначену проектну документацію не погодило та листами від 29.11.2016 №7121 та від 06.12.2016 № 7317 висунуло нові вимоги, щодо розроблення кошторисів та всіх додатків до них за кожною філією окремо, а листом від 23.12.2016 року № 7837 висловило зауваження до проектів разом з погодженням класу наслідків та категорії складності, а також мінімальних цін на матеріали та вироби.

Зазначені зауваження відповідачем за первісним позовом були опрацьовані, проте ані в технічному завданні, ані в вартості робіт ці додаткові роботи враховані не були, відповідні зміни до договору внесені також не були.

Разом з тим, у висновку експертом було встановлено, що роботи, передбачені договором та додатками до нього, виконані в повному обсязі та на загальну вартість 1 000 020 грн. з урахуванням ПДВ, що відповідає умовам договору, а саме, його ціні.

Таким чином, оскільки відповідачем роботи, обумовлені договором та додатками до нього, були виконані у повному обсязі відповідно на суму 1 000 020 грн., з урахуванням сплаченого замовником авансу у розмірі 300 006 грн., а також того, що умовами договору та проектно-кошторисної документації вартість отримання висновку Державної експертизи проекту не була обумовлена, суди обох інстанцій дійшли обґрунтованих висновків про задоволення зустрічних позовних вимог та стягнення з ДП "АМПУ" на користь ТОВ "ДІФОК" залишку несплаченої вартості виконаних робіт у розмірі 700 014 грн. на підставі норм ч. 2 ст. 850 ЦК України.

Враховуючи викладене та беручи до уваги межі перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відмову у задоволенні первісного позову та задоволення зустрічного, у зв`язку з чим касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова апеляційного та рішення місцевого господарських судів - без змін.

Оскільки суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін оскаржувані судові рішення, судові витрати, відповідно до ст. 129 ГПК України, покладаються на заявника касаційної скарги.

Керуючись ст.ст. 240, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" залишити без задоволення.

Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.07.2019 та рішення Господарського суду Одеської області від 16.05.2019 у справі № 916/3009/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Могил С.К.

Судді: Волковицька Н.О.

Міщенко І.С.