ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2019 року

м. Київ

Справа № 910/14326/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,

представників учасників справи:

позивача - Прохоренко Ю.О.,

відповідача - Рижук Д.І.

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Євромедіа Компані»

на рішення Господарського суду міста Києва від 07.02.2019 та

постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.08.2019

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Євромедіа Компані»

до Міністерства інформаційної політики України

про скасування рішення та зобов`язання вчинити дії.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Стислий виклад позовних вимог

1. Товариство з обмеженою відповідальністю «Євромедіа Компані» (далі - ТОВ «Євромедіа Компані») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства інформаційної політики України (далі - Міністерство) про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Міністерства про відміну торгів, оформленого протоколом засідання тендерного комітету від 17.10.2018 № 8-1017/1, та зобов`язання вчинити дії щодо укладення договору про закупівлю.

2. Позовні вимоги обґрунтовані порушенням Міністерством положень Закону України 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII), що призвело до відміни торгів та ухилення від укладення договору.

Стислий виклад судових рішень

3. Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.02.2019 (суддя Джарти В.В.) у задоволенні позову відмовлено.

4. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.08.2019 (колегія суддів: Пашкіна С.А., Сітайло Л.Г., Майданевич А.Г.) рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Стислий виклад вимог касаційної скарги

5. ТОВ «Євромедіа Компані» просить рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Аргументи учасників справи

Аргументи позивача, зазначені в касаційній скарзі

6. Позивач зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій порушили норми матеріального права - частини першої статті 31 Закону № 922-VIII у зв`язку з цим дійшли необґрунтованих висновків щодо наявності у тендерного комітета Міністерства підстав відмінити торги.

7. Суди, ухвалюючи рішення про відмову в задоволені позову в частині зобов`язання відповідача укласти договір, неправильно застосували частину першу статті 15, частину першу статті 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та статтю 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України).

Відповідач незаконно відмінив торги, тому права позивача підлягають відновленню шляхом зобов`язання відповідача укласти відповідний договір.

8. Суд апеляційної інстанції залишив поза увагою аргументи позивача, що суд першої інстанції 07.02.2019 незаконно, після винесення ухвали про закриття підготовчого провадження у справі від 10.01.2019, постановив долучити до матеріалів справи подані відповідачем 06.02.2019 додаткові пояснення з додатками на 66 аркушах. Вказане призвело до порушення принципу рівності сторін у господарському судочинстві.

Аргументи відповідача, зазначені у відзиві на касаційну скаргу

9. Міністерство вважає зазначені позивачем у касаційній скарзі аргументи необґрунтованими та просить у задоволенні касаційної скарги відмовити.

10. Відповідач стверджує, що позивач неправильно тлумачить зміст частини першої статті 32 Закону № 922-VIII.

В рішенні тендерного комітету Міністерства, оформленому протоколом засідання від 17.10.2018 № 8-1017/1, зазначено підстави, які відповідно до закону є обов`язковими для відміни замовником торгів.

11. Вимога позивача про задоволення позову в частині зобов`язання відповідача укласти договір не відповідає способам захисту, встановленим чинним законодавством, тому що не може бути укладений договір про закупівлю, умови якого посилаються на тендерну документацію відмінених торгів.

12. Позивач необґрунтовано зазначає про порушення судами норм процесуального права у зв`язку з долученням до справи додаткових пояснень відповідача.

У судовому засіданні 30.01.2018 відповідач повідомив суд про проведення повторних тендерів з предметами закупівлі, аналогічними тому, що стосується спору зі справи, в більшості яких переможцем визнано позивача та укладено з ним договори. Ці пояснення відповідач оформив письмово та надав суду 06.02.2018. Отже, суд не долучав доказів з порушенням визначеного ГПК України порядку.

Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

13. Міністерство 23.07.2018 відповідно до Закону № 922-VIII розмістило оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі рекламних та маркетингових послуг (Послуги зі створення та поширення інформаційних продуктів (розміщення та демонстрування інформації) у провідних світових засобах масової інформації (на телебаченні) ДК 021:2015 - 79340000-9, ідентифікатор закупівлі: UA-2018-07-23-001384-c); очікувана вартість предмета закупівлі - 26000 000 грн, кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 28.08.2018, дата і час проведення електронного аукціону - 26.09.2018 о 14:34 год (далі - Торги).

14. Згідно з проектом договору про закупівлю строк його дії визначено до 31.12.2018.

15. Пропозиції щодо участі у конкурсі подали чотири учасника - ТОВ «Ед Хок Ком`юнікейшнз», «Медіахедс», ТОВ «Сі Еф Сі Консалтинг Компані» та ТОВ «Євромедіа Компані» (позивач у справі).

16. Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 19.09.2018 № 8-0919/1 до участі в Торгах було допущено два учасники: ТОВ «Ед Хок Ком`юнікейшнз» та ТОВ «Євромедіа Компані».

17. 26.09.2018 проведено електронний аукціон. За результатами оцінки тендерних пропозицій електронною системою закупівель визначено найбільш економічно вигідною пропозицію ТОВ «Євромедіа Компані».

18. Рішенням тендерного комітету Міністерства, оформленим протоколом від 27.09.2018 № 8-0927/1, переможцем Торгів визнано ТОВ «Євромедіа Компані». Згідно з зазначеним протоколом тендерний комітет Міністерства ухвалив:

прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем та надіслати на адресу переможця повідомлення про намір укласти договір про закупівлю; протягом одного дня з дня прийняття цього рішення оприлюднити через авторизований електронний майданчик вебпорталу уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

19. Відповідно до частини другої статті 32 Закону № 922-VIII замовник зобов`язаний укласти договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю, тобто в цьому разі - не пізніше ніж 17.10.2018.

20. Тендерний комітет Міністерства повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднив 27.09.2018 о 20:10, але всупереч зазначеному рішенню та припису частини першої статті 32 Закону № 922-VIII переможцю Торгів - ТОВ «Євромедіа Компані», це повідомлення не надіслав.

21. 17.10.2018 тендерний комітет Міністерства на підставі абзаців першого - третього частини першої статті 31 Закон № 922-VIII (у зв`язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушенням порядку оприлюднення повідомлення про намір укласти договір) прийняв рішення, оформлене протоколом № 8-1017/1, яким відмінив Торги. Це рішення опубліковане 18.10.2018.

22. 18.10.2018 ТОВ «Євромедіа Компані» звернулось до тендерного комітету Міністерства з листом, у якому зазначило, що повідомлення про укладення договору за результатами закупівель не отримало.

23. 17.10.2018 ТОВ «Ед Хок Ком`юнікейшнз» звернулось до тендерного комітету Міністерства з листом, в якому повідомило про наявність технічних проблем на майданчику Smarttender під час проведення аукціону. 27.09.2018 о 12:10 на офіційних сайтах ТОВ «Смарттендер» та ДП «Прозорро» опубліковане повідомлення від 26.09.2018 щодо збою в роботі провайдера Інтернету Gigatrans та виникнення технічних проблем у таких майданчиків ProZorro, як: E-tender, Держзакупівлі. Онлайн , Smarttender, IZI.TRADE, 25/8 АУКЦІОН, Brizol.net, Твій Тендер , Gov.auction. Зазначена інформація розміщена за посиланнями: https://prozorro.gov.ua/news/cherez-zbij-u-roboti-provajdera-internetu-gigatrans-vinikli-tehnichni-problemi-u-majdanchikiv-prozorro;

https://smarttender.biz/novyny/informatsiyne-povidomlennya-27-09-2018.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Закон України 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (Закон № 922-VIII)

24. Частина перша статті 31

Замовник відміняє торги в разі:

відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг (перший абзац);

неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель (другий абзац);

порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом (третій абзац);

подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;

допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;

відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Господарський кодекс України

25. Частини перша, третя, п`ята , сьома статті 179

Майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Зміст договору, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати цьому замовленню.

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

26. Частини перша, четверта статті 183

Договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб`єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов`язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення.

Ухилення від укладення договору за державним замовленням є порушенням господарського законодавства і тягне за собою відповідальність, передбачену цим Кодексом та іншими законами. Спори, пов`язані з укладенням договору за державним замовленням, в тому числі при ухиленні від укладення договору однієї або обох сторін, вирішуються в судовому порядку.

Господарський процесуальний кодекс України від 06.11.1991 № 1798-XII у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VII

27. Частина друга статті 4

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

28. Пункт 10 частини першої статті 20

До юрисдикції господарських судів належать справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб`єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб`єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, та спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем.

29. Стаття 21

Не допускається об`єднання в одне провадження кількох вимог, які підлягають розгляду в порядку різного судочинства, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

30. Частина четверта статті 173

Не допускається об`єднання в одне провадження кількох вимог, які належить розглядати в порядку різного судочинства, якщо інше не встановлено законом.

31. Частина перша статті 313

Судове рішення, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в касаційному порядку повністю або частково з залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу.

32. Частина друга статті 313

Порушення правил юрисдикції господарських судів, визначених статтями 20 - 23 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів касаційної скарги.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

33. ТОВ «Євромедіа Компані» звернулось до господарського суду з позовними вимогами про:

визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Міністерства про відміну торгів, оформленого протоколом засідання від 17.10.2018 № 8-1017/1;

зобов`язання вчинити дії щодо укладення договору про закупівлю.

34. Касаційний господарський суд, переглядаючи оскаржувані судові рішення, дійшов висновку, що всупереч приписам статті 21 та частини четвертої статті 173 ГПК України в провадженні зі справи об`єднано вимоги, які належить розглядати в порядку різного судочинства.

35. Відповідно до статті 21 ГПК України не допускається об`єднання в одне провадження кількох вимог, які підлягають розгляду в порядку різного судочинства, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Такий самий припис містить частина четверта статті 173 ГПК України.

36. У пункті 10 частини першої статті 20 ГПК України зазначено, що до юрисдикції господарських судів належать справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб`єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб`єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій.

37. Рішення тендерного комітету Міністерства від 17.10.2018 про відміну торгів (протокол засідання тендерного комітету № 8-1017/1) є зазначеним у пункті 10 частини першої статті 20 ГПК України рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим на виконання його владних управлінських функцій.

38. Такий висновок узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 29.01.2019 зі справи № 819/829/17 (К/9901/42669/18).

39. У цій постанові з посиланням на положення статей 2, 4, 19 Кодексу адміністративного судочинства України зазначено, що орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) є суб`єктом владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.

40. Отже, спір у справі в частині визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Міністерства про відміну торгів, оформленого протоколом засідання від 17.10.2018 № 8-1017/1, підлягає вирішенню за правилами адміністративного судочинства.

Вимоги позивача про зобов`язання Міністерства вчинити дії щодо укладення договору про закупівлю розглядаються в порядку, визначеному ГПК України.

41. Частиною першою статті 313 ГПК України передбачено, що судове рішення, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в касаційному порядку повністю або частково з залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу.

42. Згідно з пунктом 8 частини першої статті 226 ГПК України суд залишає позов без розгляду, якщо провадження у справі відкрито за заявою, поданою без додержання вимог, викладених у статтях 162, 164, 172, 173 цього Кодексу, і позивач не усунув цих недоліків у встановлений судом строк.

43. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

44. Відповідно до частини другої статті 313 ГПК України порушення правил юрисдикції господарських судів, визначених статтями 20 - 23 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів касаційної скарги.

45. З огляду на викладене провадження у справі в частині вимог про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Міністерства про відміну торгів, оформленого протоколом засідання від 17.10.2018 № 8-1017/1, підлягає закриттю.

46. Порушення попередніми судовими інстанціями зазначених норм процесуального права унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного її вирішення в частині вимог позивача про зобов`язання вчинити дії щодо укладення договору про закупівлю.

Суди встановлювали та надавали оцінку обставинам в цій частині спору в сукупності з вимогами, які належить розглядати в порядку адміністративного судочинства.

У зв`язку з цим відповідно до частини третьої статті 310 ГПК України ухвалені у справі судові рішення у відповідній частині підлягають скасуванню, а справа передачі в цій частині на новий розгляд.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

47. Суди першої та апеляційної інстанцій порушили норми процесуального права та розглянули справу, в якій в одному провадженні об`єднані вимоги, що підлягають розгляду в порядку різного судочинства.

Внаслідок цього відповідно до частини другої статті 313 ГПК України судові рішення зі справи підлягають обов`язковому скасуванню незалежно від доводів касаційної скарги.

Провадження у справі в частині вимог, які розглядаються за правилами адміністративного судочинства, необхідно закрити. Справу в частині інших вимог передати на новий розгляд.

Судові витрати

48. Щодо розподілу судових витрат в частині закриття провадження у справі слід зазначити, що відповідно до пункту 5 частини першої статті 7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила, за ухвалою суду в разі закриття (припинення) провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв`язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом), у тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях.

49. В решті вимог Касаційний господарський суд з огляду на положення частини 14 статті 129 ГПК України не здійснює розподіл судових витрат, оскільки під час касаційного перегляду не змінює ухвалених у справі судових рішень та не ухвалює нового рішення у відповідній частині.

Касаційний господарський суд, керуючись статтями 129, 300, 308, 310, 313, 315 Господарського процесуального кодексу України,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Євромедіа Компані» задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 07.02.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.08.2019 зі справи № 910/14326/18 скасувати.

3. Провадження у справі № 910/14326/18 закрити в частині вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Євромедіа Компані» про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Міністерства інформаційної політики України про відміну торгів, оформленого протоколом засідання тендерного комітету від 17.10.2018 № 8-1017/1.

4. Справу № 910/14326/18 в частині вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Євромедіа Компані» про зобов`язання Міністерства інформаційної політики України укласти з Товариством з обмеженою відповідальністю «Євромедіа Компані» договір про закупівлю передати на розгляд до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Бенедисюк
Суддя І. Булгакова
Суддя Т. Малашенкова