ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" жовтня 2019 р. Справа№ 910/3467/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коробенка Г.П.

суддів: Кравчука Г.А.

Козир Т.П.

за участю секретаря судового засідання Денисюк І.Г.

за участю представника(-ів): згідно з протоколом судового засідання від 10.10.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Благодійної організації Благодійного Фонду "Стабілізейшен Суппорт Сервісез"

на рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2019 (повний текст складено 01.07.2019) та на додаткове рішення від 04.07.2019

у справі № 910/3467/18 (суддя Грєхова О.А.)

за позовом Благодійної організації Благодійного Фонду "Стабілізейшен Суппорт Сервісез"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Преміум Медіа Груп"

про стягнення 52369,20 грн та розірвання договору,

ВСТАНОВИВ:

Благодійна організація Благодійного Фонду "Стабілізейшен Суппорт Сервісез" звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Преміум Медіа Груп" про стягнення 52369,20 грн., з яких 27950,40 грн. попередня оплата за договором №ПМ-3303 на проведення рекламної кампанії від 15.02.2018 та 19186,20 грн. штраф за прострочення відповідачем початку рекламної кампанії згідно пункту 7.1.1. договору та 5232,60 грн. штраф за прострочення відповідачем строків надання фотозвіту про розміщення рекламного матеріалу позивача згідно пункту 7.1.2. договору, а також про розірвання спірного договору; як підставу позову визначено положення статей 526, 901 Цивільного кодексу України та статей 193, 206 Господарського кодексу України.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач порушив взяті на себе зобов`язання за укладеним між сторонами договору на проведення рекламної кампанії від 15.02.2018 №ПМ-3303, у зв`язку з чим позивач просить стягнути з відповідача суму попередньої оплати, штрафу за прострочення виконання зобов`язань та розірвати укладений між сторонами договір.

Відповідач у відзиві заперечив проти задоволення позовних вимог, зазначивши, що дійсно між сторонами було укладено договір про надання послуг по розміщенню зовнішньої реклами №ПМ-3103 від 01.11.2017 та підтвердив факт здійснення позивачем 100% передоплати. Разом з тим, зазначив, що в одному із наданих позивачем макетів значилась непідтверджена інформація, яка не відповідала вимогам Закону України "Про рекламу", у зв`язку з чим відповідач звернувся до позивача із вимогою щодо приведення у відповідність до Закону України "Про рекламу" наданого рекламного матеріалу та з проханням повідомити щодо подальших намірів розміщення наданих рекламних матеріалів. Проте, за твердженнями відповідача, позивач такої відповіді не надав та не привів надані рекламні матеріали у відповідність до вимог зазначеного закону, у зв`язку з чим, відповідачем не було розміщено надані рекламні матеріали. Відтак, відповідач зазначає, що оскільки надані позивачем матеріали не відповідали вимогам Закону України "Про рекламу", отже у відповідача відсутня вина щодо не проведення рекламної кампанії позивача.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.09.2018, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2018, позов задоволено частково, розірвано договір від 15.02.2018 №ПМ-3303 на проведення рекламної кампанії, укладений між Благодійною організацією Благодійним Фондом "Стабілізейшен Суппорт Сервісез" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Преміум Медіа Груп"; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Преміум Медіа Груп" на користь Благодійної організації Благодійного Фонду "Стабілізейшен Суппорт Сервісез" 27950,40 грн. передоплати, 6104,70 грн. штрафу, а також витрати зі сплати судового збору на суму 2907,81 грн.; в іншій частині позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 26.03.2019 постанову Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2018 та рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2018 у справі №910/3467/18 скасовано, справу №910/3467/18 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Верховний Суд, скасовуючи судові акти попередніх судових інстанцій та скеровуючи справу на новий розгляд, у своїй постанові зазначив про необхідність при новому розгляді справи із врахуванням норм господарського законодавства, законодавства про рекламу та висновків Верховного Суду з`ясувати обставини виконання сторонами спору договірних зобов`язань щодо проведення рекламної кампанії, а саме зі сторони замовника - щодо своєчасності надання виконавцю рекламних матеріалів та здійснення ротації реклами у разі невідповідності її змісту вимогам Закону України "Про рекламу" та зі сторони виконавця - щодо своєчасності початку проведення рекламної кампанії, зважаючи на виявлені недоліки у наданих замовником макетах реклами та повідомлення про це замовника з вимогою щодо усунення таких недоліків.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.06.2019 у справі № 910/3467/18 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Додатковим рішенням від 04.07.2019 стягнуто з Благодійної організації Благодійного Фонду "Стабілізейшен Суппорт Сервісез" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Преміум Медіа Груп" витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 20000 (двадцять тисяч) грн.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що вимоги позивача щодо стягнення з відповідача попередньої оплати у розмірі 27950,40 грн. задоволенню не підлягають, з огляду на узгоджене у п. 3.1.4 Договору право відповідача на відмову замовнику в розповсюдженні рекламного матеріалу на узгоджених поверхнях спеціальних конструкцій на будь-якому етапі строку дії договору, у разі, зокрема, якщо реклама не відповідає вимогам Закону України "Про рекламу", що свідчить про відсутність порушень з боку відповідача щодо розміщення реклами. З огляду на п. 3.1.4.4 Договору, яким визначено, що при реалізації виконавцем своїх прав зазначених у пункті 3.1.4 договору, неустойка до виконавця замовником не застосовується, збитки не стягуються, суд дійшов висновку про те, що вимоги позивача про стягнення штрафу задоволенню не підлягають. Позовні вимоги в частині розірвання договору визнано необґрунтованими, посилаючись на те, що судом не встановлено порушень з боку відповідача щодо розміщення рекламних матеріалів на рекламних носіях, з огляду на узгоджене у п. 3.1.4 Договору право відповідача на відмову у розповсюджені рекламного матеріалу у разі, якщо реклама не відповідає вимогам Закону України "Про рекламу", що свідчить про відсутність істотного порушення умов договору.

З огляду на надані відповідачем докази на підтвердження понесення витрат на правничу допомогу, враховуючи, що рішенням Господарського суду міста Києва не вирішено питання про розподіл судових витрат понесених позивачем на професійну правничу допомогу, суд дійшов висновку, про необхідність ухвалення додаткового рішення про розподіл судових витрат за правилами, передбаченими ст. 129 ГПК України, шляхом їх покладення на позивача.

Не погоджуючись з рішенням суду від 24.06.2019 та додатковим рішенням суду від 04.07.2019, позивач подав до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення та додаткове рішення та ухвалити нове про задоволення позову в повному обсязі.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм матеріального та процесуального права. В апеляційній скарзі скаржник зазначає, що судом не досліджено в чому саме реклама є незаконною та недостовірною, та такою, що може здійснити підрив довіри до органів державної влади, а розміщення такого рекламного матеріалу є порушення приписів статті 7 Закону України "Про рекламу", що призвело до помилкового висновку про наявність підстав для відмови виконавця у розповсюдженні реклами та як наслідок прийняття рішення про незастосування неустойки до виконавця згідно положень п. 3.1.4 Договору. Також апелянт вказує на те, що судом не надано оцінки електронному листуванню між сторонами та не досліджено обставин невиконання відповідачем своїх зобов`язань по розміщенню реклами відносно двох рекламних сюжетів. Апелянт стверджує, що судом першої інстанції, при прийнятті додаткового рішенням щодо стягнення витрат на правничу допомогу у розмірі 20000 грн, не повністю з`ясовано обставини справи; крім того, на думку позивача, розмір витрат на правничу допомогу нічим не обґрунтований та є неспівмірним зі складністю даної справи та ціною позову, що є порушенням ч.4 ст.126 ГПК України. Також апелянт зазначив про те, що судом першої інстанції не повідомлено позивача про призначення судового засідання для вирішення питання про судові витрати, що у відповідності до п.3 ч.3 ст. 277 ГПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.08.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Благодійної організації Благодійного Фонду "Стабілізейшен Суппорт Сервісез" на рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2019 та на додаткове рішення від 04.07.2019 у справі №910/3467/18; призначено розгляд апеляційної скарги.

В судовому засіданні представник позивача підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просив суд скаргу задовольнити, скасувати рішення та додаткове рішення та ухвалити нове про задоволення позову в повному обсязі.

В судовому засіданні представник відповідача заперечував проти апеляційної скарги, просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувані рішення суду та додаткове рішення - без змін.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та надані пояснення, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового акту, дійшов до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення та додаткове рішення суду першої інстанції - зміні чи скасуванню, виходячи з наступного.

15.02.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Преміум Медіа Груп", як виконавцем, та Благодійним фондом "Стабілізейшен Суппорт Сервісез", як замовником, укладено договір на проведення рекламної кампанії №ПМ-3303 (далі - Договір), відповідно до умов якого, виконавець зобов`язався протягом строку дії договору професійно і якісно проводити рекламну кампанію для замовника або клієнтів замовника на території України на узгоджених сторонами поверхнях спеціальних конструкцій, а замовник зобов`язався прийняти і вчасно й у повному обсязі оплачувати роботи та послуги виконавця в строки та на умовах, визначених даним договором.

Згідно п. 2.2 Договору з метою проведення рекламної кампанії сторонами підписується додаток до договору (акт резервування).

За умовами п. 3.1.4 Договору виконавець має право відмовити замовнику в розповсюдженні рекламного матеріалу на узгоджених поверхнях спеціальних конструкцій на будь-якому етапі строку дії договору, у разі:

- не надання замовником у встановленому Договором порядку контрольного макету або рекламних матеріалів;

- якщо порядок розповсюдження реклами встановлено підзаконними актами, які суперечать Закону України "Про рекламу" та іншим законам України, які регулюють розміщення реклами;

- якщо реклама заборонена до розповсюдження Законом України "Про захист суспільної моралі" на рекламних засобах зовнішньої реклами;

- якщо реклама не відповідає вимогам Закону України "Про рекламу".

При реалізації виконавцем своїх прав, зазначених у пункті 3.1.4 договору, неустойка до виконавця замовником не застосовується, збитки не стягуються. Замовник здійснює ротацію реклами протягом десяти робочих днів з дати відмови виконавця у розповсюдженні реклами замовника, якщо інший строк не буде узгоджено сторонами. Замовник не звільняється від оплати по договору протягом строку не експонування реклами. У разі не надання замовником контрольного макету або не проведення замовником своєчасної ротації реклами виконавець має право в односторонньому порядку відмовитись від договору частково або повному обсязі (п. 3.1.4.4 Договору).

Пунктом 3.2.2 договору визначено, що виконавець зобов`язується за дорученням замовника і при виконанні ним умов п.п. 3.4.1, 3.4.2 договору, розмістити (розклеїти) рекламні матеріали відповідно до умов даного договору та додатків до нього: по м. Києву протягом 3 (трьох) робочих днів від дати початку рекламної кампанії або від дати ротації реклами, зазначеної замовником; по інших містах протягом 5 (п`яти) робочих днів від дати початку рекламної кампанії або від дати ротації реклами, зазначеної замовником.

Виконавець зобов`язується надавати замовникові фото звіт про розміщення реклами на поверхнях спеціальних конструкцій, включаючи ротацію реклами, протягом 10 (десяти) календарних днів після розміщення рекламного матеріалу відповідно до п.3.2.2 договору, шляхом завантаження на інтернет-ресурс, де замовник може переглянути їх у особистому кабінеті (п. 3.2.5 Договору).

Виходячи зі змісту пунктів 3.4.1, 3.4.2 Договору замовник зобов`язується до початку рекламної кампанії зазначеної у додатку до договору або до дати ротації реклами надавати виконавцю якісно виконаних контрольний макет будь-якого розміру на будь-якому носії, а також іншу документацію (на запит виконавця), пов`язану із змістом реклами. Не менше ніж за 5 (п`ять) робочих днів до початку рекламної кампанії або до дати ротації реклами передавати виконавцеві рекламні матеріали у співвідношенні не менше ніж 1 (один) комплект рекламного матеріалу на 1 (одну) зареєстровану поверхню спеціальної конструкції плюс 20% від загальної кількості рекламного матеріалу для його заміни у випадку втрати, зносу або повного псування на кожен місяць рекламної кампанії. Рекламний матеріал передається замовником виконавцю за адресою, вказаною виконавцем. Вимоги до рекламних матеріалів та порядок їх передачі передбачено додатковою угодою № 1 до договору.

У відповідності до п. 4.1.1 Договору вартість рекламної кампанії залежить від кількості зарезервованих поверхонь спеціальних конструкцій, строку рекламної кампанії і зазначається сторонами у додатках до договору до початку рекламної кампанії або до дати ротації реклами. При цьому вартість рекламної кампанії підлягає зміні на дату виставлення виконавцем рахунку-фактури у випадках передбачених п.4.3 договору.

Пунктом 4.2 Договору сторонами узгоджено порядок розрахунків, зокрема, оплата здійснюється замовником у формі 100% передоплати не пізніше ніж за 5 (п`ять) календарних днів до початку проведення рекламної кампанії безготівковим розрахунком у гривнях та на підставі рахунків фактур виконавця, які виставляються замовнику для оплати не менше ніж за два банківських дні до дати платежу, передбаченої у цьому пункті договору.

Договір є чинним з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2018 включно. Закінчення строку дії цього договору не звільняє сторони від виконання зобов`язань, що виникли у зв`язку з договором та від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору (п. 6.1 Договору).

Згідно пункту 7.2.4 Договору замовник несе повну відповідальність за зміст реклами у рекламних матеріалах у порядку встановленому Законом України "Про рекламу".

При невідповідності змісту реклами вимогам законодавства про рекламу, про що буде прийняте рішення органом про заборону розповсюдження реклами, виконавець вправі припинити розповсюдження реклами (зняти або заклеїти рекламу) до моменту ротації реклами, яка повинна бути здійснена замовником протягом не більше як 10 робочих днів, якщо інший строк не буде узгоджено сторонами. У разі не здійснення своєчасної ротації реклами виконавець має право зняти резервування відповідних поверхонь спеціальних конструкцій у порядку, передбаченому пп. 5.1.1 договору. При цьому у разі припинення розповсюдження реклами за рішенням органу, замовник не звільняється від оплати за строк такого припинення на зарезервованих поверхнях спеціальних конструкцій, якщо не відмовиться від їх резервування у встановленому договором порядку.

Як вбачається з Акту резервування від 20.02.2018 виконавцем було зарезервовано відібрані замовником поверхні спеціальних конструкцій на термін проведення рекламної кампанії за наступними адресами: м. Київ, вул. Петлюри, 25 на строк з 02.03.2018 по 31.03.2018; м. Київ, вул. Петлюри, 29 на строк з 02.03.2018 по 31.03.2018; м. Київ, вул. Петлюри, 25 на строк з 02.03.2018 по 31.03.2018.

Також, у Акті резервування від 20.02.2018 визначено загальну вартість рекламної кампанії, яка становить 26870,40 грн з ПДВ.

На виконання умов Договору та Акту резервування, відповідачем було виставлено позивачу рахунок на оплату послуг з розміщення рекламного зображення №У-1115 від 03.03.2018 на суму 26870,40 грн. та рахунок на обслуговування рекламоносія №У-1116 від 05.03.2018 на суму 1080 грн., які оплачені позивачем згідно платіжних доручень №1390 від 05.03.2018 на суму 26870,40 грн. та №1391 від 05.03.2018 на суму 1 080,00 грн.

07.03.2018 позивач звернувся до відповідача із претензією №307, в якій повідомив про невиконання умов договору у зв`язку із нерозміщенням рекламних матеріалів у визначені сторонами строки, чим було зірвано рекламну кампанію замовника. Вважаючи договір неукладеним замовник вимагав виконавця повернути передані рекламні матеріали та 26870,40 грн вартості рекламної кампанії у триденний термін з дня отримання претензії.

Листом №5516 від 12.03.2018 відповідач звернувся до позивача із повідомленням про те, що з трьох наданих замовником рекламних матеріалів можуть бути розміщенні тільки два, оскільки один із наданих макетів містить недостовірну інформацію, яка може ввести в оману споживачів та суперечить вимогам Закону України "Про рекламу", а відтак, враховуючи положення укладеного між сторонами договору, виконавець має право відмовити замовнику у розповсюдженні вказаного рекламного матеріалу та просив повідомити про наміри розміщення або не розміщення двох рекламних матеріалів.

Також, у відповідь на претензію, відповідач листом №5995 від 16.03.2018 вказував, що надані замовником рекламні матеріали не відповідають нормам чинного законодавства та укладеному між сторонами договору, з вимогою привести надані рекламні матеріали у відповідність до Закону України "Про рекламу" та проханням зазначити про подальші наміри розміщення або нерозміщення рекламних матеріалів. Відповідач стверджував, що замовник відмовився змінити сюжет з порушенням вказаного Закону на такий, який відповідав би вимогам законодавства та від проведення рекламної кампанії в цілому, а отже враховуючи невідповідність рекламних матеріалів та нездійснення ротації реклами, замовник не звільнений від оплати послуг за договором протягом строку не експонування реклами і підстави для задоволення претензії відсутні.

Оскільки, відповідач належним чином не виконав умови договору на проведення рекламної кампанії № ПМ-3303 від 15.02.2018, позивач звернувся до суду з позовом, у якому просив розірвати договір на проведення рекламної кампанії №ПМ-3303 від 15.02.2018, стягнути з відповідача 27950,40 грн передплати, 19186,20 грн штрафу за прострочення відповідачем початку рекламної кампанії згідно пункту 7.1.1. договору та 5232,60 грн штрафу за прострочення відповідачем строків надання фотозвіту про розміщення рекламного матеріалу позивача згідно пункту 7.1.2. договору.

В силу вимог ст. ст. 525, 526, 530, 599, 610, 612 ЦК України зобов`язання підлягає виконанню належним чином у встановлений строк та припиняється виконанням, проведеним належним чином. Невиконання зобов`язання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання, є порушенням зобов`язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Приписами статті 901 Цивільного кодексу України зазначено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання.

Частиною 1 статті 903 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Колегією суддів встановлено, що позивачем надано відповідачу три макети для розміщення на рекламних носіях наступного змісту: "Як життя, панове депутати?", "Законопроект №6692 досі не прийнято" та "4 роки війни пенсіонери виживають без пенсій".

ТОВ "Преміум Медіа Груп" направлено на адресу замовника рекламних послуг - БОБФ "Стабілізейшен Суппорт Сервісез" лист №5516 від 12.03.2018, в якому зазначило про наявність в одному із наданих макетів для розміщення як зовнішньої реклами на поверхнях спеціальних конструкцій відповідача недоліків щодо достовірності вміщеної в ньому інформації та її невідповідності вимогам статей 1, 7 Закону України "Про рекламу"; виконавець з посиланням на приписи пункту 3.1.4 Договору зазначив про його право на відмову замовнику в розповсюдженні рекламного матеріалу на будь-якому етапі строку дії договору за умов невідповідності реклами вимогам Закону України "Про рекламу"; виконавець зазначив, що він є юридичною особою, яка здійснює господарську діяльність у суворій відповідності з вимогами чинного законодавства України, тому не може розмістити надані замовником рекламні матеріали як такі, що містять недобросовісну рекламу, поширення якої забороняється в силу статті 10 Закону України "Про рекламу".

Законом України "Про рекламу" визначено, що зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг;

недобросовісна реклама - реклама, яка вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження;

реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару;

рекламодавець - особа, яка є замовником реклами для її виробництва та/або розповсюдження;

розповсюджувач реклами - особа, яка здійснює розповсюдження реклами;

споживачі реклами - невизначене коло осіб, на яких спрямовується реклама.

Закон України "Про рекламу" регулює відносини, пов`язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України (частина перша статті 2 Закону України Про Рекламу".

Основними принципами реклами є: законність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди. Реклама не повинна підривати довіру суспільства до реклами та повинна відповідати принципам добросовісної конкуренції (частини 1 та 2 статті 7 Закону України "Про рекламу").

У статті 8 Закону України "Про рекламу" наведено загальні вимоги до реклами, відповідно до яких, у рекламі забороняється, зокрема:

вміщувати твердження, які є дискримінаційними за ознаками походження людини, її соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, освіти, політичних поглядів, ставлення до релігії, за мовними ознаками, родом і характером занять, місцем проживання, а також такі, що дискредитують товари інших осіб;

подавати відомості або закликати до дій, які можуть спричинити порушення законодавства, завдають чи можуть завдати шкоди здоров`ю або життю людей та/чи довкіллю, а також спонукають до нехтування засобами безпеки;

використовувати засоби і технології, які діють на підсвідомість споживачів реклами.

Отже, під час здійснення господарської діяльності з надання рекламних послуг розповсюджувач реклами повинен керуватися основними принципами реклами (стаття 7 Закону), загальними вимогами до реклами, що спрямовується на її споживачів при наданні послуг з проведення рекламної кампанії рекламодавця (стаття 8 Закону) та не допускати поширення недобросовісної реклами, яка може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження реклами (стаття 1 Закону).

Як вбачається з наявного в матеріалах справи листа Пенсійного фонду України № 12656/03-22 від 05.04.2018, в окремих районах Донецької та Луганської областей, що тимчасово не контролюються українською владою, органи державної влади, зокрема органи Пенсійного фонду України не здійснюють своєї діяльності, а тому забезпечити виплату пенсії в таких районах на даний час неможливо. У зазначеному листі, Пенсійний фонд України також зазначає, що забезпечення реалізації прав зареєстрованих внутрішньо переміщених осіб, зокрема на пенсійне забезпечення визначається Законом України "Про забезпечення прав і свобод внутрішньо переміщених осіб" та відповідними нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України, та облік внутрішньо переміщених осіб здійснюється відповідно до Порядку оформлення і видачі довідки про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2014 № 509. Пенсійний фонд України зазначив, що виплати пенсій пенсіонерам, які перебувають на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях, що тимчасово не контролюються українською владою, та які не зареєструвались як внутрішньо переміщені особи, буде можливим за умови відновлення роботи відповідних територіях органів Пенсійного фонду України, Державного казначейства, поштового зв`язку та установ банку. Також, Пенсійний фонд України зазначив, що після подачі довідки про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи прийняття комісією з питань призначення (відновлення) соціальних виплат внутрішньо переміщеним особам відповідних рішень, виплата пенсій за новим місцем проживання проводиться невідкладно.

Колегія суддів вважає, що рекламний матеріал змісту "4 роки війни пенсіонери виживають без пенсій" є недобросовісною рекламою, в розумінні Закону України "Про рекламу", оскільки у відповідності до статті 7 Закону України "Про забезпечення прав і свобод внутрішньо переміщених осіб", держава Україна вживає заходів для пенсійного забезпечення осіб Донецької та Луганської області з наданням їм можливості отримати соціальні виплати на неокупованій території України.

За умовами п. 3.1.4 Договору виконавець має право відмовити замовнику в розповсюдженні рекламного матеріалу на узгоджених поверхнях спеціальних конструкцій на будь-якому етапі строку дії договору, у разі:

- не надання замовником у встановленому Договором порядку контрольного макету або рекламних матеріалів;

- якщо порядок розповсюдження реклами встановлено підзаконними актами, які суперечать Закону України "Про рекламу" та іншим законам України, які регулюють розміщення реклами;

- якщо реклама заборонена до розповсюдження Законом України "Про захист суспільної моралі" на рекламних засобах зовнішньої реклами;

- якщо реклама не відповідає вимогам Закону України "Про рекламу".

Отже, керуючись принципом свободи договору, замовник і виконавець передбачили право розповсюджувача реклами (відповідача) на етапі формування змісту зовнішньої реклами до моменту її поширення серед невизначеного кола осіб-споживачів реклами, відмовити у наданні рекламних послуг, якщо наданий замовником (позивачем) рекламний матеріал не узгоджується з вимогами чинного законодавства України про рекламу.

Відповідно до частини 1 статті 906 Цивільного кодексу України, збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату, підлягають відшкодуванню виконавцем, у разі наявності його вини, у повному обсязі, якщо інше не встановлено договором. Виконавець, який порушив договір про надання послуг за плату при здійсненні ним підприємницької діяльності, відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили, якщо інше не встановлено договором або законом.

В п. 3.1.4.4 Договору сторони погодили, що при реалізації виконавцем своїх прав зазначених у пункті 3.1.4 договору, неустойка до виконавця замовником не застосовується, збитки не стягуються. Замовник здійснює ротацію реклами протягом десяти робочих днів з дати відмови виконавця у розповсюдженні реклами замовника, якщо інший строк не буде узгоджено сторонами. Замовник не звільняється від оплати по договору протягом строку не експонування реклами. У разі не надання замовником контрольного макету або не проведення замовником своєчасної ротації реклами виконавець має право в односторонньому порядку відмовитись від договору частково або повному обсязі.

Враховуючи те, що сторонами погоджено право відповідача на відмову замовнику в розповсюдженні рекламного матеріалу на узгоджених поверхнях спеціальних конструкцій на будь-якому етапі строку дії договору, у разі, зокрема якщо реклама не відповідає вимогам Закону України "Про рекламу", колегія суддів не вбачає порушень з боку відповідача щодо відмови у розміщенні наданого йому позивачем рекламного матеріалу.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що позивач розміщення інших двох рекламних матеріалів не узгодив (що позивачем не спростовано), тоді як в листі №5516 від 12.03.2018 відповідач повідомив позивача про відмову у розповсюдженні одного із трьох рекламних матеріалів та просив повідомити про наміри розміщення ба не розміщення двох рекламних матеріалів.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що вимога позивача про стягнення з відповідача попередньої оплати у розмірі 27950,40 грн є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Стосовно позовних вимог в частині стягнення з відповідача штрафу, нарахованого у зв`язку з порушення виконавцем умов договору на проведення рекламної кампанії в частині своєчасного надання послуг на підставі пункту 7.1.1 Договору у розмірі 19186,20 грн за період прострочення з 02.03.2018 по 23.03.2018 та штрафу, нарахованого у за прострочення відповідачем строків надання фотозвіту про розміщення рекламного матеріалу позивача на підставі пункту 7.1.2. Договору у розмірі 5232,60 грн за період прострочення з 12.03.2018 по 23.03.2018, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з положеннями ст. 546 Цивільного кодексу України, виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Відповідно до частин 1, 2 статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Частиною 1 статті 230 Господарського кодексу України визначено, що штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Виходячи зі змісту пунктів 7.1.1, 7.1.2 Договору, у випадку скасування виконавцем резервування поверхонь спеціальних конструкцій, зазначених у додатку до договору, менше ніж за 30 днів, або у випадку прострочення початку рекламної кампанії або дати ротації реклами, на зарезервованих поверхнях спеціальних конструкцій, замовник вправі стягнути з виконавця штраф у розмірі денної договірної вартості рекламної кампанії на одній не наданій (простроченій) поверхні спеціальної конструкції помноженій на кількість таких поверхонь спеціальних конструкцій на кількість днів прострочення виконання зобов`язання, якщо сторони не домовляться про інше. При цьому, строк не експонування реклами з вини виконавця замовником не оплачується, а перераховані замовником грошові кошти за такий строк (за його згодою) повертаються виконавцем або враховуються виконавцем у наступних періодах рекламної кампанії. Зазначена санкція не застосовується у випадку демонтування спеціальної конструкції за рішенням органів місцевого самоврядування у зв`язку зі зміною нормативно-правових актів, що регулюють розміщення рекламних засобів.

У випадку прострочення виконавцем строків надання фото звіту, порушення строків усунення дефектів рекламного матеріалу (підключення, заміна рекламного матеріалу з числа резервних комплектів при їх наявності), без наявності зазначених у договорі на те обставин або без узгодження із замовником, замовник вправі стягнути з виконавця штраф у розмірі 50% від денної договірної вартості рекламної кампанії на одній поверхні спеціальної конструкції (на якій було прострочено виконання зобов`язань, зазначених в даному пункті договору вище) помноженій на кількість таких поверхонь спеціальних конструкцій і на кількість днів прострочення виконання зобов`язань, якщо сторони не домовляться про інше. При цьому строк, протягом якого виконавцем не виконувались зобов`язання зазначені в даному пункті договору вище, замовником не оплачуються, а перераховані замовником грошові кошти за такий строк (за його згодою) повертаються виконавцем або враховуються виконавцем у наступних періодах рекламної кампанії.

Пунктом 3.2.2 договору визначено, що виконавець зобов`язується за дорученням замовника і при виконанні ним умов п.п. 3.4.1, 3.4.2 Договору, розмістити (розклеїти) рекламні матеріали відповідно до умов даного договору та додатків до нього: по м. Києву протягом 3 (трьох) робочих днів від дати початку рекламної кампанії або від дати ротації реклами, зазначеної замовником; по інших містах протягом 5 (п`яти) робочих днів від дати початку рекламної кампанії або від дати ротації реклами, зазначеної замовником.

Водночас, у відповідності до п. 3.1.4.4 Договору, яким визначено, що при реалізації виконавцем своїх прав зазначених у пункті 3.1.4 договору, неустойка до виконавця замовником не застосовується, збитки не стягуються. Замовник здійснює ротацію реклами протягом десяти робочих днів з дати відмови виконавця у розповсюдженні реклами замовника, якщо інший строк не буде узгоджено сторонами. Замовник не звільняється від оплати по договору протягом строку не експонування реклами. У разі не надання замовником контрольного макету або не проведення замовником своєчасної ротації реклами виконавець має право в односторонньому порядку відмовитись від договору частково або повному обсязі.

З огляду на викладене, враховуючи те, що судом не встановлено порушень з боку відповідача щодо відмови у розміщенні наданого йому позивачем рекламного матеріалу (одного з трьох) та не узгодження позивачем розміщення двох інших рекламних матеріалів, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для застосування до відповідача відповідальності за невиконання умов Договору та відповідно нарахування штрафних санкцій згідно пунктів 7.1.1, 7.1.2 Договору, у зв`язку з чим вимоги позивача про стягнення штрафів у загальному розмірі 24418,80 грн задоволенню не підлягають.

Стосовно вимог про розірвання договору №ПМ-3303 на проведення рекламної кампанії від 15.02.2018, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно статті 651 Цивільного кодексу України та статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання договорів в односторонньому порядку не допускається. Договір може бути змінено або розірвано: за взаємною згодою сторін; за рішенням суду на вимогу однієї із сторін; у разі односторонньої відмови від договору, якщо право на таку вимогу встановлено договором.

За приписами частини 2 статті 651 Цивільного кодексу України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідно до частини 1 статті 907 Цивільного кодексу України договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін.

Пунктом 6.3.4 Договору сторони передбачили, що договір може бути розірвано в цілому або в частині кожної зарезервованої поверхні спеціальної конструкції за рішенням господарського суду за наявності спору щодо не виконання або неналежного виконання сторонами договірних зобов`язань.

Оскільки судом не встановлено порушень з боку відповідача щодо розміщення рекламних матеріалів, з огляду на узгоджене у п. 3.1.4 Договору право відповідача на відмову у розповсюджені рекламного матеріалу, колегія суддів дійшла висновку про відсутність істотного порушення умов договору, а тому позовні вимоги в частині розірвання договору не підлягають задоволенню.

Доводи апелянта про те, що судом не надано оцінки електронному листуванню, наданому суду першої інстанції сторонами справи, в якому на думку позивача, криється дійсна причина бездіяльності відповідача по виконанню умов договору, зокрема електронним листам менеджера з продажу виконавця ОСОБА_5 комерційному агенту ОСОБА_6 (яка безпосередньо працювала з представниками замовника) та електронним листам ОСОБА_2 менеджерам замовника в особі ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , не приймаються судом до уваги, оскільки надані позивачем копії електронних листів належним чином не засвідчені.

Щодо стягнення витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 20000 грн., колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Частина 1 статті 123 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, серед іншого, належать витрати на професійну правничу допомогу (пункт 1 частини третьої статті 123 Господарського процесуального кодексу України ).

Відповідно до приписів частини другої статті 16 Господарського процесуального кодексу України представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

В свою чергу, частина восьма статті 129 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Згідно положень частини першої статті 221 Господарського процесуального кодексу України , якщо сторона з поважних причин не може до закінчення судових дебатів у справі подати докази, що підтверджують розмір понесених нею судових витрат, суд за заявою такої сторони, поданою до закінчення судових дебатів у справі, може вирішити питання про судові витрати після ухвалення рішення по суті позовних вимог.

Виходячи зі змісту статті 126 Господарського процесуального кодексу України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави; за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Необхідною умовою для вирішення питання про розподіл судових витрат на професійну правничу допомогу є наявність доказів, які підтверджують фактичне здійснення таких витрат учасником справи.

Таким чином, на підтвердження фактичного здійснення учасником справи судових витрат на професійну правничу допомогу суду має бути надано належні фінансові документи, що свідчать про перерахування цією особою коштів адвокату за надані послуги на підставі договору про надання правової допомоги.

Як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження понесених витрат, відповідачем надано копію договору про надання юридичних послуг, правової допомоги та представництва №02/04/18 від 02.04.2018, укладеного між відповідачем та адвокатом Авраменко Іриною Валеріївною, додаток до вказаного договору, Акт приймання-передачі наданих послуг від 08.05.2019 на суму 20000,00 грн та платіжне доручення №9037 від 26.06.2019 на суму 20000,00 грн.

Згідно частин другої та третьої статті 221 Господарського процесуального кодексу України для вирішення питання про судові витрати суд призначає судове засідання, яке проводиться не пізніше п`ятнадцяти днів з дня ухвалення рішення по суті позовних вимог. У випадку, визначеному частиною другою цієї статті, суд ухвалює додаткове рішення в порядку, передбаченому статтею 244 цього Кодексу.

Відповідно до приписів ст. 244 Господарського процесуального кодексу України суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо судом не вирішено питання про судові витрати. Суд, що ухвалив рішення, ухвалює додаткове судове рішення в тому самому складі протягом десяти днів з дня надходження відповідної заяви. Додаткове судове рішення ухвалюється в тому самому порядку, що й судове рішення.

Відтак, з огляду на надані відповідачем докази на підтвердження понесення витрат на правничу допомогу, враховуючи, що рішенням Господарського суду міста Києва не було вирішено питання про розподіл судових витрат, понесених позивачем на професійну правничу допомогу, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність ухвалення додаткового рішення про розподіл судових витрат за правилами, передбаченими в статті 129 Господарського процесуального кодексу України , шляхом їх покладення на позивача.

Доводи позивача про те, що заявлений до стягнення розмір витрат на правничу допомогу нічим не обґрунтований та є неспівмірним зі складністю даної справи та ціною позову, що є порушенням ч.4 ст.126 ГПК України, є необґрунтованими, оскільки позивачем не доведено неспівмірності таких витрат, тоді як у відповідності до ч.6 ст.126 ГПК України доведення неспівмірності є обов`язком сторони, яка заявляє про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката.

При цьому колегія суддів зазначає, що частиною п`ятою статті 126 ГПК України передбачено право суду зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами лише за клопотанням сторони.

В матеріалах справи відсутнє відповідне клопотання.

Доводи позивача про процесуальні порушення суду першої інстанції, з посиланням на не повідомлення позивача про призначення судового засідання для вирішення питання про судові витрати, є безпідставними з огляду на наступне.

Частиною четвертою статті 244 ГПК України встановлено, що суд може викликати сторони або інших учасників справи в судове засіданні у разі необхідності.

Згідно із частиною першою статті 120 ГПК України суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою.

Як вбачається зі змісту ухвали Господарського суду міста Києва від 01.07.2019, якою призначено розгляд клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Преміум Медіа Груп" про стягнення з відповідача витрат на оплату правничої допомоги адвоката, місцевим господарським судом не визнано явку учасників справи обов`язковою.

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає процесуальних порушень суду першої інстанції при ухваленні додаткового рішення, на які посилається апелянт.

Відповідно до статей 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин згідно з нормами матеріального та процесуального права.

Відповідно до частини першої статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За результатами перегляду даної справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом було повно, всебічно та об`єктивно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також вірно застосовано норми матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваних у даній справі судових рішень відсутні.

Оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків місцевого господарського суду, скарга задоволенню не підлягає.

Судовий збір за подачу апеляційної скарги відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладається судом на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 240, 267-270, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Благодійної організації Благодійного Фонду "Стабілізейшен Суппорт Сервісез" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2019 та додаткове рішення від 04.07.2019 у справі №910/3467/18 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/3467/18 повернути Господарському суду міста Києва.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст судового рішення складено та підписано 18.10.2019.

Головуючий суддя Г.П. Коробенко

Судді Г.А. Кравчук

Т.П. Козир